ARTICLE DE LA REVUE JURIDIQUE THÉMIS

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Les limites apprivoisées de
l’arbitrage cybernétique :
l’analyse de ces questions à
travers l’exemple du
Cybertribunal

Vincent GAUTRAIS, Karim BENYEKHLEF

et Pierre TRUDEL*

Résumé Abstract
En dépit de plusieurs textes is- Regardless of texts arising from
sus de traités ou de lois nationales treaties or national laws that set
qui prévoient certaines conditions forth certain formal and procedural
formelles et procédurales, les conditions, the authors wished to
auteurs ont souhaité démontrer demonstrate in the following arti-
dans le présent article que cle that arbitration is a type of
l’arbitrage est une forme de justice private justice which can be
privée qui peut s’effectuer par le accomplished wholly through the
seul moyen du cyberespace. En medium of cyberspace. In fact,
effet, à travers l’expérience du given the experience of the
Cybertribunal, il est possible de Cybertribunal, it is possible to
considérer que l’exonération du imagine a paperless environment
papier traditionnellement utilisé from the moment that the medium
est envisageable, dès lors qu’une is substituted, a transition occurs
substitution de formalisme est opé- to a new electronic formalism.
rée, d’un formalisme propre au Admittedly, limits to cyber-

* Vincent Gautrais est docteur en droit et agent de recherche au Centre de

recherche en droit public (CRDP) de la Faculté de droit de l’Université de
Montréal. Karim Benyekhlef et Pierre Trudel sont professeurs au Centre de
recherche en droit public (CRDP) de la Faculté de droit de l’Université de
Montréal.
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médium électronique. Certes, il arbitration exist, and notably with

existe des limites au cyberarbitra- respect to the issues in dispute
ge et, notamment, quant aux thè- before the arbitrators. Nonetheless
mes des différends proposés aux a comparative law study allows us
arbitres. Néanmoins, une étude en to assert that the scope of
droit comparé nous permet d’affir- arbitration has grown, and that
mer que la notion d’arbitrabilité arbitration can accomodate elec-
est de plus en plus vaste et qu’elle tronic dispute resolution in the
permet le traitement par cette vast majority of disputes linked to
forme de justice de la grande ma- e-commerce.
jorité des litiges reliés au com-
merce électronique.
 Plan de l’article

Introduction...........................................................................541
I. L’arbitrabilité des différends
cybernétiques...............................................................543
A. Une approche comparative ..........................................544
1. La situation en droit international..........................544
2. Les pays de droit civil..............................................546
a. France...............................................................546
b. Québec..............................................................551
3. Les pays de common law ........................................552
a. États-Unis.........................................................552
b. Angleterre .........................................................554
c. Canada anglais.................................................555
B. Illustrations des domaines à risques...........................555
1. Le domaine du droit d’auteur .................................557
2. Le domaine de la consommation ............................558
C. Vers l’élaboration de critères amplifiant le
domaine de l’arbitrabilité .............................................560
1. Le caractère international .......................................560
2. La connaissance effective des
signataires de la convention
d’arbitrage...............................................................562
3. Les compromis plutôt que les clauses
compromissoires ....................................................564
4. La prise en compte des intérêts de la
partie la plus faible.................................................565
5. Les modalités de confection du contrat
de consommation ...................................................566
6. La qualité du demandeur........................................566
7. Les considérations pratiques ..................................567

II. Le respect des exigences

procédurales dans le traitement des
différends cybernétiques.........................................568
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A. La validité formelle de la convention

d’arbitrage.....................................................................569
1. L’importance de l’écrit dans le domaine
de l’arbitrage...........................................................569
a. L’état du droit quant à la perception de
l’écrit .................................................................569
b. Les solutions envisageables pour
l’adaptation de l’exigence de l’écrit au
contexte cybernétique ......................................572
2. L’état du droit quant à la perception de
la signature.............................................................575
3. L’état du droit quant à la convention
d’arbitrage par référence ........................................576
4. L’obligation de l’original ..........................................577
B. Quelques choix procéduraux du
Cybertribunal ...............................................................579
1. L’étendue du mandat dévolu à l’arbitre
du Cybertribunal....................................................580
2. L’inconstance reliée à l’absence de loi
du for devant le Cybertribunal...............................581
3. Le respect des principes fondamentaux
par le Cybertribunal...............................................585
4. La procédure d’appel d’une sentence
du Cybertribunal....................................................586

Conclusion..............................................................................587
 L’arbitrage est une matière où, comme beaucoup d’autres, les
« pro » et les « contre » affrontent leurs opinions face au dévelop-
pement de cette pratique. En effet, de par l’importance du rôle
dévolu à l’arbitre agissant en lieu et place du juge, il va de soi que
les méthodes alternatives de règlement des différends doivent être
soumises à des règles rigoureuses. Ainsi, pour ne pas qu’une dis-
torsion trop grande ne se fasse entre justice étatique et justice
privée, les États, au moyen de traités, lois1 et jurisprudences, ont
établi des principes et des limites au développement de ces
méthodes. Pourtant, face à la toute puissance des États, un cer-
tain désengagement apparaît, qui se ressent même jusque dans
ce pouvoir régalien généralement associé aux instances étati-
ques : la justice. Aussi, et même si des exemples importants de
médiation et d’arbitrage sont apparus à travers les siècles2, les
dernières décennies ont consacré le pouvoir du juge comme ad-
ministrateur habituel de la justice. Une rupture est pourtant per-
ceptible établissant ainsi le retour de ces modes alternatifs de
règlement des différends.
Ces limites peuvent être au départ scindées en deux groupes :
d’abord il y a celles de nature matérielle selon lesquelles certaines
questions ne sont pas du ressort de « juges privés » de par leur
nature même reliées à une certaine forme « d’ordre public » (I);
ensuite, le traitement des affaires présentées devant une cour
d’arbitrage se doit, en plus, de respecter plusieurs règles ou prin-
cipes directeurs (II)3. Au sein de cette deuxième catégorie de limi-

1 Pour une vision presque exhaustive et mise à jour des législations relatives à
l’arbitrage, voir : [http://www.internationaladr.com/e.htm#A].
2 Pour un survol historique de la médiation et de l’arbitrage, voir par exemple,
concernant le droit romain : Éric LOQUIN, « Arbitrage : principes généraux »,
(1998) J.Cl. Procédure, fasc. 1010 et, concernant la période révolutionnaire :
Raymond MARTIN, « Quand le grain ne meurt… de conciliation en
médiation », J.C.P. 1996.3977.
3 Cette dichotomie se retrouve notamment dans le traitement offert par
Kathleen DELANEY-BEAUSOLEIL, « Articles 940 et suivants C.p.c. :
l’arbitrage et l’ordre public », dans CENTRE D’ARBITRAGE COMMERCIAL
NATIONAL ET INTERNATIONAL DU QUÉBEC, Les journées Jean Robert :
cours de perfectionnement en arbitrage le 25 septembre 1987 , Québec,
CACNIQ, 1987, p. 1, à la page 4 : « Nous passons maintenant à l’étude de
l’intervention de l’ordre public dans le processus de l’arbitrage, en premier
lieu, quant à l’arbitrabilité du différend, et en deuxième lieu, quant au
déroulement de l’arbitrage. »
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tes, il existe, en premier lieu, des considérations de nature

formelle portant davantage sur la nouveauté communicationnelle
(preuve, signature et écrit) que les environnements électroniques
mettent en place. En second lieu, des principes procéduraux doi-
vent être respectés, reproduisant plus ou moins fidèlement et
plus ou moins utilement ceux qui existent devant les cours natio-
nales. C’est par une vision appliquée, celle apportée au Cyber-
tribunal, que nous évoquerons l’incorporation de ces principes
dans les réseaux dématérialisés.
Le respect de ces exigences quant à la nature des différends,
la forme des communications, la procédure à suivre, ainsi que
leur étendue, est d’autant plus important pour une cour
d’arbitrage spécialisée comme peut l’être le Cybertribunal4. En
effet, cette institution est d’abord le produit d’une communauté
issue du cyberespace et constitue avant tout un outil offert aux
internautes5. C’est, en effet, la spécificité de ce secteur d’activité
qui a suscité le besoin de mettre en place un processus de traite-
ment des conflits autonome et indépendant des États6.
Quoi qu’il en soit, et sans que la présente analyse ne se
démarque d’une approche autre que scientifique, il nous est pos-
sible de prétendre que nos propos, tendance largement suivie
dans la doctrine spécialisée, visent à établir la pertinence de
l’arbitrage7. Par voie de conséquence, il nous semble clair que les
limites étudiées ici sont surmontables et ne constituent pas un
empêchement au développement de l’expérience d’arbitrage
spécialisé du Cybertribunal.

4 [http://www.cybertribunal.org].
5 Le Cybertribunal est d’abord prévu pour les acteurs du cyberespace.
Certaines spécificités de cet espace de communication apparaissent
notamment dans la procédure. Néanmoins, il n’est nullement impossible
d’offrir ce forum de règlement des différends à des entreprises qui n’évoluent
pas dans le domaine du commerce électronique. Celles-ci pourraient, par
exemple, être intéressées par la rapidité du processus, l’anationalité des
procédures et, de façon plus générale, les fonctionnalités proposées. En fait,
la seule condition à un cyberarbitrage par le Cybertribunal est l’accès à
l’Internet.
6 Voir à ce sujet : Vincent GAUTRAIS, Karim BENYEKHLEF et Pierre TRUDEL,
« Cybermédiation et cyberarbitrage : l’exemple du Cybertribunal », (1998) 3
Droit de l’informatique et des télécoms 46.
7 Par exemple : Patrice LEVEL, « L’arbitrabilité », Rev. arb. 1992.213, 215;
Kenneth-Michael CURTIN, « Redefining Public Policy in International of
Mandatory National Laws », (1997) Def. Counsel J. 271, 275.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 543

I. L’arbitrabilité des différends cybernétiques

Il apparaît que la plupart des pays accueillent favorablement
le principe de l’arbitrage. Il a su en effet, du fait de ses qualités
propres, gagner en indépendance par rapport aux cours nationa-
les et étatiques. Néanmoins, cette capacité d’isolement des parties
et de l’arbitre, n’est pas complète car, dans tous les systèmes de
droit, l’État, par ses tribunaux, s’arroge un droit de regard sur
certaines matières à caractère plus ou moins sensible. À titre
d’exemple, les clauses d’arbitrage, compromis et clauses com-
promissoires disposèrent graduellement d’une réception favorable
par les juges mêmes qu’elles sont censées concurrencer. Point
ultime de leur maturité, la jurisprudence accueille les clauses
dites « parfaites », à savoir celles qui interdisent le recours ulté-
rieur devant une cour étatique8. Ainsi, arbitre et juge peuvent
être amenés à statuer sur la compétence de l’arbitre à entendre
une affaire ou sur la validité de la sentence qui est rendue par lui.
En effet, et conformément à Bernard Hanotiau9, la question de
l’arbitrabilité peut se présenter sous quatre formes : soit, c’est
l’arbitre qui établit sa propre compétence, ce qui est le cas le plus
fréquent en matière d’arbitrabilité; soit, c’est un juge qui évalue
l’arbitrabilité de l’affaire; soit c’est un juge qui, sur cette même
base, fondera l’annulation d’une sentence; soit, enfin, c’est un
juge qui, au moment où le défendeur conteste la reconnaissance
ou l’exécution d’une sentence, statue préalablement sur le sujet.
Encore faut-il savoir où s’arrête cette intrusion. Pour ce faire,
nous procéderons à une courte étude comparatiste (A) qui se
concrétisera, d’une part, dans la présentation des domaines illus-
trant généralement cette cohabitation entre justice privée et

8 En ce qui concerne le Québec, cette acceptation a été consacrée dans l’arrêt

Zodiak International Production c. Pologne, (1983) 1 R.C.S. 529, 533 : « une
clause compromissoire est parfaite si elle remplit deux conditions : la
mention de l’obligation d’avoir recours à l’arbitrage excluant par là même la
simple faculté, et la reconnaissance par les parties que la sentence à
intervenir sera finale et liera les parties. » Voir notamment : Alain
PRUJINER, « Validité et efficacité des conventions d’arbitrage », (1995) C.P.
du N. 251, 260; même perception par K.H. BOCKTIEGEL, « The Role of Party
Autonomy in International Arbitration », 52 Dispute Resolution Journal 24,
25 (1997) : « This is today recognized by national legislators all over the
world to the effect that the jurisdiction of national courts can be excluded by
arbitration agreements. »
9 Bernard HONATIAU, « L’arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen »,
(1994) 4 J.D.I. 899, 903.
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contrôle étatique (B) et, d’autre part, nous énumérerons un cer-

tain nombre de situations dans lesquelles il est communément
établi que les arbitres disposent d’une flexibilité et d’une indé-
pendance importantes relativement à un contrôle éventuel d’un
juge national. Plus que des débats parfois abscons sur la notion
« d’ordre public », il nous paraît intéressant d’adopter une appro-
che plus fonctionnelle en identifiant certains critères qui, s’ils
sont présents, assurent encore davantage à l’arbitre sa possibilité
de traiter une affaire sans qu’il soit nécessaire de se référer à un
juge national (C).

A. Une approche comparative

L’approche comparative que nous souhaitons envisager main-
tenant est particulière dans la mesure où, bien souvent, les
développements sont les mêmes d’un pays à l’autre10. De par la
nature même de l’arbitrage ainsi que par sa prolifération particu-
lièrement sensible en matières internationales, un survol s’impose
néanmoins prenant en compte les différences entre pays de droit
civil (2) et pays de common law (3). Avant cet exposé sur les di-
vers droits nationaux, il importe d’examiner la situation en droit
international (1). En effet, il faut reconnaître que certains traités
forment une composante essentielle du droit des États.

1. La situation en droit international

La Convention de New York pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères 11 doit avant tout
être citée concernant les limites à l’arbitrage. Ce sont, précisé-
ment, les articles 2 et 5 de cette convention que l’on utilise dès
lors que l’on s’intéresse à la question de l’arbitrabilité12. La lec-

10 B. HONATIAU, loc. cit ., note 9, 931; voir également une recension de la

jurisprudence en matière d’arbitrabilité à l’adresse suivante :
[http://www.epms.nl/arbit/M020302.HTM].
11 Disponible à [http://juripole.u-nancy.fr:80/braudo/arbmed/droit-
international/ny-1958.html#].
12 Id., Art. 2 (1). Chacun des États contractants reconnaît la convention écrite
par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les
différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever
entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non
contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie
d’arbitrage.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 545

ture proposée est quelque peu décevante quant à la détermination

du domaine de l’arbitrabilité : les expressions utilisées étant
« question susceptible d'être réglée par voie d’arbitrage », « non
susceptible d'être appliquée », « l’ordre public »; autant de référen-
ces qui laissèrent les commentateurs sur leur faim. Sur le débat
précis, soit le domaine de l’arbitrabilité et non le droit applica-
ble13, il est même possible de dire que la Convention de New York
est sans utilité eu égard à la généralité des formules utilisées14.
L’arbitrabilité est de plus traitée différemment dans les deux
articles : alors que l’article 2 considère uniquement l’arbitrabilité,
l’article 5, pour sa part, fait une distinction entre arbitrabilité et
ordre public, le premier étant une sous-catégorie du second.

Art, 2 (3). Le tribunal d'un État saisi d'un litige sur une question au sujet de
laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article,
renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu'il
ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible
d'être appliquée.
Art. 5 (1). La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées,
sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie
fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont
demandées la preuve : (a) que les parties à la convention visée à l’article II
étaient, en vertu de la loi à elles applicables, frappées d'une incapacité, ou
que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les
parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu
de la loi du pays où la sentence a été rendue;
Art. 5 (2). La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront
aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et
l'exécution sont requises constate : (a) que, d'après la loi de ce pays, l'objet du
différend n’est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage; ou (b) que la
reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public
de ce pays. (L’emphase est de nous)
13 Voir par exemple : Trib. Com. Bruxelles, 5 oct. 1994, Rev. arb. 1995.311,
note Bernard Honatiau.
14 La même référence à la notion d’ordre public est présente à l’article 36 de la
Loi-modèle de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international qui prévoit :
« 1. La reconnaissance ou l'exécution d'une sentence arbitrale, quel que soit
le pays où elle a été rendue, ne peut être refusée que [si] : […] b) le tribunal
constate : i) que l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par
arbitrage conformément à la loi du présent État; ou ii) que la sentence est
contraire à l'ordre public du présent État. […] » (On peut consulter cette loi
dans Alain PRUJINER, Traités et documents internationaux usuels en droit du
commerce international, Montréal, Wilson & Lafleur, 1992, p. 517). Face à
ces difficultés terminologiques, il est à craindre, selon Philippe Fouchard,
qu’aucun changement ne sera fait d’ici longtemps étant donné les risques de
recoupements contradictoires : Philippe FOUCHARD, « Suggestions pour
accroître l’efficacité internationale des sentences arbitrales », 4 Rev.
arb. 1998.653, 659.
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Quoi qu’il en soit, il apparaît clair que l’ouverture offerte par

la Convention de New York quant au contrôle des tribunaux éta-
tiques sur les sentences arbitrales est minimale et ne peut être
invoquée que dans les situations de violation flagrante. Comme
l’affirme une cour américaine :
We conclude, therefore, that the New York Convention’s public policy
defense should be construed narrowly. Enforcement of foreign arbitral
award may be denied on this basis only where enforcement would vio-
late the forum state’s most basic notions of morality and justice.15

Ceci est d’autant plus vrai dès lors que le conflit est interna-
tional, condition d’application de ladite convention, dans la me-
sure où une portée moindre est donnée à l’ordre public
international16.

2. Les pays de droit civil

a. France
Au départ, il y a la loi et, comme nous le verrons en droit
québécois17, une série de dispositions qui prévoit expressément
la question du domaine d’application de l’arbitrage. Néanmoins,
la loi témoigne pour le moins, en l’espèce, d’une insuffisance de
clarté.
Deux articles sont d’abord généralement invoqués en la ma-
tière : les articles 2059 et 2060 du Code civil français (ci-après
C.c.fr.).

15 Parsons & Whittemore Overseas v. Société générale de l’industrie du papier

(RAKTA), 508 F.2d 969, 974 (1974), référence citée par W. GRANTHAM,
« The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes », 14
Berkeley J. Int’l L. 173, 193 (1996). Sont également citées une décision
allemande qui considère que cette notion est utilisable « in extreme cases
only » et une décision suisse selon laquelle l’ordre public ne peut être
invoqué que lorsque survient « a violation of fundamental principles of the
Swiss legal order, hurting intolerably the feeling of justice ». L’auteur conclut
(p. 194) que « although parties should be aware of any arbitrability questions
that might arise under the laws controlling their arbitration, it is unlikely that
a properly-made arbitration award will be denied enforcement on ordre public
grounds in a New York Convention signatory state. »
16 W. GRANTHAM, loc. cit., note 15, 193. Infra, I, C, 1.
17 Infra, I, A, 2, b.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 547

Art. 2059. Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont
elles ont la libre disposition.
Art. 2060 . On ne peut compromettre sur les questions d’état et de ca-
pacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation
de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques
et les établissements publics et plus généralement dans toutes les ma-
tières qui intéresse l’ordre public.

De ces articles ressortent deux éléments de détermination de

l’arbitrabilité en droit français : la notion de « droits disponibles »
et celle « d’ordre public ». D’une manière générale, alors que la
première recueille un avis favorable de la doctrine, la seconde, au
contraire, est sujette à bien des critiques18.

– La disponibilité des droits

Selon Patrice Level, « un droit est disponible lorsqu’il est sous
la totale maîtrise de son titulaire, à telle enseigne qu’il peut tout
faire à son propos et notamment l’aliéner, voire y renoncer »19.
La provenance de cette disposition est ancienne. Elle est une
réplique quasi parfaite de l’ancien article 1003 du Code civil de
1806. La référence est utile dans la mesure où, en ce début de
dix-neuvième siècle beaucoup plus que maintenant, le contrat
était la loi des parties et ce qui pouvait faire l’objet d’un contrat
était indépendant de l’ordre juridique environnant. Cet état de fait
n’est plus… et le contrat s’est « publicisé »20 sous l’intervention
croissante de l’État. Par conséquent, la question de la disponibi-
lité des droits pose un problème majeur de délimitation. Il est
possible néanmoins d’introduire trois catégories de droits par

18 Le point de vue le plus construit à cet égard est celui de P. LEVEL, loc. cit.,
note 7, 216 et suiv.; Laurence IDOT, « L’arbitrabilité des litiges, l’exemple
français », R. de J. comm. 1996.6. Vers une position qui tend également à
reconnaître la primauté du critère de la disponibilité sur celui d’ordre public,
voir : Bruno OPPETIT, « L’arbitrage en matière de brevet d’invention après la
loi du 13 juillet 1978 », Rev. arb. 1979.88; contra : Bénédicte FAUVARQUE-
COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, « Bibliothèque de
droit privé », t. 272, Paris, L.G.D.J., 1996.
19 P. LEVEL, loc. cit., note 7, 219.
20 Conformément à l’expression de Louis Josserand : Louis JOSSERAND, « Les
dernières étapes du dirigisme contractuel : le contrat forcé et le contrat
légal », D.1940.5. Voir à ce sujet : Vincent GAUTRAIS, « Une approche
théorique des contrats : application à l’échange de documents informatisés
(EDI) », (1996) 37 C. de D. 121.
548 (1999) 33 R.J.T. 537

rapport à leur disponibilité 21. Il y a d’abord les droits qui ne sont

aucunement susceptibles de disponibilité, et ce, sans nuance. Les
matières d’état et de capacité (comme l’indique de façon non ex-
haustive l’article 2059 C.c.fr.), plusieurs questions en droit de la
famille et le droit criminel font notamment partie de cette pre-
mière catégorie. À ce premier groupe, il faut aussi ajouter les do-
maines qui ont été déclarés par une loi nationale comme étant du
ressort exclusif des juges étatiques 22. Ensuite, il existe « des
droits partiellement disponibles ». Ce peut être, par exemple, le
cas de questions relatives à des domaines qui sont, par nature,
indisponibles mais portant sur des aspects strictement patrimo-
niaux23. Enfin, en plus des différends qui portent sur des droits
naturellement disponibles, il y en a qui sont « indisponibles à
l’état de droit éventuel » et qui deviennent « disponibles à l’état de
droit né et actuel »24.

– La question de l’ordre public

La question de l’ordre public est sujette également, et même
sans doute davantage, à une multitude de commentaires et
l’article 2060 C.c.fr., conformément à cette non-opposition au
concept de disponibilité, constitue un complément de l’article
2059 C.c.fr. Néanmoins, malgré ce lien évident entre les deux, la
doctrine va manifester une réelle opposition à la pertinence de cet
article. Deux raisons principales sont évoquées : en premier lieu,
l’énumération proposée à l’article 2060 C.c.fr. est bien inutile
étant donné qu’elle est, d’une part, forcément indicative et non
exhaustive. D’autre part, elle est partiellement fausse, certaines
questions patrimoniales du droit de la famille25 ou d’autres,

21 P. LEVEL, loc. cit., note 7, 222.

22 Ce qui n’est pas sans poser de sérieuses questions de droit applicable.
Certes fondamental, nous n’évoquerons pas ce sujet dans la mesure où, en
plus de traitements multiples par des auteurs autorisés, le débat ne
présente pas un grand intérêt pour ce qui est des conflits cybernétiques.
23 Pascal ANCEL, « Convention d’arbitrage : conditions de fond; litiges
arbitrables », (1986) J.Cl. procédure, fasc. 1024, p. 9.
24 P. LEVEL, loc. cit., note 7, 222-226. Nous traiterons plus loin de ces
questions relativement aux critères de détermination de l’arbitrabilité
(infra, C).
25 Voir par exemple : Pierre CATALA, « Arbitrage et patrimoine familial », Rev.
arb. 1994.279.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 549

concernant les personnes morales de droit public26, pouvant en

effet être soumises à un arbitre. En deuxième lieu, la formulation
selon laquelle on ne peut soumettre à arbitrage « toutes les ma-
tières qui intéresse l’ordre public », est particulièrement mala-
droite même si, depuis quelques années maintenant, la
jurisprudence française a offert une lumière salvatrice sur la
question. En effet, on peut résumer le débat par une formule de
la Cour d’appel de Paris, instance reconnue pour la qualité de ses
interventions en la matière, selon laquelle « la nullité du compro-
mis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions
d’ordre public mais uniquement du fait que l’ordre public a été
violé »27.
Cette violation de l’ordre public doit pourtant être appréciée
avec circonspection dans le cadre d’un débat sur l’arbitrabilité
car, en l’occurrence, il ne s’agit pas d’analyser la nature du do-
maine présenté devant l’arbitre mais plutôt de juger de la licéité
d’une clause contractuelle litigieuse, ce qui est de son ressort,
sous réserve de certaines conditions28.
Pourtant, au-delà de cette situation de violation, en dehors de
l’arbitrabilité, la notion d’ordre public correspond à un concept,
certes vague, qui entend endosser à travers le temps les évolu-
tions quant à la place de l’État sur cette question précise de
l’administration de la justice. C’est la raison pour laquelle nous
avons considéré comme pertinent de faire référence à cette notion
dans le fonctionnement du Cybertribunal29, et ce, même s’il est
très clair qu’en droit français, comme nous le verrons dans la
totalité des droits étudiés, elle fut interprétée restrictivement par

26 Voir par exemple, en ce qui concerne « l’arbitrabilité subjective » : B.

HONATIAU, loc. cit., note 9, 903-908.
27 Paris, 15 juin 1956, J.C.P. 1956.9419, note Motulsky.
28 Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. arb. 1984.205, 213 : « la non-
arbitrabilité devrait être l’impossibilité d’examiner une question,
indépendamment de la réponse qu’elle comporte ». Il s’agit en effet de savoir
si l’arbitre peut annuler une clause litigieuse conclue entre deux parties
alors que son mandat n’est pas celui-ci. Conformément à l’auteur précité, il
faut répondre par l’affirmative dès lors que l’une des parties allègue de faire
ainsi. Il ne peut pas, par contre, comme un juge, soulever la question
d’office.
29 Voir à plusieurs endroits du site, et notamment à [http://www.
cybertribunal.org/html/projet.htm], que « le Cybertribunal ne tranchera pas
les questions d'ordre public ». Cette formulation générique doit s’expliquer
selon la compréhension développée dans le présent article.
550 (1999) 33 R.J.T. 537

la jurisprudence (arbitrale et étatique) et la doctrine30. Au-delà

du simple débat strictement juridique sur la notion d’ordre pu-
blic, on devine une mutation sociologique et politique cautionnant
le fait qu’un juge privé est tout aussi capable qu’un juge étatique
pour exercer cet office. Il est vrai que le désengagement progressif
de l’État que l’on constate généralement favorise grandement le
processus.
Ces critiques sur cette notion d’ordre public permettent-elles,
comme le pensent certains, de considérer que la seule notion de
disponibilité suffit pour apprécier s’il y a arbitrabilité ou non d’un
différend31? Nous croyons nécessaire d’apporter une certaine
réserve à cette opposition « disponibilité versus ordre public », les
deux concepts constituant, selon nous, des balises pour détermi-
ner l’indépendance de l’individu face à l’ordre juridique auquel il
est attaché. Car un contrat, conformément à l’article 1134 C.c.fr.,
correspond à cette association symbiotique de l’accord de volonté
avec l’ordre juridique qui lui tient lieu de cadre d’évolution. Rela-
tivement au débat sur l’arbitrabilité, la question de la disponibi-
lité, qui se place davantage sur le plan de l’individu, de sa
capacité à oeuvrer, doit donc être analysée en conjonction avec
l’ordre public, qui se place plutôt sur le plan de l’ordre juridique.
Deux composantes situées sur un même continuum qui, ensem-
ble, offrent des critères de délimitation entre domaine « privé » et
domaine « public ». Une question qui s’est nettement complexifiée
depuis les dernières décennies32.

30 Voir par exemple : Pierre MAYER, « La sentence contraire à l’ordre public au

fond », Rev. arb. 1994.615.
31 P. LEVEL, loc. cit ., note 7, 218. Cette approche se retrouve également dans
les législations de la Hollande (art. 1020 de la Loi sur l’arbitrage, citée dans
B. HONATIAU, loc. cit., note 9, 932) et du Portugal (Loi portugaise sur
l’arbitrage volontaire, n. 31/86 du 29 août 1986, Rev. arb. 1991.487, art. 1).
32 À titre d’exemple, la législation finlandaise possède elle aussi cette
ambivalence en utilisant à la fois le critère de la disponibilité et celui de
l’ordre public (art. 2 de la loi). Voir à cet effet : Petri TAIVALKOSKI, « Le
nouveau droit finlandais de l’arbitrage international », dans Laurent
GOUIFFÈS, Pascal GIRARD, Petri TAIVALKOSKI et Gabriele MECARELLI,
Recherche sur l’arbitrage en droit international comparé, Paris, L.G.D.J.,
1997, p. 127, aux pages 140-144.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 551

b. Québec
Le droit québécois ne présente pas, à cet égard, le même degré
de complexité que le droit français, même si, en bien des cas, et
l’arbitrage en est une illustration, il manifeste des liens de res-
semblance avec lui33. Le Code civil du Québec (ci-après C.c.Q.) le
fait d’ailleurs ressortir. Ainsi, on peut lire :
Art. 2639. Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur
l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur
les autres questions qui intéressent l'ordre public.
Toutefois, il ne peut être fait obstacle à la convention d'arbitrage au
motif que les règles applicables pour trancher le différend présentent
un caractère d'ordre public. 34

L’expression « phare » de cette disposition est évidemment

celle « d’ordre public », débattue précédemment. Or, de la même
manière, des critiques caractérisées apparaissent étant donné le
flou afférent à ce concept35. Par contre, sa confrontation avec le
concept de disponibilité n’est pas expressément reprise dans ce
système de droit et les auteurs québécois qui le mentionnent ne le
font que par le biais du droit français36. En comparant avec
l’ancien droit, c’est-à-dire le Code civil du Bas Canada (ci-après
C.c.B.C.), il est surprenant de constater que la disponibilité appa-
raissait relativement à la transaction uniquement (art. 191937),
mais que cette formulation a été abrogée dans le C.c.Q. (art.
2632) pour justement intégrer comme en matière d’arbitrage, la

33 John E.C. BRIERLEY, « La convention d’arbitrage en droit québécois

interne », (1987) C.P. du N. 485, 529 : « il n’en est pas moins vrai que le droit
français est, à maints égards, toujours pertinent. La raison en est simple.
L’arbitrage dans les deux droits, se situe dans le cadre de systèmes
juridiques dont les principes généraux de droit privé sont les mêmes. »
34 L’emphase est de nous.
35 Donald BÉCHARD, « Homologation et annulation de la sentence arbitrale »,
dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec,
Développements récents en arbitrage civil et commercial (1997) , Cowansville,
Éditions Yvon Blais, p. 115, aux pages 130 et suiv.; K. DELANEY-
BEAUSOLEIL, op. cit., note 3, p. 5; Sabine THUILLEAUX, L’arbitrage
commercial au Québec – Droit interne – Droit international privé, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 1991, p. 39.
36 S. THUILLEAUX, op. cit., note 35, p. 39.
37 Art. 1919 C.c.B.C. : « Ceux-là seuls qui ont la capacité légale de disposer des
objets compris dans la transaction peuvent en transiger. »
552 (1999) 33 R.J.T. 537

notion « d’ordre public » 38. Concernant la question de la capacité

de l’arbitre à remettre en cause une clause contractuelle litigieuse
pour violation de l’ordre public, on perçoit une totale identité de
traitement avec le droit français 39.
Sans que l’on puisse recenser un débat plus approfondi pour
délimiter cette notion floue, nous nous limiterons à constater que
l’ordre public est, en droit québécois comme en droit français,
une technique de moins en moins efficace, tant pour l’arbitre
pour nier sa compétence, que pour le juge dans le cadre d’une
censure d’une sentence40.

3. Les pays de common law

a. États-Unis
La question de l’arbitrabilité en droit américain, très présente
dans la jurisprudence et la doctrine (le débat ayant été escamoté
dans le Federal Arbitration Act 41), correspond avant tout, au-delà
des débats théoriques du droit français, à une frontière à ériger
entre public et privé. Cette délimitation se matérialise dans une
seule expression : celle d’ordre public. En effet,
[t]he concept of arbitrability, properly so called, relates to public policy
limitations upon arbitration as a method of settling disputes. Each
state may decide, in accordance with its own economic and social pol-
icy, which matters may be settled by arbitration and which may
not.42

38 Les commentaires du ministre qui ont suivi l’adoption du Code civil du

Québec, s’ils mentionnent le rapprochement de la transaction avec
l’arbitrage, n’en expliquent nullement la cause : GOUVERNEMENT DU
QUÉBEC, Commentaires du ministre de la Justice, le Code civil du Québec,
t. 2, Québec, Publications du Québec, 1993, p. 1645.
39 J.E.C. BRIERLEY, loc. cit., note 33, 545.
40 S. THUILLEAUX, op. cit., note 35, p. 37. La démonstration s’effectue
principalement, il est vrai, sur la seule base du droit français.
41 Disponible à [http://www.adr.org/statutes/federal_act.html]. La seule
référence que l’on retrouve quant à l’arbitrabilité concerne le transport, et
notamment les contrats de travail dans le domaine (c. 1, §. 1).
42 Alan REDFERN et Martin HUNTER, International Commercial Arbitration, 2 e
éd., Londres, Sweet & Maxwell, 1991, p. 137; voir aussi : M.A. BUCHANAN,
« Public Policy and International Commercial Arbitration », 26 Am. Bus. L.J.
511 (1988).
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 553

Relativement à cette large question de délimitation, essence

même du problème de l’arbitrabilité et quelque peu laissée pour
compte43, un auteur, William Grantham, établit une distinction
intéressante selon laquelle l’arbitre est susceptible d’agir dans des
domaines partiellement « indisponibles », pour reprendre une
terminologie qui n’est pas utilisée en droit américain, dès lors que
deux situations peuvent être isolées44. D’une part, lorsqu’il appa-
raît que l’arbitre agit comme « agent » d’un tribunal national et,
d’autre part, lorsque l’arbitrage est perçu comme une renoncia-
tion contractuelle (waiver) des parties à leur droit de recourir à
une instance judiciaire nationale. Dans le premier cas, le concept
de « mandat » (agency) qui est développé réfère, en fait, à une cer-
taine collaboration entre l’arbitre et le juge. Relativement à la
question classique des brevets (patent), l’auteur donne l’exemple
de deux illustrations, l’une issue de la législation américaine et
l’autre d’une jurisprudence suisse, où la validité dudit brevet est
jugée par l’arbitre et confirmée ensuite par une décision d’une
cour nationale45. Ainsi, assurant le rôle traditionnel de l’État,
l’arbitre ne peut aller à l’encontre de l’ordre public. Dans le se-
cond cas, il s’agit d’analyser les modalités selon lesquelles les
signataires à la convention d’arbitrage ont renoncé au droit
d’évoquer un recours auprès d’un juge national. Or, si les condi-
tions strictement formelles de cette expression sont importan-
tes46, il est également fondamental que la formalisation de
l’expression se manifeste aussi quant à un certain « degree of def-
erence given to the parties’ choice before public policy is implicat-
ed » 47. Sans trop développer un concept que nous reverrons 48, il

43 J.W. STEMPEL, « A Better Approach to Arbitrability », 65 Tul. L. Rev. 1377,

1379 (1991) : « Despite the obvious importance of preventing arbitration
contracts from becoming oppressive, court have failed to develop a doctrine of
arbitration contract defenses. When courts refuse to enforce an arbitration
agreement, they apply the unnecessarily blunt hammer of public policy all too
often, wrongly viewing it as the only tool available for policing the Act (Federal
Arbitration Act). » L’auteur cite notamment : COMMENT, « Just Saying No:
Avoiding Predispute Agreements to Arbitrate in Securities Cases », Journal of
Dispute Resolution 117, 120 (1990) : « courts have given no explicite guidance
regarding arbitration contract avoidance ».
44 W. GRANTHAM, loc. cit., note 15, 184 et suiv.
45 Id., 185 et 186.
46 Infra, II.
47 W. GRANTHAM, loc. cit., note 15, 186.
48 Infra, I, C, 5.
554 (1999) 33 R.J.T. 537

importe, dès lors que l’on est dans un domaine où l’arbitrabilité

est une question sensible, que les parties aient manifesté ostensi-
blement ce renoncement, dans le domaine où la question de
l’arbitrabilité est plus sensible qu’ailleurs.
Quoi qu’il en soit, comme dans la plupart des pays étudiés,
un glissement certain s’établit vers l’acceptation de l’arbitrage
dans les domaines sensibles 49.

b. Angleterre
Cette tendance globale à l’indépendance de l’arbitre se re-
trouve également en droit anglais dans la Loi de 1979 sur
l’arbitrage (Arbitration Act), remise à jour depuis peu50. Le par-
cours historique de cette question est d’ailleurs particulier car si,
aux origines, un respect généralisé de l’autonomie de la volonté
des parties, et donc des clauses d’arbitrage, était consacré, on a
constaté, par la suite, une réticence à cet égard51. Ce dernier
texte, même s’il en est un parmi d’autres, traduit donc une
« nouvelle philosophie de l’arbitrage » 52 dont l’essence première
est de laisser à l’arbitre la latitude nécessaire pour un traitement
efficace du différend 53.

49 Pour un aperçu historique de la question, voir : K.-M. CURTIN, loc. cit., note
7, 272 et suiv.; voir aussi : S.E. STERK, « Enforceability of Agreements to
Arbitrate: An Examination of the Public Policy Defense », 2 Cardozo L. Rev.
481 (1981).
50 Voir à [http://ra.irv.uit.no/trade_law/doc/England.Arbitration.Act.1996.
html].
51 T. CARBONNEAU, « International Commercial Arbitration », 18 Ga. J. Int’l &
Comp. L. 143, 164 (1988).
52 Stewart BOYD et V.V. VEEDER, « Le développement du droit anglais de
l’arbitrage depuis la loi de 1979 », Rev. arb. 1991.209.
53 Une décision importante, K/S A/S Bill Biakh c. Hyundai, [1988] 1 Lloyd’s
L.R. 187, amène le juge Steyn à affirmer que, « dans l’intérêt de sa rapidité
et de son irrévocabilité, il est primordial que toute intrusion judiciaire dans
la procédure arbitrale reste minimale. L’idée que l’ordre judiciaire puisse
intervenir pour corriger les décisions prises par un arbitre en matière de
procédure, décisions qui relèvent de sa compétence, et ce durant le
déroulement de l’instance, est inconnue des systèmes juridiques évolués. »
Cette décision est citée et traduite dans : S. BOYD et V.V. VEEDER, loc. cit.,
note 52, 211.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 555

c. Canada anglais
Concernant le partage des compétences de la question de
l’arbitrage entre les États fédérés et l’État fédéral, il est vite ap-
paru que cela relevait de la juridiction des premiers, même si la
Loi constitutionnelle de 186754 n’est pas explicite à ce sujet 55. Cet
état de fait fut l’occasion de certains délais dans la mesure où la
ratification de la Convention de New York, par exemple, exigea
l’accord du gouvernement fédéral et des dix provinces. La
« révolution » s’opéra en fait avec l’intégration, quasiment sans la
moindre modification, de la Loi-modèle de la CNUDCI dans les
différents droits et « in one swoop Canada went from the Dark
Ages in terms of arbitration law to being one of the most up-to-
date arbitration jurisdictions » 56.
Un glissement apparaît donc et le monopole du droit des États
tend, aussi bien sur le plan international que sur le plan national,
à devenir un simple contrôle a posteriori. Le phénomène du cyber-
arbitrage ne change rien à la tendance. Il profite seulement d’une
acceptation généralisée envers l’arbitrage qui s’affirme même,
nous le voyons maintenant, dans certains domaines traditionnel-
lement dévolus aux États.

B. Illustrations des domaines à risques

Les domaines qui sont généralement sujets à un contrôle
d’arbitrabilité plus ou moins important sont nombreux; on peut
citer, par exemple, le droit de la concurrence57, le droit du tra-

54 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3.

55 K.-H. CURTIN, loc. cit., note 7, 274; voir aussi : Paul J. DAVIDSON,
« Symposium: Current Issues in International Commercial Arbitration:
International Commercial Arbitration Law in Canada », (1991) 12 J. Int’l L. &
Bus. 97, 99.
56 K.-H. CURTIN, loc. cit., note 7, 274.
57 Par exemple : Yves DERAINS, « Arbitrage et droit de la concurrence », (1982)
Revue suisse de droit international de la concurrence 45; Jean-Hubert
MOITRY, « Arbitrage international et droit de la concurrence, vers un ordre
public de la lex mercatoria », Rev. arb. 1989.124; E.J. FUGLSANG, « The
Arbitrability of Domestic Antitrust Disputes: Where Does the Law Stand? »,
DePaul L. Rev. 779 (1997); J.T. MCLAUGHLIN, « Arbitrability: Current
Trends in the United States », Albany L. Rev. 905, 936 (1996); C.
JARROSSON, « L’arbitrage et le droit de la concurrence », Rev. arb.
1990.947; L. Von ZUMBUSCH, « Arbitrability of Antitrust Claims under US,
556 (1999) 33 R.J.T. 537

vail58, le droit des brevets59, le droit des procédures collectives60

et la fiscalité61. Voilà plusieurs matières où l’État recherche, au
moyen de dispositions statutaires, à instaurer un besoin de pro-
tection des parties ou de l’intérêt général.
Néanmoins, c’est relativement à deux domaines en particulier
que nous voulons apporter un regard plus approfondi : le droit de
la consommation (2) et le droit de la propriété intellectuelle (1). En
effet, alors que le cyberespace accentue les différends afférents à
ces matières, les réponses qui doivent être proposées sont très
souvent de nature assez technique et spécifique. Cette technicité
et cette spécificité s’expliquent dans chaque cas. D’abord, dans
les deux cas, il s’agit de domaines où l’État se reconnaît une
prérogative particulière eu égard aux intérêts à protéger. Ensuite,
en matière de consommation, le droit substantiel est presque
toujours d’origine nationale, certains pays protégeant le consom-
mateur plus que d’autres. Or, le cyberespace, par sa fonctionna-
lité, facilite des relations entre acheteurs et vendeurs de plusieurs
pays. Certes, il existe des mesures spécifiques, tant pour les
conflits de lois que pour les conflits de juridiction, mais celles-ci
sont problématiques étant donné la modicité des enjeux et les
critères d’application basés sur les transactions papier62. Enfin,
en matière de droit d’auteur, outre certains motifs évoqués relati-
vement à la consommation, il est possible de faire face à des
questions nouvelles nécessitant une compréhension aiguë de la
technique et du support dématérialisé. Voilà quelques raisons qui

German and ECC Law: The International Transaction Criterion and Public
Policy », 22 Texas Int’l L.J. 291 (1987).
58 Grenoble, 13 sept. 1993, Rev. arb. 1994.337, note Marie-Ange Moreau; J.T.
MCLAUGHLIN, loc. cit., note 57, 916; A.W. VOLIN, « Recent Legal
Developments in the Arbitration of Employment Claims », Dispute Resolution
Journal 71 (1998).
59 R. NAG, « Copyright Disputes: The Case for Writing Voluntary Arbitration
into the Copyright Act », Dispute Resolution Journal 87 (1998).
60 Paris, 20 sept. 1995, Rev. arb. 1996.87, note Daniel Cohen; Pascal ANCEL,
« Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 », Rev.
arb. 1987.127. En l’espèce, le refus à l’arbitrabilité du droit des procédures
collectives s’explique par un besoin de centralisation du domaine. B.
HONATIAU, loc. cit., note 9, 959 et 960; J. T. MCLAUGHLIN, loc. cit., note
57, 937.
61 Jean-Pierre LE GALL, « Fiscalité et arbitrage », (1994) Rev. arb. 3.
62 Vincent GAUTRAIS et Pierre-Emmanuel MOYSE, « Droit des auteurs et droit
de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur / utilisateur »,
(1996) 9 C.P.I. 9, 66 et suiv.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 557

justifient le recours à un arbitre plutôt qu’à un juge « généra-

liste »63.

1. Le domaine du droit d’auteur

Le domaine du droit d’auteur est un bon exemple de diffi-
cultés relatives à l’arbitrabilité d’un différend. En effet, dans
la mesure où le titre est donc conféré par un acte de l’autorité publique
ou est consacré par un dépôt auprès d’un service public, un litige met-
tant en cause son existence ou sa validité n’est normalement pas arbi-
trable. Le tribunal arbitral ne pourrait en effet déclarer nul ou
inexistant un acte de puissance publique. L’objet de la contestation
apparaîtrait comme contraire à l’ordre public international.64

La question se pose d’autant plus que le cyberespace présente

de nombreux différends relatifs à cette matière. Par contre, dans
la majorité des cas, le litige surviendra alors qu’aucun contrat
préalable n’aura été signé entre les parties. Ainsi, en matière
d’arbitrage dans le domaine de la propriété intellectuelle, la réso-
lution des différends s’exercera au moyen d’un compromis et non
par une clause compromissoire.
En l’absence de textes spécifiques, comme c’est souvent le cas
dans le domaine de la consommation65, et même si un projet
d’amendement au Copyright Act américain semble en cours
d’élaboration66, il importe de remarquer les situations où
l’arbitrage est licite. William Grantham s’est adonné à cette ana-
lyse au regard du droit américain et il aboutit à deux types de
cas : lorsque l’arbitre se présente comme un mandataire de l’État,

63 Même si les juges n’ont pas le monopole de la non-appréciation des faits en

cause, des exemples de la difficulté pour les juges nationaux à apprécier la
complexité technique de certains différends peuvent être trouvés dans les
jurisprudences afférentes au cyberespace. Ainsi, dans l’affaire Shetland
relative aux questions de « web-linking », (Shetland Times v. Wills, (1996)
F.S.R. 604, 1997 S.L.T. 669 (Outer House Oct. 24)), le juge avoue, en effet,
sa difficulté à appréhender le problème en raison de sa technicité. De la
même façon, la récente ordonnance du Tribunal de grande instance de Paris
du 12 mars 1998 (Sté Alice c. Sté Alice, http://www.legalis.net/legalnet/
judiciaire/decisions/ord_120398.htm), portant sur une question de nom de
domaine, est unanimement décriée par les spécialistes à cause d’une
confusion flagrante entre marque de commerce et droit d’usage d’un URL.
64 B. HONATIAU, loc. cit., note 9, 957.
65 Infra, I, B, 2.
66 Voir : R. NAG, loc. cit., note 59.
558 (1999) 33 R.J.T. 537

précisément de l’organisme public qui octroie des droits à une

oeuvre, désigné par les parties et lorsque les parties se sont
exemptées de leur recours devant un tribunal national 67. Dans le
premier cas, une collaboration est nécessaire entre l’arbitre et
l’organisme en cause. Dans le second, le rôle de l’État se situe
davantage dans la protection d’une partie qui pourrait être plus
vulnérable et il s’agit d’analyser dans quelle mesure celle-ci peut
se dessaisir de cette prérogative.

2. Le domaine de la consommation
Le droit de la consommation, comme celui du droit d’auteur,
constitue une illustration qui ne paraît pas univoque 68. Par es-
sence, il correspond à un domaine d’origine « statutaire », eu
égard à la protection que l’on octroie universellement à une caté-
gorie défavorisée de co-contractants. Les textes sont donc assez
abondants en la matière pour interdire les clauses d’arbitrage,
soit de façon explicite, comme en droit communautaire69, fran-
çais70, anglais71 et néo-zélandais72, soit de manière implicite,
comme en droit québécois73, soit de façon parcellaire dans cer-

67 W. GRANTHAM, loc. cit., note 15, 185-187.

68 Voir par exemple : Vincent GAUTRAIS, « Commerce électronique et
émergence de normes juridiques : l’avènement d’instances arbitrales dans le
cyberespace », (1997) Revue d’études juridiques 1, 22 et suiv.
69 Directive 93/13 du Conseil des Communautés européennes du 05 avril 1993
(JOCE, 21 avril 1993, L. 95).
70 Loi n o 95-96 du 1er févr. 1995 concernant les clauses abusives et la
présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et
commercial, J.O. 2 févr. 1995, p. 1755, intégrée à l’article L. 132-1 du Code
de la consommation : al. 3, annexe, par. 1 : « Clauses ayant pour objet ou
pour effet […] q) de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou
des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le
consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non
couverte par des dispositions légales […] ».
71 Consumer Arbitration Agreements Act (1988); Geraint G. HOWELLS, « A Note
on the UK Consumer Arbitration Agreements Act 1988 », 10 Company
Lawyer 20 (1989).
72 Arbitration Act (1996) à [http://www.knowledge-basket.co.nz/gpprint/acts/
public/text/1996/an/099.html], précisément à la section 11 s’intitulant
« Consumer Arbitration Agreements ». Voir les commentaires à ce sujet à :
[http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html].
73 La référence habituellement donnée est l’article 262 de la Loi sur la
protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1 : « À moins qu’il n’en soit
prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut renoncer à
un droit que lui confère la présente loi. »
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 559

tains secteurs du droit de la consommation, comme, par exemple,

en droit américain 74.
Or, malgré cette kyrielle de documents, il apparaît que la
question de l’arbitrabilité dans le domaine de la consommation
n’appelle pas une réponse automatique et inéluctable75 mais
réclame plutôt une approche factuelle et circonstanciée. En effet,
dans chaque cas et souvent de façon similaire, le traitement des
affaires varie, que ce soit devant un arbitre ou devant un juge,
selon des situations que nous évoquerons une à une plus loin76.
Cette approche est d’autant plus vraie que, dans le cyberespace,
en raison de la nécessaire prise en compte du caractère interna-
tional et de la relative modicité des enjeux77, la saisine d’un pa-
reil forum, non étatique, est souvent la seule solution viable et
pratique78.
Un ajout néanmoins : il apparaît que certaines variantes sont
à constater entre différents droits nationaux. Ainsi, sans aller
plus loin et à la lumière de la décision Hill c. Gateway 2000 que
nous commenterons plus loin79, les pays de common law sem-

74 Voir par exemple le Magnuson-Moss Warranty Act (1975), loi de protection

du consommateur quant aux opérations de crédit. Voir aussi l’ensemble des
références apportées dans J.T. MCLAUGHLIN, loc. cit., note 57, 921 et suiv.
Il cite notamment une jurisprudence de la Cour suprême américaine
(Terminix, 115 S. Ct. 843 (1993)) qui invalide une loi de l’État de l’Alabama
qui rendait les clauses d’arbitrage inapplicables.
75 Philippe FOUCHARD, « Clauses abusives en matière d’arbitrage », (1994)
Rev. arb. 147; Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI (refondu par Éric LOQUIN),
« Compromis et clause compromissoire », (1995) J.Cl. Procédure , fasc. 1020,
23.
76 Infra, I, C.
77 Quant à la difficulté de concilier le droit « consumériste » avec le contexte
international, voir : V. GAUTRAIS et P.-E. MOYSE, loc. cit., note 62, 66 et
suiv.
78 P. LEVEL, loc. cit., note 7, note 21 bis; voir aussi : Peter FINKLE et David
COHEN, « Consumer Redress through Alternative Dispute Resolution and
Small Claims Court; Theory and Practice », (1993) 13 Windsor Y.B. Access
Just. 81, 82 : « One of the most frequently mentioned complaints made by
consumers is their perceived difficulty in obtaining redress when their
expectations in relation to purchases or other acquisitions of goods or services
are disappointed. » Guillermo CRESPO PARRA, « Quelques réflexions sur les
solutions extra-judiciaires des litiges de consommation et en particulier sur
l’arbitrage de consommation transfrontière », (1996) Revue européenne de
droit de la consommation 273.
79 Infra, I, C, 2.
560 (1999) 33 R.J.T. 537

blent traiter avec moins de rigueur les clauses d’arbitrage dans le

domaine de la consommation80 que les pays de droit civil.
Quoi qu’il en soit, l’élaboration de critères de délimitation
semble donc nécessaire. C’est ce que nous voyons maintenant.

C. Vers l’élaboration de critères amplifiant le domaine de

l’arbitrabilité
La difficulté qui apparaît donc en l’occurrence, fléau du droit
en général, c’est de devoir utiliser une approche casuistique. Les
deux exemples précédemment donnés le montrent bien : l’appré-
ciation du caractère d’ordre public d’un domaine du droit, et par
voie de conséquence de sa non-arbitrabilité, donne lieu à
interprétation et nuance. Afin d’éviter cela, nous avons fait
ressortir de la jurisprudence certains critères qui tendent,
lorsqu’ils sont présents, à étendre le domaine d’application de
l’arbitre.

1. Le caractère international
Dans tous les systèmes de droit envisagés, la nature interna-
tionale du différend constitue souvent un facteur justifiant davan-
tage le dépôt d’une affaire devant un arbitre81. Ceci s’explique par
différentes raisons. En premier lieu, la notion d’ordre public est
interprétée différemment selon que le litige est national ou inter-
national. Dans ce dernier cas, il semble qu’une interprétation
moins rigoureuse doive être apportée82. En effet, une distinction
est souvent faite entre ordre public interne et ordre public en
droit international privé, le second constituant seulement une

80 Une kyrielle de jurisprudence a été identifiée par J. W. STEMPEL, loc. cit.,

note 43, 1383 et suiv., ainsi que 1410-1412. Il cite l’exemple de la décision
McMahon v. Shearson/American Express, 618 F. Supp. 384 (1985), où
l’argument d’injustice (unfairness) envers une clause compromissoire dans
un contrat d’investissement fut jugé (386) « wholly unconvincing »; voir
aussi : J.A. PILK, « Arbitration and the DTPA (Texas Deceptive Trade
Practices-Consumer Protection Act) », 26 Texas Tech L. Rev. 881 (1995); J. T.
MCLAUGHLIN, loc. cit., note 57, 921.
81 L. Von ZUMBUSCH, loc. cit., note 57, 291.
82 Civ. 19 nov. 1991, Rev. arb. 1992.76, 79, note Laurence Idot : « l’ordre
public français applicable aux relations internationales […] doit être
apprécié de manière moins rigoureuse que l’ordre public interne ».
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 561

partie du premier83. Ainsi, comme par exemple dans la décision

Arnold84 de la Cour provinciale, il est prévu qu’une « loi d’ordre
public interne ne doit pas automatiquement s’appliquer avec la
même force en droit international privé »85. En deuxième lieu, il
semble, même si c’est moins vrai maintenant qu’il y a quelques
années, que les parties supposées plus faibles dans un contexte
national, le sont moindrement dès lors qu’elles s’aventurent sur le
marché international 86. En troisième lieu, il est manifeste que les
États recherchent à favoriser un marché qui ne soit pas confiné
aux seules limites du pays, et donc, pour ce faire, il importe que
la prévisibilité contractuelle soit assurée et ne soit pas remise en
cause par des considérations d’ordre public87. Cet objectif essen-
tiel, favoriser le commerce international et la prévision qui s’y
attache, constitue un argument qui fut souvent invoqué par les
juges nationaux pour refuser leur intervention88. Enfin, dans un
contrat international plus que dans le cas d’un contrat entre deux
nationaux, et comme mentionné précédemment, le rattachement
à une instance non nationale, permet de garantir une certaine
impartialité du décideur. Il est, en effet, souvent difficile de
déterminer un juge national plutôt qu’un autre sans risquer de
favoriser une partie plutôt qu’une autre, notamment sur le plan
financier89. D’ailleurs, cette distinction entre litige national et

83 Gérald GOLDSTEIN, « L’ordre public en droit international privé de la

protection du consommateur : commentaire de G.M.A.C. c. Arnold », (1984)
McGill L.J. 143, 149.
84 General Motors Acceptance c. Arnold, [1984] R.L. 513 (C.P.).
85 G. GOLDSTEIN, loc. cit., note 83, 149. L’auteur cite Jeffrey A. TALPIS,
« Notions élémentaires de droit international privé québécois », [1977] C.P.
du N. 115, à la page 145.
86 Grenoble, 13 sept. 1993, précité, note 58, 347, note M.-A. Moreau.
87 J.R. SEVER, « The Relaxation of Inarbitrability and Public Policy Checks on
U.S. and Foreign Arbitration : Arbitration out of Control? », 65 Tul. L. Rev.
1661, 1664 (1991) : « Frequently, because of the need for coherence and
predictability in international commerce, a state’s laws regulating
international arbitration are more liberal, that is, less restrictive than those
regulating domestic arbitration ». Plus loin, à la page 1667, il évoque la
jurisprudence de la Cour suprême américaine qui « reflected a global trend:
the relaxation of restraints on the freedom to contract in order to facilitate
international trade and business transactions ».
88 Voir par exemple : Scherk v. Alberto Culver, 417 U.S. 506 (1974).
89 Mitsubishi v. Soler, 473 U.S. 614, 629 (1985). La Cour considéra qu’il était,
dans certains cas, plus facile pour une partie de se rendre devant un
tribunal arbitral que de devoir argumenter devant une cour étrangère, qui
plus est, une cour qui est celle de l’autre partie.
562 (1999) 33 R.J.T. 537

international est très souvent reprise dans les lois nationales sur
l’arbitrage90.
Notons, sans plus de développements, que la nature interna-
tionale du litige s’évalue généralement au regard des intérêts en
jeu et non de la volonté des parties 91.

2. La connaissance effective des signataires de la

convention d’arbitrage
Un courant de pensée que l’on retrouve de façon assez soute-
nue dans la plupart des systèmes de droit tend à considérer que
la convention d’arbitrage est uniquement basée sur la volonté des
parties signataires. Illustration ultime de cette idée, un auteur,
Jeffrey Stempel, établit même que la notion d’ordre public n’est
pas utilisable eu égard au flou qui la caractérise et que, surtout,
seule la volonté permet de déterminer ce qui est arbitrable et ce
qui ne l’est pas 92. Son approche peut donc se résumer ainsi :
I suggest that courts confronted with arbitrability questions should
enforce written agreements to arbitrate without regard to the subject
matter of the dispute or to the legal claims in the dispute unless the
party resisting arbitration can demonstrate, by a preponderance of
evidence, that the arbitration « contract » between the parties is
voidable because it was not the product of sufficiently genuine consent
between the parties.93

Par conséquent, si la volonté est omniprésente dans la

détermination de l’arbitrabilité, cela sous-tend qu’une matière est
arbitrable par nature94 et donc, dès lors que certaines conditions

90 C’est, par exemple, le cas en France, où le Code de procédure civile introduit

cette distinction, les articles ne traitant que de la spécificité internationale.
C’est également le cas en droit anglais avec la loi de 1979; voir : W.W. PARK,
« National Law and Commercial Justice: Safeguarding Procedural Integrity in
International Arbitration », 63 Tul. L. Rev. 647, 649 (1989).
91 Paris, 24 avr. 1992, Rev. arb. 1992.598, note Charles Jarrosson; Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.245, note Charles Jarrosson.
92 J. W. STEMPEL, loc. cit., note 43, 1377 et suiv.
93 Id., 1426.
94 Id., 1379 et 1380 : « Rather than hammering out ad hoc exceptions according
to the nature of the dispute, courts employ the more varied tools of common
law contract expertise to examine the quality of consent in arbitration
agreements. » Pour une vision similaire, voir : J.W. STEMPEL, « Pitfalls of
Public Policy: The Case of Arbitration Agreements », 22 St. Mary’s L. J. 259
(1990).
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 563

pour faire connaître aux parties l’existence de la clause

compromissoire sont réunies, une présomption simple (rebuttable)
en faveur de la validité de ladite clause doit être consacrée95.
Il importe d’apporter un tempérament à cette opinion dans la
mesure où la notion de volonté comme condition unique du
contrat est de facto très largement artificielle puisque les parties,
dans bien des cas, n’apportent pas une réelle attention au contrat
d’adhésion auquel elles souscrivent96. Même dans les contrats de
gré à gré, il est capital de rechercher l’attention et le formalisme
utilisés par les parties pour traiter de cette question. Cette remise
en cause du « vouloir » a d’ailleurs été largement développée dans
plusieurs études en théorie des contrats 97. De plus, cette
présomption, même simple, entraîne un fardeau qui peut paraître
excessif dans le cas, par exemple, d’un contrat de
consommation98. Plus généralement, il importe de bien concevoir
la convention d’arbitrage, au même titre que tout contrat, au
regard du cadre d’évolution auquel elle appartient et qui participe
à sa définition. Un contrat n’est en effet compréhensible qu’à
travers l’environnement qui lui sert de cadre d’analyse. Cela
n’empêche pas de croire à l’utilisation, et à sa pertinence, de la

95 Id., 1433 et 1434. Notons que le juge O’Connor dans Shearson/American

Express v. McMahon, 482 U.S. 220, 227 (1987), a déclaré que le Federal
Arbitration Act américain établissait une présomption de validité sauf si le
Congrès faisait valoir une loi qui en déciderait autrement.
96 Voir par exemple : J.P. TOMASZEWSKI, « The Enforceability of Adhesive
Arbitration Clauses in International Software Licenses », 3 J. Tech. L. and
Pol. 4 (1997). Également disponible sous forme électronique à :
[http ://jounal.law.ufl.edu/%7Etechlaw/3-1/tomaszewski.html]; voir no-
tamment le paragraphe 5.
97 V. GAUTRAIS, loc. cit., note 20, 121. Un tel courant, très organisé, a
d’ailleurs été notamment perceptible aux États-Unis mais Jeffrey Stempel se
refuse d’en faire mention, préférant, au contraire, référer aux auteurs
comme Randy E. Barnett, qui évoquent des prétentions opposées : R.E.
BARNETT, « A Consent Theory of Contract », 86 Colum. L. Rev. 269 (1986).
98 J.W. STEMPEL, loc. cit., note 43, 1434-1447. Même si l’auteur met à la
disposition du plaignant cinq motifs pour remettre en cause la présomption
de validité de la clause compromissoire, à savoir : 1) l’ignorance non
préjudiciable (blameless ignorance); 2) l’existence de pratiques non justes
(dirty-dealing); 3) l’adhésion obligatoire (inescapable adhesion); 4) l’injustice
en général (substantive unconscionability); 5) la représentation déficiente
(defective agency), une charge considérable pèse sur ses épaules.
564 (1999) 33 R.J.T. 537

notion de connaissance effective, que l’on retrouve, par exemple, à

l’article 1435 C.c.Q.99.
Relativement à la connaissance effective des parties envers la
clause compromissoire, l’affaire Hill v. Gateway 2000100 d’une
Cour d’appel américaine, mérite d’être citée. Dans cette affaire, le
juge considéra que les consommateurs ayant eu à leur disposition
une copie papier du contrat pendant une période d’essai de 30
jours, « the plaintiffs were given adequate notice of the arbitration
clause »101. Sans reprendre expressément le critère de la
connaissance effective, il est clairement prévu dans cette décision
que le fait pour le consommateur d’avoir l’opportunité de prendre
connaissance de la stipulation est un élément déterminant.

3. Les compromis plutôt que les clauses

compromissoires
Le présent critère n’est pas très éloigné du précédent étant
donné que la connaissance effective du signataire du compromis
sera forcément meilleure que celle du signataire d’une clause
compromissoire. Il est même possible de dire que cette distinction
est le résultat pratique de celui que nous venons de décrire. C’est
la raison pour laquelle certains droits nationaux ont aménagé un
meilleur accueil au compromis plutôt qu’aux clauses
compromissoires 102. Un autre argument est fondé sur le fait que,
dès lors que le différend est né et non plus éventuel, le droit
devient alors disponible et « lorsque le droit est né et actuel, il
devient disponible aussi bien qu’arbitrable et la partie protégée

99 Art. 1435 C.c.Q. : « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les
parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette
clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été
expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui
y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou
l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. »
100 Décision disponible à : [http://www.law.emory.edu/7circuit/jan97/96-
3294.html].
101 Id., 1.
102 Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et Berthold GOLDMAN, Traité
de l’arbitrage commercial international , Paris, Litec, 1996, p. 356. Ils donnent
l’exemple du droit du travail en France où seuls les compromis peuvent être,
en droit interne, sujets à arbitrage.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 565

pourrait y renoncer, sous une forme encore plus complète et

définitive, par une transaction »103.
Notons que ce critère est, par exemple, repris dans la loi
anglaise, Consumer Arbitration Agreements Act 104, où la crainte
d'une moindre protection du consommateur se manifeste surtout
dans les clauses d'arbitrage (conflit à venir) et moins sur les
compromis (conflit déjà né) où l'on considère que le
consommateur agit en connaissance de cause105.

4. La prise en compte des intérêts de la partie la plus

faible
Donnée subjective, il est néanmoins possible de dire que les
arbitres, et même les juges, tiennent compte du rapport de force
qui existe entre les signataires de la convention d’arbitrage106.
Aussi, et même si c’est un critère qui pour certains n’est guère
juridiquement satisfaisant, plusieurs jugements américains no-
tamment, ont pris en compte le cadre général de la relation et le
traitement de la partie la plus vulnérable107. En fait, cela
constitue pour le juge, et surtout pour l’arbitre, une possibilité de
juger en équité, conformément à plusieurs dispositions
législatives générales108 et à la plupart des lois ou conventions
d’arbitrage109.

103 P. LEVEL, loc. cit., note 7, 226.

104 Précitée, note 71.
105 V. GAUTRAIS, loc. cit., note 68, 23.
106 T. CARBONNEAU, « Arbitration and the Supreme Court: A Plea for Statutory
Reform », 5 Ohio St. J. of Dispute Resolution 231 (1990); T. CARBONNEAU et
F. JANSON, « Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American
Concepts of Arbitrability », Tul. J. Int’l & Comp. L. 193 (1994).
107 M.Z. GREEN, « Preempting Justice Through Binding Arbitration of Future
Disputes: Mere Adhesion Contracts or a Trap of the Unwary », 5 Loyola
Cons. Rep. 112 (1993); voir également : A. BRAFFORD, « Arbitration Clauses
in Consumer Contracts of Adhesion: Fair Play or Trap for the Weak and
Unwary », 21 J. Corp. L. 331, 348-350 (1996).
108 Par exemple, en droit québécois, on trouve l’article 1434 C.c.Q. qui dispose :
« Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement
pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après
sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. »
109 Par exemple, voir le Federal Arbitration Act américain (précité, note 41), à la
section 2. Cette notion est également maintes fois reprise dans la Loi type de
la CNUDCI.
566 (1999) 33 R.J.T. 537

5. Les modalités de confection du contrat de

consommation
Un autre critère qui doit vraisemblablement être pris en
compte pour juger de l’arbitrabilité d’un contrat est la façon selon
laquelle il est confectionné. À cet égard, il importe de remarquer
qu’un contrat de « cyberconsommation » ne se fait pas de la même
manière qu’un contrat de consommation sur support papier.
Ainsi, un élément important distingue ces deux modes de com-
munication : le caractère moindrement intrusif du premier. En
effet, sauf exception110, le contrat de « cyberconsommation » exige
une démarche active et « volontaire » d’un consommateur qui, en
se déplaçant d’un site à un autre, parvient à conclure un contrat
sans avoir eu le même degré de sollicitation que l’on trouve, par
exemple, lorsqu’on est en présence d’une vente par téléphone111.
L’ordre public de protection pourrait-il être différent selon le ris-
que et la démarche active que le consommateur entreprend?
Même si aucune jurisprudence n’a, à notre connaissance, ex-
pressément pris ce critère en compte, on peut imaginer une sus-
picion plus grande envers une clause d’arbitrage qui aurait été
imposée à la suite d’une sollicitation soutenue du
« cybermarchand ». Ce critère correspond en fait à une compo-
sante du rapport de force évoqué plus haut.

6. La qualité du demandeur
Un autre critère qui existe déjà dans l’arbitrage traditionnel
est celui de la qualité du demandeur. À cet égard, le professeur
Jarrosson propose qu’une modification du C.c.f. soit apportée, en
établissant que « [l]a clause compromissoire est valable. Toutefois,
dans les contrats conclus entre professionnels et non-
professionnels et dans les contrats de travail, elle est réputée non
écrite à la demande du non-professionnel ou du salarié »112 .

110 Quelques exceptions existent quant à la démarche active du « cyber-

consommateur ». La plus connue est ce qui s’appelle le « spamming » et qui
correspond justement à une offre de services non sollicitée et en grand
nombre, en utilisant notamment les groupes de discussion.
111 À cet égard, voir les développements sur la notion de « sollicitation » dans :
V. GAUTRAIS et P.-E. MOYSE, loc. cit., note 62, 63 et suiv.
112 Charles JARROSSON, « La clause compromissoire, (C. Civ., art. 2061),
perspective d’évolution du droit français de l’arbitrage », Rev. arb. 1992.274.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 567

Ainsi, la possibilité d’invoquer un compromis, la question ne

se posant pas pour une clause compromissoire, serait selon cette
acception une possibilité à sens unique. Seul le consommateur,
ou si l’on étend le principe, seule la partie la plus faible pourrait
s’en prévaloir.

7. Les considérations pratiques

Enfin, dans cette quête de critères disposés à étendre
l’arbitrabilité des différends, il est possible de dégager des élé-
ments divers, plus circonstanciés. Un des premiers éléments,
plus pratique, que l’on peut ajouter en la matière est celui qui a
été invoqué par la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale en 1989 selon lequel il est préjudiciable de séparer
le traitement d’une question qui, sans être totalement d’ordre
public, est associée à d’autres questions qui, pour leur part, sont
clairement arbitrables113.
Une autre considération peut aussi être utilisée, et cette fois
dans un sens qui limite l’arbitrabilité. Ainsi, il est impossible pour
l’arbitre de statuer erga omnes, c’est-à-dire en dehors de la situa-
tion entre les signataires de la convention d’arbitrage.
Indeed, the most convincing argument for limiting the arbitrability of
certains types of intellectual property dispute focuses not on the
state’s interest, but on the arbitrators’ power. 114

Ainsi, si un litige apparaît entre deux individus, la clause

d’arbitrage n’est applicable que dans la limite de ses stipulations.
Si le différend est, par conséquent, en dehors de ce champ d’ap-
plication, les parties n’auront d’autre recours que de s’adresser à
un juge national.
Au regard de ces développements, l’objectif de nos propos a
été de démontrer que cette limite traditionnelle de l’utilisation de
l’arbitrage qu’est l’inarbitrabilité, demeure de plus en plus
circonscrite étant donné les avantages procurés. Mais cette
permissivité n’est pas totale et elle s’analyse dans cette première
partie en recherchant des critères d’application. Aussi, ce premier

113 Sentence I.C.C. préliminaire dans le cas 6097 (1989), citée par W. GRAN-
THAM, loc. cit., note 15, 187.
114 C.J. AESCHLIMANN, « The Arbitrability of Patent Controversies », 44 J. Pat.
Soc. 655, 663 (1962).
568 (1999) 33 R.J.T. 537

point susceptible de limiter l’usage des cybertribunaux n’est pas

le seul et doit être analysé en conjonction avec d’autres. En effet,
ce dernier ne suffit pas; encore faut-il que la cour d’arbitrage
respecte des exigences procédurales et que celles-ci soient, le cas
échéant, harmonisées avec les spécificités du cyberespace. C’est
ce que nous voyons maintenant.

II. Le respect des exigences procédurales dans le

traitement des différends cybernétiques
Nous savons que l’arbitrage constitue un mécanisme de
résolution des conflits très prisé par les acteurs commerciaux. Il
n’est pas nécessaire de revenir sur l’efficacité, la rapidité et la
souplesse de ce mécanisme. Ces avantages ont maintes fois été
mentionnés. Toutefois, on ne peut s’empêcher de constater une
judiciarisation de l’arbitrage. Voilà une tendance certaine
dénoncée par plusieurs auteurs en ce qu’elle est le fruit de « “uni-
maginative practitioners” who cannot escape a confrontational
litigation style »115.
Dans cette optique, il est apparu important pour le
Cybertribunal de veiller à ce que soient prises en compte non
seulement les particularités fonctionnelles du cyberarbitrage mais
également les spécificités que le cyberespace présente 116. Ceci
amena à considérer certains ajustements tant sur le plan des
modalités formelles de la convention d’arbitrage (A) que sur les
choix procéduraux faits par le Cybertribunal (B). Alors que la
première question porte sur la validité de la convention
d’arbitrage, compromis ou clause compromissoire, la seconde
entend examiner les modalités d’édiction de la sentence rendue.

115 Stephen J. TOOPE, Mixed International Arbitration: Studies in Arbitration

Between States and Private Persons, Cambridge, Grotius Publications, 1990,
p. 8.
116 Voir à ce sujet : V. GAUTRAIS, K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL, loc. cit.,
note 6.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 569

A. La validité formelle de la convention d’arbitrage

1. L’importance de l’écrit dans le domaine de l’arbitrage

Si l’arbitrage présente des caractéristiques propres selon les
pays, il est une série d’éléments qui semble faire l’unanimité : la
nature nécessairement écrite de la convention d’arbitrage, de la
sentence et, éventuellement, de certains documents comme la
récusation, voire le remplacement, des arbitres. En fait, la néces-
sité de ces exigences intervient dès lors que l’on souhaite attacher
une touche de formalisme à une opération en particulier eu égard
à l’importance qu’elle requiert. Mais « formalisme » n’est pas anti-
nomique à « électronique ». Au contraire, et au-delà d’une percep-
tion généralement souple de la notion d’écrit (a), certaines
solutions idoines peuvent être proposées en l’occurrence (b).

a. L’état du droit quant à la perception de l’écrit

Dans les documents relatifs à l’arbitrage, la notion d’écrit se
retrouve donc différemment selon la date à laquelle la convention,
le traité ou la loi a été élaboré117. En droit international tout
d’abord, on perçoit, par exemple, une différence sensible entre la
Convention de New York118 et la Loi-modèle de 1985119 quant à

117 Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE et Karim BENYEKHLEF, « Droit du

commerce électronique et normes applicables : la notion de lex electronica »,
(1997) Revue de droit des affaires internationales 547, 560-562.
118 Précitée, note 11 : Art. 2 :
1. Chacun des États contractants reconnaît la convention écrite par laquelle
les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou
certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au
sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant
sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. 2. On entend
par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou
un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres
ou de télégrammes.
119 Précitée, note 14 : Art. 7.2 :
La convention d'arbitrage doit se présenter sous forme écrite. Une convention
est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les
parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de
télégrammes ou de toute autre moyen de télécommunications qui en atteste
l'existence, ou encore dans l'échange d'une conclusion en demande et d'une
conclusion en réponse dans lequel l'existence d'une telle convention est
alléguée par une partie et n'est pas contestée par l'autre. La référence dans
un contrat à un document contenant une clause compromissoire vaut
570 (1999) 33 R.J.T. 537

cette question précise. En effet, la première, plus ancienne (1958),

démontre une exigence plus grande que la seconde quant à
l’exigence de l’écrit; cette dernière pressentait au contraire
l’avènement prochain de la dématérialisation120. Ce constat se
retrouve ailleurs dans d’autres textes où l’intégration des nouvel-
les technologies comme support de convention d’arbitrage est
souvent le principal argument qui suscite une reformulation de
ces textes 121.
Dans les droits nationaux ensuite, on perçoit également des
variations importantes d’un pays à l’autre. En droit québécois,
même si l’on exige un écrit pour la convention d’arbitrage et la
sentence122, le Code civil prévoit expressément, concernant la
première, qu’elle « est réputée l'être [par écrit] si elle est consignée
dans un échange de communications qui en atteste l'existence ou
dans un échange d'actes de procédure où son existence est allé-
guée par une partie et non contestée par l'autre » 123. En droit
français, une distinction doit être faite entre la convention

convention d'arbitrage, à condition que ledit contrat soit sous forme écrite et
que la référence soit telle qu'elle fasse de la clause une partie du contrat.
Voir aussi les articles 2-1-c) (Mode de constitution du Tribunal en l'absence
d'accord antérieur); 3-2 (Nomination des arbitres à un Tribunal constitué
conformément à l’article 37(2)(b) de la Convention); 31 (La procédure écrite);
36 (Témoins et experts : règles particulières); 43 (Règlement amiable et
désistement mutuel); 44 (Désistement sur requête d'une partie); 47-1 (La
sentence); 49 (Décisions supplémentaires et corrections); 50 (La demande) et
55 (Nouvel examen d'un différend après une annulation).
120 Id. Cette intégration de la nouveauté est significative quant à l’expression
« ou de tout autre moyen de télécommunications qui en atteste l'existence ».
121 Voir notamment le nouveau règlement de la Chambre de commerce
internationale : [http://www.iccwbo.org/html/rulesfra.htm]. Ce règlement
est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Dans ce document, où l’exigence
d’écrit est mentionnée aux articles 3-1 et 3-2 (Notifications et
communications écrites); 7-2 et 7-3 (Dispositions générales du tribunal
arbitral); 11-1 et 11-3 (Récusations des arbitres); 12-3 (Remplacement des
arbitres); 20-2 (Instruction de la cause) et 22-1 (Clôture des débats), la
référence à retenir est l’article 3.2 qui prévoit : « (2) Toutes les notifications
ou communications du Secrétariat et du tribunal arbitral sont faites à
l’adresse ou à la dernière adresse connue de la partie qui en est le
destinataire ou de son représentant, telle que communiquée par celle-ci ou
par l’autre partie le cas échéant. La notification ou la communication peut
être effectuée par remise contre reçu, lettre recommandée, courrier,
télécopie, télex, télégramme ou par tout autre moyen de télécommunication
permettant de fournir une preuve de l'envoi. »
122 Art. 2640 C.c.Q. et art. 945.2. C.p.c.
123 Art. 2640 C.c.Q.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 571

d’arbitrage nationale et internationale, la première réclamant un

écrit alors que la seconde pas124. Néanmoins, dans ce pays et
sauf évolution récente 125, un certain formalisme est accordé à
l’écrit qui, dans le texte même du C.c.f., témoigne d’une relation
certaine avec le papier 126. En droit américain maintenant, il est
remarquable de constater qu’en plus d’un certain modernisme
apparent pour admettre des formes alternatives à l’écrit127, la
perception de l’écrit lui-même a été analysée de façon très exten-
sive par la jurisprudence, dans des domaines externes ou non à
l’arbitrage128. Ainsi, les définitions de l’écrit données par les lois,
et notamment le Uniform Commercial Code129 (ci-après U.C.C.),
ainsi que les interprétations jurisprudentielles qui en découlent,
sont tellement extensives que le support électronique est facile-
ment intégré dans le concept d’écrit. L’exigence de l’écrit, appli-
quée au cyberespace, est donc un faux problème même si pour
éviter toute difficulté, les dernières versions du U.C.C. ont abrogé
cette notion 130. On peut percevoir la même tendance en droit an-

124 Art. 1443 Nouv. C. pr. civ. (clause compromissoire) et 1449 Nouv. C. pr. civ.
(compromis) alors que dans les articles 1499 Nouv. C. pr. civ. et suiv. relatifs
à l’arbitrage international, aucune exigence de forme n’est demandée. Cela
ne veut pas dire que la preuve orale suffit. Il est, en effet, nécessaire, selon
Philippe Fouchard, que la preuve se fasse dans une forme qui permette à
l’arbitre de constater prima facie l’existence de la convention d’arbitrage :
Philippe FOUCHARD, « L’arbitrage international en France après le décret du
12 mai 1981 », (1982) Journal de droit international 375, 385.
125 Pierre CATALA et Pierre-Yves GAUTIER, « Actualité – l’audace technologique
à la Cour de cassation : vers la libéralisation de la preuve contractuelle »,
J.C.P.1998.905. Ce commentaire est relatif à un arrêt de la Cour de
cassation qui établit qu’une preuve écrite peut être faite par une télécopie :
Comm., 2 déc. 1997, D. 1998.192.
126 Vincent GAUTRAIS, La formation et la preuve des contrats par télécopieur,
mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté des études supérieures, Université
de Montréal, 1994, p. 98 et suiv.
127 Federal Arbitration Act, précitée, note 41.
128 Par exemple, V. GAUTRAIS, op. cit., note 126, p. 98. Voir notamment l'article
1-201 (46) U.C.C. qui prévoit : « “written” ou “writing” includes printing,
typewriting or any intentional reduction to tangible form. » L'on peut
également citer l'article 1001 (1) du Federal Rules of Evidence qui dispose :
« “Writings” and “recordings” consist of letters, words, or numbers, or their
equivalent, set down by handwriting, typewriting, printing, photostating,
photographing, magnetic impulse, mechanical or electronic recording, or other
form of data compilation. »
129 Disponible à [http://www.law.cornell.edu:80/ucc/ucc.table.html].
130 On peut penser notamment au projet du U.C.C. 2B qui remplace la notion
d’écrit par celle d’enregistrement (record) : [http://www.law.upenn.edu/
library/ulc/ucc2b/2bALId98.htm].
572 (1999) 33 R.J.T. 537

glais avec la nouvelle loi de 1996, où une permission des docu-

ments électroniques est consacrée131. Au-delà de la présente
analyse linéaire, on peut constater une telle tendance à la receva-
bilité des inscriptions informatisées132.

b. Les solutions envisageables pour l’adaptation de

l’exigence de l’écrit au contexte cybernétique
Cette perception extensive est susceptible de prendre forme
au moyen des solutions suivantes.
La première approche possible est celle qui vise à adopter,
comme nous l’évoquions précédemment, une vision extensive de
la notion d’écrit (assimilation entre « écrit » et « documents infor-
matisés »). Cette approche a parfois été retenue par la jurispru-
dence en matière d’arbitrage, mais surtout dans le domaine
commercial en général133. En ce qui concerne les différents droits
nationaux, on constate des différences sensibles d’un pays à
l’autre. La « palme » de la contorsion de la notion d’écrit doit être
décernée au droit américain où le concept n’est en aucun cas

131 Arbitration Act 1996, disponible à : [http://itl.irv.uit.no/trade_law/doc/England.

Arbitration.Act.1996.html]. Eu égard à la prise en compte du caractère
technique de cette disposition, nous croyons pertinent de la citer :
« Agreements to be in writing. (1) The provisions of this Part apply only where
the arbitration agreement is in writing, and any other agreement between the
parties as to any matter is effective for the purposes of this Part only if in
writing. The expressions “agreement”, “agree” and “agreed” shall be
construed accordingly. (2) There is an agreement in writing – (a) if the
agreement is made in writing (whether or not it is signed by the parties), (b) if
the agreement is made by exchange of communications in writing, or (c) if the
agreement is evidenced in writing. (3) Where parties agree otherwise than in
writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in
writing. (4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made
otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party,
with the authority of the parties to the agreement. (5) An exchange of written
submissions in arbitral or legal proceedings in which the existence of an
agreement otherwise than in writing is alleged by one party against another
party and not denied by the other party in his response constitutes as
between those parties an agreement in writing to the effect alleged. (6)
References in this Part to anything being written or in writing include its being
recorded by any means. »
132 On peut citer par exemple l’article 178 de la Loi sur le droit international
privé du droit suisse, le Arbitration Act en Nouvelle-Zélande :
[http://www .know ledge -ba s ket. c o.nz/ gppr i nt/a c ts/pu blic/ text/ 1996/ an/
099.html], etc.
133 Supra, II, A, 1, a.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 573

attaché au support papier 134. Cette vision est également suivie,

avec sans doute plus de retenue, dans la plupart des pays de
common law 135. Par contre, on peut se demander si le C.c.Q. en-
tend permettre cette extension entre les deux concepts. En effet,
l’introduction d’un régime particulier pour les inscriptions infor-
matisées, aux articles 2837 à 2839 C.c.Q. 136, crée des règles pro-
pres qui empêchent une assimilation trop rapide137. C’est
d’ailleurs la même chose en droit français où la jurisprudence
considère la notion d’écrit avec une certaine rigueur138. Il est
donc nécessaire de trouver d’autres solutions que la simple ap-
proche extensive.
La deuxième approche s’appuie sur des considérations histo-
riques. Cette approche historique est simple : il existe, en effet,
une multitude de conventions ou dispositions nationales qui im-
posent l’écrit parce que ce mode de communication constituait,
d’une part, la technique habituelle pour élaborer les documents
en matière d’arbitrage, et, d’autre part, parce qu’à l’époque où
lesdites dispositions furent édictées, il n’existait pas vraiment de
modes alternatifs de communication. Tant les conventions inter-
nationales les plus récentes 139, que celles spécifiquement relati-
ves à l’arbitrage, nous permettent donc de remarquer que, depuis
les années 1980, une atténuation de l’exigence de l’écrit et de
l’original se ressent, pour voir apparaître des formulations moins
directement attachées au support. Une illustration peut, par
exemple, être trouvée dans la loi suisse 140 qui fait, en l’espèce,
figure de modèle.

134 ELECTRONIC MESSAGING SERVICES TASK FORCE, « The Commercial Use

of Electronic Data Interchange – A Report and Model Trading Partner
Agreement », Bus. Law. 1717 (1990).
135 Id.
136 Ce régime des inscriptions informatisées est en effet distinct de celui de
l’écrit, le premier étant celui de la liberté probatoire (2839 C.c.Q.) et le
second étant soumis à certaines exigences (2863 C.c.Q.).
137 Vincent GAUTRAIS, (1999) « Preuve et formalisme des contrats électro-
niques : l’exemple québécois », [http://www.juriscom.net/universite/
doctrine/article3.htm#1].
138 Supra, II, A, 1, a.
139 V. GAUTRAIS, G. LEFEBVRE et K. BENYEKHLEF, loc. cit., note 117, 547.
140 Attention, cela n’est vrai que dans l’hypothèse d’un arbitrage international,
l’article 6 de la loi suisse imposant l’exigence d’un écrit pour l’arbitrage
interne. En effet, l’article 178 prévoit : « quant à la forme, la convention
d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex,
574 (1999) 33 R.J.T. 537

Enfin, nous voulons mentionner la vision fonctionnaliste141

qui est une des approches qu’il est également possible d’adopter
quant à la question de savoir si l’écrit constatant l’existence de la
convention d’arbitrage, de la récusation ou de la sentence arbi-
trale, est exigé ad validitatem ou ad probationem. Ainsi, cette exi-
gence est-elle une condition nécessaire à la validité de l’acte ou
constitue-t-elle plutôt une simple condition probatoire en cas de
différend? Selon une perception classique du droit, la différence
est sensible dans la mesure où, s’il s’agit d’une condition de vali-
dité, la convention d’arbitrage est nulle, alors que s’il s’agit d’une
condition de preuve, celle-ci peut se faire d’une autre manière. En
pratique, la distinction est généralement ténue. Il est même pos-
sible de constater que certains systèmes juridiques considèrent
que l’écrit répond à une exigence probatoire minimale, à savoir,
comme en droit français, « ne fait qu’exiger que le requérant mette
le juge de l’exequatur en mesure de constater prima facie
l’existence d’une convention d’arbitrage »142.
Mais une fois que l’on s’est dégagé de l’exigence formelle de
l’écrit, il est important de substituer une autre forme de forma-
lisme, électronique cette fois. La liberté de preuve ne veut pas dire
absence de preuve. C’est pourquoi le Cybertribunal offre aux per-
sonnes qui décideraient de conclure, soit un compromis, soit une
clause compromissoire, de garder une copie des deux engage-
ments constitutifs. L’arbitre qui souhaite ensuite étudier leur
véracité n’aura qu’à les examiner et vérifier que les obligations

télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir

la preuve par un texte. […] ». Voir : Pierre LALIVE, Jean-François POUDRET
et Claude RAYMOND, Le droit de l’arbitrage suisse interne et international en
suisse, Lausanne, Payot, 1989, p. 312.
141 Ou ce que la CNUDCI appelle « l’équivalence fonctionnelle ».
142 P. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., note 102, n° 608 :
« C’est la raison pour laquelle la plupart des commentateurs du décret du 12
mai 1981 ont déduit de ces dispositions que le droit français de l’arbitrage
international n’impose aucune exigence de forme. Ainsi MM. Bellet et Mezger
observent-ils qu’au rang des causes d’annulation des sentences pour
absence de convention d’arbitrage valable, « la nullité pour cause de forme
est à écarter d’emblée ». Pour ces auteurs, il s’agit d’une règle matérielle du
droit français de l’arbitrage international. Aussi affirment-ils qu’« il résulte
de l’article 1493 qu’en matière d’arbitrage international il ne doit y avoir ni
forme particulière ni contenu minimum »; voir dans le même sens :
« L’arbitrage international dans le nouveau code de procédure civile », (1981)
Rev. Cri. dr. internat. privé 611; Bernard AUDIT, « A National Codification of
International Commercial Arbitration: the French Decree of May 12, 1981 »,
Sixth Sokol Colloquium, 1983, p. 116.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 575

sont complémentaires, c’est-à-dire d’une partie envers l’autre, et

que son rôle entre dans les paramètres du mandat qui lui a été
confié.

2. L’état du droit quant à la perception de la signature

La signature est généralement un élément indispensable dans
deux types de documents que l’on retrouve dans le domaine de
l’arbitrage : la convention d’arbitrage, par les parties, ainsi que la
sentence, par le ou les arbitres. Dans le premier cas, il a, par
exemple, été considéré en droit français que l’absence de signatu-
res des parties occasionnait nullité d’un compromis143. Néan-
moins, à la différence de l’écrit, la signature pose assez peu de
difficultés dans la mesure où généralement, elle n’est pas direc-
tement reliée au médium « papier »144. C’est par exemple vrai en
droit québécois145, américain 146 ainsi qu’en droit internatio-
nal147. Seul le droit français présente quelques signes de conser-
vatisme 148. La raison de cette meilleure adaptation de la
signature aux nouvelles technologies par rapport à l’écrit, est que

143 Civ. 17 nov. 1993, Rev. arb. 1995.78, note Philippe Fouchard.
144 Voir à ce sujet : Pierre TRUDEL, Guy LEFEBVRE et Serge PARISIEN, La
preuve et la signature dans l’échange de documents informatisés au Québec,
Québec, Publications du Québec, 1993, p. 59 et suiv.
145 Art. 2827 C.c.Q. : « La signature consiste dans l’apposition qu’une personne
fait sur un acte de son nom ou d’une marque qui lui est personnelle et
qu’elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. » Cette
définition suffisamment large permet sans aucun doute la validité des
signatures électroniques ou numériques dès lors que les deux fonctions
essentielles ont été réunies. Serge PARISIEN et Pierre TRUDEL,
L’identification et la certification dans le commerce électronique, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 1996, p. 19 et suiv.
146 L’article 1-201 (39) U.C.C. prévoit que « “signed” includes any symbol
executed or adopted by a party with present intention to authenticate a
writing. » Ce à quoi le commentaire de cet article ajoute : « The inclusion of
authentification in the definition of “signed” is to make clear that as the term
is used in this Act a complete signature is not necessary. Authentification may
be printed, stamped or written: it may be by initials or by thumbprint. »
147 Par exemple, citons le récent projet de la CNUDCI de juillet 1998, « Draft
Uniform Rules on Electronic Signatures », à l’adresse suivante :
[http://www.un.or.at/uncitral/english/sessions/wg_ec/wp-76.htm#TOP].
Également, le « General Usage for International Digitally Ensured
Commerce » (GUIDEC) orchestré par la C.C.I., disponible à l’adresse
suivante : [http://www.iccwbo.org/guidec2.htm].
148 La jurisprudence relative à l’article 1326 C.c.fr. est assez significative à cet
égard.
576 (1999) 33 R.J.T. 537

ses fondements, soit l’authentification et la manifestation du

consentement, existaient déjà avant que le papier ne soit le mode
traditionnel de commercer149.

3. L’état du droit quant à la convention d’arbitrage par

référence
Les clauses par référence sont celles où la clause compromis-
soire est simplement mentionnée sans être expressément
nommée dans le corps du contrat. Cette pratique courante est
notamment utilisée dans le cadre de relations suivies entre ini-
tiés, et où la seule mention à une institution en particulier est
faite.
Ainsi, même si l’on reconnaît, en certaines circonstances, la
validité des clauses d’arbitrage par référence150, il nous a semblé
plus sûr de proposer aux titulaires du sceau de formaliser davan-
tage ladite clause directement dans le contrat entre les parties.
Ainsi, plutôt que de permettre à des commerçants, et non à des
consommateurs151, de faire référence au Cybertribunal, il leur est
loisible d’incorporer une clause de deux façons : soit ils incorpo-
rent la clause compromissoire qui est inscrite sur le site du Cy-
bertribunal152, soit ils apposent le sceau Cybertribunal sur leur
site « web »153. Le Cybertribunal s’est penché sur la question des
clauses d’arbitrage par référence en ce qui concerne le sceau du
Cybertribunal. Ce dernier, en effet, fait un lien avec le règlement

149 P. TRUDEL, G. LEFEBVRE et S. PARISIEN, op. cit., note 144, p. 60.

150 Claude RAYMOND, « La clause arbitrale par référence », (1984) Recueil de
travaux suisses sur l’arbitrage international 85; Bruno OPPETIT, « La clause
arbitrale par référence », Rev. arb. 1990.551.
151 Ce n’est pas vraiment possible, conformément à ce que nous avons
précédemment développé, qu’un consommateur puisse être engagé devant
une cour arbitrale par une clause compromissoire. Plus précisément, car il
existe des exceptions, notamment en droit américain, ce n’est pas l’option
que nous avons choisie devant le Cybertribunal, à moins que ce ne soit le
demandeur qui demande l’exécution de la clause (supra, I, C, 4). Par contre,
le compromis demeure envisageable.
152 Voir : [http://www.cybertribunal.org/html/clauses.asp] : « Tout différend ou
litige qui viendrait à se produire à la suite ou à l'occasion du présent contrat
sera tranché définitivement par voie d'arbitrage, sous l'égide du
Cybertribunal, conformément à la procédure d'arbitrage du Cybertribunal.
La langue de la procédure d'arbitrage sera […]. La décision rendue est finale
et sans appel. »
153 [http://www.cybertribunal.org/html/sceau.asp].
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 577

des différends proprement dit en obligeant les cybermarchands,

titulaires dudit sceau, d’insérer une clause dans tout contrat
qu’ils signent avec leurs clients. Dans les deux cas, il y a incorpo-
ration expresse de la clause d’arbitrage.
Ainsi, dans l’hypothèse où deux parties inséreraient une
référence aux clauses compromissoires du Cybertribunal154, sans
mentionner directement dans le contrat la clause en question,
comme cela est pourtant conseillé, il est généralement établi, en
dépit de la nébulosité de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage
commercial international 155, que la clause par référence est
néanmoins valide dès lors qu’elle s’insère « dans des rapports
professionnels où l’accord compromissoire correspond aux atten-
tes légitimes des parties »156.
Pourtant, si la clause par référence est, en effet, une solution
possible, il nous a semblé important d’agir avec plus d’assurance
et d’exprimer clairement l’engagement auquel les parties se sou-
mettent. D’autant que cette sécurité, par voie d’incorporation,
n’est pas difficile à obtenir.

4. L’obligation de l’original
L’original, enfin, pose un problème majeur dès lors qu’on le
confronte au commerce électronique en général. En effet, cette
exigence qui apparaît au gré de certains textes, soit nationaux157,
soit internationaux158, constitue en fait un complément de l’écrit

154 Il existe en effet, outre une clause de médiation, une clause d’arbitrage et
une autre, mixte, qui reprend les deux clauses précédentes.
155 L’article 7 (2) prévoit en effet : « La référence dans un contrat à un document
contenant une clause compromissoire vaut convention d'arbitrage, à
condition que ledit contrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle
qu'elle fasse de la clause une partie du contrat. » Relativement à cet article,
Philippe Fouchard parle d’une « mystérieuse » clause difficile à interpréter :
Philippe FOUCHARD, (1987) Clunet 884.
156 B. OPPETIT, loc. cit., note 149, 559.
157 On peut citer, par exemple, l’article 1499 Nouv. C. pr. civ. (France) qui
dispose : « L’existence d'une sentence arbitrale est établie par la production
de l’original accompagné de la convention d’arbitrage ou des copies de ces
documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité. »
158 La Convention de New York, précitée, note 11, art. 4 : « 1. Pour obtenir la
reconnaissance et l’exécution visées à l’article précédent, la partie qui
demande la reconnaissance et l’exécution doit fournir, en même temps que
la demande : (a) l’original dûment authentifié de la sentence ou une copie de
578 (1999) 33 R.J.T. 537

et du papier que nous avons déjà évoqués et il est impossible de

transposer cette condition aux environnements électroniques159.
Les approches qui sont donc susceptibles d’être suivies sont dou-
ble. D’abord, l’approche historique, identique à celle perçue rela-
tivement à l’écrit. Selon celle-ci, si la fonction de l’original se
comprenait bien autrefois, conformément aux standards de sécu-
rité en vigueur et conformément à l’utilisation du papier, elle a
perdu de sa pertinence dès lors que l’on souhaite la transposer à
la situation d’aujourd’hui. Ensuite, une vision « fonctionnaliste »
est également transposable à l’original. Selon cette approche, on
tente d’identifier les fonctions que l’original apportait au papier et
on vérifie après si la technique permet au document électronique
de remplir les mêmes fonctions. Cette approche fut notamment
choisie dans la Loi-modèle de la CNUDCI sur le commerce élec-
tronique à son article 8 portant spécifiquement sur ce sujet160. À
cet égard, la largesse des exigences prévues pour satisfaire la
condition d’original selon la Loi-modèle nous permet de croire que

cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité; (b)
l’original de la convention visée à l’article II, ou une copie réunissant les
conditions requises pour son authenticité. »
159 Isabelle de LAMBERTERIE, « La valeur probatoire des documents
informatiques dans les pays de la C.E.E. », (1992) 44 R.I.D.C. 641, 682 : « La
notion d’original et de copie ne peut s’appliquer aux nouvelles technologies
de l’information. Qu’est-ce que l’original d’un enregistrement informatique? »
Voir aussi : Éric E. CAPRIOLI, « Contribution à la définition d’un régime
juridique pour la conservation des documents : du papier au message
électronique », (1993) 3 Droit de l’informatique et des télécoms 5, 7.
160 Art. 8 de la Loi-modèle de la CNUDCI sur le commerce électronique, précitée,
note 14 : « (1) Where the law requires information to be presented or retained
in its original form, that requirement is met by a data message if: (a) there
exists a reliable assurance as to the integrity of the information from the time
when it was first generated in its final form, as a data message or otherwise;
and (b) where it is required that information be presented, that information is
capable of being displayed to the person to whom it is to be presented. (2)
Paragraph (1) applies whether the requirement therein is in the form of an
obligation or whether the law simply provides consequences for the
information not being presented or retained in its original form. (3) For the
purposes of subparagraph (a) of paragraph (1) : (a) the criteria for assessing
integrity shall be whether the information has remained complete and
unaltered, apart from the addition of any endorsement and any change which
arises in the normal course of communication, storage and display; and (b) the
standard of reliability required shall be assessed in the light of the purpose for
which the information was generated and in the light of all the relevant
circumstances. (4) The provisions of this article do not apply to the following:
[…] » : [http://eclips.osc.edu/eclips/undocs/model_law.html].
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 579

la plupart des documents électroniques remplissent les condi-

tions de substitution161.
Quoi qu’il en soit, un certain bon sens nous permet de croire
que cette exigence formelle, tout comme les autres préalablement
citées, ne peuvent constituer un obstacle à un règlement des
différends comparable à celui préconisé par le Cybertribunal.

B. Quelques choix procéduraux du Cybertribunal

De plus en plus, que ce soit dans les textes internationaux162
ou nationaux163, il est clairement exprimé que l’arbitre est maître
du litige dont il est saisi, conformément au principe communé-
ment dénommé « Kompetenz – Kompetenz »164. Ceci vaut princi-
palement pour la procédure. Concernant le Cybertribunal,
l’élaboration d’une procédure spécifique165 laissa transparaître
plusieurs difficultés. En premier lieu, il importait de savoir quelle
était l’étendue du rôle de l’arbitre. De façon plus précise, peut-il
aller au-delà du rôle que les parties lui ont confié (1)? En
deuxième lieu, comment traiter la question de la loi du for, qui
apparaît souvent dans le domaine de l’arbitrage, alors que
justement, le cyberespace, tout comme le Cybertribunal, ne sont
pas géographiquement localisés (2)? En troisième lieu, quels sont
les principes fondamentaux que le Cybertribunal se doit de res-
pecter pour que les sentences rendues sous son égide soient inat-
taquables (3)? Enfin, il importe de traiter expressément de la
question de l’appel d’une sentence arbitrale devant une cour na-
tionale (4). Ainsi, au-delà du contrôle possible sur l’arbitrabilité,

161 Vincent GAUTRAIS, L’encadrement juridique du contrat électronique

international, thèse de doctorat, Montréal, Faculté des études supérieures,
Université de Montréal, 1998, p. 153 et 154.
162 Voir, par exemple, la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial
international à son article 16 (1) : « Le tribunal arbitral peut statuer sur sa
propre compétence, y compris sur toute exception relative à l'existence ou à
la validité de la convention d'arbitrage. À cette fin, une clause
compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une
convention distincte des autres clauses du contrat. »
163 En droit québécois, il s’agit de l’article 943 C.p.c. : « Les arbitres peuvent
statuer sur leur propre compétence. »
164 Voir notamment : Pierre MAYER, « L’autonomie de l’arbitre dans
l’appréciation de sa propre compétence », (1989) 217 Recueil des cours de La
Haye 339.
165 [http//www.cybertribunal.org/html/procedure.asp].
580 (1999) 33 R.J.T. 537

une cour nationale peut intervenir sur une sentence arbitrale

lorsque l’un des principes présentés plus haut est bafoué 166, et
ce, même si une renonciation à l’appel est insérée dans la clause
d’arbitrage.

1. L’étendue du mandat dévolu à l’arbitre du

Cybertribunal
Plusieurs questions se posent quant à l’étendue du rôle de
l’arbitre dans le cadre d’une procédure devant le Cybertribunal.
La première concerne la capacité de l’arbitre d’invoquer, en
l’absence de mandat spécifique des parties, un argument qui n’a
pas été présenté par les parties elles-mêmes. Dans la procédure
du Cybertribunal et avant de déclarer les raisons de ce choix,
nous avons pris le partie de dire que cela était possible.
L’intervention de l’arbitre ou du Secrétariat peut, dans certains
cas, se manifester, par exemple, dans le rappel des délais avant la
forclusion de leurs actions (demande, défense, etc.)167, dans la
capacité de poser des questions aux parties afin d’avoir un com-
plément d’informations, et donc, dans l’apport d’arguments non
développés par les parties. En effet, l’une des spécificités des
différends cybernétiques est de mettre en relation des parties qui
s’opposent dans des litiges qui sont souvent d’une moindre im-
portance financière. Ainsi, la procédure a été conçue pour oc-
troyer un rôle actif aux arbitres dans la mesure où les parties,

166 Matthieu DE BOISSÉSON, Le droit français de l’arbitrage interne et

international, Paris, Joly, 1990, p. 383 : « ces six cas d’ouverture à un
recours en annulation correspondent à la préoccupation de sanctionner les
vices les plus graves qui peuvent entacher la sentence arbitrale, en dépit de
la possibilité, offerte aux parties, de renoncer à l’appel de la sentence. » Ces
six cas sont en effet relatifs à 1o la forme ou l’expiration de la convention
d’arbitrage (traité dans II, A); 2o la composition du tribunal (nous ne traitons
pas cette hypothèse dans la mesure où elle ne présente pas de spécificités
propres au cyberespace); 3o l’étendue de sa mission (voir II, B, 1); 4 o le
respect du contradictoire (voir II, B, 3); 5o certaines exigences de forme de la
sentence (les exigences sont les mêmes que pour la convention d’arbitrage
vue dans II, A); 6o la violation d’une règle d’ordre public (principe plus
général traité dans II, B, 3).
167 Cette fonctionnalité a été introduite dans la procédure d’arbitrage du
Cybertribunal. En substance, cela constitue une icône qui apparaît sur le
site de l’affaire en cours des parties et qui indique combien de jours chacune
des parties dispose pour produire tel document. Cela constitue une des
formes d’assistance possible, qui peut même être automatisée, que le
Secrétariat propose aux protagonistes.
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 581

souvent non représentées, ne sont pas toujours au fait du droit et

des cultures applicables dans le cyberespace. Ainsi,
[c]et élément central constitue, nous semble-t-il, une source d’indéter-
mination, d’imprécision, qui oblige à revisiter la portée traditionnelle-
ment autoritaire et formaliste du juridique. […] Ainsi, sur la base de ce
que prétendent les processualistes, Jacques Lenoble en tête, il est pos-
sible de prétendre que les procédures d’arbitrage se doivent de corres-
pondre à un élément dynamique plutôt que statique.168

Or, cette dynamique nécessite un moteur, un chef d’orchestre,

qui se doit d’être l’arbitre. Sur le plan juridique, le discours clas-
sique sur cette question semble pourtant montrer une certaine
réticence à cette approche « proactive ». En effet, le fait que
l’arbitre s’octroie un droit de support auprès d’une partie en litige
risque d’être perçu comme un manquement à son obligation de
partialité. Pourtant, il s’agit d’une hypothèse de rectification face
à l’éventualité d’un déséquilibre entre les parties, l’une, un
consommateur par exemple, pouvant être peu habituée à un pro-
cessus de règlement des différends. Sans remettre en cause
l’existence de nombreux éléments juridictionnels dans la procé-
dure d’arbitrage devant le Cybertribunal, une souplesse imposée
par les caractéristiques du cyberespace nous incite à favoriser ce
rôle actif du « cyberarbitre ». Le lien entre les parties, dont
l’absence de représentation a été favorisée ou au moins permise,
et l’arbitre constitue la relation de base de chaque affaire
d’arbitrage devant le Cybertribunal.

2. L’inconstance reliée à l’absence de loi du for devant le

Cybertribunal
Justement, afin de faciliter les parties à agir elles-mêmes dans
le processus d’arbitrage, le Cybertribunal a mis en oeuvre dans la
procédure ce qui est appelé « le site de l’affaire en cours »169. En

168 Voir à ce sujet : V. GAUTRAIS, K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL, loc. cit., note

6 (les notes de bas de page ont été omises).
169 Art. 15 Site de l'affaire en cours :
(1) Le demandeur choisit son code secret pour accéder au site de l'affaire en
cours au moment de remplir sa demande d'arbitrage. Dès que le Secrétariat
accepte la demande d'arbitrage, conformément à l'article 4(3), il invite le
défendeur à choisir son code secret lui permettant d'avoir accès au site de
l'affaire en cours.
582 (1999) 33 R.J.T. 537

effet, il est apparu fondamental, afin de garder un lien avec la

réalité cybernétique qui nous intéresse, que l’arbitre ne soit pas
situé ailleurs que dans le cyberespace lui-même. Cette exigence
ne s’imposait pas, certains textes faisant souvent référence à la
loi du lieu où l’arbitrage est exercé170. Ainsi, le droit de l’instance
arbitrale est celui du lieu de sa localisation. Ce principe, on le
devine clairement, pose problème et l’on est en mesure de se de-
mander où l’arbitrage se situe. Face à cela, il est possible
d’identifier différentes solutions.
En premier lieu, la position classique de lieu ou de siège, « qui
présuppose un espace, des distances, des territoires, des fron-
tières, perd son sens. Il n’y a pas de lieu géographique d’un arbi-
trage en ligne » 171. La position traditionnelle172 semble donc, en

(2) Tous les documents, rapports, pièces, renseignements et informations

qu'une partie désire présenter en preuve doivent être déposés dans le site de
l'affaire en cours.
(3) Lors d'un tel dépôt, le Secrétariat avise, par courrier électronique, le
tribunal arbitral et les parties.
(4) Toutes les données versées dans le site de l'affaire en cours sont
confidentielles et ne peuvent être consultées que par le Secrétariat, le tribunal
arbitral et les parties ou leurs représentants dûment autorisés.
170 On peut citer, par exemple, l’article 36 de la Loi-modèle de la CNUDCI qui
élabore des motifs pour le refus de la reconnaissance ou de l’exécution d’une
sentence dès lors qu’une partie présente en preuve (1.i) « [q]u’une partie à la
convention d’arbitrage visée à l’article 7 était frappée d’une incapacité; ou
que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les
parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu
de la loi du pays où la sentence a été rendue ». Dans la même veine, l’article
5 (1) (a) de la Convention de New York, précitée, note 11, prévoit que : « The
parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable
to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the
law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon,
under the law of the country where the award was made ». Mais la loi du for
intervient également lorsqu’il s’agit de déterminer, si la volonté des parties
ne s’est pas exprimée, la loi applicable au fond. Néanmoins, dans bien des
cas, on laisse dans ce cas la liberté à l’arbitre d’apprécier la pertinence du
droit de rattachement (comme dans l’article 28 (2) de la Loi-modèle de la
CNUDCI).
171 Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, « Le lieu de l’arbitrage à l’aube de la
mondialisation : réflexions à propos de deux formes récentes d’arbitrage »,
(1998) 3 Rev. arb. 517, 532.
172 William W. PARK, « The Lex Loci Arbitri and International Commercial
Arbitration », (1983) 32 I.C.L.Q. 21; William W. PARK, « Judicial Controls in
the Arbitrals Process », (1989) 5 Arbitration Int’l 230; W.W. PARK, « Private
Adjudicators and the Public Interest : the Expanding Scope of International
Arbitration », 12 Brooklyn J. Int’l L. 629 (1986).
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 583

dépit d’un support qui, il est vrai, s’appliquait à des situations

autres que cybernétiques, est difficile à suivre.
En deuxième lieu, à l’instar d’un courant de pensée qui n’est
pas très éloigné d’une perception anationale de la lex mercatoria,
et éventuellement de la lex electronica, il serait possible de
prétendre à une certaine délocalisation du lieu de l’arbitrage173.
Même si les avantages sont en effet nombreux pour justifier que
la loi du for ne soit pas nationalement identifiée174, qu’est-ce que
cela voudrait-il signifier? Un siège de l’arbitrage dans le cyberes-
pace, une position difficile à tenir également. Non, cette délocali-
sation implique que la détermination du droit applicable doit se
faire d’une autre manière.
Il apparaît donc que le siège de l’arbitrage « tend de plus en
plus à devenir une fiction, sans lien matériel nécessaire avec le
territoire où s’accomplissent les opérations arbitrales. […] Si l’on
admet que le siège peut être fictif, la problématique de la délocali-
sation est dépassée, car, bien qu’indirectement, la délocalisation
est réalisée »175.
Non que les fictions juridiques ne soient pas souvent utiles,
nous ne voyons pas en l’occurrence la pertinence d’un tel critère
pour déterminer le droit applicable. En effet, en premier lieu, la
référence à la loi du for paraît quelque peu « arbitraire », les par-
ties, surtout si elles ne sont pas des spécialistes, ne faisant pas
forcément attention à l’importance du lieu d’arbitrage et à ses
implications, d’autant plus que le choix du lieu est généralement
déterminé en fonction de considérations pratiques d’accessibilité
pour les parties. En deuxième lieu, le fait de faire référence à un
« site de l’affaire en cours », sans référence à un système national
de droit en particulier, permet de mettre de l’avant les usages et
normes informelles qui ne manquent pas d’être de plus en plus

173 Références citées par J. R. SEVER, loc. cit., note 87, 1689 : Jan PAULSSON,
« Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of
Origin », (1981) 30 I.C.L.Q. 358; Jan PAULSSON, « Delocalisation of
International Commercial Arbitration : When and Why it Matters », 32 (1983)
I.C.L.Q. 53; F. DE LY, « The Place of Arbitrator in the Conflict of Law of
International Commercial Arbitration: An Exercise in Arbitration Planning »,
12 Nw. J. Int’l L. & Bus. 48 (1991).
174 Voir par exemple : M. DE BOISSÉSON, op. cit., note 166, p. 581 et 582.
175 G. KAUFMANN-KOHLER, loc. cit., note 171, 534 et 535.
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souvent cités en commerce électronique 176. En troisième lieu, et

sans que ce soit un argument strictement juridique, la délocalisa-
tion offerte par le Cybertribunal permet de déterminer un « lieu »,
un espace neutre et véritablement non relié à l’une ou l’autre des
parties.
Quoi qu’il en soit, les textes de lois précités ne font référence à
la loi du lieu d’arbitrage que de façon subsidiaire et même, dans
certains cas, concernant la détermination des règles de procédu-
res, la Loi-modèle indique à l’arbitre de considérer la loi qui paraît
la plus « appropriée »177. Ceci amène certains auteurs à déclarer
que ce texte constitue « a victory for the theory of delocaliza-
tion »178, à tout le moins, à l’amoindrissement de la thèse classi-
que179.
Des propositions peuvent alors être faites : soit le droit de rat-
tachement peut être déterminé par les parties, soit l’arbitre
détermine lui-même quelle est la loi applicable en se conformant
aux circonstances de l’espèce 180, soit en se conformant au droit
de son pays. L’arbitre étant nommé par les parties, il paraît logi-
que de prétendre que les parties aient voulu également le droit de
rattachement de celui-ci, qui plus est, le droit qu’il connaît le
mieux. C’est, par exemple, l’esprit qui se dégage dans la nouvelle
loi anglaise de 1996 qui, dans son article 3, établit le concept
d’un droit du siège qui n’est pas directement relié au for, et qui

176 V. GAUTRAIS, G. LEFEBVRE et K. BENYEKHLEF, loc. cit., note 117, 547. Ce

qui ne veut pas dire que l’affaire doit être détachée de tout droit national.
177 Art. 19 de la Loi-modèle de la CNUDCI. Notons que cette option a
notamment été choisie par certains droits nationaux, comme le droit belge
(cité dans J. R. SEVER, loc. cit., note 86, 1690) ou le droit français, mais
seulement en ce qui concerne l’arbitrage international.
178 C. LECUYER-THIEFFRY and P. THIEFFRY, « Negotiating Settlement of
Disputes Provisions in International Business Contracts: Recent
Developments in Arbitration and Other Processes », 45 Bus. Law. 577, 602
(1990).
179 P. FOUCHARD, loc. cit., note 14, 653, 667 : « ceci implique non pas de
supprimer toute localisation, mais de réduire fortement le rôle du siège de
l’arbitrage dans le déroulement et la sanction de celui-ci, ou, plus
exactement, de le concevoir autrement, comme une facilité, comme un fait,
et non comme un enracinement, une contrainte. »
180 Ce qui apparaît clairement à l’article 17 de la procédure du Cybertribunal :
« (1) Les parties peuvent déterminer les règles du droit national que le
tribunal arbitral appliquera au fond du conflit. À défaut d'une telle
détermination, le tribunal d'arbitrage choisit le droit national avec lequel le
conflit possède les liens les plus étroits. »
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 585

est déterminé par divers facteurs181. Cette perception fait

référence à ce que l’on appelle le « floating arbitration » ou
« floating award »182.

3. Le respect des principes fondamentaux par le

Cybertribunal
Il apparaît que la qualité du traitement apporté par la cour
d’arbitrage nommée par les parties importe grandement pour la
recevabilité par les juges nationaux de la sentence arbitrale.
Ainsi, par exemple, le Magnuson-Moss Warranty Act183, loi de
protection du consommateur quant aux opérations de crédit,
prévoit que la procédure d'arbitrage est licite dès lors qu'elle rem-
plit les standards de fairness requis dans la procédure, la nomi-
nation des arbitres, etc.
Le premier principe fondamental qu’il importe de noter est
celui du contradictoire. Celui-ci apparaît à plusieurs endroits
dans la procédure d’arbitrage devant le Cybertribunal. D’une ma-
nière générale, tout d’abord, il existe une affirmation du principe
dans le préambule184. De façon plus spécifique, ensuite, les dis-
positions relatives à la demande ou à la défense répètent
l’importance et l’omniprésence de ce principe fondamental185.
Un autre principe que l’on peut également citer, en dépit de sa
généralité, est celui du respect de l’ordre public. Ce principe doit
être distingué de celui que nous avons déjà vu concernant
l’arbitrabilité, l’analyse ne portant pas cette fois sur la nature du
différend mais sur le déroulement de la procédure. Mais si ce

181 [http://ra.irv.uit.no/trade_law/doc/England.Arbitration.Act.1996.html] :
« In this Part, “the seat of the arbitration” means the juridical seat of the
arbitration designated – (a) by the parties to the arbitration agreement, or (b)
by any arbitral or other institution or person vested by the parties with powers
in that regard or (c) by the arbitral tribunal if so authorised by the parties, or
determined, in the absence of any such designation, having regard to the
parties' agreement and all the relevant circumstances. »
182 Michael E. SCHNEIDER et Christopher KUNER, « Dispute Resolution in
International Electronic Commerce », (1997) J. Int’l Arb. 5, 15.
183 15 U.S.C. § 2301 (1975).
184 Préambule, al. 2 : « Les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et
chacune d'elle doit avoir la possibilité de faire valoir ses droits. »
185 Catherine KESSEDJIAN, « Principe de la contradiction et arbitrage », Rev.
arb. 1995.381; voir aussi : Paris, 24 mars 1995, Rev. arb. 1996.259, note
Jean-Marc Talau.
586 (1999) 33 R.J.T. 537

principe général doit être effectivement respecté, il doit détenir

par contre, pour être sanctionné, un caractère manifeste : « c’est
une sanction trop grave pour que la violation incriminée soit in-
certaine »186. On pense alors à un manque d’indépendance de
l’arbitre, à une atteinte de confidentialité manifeste, au rejet d’une
preuve, etc.187

4. La procédure d’appel d’une sentence du Cybertribunal

Selon l’article 23 (4) de la procédure du Cybertribunal, « [l]a
sentence prononcée par l’arbitre est finale et sans appel » et, pour
plus d’assurance, la mention de cette caractéristique est inscrite
dans la clause compromissoire proposée par le Cybertribunal188.
Même si la nécessité d’une mention expresse est jugée comme
étant « archaïque » 189, certains droits, comme le droit anglais par
exemple, oblige dans certains cas à cette exigence190. Pour plus
de sécurité, nous avons donc préféré faire preuve d’une diligence
particulière.
Cela ne veut pas dire qu’aucun recours ne peut être intenté
contre la sentence, nous l’avons vu, par exemple, relativement à
la question de l’arbitrabilité et peut être plus généralement de
l’ordre public. Ainsi, il faut mentionner une doctrine qui, comme
son nom l’indique, est d’origine anglo-saxonne : celle du « second
look doctrine »191. Ce principe a également été réaffirmé dans
l’affaire Mitsubishi 192, une sentence pouvant être remise en cause
dès lors qu’une violation flagrante est constatée concernant la

186 Paris, 9 juin et 20 déc. 1977, Rev. arb. 1978.476.

187 Pour consulter quelques illustrations, voir : M. DE BOISSÉSON, op. cit., note
166, p. 380-383.
188 Voir : [http://www.cybertribunal.org/html/clauses.asp].
189 P. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., note 102, p. 930.
Concernant un arrêt de la Cour de cassation, Civ. 1 er juil. 1992, (1995) Rev.
arb. 63, l’auteur d’une note, Charles Jarrosson, critique sévèrement la
décision du juge qui permet l’appel dès lors que la volonté de renonciation
des parties n’est pas expresse.
190 S. BOYD et V. V. VEEDER, loc. cit., note 52, 252-256.
191 K. - M. CURTIN, loc. cit., note 7, 5.
192 Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth , 473 U.S. 614 (1985). Voir
notamment, sur cette décision maintes fois reprises : J.A. PIETROWSKI,
« Comment, Enforcing International Commercial Arbitration Agreements:
Post Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth », 36 Am. Univ. L.
Rev. 57 (1986).
LES LIMITES DE L’ARBITRAGE CYBERNETIQUE ET LE CYBERTRIBUNAL 587

question de l’arbitrabilité, la formation de la convention

d’arbitrage ou l’un des principes précités.

*
* *

Les nouveautés factuelles, qu’elles soient technologiques ou

non, obligent souvent à être confrontées au droit existant. Et c’est
ce que nous avons tenté de faire dans le cadre de cet exposé en ce
qui concerne le cyberarbitrage. Le résultat nous semble donc la
possibilité de développer ce processus, et ce, malgré les empê-
chements qui peuvent être présents. Néanmoins, nul concept ne
constitue une fin de non recevoir à la cyberjustice, les procédures
justement porteuses de ces impératifs, généralement d’origine
formelle, se devant d’être, conformément à l’expression de
Bertrand De Jouvenel, reprise par le juge Pigeon, « la servante et
non la maîtresse de la justice » 193. Ceci est vrai dans certains
domaines du droit quant à la question de l’arbitrabilité; cela est
vrai également relativement à certaines exigences formelles étu-
diées dans la seconde partie.
Cela ne veut pas dire que le cyberarbitrage soit identique à
l’arbitrage et que la nouveauté cybernétique ne nécessite pas une
certaine évolution en raison des différences quant à l’enjeu des
litiges, le type de différends, les distinctions communicationnelles,
etc.194. Simplement, les principes généraux applicables à
l’arbitrage nous apparaissent suffisamment souples pour négocier
avec succès le virage technologique.

193 Hamel c. Brunelle, [1977] 1 R.C.S. 147, 156.

194 V. GAUTRAIS, K. BENYEKHLEF et P. TRUDEL, loc. cit., note 6.