UNIVERSITE DE LOME

FACULTE DE DROIT

DROIT DES BIENS

Cours du Professeur Kuassi H. DECKON

Agrégé des Facultés de droit
Université de Lomé
Togo
 DROIT DES BIENS

Bibliographie

1. A. WEILL, Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, Paris, Dalloz ;

2. Christian ATIAS, Droit civil, Les biens, Paris, Litec ;

3. J. CARBONNIER, Droit civil, t. 3, Les biens, Paris, PUF ;

4. Marie-Laure MATHIEU-IZORCHE, Droit civil, Les biens, Paris, Sirey.

5. Sophie SCHILLER, Droit des biens, Paris, Dalloz, coll. Cours ;

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Introduction générale
DROIT DES BIENS

L’expression « Droit des biens » désigne la partie du droit civil qui porte sur la composition du patrimoine et
sur le régime de ses composantes.

Le droit des biens aborde des questions essentielles de la vie quotidienne et il utilise des mécanismes
juridiques familiers et courants, même pour les non juristes. On peut en ce sens citer : la propriété, l’usufruit,
la copropriété… Ce droit est en revanche très difficile à cerner, car la notion de bien s’est progressivement
éloignée des réalités matérielles.

Sources du droit des biens

La diversité des sources du droit des biens rend son étude ardue.

Le droit des biens est largement présent dans les textes et en particulier dans le Code civil dans sa rédaction
et ses interprétations à la veille de l’indépendance du Togo.

Le Code civil consacre deux de ses trois livres aux biens. Un tel intérêt s’explique par les caractéristiques
économiques et sociales de la société de 1804. En effet, à l’époque de la rédaction du code civil, la société
française était essentiellement rurale et l’organisation de la propriété était donc fondamentale

Restées quasiment inchangées depuis 1804, les parties que le code civil consacre au droit des biens
renvoient l’image d’un droit immobile et immuable. Il ne faut pas en conclure que le droit des biens est rebelle
à toute évolution. Il a évolué, mais à l’écart du code civil. Ce droit des biens hors le code civil est cependant
resté fidèle au code civil.

Il y a intérêt à signaler en droit togolais deux textes, hors le code civil, qui constituent des sources du droit des
biens. Le premier texte est le décret foncier du 24 juillet 1906 portant organisation de la propriété foncière
dans les colonies et territoires relevant du Gouvernement général de l’Afrique occidentale française 1. Ce texte
est du droit positif togolais.

Le second texte togolais est l’ordonnance n° 12 du 6 février 1974, fixant le régime foncier et domanial 2.

Le phénomène est suffisamment remarquable au Togo pour ne pas être signalé, la coutume est une source
(non écrite) importante de droit foncier ou de droit sur un fonds immeuble.

Le droit des biens a également donné lieu à une jurisprudence foisonnante (ou abondante) en raison des
nombreux conflits que créent les rapports de l’homme aux choses. De nombreuses actions en justice sont
intentées pour délimiter une propriété, pour définir la propriété d’un mur, pour répartir les fruits d’un terrain ou
les charges d’une copropriété…

Ces multiples instances ont pour avantage de donner aux juges l’occasion de fixer avec grande précision les
règles applicables à cette matière.

1 BOC 1906, p. 681

2 J0RT, 16 mars 1974, pp. 113-115
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Domaine du droit des biens

Le droit « des biens » apparaît comme le droit des rapports ou des relations des hommes aux choses. Cette
définition simple masque les problèmes que pose la délimitation du domaine du droit des biens. La discussion
peut d’abord porter sur les choses à étudier (choses communes, domaine public, domaine privé des
personnes publiques).

Les auteurs s’opposent ensuite sur la détermination des institutions juridiques relevant du droit des biens.
Dans une certaine opinion « parler de droits réels immobiliers sans considérer leur efficacité pratique par le
biais de la publication serait faire preuve de peu d’esprit de synthèse »3. Traditionnellement, le droit des biens
était conçu comme celui de l’appropriation la plus stable. Il était le droit de la fortune faite. Son domaine se
limitait à l’étude des seuls droits réels principaux (≠ Droits réels accessoires ou de garantie), à l’exclusion
stricte de la location, des sociétés, de l’hypothèse…

Le corps humain, tout ce qui le compose, ne pourrait recevoir la qualification de bien. L’affirmation semble
relever du bon sens moral qui impose et fonde le maintien de la distinction des choses et des personnes.
Pourtant, la signification de cette exigence n’est pas parfaitement claire. En premier lieu, « le droit ignore le
rapport que le sujet (ou l’homme) entretient avec son corps »4 ; il oscille entre des qualifications empruntées
au droit des biens, telle la propriété de l’image, voire du corps lui-même, et des notions présentées comme
plus personnelles, droits de la personnalité, à l’intimité. En second lieu, la considération du corps humain et de
l’intérêt qui s’attache, à travers lui, à la défense de la personne, n’exclut nullement la commercialisation. En
disant que le physique de la personne n’est pas un bien, le droit ne postule pas toujours la gratuité. L’exemple
des cabinets médiaux est révélateur. Il n’est pas interdit à leur titulaire d’en tirer argent, en cédant la clientèle
(civile) aux conditions fixées par la jurisprudence5.

Le développement récent des activités sportives suscitant un grand intérêt populaire a créé une nouvelle
frontière franchissable entre les personnes et les choses. Les transferts de joueurs en particulier donnent lieu
au paiement de sommes d’argent souvent considérables. Les contrats qui en sont l’occasion sont licites, bien
qu’ils portent sur un être humain, et même sur ses qualités propres… La réflexion est manifestement à
reprendre pour déterminer ce qui est vraiment indispensable, ce qui ne peut être monnayé et ce qui ne peut
l’être qu’avec l’accord du principal intéressé.
Certains biens sont soumis à un régime dérogatoire en raison de leur caractère personnel ou familial
accentué. Les souvenirs de famille (décorations, armes, portraits, correspondances ou papiers divers…)
n’appartiennent pas à une personne. Ils lui sont confiés et elle les reçoit en qualité de dépositaire d’un bien qui
est la propriété de tous6…

Les sépultures établies dans des propriétés privées suscitent également des difficultés. L’article 14 du décret
du 23 prairial An XII (12 juin 1804) permettait à toute personne de se faire enterrer dans sa propriété, ce qui
paraissait être l’abolition d’un privilège féodal. Cette faculté a été utilisée assez largement dans les provinces
de l’ouest de la France. Les tombeaux privés échappent au droit commun7. Ils peuvent donner lieu à
l’institution de servitudes permettant à ceux qui ont perdu la propriété des terres, d’accéder à la sépulture
familiale. La destination du père de famille devrait naturellement trouver ici vocation à s’appliquer.

3 A. Piedelièvre, Droit des biens, Paris, Masson, 1977, p. 9

4 EDELMAN, L’homme aux cellules d’or, D. 1989, chron. XXIV, p. 225.
5 Cass. 1ère civ., 7 novembre 2000, Bull. civ. I, n° 283, p. 183.
6 DEMOGUE, « Les souvenirs de famille et leur condition juridique, RTD civ. 1928, p. 27 et suiv.
7 WEIL, TERRE et SIMLER, « Droit civil, Les biens, Paris, Dalloz, 3 ème éd. 1985, n° 716, pp. 672-674 ; Cass. Req., 23 janvier 1894,

DP. 1894, 1, 315…)

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Pour résumer, le droit des biens envisage tous les besoins que l’utilisation des choses peut satisfaire
(exemple : le besoin d’espace et d’abri pour le logement ou l’exercice d’une activité professionnelle). C’est le
droit de l’utilité des choses. Il étudie toutes les techniques juridiques, toutes les formes de répartition des
avantages concrets qui peuvent être retirés des choses. Il s’attache nécessairement à la manière d’être propre
à chaque bien.
Évolution de la composition des patrimoines
Depuis le 19ème siècle où la plupart des règles du droit des biens ont été fixées, les objets sur lesquels elles
portent ont fortement évolué. En effet, l’organisation sociale a changé ce qui a entraîné une modification de
l’évaluation des richesses et de la nature des biens constituant les patrimoines. Au 19 ème siècle, les biens de
valeur étaient immobiliers et corporels. L’immeuble était le bien précieux, le meuble présentait une valeur
moindre, d’où l’adage « res mobilis, res vilis ». De nos jours, la tendance est inversée. Les plus grandes
fortunes du monde sont possédées par des créateurs d’entreprise qui ont conservé des titres de leur société
ou par des auteurs qui touchent des revenus de leurs droits de propriétés incorporelles. Leurs patrimoines
sont composés presque exclusivement de biens mobiliers.

La société contemporaine se caractérise également par une dématérialisation des biens et un accroissement
de l’importance économique des biens incorporels. Ce qui fait la valeur d’un grand groupe industriel, c’est la
qualité de ses marques, brevets et autre know how (savoir-faire), plus que celle de ses bâtiments et machines.
Les cessions les plus onéreuses ces dernières années ont porté sur des licences d’exploitation et non sur des
terrains ou des objets d’art. Le droit ne peut manquer de prendre en considération l’évolution d’une société qui
tend de plus en plus à devenir une société de l’incorporel, de l’immatériel, une société où la valeur essentiel
réside désormais dans les supports dématérialisés et numérisés, eux-mêmes d’ailleurs transmis de façon
dématérialisée.
Stabilité des textes
En conservant une rédaction presque identique, les articles du code civil régissent toujours le droit des biens
malgré l’évolution (décrite) des objets traités. Certes à l’image de nombreuses autres matières du droit, un
droit des biens spéciaux s’est développé et a mis en place des règles nouvelles, souvent plus complexes et
plus techniques. Mais, le droit commun des biens conserve sa place primordiale de référence. Cette situation
était regrettée par le Professeur Car Bonnier qui considérait que « le Droit a recouvert le monde bariolé des
choses d’un uniforme capuchon gris, la notion de bien, cette abstraction. Ce pourrait être un progrès, que de
réintroduire dans le Droit des biens une vision concrète des choses. Il nous faudrait un Droit des biens
spéciaux à côté de la théorie générale des biens comme ailleurs il y a un Droit des contrats spéciaux qui est
entrain de refouler la théorie générale des obligations »8.

La notion de bien
Si le « droit des biens » fait globalement l’objet d’un consensus chez les auteurs, la notion de biens, en
revanche, est très discutée.

La division de la doctrine tient au fait que le législateur ne définit nulle part ce qu’est un bien.

Le lecteur qui découvrant le droit des biens, aurait la curiosité de comparer plusieurs ouvrages, serait surpris
de constater qu’il y a presque autant de définitions du mot « bien « que d’ouvrages de droit des biens, ce qui
n’est pas de nature à lui simplifier la tâche.

8 . J. CARBONNIER, Droit civil, t.3, Les biens, 16ème éd°, 1995, n° 46, p. 94 ; cf. Egalement, 19eme éd° refondue, 2000, n° 45,
p.80.
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A la vérité, toutes ces définitions sont acceptables. Il ne faut donc pas craindre la diversité des points de vue,
mais en avoir conscience, et conserver un recul suffisant pour en percevoir les grands axes, ainsi que
l’articulation logique des notions, selon les points de vue adoptés.

Diverses conceptions du bien sont possibles.

En première approche, et dans une acceptation matérialiste, on pourrait considérer que les biens sont des
choses matérielles qu’il est juridiquement utile et possible de s’approprier. On remarquera que la notion de
« chose » n’est-elle- même pas définie…

En seconde approche, et dans une acceptation plus abstraite, on peut désigner sous l’expression « biens »
tous les droits qui permettent de tirer bénéfice d’une chose.

Selon certains auteurs, les biens incluent par exemple les droits de créance, appelés aussi droits personnels,
qui ne s’exercent que par l’intermédiaire d’autrui : tel est le cas du droit dont dispose le locataire contre le
bailleur et qui lui permet de jouir paisiblement du local loué. Le locataire n’a pas de droit direct sur le local
loué ; plus techniquement, il n’a en sa qualité aucun droit « réel », il n’est titulaire que d’un droit personnel.

Pour le juriste, les biens, ce sont surtout des droits. Les choses n’ont d’intérêt juridique que lorsqu’elles sont
objet de droit, de droit réel, puisque ce sont ces droits qui expriment le pouvoir d’une personne sur une chose.
En un certain sens, pourtant, sont également des biens d’autres droits patrimoniaux… il s’agit des droits
personnels ou de créance et des droits de propriété intellectuelle ou incorporelle9.

On peut alors, dans ces conditions, parler de « propriété des créances », comme l’a défendu GINOSSAR10.

Selon les idées défendues par GINOSSAR, une créance peut être cédée, un contrat aussi, d’ailleurs, comme
le prévoit par exemple l’article 1717 du code civil à propos du bail… Dans un « certain sens », c’est aussi, un
bien, donc possible objet de propriété. Seulement, il ne s’agit pas de « propriété ordinaire ». Selon C.
LARROUMET, il ne pourrait y avoir de propriété, « au sens technique et précis de propriété-droit réel »,
puisque estime-t-il « celui-ci ne peut porter que sur des choses corporelles » c’est- à- dire des choses
matérielles. Il s’agirait ici d’une notion plus large de la propriété, comprise comme « titularisé d’un droit, quel
qu’il soit »11.

En raccourci, on voit se dessiner deux types de conceptions du bien. En premier lieu, une acceptation stricte
de la notion de bien qui ne comprend que les choses corporelles, matérielles.

En second lieu, une conception beaucoup plus large qui inclut des « choses » beaucoup plus abstraites, telles
un droit de créance, un contrat, une « propriété intellectuelle ».

Ambiguïté des termes

C’est l’ambiguïté des termes qui rend le droit des biens confus. Les mots « chose », « bien », « propriété »,
« droit réel », changent de sens entre les discours, mais aussi au fil du discours d’une même personne… Or,
ces notions se définissent les unes à partir des autres, et si l’on n’y prend pas garde, on s’enferme vite dans le
paradoxe. Pour prendre un exemple, est, dit- on, un bien, une chose susceptible de propriété, la propriété
étant le type même du droit réel exercé sur une chose sans l’intermédiaire de quiconque. Mais la catégorie

9 G. Marty et P. Raynaud, par P. Jourdain, Les biens Dalloz, 1995, n°1.

10 S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance : élaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, Paris, R. PICHON et
R. DURAND-AUZIAS, 1960.
11 C. LARROUMET, op. cit. n°18.

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des biens comprend aussi… les droits réels. D’où l’on devrait conclure que la propriété, comme droit réel, est
un bien, donc une chose susceptible de … propriété ! La propriété ne désignerait-elle pas une chose et un
droit ou encore un droit et l’objet du droit ?

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PARTIE PRELIMINAIRE : GENERALITES

TITRE 1. LA THEORIE DU PATRIMOINE

Le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une personne, envisagé comme formant une
universalité de droit, c'est-à-dire une masse mouvante dont l’actif et le passif ne peuvent dissociés. Le
patrimoine est un tout, il est une unité juridique.

Le mot ne se rencontrait qu’incidemment dans le code Napoléon (exemple Article 878). Il est aujourd’hui
franchement entré dans le vocabulaire juridique. Il est entré dans le vocabulaire du code civil (exemple article
1469, 1569 et suiv.) et aussi du Code de commerce (???????). A la vérité, c’est dans un article classique du
code civil, plus exactement dans l’ancien article 2092 du code civil, que l’on trouvera la base la plus sûre de la
théorie du patrimoine. Ce texte suggère que les biens d’une personne forment un tout ; que ce tout répond
des dettes de la personne ; qu’obliger sa personne, c’est obliger ce tout ; que ce tout ne comprend pas
seulement l’actualité des biens présents, mais le potentiel des biens futurs. C’est avec ces éléments, entre
autres qu’AUBRY et RAU ont construit au 19ème siècle une théorie du patrimoine. Cette théorie a été inspirée
des travaux du jurisconsulte allemand Zachariae. Elle est critiquée, mais elle demeure classique, elle est du
droit positif. On dit de la conception d’AUBRY et RAU du patrimoine qu’elle est subjective (par opposition à la
conception objective).

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CHAPITRE 1. COMPOSITION DU PATRIMOINE

Le patrimoine d’une personne comprend deux volets. D’une part, l’actif et d’autre part le passif. Il constitue
une universalité.

Section 1. L’actif

L’actif est composé d’une série d’éléments. Il est, plus techniquement, composé de biens, de droits (droits de
créance autant que droits réels) et d’actions en justice (qui sont des droits d’une nature particulière). En
cherchant à faire un classement entre meubles et immeubles, le Code civil, dans ses articles 517 à 536, a
donné un catalogue des éléments actifs des patrimoines. Il ne faut cependant inclure dans le patrimoine que
les droits qui ont une signification économique et sont susceptibles d’être évalués en argent. Les autres en
sont exclus et sont dits, pour cette raison, droits extrapatrimoniaux. Ce sont non seulement les droits publics
ou politiques de l’individu (exemple du droit de vote), mais aussi certains des droits privés à l’exemple des
droits de famille, des actions qui protègent l’état de la personne, les droits de la personnalité, le droit moral qui
peut appartenir à un individu en tant qu’écrivain ou artiste… etc. Mais des droits ne doivent pas être rejetés
hors du patrimoine par cela seul qu’ils sont insaisissables (exemple des droits sur les biens qu’énumère
l’ancien Article 2092-2 C. civ. Abrogé par L. n° 91-650, 9 juillet 1991, article 94), ou qu’ils sont exclusivement
attachés à la personne au sens de l’article 1166 C. civ. (exemple du droit de faire révoquer une donation pour
cause d’ingratitude).

Il ne semble pas que la force de travail en tant que telle (à la différence des salaires qui en dériveront) fasse
partie du patrimoine. Elle a sans doute une signification économique ; sa lésion constitue un dommage
matériel qui peut donner lieu à réparation, et même sous la forme d’une indemnité en capital. Mais elle est
étroitement liée au corps humain, et celui-ci est en dehors du patrimoine12.

Section 2. Le passif

C’est la présence d’un passif qui fait du patrimoine une universalité de droit et non pas simplement une
collection d’objets, une universalité de fait.

Au passif du patrimoine figurent les obligations, les dettes et les charges.

Section 3. L’universalité de droit

Paragraphe 1. Le patrimoine est une universalité

Le patrimoine distinct des éléments actifs, qui le composent à un moment déterminé de sa durée. Cette nature
d’entité abstraite, de réceptacle ou de contenant différent au contenu, se manifeste sous un double point de
vue.

En premier lieu, le patrimoine demeure identique à lui-même malgré les fluctuations de ses éléments.

En second lieu, le patrimoine s’étend aussi bien aux biens présents qu’aux biens à venir.

12 Article 16-1, al. 3 C. civ. ; cf. article 16-5 C. civ.

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1. Le patrimoine demeure identique à lui-même malgré fluctuation de ses éléments

Un bien peut être aliéné, un bien peut être acquis, dans tous les cas, le patrimoine demeure. La conséquence
immédiate est que les tiers qui ont un droit sur le patrimoine, par exemple les créanciers chirographaires (ou
les créanciers ordinaires, c'est-à-dire les créanciers non pourvus de sûretés spéciales), qui ont un droit de
gage général sur le patrimoine de leur débiteur (article 2092, 2093 c. civ.), ne peuvent plus prétendre à rien
sur le bien aliéné (du moins s’il n’y a pas en fraude à leur égard, article 1167 C. civ.), et peuvent, en revanche,
s’attaquer au bien nouvellement acquis. C’est que leur droit ne porte pas sur une universalité, et celle-ci
(l’universalité) n’est pas figée (stéréotypée à leur profit ou à leur encontre) dans son état au jour où la créance
est née, elle reste une masse mouvante, sujette à des transformations jusqu’au jour où la créance
s’exécutera. Au sein de l’universalité, le prix remplace la chose aliénée, et la chose acquise avec ce prix
remplacera la chose aliénée. On appelle subrogation réelle, cette substitution d’une chose à une autre dans la
même condition juridique (cf. article 1406, al. 2 C. civ.).

2. Le patrimoine, par-delà les biens présents, s’étend aux biens à venir, à ceux que l’individu acquerra
par la suite, à titre onéreux ou à titre gratuit. La proposition s’appuie sur l’ancien article 2092 C. civ., et
c’est sur cette observation pratique que, bien souvent, on fait crédit à un individu impécunieux en
considération de son aptitude à gagner de l’argent plus tard. Des auteurs, comme AUBRY et RAU, en
sont ainsi venus à voir dans le patrimoine le pouvoir d’acquérir autant que la fortune acquise.

Paragraphe 2. Rejet de toute division patrimoine

Le patrimoine ayant été qualifié d’universalité, il sera impossible d’admettre que cet ensemble soit divisé. La
notion de patrimoine d’affectation, appliquée par de nombreux pays étrangers, devra être rejetée en droit
français (et dans les droits dérivés). Elle consiste à regrouper chaque affectation particulière de biens au sein
d’un patrimoine propre. Par exemple, les biens affectés à un usage privé composent le patrimoine privé.
Chaque enveloppe forme un tout et les créanciers de chaque patrimoine ne pourront faire exécuter leur
obligation que sur les biens composant ce patrimoine.

Une telle division patrimoniale est connue par le droit allemand (sous le nom de « zweckvermögen » ou de
patrimoine-but) et sous une autre forme par le droit anglo-saxon grâce à l’utilisation des trusts. Elle est
introduction en droit français par la loi (n° 2007-211) portant sur la fiducie du 19 février 200713. Le droit de la
fiducie a déjà) fait l’objet d’une réforme. Elle est le fait ou cette réforme est issue de la loi n° 2008-776 du 4
août 2008 de modernisation de l’économie, JO n° 181 du 5 août 2008, p. 12471, article 18. Cette loi a
réformé certains aspects de la fiducie, en procédant à une extension considérable de son domaine
d’application.

Parmi les modifications les plus importantes, il faut signaler l’abrogation de l’article 2014 C.Civ. qui disposait
que « seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur l’option à l’impôt
sur les sociétés. Les droits du constituant au titre de la fiducie ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni
cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l’impôt sur les
sociétés ».

Ce texte interdisant à toute autre personne qu’une société soumise à l’impôt sur les sociétés de constituer une
fiducie. Désormais, toute personne morale ainsi que toute personne physique peut acquérir la qualité de
constituant (…) Le domaine de la fiducie se trouve donc notablement élargie. Il l’est d’autant plus que la
catégorie des fiduciaires est, elle aussi, modifiée de manière à accueillir en ……… « les membres de la
profession d’avocat ». V. L’essentiel, n° 3 septembre 2008, p. 3.

13 C. civ. Article 2011 et suiv.

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CHAPITRE 2. CARACTERES JURIDIQUES DU PATRIMOINE

Aubry et Rau ont présenté avec une extrême rigueur certains caractères du patrimoine inscrits dans le droit
positif, et ils ont laissé peu de place aux exceptions. Au contraire, la doctrine du début du 20ème siècle a
insisté sur les exceptions et souvent contesté les caractères qu’Aubry et Rau avaient affirmés. Il y a
cependant intérêt à rappeler ces caractères, dont l’un est principal, les autres dérivés.

Section 1. Caractère principal : Le lien avec la personnalité

Le patrimoine, suivant Aubry et Rau, est une émanation de la personnalité. Il est « la personnalité de l’homme
dans ses relations avec les objets extérieurs »14. Trois propositions reflètent cette idée fondamentale :

1- Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine :

Seules les personnes physiques ou morales peuvent avoir un patrimoine. On ne pas conçoit un patrimoine
sans une personne qui lui serve de support.

2- Mais toute personne a nécessairement un patrimoine :

Toute personne a nécessairement un patrimoine, si démunie soit-elle. Il en va ainsi si ses dettes (son passif)
sont plus importantes que l’actif ou si, comme l’enfant à sa naissance, elle n’a encore ni droit, ni l’obligation.
Toute personne a un patrimoine, car elle est apte à avoir des droits et des obligations qui prendront place
dans ce contenant.

3- La relation de la personne avec son propre patrimoine ne s’exprime pas dans un droit sur le
patrimoine :

On peut bien dire que l’individu est titulaire de son patrimoine, non pas qu’il est propriétaire, puisque le
patrimoine, en un sens, c’est lui-même. Ceux qui critiquent la théorie d’Aubry et de Rau partent de l’idée
contraire que le patrimoine est indépendant de personnalité. Ils le considèrent objectivement comme une
masse de biens et une masse de biens affectée à un but. Dans cette conception, on admet volontiers qu’il
puisse y avoir des patrimoines sans sujets, des patrimoines buts, dont le type serait représenté par les
fondations (cf. L. 23 juill.1987, sur le mécénat, art.18).

Section 2. Caractères dérivés

Les caractères dérivés sont au nombre de deux :

1- Une personne n’a qu’un patrimoine :

On a vu dans cette formule l’affirmation de l’indivisibilité du patrimoine. En effet, le patrimoine n’est pas plus
divisible que la personnalité. Si le patrimoine est une émanation de la personnalité, une même personne ne
peut avoir qu’un seul patrimoine. C’est sur ce point que la critique de la théorie classique a été la plus forte.
De fait, dans la loi elle-même, on rencontre d’assez fréquentes situations où un même individu semble titulaire
de deux patrimoines distincts, une masse de biens, qui peut avoir son passif propre, se détachant du
patrimoine général pour être soumise à des règles particulières d’administrations ou de liquidation. Ainsi, par
exemple, sous les régimes matrimoniaux de communauté, les biens communs forment une sorte de
patrimoine autonome ; quand une succession est acceptée sous bénéfice d’inventaire, l’héritier se trouve à la

14 F. TERRE, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 1991, p.271.

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tête de deux patrimoines qui ne se confondent pas15. Mais c’est un problème tout différent que de savoir si un
patrimoine pourrait être fractionné par la volonté de son titulaire, en dehors des cas prévus par la loi.

Une solution de ce genre avait été proposée pour les fonds de commerce. On voulait en faire une universalité
juridique, un patrimoine autonome de commerçant. La négative a prévalu. L’idée n’a pas prospéré, amis la loi
de 11 juillet1985 a fait davantage, en créant l’entreprise à responsabilité limitée 16 ; la possibilité est aussi
ouverte d’avoir, à côté du patrimoine général, un patrimoine spécialisé.

2- Le patrimoine reste lié à la personne aussi longtemps que la personnalité

On a vu dans cette formule l’affirmation de l’incessibilité du patrimoine. Il faut, en toute hypothèse distinguer la
cession à cause de mort de la cession entre vifs.

- Cession entre vifs

Le patrimoine est intransmissible entre vifs. Plus nettement, entre vivants, la cession du patrimoine est
interdite, car ce serait annuler la personnalité du cédant. Ceci étant précisé, une personne peut céder certains
droits dont elle est titulaire. Elle peut céder, par exemple, son droit de propriété sur tel immeuble, mais
l’acquéreur n’acquiert que le droit cédé, et non le patrimoine. Même si, en fait, la cession a porté sur tout
l’actif, l’acquéreur ne sera pas tenu des dettes (du défunt).

- Cession à cause de mort

Logiquement, le patrimoine devrait être également intransmissible à cause de mort. Lié à la personnalité, il
devrait disparaître avec celle-ci. Les droits et les dettes du défunt subsisteraient, mais sans ce lien que
constitue l’appartenance à un même patrimoine. La conséquence aurait été que les créanciers du défunt ne
pouvaient plus se payer sur ses biens, ce qui aurait été absolument néfaste pour le crédit. Aussi a-t-on admis
la transmission du patrimoine à cause de mort, en l’expliquant d’ailleurs par une fiction empruntée aux
Romains. L’héritier continue la personnalité du défunt, de sorte que le patrimoine successoral (actif et passif)
se fond dans le patrimoine de l’héritier.

15 Art 791-1° et 2° ; anc. art 802-2° C. civ.

16 Art.1832, al.2 C. civ.
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TITRE 2. LA THEORIE DE LA MONNAIE

Qui dit patrimoine dit pécuniaire c’est-à-dire monétaire.

Qu’est-ce donc que la monnaie qui a le pouvoir unique de doubler toutes choses. La monnaie sera découverte
à travers la notion et ses fonctions.

CHAPITRE 1. LA NOTION JURIDIQUE DE MONNAIE

On peut lire sous la plume du doyen Car Bonnier que l’essence de la monnaie est d’être un pouvoir d’achat
indifférencié. La monnaie est un bien en échange duquel il est possible d’acquérir indifféremment toute sorte
de biens17. Peut-on toujours continuer à considérer la monnaie comme un bien ? Marie-Laure Mathieu-
IZORCHE en doute18. Si on s’en tient à une conception ancienne de la monnaie, comme métal ayant en soi
une valeur, on peut concevoir que les pièces de monnaie soient des choses susceptibles d’appropriation,
échangeables avec d’autres choses. Mais de nos jours, écrit Marie-Laure Mathieu-IZORCHE, la monnaie est
largement dématérialisée (à l’exemple de la monnaie électronique), elle est devenue davantage un étalon, une
échelle, qui sert à représenter la valeur des choses. On ne peut donc concevoir qu’elle fasse l’objet d’une
évaluation, du moins par rapport à elle-même. Elle serait donc, conclut-elle, en dehors des « biens » même si
les valeurs, les sommes d’argent exprimées en monnaie font incontestablement partie du patrimoine.

Cela étant dit, l’indifférenciation totale confère à la monnaie des caractères juridiques qui n’appartiennent qu’à
elle, qu’elle soit métallique, fiduciaire, scripturale ou électronique19. Au nombre de ces caractères on peut citer

17 J. CARBONNIER Tome 3, 19ème éd refondue, 2000, p.20.

18 Marie-Laure MATHIEU-IZORCHE, Droit civil, les biens, Paris, Sirey, 2006, n° 79.
19 La monnaie métallique = Espèces sonnantes et trébuchantes.

- La monnaie fiduciaire = Billets de banque. Cette monnaie est dite fiduciaire, car elle ne tient sa valeur que de la confiance
accordée à l’État qui en fixe le cours forcé.
- La monnaie scripturale = Jeu d’inscription en compte en banque actionné par un chèque ou une carte de paiement
(UEMOA : Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les États membres de l’Union
Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) ; France : Code monétaire et financier).
- La monnaie électronique est, selon l’article 1er du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans
les États membres de l’UEMOA, « une valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur qui est stockée sur un
support électronique ou sur un support de même nature, émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est
pas inférieure à la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise et acceptée comme moyen de paiement par des
entreprises autres que l’émetteur… ».

Avec la monnaie électronique, toute personne pourra utiliser une carte, son porte-monnaie électronique (PME), qu’elle aura
pré-chargée en « unités de monnaies électroniques » auprès de sa banque et à hauteur d’une somme remise à cette
dernière. Le PME se présentera soit comme une carte totalement autonome (sans rattachement à un compte bancaire mais
néanmoins rechargeable par utilisation d’une carte de paiement aux bornes prévues à cet effet), soit se localiser sur la carte
bancaire ordinaire, en liaison avec le compte en banque du client, soit prendra la forme d’une carte spécifique mais reliée au
compte en banque de son porteur. Pour s’acquitter de ses dettes auprès de commerçants affiliés, l’utilisateur présentera sa
carte au professionnel, qui l’introduira dans un terminal électronique et lui demandera de presser la touche de validation
(sans composition d’un code secret). Pour un montant correspondant à la somme demandée, des unités de monnaie
électronique seront immédiatement transférées, de la carte du solvens, laquelle enregistrera un débit, vers le compte
électronique de l’accipiens, lequel enregistrera un crédit. Par la suite, ce dernier pourra, quand il le désirera demander à
l’émetteur du PME de convertir son solde d’unités électroniques en monnaie fiduciaire ou scripturale. De même, dans un
avenir proche, tout utilisateur d’un ordinateur pourra bénéficier d’un Porte-monnaie virtuel (PMV, localisé sur le disque dur de
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la fongibilité absolue, qui la rend apte, au moins par le jeu des dommages-intérêts (exemple de l’article 1142
C.civ.), à remplacer toutes choses dans les paiements ; la parfaite neutralité, qui fait qu’elle ne peut jamais
être illicite ou immorale par elle-même ; la liquidité congénitale (ou naturelle) qui explique qu’elle n’ait jamais
besoins d’évaluation.

Ces caractères juridiques n’appartiendraient pas à la monnaie, si elle n’était qu’un objet de papier ou de métal.
En réalité la monnaie est plus qu’un de métal ou de papier. Par delà les corpora, il y a dans la monnaie une
mesure abstraite, une quantitas (ce livre vaut 2000F). Au vrai la notion de monnaie est double. Elle recouvre
l’unité monétaire et les instruments monétaires.

Avec cette dualité coïncide une distinction (venue de l’ancien Droit) de la monnaie de compte et de la
monnaie de paiement.

Section 1. L’unité monétaire

Ce qui confère à une chose (pièce métallique ou billet de papier), le caractère juridique de monnaie, c’est
qu’elle est reçue dans les paiements non pas pour ce qu’elle représente matériellement, pais en tant
qu’équivalent, fraction ou multiple d’une unité idéale. Cette unité idéale set le fondement du système
monétaire. Dans le système français, établi à la veille du code civil par la loi de Germinal (Loi 17, Germinal An
XI), la seule unité monétaire légale était le franc (cf. Loi 4 juill.1834, sur les poids et mesures, art.5).
L’ordonnance du 27 décembre 1985 et le décret du 22 décembre 1959 lui ont substitué, à compter du 1 er
janvier 1960, une unité monétaire nouvelle, désignée d’abord sous l’appellation de nouveau franc, puis de
nouveau sous celle de franc sans spécification (décret 9 nov.1962).

Il faut faire cependant remarquer que c’est sur le modèle national qu’est construite la théorie classique de
l’unité monétaire présentée par les auteurs classiques ou dans les traités ou manuels classiques. Est-ce
qu’une telle théorie rend compte d’une unité monétaire qui est communautaire ? Tel est le cas de l’Euro, tel
est également les cas du franc CFA.

Paragraphe 1. Nature de l’unité monétaire

L’unité monétaire est avant tout un mot, c’est-à-dire le nom monétaire à l’exemple du franc, et de l’euro, du
dollar de la livre sterling. Sur ce postulat repose le principe du nominalisme monétaire, selon lequel une unité
monétaire reste toujours égale à elle-même dès lors que son application n’a pas changé.

En même temps qu’il impose un nom à l’unité monétaire, l’autorité monétaire compétente (l’Etat, par exemple)
pourrait la définir par rapport à un étalon (comme le mètre a été défini par rapport au méridien terrestre). Par
exemple, le franc français a été successivement défini comme 5 grammes d’argent au titre de 910 (franc de
Germinal) puis comme 65,5 mg d’or au titre de 9001000 (franc Poincaré, L. 25 juin 1928, art. 2).

Paragraphe 2. Altérations de l’unité monétaire

L’unité monétaire n’a pas l’immutabilité du mètre étalon. Elle peut subir des altérations, soit en vertu d’une
décision souveraine de l’autorité monétaire (l’État, par exemple), soit par l’effet d’un phénomène économique.

l’ordinateur). Droit français : cf. arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n° 2003-13 du Comité de
réglementation bancaire et financière (JO 1er février 2003, p. 2003) ; RTD civ. N° 2 (avril/juin 2003, p. 361).

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Ces altérations de droit et de fait, souvent, se combinent et se surajoutent : l’altération de fait précède
l’altération de droit et la rend inévitable ; celle-ci, à son tour, provoque de nouvelles altérations de fait.

L’altération peut, a priori, se produire dans les deux sens, c’est-à-dire dans le sens de l’appréciation ou dans
le sens de dépréciation de l’unité monétaire. En pareille hypothèse, l’unité monétaire se trouve plus ou moins
qu’avant, selon qu’elle permet de payer plus ou moins de choses. Mais il est notoire que la dépréciation est
une hypothèse beaucoup plus fréquente que l’appréciation, et que lorsqu’elle a lieu, elle est généralement
beaucoup plus profonde.

A. Altérations de droit

Dans l’hypothèse d’une altération de droit, la loi substitue une définition de l’unité monétaire à une autre
(exemple : L .25 juin 1928 substituant le franc Poincaré au franc de Germinal avec une dévaluation des 4 5 )
ou abolit la définition existante sans la remplacer (L. 1er oct. 1936).

B. Altérations de fait

Les altérations de fait sont révélées par les variations des prix sur les marchés commerciaux, voire dans les
magasins que fréquente la ménagère. Si les prix, qui s’expriment en unités monétaires, baissent ou montent,
c’est, en un sens, que l’unité monétaire s’apprécie ou se déprécie. Spécialement, la hausse des indices du
coût de la vie permet de mesurer la dégradation de fait (en pouvoir d’achat) éprouvée par l’unité monétaire (le
franc CFA, l’Euro…).

Il faut revenir, pour finir, que le postulant de l’Euro (monnaie unique) est qu’elle est destinée à ne subir
aucune altération, ni de droit ni de fait. C’est de vocation une monnaie immuable (insusceptible de mutation),
bien que ne soient pas exclus des variations de change. Ces variations trahissent des variations de valeurs,
entre l’euro et les monnaie extérieures au système. (Il s’en est produit dès 1999 : on y a vu une hypertrophie
du dollar, non une faiblesse de l’euro).

Paragraphe 3. Principe du nominalisme monétaire

Sous son aspect élémentaire, le principe du nominalisme monétaire signifie que l’identité de nom d’une
monnaie fait présumer irréfragablement l’identité de sa valeur intrinsèque (en pouvoir d’achat) à travers le
temps. Plus durement, il signifie qu’il n’y a jamais à prendre en compte la valeur intrinsèque de la monnaie, et
que le souverain ou l’autorité monétaire compétente entre deux monnaies successives fait présumer
irréfragablement le rapport de leurs valeurs. C’est une véritable règle de droit. Cette règle est d’origine
coutumière, mais elle est de surcroît consacrée dans une de ses applications principales par l’article 1895 C.
civ. Au nominalisme s’oppose la thèse du valorisme (réalisme), suivant laquelle l’identité de monnaie disparaît,
lorsque la valeur intrinsèque de l’unité monétaire, en droit ou en fait, a été altérée (de sort que le débiteur
aurait le devoir de payer davantage au créancier en unités monétaires nouvelles, afin de lui rendre raison de
la diminution constatée dans la valeur). Aussi, pour se référer à l’hypothèse la plus courante (une dépréciation
monétaire), le principe est favorable aux débiteurs de sommes d’argent tandis que la thèse valoriste serait
favorable aux créanciers.

Il n’est pas douteux que le principe nominaliste régit de plein droit les obligations de sommes d’argent ; mais
c’est une question controversée que de savoir s’il est d’ordre public, s’il pourrait être écarté des conventions
particulières, qui organiseraient une sorte de valorisme conventionnel, en obligeant les parties à rééquilibrer
leurs rapports en fonction des variations de valeurs de l’unité monétaire ou, plus prosaïquement, relèveraient
le montant de la créance à proportion de la chute de la monnaie.

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Ceci fait poser la question de la validité des clauses de garantie contre la dépréciation monétaire. La question
devrait rationnellement trouver sa réponse en droit du crédit. (Car le droit du crédit, dans le style de
contemporain du 20eme siècle à nos jours présente deux faces : à la protection contre le risque d’insolvabilité,
sa mission classique, il lui a fallu ajouter la protection contre le risque monétaire). (…)

En droit français, les taux de conversion édictés par la Banque Centrale Européenne (BCE) ont d’emblée
inséré l’Euro dans le jeu du principe nominaliste, en ce sens que, malgré le change »ment de nom, l’euro a été
déclaré continuateur du franc dans la proposition fixée. Mais ceci ne règle que le passé. Il semble que l’Euro
s’est détaché du nominalisme. Plus exactement, il n’a plus besoin de lui, puisqu’il est présumé immuable.

Paragraphe 4. Principe de la continuité des contrats

Le changement de système monétaire est une opération de droit public. Mais il rejaillit sur les rapports entre
particuliers. C’est pourquoi, l’idée générale, empreinte de libéralisme économique, est que ce changement ne
doit pas porter atteinte aux obligations de sommes d’argent contenues dans des contrats entre particuliers. Si
d’un système à l’autre, le nom monétaire demeure exactement le même, la continuité des contrats est
assurée mécaniquement par la seule application du principe nominaliste. L’objet de l’obligation n’appelle
aucune mesure d’adaptation (ainsi, en 1982 et après, les francs de Germinal se sont transformés sans le
savoir en francs Poincaré). Au contraire, pour peu que diffèrent entre eux les noms successifs, l’autorité
monétaire ou le souverain doit intervenir pour fixer un rapport entre la monnaie nouvelle qui seule aura cours
légal au jour du paiement et la monnaie ancienne, qui n’aura plus cours (en 1958, le passage du franc au
nouveau franc, comme on le nomma d’abord, fut ainsi accompagné d’une norme de conversion, de réduction
à 1100 , de tous les libellés contractuels).

A plus forte raison une norme de conversion est nécessaire quand, à la monnaie nationale, est substituée une
monnaie étrangère ou à tout le moins inédite. (Par exemple, le franc et l’euro. La norme de conversion a,
pratiquement, jeté un pont des trats en francs aux contrats en euros ; mais, de surcroît, le principe de la
continuité des contrats a été affirmé par les articles 6-2 et 7 du Règlement 974 de l’Union Européenne).

Section 2. Les instruments monétaires

L’unité monétaire est idéale. Elle n’accède à l’existence pratique qu’incorporée dans des instruments
monétaires tels les billets de banque et les pièces métalliques. Ce sont là les instruments monétaires
proprement dits. A côté de ceux-ci, une autre sorte d’instruments de paiement s’est ce que l’on appelle
génériquement la monnaie scripturale. (Pour la comparaison instruments monétaires proprement dits et
monnaie scripturale cf. Carbonnier). Un quatrième type de monnaie a émergé. Il s’agit de la monnaie
électronique.

Paragraphe 1. Instruments monétaires proprement dits

Dans le système monétaire actuel, tous les instruments en circulation ont le caractère d’une monnaie absolue.
Ils sont détachés d’un support quelconque de métal précieux, actuel et virtuel, d’où ils tireraient leur valeur.
Toute la valeur qu’ils peuvent avoir leur vient de l’autorité monétaire ou de l’Etat. En outre, étant considérés
par le droit, non pas pour leur matière, mais pour le nombre d’unités idéales qu’ils représentent (non pas
comme corps, mais comme quantités), ils ont, malgré leurs différences extérieures, une fongibilité absolue.

A. Billets de banque

En réservant l’évolution historique, le billet de banque en droit positif est un papier-monnaie, une monnaie
absolue, qui tire toute sa valeur de la souveraineté de l’émetteur. Les billets de banque sont dits « monnaie
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fiduciaire » c'est-à-dire monnaie de confiance, de confiance faite à l’Etat ou à l’Emetteur ou à l’autorité

monétaire. Le billet de banque est une monnaie dite fiduciaire car elle ne tient sa valeur que de la confiance
accordée à l’Etat ou à l’autorité monétaire qui en fixe le cours forcé. Le sens du cours forcé, a déclaré la
jurisprudence dans les années 1920, est que le billet de banque ne peut subir aucune infériorité par rapport au
métal précieux (or). (C’est là une question qui n’aura pas de sens pour l’euro : il est né comme monnaie
absolue).

B. Pièces métalliques

Le métal dont les pièces (métalliques) sont faites (métal commun, billon) a une valeur commerciale très
inférieure à leur valeur nominale. Ces pièces sont, comme les billets de banque, des monnaies absolues,
tirant toute leur valeur de l’empreinte et de l’autorité de l’émetteur. Elles ont, cependant, un caractère juridique
qui les distingue du billet, elles sont toutes des monnaies d’appoint (ayant pour fonction de faire l’appoint dans
les paiements ; en conséquence, leur pouvoir libératoire est limité à une somme assez faible) (…)

Paragraphe 2. Monnaie scripturale

La monnaie scripturale regroupe les moyens de paiement qui consistent en des jeux d’écritures (d’où le nom)
sans déplacement d’instruments monétaires matériels. Tout se passe par inscriptions au débit et au crédit de
comptes en banque ; il pourra bien y avoir un papier, un titre destiné à constater l’opération, et même, en
théorie, si la loi le permet, un titre apte à circuler (à ordre ou au porteur). Mais ce n’est pas la transmission du
titre qui est le moment essentiel, car le paiement n’est réalisé que lorsque le compte du créancier est crédité.
Les comptes qui servent de pivots à la monnaie scripturale sont tenus par des banques ou par des
administrations assimilées sous ce rapport à des banques.

Historiquement, il existe deux familles de monnaie scripturale. La plus ancienne comprend le chèque (introduit
en droit français dès 1865), chèque bancaire, puis postal ; l’ordre de virement et, plus récent, l’avis de
prélèvement bancaire, en usage pour le règlement de factures, telles que celles de l’électricité ou du
téléphone, qui se représentent périodiquement (c’est, au fond, un ordre de virement donné par anticipation).
La technique de ces moyens de paiement relève du droit commercial. A s’en tenir au paiement par chèque,
qui est le prototype, il faut l’analyser comme un paiement par cession de créance (cession dont les formes
sont plus simples qu’en droit civil, article 1690 C. civ.). Dans la créancier en paiement sa propre créance
contre une banque où, par hypothèse, il dispose, sur son compte d’un solde créditeur. Le chèque n’est donc
pas une monnaie absolue, car sa forme libératoire dépend de la réalité d’une créance sur autrui. Cependant,
le législateur s’est efforcé d’en faire le rival d’un billet de banque, (et à cette fin en droit français, il a rendu son
emploi obligatoire pour l’acquittement de certaines dettes, à partir d’un montant qui a d’ailleurs été abaissé en
1998 de 150.000 F à 50.000 F, en même temps qu’était chanté l’épanouissement de la liberté économique).
Une seconde famille de monnaie scripturale est constituée par les cartes de paiement ou de crédit, qui sont
arrivées d’Amérique après 1970 et se sont énormément répandues depuis, avec le soutien du droit
commerciale. (Pour l’histoire de ces cartes dans la zone UMOA-UEMOA, V. J. ISSA-SAYEGH, J. OBLE,
Harmonisation du droit… Bruylant, Bruxelles).

Dans la technique, la banque délivre une carte à son client. Celui-ci se dispensera de payer comptant en la
présentant à ses créanciers (ses fournisseurs) et en signant leurs factures (le postulat étant que ces
créanciers, ces fournisseurs ont accepté d’avance d’entrer dans le circuit de l’établissement émetteur de
cartes). Les factures sont transmises à la banque, qui procède aux virements correspondants du compte du
client aux comptes des créanciers. Ici encore se retrouve les éléments d’un paiement par cession de créance.
Mais sur ce schéma élémentaire, peuvent se greffer des opérations de crédit. Par la délivrance de la carte, la
banque garantit aux créanciers à venir qu’ils seront payés même à défaut d’un compte suffisamment
provisionné (approvisionné), et au client, elle peut promettre qu’il bénéficiera d’un certain délai pour
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provisionner (ou approvisionner) son compte. Le paiement par carte suppose tout un jeu de transmissions qui
est normalement informatisé. Aussi parle-t-on, à ce propos, de monnaie informatique. Mais l’électronique ne
change rien au moyen de paiement lui-même, qui reste à base de virement ; elle porte seulement su
l’information réciproque des acteurs.

Pour la comparaison monnaie véritable et monnaie scripturale, cf. Carbonnier, p. 43.

Paragraphe 3. Monnaie électronique

La monnaie électronique est définie par le règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de
paiement dans les Etats membres de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA), article 1 er
comme « une valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur qui est stockée sur un support
électronique ou un support de même nature, émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est
pas inférieure à la valeur monétaire émise set acceptée comme moyen de paiement par des entreprises
autres que l’émetteur. Comme moyen de stockage électronique de valeur monétaire reposant sur un support
technique, la monnaie électronique peut être utilisée pour effectuer des paiements à des entreprises autres
que l’émetteur sans faire intervenir nécessairement des comptes bancaires dans la transaction. La monnaie
électronique peut reposer sur un support matériel comme la carte à puce ou sur tout autre moyen similaire.
Elle peut aussi reposer sur un logiciel intégré dans un ordinaire personne ».

La définition, en droit français, de la monnaie électronique est plus synthétique. La monnaie électronique « est
composée d’unités de valeur, dites unités de monnaie électronique. Chacun constitue un titre de créance
incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement, au sens de l’article L. 311-
3 du Code monétaire et financier, par des tiers autres que l’émetteur » (article 1er Arrêté du 10 janvier 2003
portant homologation du règlement n° 2003-13 du Comité de réglementation bancaire et financière, JO 1er
février 2003, p. 2003).

Avec l’avènement de la monnaie électronique, toute personne désireuse pourra utiliser une carte, son porte-
monnaie électronique (PME), qu’elle aura pré-chargée en « unités de monnaies électroniques » auprès de sa
banque et à hauteur d’une somme remise à cette dernière. Le PME se présentera soit comme une carte
totalement autonome (sans rattachement à un compte bancaire mais néanmoins rechargeable par utilisation
d’une carte de paiement aux bornes prévues à cet effet) soit se localisera sur la carte bancaire ordinaire, en
liaison avec le compte en banque du client, soit prendra la forme d’une carte spécifique mais reliée au compte
en banque de son porteur. Pour s’acquitter de ses dettes auprès de commerçants affichés, l’utilisateur
présentera sa carte au professionnel qui l’introduira dans un terminal électronique et lui demandera de presser
la touche de validation (sans composition d’un code secret). Pour un montant correspondant à l somme
demandée, des unités de monnaie électronique seront immédiatement transférées, de la carte du solvens,
laquelle enregistrera un débit, vers le compte électronique de l’accipiens, lequel enregistrera un crédit. Par la
suite ce dernier (l’accipiens) pourra, quand il le désirera, demander à l’émetteur du PME de convertir son
solde d’unités électroniques en monnaie fiduciaire ou scripturale.

De même dans un avenir proche, tout utilisateur d’un ordinateur pourra bénéficier d’un porte-monnaie virtuel
(PMV), localisé dans le disque dur de son engin : il disposera d’une réserve de pouvoir d’achat utilisable à
distance.

Certes, ces procédés ne sont pas totalement inédits, puisqu’on connaissait déjà les systèmes dits « mono-
prestataires », c'est-à-dire les cartes prépayées servant aux achats d’un bien ou d’un service déterminé
auprès de leur émetteur (par exemple, la carte distribuée pour l’utilisation des cabines téléphoniques
publiques ou celle qui permet de recharger le crédit en communication d’un téléphone portable). Mais les
nouveaux supports pourront servir à effectuer tous types de paiement auprès d’un grand nombre d’accipiens,
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autres que l’émetteur. C’est donc cette évolution qu’entérine le texte en posant que « la monnaie électronique
est composée d’unités de valeur, dites unités de monnaie électronique » et en la qualifiant de « moyen de
paiement ».

Le point de savoir si la monnaie électronique est une véritable monnaie oppose les auteurs.

En s’attachant à la version autonome du PME ou du PMV (à savoir ceux non reliés à un compte bancaire et
n’utilisant pas des jeux d’écritures en compte), on doit ainsi poser la question de la nature de cette
« monnaie ».

L’enjeu est de déterminer quel droit naît au profit de l’accipiens lors de l’utilisation d’un de ces porte-monnaie
et quand intervient exactement son paiement.

Or pour être reconnue une nouvelle monnaie, la monnaie électronique devrait réunir les trois fonctions de la
monnaie (sur la remise en question de cette vision, R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé,
préf. P. Mayer, LGDJ, 1992, n° 6 et spéc. 6 et suiv et n° 36 et spéc. 32 et suiv). Elle doit, en premier lieu,
composer une unité de valeur, permettant, en second lieu, d’éteindre les obligations libellées en argent ; en
troisième lieu, une unité de réserve de valeur, c’est-à-dire octroyant un droit de propriété sur une valeur.

Si la monnaie électronique réunit bien les deux premières caractéristiques, on discute de son aptitude à
constituer une véritable réserve de valeur, un droit réel sur une somme d’argent. L’hésitation est en effet
permise (ou possible) entre thèses.

Pour certains auteurs, il n’y aurait pas monnaie électronique mais monnaie scripturale électroniquement
traitées20.

Pour d’autres, à l’inverse, il y aurait introduction d’une nouvelle forme de monnaie, devenue véritablement
électronique21.

20 V. RTD civ. Avr. / juin 2003, p.363.

21 V. RTD civ. Avr. / juin 2003, pp. 364-365.
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CHAPITRE 2. FONCTIONS JURIDIQUES DE LA MONNAIE

L’économie monétaire assigne trois fonctions à la monnaie quand elle la définit comme, en premier lieu,
intermédiaire des échanges, mesure des valeurs, en second lieu, et réservoir des liquidités, en troisième lieu.
Ces trois fonctions économiques se traduisent par autant de fonctions juridiques. La monnaie est un moyen de
paiement, elle est un instrument d’évaluation, elle est un objet de propriété. Bien que l’accomplissement de
ces fonctions intéresse principalement les individus et les droits individuels, l’autorité monétaire ne pourrait
s’en désintéresser, et le principe que la monnaie est la chose de l’Etat vient souvent, dans ce domaine,
infléchir les règles générales du droit civil.

Section 1. La monnaie comme moyen de paiement

Une distinction s’impose d’emblée, celle du moyen de paiement et de l’instrument de paiement. Il ne faut pas
confondre les deux choses. Cela étant dit, les obligations de sommes d’argent constituent la catégorie
d’obligation pratiquement la plus importante. C’est en monnaie les obligations doivent être payées. Plus
précisément, pour s’acquitter d’une obligation dont l’objet est une quantité d’unités monétaires idéales, le
débiteur transférera au créancier la propriété d’instruments monétaires représentant un certain nombre de ces
unités. Quel nombre d’unités monétaires ?

En principe, le même. C’est l’effet du cours légal des instruments monétaires. Mais éventuellement un nombre
supérieur ou inférieur, par l’effet d’indexation. Toutefois, l’indexation est un mécanisme abstrait, qui peut être
mis en place par l’autorité publique aussi bien que par la volonté privée. Ce sont là deux sortes assez
différentes d’indexations.

Paragraphe 1. Moyens de paiement et instruments de paiement

La monnaie métallique et la monnaie fiduciaire (billets de banque) empruntent la voie de la tradition. La valeur
s’incorpore directement dans l’instrument de paiement. Par exemple, Koffi remet de sa main, des pièces
d’argent à son boulanger ; s’il achète un gros gâteau, il lui remettrait un billet de banque. Le paiement
s’effectue immédiatement.

Dans le cas décrit, l’instrument de paiement vaut moyen de paiement au sens d’un instrument qui « quel que
soit le support ou le procédé technique utilisé permet à toute personne de transférer des fonds » (art. 4 L. 24
janv. 1984).

Rien de tel s’agissant de la monnaie scripturale. Cette monnaie utilise la voie des inscriptions en compte. Le
paiement ne se réalise qu’une fois que le fonds ont effectivement été inscrits au débit du compte du débiteur
et crédit du compte du créancier. Pour prendre un exemple, la remise d’un chèque en paiement d’une note de
restaurant ou la validation du code secret de la carte de paiement sur le terminal du professionnel ne se
réalise pas paiement immédiat ; elles opèrent ordre de paiement actionnant les inscriptions en comptes. Dans
ce cas, l’instrument de paiement ne vaut pas moyen de paiement.

La monnaie électronique divise l’opinion. Pour les uns, elle n’est qu’un instrument de paiement. Pour les
autres, elle est aussi un moyen de paiement.

Paragraphe 2. Cours légal

Le cours légal est l’obligation imposée par la loi à un créancier de recevoir un instrument monétaire déterminé
en paiement d’une quantité déterminée d’unités monétaires. Il y a donc, à l’origine du cours légal, une
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injonction de l’autorité monétaire (de l’Etat, par exemple). (…) Ce qui fait la difficulté, c’est l’établissement
d’une équivalence entre l’instrument effectif offert en paiement et les unités idéales dues. Le cours légal est
l’affirmation de cette équivalence en ce que la loi donne cours à l’instrument monétaire pour une valeur, qui
est sa valeur nominale, c'est-à-dire sa valeur faciale (ou la pièce ou le recto du billet).

La valeur nominale ou faciale s’oppose à la valeur intrinsèque ou commerciale, qui se dégage notamment
d’une estimation du pouvoir d’achat contenu dans l’instrument monétaire. L’hypothèse est que la valeur
commerciale est tombée au-dessous de la valeur faciale, la monnaie ayant perdu, par exemple, la moitié de
son pouvoir d’achat. Le sens du cours légal est alors que le créancier de 100 F est obligé d’accepter un billet
de 100 F en paiement pour 100 F et non pas seulement pour 50 F. Le cours légal contribue ainsi à
l’application pratique du principe nominaliste (nominalisme monétaire). Conformément à ce principe, le
créancier ne peut prétendre recevoir plus d’unités monétaires sous prétexte que l’unité monétaire s’est
dépréciée depuis la naissance de l’obligation.

Le cours légal trouve une sanction civile dans la procédure des offres réelles et de la consignation. Le débiteur
consignera, après avoir fait des offres réelles, les instruments monétaires refusés par le créancier, et il sera
libéré. Cette sanction civile, comme la sanction pénale de l’article R. 642-3 du Nouveau Code Pénal français,
a surtout une vertu (ou un effet) comminatoire.

Le règlement UE 974 n’annonce pas quelles seront les sanctions du cours légal de l’euro.

Paragraphe 3. Indexations par voie d’autorité

L’apparition des indexations par voie d’autorité est le signe d’un certain recul du souverain monétaire devant
les conséquences du principe nominaliste qu’il avait lui-même posé. Le mécanisme de variation est tantôt
institué directement par la loi, tantôt inséré dans un jugement.

A. L’indexation par la loi

La loi peut disposer que le montant d’une dette monétaire augmentera ou diminuera de plein droit à proportion
des variations de prix d’un autre bien ou service. Ainsi, par exemple, les dettes de fermage sont accrochées
au prix des denrées agricoles, sans que le bailleur et le preneur aient besoin de le stipuler22. On peut multiplier
les exemples.

B. L’indexation par décision judiciaire

Les tribunaux avaient d’abord hésité à s’arroger le pouvoir d’indexer leurs jugements. On comprend
l’hésitation, car il pouvait sembler contradictoire qu’un acte de l’autorité publique eût l’air de traiter en suspecte
la monnaie émise par cette même autorité. La cour de cassation n’en a pas moins vaincu ces hésitations dans
le cas très pratique des condamnations à dommages-intérêts. Partant du principe que la réparation doit être
intégrale, elle a affirmé que les juges avaient le pouvoir et même viagères allouées aux victimes. (…)

On remarquera, toutefois que, dans les différents cas connus ou donnés en exemple, il s’agit moins
d’obligations monétaires que de dettes de valeur. Dans ces cas, le débiteur doit faire vivre le créancier, ce qui
donne à l’obligation un contenu naturellement variable.

22 Article L. 411-11, al. 5, C. Rur..

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Paragraphe 4. Indexation par volonté privée

Les indexations par volonté privée sont celles qui mettent le plus clairement en relief les limites du principe
nominaliste. Elles mettent plus exactement en relief le caractère d’intérêt privé (de simple protection du
débiteur) qui a été finalement attribué par la jurisprudence à ce principe.

Pour s’en tenir à une définition sommaire, on peut dire que les clauses d’indexation sont des modalités de
l’obligation de somme d’argent qui tendent à en faire varier le montant indices, c'est-à-dire en fonction des
variations, statistiquement constatées, qui pourront affecter, dans l’avenir, le prix de certains biens ou
services. Par exemple, si la statistique révèle que le prix de la viande de bœuf, retenue pour indice, est passé
de 100 à 200 entre la naissance et l’échéance de la dette, ce qui laisse supposer que l’unité monétaire s’est
dépréciée de moitié par rapport à cette catégorie de biens, le débiteur ne pourra se libérer qu’en transférant
au créancier une quantité double d’instruments monétaires.

Toutes les conventions qui prévoient une variation de l’obligation de somme d’argent ne sont plus, pour
autant, des clauses d’indexation. Ce qui caractérise celles-ci, c’est leur automatisme. Bien entendu, au départ,
il est besoin de la volonté contractuelle pour les mettre en place, mais, par la suite, pour leur fonctionnement,
cette volonté n’est plus nécessaire. C’est la statistique (étymologiquement, un mécanisme d’Etat) qui
détermine les variations des indices, en enregistrant des prix sur lesquels les contractants n’ont pas d’action
perceptible.

Toutes les clauses prévoyant une variation de l’obligation de somme ne sont pas des clauses d’indexation.
Par exemple, supposons qu’il ait été convenu, dans un bail commercial, que le loyer variera à proportion du
chiffre d’affaires, il y a participation à l’entreprise, non pas clause d’indexation. Dans une indexation, dès que
la variation de l’indice a été publiée, elle s’incorpore à l’obligation et en modifie mathématiquement le contenu
(sans formalités en théorie, sans que soit indispensable une nouvelle concertation). C’est pourquoi on ne
pourrait regarder comme clause d’indexation les clauses de révision qui sont insérées dans beaucoup de
contrats successifs pour le cas où les circonstances économiques viendraient à changer (même si les critères
et les effets du changement auraient été fixés d’avance, l’adaptation du contrat appellera une renégociation
entre les parties).

A. Limites de validité de l’indexation

Il faut distinguer trois types principaux de clauses suivant la nature de la référence convenue. En premier lieu,
les clauses à référence monétaire. En second lieu, les clauses à référence quasi monétaire. En troisième lieu,
les clauses à référence économique (ou commerciales).

1. Clauses à référence monétaire

Les clauses à référence monétaire sont celles qui retiennent pour indice le cours d’une pièce d’or ou d’une
devise étrangère. Elles substituent à la monnaie nationale, dans les rapports entre parties, une autre monnaie.
Elles devraient, semble t-il, être condamnées au nom de l’ordre public. Curieusement la jurisprudence à ce
propos est flottante (J. carbonnier, P. 53, n° 30 et les références citées).

2. Clauses à référence quasi monétaire

Les clauses à références quasi monétaire sont celles où les indices, par leur généralité, font abstraction des
variations particulières qui peuvent affecter telle ou telle catégorie concrète de biens produits ou services (ces
indices-là donnent une image inversée de la monnaie en tant que pouvoir d’achat indifférencié).

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On peut citer à titre d’exemple de ces indices le niveau général des prix ou le niveau général des salaires…

3. Clauses à référence économique (ou commerciale)

Les clauses à référence économique sont celles où l’indice est donné par une catégorie concrète de biens,
produits ou services, ce qui suppose qu’une publication en soit faite périodiquement par un organisme
professionnel. Mais un indice n’est licitement employé qu’autant qu’il a une relation directe soit avec l’objet du
contrat, soit avec l’activité de l’une (ou l’autre) des parties. Cette relation laisse présumer, en effet, que la
hausse de l’indice bénéficiera d’ailleurs au débiteur ou qu’elle rééquilibrera une perte que le créancier aura
d’ailleurs supportée. Par exemple, par référence à l’objet, entre deux particuliers, la promesse de vendre une
maison pour être indexée sur le prix de la pierre. Par référence à son activité (professionnelle, commerciale),
le fabricant pourra indexer le prix des produits sur celui de la matière première.

Dans le prêt d’argent, par exemple, l’objet du contrat ne pouvait être entendu que comme sa cause, c’est-à-
dire la destination des deniers prêtés. Un emprunt en vue d’acheter une maison est indexable sur le coût de la
construction. La loi a établi une présomption de relation directe entre ce coût et toutes les « conventions
relatives à un immeuble bâti » (formule vague ; L. 2 juillet 1970, incluse dans l’ordonnance du 4 février 1959),
et pour les chiffres, elle a conféré de l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (INSEE).

B. Inefficacité de l’indexation

Les clauses interdites, étant contraires à l’ordre public, sont frappées de nullité absolue. Leur application en
fait pendant un certain temps ne leur vaut pas confirmation.

Mais même licite, l’indexation peut être paralysée par un incident de parcours. Il en va aussi, par exemple, si
l’indice choisi cesse d’être publié.

Il arrive cependant, que les tribunaux, en pareil cas, substituent à l’indice disparu l’indice disponible le plus
analogue. (cf. art. 1157 C. civ.). (…)

Paragraphe 5. L’indexation conventionnelle dans le système de l’Euro

La protection contre la dépréciation monétaire est déjà assurée collectivement par le statut de l’euro qui est
présenté comme une monnaie insusceptible de dépréciation. Il serait alors absurde d’imposer aux créanciers
le souci de se protéger individuellement contre la dépréciation monétaire par des clauses tâtonnantes
d’indexation. C’est ce qui a fait dire que l’indexation est vouée à disparaître par défaut d’intérêt.

Le raisonnement est persuasif ; on peut, pourtant lui opposer deux objections :

- la politique monétaire de la Banque Centrale Européenne (BCE) a pour finalité statutaire de maintenir
la stabilité des prix. (…) (V. Carbonnier, P. 55).
- la mission propre de la monnaie unique est de garantir la stabilité des prix, non pas celle des changes
(…) (V. carbonnier, P.55).

Section 2. La monnaie comme instrument d’évaluation

L’évaluation (ou estimation) pécuniaire est un des mécanismes les plus généraux du droit. En effet, il est
souvent nécessaire, pour le fonctionnement des institutions juridiques, de donner une expression pécuniaire
aux biens qui n’en ont pas, c’est-à-dire aux biens en nature, (qui sont tous les biens autres instruments
monétaires et les créances de sommes d’argent).
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L’expression pécuniaire peut avoir des finalités variables, par exemple le remplacement d’un bien, la
comparaison de deux biens ou l’application d’une règle légale quantitative.

- aux fins de remplacement d’un bien

C’est le domaine immense des réparations. Les dommages sont normalement réparés par l’allocation d’une
somme d’argent équivalente (dommages-intérêts).
La fixation des dommages-intérêts requiert donc une évaluation monétaire du dommage, ce qui suppose
ordinairement une évaluation du patrimoine de la victime avant et après l’évènement. C’est pourquoi il arrive
que l’évaluation de certains biens se fasse d’avance (par anticipation), à titre préventif, afin que, si un jour
(demain ou plus tard) il y a lieu au remplacement de l’un d’entre eux, le calcul en soit facilité : tel est le sens de
beaucoup d’états estimatifs, obligatoires (exemple, 948 C. civ.) ou facultatifs (exemple, art. 1822 et suiv. C.
civ.).

- aux fins de comparaison

L’expression pécuniaire est la seule commune mesure entre deux biens hétérogènes. C’est ainsi qu’il faut
estimer les biens d’une succession pour constituer (art. 829 C. civ. anc.art .824 C. civ. et suiv.).

La comparaison peut, d’ailleurs, être exigée, non pas entre deux biens en nature et un bien qui a d’ores et
déjà une expression monétaire. C’est ainsi qu’il faut évaluer l’immeuble vendu pour comparer sa valeur avec
le prix de vente, lorsque le vendeur allègue une lésion (art. 1675 C. civ.).

- aux fins d’application d’une règle légale quantitative

L’expression pécuniaire s’impose quand la règle de droit a un libellé monétaire, (il en est ainsi par exemple,
dans l’article 1341 C. civ. qui renvoie du reste à un décret).

Quelle que soit la nécessité à laquelle elle répond, l’évaluation est régie par des principes qui relèvent tantôt
d’une technique propre, tantôt du droit monétaire.

Paragraphe 1. Principes techniques de l’évaluation

Les principes techniques concernent le mécanisme et les bases de l’évaluation.

A. Mécanisme de l’évaluation

Parfois, l’évaluation est péremptoire (au sens de « automatique ») et ne laisse place à aucune appréciation,
parce qu’elle résulte soit d’une donnée que fixe impérativement l’autorité publique (exemple, dans la L. 1er
sept .1948, art. 27, 30, les loyers des immeubles à usage d’habitation sont déterminés, à défaut d’accord
amiable, en fonction d’un taux de base du mètre carré, taux fixé par décret), soit d’un cours constaté
officiellement sur un marché ( exemple, les valeurs monétaires cotées sont toujours évaluées d’après leurs
cours de bourse ; cf. art 1291 C. civ. sur l’automatisme des mercuriales).

Cependant, le plus souvent, l’évaluation dépend d’une appréciation. Dans ce cas, on la dit facultative (au sens
de « volontaire »). Elle peut être l’œuvre des parties dans la convention ou très exceptionnellement,
l’œuvre d’une seule partie (dans ce cas, sous serment, art. 1366, 1369 C. civ.). Mais de manière générale,
l’évaluation facultative est une évaluation judiciaire. Evaluer est un office traditionnel des juges, sauf à

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observer qu’ils peuvent et même doivent, en certains cas (exemple de l’ancien article 834 C. civ.) recourir à
une experte préalable.

B. Bases de l’évaluation

La loi (exemple de l’article 971 anc. C. Pr. civ.) fait allusion à l’évaluation, mais n’en précise pas le sens. On
exclut la valeur subjective (d’affectation, de convenance) qu’un intéressé attacherait à la chose pour des
motifs personnels. Seule peut être retenue la valeur objective, découlant de l’opinion commune. Mais,
plusieurs formules de la valeur objective sont concevables (cf. anc. art. 12 C. com.). Les trois principales
formules sont la recherche du prix de revient en premier lieu, la capitalisation du revenu (ou la valeur de
rendement), en second lieu, la détermination de la valeur vénale, en troisième lieu. De ces trois formules, c’est
le critère de la valeur vénale qui paraît représenter le droit commun de l’évaluation (cf. art. 761 CGI). La valeur
vénale est celle à laquelle on présume que le bien se vendrait (par comparaison notamment avec des ventes
réellement intervenues pour des biens semblables) s’il fallait le vendre au moment où l’évaluation doit être
faite.

Paragraphe 2. Principes monétaires de l’évaluation

Le résultat de l’évaluation peut n’être pas le même suivant le moment où l’on se place pour évaluer, parce que
la monnaie, qui sert de mesure à la valeur (de valorimètre, carbonnier, p. 58) n’est pas toujours constante. Les
altérations de droit ou de fait dont la monnaie peut être l’objet confèrent une importance décision au moment
de l’évaluation. Le choix de ce moment est un problème monétaire.

Si, après que la monnaie a été dépréciée, on fait remonter dans le passé la date d’évaluation d’une chose
due, on tend à réduire l’expression monétaire de cette chose (car les prix étaient alors, sans doute, moins
élevés), et ce faisant, on favorise le débiteur ; si, à l’inverse, on retarde la date d’évaluation jusqu’après
l’accomplissement de la dépréciation, on tend à gonfler l’expression monétaire de la chose (car les prix ont dû
monter) et, partant, on favorise le créancier.

Dans plusieurs hypothèses importantes la loi a déterminé elle-même le moment de l’évaluation.

Historiquement, les anciens articles 868, 922, 1675 C. civ. l’avaient fait en dehors de toute considération
monétaire. Dans la législation moderne, c’est au contraire la dépréciation de la monnaie qui a conduit à
retarder, dans l’intérêt des créanciers, l’évaluation d’un certain nombre d’indemnités ; par exemple L. 17 mai
1960, modifiant art. 548, 549, 554, 555, 587, 660, 661, C. civ. ; L. 13 juill. 1965 art. 1469 C. civ. ; L. 28 déc.
1967, art. 1099-1 C. civ. ; L. 3 juill.1971, modifiant art 860, 868, 922 C. civ. La date d’évaluation peut être
choisie par la volonté des parties, là où l’ordre public n’est pas en cause (Arg. art 860, al. 3 C. civ.). Pour finir,
dans le silence de la loi et de convention, c’est au juge de décider. La jurisprudence de ces dernières années
(ou la jurisprudence récente) a été encline, en général, à retarder la date d’évaluation, afin de ne pas faire
supporter aux créanciers les risques de la dépréciation monétaire (ainsi, pour l’évaluation des dommages-
intérêts dans la responsabilité, délictuelle ou contractuelle). L’effet est inverse de celui qui s’attache au
principe nominaliste.

(Les textes fondateurs de l’euro l’ont envisagé comme moyen de paiement plutôt qu’en tant que valorimètre).

Section 3. La monnaie comme objet de propriété

Les instruments monétaires peuvent être l’objet d’un droit de propriété. Ils viennent se ranger dans les
classifications des biens : ce sont des meubles corporels, consomptibles par le premier usage, fongibles entre
eux. Mais parce que la monnaie tire son être de la volonté de l’autorité monétaire (le souverain ou l’émetteur),
la propriété privée ne peut avoir sur les instruments monétaires la même force, ni le même sens, que sur un
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bien quelconque. L’autorité monétaire (le souverain ou l’émetteur) demeure dans le rapport de droit en ce
qu’elle a retenu des prérogatives considérables dans les instruments monétaires qu’elle a émis, et que les
unités idéales, dont ces instruments sont le signe, restent sous sa dépendance totale.

Paragraphe 1. Les prérogatives de l’émetteur

L’émetteur exerce sa souveraineté sur les instruments monétaires dans les mains mêmes de leurs
propriétaires, en leur retirant le cours légal et les fonctions de monnaie. C’est la démonétisation, qui opère
comme une expropriation pour cause d’utilité publique (art.545 C. civ.), en ce sens que les instruments
démonétisés seront d’ordinaire échangés valeur pour valeur (mais, il est vrai, pendant un délai préfixe très
bref. Délai préfixe = délai accordé pour accomplir un acte, à l’expiration duquel on est frappé d’une forclusion.
Le délai préfixe ne peut, en principe, être ni interrompu ni suspendu) contre des instruments d’un autre type.

Les instruments monétaires en circulation peuvent encore être soumis à un blocage c’est-à-dire à un retrait
provisoire du cours légal. Ils peuvent encore être soumis à un estampillage, c’est-à-dire, (qui peut être
l’occasion de prélever un profit sur les propriétaires), etc.

Il est interdit aux usagers, pourtant propriétaires, de « difformer » et de ridiculiser mes instruments monétaires
en circulation, peut être en les faisant circuler comme supports publicitaires (Décr. 11 août 1987).

Paragraphe 2. La monnaie sous la dépendance de l’émetteur

L’autorité monétaire (le souverain ou l’émetteur) atteint les instruments monétaires en agissant sur les unités
monétaires qu’ils contiennent. C’est tout le mécanisme de la dépréciation de la monnaie (le pouvoir d’achat
indifférencié que représente chaque unité idéale est garanti dans son indifférenciation, non dans sa quantité).
C’est ce qui fait l’extrême fragilité économique de la propriété monétaire et qui fragilise par contagion les
créances de sommes d’argent. (On assure que ce n’est pas le cas de l’euro).

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TITRE 3. LES CLASSIFICATIONS

Le patrimoine est composé de biens et de droits extrêmement variés, mais qui ont en commun d’avoir une
valeur économique (valeur marchande ?).

En dehors du patrimoine, on trouve les droits sans caractère pécuniaire comme les droits politiques, les droits
à exercer un pouvoir familial, social, ou politique et les droits de la personnalité. La classification paraît donc
simple. D’un côté, des éléments seront qualifiés de patrimoniaux, car ils sont évaluables en argent, pourront
être vendus, cédés et transmis. De l’autre côté, des éléments sont très liés à la personne et ne pourront pas
faire l’objet de telles opérations.

La simplicité de cette distinction des droits extra patrimoniaux doit cependant être nuancée. Elle doit l’être
dans deux cas. Le premier est celui des biens vénaux, incessibles ou intransmissibles. Le second cas est
celui des conventions à l’objet lié à la personne.

Dans le premier cas, les clientèles civiles (développées par des personnes exerçant des professions libérales
comme les médecins ou les avocats) ont une valeur économique, mais les tribunaux ont toujours refusé
qu’elles fassent l’objet de cessions. Le principe a été maintes fois réaffirmé par la cour de cassation23.

Le lien entre ces professionnels et leur client a été considéré comme personnel pour pouvoir être l’objet d’un
commerce24 (…). La cession de la clientèle civile serait nulle, car dépourvue d’objet et de cause. Une
évolution semble en cours. Le principe de la cession a été mais conditionné. Ainsi la cour de cassation a
affirmé que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou la cession d’un fonds
libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix
du patient »25.

Les souvenirs de famille bénéficient également d’un statut spécial. Ils sont également vénaux, incessibles (ou
non cessibles), mais pour une autre raison que celle avancée pour la clientèle civile. Là encore la relation
établie avec les objets a été considérée comme trop personnelle. Cette situation ne faisait pas disparaître la
cause ou l’objet de l’obligation, mais elle permettrait seulement aux juges de s’octroyer le droit d’interdire leur
cession. Ainsi, la cour de cassation a accepté que les enfants du comte de la comtesse de Paris puissent
s’opposer à une vente projetée par leurs parents, parce qu’un « certain nombre d’objets proposés présentent
un support direct avec la famille26.

Dans le deuxième cas (celui de la distinction nuancée par les conventions à l’objet lié à la personne), depuis
l’abolition de l’esclavage en 1848, la morale et les tabous interdisent de considérer que la personne et ses
attributs puissent être présentés comme des valeurs économiques. La catégorie de droits extra patrimoniaux
comprend les biens et les droits trop liés à la personne et cette qualification imposerait d’interdire toute
convention dont ces droits seraient l’objet. Pourtant, ce raisonnement est contredit par la réalité, car il existe
aujourd’hui plusieurs exemples de droits fortement liés à la personne, qui font l’objet de contrats.

L’article 16-5 C. civ. paraît poser un principe clair. Il dispose que « les conventions ayant pour effet de
conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments et à ses produits sont nulles ». Mais cette
règle doit être nuancée. Sa portée est limitée en réalité. En premier lieu, les juges ont admis à plusieurs

23 V. par exemple, civ. 1re, 3 juill. 1996, D. 1997, 531, note N. Descamps-Dubacle, D. 1997, Somm. Comm. 171, obs. R. Libchaber.
24 Beignier, D. 1994, 161 : « la clientèle n’est pas un bien, c’est un lien »…
25 civ. 1ère, 7 nov. 2000, D. 2000, IR. 290.
26 Civ. 2ème, 29 mars 1995, D. 1995, Somm. Comm. 330, obs. M. Grimaldi ; JCP. 1995. II. 22477, 2ème esp ; note S. Hovasse-Banget.

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reprises que des éléments du corps humain soient considérés comme des biens, pouvant faire l’objet de
confiscation ou de rétention27.

En deuxième lieu, le principe de l’évaluation en argent du préjudice moral subi suite à l’ablation (l’amputation)
d’une main ou d’un pied correspond à une tarification de chaque partie du corps. En troisième lieu, les
sommes payées lors de certains transferts de joueurs d’une équipe sportive à une autre, pourraient être vues
comme le prix d’un bras ou d’une paire de jambes.

De même, les droits à l’image et au nom, à l’origine qualifiés uniquement de droits de la personnalité, ont
connu une réification progressive. Il existe aujourd’hui parfois une véritable commercialisation de l’image, en
particulier lorsque la personne a acquis une célébrité par son activité professionnelle. Un auteur a donc
souligné que « les droits de la personnalité sont nés sous le signe de leur origine extra patrimoniale, pour
accéder progressivement au marché d’échange généralisé qui caractérise les sociétés marchandes »28.

En dépit de ses imperfections (ou de ses défauts), la distinction des droits patrimoniaux et des droits extra
patrimoniaux demeure. Elle est courante (ou fréquente) et facilite la déterminante du régime applicable à ces
droits. L’existence d’autres différences de régime justice de classer les éléments composant le patrimoine, que
ce soit par des classifications des biens ou des classifications des droits.

27 Pour une confiscation pénale d’un doigt, TGI Avignon, 24 septembre 1985, Gaz. Pal, 1986, 1, doctr. 96. Pour l’exercice d’un droit
de rétention sur une prothèse de dent, TGI Lille, 21 avril 1981, Gaz. Pal. 1983, 2, 416, note X. Labrée, rejeté ultérieurement par Civ.
1ère, 9 et 29 octobre 1985, D. 1986, 417, note J. PENNEAU).
28 F. RIGAUX, « La liberté de la vie privée », RIDC 1990, 539 et suiv, spéc. 563.

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CHAPITRE 1. CLASSIFICATION DES BIENS

Il existe de nombreuses classifications des biens (une pluralité de classifications). Ce qui impose de choisir.
L’idée est venue alors de ne retenir que celles dont les conséquences pratiques sont importantes, en
commerçant par ce qui a été qualifiée de summa divisio du droit des biens, c'est-à-dire la distinction des
meubles et des immeubles, avant d’aborder les distinctions secondaires.

Section 1. Distinction biens mobiliers et biens immobiliers

La distinction biens mobiliers et biens immobiliers a une origine légale. Elle est contenue dans les dispositions
de l’article 516 C. civ. qui énoncent que « tous les biens sont meubles ou immeubles ». Cette distinction
remonte au Droit romain, mais elle n’a pris son importance que sous l’Ancien droit. A cette époque, seule la
terre avait une valeur économique reconnue, alors que les autres biens, reconnaissables par leur mobilité,
étaient sans valeur. Un célèbre adage affirmait ainsi « res mobilis, res vilis ».

Les fondements sociologiques de cette distinction sont simples. Sur le plan sociologique, le régime appliqué
aux biens immobiliers devait permettre de les conserver au maximum dans les familles nobles qui les
possédaient, les biens mobiliers devant seuls subir les saisies, dévolutions successorales en dehors de la
famille… Les conséquences de la qualification de bien meuble ou de bien immeuble ont évolué. Elles sont si
nombreuses qu’elles justifient la difficile recherche d’un critère de distinction.

Paragraphe 1. Critère de distinction

La doctrine admet en général que tous les biens sont des meubles sauf ceux qui reçoivent la qualification
d’immeubles. La catégorie des immeubles est donc l’exception, alors que celle des meubles est la règle.

Pour l’exprimer autrement, la catégorie des immeubles est fermée tandis que celle des meubles est ouverte.
En conséquence, il convient de décrire les immeubles dont la liste est donnée par l’article 517 C. civ. Si un
bien ne peut pas être rattaché à cette catégorie, par défaut, il devra être qualifié de meuble.

A. Les immeubles

L’article 517 C. civ. énumère les différents types d’immeubles. Les termes sont clairs qui désignent (ou visent)
les immeubles par nature, les immeubles par destination et les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent.

1. Les immeubles par nature

Le premier critère de reconnaissance d’un immeuble est un critère physique correspondant à la terminologie
même de cette catégorie.

Est immeuble ce qui est immobile. Ce critère permet de justifier les immeubles décrits par les articles 518 à
521 C. civ. c'est-à-dire le sol et tout ce qui a une attache avec le sol, que ce soit des constructions ou des
végétaux.

Ce critère physique est celui que le Code civil (retient) pose en priorité. Cependant des biens meubles
(mobiles) ont été qualifiés d’immeubles lorsqu’ils sont liés physiquement ou juridiquement à un immeuble, car
les soumettre à un régime identique constitue une simplification.

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2. Les immeubles par destination

a. Description des immeubles par destination

Les immeubles par destination son décrits dans les articles 522 à 525 C. civ. Ils comprennent deux catégories
de biens. En premier lieu, les biens affectés au service d’un fonds.

En second lieu, les biens affectés au fonds à perpétuelle demeure.

- Les biens affectés au service d’un fonds

L’article 524 C. civ. dispose que « les animaux et les objets que le propriétaire du fonds y a placés pour le
service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination ».

Cette définition générale est suivie d’une énumération d’illustrations empruntes au fait désuètes aujourd’hui.

Deux éléments dans cette définition appellent un commentaire. En premier lieu, la qualification d’immeuble par
destination est réservée aux biens affectés au service du fonds et non pas ceux qui servent uniquement le
propriétaire. Cette affectation peut être au service d’une exploitation agricole, commerciale ou industrielle. En
conséquence, des meubles meublants seront des meubles s’ils sont placés dans une maison d’habitation,
alors qu’ils seront qualifiés d’immeubles par destination s’ils garnissent un hôtel. En second lieu, ces biens
doivent être au service du fonds, la jurisprudence ayant précisé que cette qualification était réservée aux biens
« indispensables » à cette exploitation29.

- Les biens attachés au fonds à perpétuelle demeure

L’article 525 C. civ. dispose que « le propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à
perpétuelle demeure quand ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou lorsqu’ils ne peuvent être
détachés sans être fracturés et détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle ils sont
attachés ».

L’hypothèse envisagée dans l’article 525 C. civ. correspond au cas où « le bâtiment n’est pas complet sans le
meuble considéré » comme l’expliquaient Aubry et Rau30. La qualification d’immeuble par destination suppose
que le lien avec le support soit très fort, ce qui exclut les biens uniquement fixés ou attachés au mur. La
catégorie des immeubles par destination comprend traditionnellement les glaces et les plaques de cheminée,
les statues figurant dans une niche ou les boiseries ornant une pièce.

b. Justification de l’immobilisation par destination

Les biens considérés sont mobiles (ou meubles), mais ils sont soumis à une qualification immobilière, afin de
leur faire bénéficier d’un régime plus protecteur et plus simple. Quand un bien est considéré comme immeuble
par destination, il se produit une sorte de fiction qui crée un ensemble en cas de saisie, d’hypothèque ou de
vente, sauf précision contraire. L’attribution d’une qualification identique à l’immeuble par nature et à un bien
mobile qui lui est affecté ou incorporé permet d’appliquer un régime identique à tout l’ensemble et de lui
conserver ainsi une cohérence. Si, par exemple, le support (l’immeuble) est vendu, la glace scellée dans un
mur est présumée également vendue, si une usine est saisie, les machines nécessaires à son activité de
production pourront être saisies par la même procédure, etc.

29 Req., 23 mars 1926, DP 1928, 22.

30 T. II, 6ème éd. par P. ESMEIN.
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c. Conditions de l’immobilisation par destination

L’immobilisation par destination est la conséquence, soit d’une manifestation de volonté 31, soit de la réunion
de deux conditions matérielles. La première condition est l’unité de la propriété. La seconde condition est
l’affectation du meuble au service de l’immeuble.

- L’immeuble et le meuble doivent appartenir au même propriétaire. C’est là le sens de l’unité

de la propriété. Cette première condition est imposée par la raison d’être des immeubles par
destination. La recherche d’un régime juridique identique appliqué à des biens différents n’a
de sens que si les biens sont la propriété d’une même personne qui aura le pouvoir d’agir sur
l’ensemble.

- Le meuble doit être affecté au service de l’immeuble. Un lien physique correspondant à ceux
qui sont décrits dans la loi doit pouvoir être constaté. A défaut de ces liens, la seule volonté
de qualifier un bien d’immeuble par destination ne suffit pas.

En revanche, la loi n’indique pas avec précision les modalités de la transformation de l’immeuble par
destination en meuble. La jurisprudence s’est prononcée sur la question. En effet, dans un célèbre arrêt où
les juges devaient établir la nature mobilière ou immobilière de fresques après le détachement de leur support,
la Cour de cassation a considéré que l’opération de transformation d’un immeuble par destination en meuble
devait respecter les mêmes exigences que la transformation de meuble en immeuble32. En conséquence, il
faut qu’à la chacune de ces opérations, une action matérielle réalisant, ou détruisant un lien soit
constatée et que le propriétaire de biens affectés et le propriétaire recevant soient identiques.

d. Destination économique

De l’article 524 C. civ., il résulte que l’affectation peut être agricole ou industrielle. L’évolution des activités
économiques a conduit la jurisprudence à admettre la destination commerciale33 et la destination civile34.

3. Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent

Une liste des immeubles de cette catégorie figure à l’article 526 C. civ. qui dispose que « sont immeubles, par
l’objet auquel ils s’appliquent : l’usufruit des choses immobilières ; les servitudes ou services fonciers, les
actions qui tendent à revendiquer un immeuble ». En dépit de la rédaction du texte, la liste a toujours été
considérée comme indicative et non exhaustive.

Cette catégorie comporte tous les droits portant sur une chose immobilière. Ainsi, l’hypothèse reçoit une
qualification immobilière, car c’est un droit qui se rattache à un immeuble.

31 Cette qualification peut être précisée dans l’acte de vente de l’immeuble, civ. 1ère, 7 avril 1998, D. 1998, Somm. Comm. 334, obs.
A. ROBERT, JCP. 1998. I, n° 171, obs. H. PERINET-MARQUET.
32 Ass. Plén. 15 avril. 1988, Des fresques catalanes, D. 1988, 325, concl. J. CABANNES, note J. MAURY, JCP. 1988, II, 21066,

rapport Grégoire, note J.-F. BARBIERI.

33 Paris, 28 novembre 1935, DP 1936, 2, 30, note LALOU ; Nancy, 4 décembre 1936, DH 1937, 123 ; Civ. 3ème, 29 octobre 1984,

Bull. civ. III, n° 177 ; RTD civ. 1985, 739, obs. GIVERDON et SALVAGE-GEREST.
34 Civ. 1ère, 18 juin 1963, Bull. civ. I, n° 327, à propos d’une salle de bains, le critère retenu étant celui de l’affectation.

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B. Les meubles

1. Les meubles par nature

L’article 528 C. civ. distingue deux types de meubles par nature. Ce sont : « les animaux et les corps qui
peuvent se transporter d’un lieu à un autre ». Par cette différenciation, le législateur a marqué son souhait de
ne pas assimiler totalement les animaux aux choses35. Mais cette nuance de rédaction ne modifie pas leur
qualification, les animaux restent des meubles par nature au même titre que les meubles meublant, les objets
d’art et les livres.

2. Les meubles par détermination de la loi

L’article 529 C. civ. dispose que sont meubles par détermination de la loi « les obligations et actions qui ont
pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers… ».

Il transparaît de cette disposition deux catégories de meubles que sont :

- en premier lieu, les droits ou actions portant sur un meuble ;

- en second lieu, les parts d’intérêts et actions des sociétés.

a. Les droits ou actions portant sur un meuble

La catégorie des droits ou actions portant sur un meuble est le symétrique des immeubles par l’objet auquel ils
s’appliquent. En conséquence, l’usufruit d’un meuble est un droit mobilier, (tandis que l’usufruit d’un immeuble
est un droit immobilier).

b. Les parts d’intérêts et actions des sociétés

En application de la règle de l’article 529 C. civ., tous les titres émis par les sociétés ont une qualification
mobilière, quels que soient la forme et l’objet de la société. Ainsi, les parts d’une société civile immobilière
(dont la vocation est de posséder et de gérer un bien immobilier) seront qualifiées de biens mobiliers. Une telle
qualification est récusée par le droit fiscal. En effet, le droit fiscal (au nom de son réalisme) refusera cette
qualification et appliquera à la cession de ces parts le régime fiscal des ventes du bien corporel possédé par
la société, c'est-à-dire le plus souvent appliquera à ces parts mobilières une fiscalité de biens immobiliers.

3. Les meubles par anticipation

Le code civil ignore la notion de meuble par anticipation. En réalité, le meuble par anticipation est une création
de la jurisprudence, largement relayée et développé par la doctrine36. La catégorie (des meubles par
anticipation) permet de donner une qualification mobilière à des biens actuellement immobiliers, destinés à
devenir des meubles. L’exemple traditionnel est celui des récoltes sur pied, qui sont cédées selon le régime
des cessions de biens mobiliers, car elles sont encore accrochées à la terre, mais sont déjà considérées
comme des meubles37.

La catégorie des meubles par anticipation constitue une dérogation au principe général que la nature
mobilière ou immobilière d’un bien ne dépend pas de la volonté de l’homme, que la distinction des biens
mobiliers et immobiliers est d’ordre objectif (droit objectif ==> loi). Dans la mobilisation par anticipation, on tient

35 L. n° 99-5 du 6 janvier 1999, art 25.

36 M. FREJAVILLE, Des meubles par anticipation, thèse, Paris, 1927.
37 CA Montpellier, 23 juin 1927, DH 1927, 472.

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compte de la volonté des parties qui imprime à un bien dès à présent le caractère qu’il n’aura, en fait, que
dans l’avenir. En dehors des récoltes sur pied (qui constituent l’exemple typique des meubles par anticipation),
la jurisprudence a fait application de la théorie aux arbres vendus pour être abattus38 à la vente de matériaux à
extraire d’une mine ou d’une carrière39, aux maisons ou bâtiments quelconques qui seraient vendus en vue
d’être démolis40.

La qualification mobilière est conférée aux biens concernés par un acte de volonté. Cette situation a deux
conséquences. D’une part, cette catégorie est le seul exemple de qualification mobilière ou immobilière
déterminée par la volonté. D’autre part, étant une convention, elle n’aura a priori d’effet qu’entre les parties
contractantes, c'est-à-dire qu’elle ne s’imposera pas aux tiers (elle est inopposable aux tiers).

Paragraphe 2. Intérêt de la distinction (meubles / immeubles)

(Variable suivant les auteurs)

L’intérêt de la distinction des meubles et des immeubles transparaît des nombreuses différences de régimes
entre ces deux notions.

Un bien mobilier ou un bien immobilier sera soumis à un régime différent, pour prouver et acquérir sa
propriété, pour donner ce bien en garantie, pour satisfaire des exigences, formelles lors du transfert de
propriété, pour déterminer le tribunal compétent en cas de conflit sur le bien, pour saisir ce bien ou pour
annuler son éventuelle cession pour lésion.

A. La preuve et l’acquisition de la propriété

1. Différences en matière d’acquisition de la propriété par possession

La possession est l’apparence d’un droit. Le plus souvent, le possesseur est titulaire du droit qu’il possède.
Essentiellement dans un souci de simplification pratique, le droit fait produire à la possession un effet créateur
de droit et un effet probatoire de droit.

Dans certaines conditions bien spécifiques et strictement décrites par la loi, la possession a pour effet de créer
des droits en conférant la qualité de propriétaire. Ces conditions varient lorsque la possession porte sur un
meuble ou sur un immeuble. En matière de meuble, un célèbre adage repris dans l’article 2279 C. civ.
enseigne qu’« en fait de meuble, possession vaut titre ». En revanche, la possession sur les immeubles est
soumise à un délai plus long de 10 à 30 ans suivant les situations.

La possession permet une prescription acquisitive beaucoup plus rapide pour les meubles que pour les
immeubles. Elle est également soumise à un régime distinct suivant la nature du bien, lorsqu’elle permet
d’établir la preuve d’une situation de propriétaire (ou de la propriété).

38 Civ. 7 décembre 1923, DP 1924, 1, 14 ; Trib. Civ. Chambéry, 12 juillet 1951, Gaz. Pal. 1951, 2 266, RTD civ. 1951, 533, obs.
Solus ; com. 21 décembre 1971, Bull. civ. IV, n° 308, p. 290.
39 Civ. 1ère sect. Civ. 12 janvier 1954, JCP 1954. II, 8026, note E. BECQUE ; civ. 3ème, 30 mai 1969, D. 1969, 561.
40 Civ., 25 janvier 1886, DP 1886, 5, 39. Mais il en va autrement des matériaux à provenir d’une construction édifiée sans droit ni titre

sur le terrain d’autrui et dont la démolition a été ordonnée : civ., 3ème, 10 juin 1981, D. 1982, IR. 182, obs. A. Robert, RTD civ. 1982,
163, obs. GIVERDON.
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2. Différences en matière de preuve de la propriété par possession

La preuve de la propriété est de manière générale difficile à apporter. En conséquence, le possesseur est
présumé propriétaire d’un bien. En matière immobilière, parmi tous les modes de preuve disponibles, le plus
efficace est la possession lorsque les conditions de la prescription acquisitive sont réunies. La possession ne
constituera un pertinent moyen de preuve d’un droit de propriété immobilier que si elle est longue. Rien de tel
en matière de possession mobilière. La durée de la possession n’est pas exigée pour établir la preuve de la
propriété d’un bien mobilier, car le lien très fort (ou très étroit) entre la possession et la propriété facilite au
possesseur la preuve de la propriété41.

B. Les garanties

Une garantie accordée sur un bien ne sera efficace que si les tiers en ont connaissance. Le créancier sera
protégé par la garantie si le débiteur ne peut pas faire sortir ce bien de son patrimoine, sans primordiale. Elle
pourra être organisée différemment suivant la nature mobilière ou immobilière d’un bien.

Les biens immobiliers pourront être représentés symboliquement par un emplacement dans un registre
décrivant tous les biens de cette nature situés dans une certaine zone géographique. Leur caractère immobile
permettra de mettre en place un registre et de situer (par exemple, les immeubles localisés à Lomé seront
décrits dans le registre loméen…).

Les registres de publicité sont tenus par le conservateur des hypothèques qui assure la publicité foncière. Le
procédé ainsi décrit ne peut pas être appliqué à tous les biens mobiliers. La plupart de ces biens ne peuvent
pas, en effet, utiliser un tel procédé, car leur caractère mobile empêcherait de localiser le registre constatant
les opérations inhérentes à chaque bien (…).

Grâce à ces registres, les garanties accordées sur les immeubles peuvent avoir des caractéristiques très
différentes de celles qui sont accordées sur les meubles. En effet, elles pourront être constituées, sans que le
débiteur ne soit obligé de se déposséder du bien. En ceci réside la différence du régime entre les garanties
portant sur des biens meubles et celles portant sur des biens immeubles. Les premières nécessitent, de
manière générale, la dépossession tandis que les secondes peuvent être consenties sans dépossession.

C. Modalités du transfert de propriété

Les registres de publicité doivent être mis à jour. Doivent y être consignées toutes els opérations relatives aux
biens immobiliers. Cette obligation s’impose lors des transferts de propriété, qui sont particulièrement
susceptibles de porter atteinte aux droits du débiteur.

Ainsi, tous les transferts de propriété de biens immobiliers seront soumis à publicité foncière. Cette formalité
s’accompagnera de la perception de droits fiscaux, ce qui justifie sa qualification de « formalité fusionnée »
par l’article 647 du Code général des impôts français.

Rien de tel dans les transferts de propriété de biens mobiliers. Ceux-ci sont soumis à un régime plus léger que
les transferts de propriété de biens immobiliers.

41V. cpdt en matière immobilière au Togo, art. 57 Décr. Foncier du 24 juillet 1906 : « La prescription ne peut, en aucun cas,
constituer un mode d’acquisition de droits réels sur des immeubles immatriculés ou de libération des charges grevant la même
immeubles ».
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D. Le tribunal compétent

Les règles de compétence juridictionnelle varient suivant que l’objet d’un litige est un bien mobilier ou
immobilier.

En matière mobilière, il convient d’appliquer le principe de procédure civile selon lequel le tribunal compétent
est celui du domicile du défendeur (Droit français : NCPC, article 42). Cette règle est écartée en matière
immobilière. En cette matière, le tribunal compétent est celui du lieu de situation de l’immeuble.

E. La saisie

La différence de règles applicables en cas de saisie d’un bien meuble ou d’un bien immeuble est une
survivance de l’ancien droit. Ce dernier reconnaissait une valeur plus importante aux immeubles qu’aux
meubles. Les victimes de saisie de biens immobiliers devaient donc bénéficier d’une protection plus
importante, car elles subissaient une valeur. C’est ce qui explique que les saisies immobilières soient
nettement plus lourdes à exécuter que les saisies mobilières.

F. La lésion

C’est toujours la différence de valeur mise depuis l’ancien droit entre les meubles et les immeubles qui
explique la conception restrictive de la lésion. Pour préserver la sécurité des transactions, le droit positif est
hostile à l’erreur sur la valeur, cause de nullité du contrat.

Cependant il est favorable à la remise en cause des opérations trop déséquilibrées, lorsqu’elles portent sur les
biens constituant l’essentiel de la valeur d’un patrimoine. Les biens immobiliers correspondent à cette
description. En conséquence, les rédacteurs du Code civil ont admis qu’un vendeur qui cède un bien
immobilier pour moins des cinq douzièmes de sa valeur doit pouvoir invoquer la lésion (C. civ. art. 1674). Dans
cette logique, les biens mobiliers étant considérés comme « res vilis », la lésion ne fut jamais admise pour des
ventes mobilières.

Section 2. Classifications secondaires des biens

Les biens peuvent être classés selon d’autres critères que leur caractère mobilier ou immobilier. Ces
classifications ne revêtent pas la même importance pratique et théorique que la summa divisio, ce qui
explique leur caractère secondaire (ou la désignation de classification secondaire). Le rattachement à l’une ou
l’autre de ces catégories entraîne cependant des différences de régimes, ce qui justifie l’étude de ces
classifications.

Paragraphe 1. Biens appropriables et biens non appropriables

A. Critère de distinction

Suivant leurs caractéristiques, certains biens ne sont parfois pas susceptibles d’être objets de droits. Ils ne
peuvent pas l’être, d’une part, en raison de leur nature physique, et d’autre part, en raison de leur
rattachement au domaine public.

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1. La nature physique du bien

Plusieurs raisons liées à la nature physique d’un bien justifient qu’il soit déclaré non appropriable. Sont
notamment concernés les choses communes (l’air, l’eau, la mer et les eaux courantes), les personnes et les
éléments du corps humain.

2. Le rattachement du bien au domaine public

La doctrine reconnaît en général que les droits exercés sur les biens du domaine public ne sont pas des droits
de propriété au sens du droit civil42.

Le rattachement au domaine public se fait par un classement décidé par un acte administratif exigé par
l’utilisation du bien dans l’accomplissement d’un service public. Appartiennent à cette catégorie : les rivages
de la mer, les ports, les fleuves navigables, les routes…

B. Intérêts de la distinction

Les biens non appropriables ne peuvent être l’objet de transactions juridiques. Ils peuvent être utilisés, mais
pour l’essentiel, ils sont inaliénables, insaisissables et imprescriptibles. Ce régime connaît néanmoins des
assouplissements.

Ainsi, en droit français, le domaine public, par exemple, peut être l’objet de baux emphytéotiques 43, mais pas
de baux commerciaux traditionnels44.

Paragraphe 2. Biens consomptibles et biens non consomptibles

A. Critère de distinction

La distinction des biens consomptibles et des biens non consomptibles est impliquée 45 dans les articles 587 et
1874 C. civ.

Elle part d’une réalité physique. Il existe des biens qui se consomment, se détruisent par le premier usage
qu’on en fait (par exemple, la nourriture, le charbon, l’essence) ; d’autres biens, au contraire, résistent à une
utilisation répétée (par exemple, tous les immeubles) alors même qu’elle leur ferait perdre progressivement de
leur valeur (par exemple, électronique ; cf. article 589 C. civ.). Mais le droit ajoute à la réalité physique. Il
prend en effet en considération, pour la monnaie, la consommation juridique, c'est-à-dire l’aliénation. On en
peut utiliser des instruments monétaires qu’en les dépensant, en les appliquant à un paiement (cf. article 1238
C. civ) ; or, il faut pour cela les aliéner. On lui assimilera des créances de sommes d’argent à courte échéance
(exemple des bons de caisse). On ne lui assimilera pas toutefois les valeurs mobilières.

Pour résumer, les biens consomptibles sont ceux qui se consomment du seul fait que l’on s’en sert selon leur
destination. Lorsqu’au contraire une chose est susceptible d’un usage prolongé, on le dit non consomptible,
alors même qu’elle diminuerait de valeur du fait de cette utilisation (maison, meubles meublants).

42 V. par exemple F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 2002, 6ème éd., n° 554.
43 L. 5 janvier 1988, C. gén. Coll. Territ., art. L. 1311-1 et suiv., L. 25 juill. 1994, C. dom. Etat, art. L. 34-1 à L. 34-9.
44 Civ. 3ème, 18 mars 1998, D. 1998, IR, 105.
45 Impliquée = comporter de façon implicite, entraîner comme conséquence.

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B. Intérêts de la distinction

La distinction est au plan pratique intéressant. Son intérêt pratique se rencontre dans les hypothèses où une
personne acquiert le droit d’user et de jouir temporairement d’une chose à charge de restitution, ainsi que
c’est le cas dans l’usufruit et dans le prêt.

Si l’objet du droit est un bien non consomptible par le premier usage, il faudra, en fin d’usufruit ou de prêt,
restituer l’objet même qui avait été à l’origine, donné en usufruit ou prêté. En revanche, lorsque le droit porte
sur des biens consomptibles, sa nature juridique en est affectée. Ainsi lorsque de tels biens sont soumis à un
usufruit, par exemple, celui-ci devient un quasi-usufruit, c'est-à-dire que l’usufruitier devient propriétaire avec
charge de rendre, à l’expiration de l’usufruit, soit des biens de même qualité et en même quantité, soit une
somme d’argent représentative de leur valeur.

Paragraphe 3. Biens fongibles et biens non fongibles

A. Critères de distinction

Le mot fongible apparaît dans l’article 1291 C. civ.. Les biens fongibles sont ceux qui sont envisagés dans leur
genre ou espèce et non dans leur identité, et qui peuvent donc être remplacées indifféremment les uns par les
autres. Appartiennent à cette catégorie, par exemple, une tonne de blé au milieu d’un silo de blé de vingt
tonnes, une somme d’argent…

Au contraire, les biens non fongibles ou corps certains sont des biens susceptibles d’être individualisés.
Appartiennent à la catégorie : un sac de blé comportant un numéro, une voiture…

B. Intérêts de la distinction

La distinction des biens fongibles et des biens non fongibles a un triple intérêt.

En premier lieu, seules les choses fongibles de la même espèce peuvent être compensées entre elles (C. civ.
article 1291). En second lieu, les contrats comportant une obligation de restitution en nature ne peuvent porter
que sur des choses fongibles. En troisième lieu, le droit commun de la vente prévoit que le transfert de
propriété aura lieu lors de la conclusion du contrat, si la convention a pour objet un corps certain et lors de
l’individualisation de la chose si la convention a pour objet une chose de genre (C. civ., article 1138 et 1583).
Cette règle permet de ne faire peser les risques sur l’acheteur que lorsque les biens sont individualisés.

C. Fongibilité et consomptibilité

Le Code civil (article 1874, 1875, 1892) n’a pas toujours séparé clairement les deux notions de fongibilité et de
consomptibilité. Le fait est qu’elles ont des contrats. Les biens consomptibles sont généralement aussi des
biens fongibles (denrées, combustibles). Ce n’est que par anomalie que le contraire pourrait s’imaginer. Par
exemple, la dernière bouteille d’un vin de la comète de l’année (ou du millésime) 1811 serait consomptible
sans être fongible, faute d’identique). Mais il n’est nullement exceptionnel qu’un bien soit fongible sans être
consomptible par le premier usage : c’est le cas de tous les biens durables fabriqués en série.

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Paragraphe 4. Fruits et produits

A. Critère de distinction

Certains biens appelés capitaux produisent des revenus (La relation de capital à revenu est présentée par le
Code civil (article 546 et suiv.) comme une hypothèse particulière de la relation de principal à accessoire). Il
existe deux types de revenus.

Les premiers sont appelés fruits. Les seconds sont appelés produits. Les fruits sont renouvelés
périodiquement par le bien, sans entraîner une altération du capital. Seront donc qualifiés de fruits, les
récoltes produites par les champs, les loyers générés par des biens immobiliers…

A la différence des fruits, les produits sortent du capital en l’altérant ou en le diminuant sensiblement.
Recevront cette qualification les pierres extraites d’une carrière ou d’une mine.

B. Intérêts de la distinction

Plusieurs articles du code civil prévoient un régime spécifique d’attribution des fruits. Ainsi, selon l’article 582
C. civ. « l’usufruitier a le droit de jouir de toute espèce de fruits, soit naturels, soit industriels, soit civils, que
peut produire l’objet dont il a l’usufruit ». De même, l’article 549 C. civ. énonce que « le simple possesseur ne
fait les fruits siens que dans le cas où il possède de bonne foi ». Dans ces deux cas, la loi fixe une règle ne
semble pas devoir s’appliquer aux produits.

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CHAPITRE 2. CLASSIFICATION DES DROITS

Section 1. Droits réels et droits personnels

Paragraphe 1. Critères de distinction

A. Distinction des droits réels et des droits personnels

Un droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose, sans passer par l’entremise
d’un individu.

Un droit personnel ou droit de créance est le droit d’une personne appelée créancier d’exiger d’une autre
personne appelée débiteur l’exécution d’une créance appelée obligation.

Pour prendre un exemple, le droit de propriété est un droit réel. Il permet au propriétaire d’habiter dans les
lieux, de les louer, de les vendre… A la différence du droit de propriété, le droit du locataire est un droit
personnel, car il permet à son titulaire d’exiger du propriétaire une jouissance d’un bien et s’exerce envers une
personne, c'est-à-dire, le propriétaire et non envers une chose, c'est-à-dire l’immeuble.

Parfois, le rattachement à l’une de ces deux catégories est plus complexe et certains biens semblent délicats
à qualifier. Ainsi, les parts sociales, droits des associés dans les sociétés de personnes, sont qualifiées par
certains auteurs de droits de créances, car leur cession a des effets limités aux seules parties contractantes et
ne sont opposables aux tiers que si les formalités de l’article 1690 C. civ. sont accomplies46.

Cette qualification est rejetée par d’autres auteurs, qui considèrent que les parts sociales sont des droits réels
en raison du lien de propriété entre l’associé et le capital de la société47.

B. Caractère limitatif ou indicatif de la liste des droits réels

Une volonté privée peut certainement créer un droit personnel, il lui suffit de conclure un contrat fondé sur
l’article 1134 C. civ. Peut-elle également créer un droit réel ? Plus exactement peut-on par convention, voire
par acte unilatérale établir d’autres droits réels que ceux qui sont prévus par la loi ? En d’autres termes, le
nombre des droits réels est-il limité ?48

Dans la tendance classique, on répond à cette question par l’affirmative. On dégage ainsi une nouvelle
différence entre les droits réels et les droits personnels, ces derniers étant en nombre illimité.

Plus nettement, on fait valoir dans la tendance classique qu’il ne pourrait donc y avoir d’autres droits réels que
ceux qui sont formellement reconnus par la loi.

Cette opinion est combattue par une partie de la doctrine qui trouve peu convaincante l’argumentation
développée en ce sens.

Cette doctrine fait valoir que la cour de cassation ne paraît pas hostile au pouvoir créateur de droit réel de la
volonté. Elle cite en ce sens notamment un arrêt du 13 février 1834, dit arrêt Caquelard. La cour de cassation

46 F.-X. LUCAS, « Retour sur la notion de valeurs mobilières », Bull. Joly Sociétés, 2000, 765.
47 D.-R. Martin, « Valeurs mobilières : défense d’une théorie », D. 2001, chron. 1228.
48 V. J.-L. GOUTAL, Essai sur le principe de l’effet relatif du contrat, thèse Paris II, 1981.

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dans cet arrêt a jugé que « Ni les articles 544, 546 et 552, ni aucune loi n’excluent les diverses modifications
et décompositions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible »49.

La portée de cet arrêt divise les auteurs. Pour Carbonnier, par exemple, la solution était moins décisive qu’elle
n’en avait l’air, car, en fait, il s’agissait du fonctionnement d’une banale copropriété, plutôt que de l’invention
d’un droit réel…50

Paragraphe 2. Intérêts de la distinction

L’intérêt de la distinction des droits réels et des droits personnels tient à leur différence de régime. Cette
distinction présente quatre intérêts au moins.

A. Le titulaire d’un droit réel à un pouvoir direct sur la chose

Le titulaire d’un droit réel à un pouvoir direct sur la chose. Il pourra donc faire exécuter directement son droit
sans passer par l’intermédiaire d’un patrimoine qui pourrait perdre son contenu ou d’une monnaie qui pourrait
perdre sa valeur. Il sera ainsi à l’abri du risque d’insolvabilité et d’érosion monétaire.

B. Le titulaire d’un droit réel à un droit absolu sur la chose

Il peut l’opposer à tous, alors que le créancier d’un droit personnel ne peut agir que contre son débiteur (…)

C. Le titulaire d’un droit réel à un droit de suite

Le titulaire d’un droit réel quelconque peut suivre en quelques mains qu’elle passe la chose qui lui appartient
ou qui est grevée d’un droit en sa faveur. Ainsi, par exemple, le propriétaire d’un immeuble peut le revendiquer
contre tout détenteur ; l’usufruitier peut réclamer la chose pour en jouir, quel que soit le propriétaire de la
chose.

D. Le titulaire d’un droit réel à un droit de préférence

S’il y a conflit entre le titulaire d’un tel droit et le titulaire d’un droit personnel, à propos d’une chose, le premier,
ayant un droit absolu, opposable à tous, sera préféré au second, qui, par hypothèse, n’a aucun droit contre le
titulaire du droit réel. Par exemple, une personne a déposé une chose lui appartenant chez un commerçant ;
avant restitution, le dépositaire devient insolvable. Cette situation n’affectera pas le titulaire du droit réel ; il
écartera toute prétention sur la chose ; les créanciers du dépositaire ne pourront saisir le bien qui n’appartient
pas à leur débiteur ; tel est le résultat de l’obligation négative qui pèse sur tout le monde de ne pas troubler le
titulaire du droit réel.

Section 2. Droits portant sur des objets corporels et droits portant sur des objets incorporel

Paragraphe 1. Développement des droits portant sur des objets incorporels

A côté des droits portant sur des objets corporels, mobiliers ou immobiliers, se sont développés depuis le
20ème siècle les droits portant sur des objets incorporels. Leur liste est longue et hétéroclite. Elle comprend
des œuvres de l’esprit (dessins et modèles, brevets d’invention) ou des fruits de l’activité professionnelle (la
clientèle du commerçant, les banques de données), des droits mobiliers (les droits d’associé) ou des droits

49 Req. 13 février 1834, DP 1834, 1, 118 ; V. encore Amiens, 2 décembre 1835, DP 1836, 2, 198 ; Ch. réun. 20 février 1851, DP
1851, 1, 54 ; Dijon, 30 décembre 1896, DP 1898, 2, 100, et sur pourvoi, civ. 12 décembre 1899, S. 1901, 1, 497.
50 J. Carbonnier, t. 3, 19ème éd. refondue, 2000, n° 44, p. 76.

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immobiliers (le droit sur le volume qui est le droit accordé au locataire d’un bail de longue durée pour lui
permettre de construire dans le cube d’air recouvrant le terrain dont il a la jouissance)… etc.

Paragraphe 2. Régime original des droits portant sur des objets incorporels

Les droits portant sur des objets incorporels ont pour particularité d’être soumis à un régime original, qui n’est
assimilable ni au régime des droits réels, ni à celui des droits personnels. A l’image des droits réels, ils portent
directement sur un bien.

A la différence des droits réels :

- ils accordent un monopole d’exploitation qui n’est le plus souvent que temporaire (par
exemple le droit d’auteur ne dure que 50 ou 70 ans, le monopole du breveté ne dure que 20
ans…) ;
- ils ne peuvent pas faire l’objet de possession en raison de leur absence de caractère
corporel ;
- ils sont souvent intimement liés à une personnalité, soit à celle de leur titulaire (exemple des
droits de propriété littéraire et artistique), soit à celle des personnes sur lesquelles ils reposent
(exemple du droit sur la clientèle).

En conséquence, il sera impossible de leur appliquer strictement le régime des droits réels. Parfois, les
titulaires de droits incorporels devront disposer de droits supplémentaires, afin de pouvoir défendre leur
personnalité (à cet effet, les auteurs détiendront des droits moraux). Parfois des droits leur sont retirés ou
conditionnés, pour protéger d’autres personnalités (la clientèle civile est de ce fait incessible ou sa cessibilité
est conditionnée pour marquer que les clients sont libres de ne pas continuer à travailler avec le repreneur).

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DEUXIEME PARTIE : LA PROPRIETE

Cette deuxième partie du cours sera calquée sur le plan du code civil. Dans le titre II du livre deuxième
consacré au droit des biens, l’exposé de la notion de biens et des différentes catégories de biens est, dans le
Code civil, suivi de développements sur la propriété. Par fidélité au plan du Code civil, seront successivement
exposés la notion de propriété, les modes d’acquisition de la propriété et la preuve de la propriété.

TITRE 1. LA NOTION DE PROPRIETE

L’étude de la notion de propriété comprend deux aspects. D’une part, un aspect théorique qui consiste à
tenter de cerner ce concept dans une perspective historique, sociologique, philosophique, mais également
juridique. Cette approche permet de définir la notion, de déterminer ses caractères et ses composantes. Mais
la propriété n’est pas seulement un concept théorique. Elle est, d’autre part, également un droit réel qui
s’applique à des biens concrets. Dans cet aspect pratique, il faut en fixer l’étendue, positivement en délimitant
les dimensions de ce droit et négativement en posant des restrictions aux prérogatives du propriétaire.

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CHAPITRE 1. DEFINITION DE LA PROPRIETE

Section 1. Origine historique de la propriété

En 1804, dans l’exposé des motifs sur son projet de Code civil, portalis affirmait « nous demeurons
convaincus qu’il y a de propriétaires depuis qu’il y a des hommes. Le sauvage n’est-il pas maître des fruits
qu’il a cueillis pour sa nourriture, de la fourrure ou du feuillage dont il se couvre pour se prémunir contre les
injures de l’air, de l’arme qu’il porte pour sa défense et de l’espace dans lequel il construit sa modeste
chaumière ? »51. A la même époque et suivant la même logique, l’article 2 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen classait la propriété dans la catégorie de « droits naturels et imprescriptibles ».

De nos, contrairement aux affirmations des hommes du siècle des lumières, le droit de propriété n’est pas
considéré comme ancestral. Il n’est pas davantage considéré comme naturel.

La plupart des historiens s’accordent pour dater la naissance de la propriété vers 2500 avant Jésus-Christ,
lorsqu’apparaît le découpage des terrains en champs individuels. Ces subdivisions seraient à l’origine du
cadastre français actuel.

Las manifestations de la propriété varient suivant les civilisations. Au 5ème siècle avant Jésus-Christ, en Grèce
et à Rome, la propriété est évoquée dans une forme proche de celle qui est connue de nos jours (en France),
ou plus simplement de celle du Code civil.

Cette forme de propriété ne parait pas universelle. Des sociologues ont décrit des propriétés collectives et
familiales en Inde. Ils ont décrit des propriétés susceptibles d’appropriation exclusivement par les divinités ou
par les esprits en Afrique52.

La propriété ne serait ni ancestrale, ni universelle et elle serait dès lors difficile à qualifier de droit naturel. Ils
convient donc de chercher la définition propre au système juridique dont le Code civil est l’élément (ou est
issu).

Section 2. Définition de la propriété dans le code civil

Le doyen Carbonnier a dit de la propriété qu’elle est un « pilier » du droit français53.

« Pilier » du droit français et des droits dérivés, la propriété est définie par l’un des plus célèbres articles du
Code civil, c'est-à-dire l’article 544 C. civ.54

L’article 544 C. civ. dispose que « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la
plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Par le choix
de chacun des termes utilisés, cette définition a une signification philosophique, politique et juridique.

51 J.E.M. Portalis, « Exposé de motifs du projet de loi sur la propriété, 26 nivôse an XIII », in Ecrits et discours juridiques et
politiques, PUAM, 1988, pp. 112-113.
52 F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 6ème éd., 2002, n° 68, p. 128 et suiv.
53 J. Carbonnier, Flexible droit, 10ème édition, 2001, P. 345 et suiv.
54 Pour une glose de cet article, V. J. Carbonnier ; Droit civil, T. 3 préc., n° 68, p. 128 et suiv. V. également Flexible droit, les

premières éditions.
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Paragraphe 1. La propriété est un droit

Affirmer que la propriété est un droit a une résonance idéologique. En effet, deux conceptions de la propriété
s’opposent. Pour certains auteurs, la propriété est un droit subjectif, inhérent à la nature de l’homme, accordé
en vue de la satisfaction des intérêts individuels de son titulaire, sans considération de l’intérêt général55.

Chacun pourrait en user comme il le souhaite, afin de satisfaire sans contrainte ses propres intérêts.

Pour d’autres auteurs, la propriété serait une fonction sociale attribuée pour accomplir un devoir envers la
collectivité56. Il serait interdit d’en faire un usage purement égoïste qui violerait les besoins de la société.

Les rédacteurs du Code civil auraient pris position dans la controverse. Ils indiqueraient par la terminologie
utilisée que la propriété est un droit et qu’elle n’est donc pas une fonction.

Paragraphe 2. La propriété est un droit absolu

L’emploi de ce terme (absolu) renvoie à trois idées :

- il est destiné à mettre fin définitivement à la division du droit de propriété en vigueur sous
l’ancien régime. La propriété était décomposée en « domaine éminent » et en « domaine
utile ». Le « domaine éminent » appartenait aux seigneurs, tandis que « le domaine utile »
pouvait être acquis par ceux qui exploitaient la terre, c'est-à-dire les tenanciers. Ceux-ci
avaient la jouissance de la terre, en tiraient les profits, en assumaient les charges, mais ils ne
pouvaient jamais en devenir pleinement propriétaire, car leur position sociale le leur
interdisait. L’affirmation du caractère absolu du droit de propriété mettait fin à ce système ;

- il est destiné, à l’époque, à rassurer les récents propriétaires qui ont acquis des droits lors des
ventes de biens nationaux. En 1804, le retour d’un pouvoir de type monarchique leur faisait
craindre une remise en cause de la nouvelle répartition des biens. L’emploi de l’adjectif
« absolu » pour définir leur actuelle propriété était destiné à les rassurer et à confirmer leur
situation par rapport aux anciens propriétaires ;

- il est destiné à donner un accent politique fort (ou marqué) à cette définition. « Chaque
citoyen monarque absolu dans sa maison, tout français devenu Louis XIV, n’est-ce pas une
révolution ? »57.

Au détour de l’article 544 C. civ. donnant a priori une simple définition technique d’un droit, les auteurs (ou
rédacteurs) du Code civil ont donc réaffirmé une idéologie libérale et individualiste.

Section 1. Définition juridique de la propriété par rapport à la possession

Au-delà des affirmations politiques et philosophiques qui transparaissent de son énoncé, l’article 544 C. civ.
donne une définition juridique de la propriété en décrivant ses composantes et ses caractères. Cet article fait
dire de la propriété qu’elle est un « droit subjectif qui confère à son titulaire un pouvoir de droit sur un bien
consistant en un rapport direct entre une chose et son titulaire et permettant à celui-ci de tirer toutes les
utilisés possibles »58.

55 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, 1912.
56 L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, 1912, 2 ème éd., 1920.
57 J. Carbonnier, Droit civil, T. 3, 1995, n° 68, p. 130.
58 J.-L. Berger, M. Bruschi, S. Cimamonti, Traité de droit civil, les biens, LGDJ, 2000, n° 57, p. 54.

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Pouvoir de droit, la propriété peut se distinguer d’un pouvoir de fait. Le propriétaire est titulaire du titre sur la
chose, mais il n’a pas toujours le pouvoir de fait, il n’en assure pas nécessairement la maîtrise physique. Ce
pouvoir de fait sur la chose est appelé possession.

Le plus souvent le pouvoir de droit et le pouvoir de fait coïncide et le propriétaire d’une chose en usera ou en
jouira et en disposera.

Mais, dans certains cas, une personne se comporte comme un propriétaire sur un bien. Elle exerce dans les
faits une maîtrise de la chose, sans en être propriétaire. Il faut régler la coexistence de ces deux pouvoirs.
Dans la recherche d’une solution au problème que pose la coexistence de ces deux pouvoirs, la possession
n’est pas toujours sacrifiée au profit de la propriété. Cette absence de protection systématique de la situation
de propriétaire peut paraître choquante, car le légitime propriétaire est parfois privé de son droit au profit d’un
usurpateur profiteur. Ce premier sentiment doit être dépassé par un examen plus précis de la situation de fait
et des précédents de droit.

Paragraphe 1. La protection de la possession permet d’éviter certaines injustices

Dans les faits, le possesseur (non propriétaire) est rarement un voleur qui a la maîtrise d’un bien grâce à un
acte de voilence ou un squatteur qui s’est installé dans un immeuble contre la volonté du propriétaire. En
général, la dissociation entre la possession et la propriété est le résultat d’une succession de négligences,
d’habitudes et de comportements s’étalant sur plusieurs générations. Il serait alors tout aussi injuste de régler
ce conflit de façon péremptoire au profit de l’un ou de l’autre protagoniste. Il convient de poser des règles
nuancées pour trouver la solution la plus équitable pour chaque individu et la plus efficace pour la société.
Dans ce but, des règles ont été fixées pour accorder des droits respectifs aux propriétaires et aux
possesseurs, pour définir la propriété comme un pouvoir de droit par opposition au pouvoir de fait et pour
régler ainsi des problèmes de preuve qui seraient insolubles autrement. La paix publique sera rétablie, en
évitant de remettre en cause des situations si anciennes qu’elles sont considérées comme légitimes.

Paragraphe 2. Autres exemples de protection de situation de fait

Le droit des biens n’est pas isolé (ou ne fait pas exception) en faisant produire des effets de droits à une
situation de fait. En effet, le droit français et les droits dérivés connaissent de nombreux autres exemples de
reconnaissance de situations de fait.

Par exemple, le droit de la famille fait produire des effets à la possession d’état qui correspond à un simple
comportement, le droit des sociétés reconnaît les notions de dirigeant de fait et de société de fait…59.

De façon plus générale, le droit français admet la théorie de l’apparence qui permet aux tiers de se prévaloir
d’une situation apparente, même non fondée sur des titres légitimes si deux conditions sont réunies. Il faut, en
premier lieu, avoir commis une erreur commune (selon l’adage latin « error communis facit jus »), il faut, en
second lieu, être de bonne foi. La Cour de cassation a jugé, en ce sens, que « les tiers de bonne foi qui
agissent sous l’empire de l’erreur commune ne tiennent leur droit ni du propriétaire apparent, ni du propriétaire
véritable. Ils sont investis par l’effet de la loi »60.

59 L. Leveneur, Situation de fait et droit privé, thèse, Biblio. Dr. Priv. t. 212, LGDJ, 1990.
60 Civ. 1ère, 3 avril 1963, D. 1964, 306, note J. Calais-Auloy.
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CHAPITRE 2. COMPOSANTES DE LA PROPRIETE

A l’époque de Justinien, le droit romain a reconnu au propriétaire un plein pouvoir sur la chose se
décomposant en trois attributs que sont l’usus ou droit d’usage, le fructus ou droit de jouir et l’abusus ou droit
de disposer.

En réalité, seuls deux des attributs de la propriété, le fructus et l’abusus, ont été expressément repris par la
définition de l’article 544 C. civ. Le troisième attribut, c'est-à-dire, l’usus, est considéré comme implicitement
visé. Il serait « virtuellement contenu dans jouir, car il désigne cette sorte de jouissance qui consiste à retirer
personnellement l’utilité (ou le plaisir) que peut procurer par elle-même une chose non productrice et non
exploitée »61.

Section 1. Droit d’user de la chose (usus)

Le droit de propriété sur la chose se traduit par la possibilité d’utiliser le bien, d’en user. Ce droit d’user de la
chose présente deux aspects.

D’une part, il se traduit par un droit accordé au propriétaire de se servir de la chose en y habitant, en
l’utilisant… Mais l’usus, en réalité, varie suivant les biens. Il n’est pas envisageable pour les choses
incorporelles comme les valeurs mobilières et pour les biens consomptibles qui ne peuvent être l’objet d’un
usage successif. Pour ce type de biens, l’usus se confond avec l’abusus.

D’autre part, l’usus permet négativement au propriétaire de ne pas se servir de la chose. Ne pas user de son
bien est un droit, cela n’entraînera aucune conséquence négative. Le propriétaire ne sera pas privé de sa
qualité par un non-usage.

Section 2. Droit de jouir de la chose (fructus)

Paragraphe 1. Le fructus permet une perception des fruits

Le droit de jouir de la chose ou fructus permet au propriétaire d’en percevoir les fruits. Il ne permet pas de
percevoir les produits qui ne pourront être retirés de la chose qu’en lui imposant une altération. Tous les biens
ne sont pas frugifères et les biens de consommation (ou les biens consomptibles) ne peuvent pas produire
des fruits (ou générer des revenus).

Plusieurs catégories de fruits sont distinguées. L’article 582 C. civ. distingue les fruits naturels, produits
spontanément par la chose sans intervention de l’homme (exemple : des pommes qui tombent des arbres, le
fourrage des prairies naturelles, le croît des animaux) ; les fruits industriels produits grâce à l’industrie de
l’homme (maïs cultivé dans un champ, les prairies artificielles, des jardins ou des vignes, les coupes de bois
taillis ou de futaies aménagées, la pêche d’un étang) et les fruits civils qui sont retirés d’un bien grâce à un
contrat (loyers d’un immeuble loué, les intérêts ou arrérages des sommes prêtées, sur la nature de fruits civils
des dividendes de sociétés, V. Paris 23 novembre 1979, JCP 1980. II. 19462, note Evesque ; contra Paris, 15
novembre 1976, JCP 1979, II, 19129, note Evesque).

Cette distinction permet de décrire en détail les droits précis de l’usufruitier, mais elle n’a aucune autre
incidence pratique.

61 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, 1995, n° 68, P. 129.

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Paragraphe 2. Le fructus confère le droit d’exploiter le bien sous forme de photographie

Parmi les multiples aspects contenus dans le droit de jouir de la chose, les juges avaient inclus un « droit
d’exploiter le bien sous forme de photographie ».

Dans un arrêt en date du 10 mars 1999, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « le
propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien, sous quelque forme que ce soit […] ; l’exploitation du bien sous
la forme de photographies porte atteinte au droit de jouissance du propriétaire »62.

La solution fut très novatrice. Traditionnellement, on distinguait deux droits de propriété lorsqu’une forme
originale était créée par un auteur. Le premier droit de propriété est celui portant sur l’objet matériel, c'est-à-
dire le Code civil. Le second droit de propriété est celui portant sur la création, c'est-à-dire, l’œuvre. La
création est constitutive d’une propriété incorporelle. Ce droit des régi ou réglementé par le Code de propriété
intellectuelle (…).

Pour accorder le droit de reproduction au propriétaire du bien matériel, les juges ont fait une interprétation très
extensive de l’article 544 C. civ. en considérant que le fructus sur une chose corporelle s’étend à sa dimension
incorporelle s’étend à sa dimension incorporelle, en l’espèce son image.

Cette solution a suscité de vives critiques par son opposition aux solutions du droit de la propriété
intellectuelle, qui, en tant que droit spécial, aurait compétence exclusive pour régler ces questions 63. Sa portée
fut limitée par plusieurs décisions ultérieures64.

La résistance contre cette solution s’est poursuivie au sein même de la Cour de cassation. Tout d’abord, l
deuxième chambre civile s’est écartée insidieusement mais de façon certaine de la position de la première
chambre, en déclarant faire abstraction du motif erroné mais surabondant selon lequel le droit à l’image serait
un attribut du droit de propriété65. Puis l’assemblée plénière fut saisie suite à la demande du propriétaire d’un
hôtel particulier classé dont l’image avait été utilisée sans autorisation par un promoteur immobilier dans une
brochure promotionnelle destinée à vanter l’environnement de la résidence qu’il se proposait d’édifier.

La demande du propriétaire de l’hôtel particulier fut rejetée, car « le propriétaire d’une chose ne dispose pas
d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers
lorsqu’elle lui cause un trouble anormal »66. L’assemblée plénière a entendu détacher la protection de l’image
d’un bien du droit de propriété sur ce bien dont elle n’est pas l’attribut. Elle ne distingue plus entre exploitation
commerciale, pédagogique ou culturelle de l’image du bien et semble vouloir donner une portée large à sa
décision67.

Cependant, le propriétaire qui n’aurait pas été en mesure de s’opposer à l’utilisation de l’image de sa chose
resterait fondé, s’il est placé devant le fait accompli, à demander réparation de son préjudice si cette utilisation
lui a causé un trouble anormal.

62 Civ. 1ère, 10 mars 1999, JCP 1999, II, 10078, note P.-V. Gautier ; D. 1999, 319, Concl. J. Sainte-Rose et note E. Agostini, Grands
arrêts de la jurisprudence civile, n° 63, P. 327, Arrêt Café Gondrée.
63 P.-Y. Gautier, note préc. Sous civ. 1ère, 19 mars 1999.
64 civ. 1ère, 2 mai 2001, JCPE 2001, 824 ; CA Paris, 31 mars 2000, D. 2001, 770, note B. Edelman.
65 Civ. 2ème, 5 juin 2003, Gaz. pal. 29 avril 2004, note H. Vray.
66 Ass. Plén. 7 mai 2004, Bull. civ. n° 10, p. 21 ; RTD civ. 2004, pp. 528-533, obs. T. Revet.
67 H. Vray. Note sous Ass. Plén. 7 mai 2004, Gaz Pal. 21-23 novembre 2004, p. 17.

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Section 3. Droit de disposer de la chose

Le droit de disposer de la chose permet au propriétaire d’accomplir discrétionnairement tous les actes
juridiques ou matériels entraînant pour lui la perte de tout ou partie du bien. Pour la doctrine classique, le droit
de disposer est la composante essentielle du droit de propriété, cela signifie :

- qu’il ne peut y avoir de droit de propriété privé définitivement d’abusus,

- qu’il peut y avoir des droits de propriété en l’absence d’usus ou de fructus, à condition
qu’existe un abusus

Comme l’usus et le fructus, l’abusus prend, d’une part, une forme positive, correspondant à la possibilité de
réaliser des actes de cession, de donation, de destruction ou d’abandon et, d’autre part, une forme négative,
correspondant à la possibilité de refuser que son bien soit détruit ou vendu.

Si le propriétaire ne peut pas être privé totalement et définitivement de son abusus, il peut, en revanche, en
être privé partiellement. Il pourra perdre son droit de céder et le bien serait alors inaliénable. Il pourra être
privé du droit de conserver si la destruction du bien était ordonnée ou si le propriétaire en était exproprié.

Paragraphe 1. Limite au droit de céder un bien

A. Inaliénation causé par une disposition légale ou jurisprudentielle

Il existe une liste longue et hétéroclite de cas où, soit la loi, soit la jurisprudence, ont privé le propriétaire de
certains droits d’abusus sur son bien. On peut citer par exemples non exhaustifs des biens objets de
substitution successorale fidéicommissaire, des biens qualifiés de souvenirs de famille, des biens inclus dans
le « bien de famille »68. Pour ne présenter qu’un exemple.

1. Les biens objets de substitution successorale fidéicommissaire

La substitution successorale fidéicommissaire est « une disposition par laquelle l’auteur d’une libéralité impose
à la personne gratifiée (le grevé), l’obligation de conserver sa vie durant les biens donnés ou légués, afin de
les transmettre à sa mort à une seconde personne nommément désignée (l’appelée) 69.

Elle oblige à distinguer deux périodes.

Pendant la première période, le grevé doit conserver le bien, et, à partir du début de la seconde période, en
général à la mort du grevé, l’appelé reçoit le bien. Quelle est la nature du droit du grevé ? La doctrine lui
reconnaît en général une qualité de propriétaire70, qui est assortie d’une double obligation de conservation du
bien sa vie durant et d’interdiction de le transmettre à cause de mort. Il est donc propriétaire, bien que privé de
ses droits de disposition entre vifs et à cause de mort et donc dépourvu de son abusus.

2. Les biens qualifiés de souvenirs de familles

Les souvenirs désignent les biens chargés d’une valeur morale qui éclipse leur valeur patrimoniale, même si
celle-ci peut être importante. Cette qualification est rarement retenue. Elle a été refusée par la Cour de

68 Pour des exemples en droit commercial, voir « l’inaliénation en droit commercial », Etudes Alain SAYAG, Litec, Droit et vie des
affaires, 1998, p. 267.
69 C.civ. article 1048 et suiv.
70 A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 10 ème éd., t. 3, par L. Julliot de la Morandière, 1995 ; G. Ripert et

J. Boulanger, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, t. 4, 1959, n° 3922 ; J. Flour et H. Souleau, Les libéralités, n° 514.
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cassation pour des biens vendus par des héritiers d’Orléans : « par plus que le caractère historique des biens
litigieux, ou la seule perpétuation de leur possession par la famille d’Orléans, que l’apposition des armes de la
famille sur ces objets, ne suffisaient à établir que chacun de ces meubles ait revêtu pour celle-ci une valeur
morale telle qu’ils pourraient être qualifiés de souvenirs de famille »71.

Elle permet au propriétaire du bien de le faire échapper aux règles de dévolution successorale en imposant
qu’il soit transmis à certains membres de la famille seulement, en général les fils aînés ou au moins les
utilisateurs du nom patronymique. En outre, elle rend ces biens indispensables, interdisant leur transmission72.

Là encore l’abusus du propriétaire est devenu très limité.

3. Les biens inclus dans le « bien de famille »

Une loi française du 12 juillet 1909 a introduit un régime destiné à accorder une protection renforcée à une
certaine masse patrimoniale. Cette masse ou « bien de famille » est un immeuble que son propriétaire, le plus
souvent commerçant individuel, soumet à un régime d’insaisissabilité pour en assurer la conservation dans
l’intérêt de la famille. Dès lors, son propriétaire ne peut plus ni le vendre, ni l’hypothéquer, ni renoncer à son
insaisissabilité. Cette situation de propriété assortie d’un abusus sensiblement limité a un faible impact
pratique, car la loi a limité son montant maximum à 50.000 francs. (…)

La notion de bien de famille a été reprise avec une autre signification dans la loi française du 4 décembre
2001 réformant le régime des successions. Elle permet d’éviter que l’héritage passe à la famille par alliance
plutôt qu’à la famille du sang dans les successions où certains biens ont été recueillis par succession ou
donation. Le législateur a voulu éviter que des biens venant de la famille de sang soient transmis à des
parents par alliance. La restriction de l’abusus est alors plus limitée, seuls certains droits de transmission à
cause de mort sont supprimés.

La loi française sur l’initiative économique du 1er août 2003, codifiée aux articles L. 523-1 et suiv. C. com., a
créé une nouvelle catégorie de biens insaisissable. Elle élargit la protection du patrimoine familial en
permettant à tous les entrepreneurs, qu’ils soient commerçant, agriculteurs ou professionnels libéraux, de
déclarer insaisissables les droits sur l’immeuble constituant leur résidence principale. Cette déclaration doit
être obligatoirement notariée et publiée au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble, ainsi
que sur un registre de publicité légale professionnelle (RCS, Répertoire des métiers…) ou dans un journal
d’annonces légales si la personne n’est pas tenue de s’immatriculer sur un tel registre. Elle n’est pas
opposable aux créanciers non liés à l’exercice professionnel de l’entrepreneur.

B. Inaliénabilité causée par une disposition légale ou jurisprudentielle

Parmi toutes les restrictions conventionnelles possibles de l’abusus, la plus fréquemment stipulée est la clause
d’inaliénabilité. Son régime varie suivant son support. Elle peut être insérée dans une donation ou un
testament. Elle peut être insérée dans une cession.

1. Clause d’inaliénabilité insérée dans une donation ou un testament

Le plus souvent l’inaliénabilité est prévue dans un testament ou une donation. Dans la technique, une
personne donne un bien ou une collection à un musée ou à un membre de sa famille, « à condition qu’il ne le

71Civ. 1ère, 12 novembre 1998, D. 1999, 624, note J. Robichez.

72Civ. 2ème, 29 mars 1995 préc., D. 1995, Somm. Comm. 330, obs. Grimaldi ; JCP 1995, II, 22477, 2ème esp., note S. Hovasse-
Banget.
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vende pas ». La jurisprudence a admis la validité de cette disposition dès le milieu du 19 ème siècle73. La
solution dégagée par la jurisprudence a été consacrée par la loi du 3 juillet 1971dans l’article 900-1 C. civ.

Les clauses d’inaliénabilité sont désormais valables sous la double condition d’être temporaires et justifiées
par un intérêt sérieux et légitime. Cependant le juge peut ordonner l’aliénabilité en dépit de la clause
d’inaliénabilité. Il tient le pouvoir de disposer du bien de l’article 900-1 C. civ. Cet article lui accorde un tel
pouvoir « si l’intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s’il advient qu’un intérêt plus important l’exige ». La
loi texte ainsi de restreindre au maximum la portée et les conséquences de la clause d’inaliénabilité
testamentaire.

2. Clause d’inaliénabilité insérée dans une cession

Les clauses d’inaliénabilité sont fréquentes dans les actes de cession, en particulier pour limiter les ventes en
droit des sociétés de titres. Une inaliénabilité totale du bien est contraire aux principes du droit civil, car elle
crée un engagement perpétuel dont la validité n’a jamais été admise. La jurisprudence a toujours subordonné
la validité de ces clauses d’inaliénabilité à la double condition d’une limitation de leur durée et de leur
justification par un intérêt légitime74.

Ces deux exigences ont cependant été appréciées avec beaucoup d’indulgence par les juges qui ont admis la
validité de clauses d’inaliénabilité d’une durée de 40 ans75.

Que la clause d’inaliénabilité soit stipulée dans un acte de donation, dans un testament ou dans un acte de
cession, sa violation aura le même effet, c'est-à-dire la nullité de l’aliénation.

Paragraphe 2. Limite au droit de conserver un bien

Toute limite au droit de conserver un bien fait disparaître le droit de propriété, qui est privé de son objet. La
plus radicale et la plus exceptionnelle de ces atteintes est la destruction forcée du bien. La loi impose la
démolition des bâtiments menaçant ruine76, la destruction des animaux dangereux77, des animaux non
récupérés dans leur lieu de dépôt78… Le plus souvent, la disparition du droit de conserver le bien se traduit
moins catégoriquement par une obligation pour le propriétaire de le céder, parfois au profit de personnes
privées (par exemple, la cession obligatoire en cas de mitoyenneté), mais en général au profit de personnes
publiques. La privation de propriété résulte de manière générale d’une expropriation pour cause d’utilité
publique ou d’une réquisition, ou d’une nationalisation ou encore d’une confiscation.

Ces quatre causes de privation de la propriété seront successivement exposées.

A. L’exploitation pour cause d’utilité publique

L’exploitation pour cause d’utilité publique a pour effet de dépouiller le propriétaire de tout ou partie de son
immeuble, moyennant une juste et préalable indemnité. Elle est régie en droit togolais par el décret n° 45-
2016 du 1er septembre 1945 réglementant l’expropriation pour cause d’utilité publique.

73 Civ. 20 avril 1858, DP 1858, 1, 154 ; Grands arrêts, 11ème éd. 2000, N° 67, p. 341.
74 Civ. 16 février 1953, Bull. civ. I, n° 61, D. 1961, 282, CA Paris, 4 mai 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, 152.
75 T. civ. Seine, 22 mars 1881, Rev. Not. Et Enreg. 1881, n° 6274.
76 L. 21 juin 1898.
77 C. Rur. Art. L. 211-11.
78 C. rur. Art. L. 211-25.

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En droit français l’expropriation pour cause d’utilité publique est régie par le Code de l’expropriation pour
cause d’utilité publique. Les articles de ce Code sont fréquemment modifiés par le législateur souvent pour
étendre les pouvoirs de l’administration, parfois pour tenter d’améliorer la défense de l’administré.

B. La réquisition

La réquisition est une opération de puissance publique par laquelle une autorisation administrative ou militaire
impose à une personne physique ou morale de droit privé ou, éventuellement de droit public,
l’accomplissement de certaines prestations en vue d’un but d’intérêt général.

La réquisition est peu encadrée par des règles générales. Elle est déclarée et organisée par des lois
successives qui répondent à des besoins particuliers (…). Suivent les cas, elle permet, soit un usage
temporaire du droit et correspond alors à une location forcée, soit un usage définitif du bien, s’analysant en
une vente forcée. Les biens immeubles ne peuvent faire l’objet que d’une réquisition temporaire.

C. La nationalisation

Une nationalisation est une « expropriation législative des propriétaires ou actionnaires de firmes industrielles
ou commerciales sous l’impulsion de considérations diverses, avec transfert du pouvoir de direction à des
organes généralement censés représenter la collectivité nationale, et, pour la doctrine dominante, attribution
de leur patrimoine à l’Etat ».

Ainsi, bien qu’elles soient assorties d’une indemnisation, les nationalisations portent une atteinte directe au
droit de propriété. Cependant, le conseil constitutionnel français a admis leur validité. Il a d’abord rappelé que
l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclame que « la propriété étant un
droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement
constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». il a ensuite accepté
les nationalisations, car « le législateur a entendu fonder les nationalisations opérées par ladite loi sur le fait
que ces nationalisations seraient nécessaires pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la
crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage et procéderaient donc de la
nécessité publique au sens de l’article 17 de la déclaration de 1789 »79.

Les nationalisations ont ainsi été reconnues compatibles avec le caractère sacré du droit de propriété à partir
du moment où elles sont justifiées par une nécessite publique dûment exposée.

D. La confiscation

La confiscation est une sanction pénale qui permet de transférer autoritairement à l’État des biens. Elle frappe,
par exemple, ceux qui n’ont pas exécuté une mesure de réquisition. Elle est obligatoire pour retirer de la
circulation des objets qualifiés, par la loi ou le règlement, de dangereux ou nuisibles80

79Cons. Const. 16 janvier 1982, D. 1983, 169, note L. Hamon, JCP 1989. II. 19788, note N. Quoc Vinh et C. Franck.
80Par exemple, L. Française n° 96-130 du 21 février 1996, autorisant l’approbation de la convention relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime.
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CHAPITRE 3. CARACTERE DE LA PROPRIETE

Dans sa définition du droit de propriété, l’article 544 C. civ. évoque ses caractères. Il expose de quelle
« manière » s’exerce ce droit. Cependant, cette description reste très incomplète, par l’absence de référence
aux autres caractères. En effets, non seulement, le droit de propriété est absolu, mais il est également exclusif
et perpétuel, ce qui est parfois présente comme englobé (enfermé) dans le caractère absolu 81.

Section 1. Caractère absolu de la propriété

La bonne démarche impose de préciser le sens ou la signification du caractère absolu.

L’affirmation du caractère absolu du droit de propriété est très symbolique, car il est le seul caractère indiqué
par les rédacteurs du code civil et il est précédé d’un superlatif indiquant sa grande force. Ce terme a une
signification historique et philosophique importante, mais il n’apporte que peu d’éléments pratiques par rapport
aux autres indictions du code civil :

- « absolu » détermine les composantes du droit de propriété et rappelle que le propriétaire est
le seul à concentrer entre ses mains toutes les prérogatives possibles sur le bien, à savoir
l’usus, le fructus et l’abusus ;
- « absolu » détermine certaines règles d’acquisition de la propriété. Ainsi, le propriétaire a un
droit le plus large, ce qui justifie sa vocation à étendre son droit à tout ce que produit son bien
ou à tout ce qui s’unit accessoirement à son bien ;
- « absolu » ne signifie pas illimité, l’alinéa 2 de l’article 544 C. civ. fixe lui-même une limite au
droit de propriété (pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois et les
règlements) qui a été complétée et précisée par d’autres règles.

Section 2. Caractère exclusif de la propriété

Paragraphe 1. Signification du caractère

Le caractère exclusif paraît si proche du caractère absolu qu’il est même difficile de les distinguer. Quand
« exclusif » est pris dans un sens différent d’absolu, il signifie « qui exclut le partage ». Le propriétaire est
donc seul à exercer un droit complet sur le bien. Des partages, appelés démembrements, peuvent être créés
(opérés), mais ils interdisent de constater une situation de pleine propriété. Cela signifie que si un titulaire a la
qualité de plein propriétaire, personne d’autre ne pourra invoquer ni usus, ni fructus, ni abusus sur ce bien.
Inversement, si quelqu’un se prévaut d’un usus, d’un fructus ou d’un abusus, personne ne pourra alors se
prévaloir d’une qualité de plein propriétaire sur ce bien.

Paragraphe 2. Exceptions au caractère exclusif

Le caractère exclusif du droit de propriété souffre cependant certaines exceptions. Ainsi, des mécanismes très
courants permettent de mettre en place une propriété collective, sous forme d’indivision, de copropriété ou de
mitoyenneté. A côté de ces vraies ou réelles exceptions à l’exclusivité du droit de propriété des situations ont
été qualifiées de « fausses exceptions « à ce caractère.

81 J. Carbonnier, Droit civil, T.3, 1995, n° 68, p. 129.

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Paragraphe 3. Fausses exceptions au caractère

La propriété conditionnelle et la multipropriété constituent des exemples de fausses exceptions au caractère

exclusif.

A. La propriété conditionnelle

La propriété conditionnelle est une fausse exception au caractère exclusif. Elle correspond au cas où une
propriété est transférée sous condition, soit suspensive, soit résolutoire. Par exemple, Antoine vend sa
maison sous condition d’obtenir un prêt (condition suspensive).l

Koffi donne une de ses maisons à Annie, sa fille, mais cette donation sera annulée si Annie se marie avant un
an (condition résolutoire). Les régimes applicables varient suivant les situations.

1. En cas de condition suspensive

En cas de condition suspensive, pendant la période pendente conditione (condition pendante), la propriété
n’est pas encore transférée. Deux hypothèses peuvent alors être envisagées.

- soit la condition se réalise, c'est-à-dire l’acquéreur obtient son prêt et devient propriétaire
avec rétroactivité à la conclusion de la cession ;
- soit la condition ne se réalise pas, l’acquéreur n’obtient pas son prêt et le vendeur reste
propriétaire.

2. En cas de condition résolutoire

En cas de condition résolutoire, pendant la période pendente conditione (condition pendante), la propriété est
déjà transférée. Deux hypothèses peuvent alors être envisagées.

- soit la condition se réalise, c'est-à-dire la donation se marie et le donateur redevient

propriétaire avec rétroactivité à la conclusion de la donation.
- Soit la condition ne se réalise pas, c'est-à-dire la donataire ne se marie pas et elle reste
propriétaire.

En cas de réalisation d’une condition, la propriétaire change alors de mains et elle rétroagit à la date de la
cession sous condition. Cette rétroactivité paraît créer une exception au caractère exclusif du droit de
propriété, car pendant la période pendente conditione, deux personnes peuvent être considérées comme
propriétaire. Ces deux personnes sont l’actuel et le futur propriétaire. Leurs droits vont éventuellement
rétroagir. Ainsi dans les exemples précédents, si l’acquéreur n’obtient pas son prêt, pendant la période
pendente conditione, il aura été propriétaire et le vendeur sera également rétroactivement considéré comme
propriétaire. De même, si le bénéficiaire de la donation se marie, pendant la période pendente conditione, il
aura été propriétaire et le donataire sera également rétroactivement considéré comme propriétaire. En réalité,
cette dualité n’est qu’apparente car la rétroactivité permet d’anéantir le droit de l’actuel propriétaire et ne laisse
donc subsister qu’une seule propriété pendant chaque période.

B. La multipropriété

La multipropriété est également une fausse exception au caractère exclusif du droit de propriété. Elle est
situation de fait où plusieurs personnes useront successivement du même bien immobilier à des périodes

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calendaires figées correspondant juridiquement à la création d’une « société d’attribution d’immeubles en

jouissance à temps partagé ».

Cette forme sociale est mise en place par une loi du 6 janvier 1986.

Chaque utilisateur du bien acquiert une part de cette société, qui lui donne un droit de jouissance. La propriété
du bien immobilier n’appartient donc qu’à la personne morale et n’est aucunement partagée.

Section 3. Caractère absolu de la propriété

Paragraphe 1. La propriété est le seul droit réel perpétuel

La propriété est perpétuelle. Elle s’oppose ainsi aux autres droits réels, qui sont tous soit viagers (usufruit,
droit d’usage et d’habitation…), soit temporaires (concession immobilière, bail emphytéotique, bail à
construction…). Deux conséquences sont classiquement déduites de ce caractère. La première est l’absence
d’extinction de la propriété par le non-usage.

La seconde conséquence est le maintien de la propriété aussi longtemps que dure la chose. Cette seconde
conséquence est de nos jours fortement contestée.

Paragraphe 2. Le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage

La règle selon laquelle le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage est affirmée solennellement par la
Cour de cassation dès 190582. Elle a été appliquée dans une espèce originale où le propriétaire n’avait pas fait
usage de son bien pendant 70 ans. Les circonstances de cet arrêt étaient exceptionnelles. Une famille était
propriétaire d’un étang depuis 1824 et, suite à une énorme tempête, une communication fut ouverte entre la
mer et cet étang. L’étang qui était alors rempli d’eau de mer, devint partie intégrante du domaine public. Puis
petit à petit, le cordon littoral se reconstitua. Au bout de 70 ans, l’étang réapparut et avec lui, la nécessité de
désigner son propriétaire. La Cour de cassation considéra que « le propriétaire qui a été privé de ses droits
par la perte de son immeuble sous le seul effet des forces de la nature, se trouve réintégré dans sa propriété
lorsque, de la même manière, l’obstacle qui l’en avait privé a disparu »83.

Le principe est clair. Une absence d’usage, quelle qu’en soit la durée, n’empêche pas un propriétaire de
conserver son bien. Cette solution a permis à un propriétaire de faire reconnaître ses droits sur un chemin
d’exploitation qu’il n’avait ni utilisé ni entretenu pendant plus de trente ans84, à un autre de récupérer un droit
réel d’usage pour de l’eau85. Elle a même été appliquée en matière mobilière, permettant ainsi aux
successeurs du collectionneur de tableaux Ambroise Vollard de revendiquer des peintures lors de leur vente
aux enchères en 1981, alors que ces toiles avaient disparu avant la seconde guerre mondiale 86.

Cette règle a plusieurs justifications :

- la limitation temporelle de l’action en revendication n’aurait pas de fondement textuel, car

« malgré la généralité des termes de l’ancien article 2262 C. Civ., qui décide que toutes les
actions tant réelles que personnelles sont prescriptibles par trente ans, ce texte ne s’applique

82 Req. 12 juillet 1905, DP 1907, 1, 141, obs. Pothier, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, 11 ème éd., n° 61, p. 319.
83 Ass. Plén. 23 juin 1972, JCP 1973, II, 17331, concl. Av. gén. LINDON.
84 Civ. 2ème, 14 novembre 1979, JCP 1981, II, 19507, note G. Goubeaux.
85 Civ. 3ème, 1er avril 1992, D. 1993, somm. Comm. 35, obs. A. Robert.
86 Civ. 1ère, 2 juin 1993, D. 1993, somm. Comm. 306, obs. A. Robert ; JCP, 1994, I, 3750, n° 1, obs. H. Perinet-Marquet.

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pas à l’action en revendication intentée par le propriétaire »87. Consacrant cette jurisprudence
l'article 2227 C. civ. affirme que « Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette
réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent
par trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les
faits lui permettant de l'exercer ».

- L’extinction du droit de propriété par un non-usage créerait des situations de propriétés

perdues par le propriétaire et non acquises par un possesseur ou un détenteur. Trop de biens
abandonnés seraient alors attribués à l’Etat.
- Si la propriété s’éteignait par le non-usage, cela obligerait le propriétaire à exercer son droit
d’usage. Cette obligation est contradictoire avec une présentation de l’usus qui permet
positivement d’user de la chose et négativement de ne pas s’en servir.

Paragraphe 3. Le droit de propriété dure aussi longtemps que la chose

Traditionnellement, la propriété était présentée comme étant le seul droit réel, avec les servitudes, qui dure
aussi longtemps que le bien. Cette conception est de nos jours remise en cause par les auteurs qui qualifient
de temporaires certaines propriétés.

Les propriétés temporaires ne sont pas celles mises en place par les stipulations contractuelles limitant la
propriété dans le temps, car ces stipulations aménagent la transmission du droit de propriété et non son
existence.

Si par exemple, Koffi a accepté contractuellement de ne rester propriétaire que pendant cinq ans, il est obligé
de vendre sa propriété au bout de cinq ans, mais son droit de propriété ne disparaît pas à cette échéance (la
propriété sera transmise ou transférée par le contrat conclu).

En revanche, les droits de propriétés industrielles, littéraires ou artistiques pourraient être qualifiés de
propriétés temporaires, si on admet qu’elles sont des propriétés88.

87Civ. 2ème, 14 novembre 1979, préc.

88Pour une qualification de propriété, F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, les biens, 2002, n° 150, p. 138 ; contre une qualification de
propriété, Ph. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil, Les biens, Defrénois, 2004, n° 207, p. 58 ; J.-L. Bergel, M. BRUSCHI, S.
CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, n° 100, p. 106.
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CHAPITRE 4. ETENDUE DE LA PROPRIETE

La propriété ayant pour caractère fondamental d’être absolue, il parait superflu de s’interroger sur son
étendue.

Cette conception est pourtant erronée. De plus, les droits des propriétaires ne sont pas illimités. Ils
connaissent une limite matérielle liée à la dimension du bien et des restrictions posées par la jurisprudence
pour respecter les droits des tiers.

Section 1. Dimension du droit de propriété

La détermination de la dimension matérielle de la propriété ne pose aucun problème lorsqu’elle porte sur un
objet incorporel ou sur un objet corporel mobilier. En revanche, lorsqu’il s’agit de propriété immobilière,
l’étendue du droit de propriété doit être établie (déterminée) dans les différentes dimensions de l’espace, car
les immeubles se touchent les uns les autres. Ainsi, doivent être définies sa largeur et sa longueur, mais
également sa hauteur et sa profondeur.

Paragraphe 1. Délimitation du périmètre de la propriété

Pour délimiter une propriété on procède, d’une part, négativement par rapport aux fonds voisions, en réalisant
un bornage qui se manifestera parfois par des clôtures ; et, on se réfère, d’autre part, à la représentation
cadastrale.

A. Le bornage

Le bornage est la détermination de la ligne séparative de deux fonds, à l’aide de signes matériels. La
possibilité d’effectuer un bornage est soumise à des conditions précises. Cette opération présente des
particularités aussi bien dans ses caractères que dans ses effets.

1. Conditions pour réaliser un bornage

L’opération de bornage permet de délimiter les frontières de sa propriété par rapport à celle de son voisin. Elle
constitue une réponse à une contrainte pratique imposée par le voisinage. Elle ne se justifie que dans ce
contexte. En conséquence, elle ne sera possible que lorsque les propriétés appartiennent à des propriétaires
différents et qu’elles ne sont délimitées ni par des limites physiques, ni par des constructions. Ainsi, l’action en
bornage n’est pas recevable si les deux propriétaires ne sont pas différents et en particulier entre
copropriétaires89.

En outre, elle est écartée lorsque les fonds sont séparés par une limite naturelle bien fixe comme un cours
d’eau ou un chemin public ou même un chemin privé (en revanche une haie ou un fossé sont considérés
comme trop facilement déplaçables pour faire obstacle à une possibilité de bornage). Elle est également
exclue lorsque les fonds sont délimités par des bâtiments qui rendent cette action inutile 90. Elle est donc
réservée à des terrains nus.

89 Civ. 3ème, 27 avril 2000, D. 2001, Somm. Comm. 347, obs. P. Capoulade.
90 Civ. 3ème, 25 juin 1970, Bull. civ. III, n° 443.
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2. Caractères de l’opération de bornage

Destiné à répondre à un problème de voisinage, le bornage satisfait des intérêts communs. En conséquence :

- le bornage est facultatif. Il n’est mis en œuvre que si l’un des voisins en fait la demande. En
conséquence, certaines propriétés ne sont pas bornées. Cette carence est regrettable. Elle favorise
les conflits, en particulier en cas d’empiètement. C’est pourquoi, en cas de promesse de vente ou de
vente de terrain destiné a recevoir une construction, l’acte doit mentionner s’il a été précédé d’un
bornage qui devra alors joint au contrat91. Cette disposition incite à réaliser des bornages. Certains
auteurs auraient souhaité rendre cet acte obligatoire92 ;

- le bornage est réalisé à fonds communs93 ;

- l’action en bornage présente l’originalité d’ouvrir une instance double ou réciproque dans laquelle les
deux voisins sont à la fois demandeurs et défendeurs, quel que soit l’initiateur de cette demande. La
charge de la preuve appartient donc aux deux voisins et est répartie entre eux ;

- la réalisation du bornage peut être amiable et résulte alors d’une convention consensuelle, en général
sous forme d’un plan établi par un géomètre-expert et signé de tous les intéressés. Ces formes, bien
que légères doivent être respectées pour pouvoir invoquer l’existence d’un « véritable procès-verbal
de bornage »94.

En l’absence de bornage amiable et si l’une des parties souhaite délimiter sa propriété, elle peut
demander un bornage judiciaire. Il conviendra de saisir le tribunal d’instance du lieu où est situé
l’immeuble.

- Etant une pure faculté, l’action en bornage est imprescriptible95.

3. Effets de l’opération de bornage

Qu’elle soit amiable ou judiciaire, l’opération de bornage a des effets identiques.

- l’opération de bornage fixe la configuration des lieux. Lorsqu’un bornage a été réalisé, les tribunaux
doivent la respecter et ne pourraient, à peine de dénaturation, modifier l’emplacement des bornes.
Que ce soit à l’amiable ou en justice, « la délimitation, une fois faite, est immuable (sauf accord entre
les parties) »96. En conséquence, certains arrêts ont affirmé que le bornage « vaut titre »97. Cette
affirmation est ambiguë en raison du second effet produit par le bornage.

- L’opération de bornage n’établit pas un titre de propriété. Le bornage, même constaté dans le cadre
d’une action en justice, ne constitue pas une preuve de propriété.

91 L. n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, article 14, reprise par l’article L. 111-5-
3 C urb.
92 M.C. Lebreton, Empiètement et abus de droit, D. 2000, 472.
93 C. civ. article 646.
94 CA Versailles, 8 juin 2001, D. 2001, inf. rap. 3018.
95 C.civ., article 2232.
96 J. Carbonnier, Droit, t. 3, Les biens, préc. n° 134, p. 231.
97 Civ. 3ème, 3 octobre 1972, Bull. civ. III, n° 485. Formule reprise par CA Fort-de-France, 28 avril 1995, D. 1997, Somm. comm. 17,

obs. A. Robert.
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- L’action en bornage n’est pas déclarative de droits. Seul un contentieux ultérieur permettra de fixer la
propriété des parcelles en apportant alors des preuves de cette propriété, comme un titre ou une
prescription. Un arrêt a pu résumer cette règle en soulignant que « le bornage qui a pour objet de fixer
les limites des propriétés ne peut en aucun cas servir de titre translatif de propriété et faire obstacle à
la reconnaissance du droit réel de propriété de chacune des parties au bornage, dans les délais de la
prescription »98.

- Le bornage n’est pas un acte translatif de propriété et il ne sera donc pas soumis à publicité foncière.
Il n’est déclaratif de droits que lorsque l’action en bornage est l’accessoire d’une action principale en
revendication. Ainsi une action en bornage peut (provoquer) être l’occasion d’invoquer la prescription
acquisitive99.

B. La clôture

La délimitation de la propriété dans l’espace est facilitée par l’existence de clôtures. Les rapports d’un
propriétaire à sa clôture sont doubles en ce que la loi lui accorde un droit de se clore et lui impose une
obligation de se clore.

1. Le droit de se clore

Le droit de se clore est l’un des acquis de la Révolution. Il a permis aux citoyens de s’opposer au passage de
personnes ou d’animaux non souhaités sur leurs propriétés..

Le droit de se clore est expressément consacré par l’article 647 C.civ. Cet article ne cite qu’une seule
limitation de ce droit. Cette limitation est l’existence d’une servitude de passage rendue nécessaire par une
situation d’enclavement. Il y a lieu de souligner que cette limite n’est pas la seule admise. Au-delà de la limite
textuelle on admet en effet la limite tenant en général à l’existence d’une servitude. « Le droit de se clore est
limité par l’obligation de ne pas mettre obstacle à l’exercice d’une servitude quelconque dont le fonds serait
grevé au profit d’un autre fonds »100. En conséquence, le droit de se clore pourra être limité par toute servitude
qu’elle soit de passage, mais aussi de vue, d’écoulement, de cours communes ou même par une servitude
collective communale conférant, par exemple, un droit de passage pour les chasseurs101.

Le droit de se clore est également limité par l’interdiction d’en faire un usage abusif. La théorie de l’abus de
droit a été consacrée en droit français par l’arrêt Clément Bayard en 1915 102. Dans cette espèce fort célèbre,
le voisin d’un fabricant de ballons dirigeables avait entouré son terrain de carcasses de bois de 16 mètres de
haut surmontées de pics de fer. L’un des dirigeables s’empala sur ce dispositif et le fabricant demanda la
destruction des ouvrages. Pour défendre la validité de ses constructions, le voisin invoqua son droit de se
clore, en visant l’article 647 C.civ. Cette argumentation fut rejetée par la Cour de cassation qui refusa un tel
usage du droit de se clore qu’elle qualifia d’abusif. Grâce à la théorie de l’abus de droit, les juges continuent à
limiter l’usage du droit de se clore. Ainsi a été refusée une clôture qui avait pour unique but de dissimuler des

98 CA Aix-en-Provence, 4ème ch. B, 28 avril 1989, L. c/o [R G n° 85-14.417] ; la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet
arrêt, en revanche « que le procès-verbal de bornage ne pouvait faire obstacle à l’action en revendication, les limites qu’il fixait et qui
avaient recueilli l’accord des parties ne correspondant pas à la réalité de leurs propriétés respectives, mais à celles qui devaient
exister après réalisation de la cession de la parcelle litigieuse, cession, qui n’a jamais été réalisée ne l’absence d’accord des parties
sur son prix et ses modalités, cass. 3ème Civ., 27 novembre 1990, inédit, n° pourvoi n° 89-17.482/R. arrêt n° 1883 D.
99 Civ. 3ème, 24 janvier 1990, D. 1991, Somm. comm. 20, obs. A. Robert.
100 F. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, les biens, op. cit., n° 286, p. 226.
101 Req. 3 août 1915, DP 1917.1.19, Grands arrêts, Préc., n° 62, p. 323.
102 Req. 3 août 1915, DP 1917,1,19, Grands arrêts, préc., n° 62, p. 323.

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épaves qui auraient dû être enlevées103. En revanche, a été acceptée une clôture très opaque et haute de
deux mètres, car elle était justifiée par une recherche d’intimité104.

2. Obligation de se clore

En application de l’article 663 C. civ., la clôture peut être imposée lorsque quatre (4) conditions sont réunies :

- les terrains sont situées en zone de « ville et faubourg », la détermination de ces notions
relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond105 ;
- les terrains sont affectés à l’habitation, qu’ils soient bâtis ou qu’ils constituent la dépendance
d’une construction106 ;
- le mur est à construire ou à réparer, l’obligation de clôture ne permettant pas d’obtenir le
remboursement d’une construction déjà existante107 ;
- les deux propriétaires des fonds jointifs n’ont pas expressément renoncé à leur droit de
demander de clore108.

C. La représentation cadastrale

Le cadastre est un ensemble de documents qui donnent (ou dressent) un état représentatif et évaluatif de la
propriété bâtie et non bâtie. Il est établi par communes et comporte un grand nombre de cartes et documents
descriptifs des divisions de fonds. La représentation cadastrale parait donc un instrument essentiel pour
déterminer chaque propriété. En fait, elle ne constitue qu’un indice des limites de la propriété, car deux
éléments restreignent l’intérêt de ces registres :

- d’une part, le cadastre représente des parcelles et non des propriétés. Les deux notions ne
coïncident pas nécessairement, une propriété pouvant comporter plusieurs parcelles et une
parcelle pouvant être sous-divisée en plusieurs propriétés ;

- d’autres part, le cadastre n’est qu’un document administratif à usage essentiellement fiscal et
n’est pas une preuve des délimitations d’une propriété, car il n’est pas établi
contradictoirement.

Paragraphe 2. Détermination de la hauteur et de la profondeur de la propriété

L’étendue du droit de propriété immobilière n’est pas uniquement fixée grace à la délimitation au sol. La
détermination du droit de propriété imposera de prendre en compte la propriété du dessus et du dessous et de
fixer la propriété des eaux qui peuvent jaillir du sol.

A. Propriété du dessus et du dessous

L’article 552 C. civ. énonce une règle simple : « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du
dessous ».

103 Civ. 3ème, 5 janvier 1993, Juris-Data n° 000452.

104 CA Bordeaux, 1ère ch., 20 mars 1995, Juris-Data n° 040576.
105 CA Caen, 1ère ch., 21 septembre 1989, Juris-Data n° 045284.
106 Civ. 3ème, 3 octobre 1974, D. 1975, somm. comm. 4.
107 Req. 25 juillet 1928, DP 1929, 1, 29, note Fréjaville.
108 Req. 10 juin 1874, D. 1875, 1, 165.

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Cependant, la doctrine unanime a critiqué cette formulation, en démontrant « l’absurdité de l’article 552 » qui
serait « dénué de réalisme »109. En pratique, cette règle signifie que le propriétaire détient des droits sur le
dessus et le dessous de son fonds.

1. Le propriétaire détient un droit sur le dessus de son fonds

Le propriétaire peut donc réaliser les aménagements de son choix sur cet espace, mais il peut également
s’opposer à toute utilisation de cet espace par un tiers. Cette notion d’utilisation est entendue largement. Elle
autorise le propriétaire à refuser toute intrusion, que ce soit sous forme de branche d’arbre, de bâtiment ou
même de passage de câble (il existe cependant des servitudes dites administratives créées au nom de
l’intérêt général qui peuvent obliger le propriétaire à laisser passer des lignes électriques ou de gaz au-dessus
de son terrain) ou de viaduc (lorsqu’une administration souhaite imposer ce passage, elle doit exproprier soit
en achetant la totalité de l’ouvrage, soit en créant une servitude et droit dans les deux cas acquitter une
indemnisation). Si le tiers édifie une construction au-dessus d’un terrain, le propriétaire du fonds pourra :

- soit lui demander la démolition de cette construction, même si l’empiètement est minime et ne lui
cause aucun préjudice ;

- soit récupérer les constructions pour lui en invoquant la règle posée par l’article 553 C. civ. selon
laquelle les constructions, plantations et ouvrages sur un terrain sont présumés faits par le propriétaire
à ses frais et lui appartiennent, sauf preuve contraire.

2. Le propriétaire détient un droit sur le dessous de son fonds

« En pratique, faute pour le propriétaire privé d’être en mesure de fouiller, de creuser et d’explorer en
moyenne et grande profondeur, la propriété du dessous reste assez largement théorique »110.

Néanmoins, cette propriété du dessous entraîne quelques conséquences. Elle permet au propriétaire, par
analogie avec le régime de la propriété du dessus, de s’opposer à tous les empiètements, qu’ils se
matérialisent sous forme de racine, de prolongement de cave etc. Elle lui permet également, selon les termes
de l’article 552, al. 2 C. civ., de réaliser « toutes les fouilles qu’il jugera à propos et tirer tous les produits
qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines…(les mines
ne peuvent appartenir qu’à l’Etat, le droit minier constituant une réglementation très particulière rassemblée
dans le Code minier).

Cette prérogative a permis aux propriétaires d’un terrain de recevoir 13,34 millions d’euros d’indemnités. Ainsi,
trois familles ardéchoises étaient propriétaires d’un fonds en dessous duquel des archéologues découvrirent
en 1994 la fameuse grotte Chauvet, qui recèle les peintures rupestres les plus anciennes connues à ce jour.
La découverte archéologique déclencha une grave controverse juridique pour l’attribution de ce bien dont la
valeur était devenue considérable. En application de la réglementation spéciale en matière de fouilles
archéologiques, l’Etat expropria ces trois familles de leur terrain et il fallut alors déterminer le montant de
l’indemnisation. Un premier jugement, rendu en 1997 avait évalué l’indemnité d’expropriation à 31.730 francs
(4836 euros). La Cour d’appel de Toulouse, le 26 mars 2001, éleva cette indemnité à 13,34 millions d’euros
en considérant qu’il convenait de ne pas seulement prendre en compte les terrains de surface, mais
également la grotte qui vaudrait 15 fois celle de Lascaux. C’est donc grâce à la reconnaissance de leurs droits
sur le dessous que les propriétaires, du fonds ont pu voir leur indemnité multipliée par 2858 !

109 R. SAVATIER, Communication sur la propriété de l’espace, Travaux de l’Association Capitant t. XVI, p. 386.
110 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, les biens, préc., n° 218, p. 185.
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B. Propriété des eaux

L’eau entretient de nombreux contacts avec les fonds immobiliers, soit en remontant des profondeurs grâce
aux sources, soit en les parcourant grâce aux cours d’eau, soit en descendant du ciel grâce à la pluie. Ces
eaux sont soumises à des régimes différents, en dépit de l’affirmation très générale de la loi française du 3
janvier 1992 : « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation » et « sa protection, sa mise en valeur et le
développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général ».
Lorsque l’eau est salée, son régime est simple. Elle fait partie du domaine public maritime et elle est qualifiée
de chose commune, les riverains n’ayant qu’un droit d’usage et de passage sur les berges. Lorsque l’eau n’est
pas salée, son régime varie suivant son origine :

- selon l’article 641 C. civ., les eaux pluviales sont à la disposition du propriétaire du fonds qui a
le droit d’en user et d’en disposer ;
- les eaux de source, jaillissantes ou souterraines, sont à la disposition du propriétaire du fonds
sur lequel elles coulent ou dans lequel elles sont enfouies. Cette prérogative est uniquement
limitée par la double obligation, prévue par l’article 642 C. civ., de laisser les hameaux voisins
s’approvisionner et de respecter les droits acquis depuis plus de trente ans par les
propriétaires des fonds inférieurs ;
- les eaux courantes comprennent des rivières et des étangs ou lacs traversés par un cours
d’eau. Elles sont divisées en deux catégories. D’une part, les eaux navigables qui ne peuvent
pas être attribuées à des propriétaires privés, car elles relèvent du domaine public fluvial.
D’autre part, les eaux non navigables sur lesquelles leurs propriétaires peuvent exercer un
droit de riveraineté les autorisant par exemple à utiliser l’eau pour des arrosages et un droit
de propriété du lit leur permettant d’extraire le sable ou les graviers ;
- les eaux stagnantes sont l’accessoire du fonds sur lequel elles se trouvent et appartiennent
donc au propriétaire, qu’elles se présentent sous forme de lac, de marais ou d’étang.

Section 2. Restrictions au droit de propriété

Le droit de propriété n’est pas uniquement restreint par des frontières physiques. Au-delà de ces limites
spatiales, il est limité par des interventions législatives ponctuelles qui permettent à l’Etat de priver un
propriétaire de son bien. De façon plus générale, la jurisprudence a également restreint le droit de propriété
par l’interdiction d’abuser de son droit et de troubler son voisinage.

Paragraphe 1. L’abus du droit

A. Fondements de la théorie de l’abus du droit

D’application générale dans tous les domaines du droit, la théorie de l’abus du droit est née en droit des biens.
Pour déterminer son caractère acceptable, il a fallu choisir entre les deux conceptions possibles du droit de
propriété.

Selon la première conception, ce droit attribuerait à son titulaire une sphère de pleine liberté, car il lui serait
conféré dans un intérêt égoïste. Le propriétaire pourrait donc faire un exercice totalement libre de ses droits,
sans aucune restriction, tant qu’il les exerce sur un bien qui lui appartient.

Selon la seconde conception, « la propriété n’est pas un droit ; elle est une fonction sociale à remplir ; tant qu’il
remplit cette mission, ses actes de propriétaire sont protégés. S’il ne la remplit pas, ou la remplit mal,

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l’intervention des gouvernants est légitime pour le contraindre à remplir ses fonctions sociales de propriétaire,
qui consistent à assurer l’emploi des richesses qu’il détient conformément à leur destination »111.

Cette conception a une influence sur les modes d’acquisition de la propriété. Elle légitime le refus de continuer
à considérer comme propriétaire celui qui ne remplit pas sa fonction sociale et de reconnaître alors la qualité
de propriétaire au possesseur qui exerce cette fonction.

Cette conception oblige (également) les titulaires de droits à respecter cet objectif de satisfaction de la
fonction sociale. En conséquence, l’exercice de ces prérogatives dans un autre but n’est pas autorisé et
pourra être qualifié d’abusif.

B. Application de la théorie de l’abus du droit

La décision présentée comme l’arrêt de principe en la matière est l’arrêt Clément Bayard du 3 août 1915112.
Lorsque la Cour de cassation, en l’espèce, a eu à apprécier la validité de constructions de pics en fer de
plusieurs dizaines de mètres de haut dans l’unique but de nuire à un voisin constructeur de dirigeables, elle a
opté pour la conception de la propriété-fonction. Elle a, en effet jugé que « l’installation sur un terrain d’un
dispositif ne présentant pour son propriétaire aucune utilité et n’ayant d’autre but que de nuire à autrui
constitue un abus du droit de propriété »113.

L’abus du droit permettra de contester la validité de l’utilisation de certains droits dans une finalité différente de
celle qui leur a été reconnue. Ainsi, l’usage du droit de propriété sera qualifié d’abusif lorsque son titulaire
l’exerce dans le but de nuire à autrui. Il est difficile d’apporter la preuve des intentions du propriétaire et l’abus
sera donc présumé, dès lors que l’usage est dépourvu d’utilité pour son auteur. Le propriétaire sera alors tenu
de réparer les conséquences de son abus par la cessation du trouble assortie le plus souvent du paiement de
dommages-intérêts.

Bien avant la Cour de cassation dans l’arrêt Clément Bayard du 3 août 1915, des juridictions du fond ont été
favorables à la théorie de l’abus du droit (ou ont sanctionné l’abus du droit). Les exemples couramment cités
sont l’arrêt Doerr114 et l’affaire Savart115.

L’abus de droit restreint l’exercice du droit. Néanmoins, cette limite est difficile à mettre en œuvre. Elle
nécessite une preuve souvent délicate à apporter et elle ne peut être invoquée qu’à l’encontre d’un
propriétaire. L’abus de droit est (donc) de nos jours concurrencé très directement par la théorie des troubles
du voisinage, afin de résoudre les problèmes nés des relations entre propriétaires voisins 116

Paragraphe 2. Les inconvénients anormaux de voisinage

La théorie des inconvénients anormaux de voisinage parait avoir été introduite par deux arrêts117. Pour un
propriétaire, la présence de voisins est plus souvent constitutive de préjudices que l’agrément.

Les voisins plantent donc créent de l’ombre. Ils jouent donc font du bruit. Ils mangent donc produisent de la
fumée et diffusent des odeurs… L’isolement est une situation rare. Il se raréfie avec la désertification des

111 L. Duiguit, les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, 2ème éd., 1912, 1920.
112 Req. 3 août 1915, DP 1917, 1, 19 ; Grands arrêts de la jurisprudence civile, préc., n° 62, p. 323.
113 Req. 3 août 1915 préc.
114 Colmar, 2 mai 1855, D. 1856, 2, 9.
115 Trib. Civ. Sedan, 17 décembre 1901, S. 1904,2, 217.
116 F. Terré, Y. Lequette, Grands arrêt de la jurisprudence civile préc., n° 62, p. 326.
117 Civ. 27 novembre 1844, D. 1845, 1, 13 et Req. 20 février 1849, D. 1849, 1, 148.

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campagnes et le pourcentage croissant d’habitat en milieu urbain. Aujourd’hui, la présence de voisins devient
une situation presque systématique et il est impossible d’interdire toutes ces nuisances. La jurisprudence a été
amenée à distinguer entre les troubles normaux et les troubles anormaux du voisinage au fondement original
et aux applications nombreuses.

A. Fondement de l’interdiction des inconvénients de voisinage

La théorie des inconvénients anormaux de voisinage paraît de prime abord une simple application de la
responsabilité civile de droit commun. Appliquant cette logique, les premières condamnations ont donc été
prononcées sur le fondement de l’article 1382 C. civ. Les tribunaux ont estimé que, en causant un dommage,
l’auteur avait dépassé les limites normales de son droit et, par conséquent, agi sans droit. Mais un tel
fondement restreint fortement l’application de cette théorie, car il oblige à établir une faute qui n’apparaît pas
toujours clairement. En général, le soi-disant responsable n’a nullement eu l’intention de nuire à ses voisins. Il
a agi dans un intérêt sérieux et légitime, ce qui les sépare du propriétaire qui abuse de son droit. Parfois, le
propriétaire incriminé a même pris toutes les précautions imposées par les règlements administratifs et son
comportement sera encore plus difficile à qualifier de fautif.

Il parait alors difficile de justifier des poursuites sur un fondement de responsabilité pour faute.

La jurisprudence a connu un mouvement général de développement de la responsabilité sans faute. Dans ce

contexte, elle a pu retenir une responsabilité sur le fondement de l’article 1384 C. civ. dans des cas
d’écroulement de falaise ou de diffusion de vapeurs qui causaient un dommage à un voisin sans qu’une faute
ne soit véritablement caractérisée. Une étape importante a été franchie par une arrêt du 4 février 1971 qui,
tout en fondant sa décision sur l’article 1382 C. civ., considère que « le propriétaire voisin de celui qui construit
légitimement sur son terrain est néanmoins tenu de subir les inconvénients normaux du voisinage, en
revanche, il est en droit d’exiger une réparation dès lors que des inconvénients excèdent cette limite »118.

Poursuivant son évolution, la jurisprudence sa élaboré un régime autonome, qui permet de retenir la
responsabilité d’un voisin non seulement en l’absence de faute, mais également lorsque les conditions
d’application de la responsabilité sans faute ne sont pas réunies. Il faut et il suffit que le trouble revête un
caractère grave et continu pour que son auteur soit tenu de le réparer119.

Sans se référer à aucun article du code civil, la jurisprudence fonde désormais ses décisions sur une
affirmation qu’elle a créée de toutes pièces et qui prend la forme d’un principe général du droit : « nul ne doit
causer à autrui un trouble du voisinage ». Les juges ont clairement énoncé qu’une condamnation pouvait être
prononcée « sans avoir à rechercher une faute »120 et que l’article 1384, alinéa 1 C. civ. était « étranger à la
réparation des troubles du voisinage »121. Certaines décisions rattachent directement la théorie des
inconvénients du voisinage à l’article 544 C. civ.122

B. Application de l’interdiction des inconvénients anormaux de voisinage

L’application du principe général de responsabilité en matière de troubles du voisinage permet de faire cesser
le trouble, et d’obtenir des dommages-intérêts. Elle pose deux problèmes, d’une part, la détermination des

118 Civ. 3ème, 4 février 1971, Bll. Civ. III, n° 80, JCP 1971. II, 16781, note Lindon, Grands arrêts de la jurisprudence civile préc., n°
74-75, p. 375.
119 L’exigence du caractère continu est apparue plus récemment dans les arrêts, V. par exemple, civ. 2 ème, 5 février 2004, D. 2004,

somm. comm. 2468, obs. N. Reboul-Maupin.

120 Civ. 3ème, 12 février 1992, Resp. civ. et assur. 1992, comm. N° 179.
121 Civ. 2ème, 20 juin 1990, Bull. civ. II, n° 140, Resp. civ. et assur. 1990, comm. n° 328.
122 Civ. 2ème, 23 octobre 2003, JCP 2004, I, 125, n° 2, p. 612, obs. 4, Périnet-Marquet.

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excuses acceptables de l’auteur du trouble et d’autre part, la situation du seuil de nuisance à partir duquel
apparaît l’anormalité.

1. Détermination des excuses acceptables de l’auteur du trouble

a. Excuses refusées

L’auteur du trouble ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant son absence de faute, car son
obligation de réparer n’est pas fondée sur une responsabilité pour faute, mais sur une présomption de
responsabilité. Ainsi, l’absence d’intention de nuire à ses voisins et la preuve que tous les actes réalisés
constituent l’exercice légitime d’un droit ne sont pas des excuses acceptées, même si le droit a été accordé
par une autorisation administrative. Dans ce cadre, l’obtention d’un permis de construire pour la création d’une
cheminée ou d’une autorisation administrative pour l’exercice d’un commerce rapide n’ont pas permis de faire
échec aux prétentions d’un voisin qui souffrait de nuisance. En effet, l’autorisation correspond au respect d’un
intérêt public de salubrité et de sécurité, mais elle ne constitue pas une garantie de l’absence de nuisance à
des intérêts privés.

L’auteur du trouble ne peut pas non plus s’exonérer de sa responsabilité en invoquant l’existence d’une
servitude. En effet, une servitude n’excuse pas les embarras excessifs subis par le fonds voisin. Les juges du
fond doivent rechercher si les troubles subis par le propriétaire du fonds servant, du fait de l’exercice de la
servitude acquise par le propriétaire du fonds dominant, excèdent ou non, ce qui est peut-être acceptable123.

b. Excuses acceptées

Deux excuses seulement permettent à l’auteur d’un trouble du voisinage d’écarter son obligation de réparer.
En premier lieu, sa responsabilité présumée sera écartée s’il existe un fait d’un tiers qui revêt des caractères
de la force majeure. Le comportement du tiers devra donc être à la fois imprévisible et irrésistible pour que le
propriétaire soit exonéré de son obligation d’indemniser ses voisins auxquels il fait subir des troubles.

Les juges du fonds qualifient difficilement une situation de force majeure. Ainsi, ils ont considéré qu’un
propriétaire ne pourrait se décharger de toute responsabilité au motif que son immeuble est occupé par des
squatters suite à l’inexécution d’une mesure d’expulsion, car ces circonstances ne constituaient pas un
événement de force majeure124.

En second lieu, la responsabilité présumée de l’auteur du trouble sera écartée lorsque son occupation des
lieux est antérieure à celle de la victime. Il y aurait une certaine acceptation des risques, par celui qui s’est
installé à côté d’une usine malodorante, bruyante et polluante.

En réalité, la solution a évolué ou a varié. A une certaine époque, la jurisprudence permettait à l’auteur d’un
trouble d’invoquer l’antériorité de son exploitation. Ainsi, le propriétaire d’un terrain situé à côté d’une usine ne
pouvait, s’il construisait une villa dans ces conditions, se plaindre des inconvénients du voisinage. Mais la
jurisprudence dominante ne tient pas compte de l’antériorité de l’exploitation de l’auteur du trouble125 ; sinon,
un propriétaire pourrait, du seul fait de l’antériorité de son exploitation fixer la destination d’un lieu et de
déterminer ce qui serait normal ou anormal, (il grèverait ainsi les fonds voisins d’une véritable servitude,
restreignant en fait leur usage).

123 Civ. 3ème, 26 juin 1996, Juris-Data n° 002829.

124 CA Paris, 14ème ch. A. 25 février 1998, Juris-Data n° 020274.
125 Civ. 10 février 1907, DP 1907, 1, 385, note Ripert ; 4 décembre 1935, Gaz. pal. 1935, 2, 950 ; civ. 2ème sect. Civ., 22 octobre

1964, D. 1965, 344, note Lindon, RTD civ. 1965, 375, obs. Bredin ; civ. 1ère sect. Civ., 20 février 1968, D. 1968, 350, RTD civ. 1968,
565, obs. Bredin. Contra : Aix-en-Provence, 17 février 1966, Gaz. pal. 1966, 1, 393.
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On peut, en revanche, permettre de se prévaloir de l’antériorité de l’exploitation lorsqu’il y a une sorte de pré-
occupation collective. Ainsi, dans un quartier industriel, déjà couvert d’usines, le propriétaire d’un terrain serait
mal venu à y faire bâtir une villa et à se, plaindre après des inconvénients du voisinage126.

Cette solution a été partiellement écartée par le législateur. Une loi française du 31 décembre 1976, insérée
dans l’article L. 112-16 du Code français de la construction et de l’habitation (réd. L. 31 juillet 1976 et 4 juillet
1980) a énoncé qu’en matière agricole, industrielle, artisanale ou commerciale, la pré-occupation individuelle
permet une exonération de responsabilité du premier occupant s’il respecte la réglementation afférente à son
activité. Ce texte est appliqué de façon restrictive par la Cour de cassation qui refuse qu’il soit invoqué dans
des situations non expressément visées comme les nuisances des zones aéroportuaires et que n’exonère la
responsabilité du premier, occupant qui si les activités sont poursuivies dans les mêmes conditions, c'est-à-
dire sans transformation ou augmentation127

2. Détermination des situations anormales de nuisance entre voisins

La détermination des situations anormales entre voisins nécessite une double précision. D’abord, préciser le
voisin, ensuite préciser le trouble anormal.

En premier lieu, la notion de voisinage correspond à toutes les relations de proximité, qu’elles soient régies
par une copropriété, une colocation, une mitoyenneté de deux propriétaires ou une simple proximité
géographique. La contiguïté n’est pas exigée. Il a, par exemple, été jugé que l’exploitant d’un aéroport doit
réparer les troubles qu’il cause aux habitants, même si leurs maisons ne lui sont pas contiguës128.

En second lieu, les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation du caractère anormal d’un trouble
du voisinage, en fonction des circonstances de temps et de lieu 129. La liste de ces troubles est de ce fait
longue et hétéroclite, leur caractère anormal étant fonction du contexte et en particulier, du caractère
résidentiel ou urbain de la zone, de la durée du trouble…

126 Alger, 22 février 1898, DP 1899, 2, 6 ; Bordeaux, 5 mars 1903, DP 1908, 2, 49, note Capitant ; S. 1905, 2, 41, note Appert ; civ.
2ème, 22 janvier 1969, Somm. 66. V. comme exemple d’une situation inverse : TGI Pau, 12 novembre 1965, D. 1966, 301, note 555,
obs. Bredin.
127 V. par exemple, civ. 3ème 10 octobre 1984, Bull. civ. III, n° 165 ; civ. 3ème, 23 janvier 1991, Bull. civ. III, n° 31 ; civ. 2ème, 17 juillet

1991, JCP 1991, IV, 367 ; civ. 2ème, 16 mai 1994, Bull. civ. II, n° 131.
128 Civ. 2ème, 8 mai 1968, Bull. civ. II, n° 122, D. 1968, 609, JCP 1968. II, 15595, note M. de Juglart et E. du Pontavice.
129 Civ. 3ème, 3 novembre 1977, D. 1978, 434, note B. Caballero.

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TITRE 2. ACQUISITION DE LA PROPRIETE

Le plus souvent, la propriété est acquise suite à la transmission d’un précédent propriétaire. Ce mode
d’acquisition de la propriété est le plus courant.

Les autres modes sont qualifiés d’originaires, car ils ne reposent pas sur une transmission. Ils permettent une
acquisition, soit par possession, soit par accession.

CHAPITRE 1. ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR TITRE

L’acquisition d’une propriété par titre correspond à une transmission d’un titulaire à son successeur. Le titulaire
actuel du droit est appelé auteur et l’acquéreur est appelé l’ayant-cause du propriétaire dont il tient son droit.

La propriété peut être transférée suivant les divers modes énumérés aux articles 711 et 712 C. civ. Les
auteurs ont tenté de classer ces modes, car à chacun correspond un régime. Au-delà des différences de
régime, les transmissions d’immeubles présentent un trait commun en ce qu’elles sont soumises à une
formalité particulière. Cette formalité est la publicité foncière.

Section 1. Le transfert de propriété

La propriété peut être transférée à cause de mort et les règles applicables seront alors étudiées dans le cadre
des successions. Ceci déborde le droit des biens.

Lorsqu’elle est transmise entre vifs, le transfert se fait par convention. La réalisation d’un transfert de propriété
est la caractéristique des obligations de donner que le code civil distingue des obligations de faire ou de ne
pas faire. Plusieurs contrats font naître une obligation de donner. Tel est le cas par exemple de le vente, de
l’échange ou de la donation. Au-delà de leurs différences de régime, ces diverses conventions (ou contrats)
ont toutes comme point commun d’appliquer le principe énoncé par l’article 1138 C.civ. aux termes duquel
« l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes ». Le
consensualisme est le principe en matière de transfert de la propriété, mais il connaît des restrictions.

Paragraphe 1. Principe du consensualisme

A. Description du principe du consensualisme

Selon le principe du consensualisme, la propriété se transmet par le seul échange des consentements. Il suffit
de constater la simple rencontre d’une offre et d’une acceptation. Un contrat consensuel sera formé sans avoir
à accomplir aucune formalité, que ce soit la rédaction d’un écrit ou le recopiage de formules quasi-
sacramentelle et sans avoir à exécuter d’actes comme la livraison d’une chose ou le paiement d’un prix. Pour
transférer une propriété, il suffit que le propriétaire en fasse l’offre et qu’un acquéreur l’accepte. Des
contraintes de preuve inclinent à nuancer le principe, car si l’échange de volonté est purement verbal et se
fait dans un lieu isolé, à l’abri de tout regard, la convention sera difficile à prouver.

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B. Application du consensualisme au transfert de propriété

Il se déduit du code civil que le principe du consensualisme s’applique au transfert de propriété. Cette règle
constitue une différence marquante par rapport au système du droit romain, qu distinguait entre la convention
de transfert de propriété simplement créatrice d’une obligation personnelle de faire et une convention
ultérieure appelée mancipio, qui supposait l’accomplissement d’une formalité pour réaliser le véritable transfert
de propriété.

Ce principe a des conséquences pratiques importantes.

La première conséquence pratique est que les obligations sont dues dès que le contrat a été conclu. Le
transfert de propriété est réalisé par la simple rencontre de l’offre et de l’acceptation. Les obligations
réciproques sont à exécuter dès ce moment là. La solution est expressément posée par l’article 1583 C.civ. à
propos de la vente. Ce contrat (la vente) est parfait entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas
encore été livrée ni le prix payé ». Cette règle est très dangereuse car un vendeur qui ne prendrait pas de
précautions conventionnelles supplémentaires, risquerait d’être privé de sa propriété, alors qu’il n’a pas encore
perçu le prix.

La seconde conséquence pratique est le transfert des risques. Le transfert de propriété emporte transfert des
risques, selon la formule latine res perit domino. Le propriétaire supporte la perte de la chose, lorsque celle-ci
arrive fortuitement. Néanmoins, cette règle ne s’applique dans les faits (ou en pratique) qu’aux corps certains,
le transfert de propriété des choses de genre n’étant réalisé que lors de leur individualisation.

Paragraphe 2. Restrictions au principe du consensualisme

A. Clause de réserve de propriété

Le consensualisme peut être écarté par les parties qui conviennent de retarder le transfert de propriété en le
subordonnant à un événement, en général le paiement intégral du prix. Cette stipulation est appelée clause de
réserve de propriété. Elle est fréquente, en particulier dans les relations internationales, car elle constitue une
garantie efficace pour le vendeur qui conserve toute la protection liée à sa qualité de propriétaire jusqu’au
paiement intégral du prix.

B. Vente d’un objet futur

Une autre restriction au principe du consensualisme est imposée par une impossibilité matérielle d’application
du principe lorsque la convention porte sur un objet futur, qui n’existe pas encore. Par exemple, l’article 1601-
2 C. civ. dispose qu’en cas de vente à terme, dans laquelle le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son
achèvement alors que l’acheteur s’engage à prendre livraison et à en payer le prix à la date de la livraison,
« le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de
l’immeuble ».

C. Revendication simultanée de la même chose par deux personnes

Le transfert (ou la translation) de propriété par simple effet du consensualisme connaît également une limite
lorsque deux personnes font valoir, au même moment, des droits sur la même chose. Cette situation est
alors réglée en matière mobilière au profit de celui qui établit sa possession et en matière immobilière grâce
au mécanisme de la publicité foncière.

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Section 2. La publicité foncière

Les législateurs ont le choix entre deux systèmes juridiques différents, le système de la publicité réelle (elle
porte sur le bien) et le système de la publicité personnelle (qui prend en considération l’auteur de l’acte
publié).

Le législateur togolais a fait le choix du système de la publicité réelle tandis que le législateur français parait
avoir fait le choix du système de la publicité personnelle

Paragraphe 1. Droit togolais

Le système togolais de publicité foncière repose sur les libres fonciers. Le régime de ces livres tient en théorie
de la loi prussienne du 5 mai 1872 et de l’Act Torrens australien promulgué en Australie du Sud en 1861. Le
premier livre foncier togolais fut institué à l’époque du protectorat allemand par l’ordonnance impériale du 21
novembre 1902, et mis en place par les décrets des 5 et 19 septembre 1904. A la suite des allemands,
l’autorité mandataire française a rendu applicable au Togo, par le décret du 23 décembre 1922, le décret
organique du 24 juillet 1906 instituant en Afrique occidentale française le régime d’immatriculation des
immeubles au livre foncier. Le Togo indépendant a purement et simplement reconduit la législation de
l’époque coloniale. Le législateur n’a apporté aucune modification substantielle au dispositif de
l’immatriculation et les évolutions législatives récentes n’ont pas fondamentalement remis en cause le régime
des livres fonciers130.

A. Immatriculation

1. Organisation de l’immatriculation

(Article 1 à 6 Décret foncier du 24 juillet 1906)

Il est institué un service dit de la conservation de la propriété et des droits fonciers qui est chargé d’assurer
aux titulaires la garantie des droits réels qu’ils possèdent su les immeubles soumis au régime du décret foncier
du 24 juillet 1906. Cette garantie est obtenue au moyen de la publication sur des livres fonciers, à un compte
particulier ouvert pour chaque immeuble, de tous les droits réels qui s’y rapportent, ainsi que des modifications
de ces mêmes droits (…)

Pour permettre cette publication, les immeubles doivent être préalablement immatriculés sur les livres
fonciers.

L’immatriculation est facultative. Exceptionnellement, elle est obligatoire dans deux cas. Elle l’est, en premier
lieu, dans le cas d’aliénation ou de concession de terres domaniales. Elle l’est, en second lieu, dans le cas où
un immeuble, détenu jusque-là dans les formes admises par les coutumes indigènes, doit faire, pour la
première fois, l’objet d’un contrat écrit, rédigé en conformité des principes du droit français.

L’immatriculation est définitive.

Aucun immeuble immatriculé ne peut être soustrait au régime ainsi adopté, pour être placé à nouveau sous
l’empire de celui auquel il était soumis antérieurement

130 Cf. ord. N° 78-18 du 17 mai 1978 portant création et mise en valeur des zones d’aménagement agricole planifié (titre 2).
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2. Effets de l’immatriculation

L’immatriculation aboutit à la délivrance d’un titre foncier. Ce titre foncier est intangible en ce sens qu’il est
définitif et inattaquable. Il forme devant les juridictions le point de départ unique de tous les droits réels
existant sur l’immeuble au moment de l’immatriculation131.

Le titre foncier est définitif et inattaquable en ce sens que l’immeuble une fois immatriculé se trouve dégrevé
de tous les droits réels non inscrits. De la sorte, les droits ignorés pendant la procédure d’immatriculation sont
réputés ne pas exister et leurs titulaires ne peuvent pas les faire valoir par voie d’action réelle. Ceci étant
précisé, l’intangibilité ne porte pas seulement sur l’existence, la nature ou l’étendue des droits inscrits, elle
concerne également les limites matérielles et la surface de l’immeuble immatriculé.

B. L’inscription

1. L’organisation de l’inscription

L’article 21 du décret foncier du 24 juillet 1906 prescrit un formalisme d’opposabilité. Il affirme que les droits
réels ne se conservent et ne produisent effet à l’égard des tiers qu’autant qu’ils ont été rendus publics dans les
formes, conditions et limites réglées au décret du 24 juillet 1906.

Plus simplement, les droits réels ne se conservent et ne produisent effet à l’égard des tiers qu’autant qu’ils ont
été rendus publics par la voie de la publication aux livres fonciers. La publication est assurée par la formalité
de l’inscription132

2. Les effets de l’inscription

Le régime des droits nés postérieurement à l’immatriculation obéit à deux grands principes. D’une part, les
droits ne sont opposables que s’ils sont inscrits. D’autre part, l’inscription n’est pas inattaquable. Par ailleurs,
ces droits peuvent prendre effet à une date antérieure à celle de leur inscription au moyen d’une inscription
préventive.

Paragraphe 2. Droit français

A. Organisation de la publicité foncière

1. Description de l’inscription

La publicité foncière est réalisée par un service administratif dirigé par le conservateur des hypothèques, dont
le statut est hybride entre le public et le privé. D’une part, c’est un fonctionnaire dépendant du ministère de
l’économie et des finances.

D’autre part, il reçoit une rémunération qui est fonction du nombre d’actes enregistrés et il a un régime de
responsabilité spécifique sur ses biens propres en application de l’article 2187 C. civ. Son pouvoir est à
l’image de celui du greffier du tribunal de commerce en matière de publication au registre du commerce et des
sociétés. Son rôle est limité à un enregistrement et il ne contrôle pas la validité de l’acte.

131 Civ. 1ère, 18 février 1957, RJPUF, 1958, p. 380, Bull. 1957, p. 65 ; civ. 1ère, 8 mars 1962, Penant 1963, p. 424.
132 Article 105 Décret 24 juillet 1906.
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2. Description des registres

Le registre des hypothèques comprend un fichier principal appelé fichier immobilier, qui été créé pour exposer
la situation juridique actuelle des immeubles, telle qu’elle résulte des documents publiés 133. Il est constitué
grâce aux renseignements consignés dans quatre autres registres établis chronologiquement : celui des
inscriptions (privilèges, hypothèques…), celui des publications (ventes, jugement, donations, successions…),
celui des saisies immobilières et celui des dépôts où sont enregistrés les actes soumis à publicité.

3. Actes soumis à publicité

La publicité est obligatoire pour de nombreux actes. Elle s’impose pour tous les actes conférant à leur
bénéficiaire un droit réel principal sur un immeuble (propriété, usufruit, usage et habitation, emphytéose, droit
de superficie, servitude…), qu’ils fassent suite à une mutation (vente, échange, apport, donation…) ou qu’ils
soient constitués (servitude, bail à construction, usufruit, droit d’usage…). Elle s’impose également pour les
demandes en justice tendant à l’anéantissement rétroactif d’un droit antérieurement publié134.

4. Règle de l’effet relatif de la publicité

Selon l’article 3 du décret français du 4 janvier 1955, « aucun acte ou décision judiciaire sujet à publicité dans
un bureau des hypothèques ne peut être publié si le titre du disposant ou dernier titulaire n’a pas été
valablement publié, conformément aux dispositions du présent décret ». Cette règle dite de l’ « effet relatif »
signifie que ne peuvent être publiés que des actes portant des droits qui étaient établis avec certitude pour
celui qui les a transmis. La publication suppose une chaîne de droits dûment attribués et transférés. Cette
contrainte assure une garantie de correspondance entre les droits publiés et leurs titulaires réels. Les effets de
la publication restent malgré tout limités.

B. Effets de la publicité foncière

1. Absence d’effet probatoire

A la différence du système des livres fonciers (en vigueur au Togo, par exemple), le système français de
publicité foncière ne permet pas de faire la preuve de la propriété. Il n’est donc pas probatoire, car aucune
vérification des actes publiés n’est opérée et il ne permet que de rendre l’acte opposable aux tiers.

2. Opposabilité de l’acte publié de bonne foi

Un immeuble est vendu par Monsieur A à Monsieur B le 15 septembre 2008 et l’acte de vente n’est pas
publié. Cet acte est valable entre les parties et la propriété a été transmise, mais il est inopposable aux tiers.

En conséquence si Monsieur A (escroc) revend le même bien le 30 septembre 2008 à Monsieur C qui fait
publier son acquisition, le propriétaire pour les tiers est Monsieur C. Quels sont alors les droits de Monsieur
B ? Il est légitimement propriétaire, mais uniquement envers son vendeur et il pourra donc se retourner contre
celui-ci pour obtenir des dommages-intérêts. Une querelle entre deux acquéreurs successifs ne se résout pas
au profit de celui qui a acquis les droits de premier, mais au profit de celui qui a fait publier ses droits le
premier.

133 Décret 4 janvier 1955, article 1er.

134 Décret 4 janvier 1955, article 28-4°, c. et 30-5. un arrêt a refusé d’imposer la publication pour une demande tendant à déterminer
la ligne séparatrice de fonds, car elle ne portait pas atteinte à un droit antérieurement publié, civ. 3 ème, 26 mai 2004, Bull. civ. III, n°
110.
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La règle connaît cependant une exception lorsque le deuxième acquéreur est de mauvaise foi, en pratique
lorsqu’il avait connaissance de l’opération (la vente antérieure). Dans une espèce soumise à la justice, une
promesse de vente synallagmatique avait été consentie par un Monsieur A à une Monsieur B qui était
locataire de l’immeuble. Cette promesse n’ayant pas été publiée, Monsieur A avait vendu à Monsieur C qui
connaissait l’existence de la promesse antérieure, mais qui avait fait publier son achat afin qu’il devienne
opposable aux tiers. La Cour d’appel déclara Monsieur C propriétaire en vertu du titre conféré par la publicité
antérieure. Cet arrêt fut cassé, car « l’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à
un tiers est constitutive d’une faute qui ne permet pas au second acquéreur d’invoquer à son profit les règles
de la publicité foncière »135.

3. Publicité impossible pour des droits non légitimement établis

Excepté lorsqu’elle ne produit pas ses effets en présence d’une fraude, la publicité foncière permet de rendre
opposable aux tiers la transmission d’une propriété immobilière. Mais si le cédant de la propriété ne peut pas
établir légitimement ses droits, la publicité foncière ne peut pas être réalisée. L’acquisition de la propriété ne
se fait alors plus par transmission, mais par d’autres modes qualifiés d’originaires : l’occupation, la possession
et l’accessoire.

135 Civ. 3ème, 30 janvier 1974, Bull. civ. III, n° 50, D. 1975, 427, note J. Penneau.
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CHAPITRE 2. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR OCCUPATION

L’occupation est le mode le plus originaire d’acquisition de propriété en ce qu’elle correspond à la situation du
premier occupant qui arrive dans une région déserte et qui va devenir maître des choses découvertes. Avec
l’extension de l’état de civilisation, cette situation s’est fortement raréfiée et au moment de la rédaction du
Code civil, l’occupation est devenue tellement marginale qu’elle n’est pas citée par les articles 711 et 712 qui
décrivent les modes d’acquisitions de la propriété. Cependant, elle subsiste en droit positif, avec des
particularités quant à son domaine d’application (section 1) et à son régime (section 2).

Section 1. Domaine d’application de l’occupation

Paragraphe 1. Restriction progressive du champ d’application de l’occupation

A l’origine, l’occupation avait un domaine d’application très large. Elle était destinée à régler le sort de toutes
les choses qualifiées de res nullius, c'est-à-dire appropriables, mais non appropriées.

Le champ (ou le périmètre de l’occupation a été fortement réduit.

- en premier lieu, certains biens furent exclus de ce régime. D’une part, les immeubles ne peuvent
pas faire l’objet d’occupation, car les articles 539 et 713 C. civ. attribuent les biens sans maître à
l’Etat et ces articles furent reconnus applicables uniquement aux biens immobiliers136. D’autre
part, les biens incorporels sont également exclus de ce régime fondé sur une appropriation, car
une chose doit être matérielle pour pouvoir être physiquement appréhendée.
- En second lieu, certaines situations sont exclues du régime de l’occupation. Il en est ainsi, par
exemple du bien devenu sans maître suite à une succession. Un tel bien est alors déclaré en
déshérence et, selon l’article 768 C. civ., il doit être attribué à l’Etat.

Paragraphe 2. Domaine d’application actuel de l’occupation

Compte tenu de ces exclusions, l’occupation est susceptible de s’appliquer à deux catégories de choses :
d’une part, des biens mobiliers non encore appropriés comme le gibier, les poissons et les produits de la mer
et, d’autre part, des choses perdues ou abandonnées qui ne sont plus appropriées comme les épaves ou les
trésors. Le régime de l’occupation varie suivant l’appartenance à une ou à l’autre de ces catégories.

Section 2. Régime de l’occupation

Paragraphe 1. Régime de l’occupation des choses non encore appropriées

Les choses non encore appropriées sont le gibier et le produit de la pêche dans des eaux publiques.

- le gibier est défini par son mode d’attribution, c'est-à-dire la chose, même si elle est exercée
dans des conditions illicites. La qualification de produit de la chose n’est pas soumise à
l’appartenance à des espèces dites sauvages.
- Le produit de toute pêche dans des eaux douces ou salées, à l’exclusion d’une capture, qui
serait réalisée dans des eaux totalement privées.

Dans les deux cas envisagés, dès que le bien est saisi, sa propriété est acquise pour celui qui le capture.

136 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, préc., n° 412, p. 307.

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Paragraphe 2. Régime de l’occupation des choses qui ne sont plus appropriées

A. Cas particuliers des biens culturels

Un régime spécifique est appliqué aux biens non appropriés qui constituent des « biens culturels », c'est-à-
dire qui revêtent un intérêt historique ou archéologique.

- Si le bien est situé sur terre, les fouilles ne pourront être réalisées qu’avec l’accord de l’Etat.
En revanche, l’Etat pourra ordonner au propriétaire de faire des fouilles. Dans l’un ou l’autre
cas, les objets extraits seront partagés par moitié entre l’Etat et le propriétaire, à la condition
que l’Etat ait exercé une action en revendication137.
- Si le bien est situé dans la mer, il ne pourra pas être recherché sans autorisation préalable de
l’Administration et il devra lui être remis en cas de découverte fortuite. Le découvreur recevra
alors une récompense138. Dans certaines situations exceptionnelles, l’Etat renonce à ses
droits. Ainsi, en 1987, lors d’une expédition organisée dans le Titanic, 1800 objets avaient été
remontés et l’Etat français le restitua aux ayants-droit des disparus (le Monde, 18 décembre
1992).

B. Les biens abandonnés

Les choses abandonnées sont appelées les « res derelictae ». Ce sont des objets mobiliers que leur
propriétaire a volontairement abandonnés avec l’intention de les laisser acquérir par le premier venu, si bien
que, lorsque la prise de possession se produit, elle ne rencontre pas une propriété préexistante. Tel est le cas
des objets jetés à la poubelle et que ramassent les chiffonniers, les collectionneurs ou simplement les
chanceux. L’acquisition de la propriété a lieu dans ce cas par occupation, et elle est immédiate. La chose
abandonnée devient la propriété du premier occupant. La solution n’est pas discutable, mais ce que le
propriétaire peut parfois discuter, c’est qu’il y ait eu de sa part volonté d’abandon. Il en va ainsi, par exemple,
lorsqu’un objet précieux est jeté par inadvertance à la poubelle. Au reste, la loi interdit certains abandons dans
un intérêt public. Tel est le cas de l’abandon des objets polluants ou dangereux (article R. 635-8, 641-1
Nouveau C. Pénal français).

C. Les trésors

L’article 716 C. civ. délimite la notion et règle l’attribution du trésor. Il convient d’ailleurs de le combiner
aujourd’hui avec certaines dispositions de la loi française du 27 septembre 1941 sur les fouilles, lorsque le
trésor présente un intérêt archéologique.

Les trésors sont des biens de nature mobilière qui ont été cachés ou enfouis volontairement par leur
propriétaire139 et découverts par l’effet du hasard par un inventeur140.

137 Ce régime est prévu par une loi du 27 septembre 1941. Pour une attribution rejetée pour absence de respect de la procédure :
crim. 23 novembre 1999, JCP 2000. II. 10369.
138 L. n° 89-874 du 1er déc. 1989. Ont ainsi dû être rendues des pièces d’or antiques à l’effigie d’empereurs romains trouvées dans

une épave maritime par des plongeurs et vendus à des numismates, identifiées comme appartenant au « trésor de la
Méditerranée » dont la notoriété a été qualifiée d’indiscutable. Crim. 21 mai 1997, JCP 1997, IV, 2413.
139 CA Paris, 9 novembre 1948, JCP 1949, II, 4976, note J. Carbonnier : Des pièces d’or découvertes dans un immeuble démoli

après la guerre ont été qualifiées de trésor car il a été établi qu’elles avaient été enfermées dans une cavité spéciale par leur
propriétaire et non pas seulement ensevelies lors du bombardement.
140 TGI Millau, 26 mai 1988, D. 1990, somm. comm. 87, obs. A. Robert : Des vertèbres fossilisées ne peuvent constituer un trésor

dès lors qu’elles ont été découvertes à la suite de recherches volontairement pratiquées.
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Seuls des biens de nature mobilière peuvent constituer des trésors. Les immeubles par nature ou même les
immeubles par destination sont par conséquent exclus de cette qualification.

Le régime applicable au trésor est décrit par l’article 716 C. civ. et leur attribution varie suivant la situation de
l’immeuble dans lequel il a été découvert :

- lorsque le trésor est découvert par le propriétaire du fond lui-même ou par quelqu’un agissant
sur son ordre, il lui appartient, par voie d’accession ;
- lorsque le trésor est découvert par une personne qui n’est pas propriétaire du fonds, il
appartient à celui qui l’a trouvé si les fouilles étaient intentionnelles et il est partagé par moitié
entre le propriétaire et l’inventeur si la découverte est le fruit du hasard.

D. Les épaves

Ce sont des choses enlevées de façon fortuite à leur propriétaire qui ignore ce qu’elles sont devenues, mais
qui n’avait pas la volonté de les abandonner. Cette catégorie comprend les restes de bateaux au fond des
mers, mais également tous les objets perdus par leur propriétaire sur la voie publique, dans les transports…

Le régime applicable aux épaves varie suivant leur origine :

- les épaves maritimes fonds l’objet d’une publicité après leur découverte, afin de tenter
l’informer leur propriétaire d’origine. En l’absence de revendication par le propriétaire, elles
sont vendues et l’argent est recueilli par l’Etat ;
- les épaves terrestres sont déposées le plus souvent par leur inventeur à un bureau des
objets trouvés qui les rend au dépositaire, si personne ne les a réclamés, après un délai qui
est souvent d’ « un an et un jour ». La récupération de l’objet ne signifie par qu’on en devient
propriétaire. L’inventeur en est possesseur et il pourra en acquérir la propriété par l’effet de la
prescription acquisitive141.

141La bonne foi du possesseur divise la doctrine. Certains auteurs considèrent que cette prescription est de trois ans car la croyance
populaire en la propriété au bout d’un an et un jour est si forte que le possesseur peut être considéré comme de bonne foi. Cf. Ph.
Malaurie, L. Aynès, Droit civil, les biens, Defrénois, 2004, n° 597, p. 174. Contra D’autres auteurs ont une position plus classique et
relèvent que le possesseur ne peut pas être considéré comme de bonne foi au sens de l’article 2279 C. civ. cf. F. Terré, Ph. Simler,
Droit civil, les biens, 6ème éd. 2002, n° 424, p. 317.
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CHAPITRE 3. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR POSSESSION

La possession est le mode originaire d’acquisition de la propriété le plus fréquemment appliqué. Elle permet
d’appliquer la théorie de la fonction sociale de la propriété, car elle donne la préférence à celui qui respecte la
fonction d’un bien, en favorisant l’exploitant par rapport au propriétaire passif et lointain. Son introduction en
droit français est surtout justifiée par d’autres motifs, beaucoup plus pragmatiques. En effet, la possession a
une double fonction. Elle a une fonction probatoire, en ceci elle permet de pallier les situations de « probatio
diabolica ».142 En outre, la possession garantit la paix sociale en favorisant le maintien de la situation établie
de celui qui se présente comme le propriétaire du bien par rapport au rétablissement de droits de celui qui en
est le véritable propriétaire sans jamais se manifester.

Le domaine de la possession en droit togolais est, comparé au droit français, restreint. Elle est inefficace
lorsque son objet est un immeuble immatriculé. Ceci se déduit de la règle énoncée par l’article 57 du décret
foncier du 24 juillet 1906 (BOC 1906, p. 681. selon cette règle « la prescription ne peut, en aucun cas,
constituer un mode d’acquisition de droits réels sur des immeubles immatriculés ou de libération des charges
grevant les mêmes immeubles ».

Ceci étant précise, à la différence de l’occupation, qui n’est destinée qu’à acquérir des biens sans maître, la
possession a vocation à une application générale. Tout bien peut être approprié par possession, sous
condition que des éléments constitutifs très précis soient réunis. La possession pourra alors produire ses
effets et bénéficier d’une protection en cas d’atteinte par des tiers.

Section 1. Eléments constitutifs de la possession

La possession se définit comme la maîtrise de fait, le pouvoir physique exercé sur une chose. Ce pouvoir de
fait peut coïncider ou non avec le pouvoir de droit qui est la propriété.

Le plus souvent la propriété et la possession sont réunies sur un titulaire unique. Il n’y a là rien de surprenant.
Mais la possession et la propriété peuvent être divisée. La notion de possession donne alors à voir son intérêt
et sa raison d’être lorsque la qualité de possesseur est dissociée de celle de propriétaire.

La qualité de possesseur ne déploie son effet que si peuvent être constatées certaines qualités et
qu’inversement, ne sont pas établis certains vices.

Paragraphe 1. Les qualités requises

La possession nécessite la réunion du corpus et de l’animus. Lorsqu’elle est constatée, la possession

continue tant qu’il n’est pas démontré qu’elle a été interrompue. « Elle est réputée subsister tant qu’elle n’est
pas abandonnée volontairement par son titulaire ou détruite par une possession effective et contraire »143. Dès
lors, il est essentiel d’indiquer le moment auquel la qualité de possesseur sera retenue et donc de définir les
conditions nécessaires à la reconnaissance ce cette qualité. Traditionnellement, on distingue dans la
possession deux éléments. L’un est matériel. Il est appelé corpus. L’autre est psychologique. Il est appelé
animus. Le possesseur devra accumuler ces deux éléments.

142 Selon le mot de GOETHE, « mieux vaut une injustice (la protection d’un usurpateur en possession) qu’un désordre (la violence
faite au possesseur) ». Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil, Les biens préc., n° 485, p. 129.
143 Civ. 27 mars 1929, DH 1929 ; S. 1929, 1, 207.

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A. Elément matériel

1. La notion de corpus

L’article 2255 C. civ. (anc. art. 2228 C. civ.) définit la possession et indique qu’elle est « la détention ou la
jouissance d’une chose ou d’un droit ». La possession et la détention renvoient à une même idée d’actes
matériels accomplis sur la chose. Elles supposent une relation directe avec la chose. Cette relation n’est pas
nécessairement sous forme d’un lien physique, car un contact (physique) est difficile (inimaginable) lorsque le
possesseur est une personne morale.

C’est cet élément matériel, c'est-à-dire, la relation directe avec la chose, qui est appelé « Corpus ». Le corpus
est dans une certaine opinion144, l’élément objectif de la possession. C’est l’exercice de fait (ou en fait) des
prérogatives correspondant au droit. S’il s’agit de la possession de la propriété, le corpus sera le fait de se
comporter comme un propriétaire, d’exercer sur la chose l’usus, le fructus, l’abusus. Le corpus ne serait pas
caractérisé par le maniement de droits sur le bien, mais par des actes matériels portant sur la chose elle-
même, qu’elle soit corporelle ou incorporelle.

Cette conception a été contestée par certains auteurs145. Elle a été maintenue par la jurisprudence, en
particulier dans un arrêt qui a refusé d’accueillir une action en revendication, car « l’existence d’un acte notarié
constatant une usucapion et le paiement d’impôts ne pouvait établir celle-ci, sans relever l’existence d’actes
matériels de possession accomplis par les demandeurs »146.

Les actes matériels propres à constituer le corpus peuvent être de deux sortes. Parfois, ils prennent la forme
d’actes de détention, c'est-à-dire d’actes par lesquels la personne tient la chose en son pouvoir physique (elle
peut ainsi l’occuper, la faire saisir).

Parfois, ils prennent la forme d’actes de jouissance, c'est-à-dire d’actes qui permettent à la personne d’utiliser
économiquement ou d’exploiter la chose (elle peut ainsi encaisser des loyers).

2. Distinction possession et détention précaire

Suivant les situations, les actes matérialisant le corpus seront exercés par le possesseur par une autre
personne qui la tient ou qui l’exerce au nom de possesseur147. Selon l’article 2265 C. civ.148, celui qui a
(détient) un lien physique direct avec la chose est présumé être possesseur. Néanmoins, il est possible de
combattre cette présomption et de prouver sa qualité de possesseur en dépit de l’absence de lien direct avec
la chose. Ainsi, par exemple, lorsqu’un bien est donné en location et exploité par le locataire, le bailleur
pourra être reconnu possesseur par l’intermédiaire du locataire. L’absence de pouvoir direct sur le bien
n’empêche donc pas d’être possesseur. Dans ce cas, celui qui exerce le pouvoir direct est défini par l’article
2266 C. civ. comme détenant « précairement la chose du propriétaire ».

La détention précaire se caractérise par l’existence d’un titre qui vaut reconnaissance de la propriété d’autrui,
ce qui empêche d’être reconnu possesseur. Ainsi, le locataire ne pourra pas être déclaré possesseur, car son
contrat de bail constitue une reconnaissance de la propriété d’autrui (Il en va de même du fermier, de
l’usufruitier, du dépositaire, du créancier gagiste… Cf. article 2266. C. civ.).

144 Terré, 3ème éd., 1985.

145 En faveur de cette position, J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens Préc. 16 ème éd. 1995, n° 119, p. 203. Contra, F. Terré, Ph.
Simler, Droit civil, Les biens, préc., 6ème éd. 2002 n° 155, p. 142.
146 Civ. 3ème, 30 juin 1999, JCP 2000. II. 10399, note L. Celerien.
147 Article 2255 C. civ., anc. art. 2228 C.civ.
148 Anc. 2230 C. civ.

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En principe, le temps ne fait pas évoluer cette situation « quand on a commencé à posséder par autrui, on est
toujours présumé posséder au même titre… Cette règle est posée par l’article 2257 C. civ. (anc. article 2231
C. civ.).

Pour prendre un exemple, le locataire qui est entré dans les lieux muni d’un contrat de bail, restera détenteur
précaire. Il ne pourra obtenir la qualité de possesseur qu’en opérant une « intervention du titre ». Pour cela, il
ne suffit pas qu’à la fin du bail, il reste dans les lieux, sans que le bailleur ne lui délivre de congé et ne lui
réclame de loyer149. Il faut pouvoir constater des actes positifs du locataire, qui manifestent son intention de se
comporter en possesseur et qui puissent être connus du bailleur.

Après la seconde Guerre mondiale, des fermiers avaient continué à exploiter les champs qu’ils louaient depuis
des années, bien que le bailleur ait disparu dans la tourmente des évènements. Ils avaient usé régulièrement
du bien et règle toutes les taxes inhérentes au fonds.

En 1970, la qualité de possesseur leur fut refusée, car ils ne justifiaient pas d’un acte positif envers le
propriétaire ou ses possibles héritiers, afin de manifester leur intention d’opérer une intervention de leur titre.

B. Elément intentionnel

1. Détermination de la notion d’animus

Les actes matériels sont insuffisants à caractériser une situation de possession. Ils doivent se doubler d’un
élément intentionnel. Cet élément nécessaire de la possession est appelé « animus ». Il est la volonté de se
comporter à l’égard de la chose possédée comme si on avait sur elle le droit auquel correspond la possession.
Il faut en déduire que le voleur, par exemple, a l’animus, car il a l’intention de faire croire à la légitimité de ses
droits et il se comporte comme un propriétaire. En revanche, l’ami qui conduit une voiture prêtée à titre
provisoire n’a pas l’animus, car il ne veut pas faire croire à sa qualité de propriétaire.

L’animus a permis de déterminer les droits du créancier sur un chèque qui lui serait remis en garantie. En
pareille hypothèse, le détenteur du chèque exerce des actes matériels de possession. Cependant, étant
dépourvu d’animus domini, « c'est-à-dire la volonté de se comporter sur la chose comme un propriétaire avec
absolutisme et perpétuité, sans avoir de compte à rendre, ni de restitution à faire », il ne pourra être reconnu
propriétaire et donc il n’aura pas le droit de réaliser le gage150

2. Difficulté de prouver l’animus

L’animus est difficile à prouver, car il est toujours très délicat de prouver les intentions d’une personne. Le plus
souvent, une intention est prouvée par ses manifestations extérieures. Cette solution est inapplicable à
l’animus. En effet, les manifestations extérieures constituent le corpus. Elles ne peuvent donc pas servir à
prouver l’animus.

Pour régler la difficulté de preuve, le législateur a posé une règle : « on est toujours présumé posséder pour
soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre »151. Il s’agit là
d’une double présomption. En premier lieu, on est présumé posséder animo domini, c'est-à-dire en tant que
propriétaire.

149 Civ. 3ème, 19 décembre 1990, JCP 1991, IV, 69, Bull. civ. III, n° 270.
150 V. à ce propos, D. Doise, « Nantissement de monnaie, de compte et de valeur mobilière », in Le gage commercial, Colloque de
Deauville, 11 et 12 juin 1994, RJ Com. 1994, n° spécial, n° 11, p. 35.
151 C. civ., article 2256 ; anc. article 2230.

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En second lieu, si cette présomption (possession animo domini) a commencé, elle est présumée se poursuivre
pendant toute la possession.

Paragraphe 2. Absence de vice

Selon l’article 2261 C. Civ. (anc. article 2229 C. civ.), la possession ne produira d’effets que si elle est
continue, paisible, publique et non équivoque. Cet article impose deux conditions supplémentaires à la
possession. En premier lieu, elle doit être non interrompue et, en second lieu, à titre de propriétaire.

La doctrine dominante s’accorde pour considérer que les deux dernières exigences constituent une méprise,
car elles ne constituent pas un caractère nécessaire, mais une condition d’existence de la possession. Sans
elles, il n’y a pas de possession.

L’article 2261 C. civ. (anc. article 2229 C. civ.) ne fait aucune référence à la bonne foi du possesseur. Cette
condition n’est cependant pas indifférente, car certains effets de la possession sont subordonnés à la bonne
foi du possesseur.

A. Vice de discontinuité

La possession doit être continue.

Pour une doctrine minoritaire, la discontinuité entraînerait une absence de possession et non un vice de
possession152. Telle n’est pas la position de la doctrine majoritaire qui enseigne qu’une possession non
continue serait viciée. La possession doit donc être exercée « dans toutes les occasions comme à tous les
moments où elle devait l’être d’après la nature de la chose possédée, sans intervalles anormaux assez
prolongés pour constituer des lacunes et rendre la possession discontinue »153.

Aucune périodicité plus précise n’est indiquée, car elle sera fonction de la nature du bien et des usages, une
absence d’exploitation pendant un an étant, par exemple, tout à fait normale pour une terre agricole qui doit
parfois rester en jachère.

B. Vice de violence

La possession doit être paisible154. C’est dire qu’elle ne doit pas être obtenue en usant de violence, de voies
de fait ou même de simples menaces contre celui qui possédait auparavant. De la sorte, le squatter qui par
exemple, profitant du mois d’août, pénètre dans un appartement en cassant la porte, qui use de toutes les
voies de droit et des failles de la justice actions et tentatives du propriétaire n’est pas considéré comme
possesseur, car il détient son droit grâce à un acte de violence.

En principe, c’est seulement la violence exercée lors de l’entrée en possession qui vicie celle-ci ; les voies de
fait dirigé contre le possesseur au cours de sa possession et qu’il se trouverait dans l’obligation de repousser
ne sont pas à prendre en considération155.

152 V. en ce sens, Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil, Les biens, Defrénois 2004, n° 497, p. 135.
153 Civ. 11 janvier 1950, D. 1950, 125, note Lenoan.
154 Article 2263, al. 1er, Anc article 2233, al. 1er C. civ.
155 Arg. article 2263, al. 1er, Anc. article 2233, al. 1er C. civ. qui dispose que les actes de violence ne peuvent fonder non plus une

possession capable d’opérer la prescription. La tradition romaine était d’ailleurs en ce sens. La jurisprudence tendait jadis à exiger
que la possession fût paisible, même pendant sa durée (Req. 26 août 1884, DP 1885, 1, 58). Mais la Cour de cassation a condamné
cette solution dans un arrêt du 15 février 1968, D. 1968, 453.
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La violence est un vice temporaire. De la sorte, la violence venant à cesser, la possession redevient saine,
utile156.

Par ailleurs le vice de violence présente la caractéristique d’être relatif, c'est-à-dire que la violence ne vicie la
possession qu’à l’égard de la victime de cette violence ; les tiers ne peuvent s’en prévaloir157.

C. Vice de clandestinité

La possession doit être publique. Elle doit s’exercer ouvertement, par des actes apparents qui permettent aux
tiers intéressés de pouvoir les constater. Il y a alors vice de clandestinité quant la possession ne se manifeste
pas par des actes apparents. Par exemple un propriétaire creuse un souterrain sous un fonds voisin ; un des
héritiers recèle des meubles qui ont appartenu au défunt.

L’exigence d’une possession publique a deux justifications. D’une part, le possesseur qui cacherait ses actes
de possession aurait un comportement suspect. D’autre part, il serait difficile de le considérer comme agissant
avec l’animus de propriétaire.

Comme le vice de violence, le vice de clandestinité a un effet relatif. Il est opposable seulement par ceux
qu’elle a empêchés de connaître la possession, autrement dit la possession n’est vicieuse que pour ceux qui
n’ont pas pu la constater.

Par ailleurs, le vice de clandestinité est temporaire. Dès que la clandestinité prend fin, le vice disparaît et la
possession devient utile. Mais, sans aucun doute, le vice de clandestinité n’est pas nécessairement initial. La
possession peut devenir clandestine à un moment quelconque et, par là même, vicieuse.

D. Vice d’équivoque

La possession doit être non équivoque. Elle est équivoque quand les actes accomplis par le prétendu
possesseur ne manifestent pas clairement son animus et qu’ils peuvent s’expliquer autrement que par la
prétention à un droit sur la chose.

Ainsi, par exemple, le cohéritier qui exerce des droits sur une chose indivise ne peut pas prétendre à la
possession exclusive de cette chose, à moins qu’il n’ait formellement manifesté à l’encontre des autres
cohéritiers son intention de se comporter en propriétaire exclusif158. De même l’homme de confiance du défunt
qui gérait ses intérêts ne peut pas se prétendes possesseur des valeurs trouvées entre ses mains, car rien ne
prouve son animus, son intention de les détenir pour son propre compte159.

Le vice d’équivoque a un effet absolu, c’est dire que la possession est viciée à l’égard de tous.

156 Article 2263, al. 2, Anc. article 2233, al. 2 C. civ.

157 Req. 26 août 1884, Préc.
158 Civ. 3 avril 1895, DP 1895, 1, 242.
159 La communauté d’habitation entre le possesseur et le propriétaire d’un objet mobilier, sans rendre nécessairement équivoque la

possession de cet objet, peut lui attribuer ce vice selon l’appréciation des tribunaux. Cf. Aix, 3 février 1902, DP 1904, 2, 289, note
Planiol ; Trib. Civ. Pithiviers 3 novembre 1943, DC 1944, 135, note Mimin. Ainsi a-t-il été jugé que, lorsque deux concubins ont
toujours vécu ensemble dans un immeuble, la possession de celui qui a survécu à l’autre est équivoque, civ. 1ère, 7 décembre 1977,
Bull. civ. I, n° 469, p. 372, sem. Jur. 1978, IV, 47. Il a été également jugé que l’existence d’une communauté de vie entre celui qui
revendique la propriété et celui qui a la possession des meubles rend la possession équivoque. Cf. à ce propos, civ. 1 ère, 11 janvier
2000, D. 2001, 890.
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E. Vice de mauvaise foi

Le possesseur doit être de bonne foi. Il l’est assurément lorsqu’il se croit, à tort, être devenu propriétaire,
parce qu’il ignore les vices du titre qui était censé lui transférer le droit de propriété 160. La bonne foi se
présume161. Seul le possesseur de bonne foi pourra invoquer les effets de la possession en matière mobilière.

La possession est de mauvaise foi s’il sait n’être pas devenu propriétaire, s’il connaît les vices de son titre
d’acquisition162. Le titre d’acquisition dont il s’agit est généralement un acte juridique (contrat ou testament).
Mais il convient de préciser avec l’article 550 C. civ. que cet acte juridique doit être translatif de propriété, car
le possesseur ne peut se croire propriétaire qu’autant qu’il a reçu le bien en vertu d’une cause propre à lui en
transmettre la propriété.

Cela étant précisé, la possession de mauvaise foi ne sera pas totalement dépourvue d’effets juridiques. Elle
permettra au possesseur de devenir propriétaire si elle porte sur un immeuble et se poursuit pendant une
longue période (30 ans).

Section 2. Les effets juridiques de la possession

Les effets de la possession étaient déjà nombreux en droit romain.

De nos jours, la première fonction de la possession est probatoire. La possession fait présumer, en la
personne du possesseur, l’existence du droit possédé. La possession est l’apparence d’un droit et le
possesseur est donc présumé détenir ce droit. Cette présomption est légale. Elle est simple et à ce titre, elle
peut être combattue par la preuve contraire. La possession permet également d’acquérir des droits. Elle
s’applique de façon différente en matière mobilière et en matière immobilière.

Paragraphe 1. En matière mobilière

Il n’est pas aisé de déterminer qui est propriétaire des biens meubles parce que ces biens sont mobiles (ils
bougent sans cesse) et sont difficiles à individualiser (ou à distinguer).

Pour surmonter cette difficulté, il a été posé le principe « en fait de meubles, possession vaut titre ». Ce
principe est assorti de restrictions.

A. Le principe

1. Nouvelles applications d’un principe classique

L’article 2276 C. civ. al. 1er (anc. article 2279 C. civ.) a repris une maxime posée par la jurisprudence du
XVIIIème siècle. Il dispose qu’ « en fait de meubles, la possession vaut titre ».

Cette règle ancienne a connu des applications nouvelles en droit des sûretés, à la faveur du développement
(ou de l’essor) de la propriété-garantie. La propriété étant utilisée comme garantie, il y a intérêt à rester
propriétaire d’un bien tant que le prix n’a pas été intégralement payé. Cela explique le développement des
clauses de réserve de propriété, des contrats de crédit-bail… dans toutes ces figures celui qui exploite le bien

160 C. civ. article 550.

161 C. civ. article 2274, Anc. article 2268.
162 V. cpdt l’opinion critiquable de Sophie SCHILLER in Droit des biens, 2 ème éd. 2005, Dalloz, cours, n° 155, p. 105.

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n’en a pas encore la propriété. Les règlements des conflits entre les possesseurs et les propriétaires ont
permis à l’article 2276 C. civ. ou à l’ancien article 2279 C. civ. de connaître une nouvelle jeunesse 163

2. Conditions d’application du principe

Pour appliquer la règle de l’article 2276, al. 1er C. civ. (anc. article 2279, al. 1er C. civ.), il faut constater une
possession non viciée. Celui qui exerce une telle possession sur un bien mobilier devra se soumettre à deux
exigences supplémentaires pour invoquer la propriété du bien.

a. Les biens doivent être transmissibles de la main à la main et sans écrit.

De la sorte, sont exclus du champ d’application du régime de l’article 2276 C. civ. tous ls meubles incorporels
(à l’exemple des créances, des titres, des propriétés incorporelles, du fonds de commerce, des effets de
commerce…), la plupart des biens immatriculés (à l’exemple des navires, des aéronefs… à l’exclusion des
véhicules automobiles qui restent soumis au régime de l’article 2276 C. civ. cf. en ce sens, Civ. 1ère, 11 juillet
1960, D. 1960, 702 : pour déterminer le propriétaire d’un véhicule, les mentions de la carte grise en sont pas
une preuve absolue, il convient également de prendre en compte la possession).

b. Le possesseur doit être de bonne foi.

Cette bonne foi est appréciée non pas au jour de l’acquisition, mais au jour de l’entrée en possession164

3. Principe tendant à prouver ou à conférer la propriété

Si les deux conditions précisées (plus haut) sont réunies, en matière de meuble, le possesseur est présumé
propriétaire. La possession peut donc permettre d’acquérir ou de prouver la propriété.

Pour éprouver (ou illustrer) ces deux fonctions, deux hypothèses peuvent être envisagées. Dans la première
hypothèse, le possesseur a acquis a domino. Dans la seconde hypothèse, le possesseur a acquis à non
domino.

a. Situation du possesseur ayant acquis a domino

Le possesseur a acquis son bien du propriétaire. Dans ce cas de figure, le possesseur est présumé
propriétaire. La présomption de propriété est simple.

- Le possesseur est présumé propriétaire

Un conflit peut naître lorsque le possesseur soutient que le bien lui a été remis à titre définitif et qu’il en est
propriétaire, tandis que le propriétaire soutient avoir remis le bien à titre précaire, car il avait souhaité réaliser,
par exemple, un dépôt.

Au moment de l’opération litigieuse aucun écrit n’a été rédigé et aucune des deux parties en conflit n’est en
mesure de prouver ses prétentions. Dans ces conditions, le possesseur sera protégé par la règle de l’article
2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.). Il sera présumé propriétaire.

163 Conflit entre sous-acquéreur et crédit - bailleur réglé au profit du sous-acquéreur : com. 14 octobre 1997, D. 2000, somm. comm.
74, obs. F. Perochon et D. Maingury ; conflit entre vendeur de biens sous réserve de propriété et le factor de l’acquéreur - revendeur
en redressement judiciaire : com. 26 avril 2000, D. 2000, AJ, 278.
164 Civ. 1ère, 27 novembre 2001, D. 2002, 671.

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Ce n’est pas là une hypothèse d’école. La situation décrite est assez fréquente, en particulier en cas de
donation consentie en l’absence de toute forme, en dépit de la loi (article 931 C. civ.). Parfois, à la mort du
donataire, des membres de sa famille tentent de contester la qualification de donation et donc le transfert de
propriété165.

Dans d’autres espèces, le donateur lui-même tente de revenir sur son acte, en raison de l’évolution (de la
détermination) de ses relations avec le donataire, par exemple en cas de rupture de concubinage. Dans toutes
les situations décrites, de contestation de donation, le donataire est possesseur. Il peut donc invoquer la règle
de l’article 2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.).

- La présomption de propriété est simple

Il y a intérêt à préciser la force probante de la présomption de propriété édictée par l’article 2276, al. 1 er C. civ.
(anc. article 2279, al. 1er C. civ.). Cette présomption est simple. Le propriétaire qui souhaite la combattre peut
prouver qu’il est resté propriétaire de la chose, bien que la possession ait été transmise à un tiers 166.

Ainsi, par exemple, un vendeur d’automobile avait, en vertu d’une clause de réserve de propriété, conservé la
carte grise de deux véhicules. Ces derniers furent, pourtant, revendus à un sous-acquéreur. Par suite, le
vendeur initial exerça une action de saisie en revendication. Le sous-acquéreur tenta alors de s’y opposer en
se prévalant de sa possession. La première chambre civile de la Cour de cassation lui dénia cette possibilité,
en considérant que le vendeur initial avait établi la preuve de sa qualité de propriétaire en détenant les cartes
grises167. En général, pour contester la présomption de propriété du possesseur, le propriétaire apportera la
preuve soit du caractère précaire de la détention en produisant un acte, tel un contrat de prêt ou de dépôt, soit
de l’absence d’efficacité de la possession en raison de son caractère vicié.

b. Situation du possesseur ayant acquis a non domino

Le possesseur a acquis son bien d’une personne autre que le propriétaire.

- Conditions d’application de l’article 2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.) en cas d’acquisition à
non domino

Lorsque le bien a été acquis a non domino, l’application de l’article 2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.) est
subordonnée à plusieurs conditions, relatives au possesseur, en premier lieu, à sa possession, en second
lieu, et au propriétaire d’origine, en dernier lieu.

Le possesseur :
 doit être pourvu d’un corpus et d’un animus,
 doit être de bonne foi.

Sa possession :
 doit être exempte de vices,
 doit porter sur un bien meuble corporel.

165 Civ. 1ère, 17 janvier 1995, JCP 1995, I, 3878, n° 6, obs. H. Peninet Marquet : deux Louis d’or remis à sa petite-fille par le grand-
père qui a partagé avec elle les dernières années de sa vie, donation contestée par la mère.
166 Le propriétaire peut, par exemple la combattre par une décision de justice, CA Paris, 6 juin 2001, D. 2001, IR, 2242.
167 Civ. 1ère, 14 mai 1996, JCP 1996, I, 3972, n° 2, obs. H. Perinet-Marquet.

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Le propriétaire d’origine :
 doit s’être dessaisi au départ volontairement du bien, au profit d’une personne qui l’a’ ensuite
transmis au possesseur actuel. En pratique, le propriétaire a le plus souvent subi un abus de
confiance ou une escroquerie.

- Conséquences de l’article 2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.) en cas d’acquisition a non
domino

Si toutes ces conditions sont réunies, la possession déploiera au profit du possesseur son effet acquisitif de
propriété (fonction acquisitive de la possession). Ainsi, le bien ne pourra plus être revendiqué par son véritable
propriétaire, alors que le possesseur l’a acquis d’un non-propriétaire. Les droits des propriétaires précédents
sont donc sacrifiés à la sécurité des affaires mobilières168

Dans cette situation, l’article 2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.) ne se contente pas de jouer un rôle
probatoire, il permet au surplus d’acquérir la propriété. Il ne s’agit donc pas d’une présomption simple, qu’il
serait possible de contester par une preuve contraire. Si les conditions d’application de la règle de l’article
2276 C. civ. (anc. article 2279 C. civ.) sont réunies, le propriétaire dépossédé ne pourra rien faire pour
défendre ses droits, excepté invoquer l’application éventuelle d’une des restrictions au principe.

B. Les restrictions au principe

Le principe est écarté uniquement en cas de perte ou de vol du bien. Les possibilités d’action du propriétaire
varient suivant la qualité de celui contre lequel il agit.

1. Eviction du principe en cas de perte ou de vol du bien

Le second alinéa de l’article 2276 C. civ. prévoit une exception à la maxime posée par le premier alinéa (de
l’article 2276 C. civ.). Parce qu’il pose une exception à un principe, l’alinéa 2 de l’article 2276 C. civ. doit être
appliqué de façon restrictive.

Il ne peut être invoqué que dans les cas strictement visés. Ainsi, le vol est « la soustraction frauduleuse de la
chose d’autrui » selon la définition de l’article 97 du Code pénal togolais ou l’article 311-1 du Code pénal
français.

La jurisprudence refuse (ou est hostile) l’extension analogique. Elle refuse ainsi d’appliquer l’exception de
l’alinéa 2 de l’article 2276 C. civ. à l’escroquerie169 ou à l’abus de confiance170. A la différence du vol, la perte
serait une dépossession imputable, soit à une négligence du propriétaire, soit au fait ou à la négligence d’un
tiers (mandataire, transporteur…), soit à un événement de force majeure171.

2. Action contre le voleur ou l’inventeur

Le voleur et l’inventeur ont pour caractéristique d’avoir une mauvaise foi incontestable. Ils savent que le bien
ne leur appartient pas. Cette mauvaise foi les empêche de pouvoir invoquer l’article 2276 C. civ. Le
propriétaire évincé pourra donc exercer contre eux une action en revendication de droit commun, qui ne sera
éteinte qu’au bout de trente ans172.

168 V. J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, préc. 16ème éd. 1995, n° 228, p. 358.
169 Civ. 19 juin 1928, DP 1929, 1, 45
170 Civ. 1ère, 9 janvier 1996, I, 3972, n° 6, obs. H. Perinet Marquet.
171 CA Bordeaux, 6 juin 1950, JCP 1950, IV, 167.
172 Article 2227 C. civ. Rappr. Anc. article 2262 C. civ., abrogé : au bout de 30 ans.

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3. Action contre l’acquéreur

Fréquemment, le voleur ou l’inventeur transmettent le bien à un acquéreur. L’hypothèse envisagée est

simple : un objet est volé ou trouvé par hasard. Il est alors revendu à un tiers. Le propriétaire initial retrouve
son bien entre les mains du possesseur actuel qui l’a acquis par un achat. Un conflit est né. Il doit être réglé
entre le propriétaire initial (qui ne comprendrait pas de ne pas pouvoir récupérer ce qu’il considère comme
étant toujours à lui) et un possesseur actuel (qui estime ses droits également légitimes, car il a acheté le bien
disputé).

L’article 2276, al. 2 C. civ. dispose que « celui qui a perdu ou a été volé d’une chose peut la revendiquer
pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui entre les mains duquel il la trouve ». Le
propriétaire initial peut donc récupérer son bien sous une triple condition :

- un délai maximum de trois ans doit s’être écoulé depuis la perte ou le vol. Ce délai est qualifié
de préfix. Il s’en déduit qu’il est insusceptible de suspension173 ;
- il doit prouver sa qualité de propriétaire du bien, ainsi que la perte ou le vol ;
- le propriétaire doit rembourser le bien au possesseur actuel si ce dernier l’a acquis dans des
conditions qui ne pouvaient pas laisser soupçonner son origine douteuse. La règle est posée
par l’article 2277, al. 1er C. civ. (ancien article 2280, al. 1er C. civ.) qui dispose que « si le
possesseur actuel de la chose volée ou perdue l’a achetée dans une foire ou dans un
marché, ou dans une vente publique, ou d’un marchant vendant des choses pareilles, le
propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu’en remboursant au possesseur le prix
qu’elle lui a coûté ». Ainsi, acquérir un bien d’occasion auprès d’un vendeur spécialisé
accorde une garantie importante car si le bien est par la suite réclamé par son propriétaire
d’origine, le possesseur doit le rendre contre le remboursement du prix qu’il a payé 174. Le
propriétaire se trouve donc dans la situation désagréable et illogique de devoir racheter un
bien lui appartenant. Il peut exercer des recours pou récupérer cet argent, mais uniquement
contre le marchand sur le fondement de l’article 1382 C. civ. Il s’agit alors d’une responsabilité
pour faute. Sur ce fondement, un bijoutier a été reconnu fautif de « légèreté blâmable » face à
un détenteur de pièces d’or, pour ne pas avoir vérifié « la concordance entre l’attitude ou la
présentation du vendeur, et ce qu’il désire vendre »175

Paragraphe 2. En matière immobilière

En matière immobilière, la possession a une double fonction, probatoire, en premier lieu, et acquisitive, en
second lieu. En effet, la possession a un effet juridique très fort. Elle permet d’acquérir la propriété en
application d’un mécanisme appelé usucapion. Ce mécanisme est prévu par l’article 2258 C. civ. (ancien
article 2219 C. civ.). En principe, ce régime s’applique à tous les biens, pas uniquement aux immeubles.
Cependant, en pratique, les meubles corporels sont acquis instantanément par le possesseur de bonne foi sur
le fondement de l’article 2276 C. civ. (ancien article 2279 C. civ.).

Les meubles exclus du champ d’application de l’article 2276 C. civ. (ainsi des meubles incorporels, des
meubles immatriculés, de meubles acquis par un possesseur de mauvaise foi…) peuvent être conservés par

173 Crim. 30 octobre 1969, JCP 1970. II. 16333, note G. Goubeaux ; Un délai préfix est un délai accordé pou accomplir un acte, à
l’expiration duquel on est frappé d’une forclusion. Le délai préfix ne peut, en principe, être ni interrompu ni suspendu.
174 La notion de « marchand de choses pareilles » est interprétée de façon assez restrictive. N’ont reçu cette qualification, ni un

courtier en tableaux, crim. 31 mars 1978, Gaz. pal. 1979. I. 13, ni un brocanteur « dont le magasin tenait du bric à brac », CA Pau, 3
juillet 1979, D. 1981, IR, 232.
175 Civ. 1ère, 6 décembre 1989, Bull. civ. I, n° 385, D. 1990, somm. comm. 89, note A. Robert.

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leur possesseur qui en deviendra propriétaire au bout de trente ans, car l’action en revendication du
propriétaire initial s’est éteinte. Cette prescription extinctive de l’action est beaucoup plus facile à invoquer que
le serait la prescription acquisitive.

Seuls les biens immeubles peuvent être usucapés. L’article 2260 C. civ. (ancien article 2226 C. civ.) exclut de
son champ d’application les « choses qui ne sont pas dans le commerce », c'est-à-dire le nom, les biens du
domaine public, la propriété visée par une clause d’inaliénabilité (ou frappée d’inaliénabilité), les sépultures…

Comme en matière mobilière, la possession permet ainsi :

- de faire la preuve de ses droits lorsque le bien a été acquis à domino (c'est-à-dire du
propriétaire) ;
- d’acquérir des droits lorsque le bien a été transmis a non domino, c'est-à-dire d’une personne
qui n’a pas pu transmettre des droits qu’elle n’a pu transmettre des droits qu’elle n’a pu
transmettre des droits qu’il ne détenait pas (un non-propriétaire).

A l’origine de l’application de l’usucapion sont des circonstances pratiques sur lesquelles il est intéressant de
s’étendre. En effet, compte tenu du développement des formalités (publicité foncière, cadastre…) et de la
vigilance des notaires qui craignent la mise en jeu de leur responsabilité, les cas d’acquisition a non domino
sont, en droit français, rares. Tel ne paraît pas le cas en droit togolais.

En droit français, l’usucapion n’est cependant pas inutile. Il joue toujours un rôle pratique important pour régler
des questions de délimitation de fonds et d’empiètement. Ainsi, les fonds sont souvent délimités par des
clôtures végétales de conifères, des lauriers… Au fil des années, les végétaux poussent, sans avoir forcément
une croissance identique vers les deux fonds.

Après quelques décennies, la haie séparatrice a parfois deux mètres de largeur. Si les propriétaires mitoyens
décident de remplacer cette haie par un mur, ils construisent le plus souvent au milieu des deux mètres. Que
faire si dix ans après la construction de ce mur, un nouvel acquéreur scrupuleux, suite à une visite au
cadastre, découvre que la limite séparatrice des fonds a été déplacée à son désavantage d’un mètre au
moment de la construction du mur ?

Cette bande peut alors revêtir une importance économique capitale, par exemple si elle est déterminante
pour avoir une surface de propriété nécessaire à l’obtention d’un permis de construire. La propriété de cette
bande sera fixée grâce à l’usucapion, qui définit une régime général de la prescription acquisitive, en
prévoyant des possibilités de prescription abrégée dans certaines situations particulières de possession de
bonne foi.

A. Régime général de la prescription acquisitive

A la différence du régime applicable en matière mobilière, l’usucapion permet au possesseur d’acquérir la

propriété, même s’il est de mauvaise foi. Pour pouvoir invoquer ce régime, il suffit donc de pouvoir constater
une situation de possession, c'est-à-dire de réunion d’un corpus et d’un animus, qui ne soit pas entachée de
vice. Cependant, l’usucapion ne produira ses effets que si la possession est constatée pendant une certaine
durée.

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1. Contrainte de durée de la possession

a. Délai trentenaire

Le délai normal de l’usucapion, en application de l’article2272, al. 1 er C. civ. est de trente ans. Le régime de ce
délai est complexe176.

b. Point de départ du délai

Le délai de l’usucapion court à partir de l’entrée en possession du bien par le possesseur, si toutes les
conditions de la possession étaient réunies ou à compter de la réunion de toutes ces conditions, si l’une
d’elles faisait défaut.

c. Calcul du délai

A partir du point de départ qui a été établi, un délai de trente ans doit être constaté. Il n’est pas nécessaire que
pendant ces trente années, la possession ait été assurée par la même personne.

L’article 2265 C. civ. (ancien article 2235 C. civ.) dispose que « pour compléter la prescription, on peut joindre
à sa possession celle de son auteur, de quelque manière qu’ont lui ait succédé, soit à titre universel ou
particulier, soit à titre lucratif ou onéreux ». Ainsi, grâce à une « jonction » de leurs possessions, les héritiers
peuvent poursuivre une possession commencée par le défunt. Dans ce cas, la possession conservera sur la
tête de l’ayant-cause à titre universel les caractères qu’elle présentait sur la tête de son auteur (une
possession commencée de bonne foi sera réputée se poursuivre de bonne foi…). Des acquéreurs peuvent
continuer celle du vendeur, mais chaque possession successive sera appréciée isolément.

d. Suspension du délai (article 2233 à 2239 C. civ.)

Pendant la période nécessaire pour la prescription, le délai peut être suspendu, c'est-à-dire interrompu,
provisoirement. Cette mesure permet de protéger le propriétaire et elle repose sur une idée reprise de l’ancien
droit selon laquelle « la prescription ne court par contre celui qui n’est pas à même d’agir (Contra non
valentem agere non currit praescriptio).

La loi française n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile a allongé la
liste des causes légales de suspension en y incorporant notamment des causes de suspension dégagées par
la jurisprudence (En principe, les causes de suspension ne pouvaient être énoncées que par la loi en
application de l’ancien article 2251 C. civ. En dépit de la formule impérative de cet article, la jurisprudence a
consacré des causes de suspension non prévues par les textes juridiques177.

Ainsi, la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite
d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure (article 2234 C. civ.).

- la jurisprudence a admis que si l’exclusion prononcée par l’ancien article 2251 C. civ. porte
sur les causes de suspension tenant à la personne178, elle ne concerne pas les causes dues

176 V. Article 2228 et suiv. C. civ., notamment.

177 V. J. Carbonnier, la règle contra non valentem agere currit praescriptio, Rev. Crit. Législ. Et Jurisp. 1937, 155 et suiv.
178 Ainsi faute de texte, on refuse le bénéfice de la suspension à l’Etat, aux communes ; V. aussi au sujet des absents : Req. 19

juillet 1869, DP 1870, 1, 75.

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à des événements de force majeure (guerre, invasion, inondation, épidémie..) qui ont
empêché le propriétaire d’agir179.
- La jurisprudence a même admis comme cause de suspension l’ignorance de l’existence du
droit qui se trouve en péril, une telle ignorance valant force majeure ; il suffirait donc que le
propriétaire ait pu, sans faute de sa part, ignorer les faits d’usucapion 180. François Terré et
Philippe Simler (Droit civil, Les biens, 5ème éd. 1998, n° 461, p. 325) s’interrogent sur la
solidité de semblables solutions, qui retireraient à la prescription une grande partie de son
efficacité.
- La jurisprudence décide encore que l’usucapion ne court pas contre un propriétaire dont le
droit est affecté d’une modalité suspensive, terme ou condition, bien qu’il ait la possibilité de
faire des actes conservatoires.181

e. Interruption du délai (article 2240 à 2246 C. civ.)

L’interruption brise de manière définitive le cours de la prescription, de telle sorte que le temps écoulé avant
qu’elle ne se manifeste est dépourvu d’effet. A la différence de la suspension, l’interruption suppose
nécessairement qu la prescription a commencé de courir. Son effet destructeur de l’efficacité du temps passé
ne fait obstacle à ce qu’une nouvelle prescription coure. Si, par exemple, l’usucapion trentenaire est
interrompue au bout de dix ans, il faudra recommencer une nouvelle possession de trente ans, sans tenir
compte des dix ans écoulés. Il existe plusieurs causes d’interruption182.

- la prescription est interrompue lorsque le possesseur est privé pendant plus d’un an de la
jouissance de ce bien soit par le propriétaire, soit même par un tiers 183. La possession ayant
perdu l’un de ses éléments constitutifs, le corpus, il est légitime qu’elle cesse de produire ses
effets ;
- la prescription est interrompue lorsque le possesseur reconnaît les droits de celui contre
lequel il prescrivait (article 2240 C. civ. ; ancien article 2248 C. civ.). Dans ce cas, la
possession perd son autre élément constitutif, l’animus, étant donné que le possesseur
n’exerce plus ses droits en qualité de propriétaire. Il est légitime qu’elle cesse de produire ses
effets ;
- la prescription est interrompue en cas de citation ou de demande en justice (article 2241 C.
civ. ; ancien article 2244 C. civ.). En pratique, ce cas vise l’hypothèse du propriétaire véritable
qui agirait en revendication. La possession conserve tous ses éléments constitutifs, mais la loi
prévoit qu’elle ne produit aucune conséquence. (…)

Dans ces trois situations, la prescription prend fin au détriment du possesseur. Elle s’achèvera au profit du
possesseur, lorsque le temps requis est écoulé et que l’usucapion produit ses effets.

179 Req. 28 juin 1870, DP 1870, 1, 309, Paris, 16 mars 1949, JCP 1949, II, 4960, note E. Becqué.
180 Civ. 20 janvier 1880, DP 1880, 1, 65 ; Req. 27 janvier 1941, Gaz. pal. 1941, 1, 23 ; V. cpdt, Bordeaux, 8 novembre 1943, S. 1946,
2, 9.
181 La jurisprudence, dans sa grande majorité, considère que l’ancien article 2257 C. civ., est général et doit en conséquence

s’appliquer aux droits réels aussi bien qu’aux créance : l’usucapion ne peut donc courir contre le propriétaire à terme ou sous
condition suspensive qu’à partir du moment où la condition est réalisée ou le terme échu : Cass. Req., 16 novembre 1857, DP 1858,
1, 54, civ. 28 janvier 1862, DP 1862, 1, p. 89, civ. 3ème, 25 octobre 1968, JCP G. 1968, IV, 191 ; Bull. civ. III, n° 417, civ. 3ème, 12
janvier 1988, Bull. civ. III, n° 6 ; D. 1988, n° 118, obs. Souleau ; RTD civ. 1990, p. 119, obs. Zénati. V. cpdt CA Pau, 22 novembre
1858, DP 1858, 2, p. 156 ; Bordeaux, 16 juin 1936, DH 1936, p. 500. Rappr. au sujet d’une suspension liée à une procédure
d’expropriation en instance de cassation : civ. 3ème, 18 octobre 1977, Bull. civ. III, n° 346, p. 261, RTD civ. 1978, 385, obs.
Giverdon ; Rappr. civ. 3ème, 13 février 1979, Bull. civ. III, n° 37, p. 28.
182 Article 2271 C. civ. ; article 2240 à 2246 C. civ. ; ancien article 2242 à 2250 C. civ..
183 Article 2271 C. civ. ; ancien 2243 C. civ.).

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2. Effets

a. Acquisition de la propriété

Lorsque le délai est écoulé, la possession permet d’acquérir la propriété. Cette acquisition doit être
expressément demandée. Elle produit alors des effets rétroactifs au jour de l’entrée en possession. Ces effets
sont renforcés lorsque le possesseur est de bonne foi.

b. Acquisition de la propriété subordonnée à une expression de volonté

L’écoulement du délai de possession seul ne produit aucun effet. Pour que le possesseur puisse acquérir la
propriété, il doit en exprimer la volonté. Cette règle transparaît de l’article 2247 C. civ. (ancien article 2223 C.
civ.) qui interdit au juge de suppléer d’office le moyen résultant de la prescription.

La demande d’acquisition de la propriété par prescription sera en général faite par le possesseur lui-
même, ou par un créancier ou un ayant-cause qui souhaite s’en prévaloir, pour pouvoir ainsi saisir ou
récupérer le bien.

En pratique, le possesseur qui souhaite acquérir la propriété par prescription acquisitive s’adressera à
un notaire pour se faire établir un acte de notoriété de sa possession. Il fondera sa demande sur des
témoignages et d’éventuels documents comme des attestations fiscales de paiements d’impôts
fonciers. L’acte de notoriété sera publié en droit français à la conservation des hypothèques et il
permettra par la suite, au possesseur qui le souhaite, de transmettre valablement sa propriété sur le
bien.
V. Cependant, J. Carbonnier (Droit civil, Les biens, 17ème édition août 1997, n° 195, p. 345) : La
prescription opère à l’égard de tous. Elle n’est opposable aux tiers sans qu’il y ait lieu à publicité
foncière (arg. D. 4 janv. 1955, art. 3, le droit est acquis sans titre ; art. 28-1°, il n’y a ni acte ni décision
judiciaire).
Dans le même sens, F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 9ème édition, 2014, n° 539-1 : Le droit de
propriété n’est opposable aux tiers –donc pleinement efficace- que s’il a fait l’objet d’une publicité sur
les registres fonciers. Or, l’usucapion, qui résulte du pur fait de la possession, ne peut faire l’objet
d’une telle publicité, sauf à à avoir fait l’objet d’une constatation judiciaire. Aussi, la pratique a-t-elle
imaginé la constatation de la prescription acquisitive par un acte notarié, appelé notoriété acquisitive,
qui peut être publié au Service de la publicité foncière (V. Mary, L’acte de notoriété acquisitive, thèse
Corte 2009…). Le notaire se doit alors de recueillir tous les témoignages et indices établissant la
possession trentenaire. Quoique notariée, cette constatation n’a d’autre valeur que celle des
témoignages et indices recueillis. Il ne constitue pas un titre translatif et ne vaut pas preuve de la
propriété (Civ. 3ème, 11 juin 1992, Bull. civ. III, n° 199, D. 1993, somm. 302, obs. Robert ; Civ. 3ème, 30
juin 1999, Bull. civ. III, n° 159, JCP. 2000, I, 211, n° 1, obs. Périnet-Marquet; 4 oct. 2000, Bull. civ. III, n°
158, JCP. 2001, I. 305, n° 4, obs. Périnet-Marquet). V. aussi note sous article 2488 C. Civ. (114ème édition
2015, pp. 2771-2772).
c. Renonciation au bénéfice de la prescription

Ce que la volonté peut faire, la volonté peut le défaire, ce qui signifie que le possesseur peut également
renoncer à bénéficier de l’acquisition de propriété184.

L’article 2250 C. civ. précise que « seule une prescription acquise est susceptible de renonciation »185.

184 Article 2250 C.civ., ancien article 2220 C. civ..

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La renonciation à la prescription est valable parce qu’elle ne met en cause que des considérations d’intérêt
privé. Mais, « les créanciers ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise,
peuvent l’opposer ou l’invoquer lors même que le débiteur y renonce »186.

Acte unilatéral, « la renonciation à la prescription est expresse ou tacite ». (article 2251 C. civ., ancien article
2221 C. civ.).

La renonciation expresse résulte d’une déclaration faite par le possesseur tandis que « la renonciation tacite
résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription ».
(article 2251, al. 2 C. civ. ; Rappr ancien article 2221 C.civ.). Les juges du fonds apprécient souverainement
les circonstances d’où se dégage sans équivoque l’intention de renoncer187.

Ainsi en est-il du possesseur qui, ayant prescrit, accepte de prendre l’immeuble à bail ou de sa faire consentir
sur lui un droit réel ou encore d’un cohéritier qui assigne les autres en licitation et partage de la parcelle qu’il a
usucapée188. A l’inverse, c’est par une appréciation souveraine que les juges du fond décident qu’une
proposition d’achat ne constitue pas une renonciation à la prescription acquise189.

Au reste, la renonciation à la prescription doit, en droit français, être publiée au bureau des hypothèques190.

d. Effet rétroactif de l’acquisition de propriété

Lorsqu’elle a été demandée, la prescription acquisitive permet au possesseur de devenir propriétaire en

faisant rétroagir ses droits au jour de son entrée en possession. Cela signifie en premier lieu que le
possesseur conserve les fruits qu’il a perçus, même s’il était de mauvaise foi. Il est loisible de signaler que
cette règle déroge à l’article 549 C. civ. qui réserve en principe au possesseur de bonne foi le droit de
conserver les fruits. Cela signifie, en deuxième lieu, que tous les droits que le possesseur a consentis sur
l’immeuble pendant sa période de possession seront validés. Inversement, cette règle impose de considérer
que tous les droits consentis sur le bien, par l’ancien propriétaire sont inopposables au possesseur. Par
exemple, si pendant la possession, un créancier de l’ancien propriétaire a fait inscrire (ou a obtenu) une
hypothèque sur le bien, cette garantie ne sera pas opposable au nouveau propriétaire.

B. Situation particulière du possesseur de bonne foi

1. Justification et mise en place d’une prescription abrégée

Exceptionnellement, la loi abrège le délai de la prescription acquisitive. L’exception s’applique lorsqu’un bien
immobilier est acquis dans des circonstances où ne laissait soupçonner l’absence de droit de propriété chez
celui de qui le possesseur a acquis le bien. L’acquéreur a alors un besoin particulier de protection et il est
légitime de ne pas lui imposer d’attendre trente ans pour pouvoir revendiquer le bien qu’il avait la certitude
d’avoir acquis légalement. La loi lui accorde le bénéfice d’une prescription abrégée dont la durée tient compte
de l’intérêt à protéger, en l’occurrence, celui du propriétaire évincé. La prescription abrégée est l’objet de

185 Cf. ancien article 2220 C. civ.

186 (Article 2253 C.civ. ; Rapp. Ancien article 2225 C. civ.) cf. civ. 12 juillet 1880, DP 1881, 1, 437. il suffit aux créanciers d’établir
l’existence d’un préjudice (création ou aggravation de l’insolvabilité postérieurement à la naissance de la créance) ; il n’est pas
nécessaire qu’ils établissent la fraude du débiteur soc. 9 novembre 1950, Bull. civ. II, n° 830, p. 559.
187 Civ. 5 octobre 1953, JCP 1953, IV, 157 ; Civ. 3ème, 29 février 1968, D. 1958, 454, Gaz. pal. 1968, 2, 65.
188 Civ. 1ère, 20 juin 1962, Bull. civ. I, n° 321, p. 282.
189 Civ. 3ème, 18 mars 1978, Bull. civ. III, n° 123, p. 96, RTD civ. 1978, 385, obs. Giverdon. Le simple silence du possesseur ne vaut

pas renonciation tacite. V. cpdt. Civ. 3ème, 3 mai 1972, Bull. civ. III, n° 282, p. 203 ; Rappr. soc. 22 octobre 1954, D. 1955, 68.
190 Décret 4 janvier 1955, article 28-8°.

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l’article 2272, al. 2 C. civ. (ancien article 2265 C. civ.) qui dispose que « toutefois, celui qui acquiert de bonne
foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans ».

En matière de prescription abrégée, les règles qui permettent de calculer le délai de prescription (computation,
suspension, interruption) sont identiques à celles applicables à la prescription trentenaire.

2. Conditions de la prescription abrégée

Le possesseur ne pourra bénéficier de la prescription abrégée que s’il établit qu’il a acquis le bien par un juste
titre et de bonne foi. Il n’aura prouver que le juste titre, la bonne foi étant comme toujours présumée (article
2274 C. civ., ancien article 2268 C. civ.).

a. Juste titre exigé pour pouvoir invoquer la prescription abrégée

Le juste titre porte un nom trompeur. En effet, s’il était véritablement juste, il transférerait la propriété, sans
qu’il soit nécessaire de faire jouer la prescription acquisitive. Pour recevoir cette qualification, le titre doit avoir
plusieurs caractéristiques :

- il ne doit pas avoir été conclu avec le véritable propriétaire191 ;

- il doit être susceptible de transmettre la propriété (vente, donation, legs à titre particulier,
échange, apport en société, adjudication sur saisie…). Pour résumer, le juste titre doit être
translatif de propriété.

Le titre soumis à une condition résolutoire peut consister un juste titre, de sorte que, si la condition ne se
réalise pas ou se réalise après le délai de la prescription abrégée, ce titre peut servir de support à
l’usucapion192. En revanche, un titre soumis à une condition suspensive ne peut constituer un juste titre, ni
pendant que la condition est en suspens, ni par l’effet rétroactif de la condition si elle s’est réalisée193.

De manière générale ne constituent pas des justes titres les actes étrangers à toute idée de translation de
propriété, tels le contrat de bail, le contrat de prêt, le contrat de dépôt. Cela étant précisé, la question des
actes déclaratifs oppose les auteurs.

Pour J. Carbonnier, ils peuvent être qualifiés de justes titres, dès lors qu’ils sont susceptibles d’être publiés à
la conservation des hypothèses194. Telle n’est pas la position de la majorité de la doctrine qui affirme que ne
constituent pas des justes titres les actes déclaratifs. La jurisprudence est en ce sens qui refuse de
considérer comme justes titres les actes déclaratifs tels le partage195, la transaction196, des jugements autres
que les jugements d’adjudication sur saisie, tels ceux qui font droit à une demande en revendication d’un
immeuble197.

Ne constituent pas non plus des justes titres le règlement de copropriété, l’état descriptif de division d’un
immeuble en copropriété…

191 C’est là une exigence jurisprudentielle constante. V. civ. 3ème, 13 décembre 2000, D. 2001, 2154, note P. Lipinski.
192 Civ. 20 janvier 1880, DP 1880, 1, 65.
193 Civ. 3ème, 25 octobre 1968, Bull. civ. III, n° 417, p. 317.
194 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, 19ème éd. 2000, n° 1999, p. 315.
195 Req. 4 août 1870, DP 1872, 1, 17 ; Paris, 15 janvier 1935, JCP 1935, II, 446.
196 Chres. Réun., 12 déc. 1865, DP 1865, 1, 457, S. 1866, 1, 73.
197 V. aussi, en cas de vente d’une parcelle indéterminée à prendre dans un ensemble, acte qui n’est pas translatif : Req. 24 août

1929, D. 1929, 283. Rappr. au sujet d’une délibération d’un conseil municipal (autorisant un échange de parcelles) non encore
approuvée par l’autorité de tutelle : civ. 3ème, 20 février 1979, D. 1979, IR, 249, JCP, IV, 147, Defrénois 1979, 1225, obs. Souleau.
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- il doit exister réellement et ne pas être seulement putatif, c'est-à-dire n’exister que dans la
pensée ou l’imagination du possesseur ;
- il ne doit pas comporter de cause de nullité autre que le défaut de qualité de propriétaire de
l’aliénateur (une acquisition a non domino).

En conséquence, un acte atteint de nullité absolu ne pourra jamais être qualifié de juste titre. De plus selon
l’article 2273 C. civ., (ancien article 2267 C. civ.), « le titre nul par défaut de forme ne peut servir de base à la
prescription de dix ans ». En revanche, la jurisprudence a admis qu’un titre entaché d’une autre cause de
nullité relative (vice du consentement, incapacité d’exercice) pouvait constituer un juste titre198.

b. Bonne foi

Pour pouvoir bénéficier de la prescription abrégée, le possesseur doit avoir été de bonne foi. Il doit donc, au
moment de l’acquisition, avoir cru traiter avec le véritable propriétaire199. Peu importe si, par la suite, il a appris
la réalité de la situation.

Section 3. Protection de la possession

Paragraphe 1. Justification des actions possessoires

La possession bénéficie d’un régime de protection particulier en matière immobilière. La Cour de cassation
française a réaffirmé dans un arrêt du 6 février 1996 que « la protection possessoire ne concerne que les
immeubles200. La précision est utile. Les actions possessoires sont inutiles en matière mobilière, car la règle
« en fait de meuble possession vaut titre » a pour effet de rendre le possessoire inséparable du pétitoire et
autorise alors le possesseur à exercer les actions prévues au profit des propriétaires.

L’existence d’actions en justice expressément prévues pour protéger les droits du possesseur trouve plusieurs
justifications.

- le plus souvent, les qualités de propriétaire et de possesseur coïncident. Les actions

protectrices de la possession ont alors pour avantage de permettre au propriétaire. D’être
protégée sans avoir à établir la preuve toujours délicate de sa propriété. Si le propriétaire-
possesseur décide d’exercer une action pétitoire, c'est-à-dire sur le fondement de son droit de
propriété.
- Il est également souhaitable que des actions protègent la possession, lorsque la propriété et
la possession ne coïncident pas, car le possesseur pourra alors faire prévaloir ses droits qui
ont été reconnus utiles, sur ceux des tiers. Lorsqu’elle n’est pas invoquée contre le
propriétaire, cette protection a été étendue aux détenteurs précaires (article 2278, al. 2 C.
civ., ancien article 2282, al. 2 C. civ.).

198 V. même, au sujet d’un titre d’adjudication des biens d’un failli : civ. 3ème, 3 novembre 1977, D. 1978, IR, 232 ; Bull. civ. III, n° 366,
p. 279 ; JCP 1978, IV, 5 ; RTD civ. 1978, 678, obs. Giverdon.
199 Article 2275 C.civ., ancien article 2269 C.civ..
200 Civ. 1ère, 6 février 1996, D. 1996, somm. comm. 331, obs. R. Libchaber.

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Il existe trois (3) actions protectrices de possession. Elles sont héritées du droit romain et décrite en droit
français dans le Nouveau Code de procédure civile (article 1264 à 1267) (Aucune allusion à ces actions dans
le Code togolais de procédure civile). Ce sont : la complainte, la dénonciation de nouvel œuvre et l’action en
réintégration. Les conditions d’ouverture varient légèrement d’une action à l’autre (Paragraphe 2.), mais le
régime (Paragraphe 3) et les effets (Paragraphe 4) de ces actions sont identiques.

Paragraphe 2. Conditions d’ouverture des actions possessoires

A. Constat d’un trouble possessoire

Le constat d’un trouble possessoire est la première condition de l’exercice d’une action protectrice de la
possession.

Les actions possessoires protègent toute possession de droits réels, de la propriété, bien entendu, mais
également d’autres droits réels comme l’usufruit ou les servitudes201.

Un trouble possessoire peut être un trouble de fait (fermeture d’une barrière donnant accès au fonds, passage
sur le fonds…) ou un trouble de droit (interdiction faite au locataire de payer les loyers entre les mains du
possesseur, arrêté administratif déclarant un sentier chemin rural…). Tout événement pourra être qualifié de
trouble s’il constitue un obstacle à la possession.

Lorsque le trouble est déjà causé, mais qu’il ne s’est pas manifesté par des actes de violence, il sera possible
d’exercer la complainte.

Si le trouble n’est pas encore réalisé, s’il n’est pas actuel mais encore éventuel, il sera possible d’exercer la
dénonciation de nouvel œuvre.

Si ce trouble s’est traduit par des actes de violence ou une voie de fait, il sera possible d’exercer la
réintégration.

B. Exercice de la possession depuis plus d’un an

La seconde condition pour pouvoir exercer une action protectrice de la possession (ou plus simplement une
action possession) est de justifier d’une possession paisible.

L’exigence d’une possession paisible est posée par l’article 2279 C. civ. (ancien article 2283 C. civ.). Cette
possession paisible doit être exercée depuis au moins un an202.

Paragraphe 3. Régime des actions possessoires

Toutes les actions possessoires relèvent, à charge d’appel, de la compétence exclusive du tribunal d’instance,
en droit français, quelle que soit la valeur du bien. Elles ne pourront être exercées que dans l’année du
trouble subi par le possesseur. Elles seront interdites pour toute personne ayant déjà exercé une action
pétitoire (sur le fondement de son droit de propriété), même si cette action a échoué (Règle du non-cumul du
possessoire et du pétitoire). Inversement, la règle de séparation du possessoire et du pétitoire, dite encore
règle du non-cumul du possessoire et du pétitoire interdit d’entamer une action au pétitoire tant que l’action
possessoire n’est pas achevée (ou n’a pas abouti).

201 Civ. 3ème, 15 février 1995, D. 1995, IR, 69.

202 Droit français : article 1264 NCPC.
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Paragraphe 4. Effets des actions possessoires

Les actions possessoires ont un effet limité à la protection de la possession. Elles sont indépendantes du fond
du droit. Elles ne permettent donc pas de reconnaître la propriété. Elles n’ont pour effet que de protéger une
possession qui a été troublée.

La justice ordonnera, éventuellement sous astreinte :

- soit de faire cesser le trouble s’il s’était déjà réalisé (destruction de la barrière empêchant le
passage, destruction des bâtiments construits sur le fonds du possesseur) ;
- soit de prévenir le trouble qui est en train d’être causé (interruption des travaux déjà
commencés).

Dans tous les cas, l’auteur du trouble pourra être condamné à verser également des dommages-intérêts au
possesseur.

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CHAPITRE 4. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR ACCESSION

Section 1. Généralités

Paragraphe 1. Définition du droit d’accession

Le droit d’accession est expressément défini par l’article 546 C. civ. Qui dispose que « la propriété d’une
chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur tout ce qui s’y unit
accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. Ce droit s’appelle droit d’accessoire ».

Cette disposition est une application du principe général « l’accessoire qui le principal ». Par application de ce
principe, un propriétaire pourra conserver à titre d’accessoire tout ce qui a été produit ou s’est uni au bien.

Paragraphe 2. Application des règles de l’accession en matière de biens mobiliers

L’accessoire a un domaine d’application général. En matière mobilière, le Code civil lui consacre une section
entière comprenant les articles 565 à 577, mais ces dispositions sont peu appliquées pour deux raisons.

En premier lieu, elles sont fortement concurrencées par le régime de la possession. Par exemple, le
propriétaire d’une vache deviendra propriétaire du veau, sans avoir à invoquer l’accession et le fait que le
veau est le fruit de la vache. Il lui suffira d’invoquer sa qualité de possesseur du veau et il sera immédiatement
reconnu comme son propriétaire, en application de l’article 2276 C. civ.203.

En second lieu, ces dispositions sont peu appliquées en matière mobilière, car elles ont été écartées par
certaines règles du droit commercial. Elles auraient trouvé un vaste domaine d’application suite à la
multiplication des clauses de réserve de propriété. Sans stipulation contractuelle, il est difficile d’imaginer des
situations pratiques correspondant aux cas décrits par les articles 565 et suiv. C. civ., c'est-à-dire, des choses
mobilières qui seraient réunies ensemble pour former un tout, alors qu’elles appartiennent à des propriétaires
différents.

En revanche, en présence d’une clause de réserve de propriété, il est fréquent que des marchandises soient
incorporées à un ensemble plus vaste, sans que leur propriété ait encore été transférée à l’acquéreur
fabricant. Seront mélangés, des biens appartenant encore au vendeur avec des biens appartenant déjà à
l’acquéreur. Dans ce cas, le régime du Code civil a été écarté au profit d’une réglementation incorporée dans
le Code de commerce. Si une action en justice est intentée, c’est le plus souvent à la demande du bénéficiaire
de la clause de réserve de propriété qui souhaite revendiquer sa marchandise, car il n’a pas été payé. En
général, l’acquéreur défaillant fera alors l’objet d’une procédure collective. En droit français, le régime
applicable sera celui décrit par l’article L. 621-122 C. com., qui ne fait aucune allusion ni renvoi aux
dispositions du Code civil sur l’accession. Pour ces deux raisons, les règles de l’accession mobilière sont fort
peu appliquées.

Paragraphe 3. Application des règles de l’accession en matière de biens immobiliers

En matière immobilière, selon la définition contenue dans l’article 546 C.civ., il existe deux processus
d’acquisition par accession. Le premier est l’accession par production, le second est l’accession par
incorporation.

203 Anc. Art. 2279 C. civ.

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Le premier, c'est-à-dire l’accession par production, permet au propriétaire du sol de devenir propriétaire des
fruits et des produits qui en sont issus. Cette faculté renvoie au fructus du bien et elle est reconnue à tout
propriétaire du sol comme composante de son droit de propriétaire. En revanche, elle constitue un mode
original d’acquisition des fruits en cas de perception par le possesseur, qui peut les conserver s’il est de bonne
foi204.

Le second processus d’accession est expressément consacré par l’article 551 C. civ. qui dispose que : « tout
ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient au propriétaire ». Cette incorporation peut être causée par un
fait de l’homme ou résulter d’un phénomène naturel.

Il s’agit dans le premier cas d’une accession artificielle et dans le second cas d’une accession naturelle. Ces
deux accessions feront l’objet d’un développement.

Section 2. Accession naturelle

Description de l’accession naturelle. L’accession naturelle est largement traitée dans le Code civil205. Elle
permet d’acquérir la propriété de ce qui s’unit à un bien et n’en est que l’accessoire, que ce soit des animaux
divers qui tombent du ciel et surtout des accroissements du fonds dus à l’action des eaux. Un propriétaire
devient propriétaire de tout ce que l’eau vient ajouter à son fonds, que ce soit grâce à des alluvions 206,
relais207, avulsions208, îles, îlots et atterrissements divers209… Cependant, l’acquisition de la propriété est
subordonnée au caractère naturel de l’accroissement210. Si le phénomène naturel a pour cause majeure la
réalisation de travaux, le critère de formation imperceptible disparaît et il devient impossible d’appliquer le
régime de l’accession211.

En revanche, si le propriétaire apporte la preuve que les apports constituent des atterrissements, il en devient
propriétaire212.

Section 3. Accession artificielle

Description des situations d’accession artificielle.

L’accession est artificielle lorsqu’elle porte sur le travail de l’homme. Elle permet à un propriétaire d’acquérir la
propriété de toutes les constructions, plantations et ouvrages implantés sur son fonds.

Le plus souvent, un propriétaire plante et construit sur son fonds avec des matériaux qui lui appartiennent. En
conséquence, il existe une double présomption :

204 C. civ., art. 549 et 550.

205 Article 556 à 564.
206 C. civ., article 556. Alluvions = Dépôts de terre apportés par un cours d’eau, de manière successive et imperceptible, sans

détachement, en amont, d’une portion reconnaissable de la rive et accroissant la propriété du riverain.

207 C. civ., article 557 ; Lais et Relais = Terrains constitués par les apports ou par le retrait de la mer ou des cours d’eau.
208 C. civ., article 559 ; Avulsions = Déplacements, par l’effet brusque du courant, d’une « partie considérable et reconnaissable d’un

champ riverain avec projection sur le fonds inférieur ou sur la rive opposée.
209 C. civ., article 560 et suiv.
210 Mouvement de la terre dû à l’action d’un cours d’eau qui opère soit accroissement par dépôt sur la rive, soit constitution de l’île ou

d’îlots par émergence au-dessus du lit.

211 Civ. 3ème, 20 janvier 1988, Bull. civ. III, n° 18.
212 Même en cas de travaux, il est possible d’appliquer les règles de l’accession si les travaux n’ont pas eu un rôle déterminant dans

le phénomène. Application de l’article 556 C. civ. pour la construction d’un barrage qui n’aurait eu aucun rôle déterminant dans la
formation des alluvions, C. civ., 30 juin 1999, JCP 2000. I, 211, n° 1, obs. H. Périnet-Marquet.
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- en premier lieu, celui qui construit ou plante sur son sol est présumé propriétaire des
matériaux et des plantations ;
- en second lieu, les constructions, plantations ou ouvrages élevés sur un fonds sont présumés
réalisés par le propriétaire ;

Le Code civil distingue les deux situations. Dans le premier cas, le propriétaire du sol a construit ou planté lui-
même sur son terrain avec des matériaux qui ne lui appartiennent pas. La règle posée par l’article 554 C.civ.
lui permet de conserver les ouvrages en remboursant la valeur des matériaux et en paiement éventuellement
des dommages-intérêts.

Le second cas a une application beaucoup plus fréquente. Il vise les constructions et plantations sur le terrain
d’autrui. En pratique, les constructions et plantations sur le terrain d’autrui ont deux origines. Dns certains cas,
le constructeur édifie des constructions complètement sur le terrain d’autrui. Les règles de l’accession
artificielle doivent alors être appliquées (paragraphe 1). Dans d’autres cas, le propriétaire édifie sur un terrain
dont il n’est pas propriétaire, car sa construction déborde sur le terrain voisin. Il s’agit du cas particulier de
l’empiètement qui n’est pas soumis aux règles de l’accession artificielle (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Application des règles de l’accession artificielle aux constructions sur le terrain
d’autrui

A. Conditions d’application du régime de l’accession artificielle

1. Eviction du régime de l’accession artificielle par la convention des parties

Les règles de l’accession ne sont pas d’ordre public et elles sont donc écartées lorsque les parties ont conclu
une convention à cet effet.

Ainsi, si un bail a été conclu, il sera appliqué par préférence aux dispositions légales applicables en matière
d’accession, à condition de contenir des stipulations destinées à régir le sort des constructions, c'est-à-dire s’il
s’agit d’un bail, à construction ou si le bail prévoyait expressément une clause régissant les éventuelles
constructions213. En l’absence de clause réglant leur sort, toutes les constructions, plantations ou ouvrages
élevés sur le terrain loué resteront la propriété du preneur pendant la durée de la convention. Ils seront soumis
aux règles de l’accession à la fin de la convention214.

2. Application limitée aux constructions neuves sur le terrain d’un tiers

La jurisprudence a considérée que l’article 555 C. civ. ne s’applique qu’aux plantations, constructions et
ouvrages faits sur le fonds d’autrui, c'est-à-dire sur un immeuble, plus précisément, adhérant au sol. Elle
écarte l’application de cet article215 lorsque les constructions sont « volantes »216.

Les mots « plantations, constructions et ouvrages » devraient être entendus de manière assez large. Il résulte
cependant de la jurisprudence qu’il doit s’agir d’ouvrages nouveaux. Elle écarte donc l’application du texte s’il
n’y a eu que de simples travaux de réparation et d’amélioration 217, voire de transformation de constructions
existantes218, serait-ce sous la forme d’une surélévation219.

213 Civ. 3ème, 12 juillet 2000, D. 2000, IR, 252, JCP 2001, II, 10537, note C. Chalas.
214 Civ. 1ère, 1er décembre 1964, D. 1965, 475, JCP. 1965, II, 14213, note P. Esmein.
215 Article 555 C. civ.
216 Civ. 1ère, 21 mars 1956, Bull. civ. I. n° 146, p. 119.
217 Civ. 3ème, 5 juin 1973, Bull. civ. III, n° 405, p. 292. Le propriétaire ne peut exiger la destruction de ces ouvrages, même s’ils ont

été accomplis par un possesseur de mauvaise foi. V. civ. 22 août 1865, DP 1865, 1, 358, S. 1866, 1, 153. V. cpdt, au sujet d’une
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En outre, les règles de l’accession ne s’appliquent qu’en cas de construction, plantation ou ouvrages faits par
un « tiers ».

Il a été proposé de limiter l’application de l’article 555 C. civ. aux rapports entre le propriétaire du sol exerçant
une action en revendication et le « tiers évincé », en se fondant sur les termes mêmes de l’article 555
C.civ.220. Aussi, l’article 555 C. civ. devrait-il être écarté dès qu’il existerait un rapport de droit entre les parties
en cause, que ce rapport soit fondé sur la loi ou sur un contrat ; il s’appliquerait à l’acquéreur a non domino et
à l’usurpateur221. Mais la jurisprudence ne consacre pas cette opinion, bien au contraire, elle décide que
l’article 555 C. civ. régit les rapports entre le propriétaire du terrain et l’auteur des ouvrages alors même qu’il
existerait un lien de droit entre eux, et nombreuses sont les décisions en ce sens222. Et cette solution est
approuvée par une partie de la doctrine223.

Mais les arrêts224 ont refusé d’étendre l’application de l’article 555 C. civ. au copropriétaire qui a construit
pendant l’indivision, lorsque ses constructions sont ensuite mises par le partage dans le lot d’un autre.
Pourtant, le partage est lui aussi rétroactif (article 883 C. civ.), de sorte que le constructeur est censé n’avoir
eu aucun droit sur le terrain au moment où il a construit ; reste, sans doute, qu’il était lié aux autres
copropriétaires par la communauté d’intérêts résultant de l’indivision. 225.

La jurisprudence a également exclu l’application de l’article 555 C. civ. aux époux communs en biens 226 au
profit des dispositions de l’article 1469, al. 3 C.civ. Il en serait autrement entre époux séparés de biens (civ.
1ère, 22 avril 1981, D. 1981, 396.)227

En général, les constructions sont édifiées par quelqu’un qui se croyait propriétaire du fonds, comme le
titulaire d’un juste titre ou le bénéficiaire d’une promesse de vente qui perd son option. Dans toutes ces
hypothèses, la jurisprudence a appliqué les règles de l’accession au bénéfice du véritable propriétaire du
terrain.

Les juges justifient cette solution en considérant que le constructeur avait perdu rétroactivement ses droits et
qu’il doit donc être qualifié de tiers au moment de la construction.

installation de chauffage central : Colmar, 13 janvier 1966, JCP 1967, II, 14971, note G. Wiederkehr. Sur le pouvoir souverain
d’appréciation des juges du fonds, V. Civ. 1ère, 28 octobre 1959, Bull. civ. I, n° 446, p. 369.
218 Civ. 28 mars 1939, DC 1942, 119, note F. G.
219 Civ. 1ère, 18 juin 1970, D. 1970, 561, note A. B., JCP 1972, II, 17165, note H. Thuillier, RTD civ. 1972, 797, obs. J.-D. Bredin ; Civ.

3ème, 3 janvier 1997, Bull. civ. III, N° 8 ; Versailles, 17 août 1978, D. 1989, somm. 28, obs. A. Robert.
220 Aubry et Rau, 6ème éd., t. II, § 204 ; Baubry-Lacantinerie et chauveau, t. VI, n° 372, 373.
221 V. contra Sophie Schillez, Droit des biens, 2ème éd., Dalloz, 2005, n° 192, p. 127.
222 Cass. Civ. 14 décembre 1921, DP 1925, 1, 111, RTD civ. 1939, p. Gaz. Pal. 1939, 1, 931 ; Com. 1er mars 1960, DP 1965, 473 ;

JCP 1965, II, 14213, note Esmein ; civ. 3ème, 19 février 1975, DS 1975, IR. 118.
223 Marty et Raynaud, op. cit., 135, Mazeaud et Chabas par Gianviti, op. cit. n° 1599 et suiv. ; Weill, Terré et Simler, op. cit., n° 251 ;

Delmas Saint-Hilaire, de l’application de l’article 555 C. civ. dans les rapports des personnes qu’unit un lien d’obligation, RTD civ.
1959, 411 ; Saint-Alary, op. cit., 1947, n° 263.
224 Req. 20 décembre 1910, S ? 1912, 1, 305 ; D. 1911, 1, 377 ; Civ. 3ème, 28 février 1969, JCP 1970, II, 16220.
225 V. J. Carbonnier, tome 3, Les biens, 2000, 19ème éd. Refondue, n° 248, p. 340, in fine.
226 Civ. 1ère, 19 juillet 1966, D. 1966, 713, note Dedieu.
227V. J. Carbonnier, T. 3, 2000, n° 218, p. 341.

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B. Description du régime de l’accession artificielle aux constructions sur

le terrain d’autrui

1. Distinction entre constructeur de bonne foi et de mauvaise foi

Le régime de l’accession est décrit de façon minutieuse et peu claire par l’article 555 C. civ. Il varie suivant la
bonne ou mauvaise foi de celui qui a édifié les constructions, plantations ou ouvrages. Par référence à l’article
550 C. civ., est de bonne foi celui qui est en possession de l’immeuble sur lequel il fait des constructions et
des plantations, en croyant en être propriétaire, en vertu d’un titre translatif dont il ignore les vices. Par
extension, est considéré comme de bonne foi toute personne qui se croyait propriétaire du fonds au moment
des constructions228. La bonne foi est présumée.

2. Droits du constructeur de bonne foi

Le propriétaire du terrain devra conserver les constructions. Il versera une indemnité représentant à son choix,
soit le coût des matériaux et le prix de la main-d’œuvre, estimés à la date du remboursement, soit la plus-
value procurée au fonds par la construction ou la plantation. Par exemple, un garage est bâti en dépensant
10.000 euros pour l’achat des matériaux et 2.500 euros pour la main-d’œuvre. La construction de ce garage
procure une plus-value à la maison. Cette plus-value est de 2.500 euros. Le constructeur du garage découvre
qu’il n’est pas titulaire d’un droit de propriété du terrain. Le véritable propriétaire ou le propriétaire légitime
conservera le garage en payant 12.500 euros, c'est-à-dire la plus faible des deux sommes au choix (10.000 +
2.500 ou 25.000 euros).

3. Droits du constructeur de mauvaise foi

Face au constructeur de mauvaise foi, le propriétaire du fonds a le choix entre demander la destruction de
l’ouvrage aux frais du constructeur et le conserver en indemnisant le constructeur. L’indemnisation sera
calculée de la même façon que si le constructeur était de bonne foi.

Paragraphe 2. Eviction des règles de l’accession artificielle en cas d’empiètement

A. Différentes solutions possibles en cas d’empiètement

Compte tenu des incertitudes fréquentes en matière de délimitation des propriétés, un propriétaire construit
parfois son bâtiment en empiétant sans le savoir sur le fonds de son voisin. Le plus souvent l’empiètement est
minime, de quelques centimètres. La solution au problème qui se pose ainsi ne va pas de soi. L’application
des règles de l’accession entraînerait la cession au propriétaire du fonds, de la part du bâtiment empiétant sur
son terrain. C’est peu dire que cette solution n’est pas satisfaisante, car il n’est pas du tout intéressant
d’obtenir cette petite tranche d’immeuble, constituée en général par un simple mur. Pour éviter cette solution
peu satisfaisante, il reste deux possibilités :

- Soit on oblige la victime de l’empiètement à céder la bande de terrain sur laquelle a été réalisée la
construction. Il n’y a là une cession forcée, contraire à l’article 545 C. civ. La généralisation d’une telle
solution inciterait les constructeurs qui ont besoin d’acquérir le terrain mitoyen et qui rencontrent un
refus du voisin, à construire, sans même obtenir l’autorisation, grâce à cette possibilité de valider a
posteriori leur empiètement ;

228 Ne pourront être qualifiés de bonne foi, ni le locataire, civ. 3ème, 12 juill. 2000, D. 2000, IR 252, Préc. ; ni le résident d’une maison,
civ. 3ème, 29 mars 2000, D. 2000, IR, 143.
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- Soit on oblige l’auteur de l’empiètement à démolir la partie de la construction qui dépasse ; en dépit du
caractère excessif de cette solution qui risque d’entraîner la destruction de tout le bâtiment.

B. Solution jurisprudentielle retenue

Quelques décisions ont appliqué les règles de l’accession à l’empiètement229, mais cette solution a vite été
abandonnée au profit d’une application stricte de l’article 545 C.civ. Il a été jugé que « l’empiètement sur le
terrain d’autrui, si insignifiant soit-il, est une atteinte à la propriété »230. Seules quelques décisions isolées
refusent d’ordonner la démolition de la partie du bâtiment empiétant sur le fonds voisin231. La Cour de
cassation a même affirmé, sous le visa de l’article 545 C. civ., que « la défense du droit de propriété contre un
empiétement ne saurait dégénérer en abus »232.

229 Civ. 3ème, 8 octobre 1974, JCP 1975, II, 17930, note Thuillier, D. 1975, 431, note Fabre.
230 De très nombreuses décisions depuis civ. 3ème, 29 févr. 1984, Bull. civ. III, n° 57. V. note Civ. 3ème, 20 mars 2002, Juris-Data, n°
2002-013615.
231 CA Grenobles, 30 juin 1998, JCP 1998, IV, 3541, a refusé d’ordonner la démolition d’un mur de soutènement dont le sommet

empiétait de 5 à 19 centimètres sur l’espace situé au-dessus du fonds voisin, au motif qu’il n’était pas établi que cet empiètement
constituait une gêne.
232 Civ. 3ème, 7 juin 1990, Bull. civ. III, n° 226 ; Civ. 3ème, 7 nov. 1990, D. 1991, Somm. Comm. 308, obs. A. Robert.

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TITRE 3. PREUVES DE LA PROPRIETE

En théorie, le problème de la preuve du droit de propriété est insoluble en droit français et dans les droits
dérivés. Il n’existe aucun fichier de preuves préconstituées. En matière mobilière, un tel fichier serait
inconvenable en raison du caractère mobile des meubles et en matière immobilière, le registre de la publicité
foncière, en droit français, ne remplit pas une telle fonction. Tel n’est pas le cas en droit togolais des livres
fonciers.

Selon un adage célèbre, nul ne peut transférer plus de droits qu’il n’en a lui-même (Nemo plus juris ad alium
transfere potest quam ipse habet). De la sorte, celui qui souhaite établir sa propriété par un acte translatif doit
prouver que son auteur avait une juste qualité de propriété et pour cela, il doit établir que l’auteur de son
auteur était propriétaire etc.…. La chaîne des propriétés se remonte alors sans fin, c’est la fameuse probatio
diabolica.

Aucune disposition légale n’est consacrée à la preuve de la propriété. Ceci ne doit pas surprendre, car la
preuve directe des droits n’est jamais traitée. Ce qui est traité ou réglementé c’est la preuve des actes ou des
faits juridiques d’où résulte l’existence de droits233. La difficulté d’apporter la preuve de la propriété est
renforcée ou particulièrement difficile en cas de vie conjugale ou dans le cadre d’un couple. En effet, la vie
commune engendre fréquemment une confusion des biens au cours de l’union, ainsi qu’une ingérence de
chacun dans la gestion des biens personnels de l’autre. Il est courant qu’un bien soit acquis au nom de l’un
des membres du couple, mais avec le concours financier de l’autre. Pour déterminer les droits respectifs de
chacun sur ce bien, il convient de distinguer la situation du couple marié de celui qui a conclu un Pacs.

I. Preuve de la propriété des biens possédés par un couple marié

Lorsque les époux sont mariés, la preuve de la propriété de leurs biens acquis pendant le mariage eset
relativement facile, s’ils ont opté pour un régime de communauté, car ces biens seront le plus souvent
communs (C. civ. article 1401). La question est plus délicate si les époux sont mariés sous un régime de
séparation de biens. Dans ce cas, selon l’article 1537 C. civ., « tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un
époux peut prouver par tous les moyens qu’il a la propriété exclusive d’un bien ». le plus souvent, l’un des
époux dispose d’une facture établie à son nom lors de l’achat du bien. Lorsqu’un tel document existe, deux
approches sont possibles. La tendance actuelle de la jurisprudence est de considérer que l’époux acquéreur
est propriétaire exclusif du bien, à charge d’indemniser éventuellement le conjoint qui aurait participé au
financement de l’opération234.

Il serait concevable de considérer que le bien acquis dans ces conditions est indivis ou appartient indivisément
aux deux époux. L’article 1538 C. civ. dispose que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier
d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié ». Actuellement,
cette solution est rarement retenue par les juges. Presque systématiquement, la jurisprudence exclut
l’application de l’article 2276 C. civ. (Anc. Article 2279 C. civ.) lorsque la propriété doit être établie entre les
époux séparés de biens235. La possession ne pourra constituer une preuve de la propriété que pour des
meubles à caractère personnel, propres à l’un des époux, comme des bijoux236.

233 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 6ème éd. 2002 préc., n° 532, p. 391.
234 Civ., 20 juin 1995, JCP 1995, I, 3908, n° 19, obs. Ph. Simler, G. Wiederkehr, M. Storck et A. Tisserand.
235 Civ. 1ère, 20 juin 1995, JCP 1995, I, 3908, préc.
236 CA Paris, 2ème chambre, 23 mars 1981, Juris-Data n° 024208.

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II. Preuve de la propriété des biens possédés par un couple pacsé

Lorsqu’un Pacs a été conclu, les partenaires sont, à défaut de convention contraire, soumis aux règles de
l’indivision en ce qui concerne les meubles meublants acquis (C. civ., art. 515-5, al. 1). Mais, cette
présomption d’indivision est souvent insuffisante pour résoudre les problèmes de preuve de propriété entre les
pacsés, lors d’un décès ou d’une séparation. La vie commune rend la possession équivoque et la preuve de
l’appartenance d’un bien sera donc particulièrement délicate à apporter.

Dans tous les cas, la preuve de la propriété reste une question difficile. En application des règles de droit
commun, elle sera à la charge du demandeur. Soit le demandeur est le revendiquant et il s’oppose alors en
général au possesseur, qui bénéficie d’une présomption de propriété protégée s’il le souhaite par les actions
possessoires. Soit le demandeur est également possesseur. Dans ce cas, il pourra exercer une action
pétitoire, s’il ne peut plus agir au possessoire, par exemple lorsque le délai d’un an pour exercer ce type
d’action est écoulé (ou a couru).

La jurisprudence a affirmé que « la propriété d’un bien se prouve par tous moyens », à propos des biens
immobiliers237, puis mobiliers238.

237 Civ. 3ème, 20 juill. 1988, Bull. civ. III, n° 136 ; Defrénois 1989, 359, obs. I. Souleau, RTD civ. 1989, 776, obs. F. Zenati.
238 Civ. 1ère, 11 janv. 2000, D. 2001, 890, note A. Donnier, JCP 2000, I, 265, n° 2, obs. H. Perinet-Marquet.
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CHAPITRE 1. MODES DE PREUVE DISPONIBLES

Les modes de preuve sont les mêmes (ou sont identiques) en matière mobilière et immobilière, même si leur
valeur varie suivant les cas. Il s’agit essentiellement de la possession, des titres et des indices matériels.

Section 1. La possession

Même lorsqu’elle n’a pas les caractères lui permettant de faire acquérir la propriété, la possession a une forte
fonction probatoire. En effet, elle constitue une présomption de propriété.

Section 2. Les titres

De manière générale, la Probatio diabolica empêche de considérer que les titres sont des preuves irréfutables.
Néanmoins, leur production n’est pas totalement inutile, car ils fournissent une présomption de propriété, qu’ils
soient déclaratifs (jugement, partage etc. …) ou translatifs (contrat, donation etc. …).

Lorsque le titre prend la forme d’un contrat, il devrait être soumis à la règle de l’effet relatif des conventions qui
produit deux conséquences. En premier lieu, le contrat n’est obligatoire que pour les parties contractantes et,
en second lieu, quelqu’un qui n’est pas partie au contrat ne peut s’en prévaloir. Cette règle devrait empêcher
une personne qui n’a pas conclu le titre établissant la preuve de la propriété de s’en prévaloir. Cette solution a
été rejetée par la Cour de cassation française qui a affirmé que « la preuve de la propriété est étrangère à la
question de l’opposabilité des actes aux tiers »239. Elle avait déjà jugé que l’acte d’acquisition invoqué par une
partie peut être opposé à l’autre, bien qu’il n’émane pas d’un auteur commun240.

Ainsi les juges ont toujours considéré l’acte d’acquisition n’a pas la force obligatoire d’une convention, mais
qu’il doit être vu comme un fait juridique. De ce fait, il n’est pas soumis à la règle de l’effet relatif des
conventions.

Section 3. Les indices matériels

En l’absence de possession et de titre, la preuve de la propriété, en droit français, pourra éventuellement être
établie par des indices matériels. Ainsi la jurisprudence accorde-t-elle une certaine valeur probatoire à la
configuration des lieux241.

La jurisprudence accorde également une certaine valeur probatoire aux indications du cadastre242, au
paiement d’impôts fonciers243 etc….

239 Civ. 3ème, 2 juill. 1997, IV, 1888.

240 Civ. 22 juin 1864, D. 1864, 1, 412, civ. 9 janv. 1901, D. 1901, 1, 449 ; civ. 1ère, 8 mars 1954 D. 1954, 362 ; civ. 1ère, 1er avril 1981,
Sol. Impl., JCP 1982, 2, 19897 ; civ. 3ème, 5 mai 1982, D. 1983, IR, 17. Pour l’explication de cette solution, J. Carbonnier, Tome 3,
Les biens, 19ème éd. Refondue, 2000, n° 211, p. 329.
241 Des juges refusèrent à une commune le droit d’intégrer une parcelle de cour adjacente au trottoir au motif que « l’examen des

photographies produites faisait apparaître que le terrain litigieux était pavé, alors que l’autre partie du trottoir ne l’était pas (…), le
propriétaire de la cour y avait déposé des quartiers de roche et une vasque de fleurs… » Civ. 3ème, 4 nov. 1998, JCP 1998, IV,
3443.
Vasque = bassin d’une fontaine…
242 Req. 14 avr. 1904, DP 1904, 1, 247.
243 Civ. 1ère, 14 oct. 1957, Bull. civ. I, n° 368.

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CHAPITRE 2. APPLICATION DES PREUVES DISPONIBLES

Le problème de la preuve de la propriété se pose en général à l’occasion d’un conflit entre deux personnes qui
se prétendent propriétaires du même bien. Chacune invoque certaines preuves pour établir sa prétention et il
faut alors régler ce conflit de preuve.

Les différentes confrontations possibles sont celles-ci :

- Possession contre rien

- Possession contre titre
- Possession contre possession
- Titre contre titre
- Titre contre rien
- Rien contre rien.

Section 1. Possession contre rien

Une commune souhaitait prouver sa propriété sur une parcelle du domaine public communal. En l’espèce, il
n’existait pas de numérotation cadastrale et la commune ne produisait « aucun autre élément ». Devant cette
absence totale de preuve, une Cour d’appel reconnut sans difficulté les droits de l’occupant, bien qu’il n’ait pas
pu opérer de prescription acquisitive244.

Lorsque l’une des parties ne peut apporter aucune preuve de sa propriété, préférence est donnée à la partie
adverse qui invoque sa qualité de possesseur.

Section 2. Possession contre titre

Lorsque le délai requis est écoulé, la possession permet parfois de faire acquérir la propriété. Il s’agit alors
d’un mode d’acquisition originaire de la propriété. Elle efface donc toutes les propriétés antérieures, y compris
celle d’un éventuel titulaire de titre.

Lorsque les conditions ne sont pas réunies (ou remplies) pour permettre à la possession d’exercer sa fonction
acquisitive, elle constitue alors une simple preuve de la propriété. Dans ce cas, la jurisprudence dominante
considère que doit l’emporter celui qui invoque le fait le plus ancien, que ce soit l’entrée en possession ou le
titre245.

Section 3. Possession contre possession

Dans ce cas, aucune des parties ne produit un titre et chacune invoque en sa faveur des faits de possession.
Les tribunaux donnent la préférence à la possession la mieux caractérisée ; c'est-à-dire pas nécessairement
(ou forcement) la plus ancienne mais la plus apparente, a plus régulière, la moins équivoque etc.….246

244244CA Aix-en-Provence, 4ème chbre. B., 3 mars 1998, JCP 1998, IV, 2765.
245 Civ. 22 juin 1864, DP 1864, 1, 512 pour la préférence accordée au titre antérieure à la possession ; civ. 14 juin 1904, DP 1905, 1,
8, pour la préférence donnée à la possession antérieure au titre.
246 Req. 19 avr. 1937, D. 1939, 1, 34, note Gaudin de la Grange.

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Section 4. Titre contre titre

Si chacune des parties invoque un titre, il faut distinguer entre le cas des titres émanant du même auteur et
celui des titres émanant d’auteurs différents.

Le conflit entre deux titres du même auteur est en principe réglé par l’application des règles de la publicité
foncière. Le titre publié en premier sera opposable à l’autre, sauf mauvaise foi.

Si les deux titres produits à titre de preuve émanent d’auteurs différents, la jurisprudence donne la préférence
au titre qui donne la propriété la plus vraisemblable. Ce titre n’est pas forcément le plus ancien 247.

Section 5. Titre contre rien

Une commune revendiquait la propriété d’un chemin qu’elle qualifiait de rural. Ce chemin traversait une
propriété et permettait l’accès à une parcelle. Les propriétés de la parcelle invoquaient également leur qualité
de propriétaire et fondaient leur argumentation sur des titres publiés. Les juges rejetèrent les prétentions de la
commune en constatant qu’elle n’apportait aucune preuve contraire au titre248. Cette solution est tout à fait
logique. Lorsque la propriété fondée sur un titre n’est combattue par rien, les droits du bénéficiaire du titre
sont établis.

Section 6. Rien contre rien

Parfois, les parties en présence ne produisent pas de titre et n’invoquent pas leur qualité de possesseur. Ils
appuient leur prétention sur la configuration des lieux ou leur comportement, même s’il n’est pas constitutif
d’une situation de possession249.

247 Civ. 27 mars 1929, S. 1929, 1, 215.

248 Civ. 3ème, 27 juin 2001, JCP 2001, n° 2569, p. 1802 ; situation identique dans civ. 3ème, 2 juill. 1997, JCP 1997,IV, 1888 préc.
249 Civ. 3ème , 4 nov. 1998, JCP 1998, IV, 3443, préc., où l’une des parties invoquait la configuration des lieux et l’autre, une

commune, un arrêté municipal incluant dans le domaine public la parcelle litigieuse.

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TROISIEME PARTIE : LA PROPRIETE DEMEMBREE

Notion de démembrement de propriété

La propriété a été définie comme comprenant trois prérogatives, à savoir, le droit d’user de la chose, le droit
d’en percevoir les fruits et le droit d’en disposer. Il existe des droits réels qui ne confèrent à leurs titulaires
qu’une partie de ces attributs. Ces droits réels sont appelés démembrements du droit de propriété. Leur liste
est longue et elle est loin d’être close250. Certains de ces droits réels sont apparus depuis 1804 comme
l’emphytéose qui est le droit reconnu au preneur en applicable de ce bail à très long terme ou le droit accordé
sur la surface d’un fonds dont le dessous appartient à un autre propriétaire. Ces deux droits peuvent être
qualifiés de démembrements de propriété car ils sont :

- En premier lieu, des droits réels. En conséquence de cette qualification, l’emphytéose et le droit de
superficie sont susceptibles d’hypothèse ;
- En second lieu, des droits ne conférant à leur titulaire qu’une partie des prérogatives de la propriété.
Ainsi, l’emphytéose a l’usus et le fructus, mais aussi le droit de bénéficier de l’accessoire, d’acquérir
au profit du fonds une servitude… alors que le bailleur conserve les autres droits. Dans le cas du droit
de superficie, il y a superposition des droits du tréfoncier et du superficiaire.

Deux démembrements de propriété sont exposés dans le Code civil. Ils restent encore aujourd’hui les
applications pratiques les plus importantes de ce concept. Il s’agit de l’usufruit et des servitudes.

250 V. dans ce sens, F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 6ème éd., préc n° 774, p. 631.
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TITRE 1. L’USUFRUIT
Sociologiquement, l’usufruit est une situation fréquente. Un auteur évoque une « immense foule de vieilles
dames usufruitières (puisque le conjoint survivant, c’est statistiquement la femme), aux mains débiles et
inexpertes »251.

Il ne faut pas en conclure que l’usufruit est une figure du passé, car ses applications nouvelles sont
nombreuses, en particulier en droit des sociétés lorsqu’il porte sur des actions et qu’il permet de réaliser des
montages juridiques ou financiers.

Il y a intérêt à préciser la notion et à étudier les différentes phases du régime de l’usufruit à savoir : sa
constitution, ses effets et son extinction.

CHAPITRE 1. NOTION D’USUFRUIT

Définition négative et positive. L’usufruit peut être présenté positivement, par sa définition et ses caractères,
ou négativement, en le distinguant des droits réels voisins que sont les droits d’usage et d’habitation et le droit
de superficie.

Section 1. Présentation de l’usufruit

Paragraphe 1. Généralités

A. Définition de l’usufruit

L’usufruit est un droit réel, défini par l’article 578 C. civ. Comme « le droit de jouir des choses dont un autre a
la propriété comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance ». L’usufruitier peut
habiter la maison, il peut la louer, mais il ne peut pas la vendre. Le bien ne pourra être vendu que par le nu-
propriétaire, et la vente ne devra pas porter aux droits de l’usufruitier. En pratique, la cession portera sur un
bien occupé, ce qui limitera fortement les acheteurs potentiels.

B. Caractères de l’usufruit

L’usufruit présente deux caractéristiques principales : il est, en premier lieu, un droit réel. Il est, en second lieu,
un droit temporaire.

1. L’usufruit est un droit réel

L’usufruit et la nue-propriété sont deux droits réels parallèles qui, en principe, se côtoient en s’ignorant.
L’usufruitier a un droit d’usage sur la chose, mais sa situation est différente de celle d’un autre titulaire de droit
d’usage, c'est-à-dire le locataire, qui ne dispose que d’un droit personnel de créance. Ainsi, le locataire ne
peut agir que contre la personne du bailleur pour obtenir l’application de son droit de jouir de la chose. En
revanche, l’usufruitier, titulaire d’un droit réel, n’a aucune relation avec le nu-propriétaire. Il est directement en
contact avec le bien et peut en retirer lui-même la jouissance. Etant un droit réel, l’usufruit est susceptible de
possession et d’hypothèque.

251 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, 19ème éd. Refondue, n° 102, p. 178.

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2. L’usufruit est un droit temporaire

Le refus de constituer des usufruits définitifs vient de la crainte de voir se remettre en place des distinctions du
type de celle de l’Ancien droit entre domaine éminent et domaine utile.

Un droit perpétuel ne pourra donc pas être qualifié d’usufruit252.

L’usufruit peut être créé pour une durée déterminée. Si aucune durée n’a été prévue, il sera viager lorsqu’il
existe au profit d’une personne physique. Dans ce cas, pour déterminer le montant des droits à payer lors
d’une transmission d’usufruit ou de nue-propriété, le droit fiscal a établi une valeur dégressive de l’usufruit en
fonction de l’accroissement de l’âge de l’usufruitier253. Lorsqu’il est constitué au profit d’une personne morale,
il ne doit pas dépasser 30 ans (C. civ. Article 619).

Paragraphe 2. Appréciation de la présentation classique de l’usufruit

A. Appréciation juridique

Renouvellement de l’analyse juridique classique de l’usufruit. Le nu-propriétaire est ainsi dénommé, car il a été
dépouillé de l’usus et du fructus, au profit de l’usufruitier, tous deux disposant de droits réels sur le bien. Cette
présentation simple et claire est acceptable lorsque l’usufruit porte sur un bien corporel, mais elle a été
critiquée lorsque l’usufruit porte sur un incorporel. Ainsi, l’usufruit d’une créance permet d’exercer l’usus et le
fructus sur la créance, c'est-à-dire d’en percevoir les fruits. Cette prérogative se traduit par la possibilité de
réclamer son dû au débiteur de la créance et elle constitue donc un droit personnel. Dès lors, comment
accepter une qualification de droit réel pour cette prérogative qui se révèle personnelle ? Pour répondre à
cette objection, la doctrine a proposé soit de faire évoluer le concept de droit réel254, soit de dénaturer l’usufruit
lorsqu’il porte sur un droit incorporel255, soit de voir dans l’usufruit non un démembrement, mais une limitation
de propriété, dans ses attributs et sa durée, c'est-à-dire une propriété temporaire limitée aux fruits256

B. Appréciation pratique

1. Usufruit successoral

La situation d’usufruitier est très fréquente, car ce droit réel et temporaire est un instrument précieux pour
organiser la répartition des biens d’un défunt. En tant que propriété amputée, il permet en droit français, de
faire bénéficier le conjoint survivant, dans certaines circonstances prévues à l’article 757 C. civ., et s’il en fait
le choix, de l’utilisation et de la jouissance du bien (par exemple le logement familial) et d’échapper à la
concurrence des descendants de l’époux prédécédé. Il faut faire observer que le Code togolais des personnes
et de la famille (article 430-433) est muet sur l’usufruit du conjoint survivant.

De plus, la logique familiale visant à transmettre à titre gratuit entre vifs ou à cause de mort conduit à recourir
à l’usufruit. Cela consiste à céder le bien à un héritier potentiel et d’en laisser la jouissance à une autre
personne qui en use en jouit en retirant les revenus. On peut ajouter encore que la prestation compensatoire,

252 Civ. 3ème, 18 janvier 1984, D. 1985, 504, note F. Zenati, JCP 1986, II, 20547, note J.-F. Barbiéri.
253 Par exemple, en droit français, lorsque l’usufruitier a mois de 21 ans, la valeur de l’usufruit est de 90% de la propriété entière et
la valeur de la nue-propriété par déduction de 10% ; lorsque l’usufruitier a moins de 31 ans, la valeur de l’usufruit passe à 80 % de la
propriété entière… Barème révisé applicable aux opérations réalisées à compter du 1 er janvier 2004.
254 F. Zénati, Les biens, coll. Droit fondamental, PUF, n° 244, p. 254.
255 H.L.J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Biens, droit de propriété et ses démembrements, 5 ème éd., par M. de Juglart, n° 1651, p.

384.
256 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3, Les biens, 2000, n° 104, p. 179.

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due après divorce, peut être constituée dans certains cas sous forme d’usufruit257. On perçoit de ces diverses
applications concrètes l’intérêt pratique de l’usufruit. C’est incontestablement l’intérêt social et familial qui se
donne à voir ou qui st accentué. Ceci ne doit pas détourner des inconvénients de l’usufruit.

2. Inconvénients de l’usufruit

L’usufruit présente un réel danger. Il est considéré comme « antiéconomique »258, car il est fort à parier que
les intérêts économiques de l’usufruitier ne coïncideront pas vraiment avec ceux du nu-propriétaire. Le premier
désire retirer un intérêt immédiat alors que le second, privé temporairement de son bien, n’est pas enclin à
faire des dépenses.

Section 2. Différences avec les droits réels voisins

Le droit d’usage et d’habitation est considéré comme un simple diminutif de l’usufruit 259, il a été qualifié de
« petit usufruit »260. Il est ainsi qualifié parce qu’il n’octroie seulement à autrui que certaines des prérogatives
que confère la jouissance de l’usufruit, par exemple uniquement un droit d’usage (article 630 C. civ.) ou un
droit d’habitation (article 633 C. civ.). ayant pour objet des meubles ou des immeubles, les droits d’usage et
d’habitation relèvent de la catégorie des droits réels démembrés.

Outre le droit d’usage et d’habitation, le droit de superficie est un droit réel voisin de l’usufruit.

Paragraphe 1. Les droits d’usage et d’habitation

A. Les droits d’usage et d’habitation

Comme l’usufruit, le droit d’usage est un droit réel qui confère un droit d’user et de jouir d’un bien. A la
différence de l’usufruit, son titulaire ne peut exercer ces prérogatives que dans la limite de ce qui est
nécessaire pour satisfaire ses besoins et de ceux de sa famille et il ne peut les céder ni les louer (C. civ. article
631).

Les droits d’usage et d’habitation, très marqués par l’intuiti personae, sont des usufruits à effets limités (C. civ.
article 625). Ainsi, le droit d’usage ne confère le droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits que dans
les limites de ses besoins et de ceux de sa famille261.

Cependant, l’article 628 C. civ. énonce que les parties peuvent restreindre ou étendre conventionnellement
ces droits si elles le souhaitent, s’écartant ainsi des besoins de l’usager. Rien ne s’oppose à ce qu’un droit
d’usage soit limité à une utilité particulière. C’est par exemple le cas du droit de chasse262 confère aux héritiers
sur un fonds.

Le droit d’usage est souvent utilisé pour aider un membre de sa famille en mauvaise situation financière, en lui
accordant la possibilité, par exemple, d’exploiter un terrain pour lui éviter le risque de se retrouver sans
aucune ressource.

257 Article 274 C. civ. ; issu L. n° 2004-439 du 26 mai 2004.

258 Selon le mot ou l’expression de Ph. Simler, Les biens, Les droit en plus, PUG, 1996, n° 206.
259 D. Ponton-Grillet, « Le droit d’usage et d’habitation : diminutif ou substitut du droit d’usufruit », D. 1992, Chron. 235 ; Terminologie

fréquemment employée, V. par exemple, J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Traité de droit civil, les biens, LGDJ 2000 préc., n°
278, p. 283
260 Planiol et Ripert, t. III, 2ème éd. Par M. Picard, n° 880.
261 C. civ. artilce 630, 632, 633 ; V. civ. 3ème, 7 décembre 2005, n° 04.15218, D. 2006, IR. 102.
262 Dijon, 16 juin 1994, D. 1995, Somm. 184, obs. A. Robert ; Civ. 3ème, 2 octobre 2002, Dr. envir. 2002, 4, note Jehan de Malfosse.

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Le droit d’habitation n’est que le droit d’usage appliqué à une maison 263. Il est encore plus limité en ce qu’il ne
concerne que l’habitation de son titulaire et de sa famille sauf, là encore, à se trouver délimiter d’une manière
différente par l’acte qui l’établit (article 628 C. civ.). Il faut tout de même préciser que l’acte ne doit pas
dénaturer leur droit en usufruit, en prêt ou en bail sous peine d’une requalification.

Un exemple de droit d’habitation : dans un jugement de divorce, le mari peut accorder à sa femme un droit
d’habitation personnel qui lui permettra d’occuper la maison.

B. Comparaison des droits d’usage et d’habitation avec l’usufruit

Les droits d’usage et d’habitation sont soumis pour l’essentiel aux règles applicables à l’usufruit, que ce soit
quant à leur durée temporaire, à leurs causes d’extinction, aux droits imposés aux parties lors de l’entrée dans
les lieux et pendant la période de jouissance…

Cependant, à la différence de l’usufruit, les droits d’usage et d’habitation ne peuvent, en premier lieu, être que
d’origine conventionnelle, car « il n’y a pas de droit légal d’usage ou d’habitation264.

En second lieu, les droits d’usage et d’habitation ne permettent d’utiliser le bien que pour des besoins de la
famille, c'est-à-dire des parents et enfants à charge265.

En troisième lieu, les droits d’usage et d’habitation interdisent de donner le bien en location en précisant que
« si une autorisation conventionnelle de consentir un bail a été donnée, le droit d’usage et d’habitation est
transformé en usufruit266.

En dernier lieu, les droits d’usage et d’habitation sont strictement intuitu personae et ne peuvent être ni cédés
ni loués, ni saisis267, ni hypothéqués268

Paragraphe 1. Les droits de superficie

Le droit de superficie consiste dans le droit réel qu’un propriétaire (appelé superficiaire) exerce sur la surface
d’un fonds, dont le dessous ou tréfonds appartient à un autre propriétaire (appelé tréfoncier).

Le droit de superficie peut être plus ou moins étendu. Il peut porter sur toute la surface du sol et sur tous les
objets établis sur le sol, seul le sous-sol échappant à son emprise ; il peut aussi ne porter que sur les objets se
trouvant à la surface du sol, voire seulement sur quelques-uns d’entre eux, tels que les constructions, les
plantations ou même certains arbres isolés269

263 CA Douai, 26 mai 1976, Gaz Pal 1977, 1, Somm. 62.

264 CA Paris, 11 janv. 1993, D. 1993, Somm. Comm. 303, obs. A. Robert.
265 CA Douai, 8ème chbre, 24 février 1983, Juris-Data n° 042029.
266 CA Limoges, 1ère chbre, 6 mars 1989, Jusris-Data n° 043106.
267 C. civ., art. 631 et 634 ; V. not. Civ., 5 août 1878, DP. 1879, 1, 75; Paris, 21 mars 1928, Gaz. Pal. 1928, 1, 711.
268 Caen, 19 mai 1853, D. 1855, 2, 247.
269 Req. 21 nov. 1877, DP 1878, 1, p. 301 ; civ. 8 nov. 1880, DP 1881, 1, p. 28.

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A. Légalité et nature juridique du droit de superficie

Le droit foncier togolais fait une référence expresse au droit de superficie. Il est un immeuble par l’objet auquel
il s’applique270. Il « consiste dans le fait de posséder des constructions, ouvrages ou plantations sur un fonds
appartenant à autrui »271.

A la différence du droit foncier togolais, le Code civil ne mentionne pas le droit de superficie. Sa légalité n’est
cependant pas douteuse272.

En effet, l’article 553 C. civ. dispose que les constructions, plantations et ouvrages sont présumés appartenir
au propriétaire du sol « si le contraire n’est prouvé »273. Cet article admet donc que le droit sur les
constructions ou plantations superficiaires puisse être distinct du droit sur le sol.274.

La nature juridique du droit de superficie a été discutée. Le droit romain tendait à en faire une sorte d’usufruit
ou de servitude, alors que l’Ancien droit coutumier le considérait comme un véritable droit de propriété
immobilière.

Cette dernière conception est admise par l’opinion dominante en doctrine275, ainsi que par la jurisprudence276.

B. Définition du droit de superficie

Le droit de superficie dissocie la propriété sur un fonds : d’une part, celle du tréfonds, c'est-à-dire le sous-sol
et, d’autre part, celle de la superficie, c'est-à-dire le sol et les plantations, ouvrages et bâtiments qui s’y
trouvent. Ainsi les droits de superficie ont été définis par la jurisprudence comme « des droits de propriétés
distincts et séparés du fonds qui portent exclusivement sur les constructions et les bois ou autres produits du
sol »277. On en a déduit que les droits de superficie sont « des droits réels qui consistent à avoir des
bâtiments, ouvrages et plantations sur un fonds appartenant à autrui 278. Le tréfoncier et le superficiaire
exercent donc des droits réels concurrents sur un même immeuble.

Les droits de superficie, qui se distinguent radicalement de l’usufruit en ce qu’ils ne peuvent porter que sur des
immeubles, sont transmissibles à cause de mort et librement cessibles entre vifs.

270 Article 20 Décret foncier 24 juill. 1906 portant organisation du régime de la propriété foncière dans les colonies et territoires
relevant du gouvernement général de l’Afrique occidentale française.
271 Article 23 Décret foncier 24 juillet 1906.
272 Req. 6 mars 1861, DP 1861, 1, p. 418 ; 27 avril 1891, DP 1892, 1, p. 219, S. 1891, 1, p. 369, note Labbé.
273 Cass. Civ., 18 déc. 1963, D. 1964, p. 168.
274 La copropriété des immeubles par lots constituent une illustration particulière du droit de superficie et en conforte la légalité.

L’article 664 C. civ., abrogé en 1938 prévoyait que les divers étages d’un immeuble puissent appartenir à des propriétaires
différents. Quant au droit positif, il réserve toujours un sort différent au sol, partie commune par excellence, et aux constructions,
incluant les parties privatives.
275 Planiol et Ripert, t. III, par M. Picard, n° 331 ; Beudant, t. IV, par Voirin, n° 67… Le débat reste cependant ouvert : V. not. J.-P.

Bertel, L’accession artificielle immobilière. Contribution à la définition de la notion juridique du droit de superficie, RTD civ. 1994, p.
737…
276 V. CA Besançon, 12 déc. 1864, DP 1865, 2, p. 1 ; Cass. Req., 5 nov. 1866, DP 1867, 1, p. 32 ; 27 avr. 1891, DP 1892, 1, p. 219

préc. ; Civ. 3ème, 6 mars 1991, Bull. civ. III, n° 84. V. cpdt Cons. Constit. 21 juillet 1994, RTD civ. 1995, p. 656, obs. Zénati.
277 Civ. 16 déc. 1873, DP 1874, 1, 249.
278 J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Traité de droit civil, Les biens, n° 285.

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C. Régime du droit de superficie

En principe, le droit de superficie est, de sa nature, perpétuel comme toutes les propriétés et n s’éteint pas par
le non-usage279.

Cette solution peut cependant appeler certaines réserves.

En réalité, dans la plupart des cas où l’on rencontre le droit de superficie, celui-ci est enfermé dans des limites
de temps. Lorsqu’il résulte d’un contrat de bail, il prend normalement fin avec le bail et le sort des
constructions est régi soit par le contrat, soit par la loi (spéciale) applicable, soit par l’article 555 C. civ.

Les droits du tréfoncier et du superficiaire dépendent de l’étendue du droit de superficie.

La superficie dispose d’un droit de propriété sur toutes les constructions qu’il a édifiées. Il a le droit d’en user,
de les améliorer, de les détruire, de les reconstruire. Il peut consentir des baux sur la superficie du terrain sans
obtenir l’accord du tréfoncier280. Il a la possibilité d’aliéner ou d’hypothéquer les constructions afin d’obtenir un
crédit pour les financer281. Il peut encore constituer des servitudes, telles que des servitudes d’appui pour
construire.

Pour ce qui le concerne, le tréfoncier a des droits qui sont fonction de l’étendue des droits conférés ou
superficiaire. Si les droits du superficiaire sur la superficie sont entiers, le tréfoncier bénéficie d’un droit à
exploitation du sous-sol, d’un droit à redevance minière en cas de concession de mines et d’un droit à la
moitié ou à la totalité du trésor découvert dans le sous-sol selon que la découverte est le fait d’un tiers ou de
son propre fait (article 716 C. civ.). En revanche, si les droits du superficiaire sont partiels, le propriétaire peut
construire sur le domaine restant.

En droit français, la recrudescence des droits de superficie est une réalité que prend même en compte le droit
public qui permet de les constituer et de les exercer sur le domaine public282.

En tant que droit de propriété immobilier, force est de constater que le droit de superficie répond assez bien
au fléau de la raréfaction des zones constructibles.

279 V. en ce sens Terré, 1998, n° 880, Contra Nadège Reboul-Maupin, Droit des biens, 2008, n° 545.
280 Civ. 20 déc. 1971, JCP 1972, II, 17197, note R. Lehmann.
281 Anc. Art. 2133, al. 2 C. civ.; art. 2430 3ème Chbre civ. Inséré par l’ord. N° 2006-346 du 23 mars 2006, art. 14, art. 20, JO 24

mars 2006.
282 L. n° 94-631 du 25 juillet 1994.

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CHAPITRE 2. CONSTITUTION DE L’USUFRUIT

Section 1. Source de l’usufruitier

L’usufruit peut être établi par la loi ou par la volonté de l’homme (article 579 C. civ.). Ce à quoi il faut ajouter
l’effet de la possession qui permet d’acquérir l’usufruit par prescription.

Paragraphe 1. Usufruit légal

L’usufruit peut être d’origine légale. A cet effet, la loi institue d’office un usufruitier dans certaines situations, le
plus souvent successorales, dès lors qu’il remplit certaines conditions. C’est le cas de l’usufruit accordé au
conjoint survivant sur tout ou partie du bien du de cujus dès lors qu’il est en concours avec des descendants,
des ascendants ou des collatéraux (article 757 C. civ.).

Il peut s’agir encore de la prestation compensatoire, pouvant être accordée sous forme d’usufruit à l’époux ou
à l’épouse divorcée283. La particularité de cet usufruit est d’être prévu par la loi et octroyé par le juge. Par
ailleurs, l’article 382 C. civ. octroi aux père et mère l’administration et la jouissance des biens de leurs enfants
mineurs, tant que ceux-ci n’ont pas atteint l’âge de 16 ans (C. civ., article 382 et suiv.).

Paragraphe 2. Usufruit volontaire

L’usufruit peut être constitué par la volonté de l’homme. Il peut alors être établi par contrat, à titre gratuit ou à
titre onéreux. Les applications conventionnelles sont aussi variées que l’imagination humaine est étendue.
Deux montages sont particulièrement fréquents :

A. Usufruit utilisé par des parents pour transmettre leurs biens aux enfants

Un démembrement de propriété suivi d’une transmission de l’usufruit des biens aux enfants présente deux
avantages. En premier lieu, il permet aux parents de conserver la jouissance de leurs biens jusqu’à leur mort
et d’être à l’abri d’un éventuel comportement désagréable de leurs enfants qui, par exemple, souhaiteraient
les expulser de leur maison… En second lieu, cette solution permet une économie fiscale, car les droits de
mutation ne seront payés que sur l’usufruit, dont la valeur est toujours moindre que la pleine propriété. Au
décès de parents, les enfants verront se reconstituer la pleine propriété sans avoir à payer aucun droit
supplémentaire.

B. Usufruit en droit des sociétés, pour répartir les droits sur les titres

En droit des sociétés, l’usufruit permet de répartir des droits de vote sur les titres 284. Le recours à l’usufruit
permet aux utilisateurs de détourner des règles de droit des successions et de transmettre des biens au
détriment d’héritiers réservataires285. Il permet également d’accroître les droits de vote accordés par rapport
au capital social.

Les dispositions législatives (précitées) applicables à l’usufruit des droits sociaux sont supplétives. En
pratique, les parties préfèrent souvent mettre en place une organisation conventionnelle de l’usufruit, bien que
la doctrine soulève de vives objections quant à l’application d’un droit réel comme l’usufruit à des droits

283 Article 274 C. civ. issu L. n° 2004-439 du 26 mai 2004.

284 Article L. 225-110, article L. 225-118, article L. 225-140, article L. 225-149 C. com ; article 1844, al. 3 C. civ.
285 V. J.-P. Dom, « Les montages en droit des sociétés, aspect en droit interne, éd. Joly, 1998, n° 124.

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incorporels. Par convention, il sera ainsi possible de redistribuer les droits de vote entre le nu-propriétaire et
l’usufruitier des titres.

Paragraphe 3. Usufruit par l’effet d’une possession

En dépit du silence de l’article 579 C. civ., l’usufruit peut aussi s’acquérir par l’effet d’une possession. Lorsqu’il
s’agit d’un usufruit portant sur un meuble, c’est la règle de l’article 2276 C. civ. qui s’applique. En matière
immobilière, l’usufruit acquis a non domino de bonne foi par un juste titre peut être acquis par prescription
abrégée, de 10 ans (article 2272, al. 2 C. civ.).

En revanche, si le possesseur (d’un titre constitutif de l’usufruit) est de mauvaise foi, c’est la prescription
trentenaire (article 2272, al. 2 C. civ.) qui devrait s’appliquer. Mais en pratique le possesseur n’invoquera la
prescription de l’usufruit. Il préfèrera la prescription de la propriété du bien immobilier.

Section 2. Objet de l’usufruit

L’objet de l’usufruit figure à l’article 581 C. civ. qui dispose qu’ « il peut être établi sur toute espèce de biens
meubles ou immeubles ». Il peut porter sur des biens corporels ou des biens incorporels (comme un fonds de
commerce, les valeurs mobilières, les droits de propriété artistiques ou industrielles).

Il est loisible de s’étendre sur l’usufruit des biens incorporels, l’usufruit des biens consomptibles, l’usufruit des
universalités.

Paragraphe 1. L’usufruit des biens consomptibles : le quasi-usufruit

A. Notion de quasi-usufruit

Certaines choses répugnent, par leur nature même, à la constitution d’un usufruit véritable. Les choses visées
(ou concernées) sont celles dont on ne peut user sans les consommer, c'est-à-dire les choses consomptibles.

Or, par définition même, l’usufruitier ne doit pas consommer les choses sur lesquelles porte son droit. Certes,
il en a l’usage et l’abusus, le droit de disposition, donc le droit de consommation, puisque les choses dont il a
la jouissance doivent être restituées.

On ne conçoit donc pas l’établissement d’un usufruit sur des choses dont on ne peut se servir sans les
consommer (argent ou denrées), car, ou bien l’usufruitier ne s’en sert pas et il ne tire aucun profit de son droit,
ou bien il s’en sert, mais dispose des biens et se met ce faisant dans l’impossibilité de les restituer. C’est
pourquoi le droit romain primitif n’admettait pas que l’usufruit pût porter sur des choses consomptibles. Plus
tard fut admise la validité des legs en usufruit portant même sur des choses consomptibles. Toutefois, on ne fit
pas alors du légataire un usufruitier proprement dit ; il fut considéré comme un usufruitier, il fut plus
exactement déclaré quasi-usufruitier, c'est-à-dire propriétaire avec charge de rendre, à l’expiration du quasi-
usufruit, soit des choses de même qualité et en même quantité, soit une somme d’argent correspondant à leur
valeur.

Les rédacteurs du Code civil ont repris la notion de quasi-usufruit dans l’article 587 C. civ. (modifié par une loi
du 17 mai 1960), qui en précise le régime.

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B. Domaine du quasi-usufruit

L’article 587 C. civ. cite comme exemple « des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer »
l’argent286, les grains, les liqueurs.

Le quasi-usufruit se rencontre souvent comme accessoire d’un usufruit plus vaste. Pa exemple lorsqu’un
testateur a légué à une personne l’usufruit de l’intégralité de ses biens, son droit n’est qu’un quasi-usufruit
dans la mesure où il porte sur des choses consomptibles 287. Il en va de même, lorsque l’usufruit porte sur un
fonds de commerce, pour les marchandises qui en constituent le stock. Un tel quasi-usufruit peut encore
apparaitre en cours usufruit, du fait du remplacement d’un bien en nature, objet de l’usufruit, par une somme
d’argent, telle l’indemnité d’assurance, l’indemnité d’expropriation, l’indemnité de responsabilité…

C’est alors l’usufruitier qui perçoit le capital, à charge de restitution à l’échéance de l’usufruit288. Tel est le cas
également lorsque l’usufruit porte sur une créance échue.

Pour finir, il est admis que le régime propre au quasi-usufruit puisse être volontairement étendu à des biens
corporels non consomptibles, qui auraient pu, par conséquent, faire l’objet d’un véritable usufruit.

Il en est ainsi lorsque l’auteur d’une libéralité en usufruit autorise le bénéficiaire à disposer de tout ou partie
des biens soumis à l’usufruit à charge seulement de restituer à la fin de l’usufruit, soit des choses semblables,
soit leur équivalent en argent289, ou lorsque le donateur en nue-propriété se réserve à lui-même un tel droit de
disposer290.

C. Régime du quasi-usufruit

Le nu-propriétaire cesse d’être un propriétaire pour devenir un simple créancier du quasi-usufruitier. De cette
sorte, le quasi-usufruitier étant propriétaire, peut disposer à sa guise des choses qui lui ont été remises, en les
consommant ou en les aliénant.

286 Sur le droit de l’usufruitier aux intérêts de la somme, objet de l’usufruit, Cass. 1 ère civ., 19 févr. 1980, Bull. civ. I, n° 63, D. 1980,
IR, p. 482, obs. A. Robert, RTDciv. 1980, p. 789, obs. Giverdon.
- Les autres titres au porteur ne tombent pas sous le coup de l’article 587, puisqu’on peut en jouir sans les consommer (cf. cass.
1ère civ., 4 avr. 1991, Bull. civ. I, n° 129, Rev. Sociétés 1991, p. 737, note Didier, RTD civ. 1994, p. 381 et 387, obs. Zénati ;
Com., 12 juillet 1993, Bull. civ. IV, n° 292, JCP 1994, éd. E, II, p. 559, note Lecène-Marénaud, RTD civ. 1994, p. 381, obs.
Zénati.
- L’usufruitier n’en devient donc pas propriétaire et doit théoriquement rendre les titres mêmes qu’il a reçus. La dématérialisation
des titres et leur inscription en compte privent d’intérêt l’application stricte des principes.
- Sur l’application en matière d’assurance-vie, cf. A. Depondt, Quelques réflexions sur le démembrement de l’assurance-vie,
JCP 1995, éd. N, I, p. 449.
287 Il a été jugé que, lorsqu’une veuve commune en biens est donataire de l’usufruit de l’universalité de la succession du mai, cette

double qualité lui confère, en vertu de l’article 587, le droit de disposer des deniers compris dans la masse à partager : cass. 1ère,
civ., 17 juill. 1959, Bull. civ. I, n° 366.
288 Cf. pour une indemnité due en raison du non-renouvellement du bail, alors que le fonds de commerce faisait l’objet d’un usufruit,

cass. 3ème civ. 6 janvier 1982, Bull. civ. III, n° 1, JCP 1982, éd. G, IV, 104
- V. également Cass. Req., 2 juill. 1918, DP 1921, 1, p. 148 ; 21 mai 1930, DH 1930, p. 346, S. 1930, 1, p. 286 ; cass. Com., 12
juill. 1993 préc.
- Le nu-propriétaire peut seulement exiger des garanties nouvelles ou demander qu’il soit fait emploi des sommes perçues
(article 602, al. 2 C. civ. ; Cass. Req., 28 oct. 1889, S. 1890, 1, p. 53.
289 Cass. Req., 30 mars 1926, DH. 1926, p. 217 ; Gaz. Pal. 1926, 2, p. 51…
290 La procédé de la réserve d’un quasi-usufruit est d’un usage assez fréquent en matière de donation de valeurs mobilières, cf. M.

Grimaldi et J.-F. Roux, La donation de valeurs mobilières avec réserve de quasi-usufruit, D. 1994, chron. P. 219, et Defrénois 1994,
art. 35677, p. 3…
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En tant que propriétaire, l’usufruitier supporte les risques et n’est pas libéré par la perte de la chose. A cet
égard, la situation du quasi-usufruitier est donc moins favorable que celle du véritable usufruitier. Inversement,
on ne peut concevoir une déchéance de l’usufruit pour abus de jouissance.

L’usufruitier doit restituer, à la fin de l’usufruit, « soit des choses de même quantité et qualité, soit leur valeur
estimée à la date de la restitution ». Cette proposition finale de l’article 587 C. civ., issue de la loi n° 60-464 du
17 mai 1960, lève la double incertitude antérieure, relativement à l’existence d’une option pour l’usufruitier et à
l’époque de l’estimation.

Paragraphe 2. L’usufruit des droits incorporels

Même si le Code civil ne le prévoit pas, l’usufruit peut porter sur des droits.

L’usufruit des créances291, des droits sociaux292, des droits intellectuels, un droit de superficie, une servitude,
un droit d’usufruit293…

L’usufruit des droits incorporels soulève d’emblée le problème de sa nature juridique. Si l’on s’en tient à la
définition classique de l’usufruit, considéré comme un droit réel, un démembrement du droit de propriété, sa
transposition au domaine des droits réel pourrait-il avoir pour assiette un droit personnel ?

Cette question gênante ne perturbe pas la pratique, qui met en œuvre le mécanisme de l’usufruit quelle que
soit la nature des droits qui en sont l’objet. Elle ne paraît pas davantage avoir gêné le législateur. En effet,
celui-ci, sans réglementer de façon générale l’usufruit des créances, évoquait dès 1804 le cas de l’usufruit
d’une rente (article 584 et 588 C. civ.) et, plus tard, il a adopté des dispositions particulières à l’usufruit des
droits sociaux294.

Du reste, le classique usufruit universel ou à titre universel inclut nécessairement l’hypothèse de l’usufruit de
droits incorporels.

On peut imaginer plusieurs solutions au problème que pose l’usufruit des droits incorporels. Les uns
proposent de remettre en cause les bases de la distinction des droits réels et des droits personnels, en les
ramenant à une catégorie unique, soit, suivant la thèse personnaliste, au profit d’une notion nouvelle et élargie
de droits personnels, soit au profit d’une redéfinition du droit de propriété, appliqué à l’ensemble des droits
patrimoniaux.

F. Terré et Ph. Simler295 proposent de « concevoir, plus simplement, que l’usufruit des choses corporelles ne
soit que l’espèce d’un genre plus général, dont l’usufruit d’un patrimoine et celui des droits incorporels seraient
d’autres espèces. Corollairement, l’usufruit doit alors nécessairement être redéfini comme un démembrement,
non de la propriété, mais plus généralement du droit patrimonial.

On constate, malgré la difficulté qu’ils posent, une recrudescence des usufruits de droits incorporels emportant
des solutions spécifiques, ce qui induit un régime spécial, et donc crée un véritable droit spécial. L’application

291 Françon, L’usufruit des créances, RTD civ. 1957, p. 1 et suiv.

292 Le Bayon, L’usufruit est parts sociales, Rev. Sociétés 1973, p. 435, Sur l’usufruit de titres au porteur, cf. civ. 1 ère, 4 avril 1991,
Bull. civ. I, n° 129.
293 Cas de l’usufruitier qui grève son droit d’usufruit d’un droit d’usage ou d’habitation sans le concours du nu-propriétaire : civ. 1ère,

14 janvier 1997, D. 1997, 607 ; Defrénois 1997, 1136, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1997, 615.
294 L. 24 juill. 1966, art. 163, 171, 187 et 194 ; article 1844 ; al. 3 C. civ.
295 Droit civil, Les biens, 5ème éd., 1998, n° 737-738.

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du « rigoureux cantonnement de l’usufruit et de la nue-propriété, tel que le conçoit le Code civil, est
impossible », car des rapports s’établissent inévitablement entre usufruitier et nu-propriétaire296.

C’est le cas, par exemple, en présence d’un usufruit des droits sociaux.

Le problème juridique que pose un tel usufruit est de savoir si l’usufruitier d’actions ou de parts sociales a ou
non la qualité d’associé. La question a souvent été discutée en doctrine. Elle devrait conduire à admettre que
l’usufruitier comme le nu-propriétaire ont la qualité d’associés à proportion de leurs prérogatives respectives
ou encore à permettre de déterminer dans les statuts l’attribution de cette qualité. En réalité, la question a
rebondi à l’occasion d’un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 29 novembre
2006297. En l’espèce, la troisième chambre civile de Cour de cassation a jugé que la qualité d’associé est
attachée exclusivement à la nue-propriété.

Paragraphe 3. L’usufruit des universalités

L’usufruit peut porter sur des universalités de droit ou des universalités de fait. Lorsque l’usufruit porte sur une
universalité, il est qualifié d’usufruit universel ou à titre universel.

En cas de dévolution successorale, l’usufruit a souvent pour objet une universalité de droit, si la succession
est réglée en accordant l’usufruit de tout ou partie du patrimoine du défunt. L’usufruit est alors soumis à des
droits et des obligations sur des actifs, mais également sur le passif. Cette situation est le seul cas où
l’usufruitier est tenu de contribuer au paiement des dettes, selon des modalités décrites par l’article 621 C. civ.

L’usufruit peut également avoir pour objet une universalité de fait. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il porte
sur un fonds de commerce. L’usufruitier pourra alors user et jouir des différents éléments du fonds de
commerce, mais il sera tenu de les restituer lors de l’extinction de l’usufruit, à l’exception des marchandises
qui pourront être restituées par équivalent298.

Les juges ont également qualifié d’universalité un portefeuille de valeurs mobilières. Ils ont reconnu à
l’usufruitier le droit d’aliéner les actions299, mais ils lui imposent de conserver la substance du portefeuille, de
le rendre et de communiquer au nu-propriétaire tous les renseignements sur son évolution300. Ces cessions ne
constituent pas l’exercice d’un droit d’abusus sur l’objet de l’usufruit c'est-à-dire le portefeuille. Elles ne portent
que sur des titres, considérés comme de simples composants de cet objet.

296 Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les biens, 3ème éd., Defrénois, 2007, n° 814.
297 Civ. 3ème, 29 novembre 2006, Bull. civ. III, n° 236 ; Défrénois 2007, article 38582, obs. P. Le Cannu ; RTD civ. 2007, 153, obs. Th.
Revet ; Droit Soc. 2007, 25, note F.-X. Lucas ; D. 2007, 2498, obs. N. Reboul-Maupin.
298 J.-P. Chazal, « L’usufruit d’un fonds de commerce », Défrénois 2001, 167 à 185.
299 Civ. 1ère, 12 novembre 1998, D. 1999, 167, note L. Aynès, JCP 1999. I. 120, n° 29, obs. H. Perinet-Marquet, JCP 1999. II. 10027,

note S. Piedelièvre.
300 Civ. 1ère, 3 décembre 2002, D. 2003, 2495, note D. Fiorina.

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CHAPITRE 3. EFFETS DE L’USUFRUIT

Le Code civil expose de façon fort détaillée les droits et les obligations de l’usufruitier. En revanche, aucun
article ne concerne la situation du nu-propriétaire. Reprenant cette méthode, la situation de l’usufruitier sera
étudiée, pour pouvoir déduire par défaut celle du nu-propriétaire.

Section 1. Situation de l’usufruitier

Paragraphe 1. Droits de l’usufruitier

L’usufruitier est titulaire d’un droit d’usage et d’un droit de jouissance. Il peut également disposer de son droit
en réalisant un acte d’aliénation ou de cession à titre gratuit de son usufruit. Cette transmission pourra être
faite sans l’autorisation du nu-propriétaire. Elle ne pourra pas modifier la consistance du droit de l’usufruitier et
l’usufruit continuera à s’éteindre au décès du cédant ou à l’échéance initialement prévue.

A. Droit d’usage

Le droit d’usage suppose classiquement que l’usufruitier puisse utiliser le meuble ou l’immeuble (article 578 C.
civ.).

User d’un bien, par exemple, c’est l’habiter, le cultiver, l’occuper…

L’usufruitier peut exercer les droits d’usage sur le bien exactement dans les mêmes conditions que l’aurait fait
le propriétaire. Le Code civil précise que lorsque l’usufruit porte sur des biens qui subissent une certaine usure
du fait de leur utilisation, comme les meubles meublants et le linge, l’usufruitier n’aura pas à assumer la
charge des détériorations dues à l’usage normal qu’un bon entretien ne peut empêcher, excepté si la
détérioration est due à son dol ou sa faute (C. civ. Article 589).

Lorsque l’usufruit porte sur une chose consomptible, comme de l’argent, des denrées, l’usufruitier est pourvu
d’un droit de s’en servir, mais à charge de rendre en fin d’usufruit soit des choses de même quantité et qualité,
soit leur valeur estimée à la date de restitution. Il s’agit alors d’un quasi-usufruit301.

B. Droit de jouissance

1. Etendue du droit de jouissance

Le Code civil décrit avec précision l’étendue de ce droit de jouissance. L’article 582 C. civ. Dispose que
l’usufruitier a le droit de jouir de toute espèce de fruits et il cite trois catégories de fruits :

- Les fruits naturels, d’abord. Ils sont définis par l’article 583 C. civ. Comme ceux qui sont le
produit spontané de la terre et du coût des animaux ;
- Les fruits industriels, ensuite. Ils sont également définis par l’article 583 C. civ. comme ceux
qu’on obtient par culture ;
- Les fruits civils, enfin. Ils sont décrits par l’article 584 C. civ. comme les loyers de maisons, les
intérêts de sommes exigibles, les arrérages des rentes et les prix des baux à ferme.

301V. F. Zénati, « La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsychose de la valeur) », in Etudes offertes à P. Catala, Litec,
2001, p. 605
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Au-delà d’un simple intérêt descriptif, cette classification est importante, car les trois catégories de fruits
connaissent des différences de régimes. Ainsi, les fruits naturels et industriels s’acquièrent par leur perception,
permettant à l’usufruitier de récolter même ce qu’il n’a pas semé (C. civ., article 585). Les fruits civils sont
réputés s’acquérir jour par jour et ils appartiennent à l’usufruitier à proportion de la durée de son usufruit (C.
civ., article 586).

De nos jours, les fruits perçus par les usufruitiers sont plus fréquemment des revenus de titres mobiliers ou
des loyers d’immeubles que des récoltes et des croîts de troupeaux.

L’article 584 C. civ. a défini les loyers d’immeubles comme des fruits civils. En revanche, les revenus de titres
ont été qualifiés de fruits par la jurisprudence302 sans que soit précisée leur nature civile ou industrielle. Leur
régime reste incertain, car aucun critère clair et indiscutable ne permet de déterminer leur qualification exacte,
qui n’a pas été fixée ; il est donc parfois malaisé de savoir qui doit percevoir les bénéfices distribuables303.

- L’usufruitier jouit de tous les droits dont le propriétaire peut jouir. A cet effet, il peut constituer
sur son droit d’usufruit un droit d’usage et d’habitation304.

b. Perception des produits réguliers et périodiques

En principe, le droit de jouissance de l’usufruitier ne s’applique pas aux produits de la chose c'est-à-dire aux
revenus non périodiques qui altèrent la substance du bien. La perception des produits appartient au nu-
propriétaire. Mais la distinction entre fruits et produits est parfois délicate. Lorsque les produits sont réguliers
et périodiques, la loi les assimile aux fruits. Le Code civil décrit avec précision cette assimilation à propos des
coupes prélevées sur les arbres. L’usufruitier est ainsi autorisé à couper des arbres dans une pépinière (article
590 C. civ.). Il peut également couper les arbres parvenus à leur développement définitif, bien que cela
entraine leur disparition, car ils sont assimilés aux fruits (article 581 C. civ.).

Pour régler des problèmes fréquents de nos jours, la doctrine a proposé d’étendre ce régime aux valeurs
mobilières305.

2. Mise en œuvre du droit de jouissance de l’usufruitier

a. Pouvoirs d’administration du bien

Pour mettre en œuvre son droit de jouissance, l’usufruitier dispose de pouvoirs d’administration du bien. Il peut
faire tous les actes conservatoires de nature à éviter la disparition de la chose comme les réparations
urgentes ou la souscription d’assurances. Il peut également faire des actes d’administration, en particulier
exercer toutes les actions en justices visant à faire valoir ses droits, que ces actions soient personnelles (par
exemple, pour obtenir des dommages-intérêts), ou possessoires (c'est-à-dire pour défendre sa possession).

302 Civ. 1ère, 21 octobre 1931, DP 1933, 1, 100, note Cordonnier ; S. 1933, 1, 137, note Batiffol ; com. 5 octobre 1999, D. 2000, 552,
note G. Morris-Becquet.
303 Pour Civ. 1ère, 7 juillet 1941, DH 1941, 370, les dividendes courus jusqu’au jour du décès doivent être compris dans l’actif

successoral, même s’ils n’ont été mis en paiement qu’au jour de l’exercice suivant. En revanche, com. 23 octobre 1984, Rev.
Sociétés 1985, 97, note J.-J. Deigre, a jugé que le droit aux dividendes sociaux ne naît que de la décision des associés d’affecter les
bénéfices. V. aussi Com. 28 novembre 2006, Bull. civ. IV, n° 233 ; D. 2006, 3055, obs. A. Lienhard ; D. 2007, Chron. 1305, obs.
Salomon ; JCP 2007, II, 10008, note Gallois-Cochet ; JCP E 2007, 1361, note F. Deboissy et G. Wicker ; RTD civ. 2007, 149, obs.
Th. Revet ; Dr et patr. Juillet-août 2007, p. 86, obs. J.-B. Seube.
304 Civ. 3ème, 7 avr. 2004, n° 02-18979 ; D. 2004, Somm. 2469, obs. N. Reboul-Maupin.
305 Le Clavez, « L’usufruit des valeurs mobilières de capitalisation (ou les bois taillis du XX ème siècles) », D. 1994, chron. 125.

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b. Cas particuliers de la conclusion des baux

L’article 595 C. civ. soumet le bail à un régime particulier. Il distingue les baux classiques des baux ruraux ou
commerciaux. Tandis que les premiers (baux classiques) peuvent être conclus sans l’intervention du nu-
propriétaire, les seconds (baux ruraux et baux commerciaux) nécessitent son concours. La justification d’une
telle distinction est, semble-t-il, économique : La charge d’un bail commercial est plus conséquente que celle
d’un bail sur un immeuble d’habitation306.

- Cas des baux classiques

Les baux classiques peuvent être passés par l’usufruitier seul (article 595 C. civ.). Ces baux ne peuvent avoir
pour objet qu’un immeuble d’habitation ou un fonds de commerce307. Il faut préciser que le pouvoir de
l’usufruitier doit être limité afin de ne pas léser trop gravement les intérêts du nu-propriétaire par l’octroi de
baux de trop longue durée. C’est pourquoi la durée d’opposabilité au nu-propriétaire a été limitée par l’article
959, al. 2 C. civ. Aux termes de cette disposition, les baux consentis par l’usufruitier pour un temps qui excède
9 ans ne sont, en cas de cessation d’usufruit, opposables au nu-propriétaire que pour le temps qui reste à
courir, soit de la première période de 9 ans, si les parties s’y trouvent encore, soit de la seconde, et ainsi de
suite, de manière que le preneur n’ait que le droit d’achever la jouissance de la période de 9 ans où il se
trouve.

- Cas des autres baux

Tous les autres baux, à savoir les baux ruraux et les baux commerciaux, requièrent, en revanche, pour leur
conclusion le concours du nu-propriétaire (article 595, al. 4 C.civ.). Il en va de même pour le renouvellement
de tels baux308. Le défaut d’un tel concours est sanctionné par une nullité relative qui ne pourra être invoqué
que par le nu-propriétaire309 sans avoir attendre la fin de l’usufruit310. Au surplus, c’est à l’usufruitier de
s’assurer le concours du nu-propriétaire pour consentir le bail311. Toutefois, il n’est pas rare que le nu-
propriétaire profite de sa situation en refusant d’apporter son concours. La loi et la jurisprudence sont venues
limiter la portée de l’exigence du concours du nu-propriétaire en offrant une issue aux situations de blocage.
En premier lieu, la loi octroie à l’usufruitier la possibilité de solliciter de la justice l’autorisation de conclure seul
le bail alors même que le nu-propriétaire refuserait d’apporter son concours312. En second lieu, « la
jurisprudence admet que le locataire, pour éviter la nullité, se prévale de la théorie de l’apparence dès qu’il
démontre que l’usufruitier s’était comporté à son égard en propriétaire apparent »313

306 Cf. N. Reboul-Maupin, Droit des biens, Dalloz, 2ème éd. 2008, n° 511.
307 Civ. 1ère, 25 novembre 1986, D. 1987, 141, note G. Morin ; JCP 1987. II, 20866, note A. Cohen ; civ. 3ème, 7 juillet 1993, Bull civ.
III, n° 112 ; V. à propos de la propriété démembrée d’un fonds de commerce et protection statutaire : civ. 3ème, 5 mars 2008, n° 05-
20200, D. 2008, 916.
308 Civ. 3ème, 24 mars 1999, JCP 1999, I , 175, n° 23, obs. H. Périmet-Marquet.
309 Civ. 3ème, 14 novembre 2007, n° 06-17412 qui a jugé que l’acquéreur du bien après le décès du nu-propriétaire ne peut agir en

nullité du bail.
310 Civ. 3ème, 26 janvier 1972, Bull. civ. III, N° 69 ; D. 1975, 22, note J. Penneau ; JCP 1972, II, 17104, note G. G., RTD civ. 1972,

619, obs. J.-D. Bredin.

311 Civ. 3ème, 16 avril 2008, n° 2008, n° 07-12381 ; D. 2008, 1348, obs. A. Mbotaingar.
312 L’autorisation en justice n’est soumise à aucune condition précise : civ. 3ème, 29 novembre 1995, Bull. civ. II, n° 246 ; D. 1997,

Somm. 22, obs. A. Robert ; JCP 1996, I, 3921, n° 18 ; RTD civ. 1996, 941, obs. F. Zénati ; RD imm. 1996, 177, obs. J.-L. Bergel; civ.
3ème, 2 février 2005, JCP 2005, IV, 1549 ; JCP 2005, I, 181, note H. Périnet-Marquet.
313 J.-B. Seube, Droit des biens, 4ème éd. Litec, 2007, n° 283 citant civ. 3ème, 21 janvier 1981, D. 1983, 36, note P. Diener.

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C. Droit d’aliéner l’usufruit

En raison de son caractère temporaire, au maximum viager, l’usufruit est intransmissible à cause de mort. En
revanche, il est cessible entre vifs314

Paragraphe 2. Obligation de l’usufruitier

L’usufruitier est tenu à des obligations variées et nombreuses, car il doit se comporter comme le propriétaire
lui-même, mais à la charge de conserver la substance des choses objet d’usufruit (C. civ. article 578). Il est
courant de distinguer les obligations antérieures des obligations postérieures à l’entrée en jouissance de
l’usufruitier.

A. Obligations antérieures à l’entrée en jouissance de l’usufruitier

Il pèse sur l’usufruitier deux obligations avant son entrée en jouissance. Il doit, en premier lieu, réaliser un
inventaire. Il doit, en second lieu, fournir une caution.

1. Obligation de réaliser un inventaire

L’article 600 C. civ. dispose que « l’usufruitier prend les choses dans l’état où elles sont ; mais il ne peut entrer
en jouissance qu’après avoir fait dresser, en présence du propriétaire, ou lui dûment appelé, un inventaire
des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruit ».

Deux cas doivent être envisagés :

- Soit l’usufruitier, conformément à l’article 600 C. civ., fait dresser un inventaire, avec l’accord du
nu-propriétaire ou sans son accord, mais en l’ayant appelé à l’acte
- Soit l’usufruitier était conventionnel et l’acte constitutif a prévu une dispense d’invention.

Lorsque l’usufruitier, par négligence ou en application d’une éventuelle autorisation conventionnelle, ne dresse
pas un inventaire, le nu-propriétaire aura alors intérêt à faire constater lui-même l’état des lieux par acte
authentique pour éviter que cet état ne soit prouvé en sa défaveur par tout moyen, même par des
témoignages, en fin d’usufruit.

2. Obligation de fournir une caution

L’usufruitier est tenu à de nombreuses obligations financières envers le nu-propriétaire. Au nombre de ces
obligations, il doit payer les réparations si le bien est détérioré au moment de sa restitution, il doit fournir
l’équivalent des biens qu’il a utilisés si l’usufruit portait sur des biens consomptibles.

Pour garantir le paiement de ces sommes, l’usufruitier doit fournir une caution. Cependant, plusieurs éléments
tempèrent la force de cette obligation :

314 Sur la cession simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété, cf. civ. 1ère, 20 oct. 1987, Bull. civ. I, n° 276, D. 1988, p. 85, note
Morin, JCP 1988, éd. N, II, 165, note Rémy, RTD civ. 1989, p. 591, obs. Zénati ; 7 juin 1988, Bull. civ. I, n° 181, JCP 1988, éd. G.
IV, 288 ; 3 juill. 1991, Bull. Civ. III, n° 203, RD imm. 1992, p. 81, obs. Groslière, RTD civ. 1993, p. 618, obs. Zénati. L’usufruit n’est
pas reporté sur le prix. Chacun doit, au contraire, percevoir la portion du prix et, en cas de consignation, des intérêts (civ. 1ère, 3
juillet 1991 préc.) correspondant à la valeur de son droit, Corrélativement, il a été décidé qu’un créancier de l’usufruitier pouvait saisir
la portion du prix revenant à son débiteur (civ. 2ème, 18 octobre 1989, JCP 1990, II, n° 192, D. 1989, IR, p. 288, JCP 1990, éd. G, II,
21502, RTD civ. 1990, p. 115, obs. Zénati). Si, cependant, l’usufruitier a perçu l’intégralité du prix de vente, sa succession est
débitrice de ce prix à l’égard des nus-propriétaires (Cass. Com., 6 mai 1991, Bull. civ. IV, n° 154, JCP 1992, éd. N, II, 72 ; V.
Pillebout, Le sort du prix de vente d’un bien grevé d’usufruit, JCP 1987, éd. N, Prat. 376, p. 665.
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- Elle est rarement appliquée, car l’article 601 C. civ. qui l’impose, énoncé de nombreux cas
d’exonération.

La règle peut ainsi être écartée par l’acte constitutif d’usufruit ou lorsque les constitutif d’usufruit
ou lorsque les père et mère ont l’usufruit légal du bien de leurs enfants ou lorsqu’une vente ou
une donation à été réalisée sous réserve d’usufruit ;

- L’usufruitier peut remplacer la caution par une hypothèse sur ses immeubles ou la mise en gage
de biens mobiliers ;
- L’usufruitier qui ne fournit pas une caution voit retardée son entrée en jouissance, mais la loi
l’autorise à louer les immeubles et à vendre les biens périssables

B. Obligations postérieures à l’entrée en jouissance de l’usufruitier

En cours d’usufruit, l’usufruitier a l’obligation de jouir du bien en bon père de famille, elle de respecter la
destination des lieux et celle de supporter les charges normales de l’usufruit.

1. L’obligation de jouir en bon père de famille

L’obligation de jouir en bon père de famille est visée par l’article 601 C. civ. C’est la référence classique,
abstraite, au standard de « bon père de famille » en tant que norme de comportement. Jouir de la chose en
bon père de famille c’set jouir de la chose selon sa destination naturelle, comme un propriétaire normalement
soigneux et diligent.

L’obligation de jouir en bon père se traduit par des contraintes multiples, énoncées par les juges en fonction
des besoins. Ainsi, l’usufruitier doit entretenir le bien, poursuivre le recouvrement des créances à leur
échéance315, interrompre la prescription316, renouveler les inscriptions hypothécaires ou d’autres sûretés. Il
doit également exploiter, par lui-même ou par autrui, les biens suivant leur destination : terres agricoles,
immeubles de rapport, brevets, fonds de commerce317

2. Charges usufructuaires

a. Détermination des charges usufructuaires

L’usufruitier doit assumer les charges usufructuaires, définies comme les charges qu’il convient de prélever
sur les revenus pour assurer l’administration normale et raisonnable des biens. A défaut de convention à ce
sujet, la loi prévoit des règles supplétives de détermination de ces charges. L’usufruitier doit assumer toutes
les charges fiscales périodiques (impôts fonciers, taxes foncières, charges des fruits et des revenus… 318. Il
s’agit donc des charges périodiques qui s’opposent aux charges extraordinaires pouvant être imposées sur la
propriété pendant la durée de l’usufruit, telles que les contributions ou autres frais de bornages ou de clôture.
La règle posée à l’article 608 C. civ. ayant un caractère supplétif, l’usufruitier ou le nu-propriétaire peut y
déroger319.

315 Cf. Françon, L’usufruit des créances, RTD civ. 1957, p. 1 et suiv.
316 Req. 21 mai 1930, DP 1932, 1, p. 111.
317 Il a été jugé, cependant, qu’il ne pouvait être fait grief à un usufruitier d’avoir sans faute cessé son activité et radié l’inscription du

fonds de commerce au registre de commerce, com., 28 janvier 1980, Bull. civ. IV, n° 41, JCP 1980, G, II, 19416, note Atias, RTD
civ. 1980, p. 787.
318 V. civ. 1ère, 16 févr. 1999, Bull. civ. I, n° 58; JCP 2000, I, 211, n°14, obs. H. Périnet-Marquet ; RTDciv. 1999, 449, obs. Patarin.
319 Civ. 1ère, 3 juin 1997, Bull. civ. I, n° 189; JCP 1997. I, 4060, n° 19, obs. H. Périnet-Marquet.

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De même, l’usufruitier doit faire sur la chose toutes les réparations d’entretien de l’article 605 C. civ., sauf
clause dérogatoire instituant une véritable obligatoire pesant sur le nu-propriétaire et participant à une
conception renouvelée de l’usufruit320.

Selon l’article 605 C. civ., l’usufruitier doit prendre en charge les réparations d’entretien, alors que les grosses
réparations demeurent à la charge du propriétaire. Compte tenu de la portée pratique considérable de cette
question, les notions de réparation d’entretien et de grosses réparations ont été précisées. Elles relèvent de
l’appréciation souveraine des juges du fond321. La jurisprudence à ce sujet est abondante. L’article 606 C. civ.
dispose que « les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres
et des couvertures entières. Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier ».
Toutes les autres réparations sont qualifiées d’entretien.

L’usufruitier n’est tenu que des charges nées entre l’inventaire et la cessation de l’usufruit.

b. Contribution aux dettes grevant le patrimoine. Distinction entre usufruit particulier et usufruit à
titre universel

En principe, l’usufruitier de biens déterminés ne doit pas contribuer aux dettes de son auteur. Même s’il y a
parmi ces biens un immeuble grevé d’une hypothèque, l’usufruitier n’est pas tenu de la dette. Sans doute,
peut-il être, comme détenteur, poursuivi par le créancier et contraint au paiement, en raison du droit de suite
appartenant au créancier ; mais il a, en ce cas, un recours contre le propriétaire (article 611 C. civ.). Il n’est fait
exception à ce principe que pour les charges usufructuaires. Il en est autrement quand l’usufruit est universel
ou à titre universel, c'est-à-dire a pour objet tous les biens ou une quote-part des biens d’une succession. En
effet, un patrimoine comprend non seulement des actifs, mais aussi, au besoin, un passif. Il est normal que
l’usufruitier, qui a la jouissance de tout ou partie de l’actif, soit tenu de contribuer au paiement des dettes.
L’article 612 C. civ. fixe la contribution de la façon suivante : « l’usufruitier doit assumer la charge des intérêts
du montant du passif, ainsi que des arrérages des rentes ou pensions, dans la même proportion que son droit
d’usufruit sur l’actif, ces sommes étant normalement prélevées sur les revenus »322

Les créanciers peuvent agir contre le nu propriétaire pour l’intégralité de leurs créances, en capital et en
intérêts323. De l’usufruitier, ils ne peuvent exiger que la contribution en intérêts, l’avance du capital étant pour
lui une faculté324

c. Modalités d’exécution des charges usufructuaires

Les modalités d’exécution des charges usufructuaires sont clairement définies par la jurisprudence. Le nu-
propriétaire peut, pendant la durée de l’usufruit, contraindre l’usufruitier à remplir ses obligations et il peut
même faire réaliser les travaux lui-même en se faisant rembourser les frais par l’usufruitier325. En revanche, la
réciproque n’est pas admise et l’usufruitier ne peut contraindre le nu-propriétaire à effectuer les grosses
réparations326. La doctrine majoritaire critique cette solution327. Elle souligne son effet antiéconomique. En

320 V. civ. 1ère, 23 janvier 2007, Bull. civ. I, n° 41 ; Dr. et patr. Févr. 2008, p. 98, obs. J.-B. Seube ; Dr. fam. 2007, comm. 69, obs. B.
Beignier.
321 Civ. 2ème, 7 déc. 1961, Bull. civ. II, n° 842.
322 F. Térré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 7ème éd. Dalloz, coll. « Précis », 2006, n° 826.
323323 Cass. Civ., 23 avr. 1888, DP 1889, 1, p. 233 ; Cass. 1ère civ., 16 mai 1960, D. 1961, p. 681, JCP 1961, G. II, 12148, note

Ponsard ; cass. 1ère civ., 11 févr. 1981, Bull. civ. I, n° 54, JCP 1981, G. II, 19693, note Rémy, RTD civ. 1981, p. 884, obs. Patarin.
324 Cf. CA Paris, 5 nov. 1976, Gaz. Pal. 1977, 1, Somm. P. 137; CA Bordeaux, 6 janvier 1986, D. 1986, p. 599, note Duclos.
325 Civ. 1ère, 21 mars 1962, Gaz. Pal. 1962, 1, 393.
326 Req. 10 déc. 1901, D. 1901, 1, 209.
327 Contra Ph. Malaurie, L. Aynès, Les biens, Defrénois, 2004, n° 832, p. 258.

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effet, l’usufruitier n’a aucun moyen efficace d’obliger le nu-propriétaire à réaliser les réparations qui sont
pourtant les plus importantes pour le bien. Il ne peut que réaliser à ses frais les répartitions nécessaires et
devra attendre la fin de l’usufruit pour demander le remboursement de ses dépenses.

Section 2. Situation du nu-propriétaire

Pendant l’usufruit, les droits et obligations du nu-propriétaire sont complémentaires de ceux de l’usufruitier. En
fait, la chose est pour lui tout à fait dépourvue d’intérêt économique. Au-delà de prérogatives immédiats assez
inutiles, le nu-propriétaire attend surtout la fin de l’usufruit qui lui permettra de reconstituer la pleine propriété.
Il dispose cependant de certains droits et il doit assumer quelques obligations.

Paragraphe 1. Droits du nu-propriétaire

Les prérogatives du nu-propriétaire sont nombreuses, mais elles sont peu effectives. Lorsque l’usufruit porte
sur des consomptibles, le nu-propriétaire est investi d’un droit personnel envers l’usufruitier. Il peut réclamer la
valeur des biens qui ont été consommés, afin de pouvoir des reconstituer.

Lorsque l’usufruit porte sur les biens non-consomptibles, le nu-propriétaire est titulaire d’un droit réel.
Néanmoins, dans les faits, pendant la durée de l’usufruit, le nu-propriétaire a peu de prérogatives effectives :

 Il a un droit de disposition, c'est-à-dire qu’en principe, il peut vendre ou donner le bien. Mais
qui voudrait acquérir un bien occupé ou exploité par un usufruitier ? La cession de la seule
nue-propriété st fort désavantageuse et elle est exceptionnelle ;
 Il a le droit de percevoir les produits, à la double condition que le bien en génère et qu’une
exploitation en soit organisée ;
 Il a le droit d’exercer des actions en justice, mais ce droit est peu étendu, car il est limité à la
défense de ses prérogatives, qui sont elles-mêmes restreintes ;
 Il a le droit d’effectuer des actes conservatoires sur le bien, mais il ne peut accomplir aucun
aménagement, aucune transformation ou réparation qui ne serait pas indispensable à la
conservation de la chose ;
 Il a le droit d’exercer des prérogatives destinées à éviter la dégradation du bien. Il peut
notamment poursuivre pour abus de jouissance l’usufruitier qui ne se comporterait pas en bon
père de famille ; il peut refuser d’autoriser un bail créant des obligations trop étendues en
durée…

Paragraphe 2. Obligation du nu-propriétaire

Les obligations du nu-propriétaire sont envisagées par rapport à celles de l’usufruitier. Elles peuvent être
ramenées à deux principales :

 « le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de
l’usufruitier » (C. civ. article 599). Cette contrainte est la seule disposition du Code civil
consacrée au nu-propriétaire. Elle lui interdit par exemple de défricher ou de clôturer un
domaine, si ces aménagements empêchent l’usufruitier de continuer à chasser328.
 Le nu-propriétaire doit remplir les obligations qui ne sont pas à la charge de l’usufruitier. Il
doit assumer les charges non périodiques (impôt sur le capital, frais de bornage et de clôture
etc.…), les grosses réparations etc.….

328 Civ. 1ère, 28 novembre 1972, Bull. civ. I, n° 264.

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CHAPITRE 4. EXTINCTION DE L’USUFRUIT

Bien qu’il soit un droit réel, l’usufruit est nécessairement un droit temporaire. Il est donc destiné à s’éteindre.
Les causes d’extinction sont nombreuses et variées. Mais, quelle que soit la cause de l’évènement, les
conséquences de l’extinction seront identiques.

Section 1. Causes d’extinction de l’usufruit

Les articles 617 et 618 C. civ. dressent une longue liste de causes d’extinction de l’usufruit. Il faut ajouter à
cette liste la prérogative accordée par les articles 621 et 622 C. civ. à l’usufruitier d’éteindre son droit par
renonciation.

Ces causes d’extinction découlent des caractères de l’usufruit. Ce droit est temporaire, il est réel, il est
constitutif d’un démembrement et crée des obligations à la charge de l’usufruitier.

Paragraphe 1. Causes d’extinction liées au caractère temporaire de l’usufruit

L’usufruit est un droit temporaire. Il s’éteint donc naturellement avec l’arrivée du terme. Ce terme peut être soit
incertain, car lié à la mort de l’usufruitier, soit certain si l’usufruit a été conclu pour une durée déterminée.

L’existence d’un terme incertain est très fréquente, l’usufruit étant souvent un droit viager. Si l’usufruit a été
constitué au profit de plusieurs personnes simultanément, il s’eteint partiellement au décès de chacune d’elles,
à moins qu’il n’ait été stipulé réversible. Dans ce cas, chaque décès provoquera un accroissement de la part
des survivants.

L’usufruit peut également être assorti d’un terme certain, qui peut être imposé soit par une stipulation
contractuelle, soit par la loi (30 ans maximum pour l’usufruit établi au profit d’une personne morale, 16 ans
maximum pour l’usufruit des père et mère sur les biens des enfants…). Même lorsque l’usufruit est assortit
d’un terme certain, il s’éteint avant cette échéance si l’usufruitier décède avant l’arrivée de ce terme.

Paragraphe 2. Causes d’extinction liées au caractère réel de l’usufruit

Etant un droit réel, l’usufruit s’éteint par la perte de la chose, par son usage trentenaire et par la renonciation ;

La perte de la chose fait disparaitre l’usufruit car elle prive ce droit réel de son objet. Lorsque la perte est
uniquement partielle comme la destruction d’une maison sur un terrain, l’usufruit se poursuit sur les éléments
restants, c'est-à-dire le terrain. La perte totale d’un bien immobilier, elle pourra prendre la forme d’une
expropriation329.

En tant que droit réel, l’usufruit est soumis au régime de la prescription extinctive. Ainsi, lorsque l’usufruitier ou
une personne interposée n’a pas fait d’actes de jouissance pendant trente ans, l’usufruit s’éteint.

Pour finir, la qualification de droit réel permet d’accorder à l’usufruitier une faculté de renoncer à son droit. La
renonciation à un usufruit n’est soumise à aucune forme particulière. Il suffit qu’elle soit certaine et non

329Civ. 3ème, 8 févr. 1990, Juris-Data n° 000722 qui considère que l’expropriation a éteint le droit réel qui a été converti en simple
droit de créance.
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équivoque330. Elle peut être à titre onéreux, si l’usufruitier a obtenu une contrepartie. Elle peut être également
pure et simple et constituera alors une donation.

Paragraphe 3. Causes d’extinction liées à la qualification de démembrement de l’usufruit

L’usufruit étant un démembrement de la propriété, il est éteint par « la consolidation ou la réunion sur la même
tête, des deux qualités d’usufruitier et de propriétaire »331. Cependant, la doctrine conteste à la fois le
caractère extinctif et autonome de cette cause d’extinction de l’usufruit. D’après l’opinion dominante, la
consolidation ne serait pas une véritable cause d’extinction de l’usufruit, qui serait simplement occulté ou
paralysé. Cette thèse s’appuie sur un arrêt de la Cour de cassation qui, à la suite d’une cession de l’usufruit et
de la nue-propriété à un même acquéreur, a jugé que le cessionnaire restait garant des engagements
contractés par l’usufruitier332. Si les engagements sont encore obligatoires, c’est que l’usufruit n’est pas éteint,
fait-on valoir333.

Le caractère extinctif de la consolidation étant admis, des auteurs contestent l’autonomie de cette cause
d’extinction, car cette réunion est toujours la conséquence d’une autre cause d’extinction 334. Ainsi, si le nu-
propriétaire succède à l’usufruitier, le droit de l’usufruitier est éteint par décès. Si le nu-propriétaire rachète
l’usufruit, l’acte équivaut à une renonciation de l’usufruit à titre onéreux et si le nu-propriétaire reçoit l’usufruit
par donation, cet acte constitue une renonciation de l’usufruit à titre gratuit.

Paragraphe 4. Causes d’extinction liées au caractère créateur d’obligations de l’usufruit

L’usufruit crée des obligations à la charge de l’usufruitier.

Celui-ci doit notamment conserver la substance de la chose. C’est pourquoi il peut être déchu de ses droits à
titre de sanction s’il a commis un abus de jouissance. La règle est posée par l’article 618 C. civ. qui dispose
que « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des
dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien ».

A titre d’exemple, peut caractériser un abus de jouissance la conclusion par l’usufruitier d’un bail commercial
sur les lieux destinés à un autre usage335.

Les juges ont également prononcé l’extinction de l’usufruit dans le cas de l’usufruitier d’un cheptel qui avait
vendu trop de bêtes, empêchant le renouvellement du troupeau au moyen du croît 336 ou dans le cas d’un
usufruitier qui avait laissé se détériorer le gros œuvre d’un bien337…

Les juges du fond disposent d’un pouvoir d’appréciation pour l’application de la sanction 338. Même s’ils
constatent un abus de jouissance, ils ne sont jamais tenus de prononcer l’extinction de l’usufruit. Ils peuvent
ne prononcer aucune sanction ou choisir une mesure intermédiaire, moins grave qu’une déchéance, comme
la transformation de l’usufruit en rente annuelle339 ou l’obligation de payer une indemnité.

330 Civ. 3ème, 7 fév. 1979, D. 1979, IR, 396.

331 C. civ. article 617, al.4.
332 Civ. 3ème, 26 janvier 1972, D. 1975, 22 note J. Penneau, JCP 1972, II, 17104, note G. Goubeaux.
333 Sophie Schiller, Droit des biens, Dalloz, 2ème éd., 2005, n° 256, p. 166.
334 G. Goubeaux, note sous CA Montpellier, 17 mars 1970, JC 1970, II, 16421, et note sous Civ. 3 ème, 26 janvier 1972, JCP 1972, II,

17104.
335 Civ. 3ème, 4 juin 1975, Bull. civ. III, n° 194.
336 TGI Vannes, 7 juillet 1976, JCP 1977, II, 18638, note J.-F. Pillebout
337 Civ. 3ème, 12 mars 1970, Bull. civ. III, n° 205.
338 Civ. 3ème, 12 mars 1970, D. 1970, 692.
339 CA Bordeaux, 1ère Ch. A. 2 déc. 1996, D. 1998, Somm. Comm. 59, obs. A. Robert.

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Section 2. Conséquences de l’extinction de l’usufruit

Quelle que soit sa cause, l’extinction de l’usufruit entraîne une obligation de reconstituer la pleine propriété sur
la tête du nu-propriétaire, ce qui se résume essentiellement à une obligation de restituer l’objet de l’usufruit au
nu-propriétaire.

Pendant la période plus ou moins longue de l’usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont été créanciers et
débiteurs de nombreuses obligations. Le bien leur a procuré de l’argent, mais les a également obligés à
réaliser des dépenses. A la fin de leurs relations, un règlement (ou une reddition) des comptes sera
fréquemment nécessaire.

Paragraphe 1. Obligation de restituer la chose

Le plus souvent, après l’extinction de l’usufruit, l’usufruitier est mort. L’obligation de restitution sera alors
assumée par ses héritiers. Deux difficultés peuvent alors surgir :

- Il faut déterminer l’état dans lequel la chose doit être rendue.

- Il faut déterminer un objet de remplacement lorsque l’usufruit porte sur une chose
consomptible.

A. Détermination de l’état dans lequel la chose doit être rendue

Si la chose se détériore par l’usage, elle devra être restituée dans l’état où elle se trouve.

L’usufruitier n’est tenu d’aucune indemnisation, excepté si la détérioration a été causée par sa faute, suite par
exemple à une excessive négligence dans l’entretien du bien. Si l’usufruitier a amélioré la chose, il devra
assumer tous les frais de l’amélioration « encore que la valeur de la chose en fût augmentée » (C.civ. article
599, al. 2). Cette solution est très sévère pour l’usufruitier. Elle est contraire au régime traditionnel des
améliorations, qui ouvrent en principe un droit à indemnisation340. Elle est également contraire aux principes
généraux du droit, car elle est source d’enrichissement sans cause pour le propriétaire.

La jurisprudence l’a appliquée à la plupart des constructions de l’usufruitier, en considérant « comme

amélioration soit les constructions nouvelles s’ajoutant au fonds et en augmentant la valeur, soit les
constructions ayant pour effet d’achever un bâtiment commencé, ou bien d’agrandir un édifice préexistant »341.

Cependant, les juges ont doublement tempéré la sévérité de la solution. D’une part, ils soumettent les grosses
réparations à un autre régime et l’usufruitier peut se faire rembourser en fin d’usufruit les frais qu’il a engagés
pour les réaliser342. D’autre part, ils accordent parfois une indemnité à l’usufruitier lorsque « l’exécution des
constructions a eu pour résultat de créer une chose distincte du fonds sur lequel elles ont été élevées »343.

340 C. civ. article 861, 1437, 1634, 2175…

341 Req. 4 nov. 1885, DP 1886, 1, 361, Rapport Alméras-Latour.
342 Civ. 17 juillet 1911, D. 1911, 1, 457.
343 CA Paris, 4 mars 1966, Gaz. Pal. 1966, 2, 6, note Cabanac, à propos de la construction d’une chambre de bonne distincte de

l’appartement objet de l’usufruit.

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B. La détermination d’un objet en remplacement d’une chose consomptible

Le quasi-usufruitier ne peut pas être tenu de restituer les choses qu’il a reçues, car ces biens consomptibles
ont disparu par l’usage. Il devra donc rendre « soit des choses de même quantité et qualité, soit leur valeur
estimée à la date de la restitution » (C. civ. article 587).

Paragraphe 2. Obligation d’établir des comptes

A. Justifications de l’obligation d’établir des comptes

De nombreuses obligations financières ont pu apparaître à la charge de l’usufruitier et du nu-propriétaire

pendant l’usufruit.

1. Les paiements au profit de l’usufruitier

L’usufruitier peut éventuellement demander au nu-propriétaire le paiement :

 Des dépenses qu’il aurait réalisées pour des grosses réparations pendant l’usufruit,
 D’une indemnité pour construction nouvelle distincte si les tribunaux l’ont accordée.

2. Les paiements au profit du nu-propriétaire

Réciproquement, le nu-propriétaire peut éventuellement demander à l’usufruitier le paiement :

 Des fruits civils que l’usufruitier aurait reçu abusivement ou prématurément (C. civ. article
585) ;
 D’une indemnité pour des dégradations de la chose qui serait imputable à l’usufruitier ;
 D’une somme correspondant à la valeur de la chose en cas de quasi-usufruit ;
 D’une indemnisation pour jouissance abusive etc.….

B. Solde des comptes de clôture

Les différentes obligations financières ne pourront être soldées que par des comptes de clôture en fin
d’usufruit. Cette opération est imposée par des contraintes pratiques, mais elle paraît contredire la conception
primitive présentant ces deux droits réels comme parallèles et étrangers. L’usufruitier est tenu à des
obligations plus nombreuses et les opérations de compensation feront le plus souvent apparaître une dette à
sa charge. La caution accordée lors de la constitution de l’usufruit servira à garantir le paiement de cette dette.

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TITRE 2. LES SERVITUDES

Il est rare qu’un bien immobilier soit totalement isolé des autres, aussi bien en zone rurale qu’en zone urbain.
Le plus souvent, il côtoie d’autres biens immobiliers et cette proximité va le contraindre à établir des relations.
Parfois, la situation justifiera d’imposer au propriétaire de l’un des biens une charge envers l’autre et le
contraindra à prendre l’engagement de remplir certaines obligations telles que laisser passer les usagers de
l’autre fonds qui est enclavé, ne pas élever une construction qui empêche d’apercevoir la mer… Dans certains
cas, ces droits seront qualifiés de servitudes. Cette qualification n’est pas systématique, car la notion de
servitude est précise et elle nécessite la présence de nombreux éléments constitutifs. Elle permettra de
soumettre le bien à un régime particulier et strictement défini, jusqu’à la survenance d’une cause d’extinction.

CHAPITRE 1. NOTION DE SERVITUDE

La servitude est définie à l’article 637 C. civ. comme « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et
l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ». Le terme « héritage » signifie immeuble, ce qui
restreint doublement le domaine d’application de la notion :

- D’une part, les servitudes ne porteront que sur des biens. Elles ne pourront donc jamais
imposer des contraintes directes à une personne et elles ne doivent pas permettre de
restreindre la liberté d’un individu ;
- D’autre part, les servitudes ne porteront que sur des biens immobiliers et jamais sur des
biens mobiliers. Seuls les biens immobiliers par nature pourront être l’objet de tels droits et
non les immeubles par destination, à cause de leur mobilité, ni les immeubles par l’objet
auxquels ils s’appliquent, car ils ne peuvent pas faire l’objet d’une emprise matérielle.

La servitude est un droit réel démembré, immobilier, opposable à tous. Elle est créatrice d’un rapport
d’interdépendance matériel entre plusieurs biens.

Elle se distingue de l’usufruit en ce qu’elle porte uniquement sur les immeubles alors que l’usufruit alors que
l’usufruit concerne aussi bien les meubles que les immeubles. De plus, la servitude affecte un fonds au
service d’un autre fonds d’une manière perpétuelle tandis que l’usufruit est constitué au profit d’une personne,
il est temporaire en ce qu’il ne dure que le temps de la vie.

La servitude est donc une charge imposée à un fonds (fonds servant) pour l’usage et l’utilité d’un autre fonds
(fonds dominant) appartenant à un autre propriétaire. Elle facilite l’exploitation des terres et l’usage des
immeubles. Le droit des servitudes permet d’organiser la structure de la propriété dans l’espace afin
d’améliorer les rapports de voisinage.

Historiquement, on distinguait les servitudes au profit d’un fonds (dites « servitudes prédiales ») des servitudes
au profit d’une personne (dites « servitudes personnelles »). La confusion qui en résultait, a conduit les
rédacteurs du Code civil en 1804 à faire valoir uniquement le caractère réel des servitudes. Il y a alors, d’un
côté, les servitudes qui n’intéressent que les fonds et, de l’autre côté, les services établis à la charge ou en
faveur des personnes, tels l’usufruit, le droit d’usage et d’habitation…

Le terme de servitude remonte au droit romain, où il correspondait à une notion assez large qui englobait
même l’usufruit. En droit positif, une servitude se définit par ses éléments constitutifs et ses caractères.

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Section 1. Eléments constitutifs de la servitude

La définition de la servitude de l’article 637 C. civ. permet de dégager trois éléments constitutifs (les intitulés
peuvent varier cependant d’un auteur à l’autre) :

- Elle est une charge pesant sur un immeuble, appelé fonds servant ;
- Cette charge est établie ou imposée au profit d’un autre immeuble ;
- Ces deux immeubles appartiennent à des propriétaires différents.

Paragraphe 1. La servitude est une charge pesant sur le fonds servant

A. Démembrement de la propriété

La servitude implique, selon des modalités variables, une amputation (ou une réduction) des droits du
propriétaire du fonds servant. Celui-ci doit, par exemple, permettre le passage sur son fonds pour accéder au
fonds dominant ou supporter l’écoulement des eaux naturelles, ou s’abstenir de construire… A cette
amputation (ou réduction) des prérogatives du propriétaire du fonds servant correspond un droit réel dans le
patrimoine du propriétaire du fonds dominant. En cela la servitude est bien un démembrement du droit de
propriété.

Bien que l’on ne puisse éviter de raisonner en termes de prérogatives du propriétaire, la servitude est bien une
charge imposée au fonds et non à la personne (article 686 C. civ.).

Certes, c’est inéluctablement le propriétaire du fonds servant qui supportera les contraintes résultant de la
servitude ; mais ces contraintes ne peuvent sa traduire pour lui par des obligations personnelles positives. Le
propriétaire du fonds servant est seulement tenu de supporter passivement certains actes ou certaines
situations. Selon une formule classique, la servitude ne peut consister en une obligation de faire quelque
chose (servitus in faciendo consistere non potest), mais seulement dans celle de supporter quelque chose (in
patiendo).344

La servitude implique pour le propriétaire du fonds servant :

- De réduire ses droits pour en transférer certaines prérogatives au propriétaire du fonds

dominant. C’est l’exemple de la servitude de passage qui permet au propriétaire du fonds
dominant de passer sur le terrain du propriétaire du fonds servant ;
- De n’accorder des droits que sur son propre fonds. Une servitude ne peut en aucun cas
conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui345 ;
- De ne pas constituer un droit lui interdisant toute jouissance de sa propriété346 ou toute
modification de sa propriété conforme à son usage normal347.

344 V. à cet effet, Civ. 3ème, 12 déc. 2007, RD imm. 2008, 268, obs. E. Gavin – Millan – Gosterlynck).
345345345 Civ. 3ème, 27 juin 2001, Bull. civ. III, n° 87 ; JCP 2002, I, 126, n° 18, obs. H. Périnet-Marquet; JCP 2003, II, 10141, note J.-L.
Elhoueiss ; Civ. 3ème, 12 juin 2003, D. 2003, 2111, note R. Desgorces ; Solution inaugurée en 2000 : civ. 3ème, 24 mai 2000, Bull.
civ. III, n° 113 ; D. 2001, 251, note R. Libchaber ; JCP 2000, I, 265, n° 21, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois, 2000, 1170, obs. C.
Atias. V. pour une dérogation à la question d’empiètement : Civ. 3ème, 12 mars 2008, n° 07-10164, D. 2008, 919, obs. G. Forest ; D.
2008, 1226.
346 Civ. 3ème, 24 mai 2000 préc.
347 Civ. 3ème, 19 juin 2002, Bull. civ. III, n° 147 ; D. 2003, 587, note B. de Bertier-Lestrade ; Defrénois 2003, 36, obs. Ch. Atias ; RD

imm. 2002, 383, obs. J.-L. Bergel.

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B. Utilité pour le fonds dominant

La servitude doit être utile pour le fonds. Elle profite au fonds et non à une personne. L’utilité est réelle et non
personnelle. Ainsi, la jurisprudence a refusé de qualifier de « servitude » un droit de chasse parce qu’il profite
à une personne et non à un fonds348. De même, la question s’est posée à propos d’une interdiction imposée à
l’acquéreur d’un fonds de l’affecter à un commerce de boulangerie. Une telle interdiction peut-elle être
qualifiée de « servitude de non-concurrence » ?

La jurisprudence paraît l’admettre en associant les termes de « servitude » et d’ « obligation personnelle »349.
Elle ne parait pas claire. Elle a suscité des interrogations. On s’est demandé, d’une part, si la charge profitait à
un immeuble ou à un fonds de commerce, donc à un meuble. On s’est demandé, d’autre part, si la charge ne
profitait pas à des personnes. Rien des les arrêts cités n’est véritablement précisé350.

Par ailleurs, l’utilité requise par l’article 637 C. civ. peut reposer sur la seule esthétique 351.

L’utilité pour le fonds dominant est une exigence essentielle. Cette exigence connaît cependant des variantes
selon la nature de la servitude. Par exemple, les servitudes légales ont pour objet l’utilité publique ou
communale, ou l’utilité des particuliers (article 649 C. civ.). Lorsqu’elles ont pour « objet l’utilité publique ou
communale », les servitudes légales ne profitent pas nécessairement à un fonds dominant. Il s’agit là d’une
dérogation à la règle générale352.

De même, l’admission attendue en droit français des servitudes de conservation ou de gestion de

l’environnement ou encore de servitudes contractuelles de biodiversité créées au profit de tiers non
propriétaires d’un fonds dominant pourrait s’inscrire dans une logique d’assouplissement et même, à terme,
d’éviction en pratique du critère d’utilité pour le fonds dominant en tant que condition d’existence de la
servitude353.

C. Le domaine de la servitude

La notion de « fonds » que le Code civil désigne sous le nom d’héritage appelle quelques précisions. Le
concept de servitude est propre au droit immobilier. De plus, parmi les biens immobiliers, seuls sont
susceptibles d’être grevés de servitudes les terrains non bâtis et les bâtiments qui y sont érigés (article 687 C.
civ.), à l’exclusion :

- Des arbres des autres plantations qui, bien qu’étant immeubles par nature, n’ont pas paru
avoir une durée d’existence suffisante pour donner prise à une servitude354 ;
- Des meubles immobilisés par destination, en raison de la nature physiquement mobilière de
tels biens ;

348 Civ. 3ème, 22 juin 1976, Defrénois 1977, 46, note E. Franck.
349 Com. 15 juill. 1987, D. 1988, 360, note Ch. Atias et Ch. Mouly ; civ. 3ème, 4 juillet 2001, D. 2002, 433, note R. Libchaber ; RTD civ.
2002, 125, note Th. Revet ; JCP 2002, O, 126, n° 17, obs. H. Périnet-Marquet; D. 2002, somm. 2513, obs. N. Reboul-Maupin.
350 V. N. Reboul-Maupin. Droit des biens, Dalloz, 2ème éd. 2008, n° 556, p. 333.
351 V. pour une servitude de surplomb :Civ. 3ème, 12 mars 2008, n° 07-10164, Préc. : en l’espèce, la corniche litigieuse servait de

support à une balustrade en pierre à laquelle était intégré un fronton.

352 Civ. 1ère, 30 avril 1963, bull. civ. I, n° 239; civ. 3ème, 11 déc. 1970, Bull. Civ. III, n° 699 ; civ. 3ème, 15 déc. 1999, Bull. civ. III, n°

250 ; JCP 2000, I, 265, n° 22, obs. H. Périnet-Marquet.

353 V. G.-J. Martin, « Le discours du droit privé sur l’utilisation de la ressource », Envir., juill. 2005.
354 Cass. Req. 6 avril 1841, DP. 1841, 1, p. 214, S. 1841, 1, p. 414. L’arrêt refuse la qualification de servitude à la charge de ne pas

abattre certains arbres. F. Terré et Ph. Simler (Les biens, Dalloz, 5 ème éd. 1998, n° 796, p. 649, note 2) critiquent cette solution. Ils
font valoir que la charge pesait, en l’espèce, sur le fonds et non sur les arbres.
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 DROIT DES BIENS

- Des immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent, c'est-à-dire des droits immobiliers, pour la
raison que la servitude implique toujours une emprise matérielle dont seuls les immeubles
corporels sont susceptibles.355

Paragraphe 2. La servitude est établie au profit du fonds dominant

Le droit dont est amputé le fonds servant profite nécessairement à une autre propriété foncière, appelée fonds
dominant, pour l’utilité de laquelle il est constitué356. Le propriétaire du fonds dominant voit ainsi ses
prérogatives accrues par rapport à celles que lui confère son seul droit de propriété. Mais c’est bien au fonds
dominant que ce surcroît de prérogatives est indivisiblement attaché357.

De ce lien étroit avec le fonds découle, symétriquement, la transmission de plein droit du bénéfice de la
servitude aux propriétaires successifs du fonds dominant, sans limitation dans le temps 358.

Les propriétaires successifs ne peuvent s’y soustraire, si la contrainte apparaît trop lourde, qu’en abandonnant
le fonds (C. civ. article 699).

Cela étant précisé, tout droit qui profite à la personne du propriétaire plutôt qu’au fonds, par exemple, le droit
de chasser, de cueillir des fruits ou couper des végétaux…, ne peut être qualifié de servitude (article 686 C.
civ.)

Paragraphe 3. La servitude suppose deux fonds appartenant à des propriétaires différents

A. La dualité de propriétaires

La servitude suppose deux fonds appartenant à des propriétaires différents. Cette condition résulte de la
définition que donne de la servitude l’article 637 C. civ. Elle est confirmée par la conséquence qu’en tire
l’article 705 C. civ. qui dispose que « toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui
la doit, sont réunis dans la même main ».

Le principe est donc la dualité des propriétaires. La portée de ce principe est limitée. Il ne s’applique qu’autant
que les deux fonds appartiennent entièrement et exclusivement au même propriétaire. Au contraire,
l’existence d’une servitude est admise si le propriétaire exclusif de l’un des fonds n’est que copropriétaire de
l’autre359 ou encore, a fortiori, si l’un des fonds appartient à une personne morale dont en fait le véritable
maître est propriétaire de l’autre fonds.

355 On en déduit notamment qu’on ne peut établir une servitude sur une autre servitude : « servitus servitutis esse non potest »).
356 Faute de fonds dominant, la qualification de servitude a été refusée à l’installation d’un téléski : cass. civ. 3ème, 12 déc. 1984, JCP
1985, G. II, 20411, note Goubeaux, RTD civ. 1985, p. 741, obs. Giverdon et Salvage-Gerest. Une loi du 9 janvier 1985 a remédié à
la lacune en instutuant une servitude légale. V. aussi cass. civ.3ème, 25 mars 1992, Bull. civ. III, n° 106, D. 1993, p. 65, note De la
Marnierre. Faute de fonds dominant, l’arrêt refuse la qualification de servitude à un droit de « secondes herbes », qualifié de droit
réel de nature particulière.
357 Cette attache se traduit par une terminologie anthropomorphique, que l’on trouve jusque dans les articles du Code civil : les fonds

servant ou dominant sont traités comme « débiteur » ou « créancier » (article 701, 702, 705) de la servitude. Certains auteurs
n’hésitent pas à évoquer l’idée de personne morale (J. Carbonnier, Tome 3 Les biens, 19 ème éd. 2000, n° 159, p. 263. Cette idée va
très nettement au-delà de ce qu’implique le droit positif (F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 797, p. 650).
358 Cf. T. civ. Le Puy, 21 nov. 1950, D. 1951, p. 251, V. aussi cass. Civ., 7 févr. 1949, II, 5159, note Becqué.
359 T. civ. Mulhouse, 3 oct. 1952, D. 1953, somm. P. 40. Rappr. T. civ. Beauvais, 30 mars 1944, Gaz. Pal. 1944, 1, p. 251, RTD civ.

1944, p. 188, obs. Solus, qui estime que la condition de dualité de fonds est remplie alors que la même personne est propriétaire
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L’exigence d’une dualité de propriétaires empêche de constituer une servitude entre :

- un usufruitier et nu-propriétaire car leurs droits portent sur le même fonds360

- des propriétaires indivis d’un fonds361.

Certains aménagements réalisés par le propriétaire unique des deux fonds peuvent cependant devenir
servitudes en cas de séparation ultérieure des deux fonds, pour une raison quelconque. Il s’agit là de
servitudes par destination du père de famille.

De même encore, un acte juridique peut, en prévision de la division ultérieure du fonds, établir des servitudes
qui deviennent effectives au moment de cette division. Tel est le cas de celles créées par le cahier des
charges d’un lotissement.

B. La copropriété et la servitude

Le cas de la copropriété est intéressant à étudier. La question a fait l’objet d’une évolution. En effet, en
matière de copropriété, les parties privatives et les parties communes formant un tout indissociable semblent
exclure toute servitude entre elles. La Cour de cassation avait décidé qu’il existait une incompatibilité absolue
entre servitude et copropriété. Elle refusait la constitution d’une servitude sur les parties communes, car les
copropriétaires n’ont qu’un pouvoir de jouissance exclusive sur leur lot dont la propriété demeure commune
entre tous.362 Etendant cette solution au-delà de sa justification, la Cour de cassation avait même refusé que
puisse être constituée une servitude entre deux copropriétaires sur leurs parties privatives363. Dans un arrêt du
30 juin 2004, elle est revenue sur cette jurisprudence établie364. Se fondant clairement sur l’article 637 C.civ.
dont elle a repris la terminologie, elle a rappelé que le titulaire d’un lot disposait d’une propriété exclusive sur
la partie privative de son lot et d’une propriété indivise sur la quote-part des parties communes attachées à ce
lot. Elle en a déduit qu’une servitude pouvait être établie entre les parties privatives de deux lots de
copropriété, ces héritages appartenant à des propriétaires distincts. Dans cet arrêt, elle a permis la
constitution d’une servitude de passage pour que le propriétaire d’un garage puisse accéder à son
emplacement. Dans le sillage de ce reviennent de jurisprudence, un arrêt du 17 novembre 2004 a admis
l’instauration d’une servitude entre lots d’un lotissement365.

C. Dualité et pluralité de propriétaires

La notion de servitude implique une dualité de fonds et de propriétaires. Cette dualité est un minimum. Elle
n’exclut pas la pluralité. Un même fonds peut être servant au bénéfice de plusieurs fonds dominants ou
réciproquement. De même encore, plusieurs fonds peuvent être simultanément et réciproquement fonds
servants et fonds dominants. Tel est fréquemment le cas dans les lotissements366.

exclusif de l’un des fonds et nue-propriétaire de l’autre. Contra. A propos d’un droit d’usage et habitation, CA Paris, 4 juin 1970, JCP
1970, G, II, 16497, note critique G. G.
360 CA Paris, 4 juin 1970, JCP 1970, II, 16497, note G. Goubeaux.
361 Civ. 3ème, 6 févr. 1973, Bull. civ. III, n° 101.
362 Civ. 3ème, 10 janvier 1984, D. 1985, 335, note J.-L. Aubert. Pour une copropriété horizontale, cf. civ. 3 ème, 21 mars 2001, D. 2002,

Somm. Comm. 1525, obs. J.-R. Bouyeure.

363 Civ. 3ème, 6 mars 1991, D. 1991, IR, 85.
364 Civ. 3ème, 30 juin 2004, Bull. civ. III, n° 140, RD imm. Sept-oct 2004, n° 5, pp. 440-441, obs. J.-L. Bergel, RTD civ. 2004, pp. 753-

756, obs. TH Revet; JCP 2004, I, 171, n° 15, p. 1905,obs. H. Perinet-Marquet.

365 Civ. 3ème, 17 nov. 2004, JCP 2005, I, 119, n° 15, p. 436, obs. H. Périnet-Marquet.
366 Cass. Civ. 3ème, 9 avr. 1974, Bull. civ. III, n° 114; 27 sept. 1983, Bull. Civ. III, n° 171, JCP 1983, G, IV, 329; 20 déc. 1989, Bull.

Civ. III, n° 248, RTD civ. 1990, p. 689, obs. Zénati, RD imm. 1990, p. 192, obs. Bergel.
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Qu’il y ait dualité ou pluralité des fonds servants et dominants, ceux-ci sont le plus souvent contigus. Mais la
contiguïté ou même seulement la proximité ne sont pas des conditions d’existence d’une servitude 367. Si
certaines variétés de servitudes ne sont concevables qu’entre terrains contigus, d’autres (telles que les
servitudes de puisage, d’extraction…) peuvent exister entre des fonds qui ne sont pas directement contigus
ou voisins368. Les servitudes de lotissement illustrent également cette hypothèse.

Section 2. Caractère de la servitude

Une servitude, en tant qu’elle constitue un lien entre deux fonds, présente plusieurs caractères. Elle a un
caractère réel, immobilier, accessoire, perpétuel et indivisible.

Paragraphe 1. Caractère réel et immobilier

La servitude est un droit réel qui porte uniquement sur des droits immobiliers. Elle ne peut grever qu’un
immeuble et, en aucun cas, un meuble. Il faut tirer du caractère réel de la servitude deux conséquences
principales.

D’une part, elle est opposable aux tiers ou aux ayants cause à titre particulier. Elle suit le fonds en quelque
main qu’il se trouve et doit être respectée par les acquéreurs successifs, par l’éventuel locataire, par exemple.

D’autre part, son opposabilité est subordonnée à sa publication à la publicité foncière. Cette contrainte est
écartée lorsque les servitudes sont légales, car il est inutile de publier la loi pour la rendre obligatoire.

Paragraphe 2. Caractère accessoire

La servitude est un accessoire du fonds. Elle ne peut être ni cédée, ni transmise, ni saisie, ni hypothéquée
indépendamment du fonds.

Paragraphe 3. Caractère perpétuel

En principe, la servitude est un droit perpétuel, à l’image de propriété (mais à la différence de l’usufruitier qui
est un droit temporaire). Le caractère perpétuel connaît cependant certains tempéraments. En premier lieu, il
est possible de créer des servitudes temporaires, en précisant contractuellement qu’une servitude aura un
terme, tel le décès du vendeur, de son conjoint ou de ses enfants369.

En second lieu, l’article 706 C. civ. dispose que la servitude s’éteint par le non-usage trentenaire. Par
exemple, une servitude non aedificandi est considérée comme éteinte en raison de l’existence depuis 30 ans
d’une construction370.

367 Solution psoée par une jurisprudence très ancienne : Req. 3 août 1852, DP 1852, 1, 220 ; V. cpdt J. Carbonnier, Les biens, 19ème
éd. Préc., n° 159, p. 262 : « Les servitudes supposent le voisinage, la proximité géographique, pas nécessairement la contiguïté des
deux fonds… ».
368 Cass. Civ., 26 nov. 1861, DP 1861, 1, p. 471 ; 7 juill. 1937, DH 1937, p. 469 ; Cass. Civ. 1ère, 27 juin 1960, Bull. civ. I, n° 349 ;

23 nov. 1960, JCP 1960, G, IV, 183.

369 Civ. 3ème, 22 mars 1989, D. 1990, Somm. Comm. 90, obs. A. Robert.
370 Civ. 3ème, 11 déc. 1996, Bull. civ. III, n° 238 ; civ. 3ème, 27 févr. 2002, Bull. civ. III, n° 52 ; JCP 2002, I, 176, n° 24, obs. H. Périnet-

Marquet; RD imm. 2002, 307, obs. F.-G. Trébulle.

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Paragraphe 4. Caractère indivisible

La servitude est un droit indivisible (article 700, 709, 710 C. civ.), ce qui oblige à admettre qu’il reste dû
intégralement pour le fonds dominant, de même qu’elle grève le fonds servant dans son intégralité371. Si l’on
vient à diviser le fonds dominant ou le fonds servant, la servitude continue de profiter à toutes les parties du
fonds divisé372.

Ainsi, une servitude de passage permet aux propriétaires de la parcelle A de traverser la parcelle B. si la
parcelle A est divisée, chaque copropriétaire aura le droit de traverser la parcelle B, donc d’exercer la
servitude de passage par le même endroit (article 700, al. 2 C. civ.). De la sorte, l’ouverture pratiquée par un
des copropriétaires constituerait une violation des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 700 C. civ.373.

Si la parcelle B est divisée, chaque parcelle reste en principe intégralement tenue de la servitude. Cette
situation est assez théorique, car le partage du fonds servant permet souvent d’affranchir certaines portions
de fonds de la servitude, en délimitant son assiette tout en maintenant son efficacité (le passage se fera
uniquement par l’une des nouvelles parcelles).

Lorsqu’un fonds appartient par indivis à plusieurs personnes, aucune servitude ne peut être établie sur ce
fonds ou à son profit sans le consentement de tous les propriétaires. Une servitude ne peut pas davantage
naître sur ou pour une part indivise. A l’inverse, si une servitude a été établie avant le fait qui a donné
naissance à l’indivision, son extinction implique un accord unanime. Elle ne peut pas disparaître pour une part
et subsister pour le surplus (article 709 et 710 C. civ.).

L’indivisibilité de la servitude ne pourrait avoir pour conséquence de faire supporter la servitude, par voie
d’extension, à des fonds que le propriétaire de l’héritage assujetti aurait ultérieurement réunis374.

371 Cass. Req., 27 févr. 1912, DP 1913, 1, p. 365.

372 Article 700 C. civ., cass. Civ. 1ère, 15 juin 1967, Bull. civ. I, n° 220 ; Cass. Civ. 3ème, 25 juin 1974, Bull; civ. III, n° 267; T. civ.
Albi, 23 mars 1955, D. 1965, Somm. P. 84. Si, au contraire, une nouvelle parcelle est réunie au fonds servant, elle n’a pas à
supporter, par extension, la charge de la servitude : cass. 1ère civ., 29 mai 1963, D. 1963, p. 718, RTD civ. 1964, p. 142, obs. Bredin.
Par ailleurs, il n’y a pas indivisibilité si une servitude identique est constituée au profit ou à la charge de plusieurs fonds : cass. Civ.
27 mai 1903, DP 1905, 1, p. 110, Gaz. Pal. 1903, 1, p. 756.
373 Civ. 3ème, 8 mai 1969, Bull. civ. III, n° 372.
374 Civ. 1ère, 29 mai 1963, D. 1963, 718, RTD civ. 1964, 142, obs. J.-D. Bredin.

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CHAPITRE 2. CLASSIFICATION DES SERVITUDES

Les servitudes sont nombreuses. D’où la nécessité de les classer. Plusieurs classifications sont possibles,
selon des critères et des approches variés.

Les servitudes peuvent être classées suivant :

- Leur origine ou leur mode d’établissement (Servitudes naturelles, servitudes légales,

servitudes établies par la volonté des propriétaires ou par la décision du juge) ;
- Lieur finalité (servitudes d’intérêt privé et servitudes d’utilité publique, cette dernière catégorie
ne pouvant avoir d’autre origine que légale ;
- Leur mode d’exercice (servitudes continues et discontinues, servitudes apparentes et non
apparentes, servitudes positives et négatives).

L’article 687 C. civ. fait état d’une autre classification encore, d’origine romaine, suivant la nature de
l’immeuble constitutif de l’assiette, entre des servitudes urbaines et des servitudes rurales. Cette distinction n’a
cependant plus d’intérêt aujourd’hui, aucune différence de régime n’y étant attachée.

Section 1. Classification suivant le mode d’établissement ou l’origine (ou la source)

L’article 639 C. civ. distingue, du point de vue de leur origine, trois sortes de servitude, auxquelles s’est
ajoutée une quatrième variété.

Paragraphe 1. Servitudes qui dérivent de la situation des lieux

Les servitudes qui dérivent de la situation des lieux sont également appelées servitudes naturelles (articles
640 et 648 C. civ.). Sous cette rubrique, on trouve principalement les servitudes d’écoulement des eaux. Les
rédacteurs du Code civil y ont placé aussi les obligations tenant au bornage (article 646 C. civ.) et à la clôture
(article 647 et 648 C. civ.), qui ne constituent pas à proprement parler des servitudes.

Paragraphe 2. Servitude établies par la loi

Les servitudes établies par la loi, appelées « servitudes légales » figurent aux articles 649 à 685-1 C. civ.
C’est sous cette rubrique que l’on trouve dans le Code civil les articles relatifs à la mitoyenneté du mur et du
fossé (article 653 à 673 C. civ.). A l’analyse, la technique de la mitoyenneté ne relève pas du concept de
servitude. La copropriété des immeubles bâtis, également placée, initialement sous la rubrique des
« servitudes légales » ne relève pas, non plus, du concept de servitude (article 664 C. civ. abrogé). Les autres
questions traitées sous la rubrique des « servitudes légales » (telles, les distances à respecter pour les
constructions et plantations, réglementation des jours et des vues, égout des toits, droit de passage en cas
d’enclave) répondent mieux à la qualification de servitude, bien que cette qualification ait donné lieu à de vives
discussions375.

375 F. Terré, Ph. Simler, Les biens, 5ème éd., 1998, n° 258.
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Ces questions ont été étudiées au titre des relations de voisinage. Sont évoquées, pour finir, au titre des
« servitudes légales », les servitudes qui « ont pour objet l’utilité publique ou communale » (article 649 C. civ.).
Cette dernière catégorie s’est, depuis, considérablement enrichie.

Paragraphe 3. Servitudes établies par le fait de l’homme

Contrairement aux précédentes catégories, la catégorie des « servitudes établies par le fait de l’homme » est
ouverte. Le Code civil (article 686 à 710) définit seulement le régime. Leur création est laissée à la discrétion
des propriétaires, sous réserve des limites qu’impose la définition même de la servitude (cf. article 686 C.Civ.).
C’est à propos de cette troisième variété de servitudes, en raison même de son caractère ouvert, que les
rédacteurs du Code civil ont édicté des règles générales, applicables à défaut de titre plus explicite et
constitutives d’un droit commun des servitudes.

Paragraphe 4. Servitudes créées par le juge

Cette variété ignorée à l’époque du Code civil, a été consacrée par un décret français du 4 décembre 1958,
dont les dispositions figurent aujourd’hui dans le Code de l’urbanisme (article L. 451-1 et suiv.). Il s’agit
essentiellement de la servitude dite de Cour commune376.

Section 2. Classification suivant leur finalité : Servitudes d’utilité privée (ou d’intérêt privé)
et servitudes d’utilité publique)

Les servitudes que le Code civil réglemente (ou régit) ne pouvaient être, en raison de l’objet même de ce
Code, que les servitudes d’intérêt privée. Pourtant, à propos des servitudes légales, l’article 649 C. civ.
dispose que ces servitudes « ont pour objet l’utilité publique ou communale, ou l’utilité des particulier ». La
catégorie des servitudes d’utilité publique, dont l’article 650 C. civ. donne quelques rares exemples, a pris
depuis l’époque du Code civil une considérable ampleur.

Paragraphe 1. Servitudes légales d’utilité publique

Les servitudes légales d’utilité publique sont nombreuses et variées. Leur augmentation est liée à
l’urbanisation croissante, au développement des espaces de loisirs (servitude de passage des pistes de
ski…), à la prépondérance des moyens de communication et, plus récemment, au désir grandissant de
protection de l’environnement. En effet, l’Etat ou les collectivités territoriales ont créé diverses servitudes
d’utilité publique377. Ces servitudes consistent, par exemple, pour les risques technologiques, en des
limitations ou des interdictions d’implantation, ou en des prescriptions techniques et, pour les risque naturels,

376 On mentionnera aussi la servitude dite « de tour d’échelle » qui permet d’accéder au fonds voisin pour effectuet les réparations et
l’entretien de son propre fonds. Cette servitude est connue dans les coutumes de l’Ancien droit. Elle n’est pas consacrée par le
Code civil. Elle n’est pas reconnue comme telle en droit positif (cf. civ. 3 ème, 30 oct. 1978, Bull ; civ. III, n° 326, D. 1979, p. 654, note
Prévault qui refuse le passage, faute de convention le prévoyant ; TGI Beauvais, 2 mars 1983, JCP 1984, G. IV, 330). Doctrine et
jurisprudence s’efforcent néanmoins, de facto, de donner vie, par divers biais, à des substituts (cf. not. Civ. 3ème, 15 avr. 1982, Bull.
civ. III, n° 93 ; civ. 2ème, 8 janv. 1992, Bull. civ. II, n° 10, RD imm. 1993, p. 196, obs. Bergel, RTD civ. 1993, p. 855, obs. Zénati ; CA
Versailles, 28 avr. 1986, D. 1987, Somm. p. 15, obs. Robert, qui qualifie d’abus de droit le refus de l’accès ; CA Versailles, 20 mai
1994, D. 1996, Somm. p. 58, obs. Robert, qui fonde sur le droit de passage en cas d’enclave pour justifier un tel droit d’accès, en
l’espèce refusé au demandeur, qui s’était placé par son incurie dans sa situation. – V. aussi Rép. Min. N° 8686, JOAN 22 mai 1989,
p. 2350, JCP 1989, G, IV, 253, qui estime que le juge peut imposer, suivant les circonstances, un tel accès.
377 P. Trouilly, « Prévention des risques naturels et technologiques », Envir. Mars 2003, n° 30.23.

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en une rétention préventive des crues et en un déplacement naturel des cours d’eau afin de lutter contre les
crues en amont des zones urbanisées378…

Les servitudes légales d’utilité publique profitent à une personne publique ou sont instituées en vue de
satisfaire l’intérêt général. Ces dernières n’ont pas de fonds dominant. Elles n’existent qu’au regard d’un but
précis celui de servir l’intérêt public. Ce qui a pour conséquence de les faire échapper au régime des
servitudes légales d’utilité privée379.

Paragraphe 2. Servitudes légales d’utilité privée

Les servitudes légales peuvent être d’utilité privée. Elles sont établies entre particuliers et permettent une
meilleure coexistence entre eux. Les servitudes d’utilité privée sont scrupuleusement définies par le Code civil.
Au rang de ces servitudes, il y a, d’une part, la servitude de passage pour cause d’enclave (article 682 et suiv.
C. civ.), et, d’autre part, le respect de certaines distances de plantation, de construction ou d’ouverture.

A. Le passage pour cause d’enclave

1. Nécessité d’une enclave

Lorsqu’un fonds est enclavé, les articles 682 à 685-1 C. civ. permettent à son propriétaire de réclamer, contre
indemnité, à ses voisins un passage suffisant vers la voie publique.

L’enclave est la situation d’un fonds qui, entouré par des fonds appartenant à d’autres propriétaires, n’a sur la
voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante pour son exploitation. Le point de savoir si l’issue est
insuffisante est une question de fait appréciée souverainement par les juges du fond 380.

La servitude de passage s’explique par le droit d’accès à la voie publique, mais aussi par la nécessité de
permettre une utilisation normale du fonds enclavé.

2. Exceptions au droit de réclamer le passage

Certaines circonstances peuvent s’opposer à la prétention du propriétaire du fonds enclavé. Il en est ainsi :

-
Lorsque l’enclave est son fait volontaire, par exemple, s’il a élevé une construction qui
interrompt l’accès d’un sentier conduisant à la voie publique381 ;
- Lorsqu’il jouit soit d’un droit de passage conventionnel, même contesté, soit d’un passage
exercé en vertu d’une simple tolérance, tant que celle-ci est maintenue382.
En outre, lorsque l’enclave provient de la division d’un fonds par suite d’un contrat, tel qu’une vente, un
échange, un partage, le propriétaire du fonds enclavé ne peut, en principe, réclamer le bénéfice de l’article

378 Article L. 211-12 C. envir., issu de L. n° 2003-699 du 30 juill. 2003.

379 Cf. à ce propos, civ. 3ème, 7 mars 2007, n° 05-18057, D. 2007, 866, note S. Bigot de la Touanne ; JCP 2007, I, 197, n° 12, obs. H.
Périnet-Marquet où il a été jugé que les servitudes spécifiques aux lignes électriques n’obéissent pas aux principes généraux du
Code civil.
380 Req. 27 avr. 1881, S ; 81, 1, 295 ; Civ. 1ère sect. Civ., 3 déc. 1962, D. 1963, somm. 54; Req. 14 mai 1879, DP 79, 1, 459; V. aussi

civ. 3ème, 9 mars 1976, Bull. civ. III, n° 107, p. 84 ; oct. 1986, Bull ; civ. III, n° 138, p. 109 ; Req. 4 juin 1867, DP 1867, 1, 10 ; civ. 30
oct. 1928, DH 1928, 607…
381 Req. 16 mars 1870, DP 1870, 1, 241 ; civ. 3ème, 4 janv. 1973, JCP 1973, IV, 70 ; 4 oct. 1989, Bull. civ. III, n° 182, p. 100, JCP

1989, IV, 387; V. aussi Civ. 3ème, 29 avr. 1981, JCP 1981, IV, 252 ; 27 oct. 1993, Bull. civ. III, n° 134, RTD civ. 1995, 923, obs. F.
Zénati.
382 Req. 15 juill. 1875, DP 1877, 1, 127 ; Civ. 3ème, 29 mai 1968, Bull. civ. III, n° 247, p. 189 ; 16 juin 1981, Bull. civ. III, n° 126, p. 91.

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682 C. civ., et doit demander le passage sur les terrains ayant fait l’objet de ces actes 383. Cette situation est
visée à l’article 684 C. civ. Dans ce cas, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait
l’objet de ces actes et ce, sans indemnité. On doit alors comprendre que l’article 684 C. civ. s’applique
seulement à l’état d’enclave qui est la conséquence directe de la division d’un fonds 384. En revanche, c’est
l’article 682 C. civ. qui sera applicable pour tout état d’enclave préexistant au partage385

3. Finalités du passage

L’exploitation du fonds en vue de laquelle la servitude de passage peut être invoquée est largement entendue.
L’article 682 C. civ., modifié d’abord par la loi du 20 août 1881 qui a consacré à cet égard la jurisprudence
antérieure, a pris en considération l’exploitation industrielle au même titre que l’exploitation agricole. La
jurisprudence a entendu l’exploitation dans un sens extensif en comprenant d’une manière générale tous les
modes d’utiliser le fonds, par exemple l’exploitation commerciale ou l’habitation. La loi (française) d’orientation
foncière du 30 décembre 1967, modifiant l’article 682 C.civ., a également consacré cette interprétation, en
visant l’exploitation commerciale d’une propriété, et assigné un objectif supplémentaire à la servitude de
passage : « la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement ». le propriétaire d’un fonds enclavé
est d’ailleurs libre de l’exploiter comme il l’entend et d’y apporter toute transformation qu’il juge utile. Ainsi, il
peut augmenter l’établissement industriel qu’il possède et réclamer un passage plus large 386, voire changer
compléter le mode d’exploitation du fonds, en ouvrant, par exemple, une carrière ou un établissement
industriel dans un fonds de culture. Pour faire face aux nécessités de l’exploitation nouvelle, il pourra réclamer
le passage qui lui est indispensable387. Cette jurisprudence empreinte de dynamisme contraste avec celle qui
s’est dégagée au sujet de la servitude de passage fondée sur un titre.

4. L’indemnité due par le propriétaire du fonds dominant

L’indemnité due au fonds servant peut consister soit dans un capital payé une fois pour toutes, soit dans une
redevance annuelle. Elle doit être mesurée sur le préjudice effectif qu’occasionne au propriétaire du fonds
servant l’exercice de la servitude (C. civ. article 682).

C’est dire qu’elle doit être proportionnée au dommage que le passage peut occasionner. Elle est
indépendante du profit procuré au propriétaire du fonds enclavé. A défaut d’accord entre les parties, c’est au
juge de déterminer non seulement l’assiette de la servitude, mais encore le montant de l’indemnisation 388.

Le droit de réclamer l’indemnité due au fonds servant se prescrit par 30 ans (article 685, al. 2 C. civ.).

B. Les distances de plantation, de construction ou d’ouverture

1. Les plantations

Les plantations ne peuvent être faites qu’à la distance prescrite par les règlements, ou par les usages locaux,
ou à défaut par la loi. A cet effet, l’article 671 C. civ. prévoit la distance de 2 mètres pour les plantations dont la
hauteur dépasse 2 mètres et la distance de 50 centimètres pour celles dont la hauteur est inférieure à 2 mètre.

383 C. civ. article 684 ; civ. 3ème, 27 nov. 1973, D. 1974, somm. 19.
384 V. pour l’inopposabilité à l’acquéreur de la parcelle enclavée de la renonciation de l’auteur de la division au bénéfice de la
servitude légale de passage conventionnellement aménagée : civ. 3ème, 23 janvier 2008, n° 06-20544.
385 V. à cet effet, civ. 3ème, 31 mai 2007, n° 06-11668, Dr et patr. Févr. 2008, p. 94, obs. J.-B. Seube.
386 Req. 7 mai 1879, DP 1879, 1, 460 ; civ. 3ème, 4 févr. 1987, Bull. civ. III, n° 21, p. 13, Defrénois 1988, p. 378, note Souleau, RTD

civ. 1990, 117, obs. Zénati.

387 En ce sens : Chambéry, 6 février 1951, JCP 1951, II, 6311, note Becqué
388 V. à ce propos, civ. 15 mai 1950, Bull. civ. I, n° 118 ; D. 1950, 482.

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(…) Si les distances ne sont pas respectées, le voisin peut obtenir l’arrachage ou la réduction, sans avoir à
justifier d’un quelconque préjudice389, ni se soucier du moment de la taille390.

Dans l’hypothèse où les arbres sont plantés à une distance convenable, il n’est pas exclu que des branchages
ou des racines débordant sur le fonds voisin. Le cas des branches débordant (ou avançant) sur le fonds voisin
est réglée à l’article 673, al. 1er C. civ. qui prévoit que le propriétaire du fonds pourra contraindre le propriétaire
de l’arbre à les couper391. En revanche, le propriétaire du fonds voisin a le droit de couper lui-même les
racines à la limite de la ligne séparative lorsque celles-ci (les racines) débordent sur son fonds (article 673, al.
2 C. civ.).

2. Les constructions

Les constructions peuvent, en principe, être érigées en limite du fonds. Certains ouvrages font cependant
l’objet de restrictions en raison de leur proximité qui risquerait de causer un préjudice au voisin. C’est le cas,
par exemple, d’une cheminée, d’une établie, d’une forge, d’un four, d’un magasin de matières corrosives… A
cette liste indicative énumérée à l’article 674 C. civ., il convient d’ajouter les règles de distance édicter et
sanctionnées par l’administration, au titre notamment de la délivrance d’un permis de construire (article 111-1
C. urb. Français), ou du permis d’exploiter des installations classées présentant de graves dangers (article L.
512-1 C. env.).

De plus, le non-respect de telles distances peut toujours donner lieu à des dommages et intérêts pour trouble
anormaux de voisinage392.

3. Les ouvertures

Les ouvertures sur la propriété du voisin sont régies par les articles 675 à 680 C.civ. Elles se manifestent par
des jours ou des vues.

a. Les jours

Les jours sont opaques et non ouvrants. Ils ne laissent passer que la lumière. « C’est pourquoi, le propriétaire
du mur peut les établir même si le mur est à la ligne séparative (article 676 C. civ.), sans avoir besoin du
consentement de son voisin (qui serait nécessaire s’il s’agissait d’un mur mitoyen : article 675 C. civ.), à la
seule condition que ce soit à une hauteur dissuasive (pour sa curiosité, art. 677 C. civ. 393

Les jours sont parfois appelés jours de souffrance ou de tolérance. Ils sont des ouvertures à verre dormant,
c'est-à-dire ne s’ouvrant pas. Ces ouvertures laissent passer la lumière, à l’exclusion de l’air394.

b. Les vues

Les vues sont des ouvertures ordinaires qui laissent passer l’air, le regard et la lumière 395.

389 Civ. 3ème, 16 mai 2000, AJDI 2000, 1053, obs. G. Feilliais.
390 Civ. 3ème, 19 mai 2004, JCP 2005, I, 171, n° 21, obs. H. Périnet-Marquet ; D. 2004, 2408, obs. B. Mallet-Bricout.
391 Civ. 3ème, 18 oct. 2006, JCP 2007, I, 117, n° 3, obs. H.-P. Marquet ; Dr et part. août 2007, p. 92, obs. J.-B. Seube.
392 V. civ. 2ème, 24 février 2005, Bull. civ. II, n° 50 ; JCP 2005, II, 10100, note F.-G. Trébulle ; LPA 1er juin 2006, p. 16, note M.-A.

Rakotovahiny : pour un stockage de paille dangereux et un dépôt de matériels usagés et inesthétiques à proximité d’une maison.
393 G. Cornu, Droit civil, Les biens, n° 94.
394 Les jours peuvent donc servir à éclairer une pièce sombre, mais non à l’aérer : Lyon, 9 février 1906, S. 1906, 2, 96. Des briques

ou du béton translucides ne peuvent constituer un « jour » prohibé, ni a fortiori une vue prohibée : civ. 1ère, 10 mai 1961, D. 1961,
456 ; 26 nov. 1964, JCP 1965, II, 185, note Bulté. V. sur la notion de jours, Civ. 3 ème, 27 février 1979, D. 1979, IR. 320 ; Paris, 30
janv. 1990, Rev. Dr. imm. 1990, 191, obs. Bergel.
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La loi prévoit alors des distances et distingue entre les vues droites et les vues obliques. En effet, on ne peut
avoir de vue droite sur le fonds voisin que si le mur dans le quel elles s’ouvrent est au moins à 1 mètre 90 de
la ligne séparative (article 678, 680 C.civ.). On ne peut avoir de vue oblique (ou par côté) que si le mur est au
moins à 0.60 mètre de distance (article 679 C. civ.).

Les vues droites sont celles percées dans un mur parallèle à la propriété voisine, c'est-à-dire la propriété la
fenêtre s’ouvre directement sur la propriété voisine396.

Les vues obliques sont celles qui obligent de se pencher pour regarder chez autrui397.

Section 3. Classification des servitudes selon leur mode d’exercice

Les servitudes peuvent être distinguées suivant leur façon d’être et, plus précisément, suivant leur mode
d’exercice. Il est possible d’envisager tout d’abord, les servitudes continues et les servitudes discontinues
(paragraphe 1), ensuite, les servitudes apparentes et les servitudes non apparentes (paragraphe 2), et enfin,
les servitudes positives et les servitudes négatives (paragraphe 3).

Paragraphe 1. Servitudes continues et servitudes discontinues

L’article 688 C. civ. opère une distinction entre les servitudes continues et les servitudes discontinues. Les
servitudes continues sont celles « dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de
l’homme ». Relèvent de cette catégorie : « les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette
espèce » (article 688, al. 2 C. civ.).

L’homme n’intervient pas dans l’exercice de ces servitudes. Il en va ainsi des servitudes d’écoulement des
eaux398.

En revanche, les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin de l’intervention de l’homme pour être
exercées. Par exemple, la servitude de puisage399, la servitude de pacage ou de passage (article 688, al. 3 C.
civ.).

Paragraphe 2. Servitude apparentes et servitudes non apparentes

L’article 689 C. civ. opère une distinction entre la servitude apparente et la servitude non apparente. La
servitude apparente se concrétise par un ouvrage extérieur visible du fonds servant.

Il peut s’agir de l’ouverture des jours et des vues, d’un aqueduc d’écoulement attestant au regard qu’il y a
servitude. En revanche, il n’est pas nécessaire que la servitude, pour être apparente, se révèle ostensiblement
à l’attention de tous. Il suffit qu’elle se manifeste sans équivoque à celle du propriétaire du fonds servant400.

395 V. Civ. 3ème, 13 mars 1979, D. 1979, IR. 396, Gaz. Pal. 1979, 1, Somm. 346.
396 Ne constituent pas des vues droites les intervalles existant entre les barreaux d’une grille de clôture, dès lors qu’ils rendent
possible la réciprocité de la vue : civ. 3ème, 17 janvier 1973, D. 1973, IR. 64, Bull. civ. III, n° 59, p. 44.
397 Les balcons et terrasses de nature à procurer la vue sur le fonds sont assimilés aux vues, bien qu’il ne s’agisse pas d’ouvertures

à proprement parler : civ. 1ère sect. Civ., 10 juillet 1957, D. 1957, 616.
398 V. cpdt. Civ. 3ème, 8 déc. 2004, JCP 2005, I, 119, n° 13, obs. H. Périnet-Marquet.
399 Civ. 3ème, 19 mai 2004, JCP 2004, I, 171, n° 22, obs. H. Périnet-Marquet ; D. 2004, 2471, obs. B. Mallet-Bricout.

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Les servitudes non apparentes sont celles qui se manifestent par aucun travail ou aucun signe extérieur.
Ainsi, en est-il de la prohibition de bâtir sur un fonds (servitude non aedificandi) ou de ne bâtir qu’à une
hauteur déterminer (servitude non altuis tollendi).

Il y a lieu de faire noter qu’une combinaison est possible entre ces classifications. Une servitude peut être à la
fois apparente et continue, apparente et discontinue, non apparente et continue et non apparente et
discontinue. Par exemple, le droit de passage qui est discontinu, peut être soit apparent, soit non apparent,
tout dépend de l’aménagement du chemin utilisé. De même, la servitude d’égout, qui peut être apparente, est
continue si elle s’applique aux eaux pluviales, soit discontinue si elle s’applique aux eaux domestiques401

Paragraphe 3. Servitudes positives et servitudes négatives

Cette distinction n’est pas prévue par le Code civil. Mais elle existe en réalité. Les servitudes « positives » vont
permettre au propriétaire du fonds dominant d’agir sur le fonds servant, par exemple, en effectuant un
passage, alors que les servitudes dites « négatives » sont plutôt celles qui permettent au propriétaire du fonds
dominant de bénéficier d’une abstention de la part du propriétaire du fonds servant, à savoir de ne pas
construire.

CHAPITRE 3. REGIMES JURIDIQUE DES SERVITUDES

400 Civ. 1ère, 20 déc. 1955, D. 1956, 214.

401 Civ. 3ème, 31 janv. 2000, D. 2000, IR, 207.
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Section 1. Modes d’établissement des servitudes

Les articles 690 et suiv. C. civ. précisent les modes d’établissement des servitudes. Il y a tout d’abord, un
mode d’établissement par titre, ensuite, par usucapion, et enfin, par destination du père de famille.

Paragraphe 1. Etablissement de la servitude par titre

L’article 686 C. civ. offre aux particuliers d’établir sur leurs propriétés ou au profit de celle-ci « (…) telles
servitudes que bon leur semble (…) ». La liberté contractuelle conduit alors à la constitution des servitudes par
contrat, à titre gratuit ou à titre onéreux, ou par testament.

La liberté contractuelle est, en la matière, limitée pour deux raisons que l’on retrouve à l’alinéa 1 er de l’article
686 C. civ. En premier lieu, il est nécessaire de respecter l’ordre public. En second lieu, il faut respecter les
règles applicables aux servitudes. C’est en vertu de ces règles que, par exemple, les droits de chasse ont été
exclus de la qualification de « servitude » en ce qu’ils n’octroient aucune utilité pour le fonds dominant et ne
profite qu’à l’agrément de ses propriétaires402.

En revanche, la clause d’habitation bourgeoise, c'est-à-dire, la stipulation interdisant au propriétaire d’une

maison d’y exercer une activité commerciale ou industrielle, afin d’assurer la tranquillité et la sérénité des
fonds voisins, est considérée le plus souvent comme une servitude. Par le fait qu’elle impose aux propriétaires
d’utiliser uniquement leur appartenant à titre de résidence en en l’habitant bourgeoisement, on peut y voir un
profit pour l’immeuble et non pour les propriétaires en ce qu’elle augmente sa valeur403.

De même, l’interdiction faite à l’acquéreur d’un fonds immobilier de l’affecter à un usage déterminé, et plus
précisément au commerce de boulangerie, peut être considérée comme une servitude de non-concurrence et
non comme un engagement personnel404. Il faut alors considérer que la servitude est établie au profit de
l’immeuble et non de la personne. C’est pourquoi, il revient au juge d’interpréter l’acte en recherchant la
volonté des parties de constituer une servitude en imposant aux propriétaires successifs d’un fonds servant
une certaine prestation. En pratique, la servitude aura l’avantage de se transmettre aux acquéreurs successifs
du fonds servant alors que, dans le cas inverse, la prestation ne s’imposera qu’aux parties à l’acte.

La constitution par titre va concerner les servitudes continues et apparentes (article 690 C.civ.), les servitudes
continues non apparentes et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes (article 691 C. civ.).
D’ailleurs, les deux dernières catégories de servitude ne peuvent s’établir que par titre. Il en résulte que la
possibilité d’établir certaines servitudes par usucapion demeure limitée.

Paragraphe 2. Etablissement de servitude par usucapion

Les servitudes en tant que droits réels, s’acquièrent par une possession de 30 ans (article 690 C. civ.). Il y a
lieu de préciser cependant que, d’une part, l’usucapion doit être trentenaire, ce qui exclut toute autre
usucapion de 10 ans et, d’autre part, la servitude doit être continue et apparente405.

402 Civ. 3ème, 22 juin 1976, Defrénois 1977, 46, note E. Franck.
403 M. Dagot, « La clause d’habitation bourgeoise », JCP 1967, I, 2108.
404 Civ. 3ème, 4 juill. 2001, D. 2002, 433, note R. Libchaber ; RTD civ. 2002, 125, note Th. Revet; JCP 2002, I, 126, n° 17, obs. H.

Périnet-Marquet; D. 2002, Somm. 2513, obs. N. Reboul-Maupin ; V. déjà, com. 15 juill. 1987, D. 1988, 360, note Ch. Atias et Ch.
Mouly.
405 Civ. 3ème, 21 mai 1979, Bull. civ. III, n° 111 ; V. à cet effet, pour une usucapion d’une servitude de surplomb : civ. 3ème, 12 mars

2008, n° 07-10164, préc., D. 2008, 919, G. Forest.

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Dans ce cas, le propriétaire devenant dominant va acquérir le droit de servitude et non la propriété du fonds
servant. Classiquement, la possession du droit de servitude doit être constituée d’un corpus et d’un animus.
De plus, elle doit être utile, c'est-à-dire paisible, continue, publique, non-équivoque. En effet, les actes de
possession sur lesquels peut se fonder l’acquisition d’une servitude par usucapion trentenaire doivent être de
nature à attirer l’attention du propriétaire du fonds voisin et à provoquer au besoin sa contradiction406.

Paragraphe 3. Etablissement de la servitude par destination du père de famille

Les articles 692 à 694 C. civ. subordonnent l’établissement de la servitude par destination du père de famille à
deux conditions cumulatives :

- en premier lieu, le propriétaire des deux parcelles doit les avoir aménagées de telle façon
que l’on puisse prétendre à une servitude si elles avaient appartenu à des propriétaires
différents ;
- en second lieu, l’aménagement entre les deux parcelles doit avoir été pratiqué par le
propriétaire avant la division du fonds et doit subsister lors de sa division. Par exemple, il a
été demandé au juge, à propos d’installations d’amenée d’eau, d’apprécier qu’elles étaient en
état de fonctionner et fonctionnaient au moment de la division des fonds pour constituer le
signe apparent de servitude407.

Par conséquent, l’aménagement entre deux fonds ou parcelles appartenant au même propriétaire va devenir
une servitude lorsque, à la suite d’une vente, il y aura deux propriétaires distincts. Il y a lieu de faire noter que
l’aménagement ne peut être ni le fait d’un locataire408, ni le fait d’un simple indivisaire409. De plus, il n’est pas
nécessaire qu’un acte écrit vienne constater l’aménagement ; celui-ci se manifeste simplement par un signe
apparent, tel qu’un ouvrage extérieur410.

L’article 694 C. civ. rappelle d’ailleurs que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un
signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention
relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le
fonds aliéné : « En revanche, il est toujours possible pour les juges du fond de relever des éléments de nature
à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attache à la situation de fait constatée,
et donc d’apprécier l’existence dans l’acte de division de dispositions ou stipulations contraires au maintien de
la servitude411.

Le domaine d’application des servitudes par destination du bon père de famille est limité par l’article 692 C.
civ. aux servitudes continues et apparentes. Toutefois, l’article 694 C. civ. ne fait état que de l’apparence ce
qui laisse présager que l’on puisse appliquer ce mode d’établissement aux servitudes apparentes et
discontinues telles qu’une servitude de passage. La jurisprudence a pris acte de ces deux dispositions en les
conciliant : dans un premier cas, si l’aménagement par le père de famille constitue une servitude continue et
apparente, la présomption légale est forte et écarte la nécessité de produire le titre de division des deux fonds.
Dans un second cas, si l’aménagement conduit à l’établissement d’une servitude discontinue et apparente, la

406 Civ. 3ème, 14 mars 1972, Bull. civ. III, n° 179.

407 Civ. 3ème, 5 décembre 1978, Defrénois 1979, 1226, obs. H. Souleau.
408 Civ. 3ème, 26 juin 1979, Bull. civ. III, n° 141.
409 T. civ. Moselle, 20 mai 1911, DP. 1913, II, 33, note P. de Loynes ; ou le plusieurs propriétaires indivis : Civ. 3ème, 6 juin 2007, n°

06-15044, D., D. 2007, 285 ; Dr. et Patr. Févr. 2008, p. 95, obs. J.-B. Seube.
410 Par exemple, une porte : civ. 3ème, 28 mai 2003, Bull. civ. III, n° 117 ; JCP 2004, I, 125, n° 13, obs. H. Périnet-Marquet.
411 V. pour une servitude de vue : civ. 3ème, 4 mai 1988, D. 1989, 446, note G. Fauré.

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présomption est allégée et justifie donc que celui qui l’invoque produise l’acte de division exempt de toute
disposition contraire venant écarter la servitude.

Section 2. Exercice des servitudes

L’exercice des servitudes dépend du mode d’établissement.

De manière générale, le titre qui établit une servitude en fixe les limites. Il en va cependant différemment pour
la servitude constituée par usucapion. Pour une telle servitude, c’est la possession trentenaire qui fixe les
limites de l’exercice. Il en va également différemment de la servitude par destination du père de famille. Une
telle servitude vise à un certain aménagement qui limite la servitude412.

L’exercice des servitudes incline à étudier leur fixité (paragraphe 1), leur usage par le propriété du fonds
dominant et celui du fonds servant (paragraphe 2), et leur protection judiciaire, par les actions en justice.

Paragraphe 1. Fixité de la servitude

La servitude est fixe. Le principe de fixité est prévu aux articles 701 al. 1 er et 702 C. civ. Ainsi, le « propriétaire
du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus
incommode »413. Même si cette règle exclut toute idée de révision qui pourrait s’avérer utile dans le cas de
servitudes anciennes, elle se recommande de bons arguments tirés, entre autres, de la sécurité dans les
relations de voisinage. La jurisprudence atténue le principe de fixité.

Le principe de fixité s’impose à la fois au propriétaire du fonds dominant (A) et au propriétaire du fonds servant
(B).

A. Principe de fixité de la servitude imposé au propriétaire du fonds dominant

L’article 702 C. civ. dispose que « (…) celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre,
sans pouvoir faire ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui
aggrave la condition du premier ». Il faut déduire de cette disposition que le propriétaire du fonds dominant est
soumis au principe de fixité. Il lui est alors interdit d’apporter à l’état des lieux des modifications entraînant une
aggravation de la charge grevant le fonds servant414.

« L’interdiction de toute aggravation s’applique, en principe, à toute servitude, même légale, en l’absence de
titre ou de prescription permettant de la légitimer »415. Une exception demeure cependant. Elle est tirée de la
servitude légale de passage en cas d’enclave qui, en cas de modification de l’exploitation à laquelle elle
s’applique, peut être aggravée, étendue ou déplacée par le propriétaire du fonds dominant moyennant
indemnisation416.

412 J.-B. Seube, Droit des biens, 4ème éd., Litec, 2007 Préc., n° 348.
413 Article 701, al. 1er C. civ. ; Civ. 3ème, 4 mars 2008, n° pourvoi 07-11406.
414 Civ. 3ème, 13 nov. 1970, Bull. civ. III, n° 600 ; Civ. 3ème, 3 oct. 1991, Bull. III, n° 229.
415 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, préc. n° 908.
416 Civ. 3ème, 4 fév. 1987, Bull. civ. III, n° 21; Defrénois 1988, art. 34202, n° 18378, obs. H. Souleau ; RTD civ. 1990, 110, obs. F.

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Il revient donc aux juges du fonds d’apprécier souverainement s’il y a eu ou non aggravation de la servitude. Il
y a intérêt à distinguer l’aggravation de l’adaptation de la servitude. La première, c'est-à-dire l’aggravation peut
se matérialiser ou se donner à voir par la substitution d’une servitude continue à une servitude discontinue 417.
De même, la jurisprudence a considéré qu’emporte aggravation de la servitude d’égout des eaux pluviales la
surélévation d’un tuyau de descente établi en saillie sur la cour de la maison voisine jusqu’aux étages
supérieurs418.

En revanche, l’établissement de canalisations sous le chemin grevé d’une servitude de passage constitue une
simple adaptation de la servitude419. Si l’adaptation est donc possible, elle n’autorise pas un changement de
son assiette qui affecterait la servitude et son exercice, sans l’accord du propriétaire du fonds servant 420. Une
fois l’aggravation de la servitude constatée par les juges du fonds, ces derniers choisissent les modalités de la
réparation du dommage causé. Il peut s’agit d’une réparation en nature, à l’exemple d’une remise des choses
en l’état, en ordonnant au propriétaire du fonds dominant de faire cesser l’aggravation 421 ou d’une réparation
par équivalent c'est-à-dire par l’allocation de dommages-intérêts422. En revanche, les juges ne peuvent
débouter le demandeur au motif que l’aggravation de la servitude n’est pas de nature à justifier la remise en
état ou des dommages-intérêt423.

B. Principe de fixité de la servitude imposé au propriétaire du fonds servant

Le principe de fixité de la servitude s’impose au propriétaire du fonds servant.

Celui-ci ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode. Il « ne peut changer
l’état des lieux, ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été
primitivement assignée » (article 701, al. 2 C. civ.). Par conséquent, il est interdit au propriétaire du fonds
servant de demander que la servitude soit imposée à un autre fonds424. Il s’agit alors d’une charge réelle
pesant sur le fonds et qui va suivre le bien en quelque main qu’il passe425.

Toutefois, la fixité ne doit pas empêcher des modifications avantageuses de nature à éviter une paralysie des
situations426. C’est pourquoi, il peut y avoir de nouveaux accords conclus entre les deux propriétaires
concerné. De même, l’article 701 al. 3 C. civ. prévoit que « si cette assignation primitive était devenue plus
onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il
pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci
ne pourrait pas le refuser ». Il en résulte que le propriétaire du fonds servant peut unilatéralement imposer un
autre endroit au propriétaire du fonds dominant à la double condition que la servitude soit devenue plus
onéreuse ou l’empêche d’effectuer des réparations avantageuses et que le nouvel endroit proposé ne
présente aucun inconvénient réel pour le propriétaire du fonds dominant427. Cette possibilité légale concerne
toutes les servitudes qu’elles soient légales, conventionnelles, acquises par usucapion ou par destination du

417 Civ. 1ère, 29 févr. 1960, Bull. civ. I, n° 133.

418 Limoges, 24 mars 1896, DP 1901, 2, 464.
419 Civ. 1ère, 14 oct. 1963, Bull. civ. I, n° 427.
420 Civ. 3ème, 26 avr. 1979, Bull. civ. III, n° 89 ; D. 1979, IR, 488; Rev. Loyers 1979, 347.
421 Civ. 2ème, 6 mai 1976, Bull. civ. II, n° 150.
422 Civ. 3ème, 11 juin 1974, JCP 1975, II, 17902, note G. Goubeaux.
423 A propos d’une servitude de vue, civ. 3ème, 16 juill. 1998, Bull. civ. III, n° 168.
424 Civ. 3ème, 26 oct. 1983, Bull. civ. III, n° 204 ; Civ. 3ème, 10 nov. 1999, Bull. Civ. III, n° 216 ; JCP 2000, I, 211, obs. H. Périnet-

Marquet ; RD. imm. 2000, 19, obs. J.-L. Bergel.

425 Civ. 3ème, 26 nov. 1970, Bull. civ. III, n° 646.
426 V. sur la nécessité de clôturer le fonds : Aix-en-Provence, 24 juin 1975, D. 1975, 751, note G. Goubeaux.
427 Civ. 3ème, 18 mars 1987, JCP 1988, II, 21127, note A. Benet ; RTD civ. 1989, 595, obs. F. Zénati ; civ. 3ème, 10 mars 1993, Bull.

civ. III, n° 35 ; RTD civ. 1996, 659, obs. F. Zénati.

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père de famille. Elle est originale en ce qu’elle remet en cause (ou question) la force obligatoire du contrat,
prévue à l’article 1134, al. 2 C. civ. Elle s’applique à la servitude conventionnelle. Ce qui traduit sur ce point
précis la prévalence de la propriété, et par conséquent de son utilisation, sur le droit des contrats.

Paragraphe 2. Usage de la servitude

Chacun des deux propriétaires, du fonds dominant et du fonds servant, doit adopter un comportement
particulier dans l’usage de la servitude. Le propriétaire du fonds dominant va librement en user. Pour ce faire,
il bénéficie de droits annexes utiles à l’exercice de la servitude ou encore se voit reconnaitre la possibilité
d’effectuer des ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude.

Pour sa part, le propriétaire du fonds servant doit adopter une attitude passive puisqu’il est tenu de respecter
la servitude afin que son usage ne soit pas amoindri. Il y a intérêt à examiner d’abor l’usage de la servitude
par le propriétaire du fonds dominant et, ensuite, l’usage de la servitude par le propriétaire du fonds servant.

A. L’usage de la servitude par le propriétaire du fonds dominant

La servitude confère au propriétaire d’un fonds dominant un droit réel sur la propriété d’autrui qui peut se
manifester de différentes manière : une vue, un jour, un passage etc.… Le propriétaire du fonds dominant
peut alors librement en user. D’ailleurs, l’article 696 C. civ. ajoute que lorsqu’on « (…) établit une servitude, on
est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user ». Ainsi, l’usage de la servitude peut conférer des
droits annexes. Par exemples, la servitude de puiser de l’eau emporte le droit de passage 428.

De même, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 15 février 1972 qu’en l’espèce « l’existence
d’une plaque, d’une sonnette et d’une boîte aux lettres sont les accessoires indispensables d’une servitude de
passage »429.

Les droits annexes conférés au propriétaire du fonds dominant s’accompagnent encore de la possibilité pour
ce dernier d’effectuer des ouvrages nécessaires à l’usage de la servitude, et donc, plus généralement, de
procéder à son entretien. En effet, l’article 697 C. civ. dispose que « celui auquel est du une servitude, a droit
de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver ». Par exemple, une servitude de
passage peut donner lieu à la construction d’une murette430 où à l’entretien du chemin.

L’ensemble des frais engendrés par l’ouvrage ou l’entretien restent à la charge du propriétaire du fonds
dominant, « (…) à moins que le titre d’établissement de la servitude ne dise le contraire » (article 698 C. civ.).
Dans ce cas, une convention peut mentionner qu’elle demeure strictement à la charge du propriétaire du
fonds servant ». Une telle solution peut surprendre. Ne faut-il pas y avoir une charge imposée à la personne et
non au fonds ? Une telle charge étant, au demeurant, prohibée par l’article 686 C. civ. En réalité, le problème
est contourné.

On défend l’idée qu’il s’agit d’une obligation réelle positive, accessoire à la servitude. Elle va donc suivre le
fonds servant et s’imposer à tous les propriétaires successifs. La seule possibilité pour ces derniers sera de
s’en affranchir « (…) en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due »
(article 699 C.civ.). C’est un droit d’abandon unilatéral qui n’a pas à être accepté par le propriétaire du fonds
dominant431. Toutefois, en cas de comportement fautif du propriétaire du fonds servant, les juges du fonds

428 Article 696, al. 2 C.civ. ; V. à cet effet, civ. 3ème, 7 mai 1986, Bull. civ. III, n° 68.
429 Civ. 3ème, 15 février 1972, Bull. civ. II, n° 104.
430 Civ. 3ème, 202 déc. 1971, Bull. civ. III, n° 651.
431 Req. 11 mai 1908, DP. 1908, 1 365 ; Amiens, 18 mars 1969, JCP. 1969. II, 16045, note G. Goubeaux.

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peuvent décider souverainement qu’il soit privé d’un tel droit d’abandon (par exemple, en cas de mises en
demeure restées sans réponse : civ. 1ère, 4 nov. 1963, Bull. civ. I, n° 470).

B. L’usage de la servitude par le propriétaire du fonds servant

Le propriétaire du fonds servant « (…) ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus
incommode » (article 701, al. 1er C. civ.). Ainsi, il en résulte une obligation passive de respecter le droit
constitué par la servitude. En pratique, le propriétaire du fonds ne peut pas faire obstacle à un acte positif
d’empiétement du propriétaire du fonds dominant, ou encore, il doit s’abstenir d’accomplir les actes prohibés
par la servitude, telles, par exemple, des constructions sur la servitude.

Paragraphe 3. Protection judiciaire de la servitude

Des actions judiciaires sont ouvertes aux propriétaires du fonds dominant et au propriétaire du fonds servant.

A. Actions appartenant au propriétaire du fonds dominant

Le propriétaire du fonds dominant bénéficie en premier lieu de l’action confessoire, en second lieu, des actions
possessoires et, en dernier lieu, des actions en dommages-intérêts.

1. L’action confessoire

L’action confessoire a pour objet la reconnaissance d’une servitude. Elle st intentée par le propriétaire du
fonds dominant à l’encontre du propriétaire du fonds servant. Elle est assimilable à une action en
revendication et relève de la catégorie des actions pétitoires. L’action confessoire est intentée en cas de
contestation portant sur l’existence même du droit. Elle a aussi pour objet de rétablir l’exercice d’une servitude.

2. Les actions possessoires

Les actions possessoires sont ouvertes au propriétaire du fonds dominant. En effet, certaines des servitudes,
par exemple les servitudes continues et apparentes, sont susceptibles de prescription acquisitive et donc de
possession.

Les servitudes continues et apparentes sont protégées, en cas de trouble, par les actions possessions, pourvu
que la possession invoquée par le demandeur réunisse les qualités exigées par l’article 2261 C. civ. (Anc.
Article 2229 C.civ.) et ait duré une année au moins432.

Les servitudes discontinues et/ou non apparentes ne peuvent faire l’objet d’une prescription acquisitive. Par
conséquent, elles ne peuvent pas bénéficier de la protection possessoire. Pour autant, la jurisprudence a
considéré que les actions possessoires étaient permises au propriétaire du fonds dominant dès lors que les
servitudes discontinues et/ou non apparentes étaient fondées sur un titre 433. Néanmoins, il ne pouvait s’agir
dans un premier temps que des actions en complainte ou en dénonciation de nouvel œuvre. Depuis un arrêt

432 Civ. 6 août 1872, DP 1872, 1, 24, civ. 3ème, 29 juin 1983, Bull. civ. III, n° 154 ; Civ. 3ème, 1er avril 2009, Bull. civ. III, n° 70, JCP.
2009, IV, 1213.
433 Civ. 14 avril 1893, P. 1893, 1, 415 ; civ. 1ère, 16 février 1977, D. 1977, IR, 220 ; civ. 1ère, 28 juin 1989, Bull. civ. III, n° 149 ; RTD

civ. 1990, 311, obs. F. Zénati.

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de la troisième chambre civile de la Cour de cassation française du 15 février 1995, il apparait que l’action en
réintégrande peut être intentée434.

3. Les actions en dommages-intérêts

Des actions en dommages et intérêts peuvent être exercées par le propriétaire du fonds dominant afin
d’obtenir réparation du préjudice causé par le propriétaire du fonds servant ou par un tiers.

Le fondement de l’action peut être délictuel ou contractuel selon la nature et la source de la servitude. En tout
état de cause, il reviendra au juge d’apprécier souverainement les modalités de la réparation du dommage. Il
en va ainsi en cas d’aggravation d’une servitude (article 702 C.civ.). Le juge peut n’ordonner qu’une remise en
état435 ou n’octroyer que des dommages-intérêts ou bien conjuguer la réparation en nature et la réparation en
argent. Le choix de la sanction est important en ce que la première, c'est-à-dire la réparation en nature est une
obligation « propter rem » opposable aux acquéreurs successifs du fonds servant, la seconde, à savoir les
dommages-intérêts, ne peut constituer qu’une obligation personnelle qui revient à la charge de l’auteur du
dommage. Il faut ajouter qu’indépendamment de ces actions, la voie du référé demeure ouverte pour le
propriétaire du fonds dominant en cas de trouble manifestement illicite 436.

B. Actions appartenant au propriétaire du fonds servant

Parallèlement, le propriétaire du fonds servant bénéficie aussi de plusieurs actions. Plus exactement, il
bénéficie d’une action spécifique, dite « négatoire », en premier lieu. Il bénéficie en second lieu, des actions
possessoires et en dernier lieu, d’actions en dommages-intérêts.

L’action négatoire. Elle est une action qui permet, au propriétaire d’un fonds sur lequel un tiers prétend
exercer une servitude, de s’opposer à cette prétention. Elle suppose que le demandeur fasse la preuve de son
droit de propriété, sauf à ce que le défendeur arrive à prouver à son tour qu’il est titulaire d’une servitude sur le
fonds.

Les actions possessoires. Elles sont d’un intérêt limité. En pratique, le propriétaire du fonds supposé servant
préférera exercer une action négatoire pour faire cesser le trouble causé par la possession de la prétendue
servitude.

Les actions en dommages et intérêts. Le propriétaire du fonds servant peut agir en dommage intérêts si le
propriétaire du fonds dominant lui a causé un préjudice dans l’exercice de sa servitude. Là encore, le
fondement de cette action peut être contractuel ou délictuel selon l’origine et la source de la servitude. Le juge
peut en premier lieu ordonner à titre de sanction une réparation en nature qui peut consister en une remise en
état ou une suppression des ouvrages litigieux. Le juge peut, en second lieu, ordonner une réparation par
équivalent (ou en argent) qui consiste en une allocation ou à un octroi de dommages-intérêts. Le juge peut
ordonner un cumul de ces deux réparations437.

Section 3. Extinction des servitudes

434 Civ. 3ème, 15 février 1995, Bull. civ. III, n° 45 ; RTD civ. 1995, 925, obs. F. Zénati.
435 Civ. 3ème, 21 janvier 1998, Bull. civ. III, n° 18, D. 1999, 571, note B. Mallet-Bricourt.
436 Ass. Plén. 28 juin 1996, Bull. Ass. Plén. N° 6, JCP 1996, II, 22712, note G. Mémeteau; RD imm. 1996, 536, obs. J. L. Bergel.
437 Civ. 3ème, 11 juin 1974, JCP 1975, II, 17902, note G. Goubeaux.

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Les articles 703 et suiv. C. civ. Mentionnent trois causes d’extinction des servitudes, à savoir, l’impossibilité
d’exercice de la servitude, le non-usage pendant 30 ans et la confusion par réunion des deux fonds entre les
mains du même propriétaire.

Il s’agit là des causes spéciales applicables en matière de servitudes auxquelles il est possible d’ajouter les
causes communes à tous les droits, telles que la renonciation du propriétaire du fonds dominant, la perte de
l’un des fonds, l’arrivée d’un terme extinctif ou la survenance d’une condition résolutoire. Dans ces deux cas,
la servitude concernée doit nécessairement être une servitude conventionnelle ayant prévu de telles mentions
ou stipulations au moment de sa constitution.

Cinq causes d’extinction des servitudes seront étudiées : l’impossibilité d’exercice, le non-usage trentenaire, la
confusion, la perte de l’un des fonds et la renonciation.

Paragraphe 1. Impossibilité d’exercice

L’article 703 C. civ. Dispose que « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne
peut plus en user438. Tel est le cas de la création d’un trottoir sur le fonds dominant rendant impossible l’usage
d’un droit de passage439. Dans les exemples cités, l’impossibilité provient du fait d l’homme, mais elle peut
bien être naturelle. C’est le cas du puits tari qui va éteindre la servitude de puisage. En tout état de cause,
l’acte provoquant l’extinction ne doit pas constituer une violation de la servitude.

La jurisprudence considère à cet égard que le non-respect de ses conditions d’exercice ne peut entraîner
l’extinction d’une servitude440.

Toutefois, les servitudes « (…) revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user » (article
704 C.civ.). Par exemple, si le trottoir est détruit, la servitude de passage renaît. Parfois, l’extinction n’est pas
définitive. Dans ce cas, si l’obstacle disparaît, la servitude réapparaît.

Suivant un fort courant jurisprudentiel et doctrinal, il y a lieu d’assimiler à l’hypothèse de l’impossibilité

d’exercice de la servitude, celle de son inutilité, du moins si celle-ci est absolue441.

En revanche, si du fait du changement dans l’état des lieux, la servitude n’a perdu qu’une partie seulement de
son utilité, elle n’est pas éteinte442. D’autres décisions refusent toute assimilation de l’inutilité à l’impossibilité
d’exercice443, mais considèrent que la poursuite de l’exercice des droits résultant de la servitude en dépit de
son absence totale d’utilité est constitutive d’un abus de droit444. La vive discussion portant sur l’assimilation

438 Civ. 3ème, 28 sept. 2005, n° 04-10558.

439 Civ. 3ème, 3 avr. 1996, Bull. civ. III, n° 99 ; D. 1997, Somm. 24, obs. A. Robert ; Defrénois 1996, obs. C. Atias.
440 Civ. 3ème, 10 mars 1999, Bull. civ. III, n° 64, D. 1999, IR, 105 ; JCP 2000, I, 211, n° 22, obs. H. Périnet-Marquet; civ. 3ème, 23

févr. 2005, D. 2005, IR, 799.

441 Req. 9 déc. 1857, DP 1858, 1, 110 ; 22 févr. 1875, S. 1875, 1, 293 ; 26 juin 1933, Gaz. Pal. 1933, 2, 565 ; civ. 1ère, 21 juin 1961,

Bull. civ. I, n° 333 ; civ. 3ème, 9 juill. 2003, Bull. civ. III, n° 157, D. 2004, 1115, note Fernandez, JCP 2004, I, 125, n° 15, obs. Périnet-
Marquet ; Chambéry, 23 mai 1943, JCP 1943, II, 2393, note Becqué, RTD civ. 1943, 273, obs. Solus. Dans le même sens
Carbonnier, Tome 3, Les biens, 19ème éd., 2000, n° 157. V. F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 8ème éd., 2010, note 4.
442 Civ., 14 mai 1872, DP 1872, 1, 307 ; Req., 1et avr. 1889, D. 1890, 1, 270 ; 26 juin 1933, préc. ; civ. 3ème, 28 sept. 2005, Bull. civ.

III, n° 186, D. 2006, Pan, 2371, obs. Mallet-Bricout.

443 Civ. 1ère, 7 déc. 1966, D. 1967, 21, note Voulet, RTD civ. 1967, 194, obs. Bredin ; civ. 3ème, 3 nov. 1981, Bull. civ. III, n° 178, D.

1982, IR 301, obs. A. Robert, JCP 1982, II, 19909, note Barbiéri; 10 nov. 1993, Bull. Civ. III, n° 178, D. 1982, IR, 301, obs. A.
Robert.
444 Pau, 17 déc. 1968, JCP 1969, II, 15878, RTD civ. 1969, 592, obs. Bredin ; Saint-Denis-de-la-Réunion, 18 mai 1973, JCP 1974,

IV, 77, Nancy, 24 mars 1994, JCP 1994, IV, 2638 ; civ. 3ème, 9 juillet 2003, JCP 2004, I, 125, n° 15, obs. Périnet-Marquet.
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de l’inutilité à l’impossibilité d’exercice a rebondi. Une telle assimilation est sérieusement remise en cause 445
puisqu’il apparaît que la servitude devenue inutile peut retrouver tout son attrait dès lors qu’elle peut à
nouveau être exercée.

Paragraphe 2. Non-usage trentenaire

En règle générale, les servitudes s’éteignent par non-usage pendant 30 ans (article 706 C. civ. ; civ. 3ème, 10
oct. 1984, Bull. civ. III, n° 168), sauf les servitudes d’utilité publique qui ne s’éteignent pas par le non-usage446.

De manière générale, les servitudes se perdent en cas de non-usage pendant un certain temps qu’il soit dû à
une abstention volontaire du propriétaire du fonds dominant ou au fait du propriétaire du fonds servant ou bien
encore, à un cas fortuit ou de force majeure ayant entraîné le changement d’état des lieux. C’est le cas d’une
servitude non aedificandi qui a été considérée comme éteinte en raison de l’existence depuis 30 ans d’une
construction447.

Trois précisions sont nécessaires ou s’imposent : le première est relative à l’étendue du non-usage, la
seconde concerne le délai de prescription et la dernière est relative au point de départ du délai de prescription.

S’agissant de l’étendue, tout d’abord, le non-usage de la servitude doit être total. En cas de non-usage partiel,
l’étendue de la servitude est simplement restreinte conformément aux termes de l’article 708 C. civ. qui
dispose que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même, et de la même manière ».

Ensuite, le délai de prescription est de 30 ans d’après la loi. La jurisprudence s’en tient à ce délai et refuse de
faire application d’un délai abrégé si le propriétaire, par exemple d’un fonds servant, était de bonne foi et muni
d’un juste titre448. Une telle position est sans doute critiquable.

Enfin, le point de départ du délai de prescription extinctive trentenaire varie en fonction de la nature de la
servitude (article 707 C. civ.). Il commence à courir à compter du dernier acte d’usage pour une servitude
discontinue, et plus précisément à compter du jour où l’on a cessé d’en jouir449.

Il en va différemment pour la servitude continue. Le point de départ du délai de la prescription trentenaire

d’une telle servitude court à compter du premier acte contraire à la servitude (Tel est le cas de la construction
d’un mur sur le fonds grevé d’une servitude non aedificandi).

Paragraphe 3. Confusion

La servitude est éteinte par confusion lorsque le fonds dominant et le fonds servant « sont réunis dans la
même main ». (Article 705 C. civ.). Neminis res sua servit : un propriétaire ne peut pas être titulaire d’une

445 V. C. Mouloungi, « Servitude conventionnelle devenue inutile », LPA 27 nov. 1996, p. 15 et suiv. ; V. à ce propos civ. 3ème, 3 nov.
1981, JCP. 1982, II, 19909, note J.-F. Barbiéri ; RTD civ. 1982, 623, obs. C. Giverdon ; civ. 3ème, 28 sept. 2005, Bull. civ. III, n° 186 ;
D. 2006, Pan. 2371, obs. B. Mallet-Bricourt; AJDI 2006, 49, obs. Prigent.
446 Civ. 3ème, 18 déc. 2002, D. 2003, Somm. 2048, obs. N. Reboul-Maupin ; JCP 2003, I, 172, n° 14, obs. H. Périnet-Marquet.
447 Civ. 3ème, 11 déc. 1996, Bull. civ. III, n° 238 ; civ. 3ème, 27 févr. 2002, Bull. civ. III, n° 52 ; JCP 2002, I, 176, n° 24, obs. H. Périnet-

Marquet ; RD imm. 2002, 307, obs. Trébulle.

448 Req. 23 nov. 1875, DP 1876, 1, 423 ; Civ. 1ère, 27 fév. 1963, RTD civ. 1963, 759, obs. J.-L. Bredin.
449 V. pour une servitude de passage, civ. 3ème, 11 janv. 2006, n° 04-16400, LPA 28 févr. 2006, n° 42, p. 11, note J.-F. Barbiéri ; D.

2006, 2370, obs. B. Mallet-Bricourt.

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servitude sur sa propre chose. La servitude est éteinte quel que soit le procédé par lequel les deux fonds ont
été réunis : achat, donation, succession, prescription acquisitive, déguerpissement. Dans ce dernier cas, le
propriétaire du fonds servant abandonne au propriétaire du fonds dominant la propriété de son bien ou de la
partie qui supporte la servitude (C. civ., article 699 C. civ.). En revanche, la servitude n’est pas éteinte à la suit
de l’acquisition, par le propriétaire du fonds dominant450

La confusion des deux propriétés, à l’instar de l’impossibilité d’exécution de la servitude, n’est forcément
définitive. Il est possible, si, elle vient à cesser, que la servitude revive. On distingue, à cet égard, selon la
cause qui fait cesser la confusion. Si cette cause a un effet rétroactif, la servitude revit de la même façon, la
réunion des immeubles dans la même main étant censée ne s’être jamais réalisée. Il en est ainsi notamment
si l’acte d’achat a été annulé ou résolu, en raison de l’effet rétroactif de la nullité et la résolution. En revanche,
la servitude ne revit pas si la confusion cesse pour une cause n’ayant pas d’effet rétroactif, par exemple parce
que le fonds cesse d’appartenir à l’acquéreur pour une raison voulue de lui, telle qu’une revente, sous réserve,
toutefois, du cas où elle renaîtrait sous la qualification de servitude par destination du père de famille.

Paragraphe 4. Perte de l’un des fonds

La servitude s’éteint en cas de perte matérielle ou juridique de l’un des fonds, servant ou dominant. La perte
matérielle peut intervenir en cas de circonstances exceptionnelles provoquent une destruction totale du bien et
entraînant, par voie de conséquence, l’impossibilité de sa remise en état.

S’agissant de la perte juridique, elle peut être consécutive à une expropriation pour cause d’utilité publique.
Dans ce cas, le propriétaire du fonds dominant sera indemnisé pour la perte du bénéfice de la servitude de
droit privé. Une telle servitude ne peut plus grever un bien entré dans le domaine public.

Paragraphe 5. Renonciation

Le propriétaire du fonds dominant peut renoncer à la servitude. Il peut y renoncer gratuitement ou à titre
onéreux451. Comme toute renonciation, celle ayant pour objet une servitude ne se présume pas 452, mais elle
peut néanmoins être tacite. Par exemple, le simple fait de consentir à la construction d’un ouvrage empêchant
l’exercice de la servitude, ou, tout du moins, le fait de ne pas s’y opposer, constitue bel et bien une
renonciation453. En revanche, le seul fait de laisser s’effectuer des travaux mettant obstacle à l’exercice de la
servitude ne vaut pas renonciation et n’empêche pas, tant que le délai de prescription trentenaire n’es pas
écoulé, d’exiger le rétablissement des droits confères par la servitude454.

Naturellement, la renonciation à une servitude peut être expresse (par un écrit…).

450 Civ. 3ème, 17 avr. 1996, Bull. civ. III, n° 109, JCP 1997, I, 4010, n° 19, obs. H. Périnet-Marquet; RD imm. 2002, 307, obs. F.-G.
Trébulle.
451 Nancy, 13 avr. 2006, JCP 2007, IV, 1109.
452 Civ. 3 déc. 1929, DH 1930, 18.
453 Civ. 3ème, 16 juill. 1987, JCP. 1987, IV, 343 ; D. 1989, Somm. 33, obs. A. Robert.
454 Civ. 3ème, 5 nov. 1970, Bull. civ. III, n° 578, JCP. 1970, IV, 309; 25 févr. 1971, Bull. Civ. III, n° 143, JCP 1971, IV, 87, cf. a

contrario, pour une hypothèse où le délai de prescription trentenaire était écoulé, civ. 3 ème, 28 janvier 2004, D. 2004, Somm. 2470,
obs. Reboul-Maupin.
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La renonciation à une servitude n’est pas possible en toute occurrence. Par exemple, pour les raisons tenant
au fait qu’elle set instituée dans l’intérêt général, la servitude de cour commune a été jugée insusceptible de
renonciation455

QUATRIEME PARTIE : LA PROPRIETE COLLECTIVE

Permanence et développement des modes collectifs d’appropriation.

Certes, les rédacteurs du Code civil ont conçu le droit e propriété comme qui confère à une personne
physique le monopole de l’usage, de la jouissance et de la disposition d’une chose. Cependant, ils n’ont pu

455Paris, 27 mai 1963, D. 1963, 739.Rappr. pour la servitude de passage en cas d’enclave après division, jugée non susceptible de
renonciation en raison de son fondement légal, cicv. 3ème, 27 mars 1991, JCP 1991, IV, 205.
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totalement ignorer certaines formes d’appropriation collective, soit parce qu’elles sont inéluctables (indivision
post mortem), soit parce qu’elles faisaient déjà partie intégrante de l’éventail des concepts et techniques
juridiques (copropriété des immeubles bâtis, mitoyenneté, personnalité morale).

Les rédacteurs du Code civil n’ont réservé aux modes collectifs d’appropriation qu’une place réduite. Ils ont
consacré un seul article à l’indivision (article 815 C. civ.) et un seul article à la copropriété par appartements
(article 664 C. civ. Abrogé). Ce laconisme procédait, semble-t-il, d’une attitude délibérée. Les rédacteurs du
Code civil étaient hostiles à la propriété collective, estimant qu’il y avait là un danger politique, en raison de la
puissance que des groupements privés pourraient ainsi acquérir, et un danger économique, la propriété
collective, même aux mains de l’Etat, leur paraissant peu propice à une bonne exploitation des terres.

Il faut signaler, s’agissant de l’indivision successorale, que le législateur togolais456 s’est nettement démarqué
des rédacteurs du Code civil. Il a, en effet, réservé à cette indivision quinze (15) articles (article 493 à 507) et
s’est efforcé de l’organiser. Ceci étant précisé, ce qui est vrai de l’indivision et de la copropriété, le Code civil,
ne l’est pas de la mitoyenneté qui pourtant est un de copropriété. Les rédacteurs du Code civil ont réglementé
minutieusement (21 articles) la mitoyenneté. Cet intérêt pour la mitoyenneté est expliqué par le fait qu’elle ne
présente (ou ne recèle) aucun des dangers évoqués457.

L’évolution n’est pas dans un sens défavorable à la propriété collective. Une conjonction de facteurs divers a
favorisé, au contraire, l’essor, sous diverses formes, de l’appropriation collective. D’une part, le
développement du commerce et de l’industrie a directement conduit à la multiplication des sociétés (civiles,
commerciales ou d’économie mixte). D’autre part, la démographie et l’urbanisation ont suscité un
accroissement sensible (ou considérable du parc immobilier soumis au régime de la copropriété par
appartements.

Les formes d’appropriation collective sont variées. Il convient de mentionner sous cette rubrique la propriété
des personnes morales. Celle-ci ne fera l’objet d’aucun développement. D’un point de vue sociologie, cette
forme d’appropriation peut, certes, être analysée comme une propriété collective des membres du
groupement. Cependant, l’écran de la personnalité morale a pour conséquence que, ne termes de technique
juridique, cette propriété obéit, pour l’essentiel, au régime de la propriété individuelle.

Feront l’objet d’amples développements, les deux principales modalités de la propriété commune à plusieurs
personnes que sont l’indivision, dans ses diverses formes (l’indivision ordinaire et la mitoyenneté) et la
copropriété des immeubles bâtis.

456 Code togolais des Personnes et de la famille, or. N° 80-16 du 31 janvier 1980.
457 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, 8ème éd., 2010, n° 545.
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TITRE 1. FORMES D’INDIVISION

Définitions. Indivision et copropriété. L’indivision est une propriété collective qui va conférer à plusieurs
personnes des droits identiques et concurrents sur un même bien ; on peine à la distinguer de la copropriété.
En effet, les deux termes, indivision et copropriété sont, dans leur sens premier, synonymes. Ils sont pourtant
employés avec des significations juridiques différentes selon le contexte et certains auteurs se sont efforcés
de les distinguer.

On a ainsi proposé de distinguer indivision et copropriété par leur objet. La copropriété désignerait le droit
appartenant collectivement à plusieurs personnes sur un ou plusieurs choses déterminées… L’indivision, au
contraire, aurait pour objet les éléments actifs dépendant d’une universalité juridique, donc une masse de
biens. La succession dévolue à plusieurs héritiers constituerait le type même de l’indivision.

D’emblée, l’intérêt de cette théorie paraît limitée, sinon inexistant. La distinction proposée ne traduit aucune
différence de nature ou de régime…

On a suggéré aussi que l’indivision serait un état subi, dans lequel on se trouverait placé malgré soi, ou du
moins sans l’avoir voulu, tandis que la copropriété serait un état voulu. La disposition précitée de l’article 815
C. civ. ne s’appliquerait, selon cette thèse, qu’à la première situation. L’idée est cependant contredite par les
textes juridiques et par la jurisprudence. Il existe des copropriétés subies. Tel est le cas, par exemple, de la
mitoyenneté, qui peut être imposée à l’un des voisins par l’autre et qui a vocation à perpétuité. Il existe des
indivisions voulues. Tel est, par exemple, le cas des indivisions, fréquentes au demeurant, résultant de
l’acquisition commune par des époux mariés sous le régime matrimonial de séparation de biens ou par des
concubins… Au surplus, il a toujours été admis que les coïndivisaires pouvaient conclure une convention
d’indivision, transformant ainsi la situation subie en état voulu, sans que sa nature s’en trouve modifiée.

En définitive, la synonymie s’impose458. Seule une convention de langage peut conférer une signification
différente aux deux termes. Tel paraît être le cas, sans cependant que la terminologie soit rigoureusement
fixée. On emploie généralement le terme de copropriété dans les hypothèses où la cotitularité du droit de
propriété est conçue et organisée par la loi comme un état définitif, même si cet état peut, dans certaines
circonstances, prendre fin (abandon de mitoyenneté, réunion de tous les lots de copropriété en une seule
main). Les autres situations de cotitularité du droit de propriété habituellement dénommées indivisions, ont
vocation à prendre fin par un partage, même si celui-ci peut être retardé pendant fort longtemps, par la volonté
de la loi, par l’inertie des intéressés ou par une convention. Afin d’éviter toute ambiguïté, il peut paraître
prudent de préciser qu’il s’agit alors d’une indivision ordinaire.

A côté de l’indivision ordinaire qui réalise une proximité de personnes, il existe l’indivision forcée résultant
d’une proximité des fonds immobiliers. En présentée comme une indivision forcée, la mitoyenneté des murs,
des fossés, des haies, des barrières qui confère une propriété collective entre les propriétaires de deux fonds.
Elle est issue de rapport de voisinage.

Les deux formes d’indivision seront étudiées : l’indivision ordinaire et la mitoyenneté.

458V. Cornu, Préc. Domat, n°s 1221 et suiv., Carbonnier, Les biens, n° 79, V. aussi Civ. 1 ère, 20 juin 1995, Bull. civ. I, n° 274 : « tout
héritier coindivisaire est copropriétaire des biens de l’indivision ».
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CHAPITRE 1. INDIVISION ORDINAIRE

L’indivision ordinaire est définie d’une manière abstraite459 comme le sans qu’il y ait une quelconque division
matérielle des parts. Il en va certainement ainsi lorsque deux concubins acquièrent en comme une villa à
Porto-Ségouro, dans le sud du Togo. Ils sont alors propriétaires sur le tout sans que l’on ne puisse prétendre
entre eux à des droits différents sur ce même bien.

L’état d’indivision est temporaire. Il ne constitue pas une personne morale460.

Historiquement, l’indivision s’est dispensée pendant longtemps d’un statut légal. Elle ne disposait donc
d’aucun statut légal. Elle était d’ailleurs envisagée comme un état précaire et inorganisé. En 1804, le Code
civil n’avait consacré qu’un seul article à l’indivision, en l’occurrence, l’article 815. A l’époque, une propriété
soumise à l’indivision effrayait. Les temps ont changé depuis. De nos jours, l’indivision s’est banalisée. Elle est
analysée comme une situation durable, même s’il est toujours possible d’y mettre fin à tout moment. Elle a
plusieurs sources. Il existe :

- L’indivision successorale (du décès jursqu’au partage). C’est le cas du défunt qui laisse
plusieurs héritiers de même rang sur ses biens ;
- L’indivision post-communautaire qui se forme de la dissolution de la communauté au partage,
entre les époux divorcés, séparés du corps ou de biens judiciaires, entre l’époux survivant et
les héritiers du conjoint prédécédé ;
- L’indivision par l’acquisition de biens par plusieurs personnes, à l’exemple des concubins461
ou par les associés d’une société en participation462 ou encore la donation ou le legs fait en
indivision463 ;
- En droit français, l’avènement (L. 15 nov. 1999) du pacte civil de solidarité (PACS) s’est
traduit par l’apparition d’une nouvelle forme de présomption d’indivision (article 515-5 C. civ.).
dans la rédaction initiale de l’article 515 – 5 C.civ., les biens acquis par un partenaire
postérieurement à la conclusion du pacte étaient, sauf convention contraire, présumés indivis
par moitié. Cette solution, génératrice d’importantes difficultés, a été remise en cause à
l’occasion de la réforme des successions opérée par la loi n° 2006-728 di 23 juin 2006, qui
lui a substitué un régime proche de celui de la séparation des biens entre époux (article 515-
5 modifié et article 515-5-1 à 515-5-3 nouveaux).

Toutes les situations présentées (évoquées ou décrites) montrent bien l’attrait exercé par l’indivision.

459 F.-X. Testu, « Sur la nature juridique de l’indivision », D. 1996, chron. 176.
460 Civ. 3ème, 25 avr. 2001, I, 358, n° 3 obs. H. Périnet-Marquet, civ. 3ème, 3 oct. 2007, n° de pourvoi 06-16716 ; JCP, I, 127, 8, obs.
H. Périnet-Marquet.
461 Civ. 1ère, 18 oct. 1994, Bull. Civ. I, n° 293, JCP 1994, IV, 2556; 17 janvier 1995, Bull. Civ. I, n° 35, JCP N 1995, II, 1174. V. aussi

F. Maury, Brèves réflexions sur la liquidation d’une indivision après rupture d’un concubinage, D. 2002, chron. 1578.
462 V. par exemple, sur la copropriété de chevaux de course ou d’étalons, civ. 1 ère, 14 mai 1991, Bull. civ. I, n° 154, D. 1991, IR 157,

JCP 1991, IV, 266. Pour une voiture de collection, civ. 1ère, 3 déc. 1996, Bull. civ. I, n° 431, JCP 1997, IV, 215, qui a jugé que la
preuve de l’acquisition en commun est celle d’un acte juridique, soumise aux règles de l’article 1341 C. civ.
463 Les libéralités en indivision soulèvent une difficulté particulière. Elles sont sans doute valables et placent leurs bénéficiaires dans

la situation régie par les articles 815 et suiv. C. civ. Il est plus douteux, en revanche, que l’auteur d’une libéralité puisse valablement
imposer aux donataires ou légataires, au moyen d’une charge ou d’une condition, de rester dans l’indivision. On peut regretter que
cette question ancienne n’ait pas été résolue par la loi du 31 déc. 1976. Deux considérations s’affrontent. La première est la liberté
du disposant, la seconde est la défaveur dans laquelle est tenue l’indivision. La solution de compromis serait d’enfermer une telle
stipulation dans la même limite de validité que la convention d’indivision à durée déterminée, c'est-à-dire cinq ans. Certains arrêts
ont retenu cette solution (Riom, 10 mai 1928, Gaz. Pal. 1928, 2, 382, Rev. Crit. 1929, p. 471, obs. Trasbot et p. 527, obs. Vialleton).
La cour de cassation s’est démarquée d’une telle solution. Elle a opté pour l’inefficacité radicale d’une telle condition ou charge, sur
le fondement de l’article 815 C. civ. (civ. 1ère, 27 janv. 1958, Bull. civ. I, n° 59 ; 5 janv. 1977, Bull. civ. I, n° 15). F. Terré, Ph. Simler
(Droit civil, Les biens, 8ème éd., 2010, n° 559, note 4.
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En droit français, le régime de l’indivision a été réformé par la loi du 31 décembre 1976 464, considérablement
modifiée par la loi du 23 juin 2006. L’idée vient alors d’étudier les éléments constitutifs de l’indivision, d’abord,
et la gestion de l’indivision, ensuite.

Section 1. Eléments constitutifs de la masse indivise

L’indivision, en tant que propriété de tous les indivisaires sur un bien ou les biens indivis, confère à chacun
d’eux un droit exclusif sur sa quote-part (fraction de l’indivision).

L’ensemble des biens indivis constitue une masse indivise qui, dépourvue de personnalité morale, est
composée à la fois d’un actif et d’un passif.

Paragraphe 1. Actif de la masse indivise

L’indivision diffère des autres formes d’appropriation collective en ce que le bien ou les biens de la masse
indivise sont uniquement ceux qui existent au jour de l’indivision. Toutes les acquisitions de biens qui pourront
être faites par les indivisaires pendant la durée de l’indivision leur appartiennent sans que ces acquisitions ne
viennent accroître l’indivision. Ce n’est pas dire que la masse indivise demeure figée ou fermée. Au contraire,
elle peut tantôt évoluer par les effets de la subrogation réelle, tantôt augmenter par l’intermédiaire des fruits et
des revenus, ou des plus-values et des pertes qu’elle supporte ou subit.

Le mécanisme de subrogation réelle. Le mécanisme de la subrogation réelle a pour effet de remplacer le

bien ou les biens sortis de la masse indivise par le ou les biens nouveaux (article 815-10, al. 1er C. civ. ; L. 23
juin 2006). Par exemple, tombe dans l’actif de l’indivision l’indemnité d’assurance ou de responsabilité qui se
substitue à la voiture indivise détruite ou à l’immeuble indivis dégradé. Il en va de même en cas de vente de
l’immeuble indivis voulue par les indivisaires. En pareille occurrence, la créance de somme d’argent obtenue
et équivalente au prix de vente vient remplacer l’immeuble dans la masse indivise.

Les biens acquis en remploi ou en emploi des deniers ou de biens indivis sont aussi subrogés à ces biens.

Emploi : Achat d’un bien à l’aide des fonds ou capitaux disponibles.

Remploi : Il y a remploi lorsque l’achat est précédé de la vente d’un bien permettant d’obtenir les
capitaux nécessaires à la nouvelle acquisition.

En pratique, il est souvent difficile de faire la distinction entre un remploi consécutif à une subrogation réelle
qui suppose l’accord de tous les indivisaires et un achat personnel effectué par l’un des indivisaires. C’est
pourquoi, à défaut de prouver qu’il s’agissait d’un remploi voulu par l’ensemble des indivisaires, ou présume
que le bien acquis par un indivisaire demeure personnel, même s’il a été payé avec des fonds indivis. Il
incombe alors à l’indivisaire de verser dans la masse indivise une indemnité correspondant à la valeur actuelle
du bien aliéné. Ainsi, la subrogation réelle à l’avantage de conserver la masse indivise en l’état où elle se
trouve au début de sa constitution, sans empêcher l’ensemble des biens indivis qui la constituent d’évoluer et
de subir des changements.

Il en va autrement des fruits et revenus du ou des biens indivis465.

464 P. Catala, « L’indivision », Defrénois 1979, art. 31874. 3 ; ibid. article 31886, 81 ; ibid. article 32597, 321.
465 J. Flour, « Plus-value et fruits des biens indivis », JCP 1943, I, 336.
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En principe, les fruits et produits vont accroître l’actif de la masse indivise « à défaut de partage provisionnel
ou de tout autre accord établissant la jouissance divise » (article815-10 ; al. 2 C. civ.).

En cas d’accord établissant une jouissance divise, l’un des indivisaires bénéficie d’un droit de jouissance
exclusif sur un bien indivis, ce qui lui permet de s’approprier les fruits attribués sans devoir aucune indemnité
aux autres indivisaires. Il faut retenir que l’avantage fiscal lié à des biens indivis n’est ni un fruit, ni un revenu
de l’indivision466.

A côté des fruits et produit qui fonds l’objet d’un partage provisionnel (ou partage par provision = partage qui
n’est pas définitif et peut être rapporté ou modifié) entre les indivisaires, il y a non seulement la part annuelle
dans les bénéfices que chaque indivisaires est en droit de demander, « déduction faite des dépenses
entraînées par les actes auxquels il a consenti ou qui lui sont opposables » (article 815-11 C. civ.), mais
encore la rémunération du gérant-indivisaire qui vient s’imputer sur le fruits. Ainsi, l’indivisaire « qui gère un ou
plusieurs biens indivis est redevable des produits nets de sa gestion » et « à droit à la rémunération de son
activité, dans les conditions fixées à l’amiable, ou, à défaut, par décision de justice » (article 815-12 C. civ.).
Cette règle a considérablement évolué depuis la loi du 31 décembre 1976, ce qui a retenu l’attention de la
doctrine et suscité une jurisprudence. D’une part, il importe peu que le gérant indivisaire exerce ou non une
activité professionnelle. D’autre part, le droit à rémunération n’est pas lié à une gestion bénéficiaire « sauf à
tenir compte, le cas échéant, de la responsabilité éventuelle du gérant pour ses actes de gestion »467. Enfin,
toute personne, même non indivisaire, ayant engagé des dépenses pour conserver les biens indivis, ou qui les
a gérés, bénéficie d’une indemnisation (article 815-17, al. 1er C. civ.).

En revanche, les fruits, les produits, les bénéfices ou la rémunération du gérant indivisaire sont soumis à la
prescription quinquennale de l’article 815-10, al. 3 C. civ., sans aucune distinction, afin de réduire les
éventuels conflits ou contestation devant le juge468.

Paragraphe 2. Passif de la masse indivise

La masse indivise est aussi composée d’un passif constitué de dettes de la masse indivise et de dettes
personnelles de l’indivisaire.

Les dettes de la masse indivise. Envisager les dettes de la masse indivise se ramène à examiner la
situation des « créanciers de l’indivision ». Le propre de ces créanciers est qu’ils ont pour gage la totalité de la
masse indivise. Il résulte de l’article 815-17, al. 1er C. civ., qu’il sont de trois sortes :

- D’abord, ceux dont la créance est née avant qu’il y eût indivision et dont le droit de gage
général portait sur l’ensemble des biens à présent indivis ; il s’agit en particulier des
créanciers du défunt en cas d’indivision successorale ou de la communauté en cas de
dissolution d’un régime matrimonial de cette nature469 ;

466 Civ. 1ère, 14 nov. 2007, pourvoi n° 06-17086 ; JCP 2007, I, 127, n° 12, obs. H. Périnet-Marquet.
467 Civ. 1ère, 28 févr. 1984, Bull. civ. I, n° 75 ; D. 1984, 549, note A. Breton; JCP 19686, II, 20558, note D. Fiorina; Defrénois 1984,
art. 33417, 1303, obs. A. Breton; JCP 1986, II, 20558, note D. Fiorina ; Defrénois 1984, art. 33417, 1303, obs. A. Breton ; RTD civ.
1985, 430, obs. J. Patarin.
468 Civ. 1ère, 4 oct. 2005, pourvoi n° 03-19459 ; JCP 2006, I, 127, n° 2, obs. H. Périnet-Marquet.
469 Pour une dette fiscale du de cujus, com. 28 avr. 1987, Bull. civ. IV, n° 98, RTD civ. 1988, 157, obs. Patarin ; pour des dettes dont

répondaient les biens communs avant dissolution de la communauté, civ. 1 ère, 21 mai 1997, Bull. civ. I, n° 163, JCP 1997, IV, 1452,
Dr. Fam. Sept. 1997, comm. n° 122, obs. H. L. ; 13 déc. 2005, Bull. civ. I, n° 494, D. 2006, Act. 302, obs. Lienhard, JCP 2006, IV,
1087, RJDA 5/2006, n° 598.
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- Ensuite, ceux dont la créance est née de l’indivision, notamment en raison d’actes de
conservation ou de gestion des biens indivis, y compris lorsque ces actes ont été accomplis
par l’un des indivisaires470 ;
- Enfin, ceux qui ont pour débiteurs solidaires l’ensemble des indivisaires 471.

Tous ces créanciers seront non seulement payés sur l’actif de l’indivision avant le partage 472, mais encore ils
ne sont pas tenus de provoquer le partage du bien indivis sur lequel s’exerce la poursuite de saisie ou de
vente473.

Les dettes personnelles de l’indivisaire. Les dettes personnelles de l’indivisaire mettent les créanciers
personnels de ce dernier dans une situation beaucoup moins favorable que celle des créanciers de
l’indivision474.

Il leur est interdit de saisir les biens indivis, meubles ou immeubles (article 815-17, al. 2 C. civ.). Toutefois,
deux facultés sont accordées aux créanciers personnels de l’indivisaire :

- D’une part, ils peuvent toujours prendre une sûreté sur la part indivise de leur débiteur. Il peut
s’agir, par exemple, d’une hypothèque475 ;
- D’autre part, ils ont la possibilité de provoquer le partage ou la licitation du bien indivis. Dans
ces deux hypothèses, le ou les coïndivisaires peuvent empêcher le partage en « acquittant
l’obligation au nom et en l’acquit du débiteur »476

Section 2. Gestion de l’indivision

Droit togolais. L’indivision successorale est régie par le chapitre V du titre IX (Des successions) du Code
Togolais des personnes et de la famille (article 493 à 507).

La manière générale, l’administration des biens indivis peut être confiée à un ou plusieurs gérants (article 496
CTPF).

Le législateur togolais n’a pas clairement réglé le problème de la vente par un indivisaire d’une bien indivis
(article 502 CTPF, Rappr. Arti. 500 et 497 CTPF). Sous cette réserve, les solutions retenues en droit togolais
peuvent être globalement rapprochées de celles du droit français.

Droit français. La gestion de l’indivision supposait jusqu’à la loi du 31 décembre 1976 de respecter la règle de
l’unanimité des coïncidivisaires dans la prise de décision. De plus, elle était assortie d’un droit au partage de
l’indivision. La loi du 31 décembre 1976 et celle du 23 juin 2006 n’ont pas remis en cause cette règle et ce

470 Cet indivisaire, a jugé la Cour de cassation n’est pas tenu d’attendre l’issus des opérations de partage : civ. 1ère, 20 févr. 2001 ;
Bull. civ. I, n° , IR 906, JCP 2001, IV, 1685, RTD civ. 2001, 642, obs. Patarin, et p. 916, obs. Revet. Il doit logiquement en être de
même pour la rémunération du gérant de l’indivision, en ce sens . Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, 8ème éd. 2010, n° 593,
note 4 ; Civ. 1ère, 29 nov. 2005, Bull. civ. I, n° 271 ; Dr. Et Patr. Nov. 2006, p. 93, obs. J.-B. Seube ; V. à ce propos, civ. 1ère, 13
mars 2007, pourvoi n° 05-13320 ; JCP 2007, I, 197, n° 4, obs. H. Périnet-Marquet.
471 Civ. 1ère, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, n° 271, JCP 2002, I, 176, n° 8, obs. H. Périnet-Marquet.
472 V. en se cas de procédures collectives : créanciers de l’indivision payés prioritairement aux créanciers du coïndivisaire soumis à

une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire : com. 18 févr. 2003, D. 2003, 766.
473 Civ. 1ère, 20 févr. 2001, D. 2001, 906 ; JCP 2001, I, 358, obs. H. Périnet-Marquet.
474 V. pour une frontière ténue entre créanciers personnels et créanciers de l’indivision : civ. 1ère, 4 juill. 2007, pourvoi n° 06-13770 ;

JCP I, 197, n° 4, obs. H. Périnet-Marquet.

475 Civ. 1ère, 20 oct. 1982, Bull. civ. I, n° 297.
476 Article 815-17, al. 3 C. civ. ; V. 1ère, 20 déc. 1993, Bull. civ. I, n° 378.

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droit. La règle de l’unanimité et le droit au partage sont toujours du droit positif, mais les réformes en ont
changé la portée. Elles prévoient que la gestion de l’indivision s’organise autour de deux systèmes : celui de
droit commun, c'est-à-dire le régime légal (article 815 à 815-18 C. civ.) et le régime conventionnel (article
1873-1 à 1873-18 C. Civ.). On pourrait rapprocher le régime conventionnel de la situation d’une société, ne
serait-ce déjà par la place qu’il occupe dans les textes du Code civil (article 1873-1 à 1873-18 C. civ.).

Paragraphe 1. Régime légal

Le régime légal de l’indivision est le plus usité en pratique. S’appliquant à défaut de convention, les points
essentiels de ce régime concernent la durée de l’indivision (A), les pouvoirs des indivisaires sur les biens
formant l’indivision (B) et le statut de parts indivises (C).

A. Durée de l’indivision

A la différence de la copropriété, l’indivision est une situation précaire prévue à l’article 815, al. 1 er C. civ. Aux
termes de cet article « Nul de peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut être toujours
provoqué (…) ». La précarité de l’indivision est la règle, ce qui permet à tout indivisaire de provoquer le
partage à tout moment de sorte à éviter une paralysie conduisant à la dévalorisation du ou des biens indivis.

La règle est assortie de deux exceptions. La première tient à l’existence d’une convention de maintien de
l’indivision. La seconde tient à l’intervention judiciaire. Dans ce dernier cas, il se peut qu’un juge décide de
maintenir temporairement l’indivision, car elle lui paraît souhaitable. Dans ce dernier cas, trois hypothèses sont
envisageables.

La première hypothèse est celle où le juge décide le maintien en indivision de certains biens, tels que des
entreprises agricoles, commerciales, industrielles, artisanales ou libérales, des locaux professionnels ou
d’habitation et des objets mobiliers servant à l’exercice de la profession (article 821 et 821-1 C. civ.). Les
bénéficiaires d’un tel maintien de l’indivision sont limitativement énumérés dans l’article 822 C. civ. Si le défunt
laisse un ou plusieurs descendants mineurs, la demande peut être faite par le conjoint survivant, par tout
héritier ou par le représentant légal des mineurs. En l’absence de descendants mineurs, le conjoint survivant
peut formuler la demande à la condition supplémentaire qu’il ait été, avant le décès ou soit devenu du fait du
décès, copropriétaire de l’entreprise ou des locaux d’habitation ou professionnels, et s’il s’agit d’un local
d’habitation, qu’il y ait résidé à l’époque du décès. A défaut d’accord amiable, le tribunal statue et peut
imposer le maintien dans l’indivision de ces biens pour une durée de cinq (5) ans, renouvelable jusqu’au
décès du conjoint survivant où à la majorité du plus jeune des héritiers mineurs (article 823 C. civ.).

La deuxième hypothèse vise la possibilité pour le tribunal de surseoir au partage « pour deux années au plus
si sa réalisation immédiate risque de porter atteinte à la valeur des biens indivis ou si l’un des indivisaires ne
peut reprendre l’entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dépendant de la
succession qu’à l’expiration de ce délai » (article 820 C. civ.). La loi française du 23 juin 2006 a étendu cette
possibilité puisqu’elle s’applique désormais à tous les biens et droits sociaux indivis et pour n’importe quel
type d’entreprise.

La troisième hypothèse est relative à un maintien partiel de l’indivision par allotissement d’un indivisaire (article
824 C. civ.). Le tribunal peut, à la demande d’un ou plusieurs indivisaires, attribuer sa part, après expertise, à
celui qui a demandé le partage soit en nature, si elle est facilement détachable, soit en argent. Il s’agit alors
d’une attribution éliminatoire.

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B. Pouvoirs des indivisaires sur les biens formant l’indivision

Les pouvoirs des indivisaires s’articulent autour de trois principes que la loi du 23 juin 2006 a maintenus tout
en les assouplissant considérablement. Le premier principe est celui de l’unanimité de gestion, le second
principe est celui de l’article 815-9 C. civ. qui reconnaît à chaque indivisaire un droit d’user et de jouir des
biens indivis. Le troisième principe est celui de l’effet déclaratif du partage.

L’ensemble des principes énumérés ne doit pas faire perdre de vue l’obligation de rendre compte.

1. Le principe d’unanimité est adouci

La loi française du 31 décembre 1976 avait maintenu le principe de l’unanimité dans la gestion des biens
indivis. Ce principe paraissait une des caractéristiques essentielles de l’indivision.

En effet, dans l’ancienne rédaction de l’article 815-3, al. 1er C. civ., les actes d’administrations et de disposition
relatifs aux biens indivis requéraient le consentement de tous les indivisaires. La règle présentait
l’inconvénient de freiner les initiatives individuelles et conduisait forcément à des agissements malhonnêtes.
C’est pourquoi, la loi française du 31 décembre 1976 avait sur certains points remis en question le principe
d’unanimité par le recours à certains moyens, tels que le mandat ou les mesures conservatoires. En droit
positif français, la loi française du 23 juin 2006 franchit une nouvelle étape en modifiant l’article 815-3 C. civ. et
en soumettant certaines catégories d’acte au principe de la majorité des deux tiers. L’unanimité, quant à elle,
reste de rigueur, et s’avère donc maintenue, pour les actes ne relevant pas de l’exploitation normale. Il y a lieu
de distinguer les décisions de gestion devant être prises à l’unanimité des coïndivisaires et celles faisant
exception au principe d’unanimité.

a. Les actes soumis au principe d’unanimité des indivisaires

Un indivisaire sera tenu d’obtenir l’accord de tous les autres coïndivisaires pour plusieurs types d’actes. Les
actes concernés sont :

- Tout d’abord, « tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis » (article 815-3,
al. 3 C. civ.) ;
- Ensuite tout acte de disposition autre que ceux consistant à vendre les meubles indivis pour payer les
dettes et charges de l’indivision. A défaut d’unanimité, l’acte de disposition est irrégulier. Ce n’est pas
dire qu’il est nul, mais il est inopposable aux autres indivisaires pendant la durée de l’indivision.

Traditionnellement, la vente par un indivisaire du bien indivis est considérée comme valable pour la part
indivise du vendeur477, sauf lorsque, dans l’intention des parties, elle devait porter sur la totalité du bien et était
subordonnée (condition suspensive) à l’accord de tous478.

La jurisprudence a évolué en jugeant qu’en cas de vente d’un bien particulier inclus dans une masse indivise,
la validité du contrat (la vente) est suspendue aux résultats du partage479.

477 Cass. Civ. 3 août 1819, S. 1819, 1, 359 ; CA Orléans, 14 juin 1883, D. 1884, 2, 108 ; Cass. civ., 28 févr. 1894, S. 1894, 1, 209,
note Lyon-Caen. Comp. Cass. 1ère civ., 2 mars 1960, Bull. civ. I, n° 141, p. 112 ; Cass. 1ère civ. 10 oct. 1984, D. 1985, 3, note D.
Martin…
478 Civ. 1ère, 21 juin 1961, Bull. civ. 1961, I, n° 356, p. 284. Civ. 1ère, 21 mars 1962, Bull. Civ. I, n° 171, p. 152.
479 CA Lyon, 27 déc. 1948, D. 1949, 274, Jourdain, Les actes de disposition sur la chose indivise…, RTD civ. 1987, p. 498. Il importe

toutefois que l’acquéreur agissant pour obtenir la reconnaissance de son droit, n’omette pas de conclure « à la validité de la vente
pour la part dont l’indivisaire vendeur pouvait disposer seul » : civ. 1ère, 5 juill. 1955, Bull. civ. I, n° 280, p. 235, rejetant le pourvoi
dirigé contre CA angers, 24 mars 1953. Pour l’ensemble, V. Ch. Atias, Droit civil : Les biens, Paris, Litec, 6ème éd., 2002, pp. 158-
159.
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Par ailleurs, le cas du bail consenti par un indivisaire est intéressant à examiner. De manière générale, les
baux sont soumis au régime des actes d’administration, sauf les baux ruraux et commerciaux qui, en raison de
leur statut protecteur particulier, sont assimilés à des actes de dispositions. Le bail rural ou commercial
consenti par un indivisaire est valable dans les rapports entre cocontractants, mais il est inopposable aux
indivisaires non consentants480. Ces derniers peuvent alors agir en expulsion du locataire. De plus, ce bail est
nul si au moment du partage le bien indivis n’est pas attribué au bailleur481.

- Enfin, l’exercice d’une action en justice qui suppose le consentement de tous les coïndivisaires. Par
exemple, il peut s’agir d’une action tendant à mettre fin au bail d’un immeuble indivis qui requiert le
concours de tous les propriétaires indivisaires482, à peine d’irrecevabilité483. D’ailleurs, la même
unanimité est requise pour abandonner une telle action lorsqu’elle a été régulièrement engagée484.

b. Les exceptions au principe d’unanimité des indivisaires

L’exigence d’unanimité présente des inconvénients. C’est pourquoi trois exceptions en limitent la portée. La
première exception valide des actes pris par un seul indivisaire. La seconde exception permet
l’accomplissement de certains actes sans l’accord de l’un des indivisaires. La troisième exception est admise
par la loi française (n° 2006-728) du 23 juin 2006 qui énumère une liste d’actes pouvant être décidés à la
majorité des deux tiers des droits indivis.

- Actes pouvant être exécutés par un indivisaire seul

Relèvement de cette catégorie, d’abord les actes conservatoires, ensuite, les actes réalisés par un
coïndivisaire dépassant ses droits et qui seront ultérieurement validés en raison de la rétroactivité de l’effet
déclaratif du partage et, enfin, les mesures urgentes.

Les actes conservatoires. Ce sont les actes qui garantissent la conservation de l’actif indivis. Aussi, tout
indivisaire peut-il prendre seul « les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, mêmes si elles
ne présentent pas un caractère d’urgence »485. La loi du 23 juin 2006 abandonne le caractère d’urgence.
Désormais, l’indivisaire qui accomplit un acte conservatoire peut donc user des fonds puis obliger les autres
coïndivisaires à supporter les dépenses486.

Les actes conservatoires peuvent être des actes d’ordre matériel (travaux, réparations…) ou juridique
(interruption d’une prescription, défense en justice, mais aussi action en justice, au possessoire ou au
pétitoire). Ainsi, par exemple, est qualifié d’acte conservatoire, la mise en demeure de payer des loyers 487 ou
l’action en complainte répondant à un trouble possessoire488. Nadège Reboul-Maupin489 pense que « la

480 Civ. 3ème, 30 juin 2004, Bull. civ. I, n° 193 ; JCP 2005, I, 187, n° 2, obs. R. Le Guidec.
481 V. à ce propos, Ch. Atias, Droit civil, Les biens, Paris, Litec, 6ème éd., 2002, n° 117-a ; V. cpdt, le respect par la succession des
baux consentis par un indivisaire seul : civ. 3ème, 15 mai 2008, n° 07-14655, D. 2008, 1625.
482 Civ. 3ème, 4 nov. 1976, Bull. civ. III, n° 380.
483 Civ. 3ème, 25 avril. 2001, Bull. civ. III, n° 50 ; JCP 2001, I, 358, n° 3, obs. H. Périnet-Marquet.
484 Civ. 3ème, 4 nov. 1976, préc.
485 Article 815-2, al. 1er C. civ. issu de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 précitée.
486 Civ. 1ère, 4 mars 1986, Bull. civ. I, n° 51 ; JCP 1986, II, 20701, note Ph. Simler.
487 Civ. 3ème, 30 juin 1999, JCP 2000, I, 211, n° 2, note H. Périnet-Marquet ; civ. 3ème, 31 oct. 2007, pourvoi, n° 06-18338 ; JCP

2007, I, 127, n° 10, obs. H. Périnet-Marquet.

488 Civ. 3ème, 9 mars 1982, Bull. civ. III, n° 63.
489 Droit des biens, Dalloz, 2ème éd. 2008, Hypercours, n° 645.

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demande de résolution de bail490 ou l’action en bornage491, à défaut d’urgence, seront aussi qualifiées d’actes
conservatoires dans un avenir proche ».

Par ailleurs, si le bien indivis fait l’objet d’un usufruit, l’article 815-2, dernier alinéa, C. civ., prévoit que
l’indivisaire ayant pris la mesure conservatoire peut agir contre l’usufruitier dès lors que cette mesure
correspond à une dépense d’entretien à laquelle se trouve tenu l’usufruitier.

Les actes réalisés par un coïndivisaire dépassant ses droits. Ces actes sont soumis à « l’effet déclaratif
du partage » en vertu duquel les actes ainsi accomplis seront rétroactivement validés si le bien sur lequel
portaient ces actes, est attribué au coïndivisaire concerné par partage.

Les mesures urgentes prescrites ou autorisées par le Président du Tribunal de grande instance
lorsque l’intérêt commun le requiert (C. civ. article 815-6). Dans un tel cas, le Président du tribunal de
grande instance peut autoriser un indivisaire « à prévoir des débiteurs de l’indivision ou destinée à faire face
aux besoins urgents » (article 815-6, al. 2 C. civ.).

- Actes pouvant être exécutés sans l’accord de l’un des indivisaires

Plusieurs actes peuvent être exécutés sans l’accord de l’un des indivisaires. C’est le cas prévu à l’article 815-
5, al. 1er C. civ. qui permet à l’indivisaire, autorisé en justice, d’agir si le refus d’un autre indivisaire met en péril
l’intérêt commun.

Toutefois, le pouvoir du juge est limité par l’article 815-5, al. 2 C. civ. qui dispose que « le juge ne peut, à la
demande d’un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d’un bien grevé d’usufruit contre la
volonté de l’usufruitier ».

- Actes pouvant être exécutés à la majorité des deux tiers

La loi française (n° 2006-728) du 23 juin 2006 prévoit à l’article 815-3, al. 1er C. civ. un certain nombre d’actes
qui peuvent être accomplis à la majorité des deux tiers des droits indivis. Parmi ceux-ci figurent :

 Les actes d’administration relatifs aux biens indivis ;

 Le mandat général d’administration conféré à un ou plusieurs des indivisaires. En revanche, un
mandat spécial pour un acte de disposition continue de requérir l’unanimité. De même, l’indivisaire qui
prend en main la gestion des biens indivis au su des autres, sans opposition de leur part, « est censé
avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d’administration, mais non les actes de disposition, ni
la conclusion ou le renouvellement des baux » (article 815-3, al. 3 C. civ.). Accessoirement, à défaut
de pouvoir légal, de mandat ou d’habitation par justice, les actes effectués par indivisaire en
représentation d’un autre sont effectifs suivant les règles de la gestion d’affaires (article 815-4, al. 2
C. civ.) ;
 La vente des biens meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision ;
 La conclusion et le renouvellement des baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage
agricole, commercial, industriel ou artisanal.

Pour l’ensemble de ces actes, le ou les indivisaires titulaires d’au moins des deux tiers sont tenus d’en
informer les autres indivisaires. A défaut, les décisions prises seront inopposables à ces derniers (article 815-
3, al. 2 C. civ.).

490 Civ. 3ème, 23 mars 1994, JCP 1995, I, 3835, n° 15, obs. H. Périnet-Marquet.
491 Civ. 3ème, 9 octobre 1996, JCP 1997, I, 4010, n° 8, obs. H. Périnet-Marquet.
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2. Usage et jouissance des biens indivis

Le principe est posé par l’article 815-9 C. civ. qui dispose que « chaque indivisaire peut user et jouir des biens
indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres coindivisaires et
avec l’effet des actes régulièrement passés en cours d’indivision492.

Si l’usage exclusif du bien indivis est attribué à l’un des indivisaires, les coïndivisaires sont en droit d’attendre
de ce dernier une indemnité de jouissance493 qui ne peut être réduite en fonction de la personne qui en a
demandé le versement494. En revanche, la situation diffère si l’occupation d’un immeuble par un indivisaire
n’exclut pas la même utilisation par ses coïncidivisaires495, le juge peut régler à titre provisoire l’exercice du
droit d’usage et de jouissance (article 815-9 C.civ.).

S’agissant de la jouissance, les fruits et revenus viennent, en principe, accroître ou augmenter la masse
indivise. Mais ces fruits et revenus peuvent faire l’objet d’une répartition amiable ou judiciaire avant tout
partage (article 815-10 et 815-11 C. civ.).

3. L’effet déclaratif du partage

L’effet déclaratif du partage est maintenu par la loi française (n° 2006-728) du 23 juin 2006. Il est un
mécanisme successoral classique qui déborde le droit des successions. Il est ainsi étendu à tout partage
d’indivision496.

Dans son alinéa 1er, l’article 883 C. civ. dispose que « chaque héritier est censé avoir succédé seulet
immédiatement à tous les effets compris dans on lot, ou à lui échus sur licitation, et n’avoir jamais eu la
propriété des autres effets de la succession ». Du caractère rétroactif ainsi conféré au partage découle une
double conséquence :

- Les actes accomplis par un indivisaire seul, sans pouvoir suffisant, spécialement les actes de
disposition ou d’administration tels que les ventes497, les hypothèques498, ou les baux499 se trouvent
rétroactivement validés si les biens que en ont été l’objet se retrouvent, lors du partage, dans le lot de
cet indivisaire ;

492 V. en matière de droits sociaux indivis, la possibilité pour un actionnaire d’user et de jouir personnellement des droits attachés
aux actions indivises pour réclamer l’intervention d’un expert de gestion conformément à la destination de celles-ci : com. 4 déc.
2007, D. 2008, 1251, note L. GODON.
493 V. à propos d’une indivision mise en place suite à une liquidation conjugale, l’indemnité due par le conjoint qui jouissait

privativement d’un bien indivis à partir de l’assignation en divorce : Civ. 2ème, 11 févr. 1998, D. 1998, note Ph. Malaurie ; Dr. fam.
1998, n° 154, note H. Lécuyer, 1ère espèce, RTD civ. 1999, 68, note J. Hauser.
494 Civ. 1ère, 4 juin 2007, pourvoi n° 05-21842 ; JCP 2008, I, 197, n° 3, obs. H. Périnet-Marquet.
495 Civ. 1ère, 13 janvier 1998, Bull. civ. I, n° 12 ; JCP 2006, I, 127, n° 2, obs. H. Périnet-Marquet.
496 Pour un rappel du principe du partage forcé, civ. 3ème, 3 nov. 2005, pourvoi n° 04-11424.
497 V. pour la vente d’un immeuble par le syndic de la faillite de l’un des indivisaires, Civ. 1 ère, 9 mai 1978, JCP 1979, II, 19257, note

DAGOT ; pour le mandat de vendre, civ. 1ère, 16 juin 1987, Bull. civ. I, n° 197, JCP 1987, IV, 295 ; pour la cession d’un bien indivis,
civ. 1ère, 15 juin 1994, Bull. civ. I, n° 212, D. 1994, IR. 186 ; pour la prorogation d’une promesse de vente, civ. 3ème, 21 juin 1995,
Bull. civ. III, n° 154, RD immob. 1995, 715, obs. Bergel. Dans cette dernière espèce, le juge déclare curieusement la prorogation
« valable pour la portion indivise » de l’indivisaire qui l’a consentie. V. aussi, pour une donation, civ. 1 ère, 4 juillet 1984, Bull. civ. I, n°
218, D. 1985, 214, note A.B..
498 V. M. Dagot, l’hypothèque de l’immeuble indivis après la loi du 3 décembre 1976, JCP 1980, I, 2991 ; Paris, 18 déc. 1978, D.

1979, IR 224, JCP N 1980, II, 10, note Stemmer ; et sur pourvoi, civ. 3ème, 21 oct. 1980, Bull. civ. III, n° 160, JCP N 1981, II, 57, note
Stemmer ; 7 mai 1986, Bull. civ. III, n° 66, JCP 1987, II, 20737, note Dagot.
499 V. M. Dagot, Le bail du bien indivis, JCP 1985, I, 3178 ; civ. 1ère, 2 juin 1987, Bull. civ. I, n° 177, JCP 1988, II, 21068 note

Salvage ; civ. 1ère, 27 oct. 1992, Bull. civ. I, n° 264, D. 1992, IR 269, RTD civ. 1993, 614, obs. Zénati.
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- Réciproquement, si les mêmes biens sont mis dans le lot d’un autre indivisaire, les mêmes actes sont
rétroactivement nuls, leur auteur étant censé n’avoir jamais eu de droits sur ces biens500. La même
solution vaut pour les inscriptions, notamment l’hypothèque judiciaire, prises par des tiers sur un bien
indivis du chef de l’un des indivisaires si ce bien est attribué dans le partage à un autre indivisaire 501.

Le nouvel article 2414 C. civ. (ord. 23 mars 2006 relative aux sûretés) précise cependant que l’hypothèque
consentie par un indivisaire conserve son effet si, en cas de licitation du bien grevé à un tiers, l’indivisaire est
alloti du prix de la licitation. (rappr. Art. 1947 du Nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés). En
d’autres termes, le droit de préférence est reporté sur la soulte perçue par cet indivisaire.

La règle de l’effet déclaratif constitue un important facteur de clarification et, bien souvent, de consolidation a
posteriori d’actes irréguliers502.

Au reste, quels que soient les résultats du partage, les actes valablement accomplis en vertu d’un mandat des
coïndivisaires ou d’une autorisation judiciaire ne peuvent être remis en cause (article 883, al. 3 C. civ.).

Remploi des fonds indivis. Dans diverses circonstances, des sommes d’argent peuvent remplacer des biens
indivis, soit dans les cas où les indivisaires (ou exceptionnellement, une majorité d’entre eux) ont aliéné des
biens indivis, soit encore lorsqu’une indemnité, par exemple, d’assurance, s’est substituée à un bien perdu ou
détruit. Ces sommes d’argent sont à l’évidence, indivises.

Le législateur ne s’est pas autrement préoccupé de leur sort. Il est généralement admis qu’elles étaient
censées rester en attente de partage503. La jurisprudence avait cependant admis de longue date, en particulier
au sein des indivisions successorales ou postcommunautaires, portant sur une universalité de biens, qu’en
cas d’acquisition de nouveaux biens avec de tels fonds, ces biens étaient eux-mêmes indivis par
subrogation504.

La loi française (n° 2006-728) du 23 juin 2006 consacre la solution jurisprudentielle. Un alinéa inséré en tête
de l’article 815-10 C. civ505 dispose que « sont de plein droit indivis, par l’effet d’une subrogation réelle, les
créances et indemnités qui remplacent des biens indivis, ainsi que les biens acquis, avec le consentement de
l’ensemble des indivisaires, en emploi ou en remploi des biens indivis »506.

4. Le règlement des comptes

Le fonctionnement de l’indivision engendre des créances et des dettes entre les indivisaires et oblige à un
règlement de comptes. On procède alors à l’établissement d’un compte d’indivision dans lequel l’indivisaire
peut être créancier ou débiteur de l’indivision. Il est créancier pour le paiement des dettes de l’indivision, pour

500 Pour une application de ce mécanisme à un legs, civ. 1ère, 2 juin 1987, Bull. civ. I, n° 181, D. 1988, 137, note Breton.
501 V. dans le cas d’une indivision entre époux séparés de biens, civ. 1 ère, 5 avr. 2005, Bull. civ. I, n° 172, JCP 2005, IV, 2196, D.
2005, IR, 1250.
502 V. Terré, 8ème éd. 2010, n° 586, note 5.
503 Ch. Réunies, 5 déc. 1907, DP. 1908, 1, 113, note Colin ; civ. 1ère, 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 96.
504 Civ. 1ère, 6 nov. 1967, D. 1968, 36, RTD civ. 1968, 399, obs. Savatier ; 9 janvier 1979, Bull. Civ. I, n° 13, D. 1979, IR 254, obs.

Martin, Defrénois 1979, art. 32093, p. 1245, obs. Champenois, RTD civ. 1982, 138, obs. Patarin).
505 Terré est surpris de la localisation de cette disposition dans un article traitant du sort des fruits et revenus, Terré, 8 ème éd. 2012,

n° 586-1, note 3.
506 V. Le commentaire de Terré, Terré, 8ème éd. 2010, n° 586-1, in fine.

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le versement des fruits et revenus qui ne sont pas réglés pendant l’indivision, pour les améliorations ou
réparations assumées…507.

Au contraire l’indivisaire peut être débiteur s’il a perçu indûment des fruits et des revenus508, s’il a commis des
dégradations… L’établissement d’un crédit et d’un débit permet de faire ressortir le solde créditeur ou débiteur
de chaque coïndivisaire vis-à-vis de l’indivision qui n’est exigible qu’à la clôture du compte. Une fois le
règlement des comptes intervenu, il est alors plus facile de déterminer la véritable masse à partager.

Le compte d’indivision enregistre non seulement le remboursement des dépenses effectuées par un
indivisaire, mais aussi la rémunération du gérant de l’indivision. Dès lors qu’un indivisaire prend en charge le
gestion de l’indivision en exécution d’un mandat exprès ou tacite, il faut distinguer le produit net de la gestion
et la rémunération du gérant (article 815-12 C. civ.). Cette dernière est due en raison de l’activité de gestion
de l’indivisaire. Le montant de cette rémunération peut être fixé à l’amiable ou, à défaut, par le juge 509 sans
qu’il ne soit liée aux profits ou aux pertes engendrés par la gestion.

C. Statut des parts indivis

Les indivisaires bénéficient de parts abstraites dans l’indivision. Ces parts ont une valeur patrimoniale. Elles
peuvent être données, hypothéquées ou cédées ; ce qui matérialise leur parfaite disponibilité. S’agissant de la
cession, elle s’applique à toutes les indivisions, qu’elles soient ou non d’origine successorale 510. Il faut signaler
cependant une exception. Elle est tirée de l’indivision forcée et perpétuelle. Les parts abstraites d’une telle
indivision ne peuvent pas être cédées511.

De plus, la cession des parts indivises est limitée par le droit de préemption dont bénéficient les coïndivisaires.
En effet, l’indivisaire qui compte céder, à titre onéreux, à une personne étrangère à l’indivision, tout ou partie
de ses droits dans les biens indivis ou dans un ou plusieurs de ces biens, est tenu de notifier par acte
extrajudiciaire aux autres indivisaires le prix et les conditions de la cession projetée ainsi que les nom,
domicile et profession de la personne qui se propose d’acquérir (art. 815-14, al. 1er C. civ.). Tout indivisaire
dispose alors d’un délai d’un mois pour réagir et profiter de son droit de préemption (art. 815-14, al. 2 C. civ.).
En cas de préemption, l’indivisaire ou les indivisaires qui l’exercent disposent d’un délai de deux mois pour la
réalisation de l’acte de vente (art. 815-14, al. 3 C. civ.).

Il est donc possible que le droit de préemption soit exercé concomitamment par plusieurs indivisaires, ce qui
implique que chacun acquiert une partie des parts cédées à concurrence de sa part dans l’indivision,
autrement ils ont acquis ensemble la portion mise en vente en proportion de leur part respective dans
l’indivision (art. 815-14, al. 4 C. civ.). En revanche, à l’issue du délai de deux (02) mois à compter de la date
d’envoi de la réponse au vendeur, la préemption est frappée de nullité. En cas d’adjudication 512, l’article 815-5
C. civ. permet à chaque indivisaire de se substituer à l’acquéreur par déclaration au greffe ou auprès du
notaire, pendant le délai d’un mois suivant l’adjudication (article 815-15 C. civ.). Là encore, comme en matière
de cession, la nullité s’impose en cas de violation des dispositions de la loi : « Est nulle toute cession ou toute

507 V. à ce propos art. 815-13 C. civ. qui applique la théorie des impenses. Pour une exclusion des dépenses d’entretien, civ. 1ère, 28
mars 2006, JCP 2006, I, 178, n° 6 obs. H. Périnet Marquet. Pour l’ensemble, V. Nadège Reboul-Maupin, Droit des biens, 2ème éd.
2008, n° 648.
508 V. pour un refus d’application à l’hypothèse d’une location gratuite, civ. 1ème, 6 déc. 2005, pourvoi n° 03-11489 ; JCP I, 127, n°

4, obs. H. Périnet-Marquet.
509 Civ. 1ère, 16 mars 1982, RTD civ. 1983, 167, obs. J. Patarin.
510 Civ. 1ère, 23 avr. 1985, D. 1985, 435, note A. Breton.
511 Civ. 1ère, 12 février 1985, Bull. civ. I, n° 58 ; civ. 1ère, 28 févr. 2006, n° 04-15937.
512 C'est-à-dire d’une attribution du bien (meuble ou immeuble) mis aux enchères, à la personne offrant le prix le plus élevé (le plus

disant).
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licitation opérée au mépris des dispositions des articles 815-14 et 815-15 »513. Cette nullité est relative, elle se
prescrit par 5 ans et seuls peuvent l’invoquer ceux à qui la notification est faite ou leurs héritiers. En revanche,
contrairement à l’hypothèse de la cession, l’indivisaire qui a fait le premier la déclaration de substitution se
trouve être « le premier servi » et donc, le seul substitué comme acquéreur à l’adjudicataire514.

L’article 815-18 C. civ. a envisagé l’hypothèse particulière du concours de droits d’usufruit et de la nue-
propriété est également en indivision515.

L’article 815-18 C. civ. consacre la thèse, admise en doctrine comme en jurisprudence, de la dualité
d’indivisions, l’une en usufruit, l’autre en nue-propriété, du moins dans le cas où chacun des démembrements
de la propriété a plusieurs titulaires, l’indivisaire en pleine propriété participant, au besoin, aux deux. Les
règles de l’indivision (art. 815-17 C. civ.) sont alors applicables séparément à chacune de ces indivisions,
« en tant qu’elles sont compatibles avec les règles de l’usufruit »516.

Cependant une brèche est ouverte dans ce cloisement pour l’exercice du droit de préemption. L’article 815-18,
al. 2 C. civ. Prescrit que les notifications prévues, dans le cas de vente amiable comme dans celui de
l’adjudication, soient faites « à tout nu-propriétaire et à tout usufruitier ». Un ordre de priorité est toutefois
établi : un usufruitier ne peut se porter acquéreur d’une part en nue-propriété que si aucun nu-propriétaire
n’exerce son droit de préemption ou de substitution et, réciproquement, un nu-propriétaire ne peut acquérir
une part en usufruit que si aucun usufruitier n’a manifesté la même intention517.

En principe, les parts des indivisaires ne peuvent être saisies. Il faut toutefois distinguer la situation des
créanciers personnels de l’indivisaire et celle des créanciers de l’indivision. Pour les premiers, il est impossible
de saisir non seulement le bien indivis (article 815-17, al. 2 C. Civ.), mais aussi la quote-part indivise de leur
débiteur (article 815-17 al. 2 c. civ.).

Les créanciers personnels de l’indivisaire ne peuvent pas saisir le bien indivis parce que, fait-on valoir,
l’étendue des droits de leur débiteur sur les biens indivis est aléatoire518. Ils ne peuvent pas saisir la quote-part
indivise, car, souvent grevée de sûretés, elle apparaît d’un point de vue économique peu rentable. Dans ces
conditions, il semble préférable d’attendre le partage.

Quant aux seconds, c'est-à-dire les créanciers de l’indivision, la loi leur reconnait (ou leur offre) la possibilité
de saisir un bien indivis (art. 815-17, al. 1er C. civ.).

Paragraphe 2. Régime conventionnel

Le régime conventionnel a déjà été envisagé par le codificateur en 1804. Il a été considérablement développé
par la loi française du 31 décembre 1976 qui lui consacre un titre neuvième bis intitulé « Des conventions
relatives à l’exercice des droits indivis » (article 1873-1 à 1873-18 C. civ.).

Insérée dans le Code civil, quelques articles après les dispositions générales applicables aux sociétés,
l’indivision conventionnelle présente l’avantage de ressembler à une société. Mais son régime ne se confond

513 Article 815-16 C. civ. V. en ce sens, civ. 1ère, 18 oct. 2005, n° 02-14219 ; JCP I, 127, n° 5 obs. H. Périmet-Marquet.
514 Civ. 1ère, 7 oct. 1997, JCP 1998, I ? 117, n° 7, obs. H. Périnet-Marquet.
515 V. par exemple, civ. civ. 1ère, 6 févr. 1996, Bull. civ. I, n° 64, RTD civ. 1996, 683, obs. Patarin, RTD civ. 1997, 172, obs. Zénati,

RD imm. 1997, 205 obs. Bergel. Dans le même sens, civ. 1ère, 2 mars 2004, Bull. civ. I, n° 68, DR. Fam. Mai 2004, n° 87.
516 C.C iv. Article 815-18, al. 1er.
517 V. F. Terré et Ph. Simler, Droit civil. Les biens, Dalloz, 8ème éd. 2010, n° 573, note n° i3.
518 V. en ce sens, N. Reboul-Maupin, Droit des biens, Dalloz, 2ème éd. 2008, n° 650.

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pas avec celui des sociétés parce qu’il n’a pas repris les règles sociétaires qui paraissent complexes. Elle a
surtout l’avantage de la souplesse par rapport à l’indivision légale puisque son régime écarte dans la mesure
du possible les règles particulièrement lourdes d’application.

En dépit de sa simplicité, l’indivision conventionnelle est, en pratique, peu utilisée (ou usitée).

Le régime conventionnel repose sur une convention conclue entre les indivisaires en vue d’organiser la
gestion de l’indivision. Imprégnée d’un fort affectio communionis (expression employée par M. le professeur
CATALA), cette organisation se rapproche de la société, caractérisée quant à elle par l’affectio soietatis.

Elle s’en éloigne ou s’en distingue, cependant, puisque l’indivision conventionnelle est dépourvue de
personnalité morale. De plus, les principes fondamentaux, tels que l’unanimité des indivisaires ou l’effet
déclaratif du partage, ou encore le caractère temporaire perdurent dans le régime conventionnel même s’ils
ont connu quelques assouplissements.

En pratique, la société civile est préférée à l’indivision conventionnelle. Ce n’est pas là une raison suffisante
pour ne pas étudier l’indivision conventionnelle. Le développement portera, en premier lieu, sur la permanence
et la durée de l’indivision conventionnelle et, en second lieu, sur l’organisation de l’indivision conventionnelle.

A. Permanence et durée de l’indivision conventionnelle

L’article 815-1 C. civ. permet aux indivisaires d’aménager leur indivision. La situation d’indivision est ici voulue.
Pour ce faire, l’article 1873-1 C. civ. dispose que « ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis, à
titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers, peuvent passer des conventions relatives à
l’exercice de ces droits ». L’indivision conventionnelle permet ainsi aux coïndivisaires de demeurer dans
l’indivision s’ils y consentent tous. La convention de maintien de l’indivision requiert alors la capacité ou le
pouvoir de disposer des biens indivis (article 1873-4 C. civ.). Elle doit être constatée par écrit à peine de nullité
et comporter la désignation des biens indivis ainsi que les quotes-parts appartenant à chaque indivisaire
(article 1873-2 C. civ.).

Le respect du principe de l’unanimité assorti d’un formalisme légal présente l’avantage de conférer à
l’indivision conventionnelle une réelle permanence, et, en l’occurrence, une véritable efficacité et stabilité.

La convention d’indivision conventionnelle peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. D’une part,
l’indivision conventionnelle peut être, en droit français, d’une durée de cinq (05) ans au plus, mais pourra se
renouveler par décision expresse des parties ou par tacite reconduction (article 1873-3 C. civ.). D’autre part, la
convention peut également être conclue à durée indéterminée. Dans ce cas, le moment, pourvu que ce ne soit
pas de mauvaise foi ou à contretemps (article 1873-2, al. 2 C. civ.).

B. Organisation de l’indivision conventionnelle

L’organisation de l’indivision conventionnelle est, quant à elle, largement inspirée du droit des sociétés. Elle
passe par une gestion active confiée à un ou plusieurs gérants, indivisaires ou tiers (article 1873-5 C. civ.).
Les modalités de désignation et de révocation peuvent être prévues par la convention. A défaut de stipulations
dans la convention, le gérant sera désigné à l’unanimité et il sera révoqué à l’unanimité, s’il est l’un des
coïndivisaires et à la majorité, s’il est tiers à l’indivision.

Dans tous les cas, la révocation peut être judiciaire à la demande d’un indivisaire lorsque le gérant par ses
fautes de gestion, met en péril les intérêts de l’indivision (article 1875-5, al. 4 C. civ.).
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Le gérant représente les indivisaires dans la mesure de ses pouvoirs, tantôt pour les actes de la vie civile,
tantôt en justice, qu’ils soient en demande ou en défense (article 1873-6, al. 1er C. civ.). Au surplus, il
administre l’indivision et exerce les pouvoirs « attribués à chaque époux sur les biens communs » (article
1873-6 C. civ. comp. Art. 1422 C. civ.). Une limite s’impose pour les meubles corporels puisque le gérant ne
peut en disposer que pour les besoins de l’exploitation normale des biens indivis ou s’il s’agit de choses
difficiles à conserver ou de choses périssables. L’ensemble de ses pouvoirs de représentation ou
d’administration conférés par la loi peut être restreint par une clause insérée dans la convention, mais il ne
peut pas être étendu (sous peine d’être sanctionné : clause réputée non écrite, article 1873-6, al. 2 C. civ.).

En présence d’une pluralité de gérants, la convention peut prévoir une répartition de leurs pouvoirs. A défaut,
chacun d’eux détient séparément les pouvoirs « sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant
qu’elle ne soit conclue » (article 1873-9 C. civ.). Le gérant, en vertu de la tâche qui lui est conférée, à droit à
une rémunération. Il répond, comme un mandataire, des fautes qu’il commet dans sa gestion (article 1875-10
C. civ.).

A l’instar de l’indivision légale, l’indivision conventionnelle confère des droits et des obligations aux
indivisaires. Ces derniers prennent à l’unanimité, en principe, les décisions excédant les pouvoirs du gérant,
sauf dispositions conventionnelles prévoyant qu’elles seront prises à la majorité et à la condition qu’il n’y ait
pas d’incapables parmi eux (article 1873-8 C. civ.).

Un droit à l’information est reconnu aux indivisaires non gérants puisqu’ils peuvent exiger la communication de
tous documents relatifs à la gestion (article 1873-11 C. civ.). Cela revient à rendre compte au moins une fois
par an de sa gestion.

S’agissant de la participation aux dépenses, aux bénéfices et aux pertes, le système conventionnel renvoie
au système légal (article 1873-11 C. civ.). Il en va de même en cas de cession de droits indivis, les droits de
préemption ou de substitution conférés aux coïndivisaires sont identiques à ceux du régime légal (article 1873-
12 C. civ.). En revanche, la transmission de droits indivis, en cas de décès d’un indivisaire en cours de
convention, est aménagée par la convention de deux manières : soit une faculté pour les survivants d’acquérir
la quote-part du défunt ; soit une clause d’attribution au conjoint survivant ou tout autre héritier désigné (article
1873-13 et 1873-14 C. civ.).

La situation des créanciers diffère encore selon que l’on est créancier de l’indivision ou créancier des
indivisaires. Pour les premiers, l’article 1873-15 C. civ. fait un renvoi au régime légal, et plus précisément, à
l’article 815-17 C. civ. alors que les seconds se voient dans l’impossibilité de provoquer le partage dans le cas
d’une convention de maintien dans l’indivision à durée déterminée (article 1873-15 C. civ.). Une telle difficulté
est surmontable puisqu’on leur permet de poursuivre la saisie et la vente de la quote-part de leur débiteur.
Une compensation s’opère alors tout en permettant aux autres indivisaires de se substituer à ce débiteur et à
éviter l’intrusion néfaste de tiers dans l’indivision.

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CHAPITRE 2. MITOYENNETE

La mitoyenneté résulte de la proximité entre deux fonds immobiliers. Par exemple, la mitoyenneté d’un mur, la
mitoyenneté d’une haie ou d’un fossé séparant deux propriétés.

La mitoyenneté présente un double avantage. Le premier consiste à libérer des l’espace dans un monde
excessivement urbanisé alors que le second concerne le coût plutôt minimisé par le partage des frais
d’entretien entre les deux propriétaires mitoyens.

La mitoyenneté était ignorée du droit romain. Elle est issue du droit coutumier.

Pour le dire autrement, les règles applicables à la mitoyenneté sont d’origine coutumière. Elles ont été reprises
en 1804 par le codificateur dans les articles 653 à 673 C. civ. relatifs aux servitudes. D’où la remarque
pertinente : Les articles convoqués ou les règles applicables présentent l’inconvénient de ranger à tort la
mitoyenneté dans la catégorie des servitudes.

Section 1. La nature juridique de la mitoyenneté

La nature juridique de la mitoyenneté a donné lieu à de vives querelles doctrinales. Pour certains auteurs, la
mitoyenneté apparaît comme une copropriété forcée et perpétuelle et pour d’autres, elle est une propriété
indivise spéciale en ce qu’elle est perpétuelle519.

Elle est considérée comme une « espèce de l’indivision forcée »520 dont la stabilité et l’organisation la
rapprochent de l’indivision conventionnelle. La Cour de cassation française prend le parti d’une approche plus
personnaliste en la définissant comme « le droit de propriété dont deux personnes jouissent en commun »521.
Il y a lieu de reconnaitre que les murs mitoyens ou les clôtures mitoyennes appartiennent indivisément aux
deux voisins tandis que les murs privatifs ou les clôtures privatives appartiennent exclusivement (ou à titre
exclusif) à l’un des deux.

Section 2. Acquisition et perte de la mitoyenneté

Paragraphe 1. Modes d’acquisition de la mitoyenneté

Les modes d’acquisition de la mitoyenneté vont être différents selon l’objet sur lequel porte la mitoyenneté.

Certains modes d’acquisition sont généraux en ce qu’ils s’appliquent communément à toutes les séparations
mitoyennes alors que d’autres sont manifestement spéciaux en ce qu’ils sont propres aux murs mitoyens.

En premier lieu, les modes d’acquisition généraux sont la convention et la prescription acquisitive. Par
convention, les deux voisins peuvent s’entendre a priori pour édifier une clôture mitoyenne. L’un d’entre eux

519 V. en ce dernier sens, Nadège Reboul-Maupin, Droit des biens, n° 659, G. Cornu, Droit civil, Les biens préc., n° 1521.
520 G. Cornu, Droit civil, Les biens, n° 1521.
521 Civ. 3ème, 20 juillet 1989, Bull. civ. III, n° 173 ; RTD Civ. 1990, 690, obs. F. Zénati ; déjà en ce sens, J. Carbonnier, Droit civil, Les

biens – Monnaie, immeubles, meubles, n° 142.

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peut aussi décider a posteriori de céder à l’autre, à titre gratuit ou à titre onéreux, la mitoyenneté sur une
clôture préexistante.

De même, la possession de la mitoyenneté pendant 30 ans peut conduire à son acquisition par prescription
acquisitive. En pratique, elle se manifeste par l’adossement d’un ouvrage sur le mur privatif de son voisin.
D’un côté, le propriétaire dont l’ouvrage est érigé (adossé ou appuyé) sur le mur, doit alors se comporter
comme si le mur était mitoyen. De l’autre, le voisin ne doit pas brandir la voie de fait 522. La prescription
acquisitive trentenaire n’exclut pas la prescription acquisitive abrégée même si, en pratique, elle est rarement
invoquée.

En second lieu, les modes d’acquisition spéciaux (ou propres à la mitoyenneté) sont la cession forcée de la
mitoyenneté d’un mur déjà construit et l’acquisition forcée de la mitoyenneté en contraignant son voisin à
construire ou à réparer un mur mitoyen.

La cession forcée, tout d’abord, est issue de l’article 661 C. civ. qui permet à tout propriétaire de rendre
mitoyen, en tout ou partie, un mur délimitant son fonds, « en remboursant au maître du mur la moitié de la
dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûtée la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et
la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti ». Conférant un droit absolu et discrétionnaire523, une
telle mitoyenneté forcée ressemble à une expropriation pour cause d’utilité privée524. Elle suppose deux
conditions cumulatives : d’une part, le mur doit avoir été construit à la limite des deux fonds et, d’autre part,
seul le propriétaire voisin peut profiter d’une cession forcée. Si les conditions sont remplies, le juge ne peut
s’opposer à l’acquisition de la mitoyenneté du mur. Il peut simplement, à défaut d’accord des parties, fixer le
prix de la cession forcée. La jurisprudence considère que le transfert de la propriété à lieu à la date où en a
été faite la demande et non au jour du jugement qui le constate. Ce qui permet au propriétaire de commencer
discrétionnairement ses travaux ou, au contraire, de demander la destruction d’ouvrages empêchant l’exercice
de la mitoyenneté.

Ensuite, selon l’article 663 C. civ., « chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et les faubourgs, à
contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins
assis ès dites villes et faubourgs »525. C’est au moment de la construction qu’intervient l’acquisition forcée de
la mitoyenneté. Permettant d’entretenir de bonnes relations de voisinage, elle oblige le propriétaire mitoyen,
soit à participer à la construction d’un mur mitoyen, soit à le réparer. A chaque fois, il devra alors payer la
construction ou la réparation pour moitié. En revanche, l’article 663 C. civ. ne peut pas s’appliquer à un mur
pignon c'est-à-dire la partie supérieure et triangulaire d’un mur qui supporte la charpente du toit 526 ou à un mur
séparatif déjà construit527.

Paragraphe 2. Causes d’extinction de la mitoyenneté

522 Civ. 1ère, 10 mai 1965, D. 1965, 820 ; JCP 1965. II ? 14367, note H. Bulté ; civ. 1ère, 8 déc. 1971, Bull. civ. III, n° 619 ; RTD civ.
1972, 618, note J.-D. Bredin.
523 D. Roets, « Les droits discrétionnaires, une catégorie juridique en voie de disparition ». D. 1997, chron. 92.
524 A. Cheynet de Beaupré, « L’expropriation pour cause d’utilité privée », JCP 2005. I, 144 ; V. art. 545 C. civ. Toutefois,

l’empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté : civ. 3ème, 19 sept. 2007, n° 06-16384 ; D. 2007, 2467 ; JCP 2008. I,
127, n° 6 obs. H. Périnet-Marquet : en l’espèce, l’empiètement ne s’était pas produit sur le sol et présentait un caractère volontaire,
ce qui permet de comprendre la différence de solutions adoptées par : civ. 3ème, 11 mai 1982, RTD civ. 1983, 560, obs. cl. Giverdon
et civ. 3ème, 9 juillet 1984, D. 1985, 409, obs. H. Souleau ; RTD civ. 1985, 740, obs. Cl. Giverdon.
525 Civ. 3ème, 19 mars 2008, n° 07-10287, D. 2008, 986.
526 Civ. 3ème, 15 mars 1968, Bull. civ. III, n° 120.
527 Req. 25 juillet 1928, DP. 1929, 1, 29, note M. Fréjaville ; civ. 3ème, 9 jull. 1984, D. 1985, 409, note H. Souleau ; RTD civ. 1985,

740, obs. Cl. Giverdon et P. Salvage-Gerest ; Civ. 3ème, 30 juin 1992, Bull. civ. III, n° 235.
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De la même manière qu’elle s’acquiert, la mitoyenneté peut s’éteindre, comme tous les droits réels, pour
différentes causes, tantôt communes, tantôt particulières. Dans les causes d’extinction communes, on
retrouve la cession par le propriétaire mitoyen de son droit à l’autre propriétaire, la réunion en une seule main
des deux fonds mitoyens…

En revanche, il n’existe qu’une seule cause d’extinction particulière, c’est la possibilité d’abandonner la
mitoyenneté. L’abandon de la mitoyenneté est le corollaire de la cession forcée. Il est prévu aux articles 656 et
667 C. civ. En principe, chaque copropriétaire d’un mur mitoyen peut renoncer unilatéralement à son droit en
cessant de financer les réparations et les reconstructions. Le droit d’abandon de la mitoyenneté peut porter
sur tout ou partie du mur ou de la clôture. Il est soumis à un certain formalisme puisqu’il doit faire l’objet d’un
acte notarié pour pouvoir être publiée à la publicité foncière.

Cet abandon de mitoyenneté connaît toutefois des limites. La première limite intervient pour le mur de
soutènement. Dans un tel cas, le propriétaire ne peut exercer sa faculté d’abandon s’il retire encore du mur
litigieux un avantage particulier528. Il serait paradoxal de pouvoir en retirer un quelconque avantage en
s’exonérant des charges. La même limite s’applique au fossé mitoyen nécessaire aux deux propriétaires pour
assurer l’écoulement des eaux.

La seconde limite résulte du comportement du copropriétaire. En effet, la faculté d’abandon ne peut être
exercée par l’un ds copropriétaires pour se soustraire aux dépenses de réparation ou de reconstruction
rendues nécessaires par son fait ou encore, par sa faute 529. Dans ce dernier cas,

Les réparations s’imposent au propriétaire à titre de sanction avant de pouvoir procéder à l’abandon.

Section 3. Preuve de la mitoyenneté

La preuve de la mitoyenneté peut être établie par titre, par prescription acquisitive ou par des présomptions
légales.

La preuve qu’une clôture séparative est ou non séparative peut résulter d’un titre. Cependant, de même que
pour la preuve de la propriété elle-même, la production d’un titre ne peut constituer une preuve parfaite. Un tel
titre peut seulement rendre vraisemblable la mitoyenneté ou la non mitoyenneté et n’a valeur que de
présomption. Le titre ne constituant qu’une présomption de mitoyenneté ou de mitoyenneté, il appartient au
juge d’apprécier le sens et la portée du titre afin de retenir, en cas de contradiction des titres, celui qu’il aura
jugé le meilleur.

La preuve de la mitoyenneté peut encore se faire par prescription acquisitive. Elle intervient à la fois à titre de
mode d’acquisition et à titre de mode de preuve de la mitoyenneté. Dès lors, le mur est considéré comme
mitoyen si les deux propriétaires mitoyens se sont comportés comme des copropriétaires du mur pendant 30
ans.

A défaut de titre ou de prescription, le juge va recourir aux présomptions légales. Le Code civil prévoit des
présomptions de mitoyenneté et de non mitoyenneté qui faciliteront la tâche du juge.

Les présomptions de mitoyenneté sont prévues aux articles 653 et 666 C. civ. L’article 653 C. civ. pose une
présomption de mitoyenneté pour les murs qui séparent deux fonds, tandis que l’article 666 C. civ. en pose

528 Civ. 3ème, 4 oct. 1973, Bull. Civ. III, n° 419; civ. 3ème, 20 déc. 1989, Bull. civ. III, n° 249 ; civ. 3ème, 25 sept. 2002, Bull. civ. III, n°
182 ; D. 2003, Somm. 2046, obs. B. Mallet-Bricout ; RD imm. 2003, 170, obs. M.B.
529 Civ. 3ème, 4 nov. 1963, Bull. civ. III, n° 473.

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une pour les clôtures. Une telle présomption légale de mitoyenneté joue à défaut de titre ou de prescriptions
contraires. Au demeurant, il faut distinguer les présomptions de mitoyenneté des présomptions de non-
mitoyenneté. L’article 654 C. civ., tout d’abord, énumère, d’une façon non limitative 530, les signes
caractéristiques de non-mitoyenneté. Par exemple, le fait qu’un mur ait un profil droit d’un côté et présente de
l’autre un plan incliné. Dans ce cas, celui qui est du côté de l’inclinaison est propriétaire exclusif (Article 654,
al. 1er C. civ.). Ensuite, l’article 666, al. 2 et 3 C. civ. prévoit (pour les fossés) qu’il y a présomption de non-
mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’une côté seulement du fossé [En termes de
travaux des champs, le rejet est la terre rejetée de côté quand on creuse un fossé ou quand on le cure. Elles
servent à former la levée. La levée est un amas de terre placé sur les bords du fossé, ordinairement pour
retenir l’eau qu’il contient]. Il est alors censé appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel le rejet se
trouve.

Les termes de l’article 666 C. civ. sont purement énonciatifs 531 et il appartient aux juges du fonds d’apprécier
souverainement la valeur des présomptions532

Section 4. Droits et obligations des propriétaires mitoyens

Paragraphe 1. Droits des propriétaires mitoyens

Les propriétaires mitoyens ont, d’une part, un droit d’usage du mur ou de la clôture et d’autre part, un droit
d’exhaussement dès lors qu’il s’agit d’un mur.

Le droit d’usage suppose que chaque propriétaire mitoyen bénéficie de l’usage exclusif du mur ou de la
clôture mitoyenne sur la face qui se trouve de son côté. Le fait de s’en servir comme support ne suppose pas,
en principe, le consentement des deux propriétaires mitoyens, mais il arrive qu’une autorisation soit
nécessaire si les travaux sont importants et qu’ils puissent causer certains trouves aux voisins 533. Bien
évidemment, il est impératif dans tous les cas de ne pas contrarier le droit du voisin et de respecter la
destination de la chose commune.

Le droit d’usage diffère selon qu’il s’agit d’un mur mitoyen ou d’une clôture mitoyenne. Ainsi, en présence d’un
mur mitoyen :

- Chaque propriétaire mitoyen peut appuyer contre le mur les constructions (article 657 C. civ.) ;
- Chaque propriétaire mitoyen peut réaliser des plantations en espaliers (article 671, al. 2 C. civ.) ;
- Chaque propriétaire mitoyen peut placer des poutres ou des solives534 sur lesquelles les constructions
pourront prendre appui (article 657 C. civ.).

En présence d’une clôture mitoyenne :

- Chaque propriétaire mitoyen peut détruire la haie mitoyenne jusqu’à la limite de sa propriété, à charge
de construire un mur sur cette limite (article 668, al. 2 C. civ.) ;

530 Civ. 1ère, 1er mars 1961, Bull. civ. I, n° 35; civ. 3ème, 18 févr. 1971, Bull. Civ. III, n° 271.
531 Civ. 1ère, 9 avril 1959, Bull. civ. I, n° 173.
532 V. à cet effet : civ. 3ème, 6 juillet 1976, Bull. civ. III, n° 299 où le juges considèrent que la présomption de propriété exclusive d’un

mur de pierres sèches découlant d’un titre, dont il n’est pas nécessaire qu’il soit commun aux deux parties, l’emporte sur la
présomption légale de mitoyenneté.
533 Civ. 3ème, 25 oct. 1972, Bull. civ. III, n° 159.
534 Pièce de charpente placé horizontalement en appui sur les murs ou sur les poutres pour constituer le plancher d’une pièce.

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- Chaque propriétaire mitoyen peut récolter la moitié des fruits et produits des haies mitoyennes (article
669 et 670 C. civ.).

Le droit d’usage s’accompagne d’un droit d’exhaussement en présence d’un mur mitoyen. Il se manifeste par
la possibilité pour chaque propriétaire mitoyen de faire rehausser le mur mitoyen à ses frais (article 658 C.
civ.).

En revanche, si le mur n’est pas état de supporter l’exhaussement, celui qui veut le faire rehausser doit le
reconstruire en entier à ses frais (article 659 C. civ.). La partie exhaussée demeure la propriété exclusive de
celui qui l’a réalisée tout en précisant que le voisin dispose toujours de la faculté d’acquérir la mitoyenneté par
le biais de l’article 660 C. civ.

Paragraphe 2. Obligations des propriétaires mitoyens

Les obligations des propriétaires mitoyens sont nombreuses. Deux obligations méritent d’être signalées. La
première est l’interdiction de pratiquer aucune ouverture, vue535 ou jour536.

La deuxième obligation est celle de contribuer à l’entretien et à la conservation de la clôture.

En premier lieu, l’interdiction de ne pratiquer aucune ouverture, jour ou vue figure à l’article 675 C. civ. Si des
ouvertures, jours ou vues avaient été pratiquées lorsque le mur était encore privatif, elles doivent disparaître
lorsque le mur est mitoyen, sauf à considérer ou à prendre en considération la servitude de vue acquise par
convention ou prescription, par exemple.

En second lieu, l’obligation de contribuer à l’entretien et à la conservation est commune à toutes les clôtures.
Chacun des propriétaires mitoyens doit supporter la moitié des frais d’entretien (article 667 C. civ.), de
réparation et de reconstruction (article 655 C. civ.) de la clôture. Cette obligation demeure à la charge
personnelle de l’un des propriétaires mitoyens dès lors que ce dernier lui-même contribué par son fait ou par
sa faute à la dégradation ou à la destruction537. Dans ce cas, il doit supporter seul les frais de réparation sans
pouvoir y échapper par la voie de l’abandon de la mitoyenneté.

535 Toute ouverture, non fermée, ou une fenêtre que l’on peut ouvrir, qui permet de voir le fonds voisin.
536 Toute ouverture à verre dormant [fixe] qui laisse seulement passer la lumière et n’autorise pas le regard chez autrui.
537 Civ. 3ème, 19 oct. 2005, pourvoi n° 04-15828.

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TITRE 2. COPROPRIETE DES IMMEUBLES BÂTIS

La copropriété des immeubles bâtis était, en droit français, visée à l’article 664 C. Civ. puis abrogée par une loi
du 28 juin 1938. Elle est en droit positif français régis par une loi du 10 juillet 1965 fixant le statut. Cette loi a
été modifiée à plusieurs reprises et, dernièrement par la loi sur la solidarité et le renouvellement urbain (SRU)
du 13 décembre 2000538.

En droit togolais, la copropriété des immeubles bâtis est régie par l’ordonnance n° 77-18 du 18/05/1977
relative aux sociétés immobilières et au statut de la copropriété.

La copropriété se présente comme « (…) tout immeuble bâti ou groupe d’immeubles bâtis dont la propriété est
répartie, entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part de
parties communes » (L. 10 juillet 1965, art. 1er). Il transparaît d’une telle définition un mélange de propriété
individuelle et de propriété commune.

D’une part, chaque copropriétaire a une propriété exclusive sur les parties privatives (un appartement, une
maison… ; L. 10 juillet 1965, art. 2, al. 2) et, d’autre part, une propriété indivise sur les parties communes
(couloirs, escaliers, ascenseurs, murs, toits, etc. (L. 10 juillet 1965, art. 4). L’analyse que l’on peut faire de la
propriété n’est pas unitaire, mais bel et bien duale539. D’ailleurs, parce qu’elle est un mélange (ou une
combinaison) de propriété individuelle et de propriété collective, la copropriété disparaît de plein droit lorsque
tous les lots sont réunis en une seule main540. Dès que les conditions de la collectivisation cessent, le retour à
la propriété individuelle s’impose logiquement.

La copropriété immobilière est aujourd’hui, en France, très développée dans les villes. Elle est peu
développée au Togo. Il faut le déplorer. La copropriété immobilière se manifeste par un gain d’espace évident
tout en essayant de concilier les intérêts individuels et les besoins collectifs. Parce qu’elle est une propriété
commune, elle doit être distinguée, tout d’abord, de la multipropriété. Une fois cette distinction faite, on
étudiera le domaine d’application de la copropriété, l’organisation de la copropriété et les droits des
copropriétaires.

538 Ch. Atias, « Les grandes tendances de la réforme de la copropriété immobilière », Defrénois 2004, 1187.
539 J.-B. Seube, Droit des biens, préc. n° 453.
540 Civ. 3ème, 4 juill. 2007, pourvoi n° 06-11015, Dr. et patr. Févr. 2008, p. 92, obs. J.-B. Seube, sous civ. 3ème, 4 juill. 2007, préc.

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CHAPITRE 1. DISTINCTION COPROPRIETE ET MULTIPROPRIETE

La propriété doit être distinguée de la multipropriété. La multipropriété est organisée par une loi française du 6
janvier 1986. Elle est une nouvelle forme d’appropriation collective des biens proposée dans les stations
balnéaires et hivernales. Elle permet de conférer à chacun des titulaires une jouissance alternative de
l’immeuble par attribution d’une période déterminée au cours de l’année. C’est, par exemple, le droit d’usage
d’un appartement la deuxième quinzaine d’août à Saint Barthélémy aux Cap vert… Par ce droit d’usage
temporaire, la multipropriété attribue un droit de propriété exclusif sur la partie privative. La multipropriété se
détache encore de la copropriété par la forme légale qui lui a été attribuée. En effet, c’est une société
d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé. Le mécanisme est le suivant : une société est créée.
C’est société est seule propriétaire du bien immeuble. La jouissance du bien est répartie entre les différents
associés titulaires de parts sociales ou d’action ceux-ci ne sont pas titulaires d’un droit de propriété, ni d’un
autre droit réelle. Leurs parts ou actions leur confèrent un droit d’usage sur les parties collectives et des
parties privées. Ainsi, le propriétaire est la société, personne morale, et non l’associé qui ne peut user de
l’ensemble du bien (parties communes et parties privatives) qu’en conséquence de sa qualité d’associé. Il
participe aux dépenses d’entretien, d’occupation et de services communs. L’associé peut, d’ailleurs, céder ses
parts ou ses actions. Il est considéré comme un consommateur et non comme un propriétaire541.

En droit communautaire européen, la directive n° 94/47/CE du 26 octobre 1994 relative à la multipropriété en

temps partagé, dite timeshare, qui protège les consommateurs en leur donnant le droit d’obtenir des
informations claires, de ne pas verser des arrhes et de se rétracter, a été transposée en droit français
moyennant quelques précisions supplémentaires. La loi française n° 98-566 du 08 juillet 1998 a introduit dans
le Code de consommation des dispositions protectrices relatives aux contrats de jouissance d’immeuble
partagé, conclus entre un professionnel et un consommateur (art. L. 121-60 à L. 121-76 C. consom.). Ces
dispositions s’appliquent à « tout contrat ou groupe de contrats, conclu à titre onéreux, par lequel un
professionnel confère à un consommateur, directement ou indirectement, la jouissance d’un ou de plusieurs
biens immobiliers à usage d’habitation, par périodes déterminées ou déterminables, pour au moins trois
années ou pour une durée indéterminée » (art. L. 121-60 C. consom.). La Commission européenne a présenté
une proposition de directive révisant le contenu de l’actuelle directive. Son caractère innovant consiste « à
inclure dans son champ d’application ;

- Les contrats d’une durée de moins de trois (03) ans ;

- Les contrats de multipropriété portant sur des hébergements dans des biens meubles tels que
Péniches fluviales, caravanes ou navires de croisière ;
- Les produits de vacances à long terme (par exemple les clubs de vacances censés offrir, en
contrepartie d’un coût d’adhésion, des tarifs préférentiels souvent fictifs ;
- La revente et l’échange de produits en multipropriété542

En tout état, l’heure est à l’amélioration de la formule. Si elle a connu son heure de gloire dans les années
1970-1980, elle est aujourd’hui en perte de vitesse ou, légèrement, adaptée en ce qu’il peut y avoir un temps
partagé sur des appartements situés dans les zones touristiques différentes.

541 Nadège Reboul-Maupin, Droit des biens préc. n° 675.

542 V. comm. CE, 7 juin 2007, in JCP 2007, 281, 9).
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CHAPITRE 2. DOMAINE D’APPLICATION DE LA COPROPRIETE

Le domaine de la copropriété est visé à l’article 1er de la loi du 10 juillet 1965. Cet article détermine, d’une part,
les immeubles obligatoirement soumis au régime légal de la copropriété (section 1) et d’autre part, les
immeubles facultativement soumis à ce même régime (section 2). En revanche, sont exclus du régime légal :
les meubles, les immeubles par destination, les terrains nus et les immeubles ne répondant pas aux
exigences sanitaires et de sécurité543

Section 1. Immeubles obligatoirement soumis au régime légal de la copropriété

En vertu de l’article 1er de la loi du 10 juillet 1965, le régime de la copropriété s’applique à « (…) tout immeuble
bâti ou groupe d’immeuble bâtis dont la propriété est répartie, entre plusieurs personnes, par lots comprenant
chacun une partie privative et une quote-part de partie communes ».

Il ressort de cet article que le statut de la copropriété sera appliqué impérativement dès lors que les trois (03)
éléments suivants sont réunis :

- d’abord, il doit s’agir d’immeubles bâtis. La copropriété est alors verticale quand il s’agit d’immeubles
isolés, et horizontale dès que l’on est en présence de groupes d’immeubles. La copropriété
horizontale se distingue, d’ailleurs, du lotissement. A la différence de la copropriété horizontale, le
lotissement permet une véritable appropriation privative. De cette sorte, si le lotissement comporte
des parties communes, on revient alors au statut de la copropriété ;

- ensuite, il est impératif d’avoir plusieurs propriétaires. A défaut d’un minimum imposé par la loi, on
peut considérer que la copropriété suppose au moins deux propriétaires. En pratique la copropriété
résulte de la vente de parts divises d’un immeuble, et plus particulièrement, de la vente
d’appartements ;

- enfin, chaque copropriétaire bénéficie d’un lot de copropriété sur lequel il est titulaire d’une propriété
exclusive sur la partie privative qui équivaut au logement et à ses dépendances privées et d’une
propriété indivise sur la quote-part de partie commune qui lui est attachée544. « Il peut s’agir de parties
matérielles (sols, cours, parcs, corridor…) ou de droits accessoires (droit de surélever l’immeuble,
d’édifier des bâtiments nouveaux dans un parc…) »545. Le lot de copropriété est alors qualifié par la
jurisprudence d’immeuble par nature546, ce qui permet d’établir des servitudes entre les parties
privatives de deux lots dès lors que ces héritages appartiennent à des propriétaires distincts547.

En revanche, il y a incompatibilité entre la division de l’immeuble en lots de copropriété et la création

d’une servitude sur une partie commune au profit d’un lot privatif548

543 L. 13 déc. 2000, dite « loi SRU », art. 74 ; art. L. 111-6-1 CCH.
544 V. à cet effet, civ. 3ème, 6 nov. 2002, JCP 2003, I. 172, n° 8, obs. H. Périnet-Marquet.
545 J.-B. Seube, Droit des biens, préc., n° 462.
546 Civ. 3ème, 15 nov. 1989, RTD civ. 1990, 304, obs. F. Zénati.
547547 Civ. 3ème, 30 juin 2004, Bull. civ. III, n° 140 ; D. 2005, 1134, note Cl. Giverdon et P. Capoulade ; JCP 2004, I. 171, n° 15, obs.

H. Périnet-Marquet ; RTD Civ. 2004, 753, obs. Th. Revet.

548 Civ. 3ème, 11 janv. 1989, Bull. civ. III, n° 11 ; RTD civ. 1990, 310, obs. F. Zénati; civ. 3ème, 9 déc. 1998, Loyers et copr. 1999,

comm.. 77.
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Section 2. Immeubles facultativement soumis au régime légal de la copropriété

L’alinéa 2 de l’article 1er de la loi du 10 juillet 1965 prévoit qu’ « à défaut de convention contraire créant une
organisation différente, la présente loi est également applicable aux ensembles immobiliers qui, outre des
terrains, des aménagements et des services communs, comportent des parcelles, bâties ou non, faisant l’objet
de droits de propriété privatifs. Par exemple immobilier549, il faut entendre le regroupement d’un ensemble de
propriétés ou de copropriétés à usage individuel et des aménagements communs ou des équipements
collectifs tels que des parkings ou des terrains de sport. Une telle organisation peut être prévue
conventionnellement, mais le juge se reconnaît le pouvoir de la soumettre au statut légal de la copropriété si la
différence n’est pas flagrante.

549 Civ. 3ème, 17 févr. 1999, D. 2000, Somm. 1333, obs. Cl. Giverdon.
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CHAPITRE 3. ORGANISATION DE LA COPROPRIETE

L’organisation collective de la copropriété est minutieuse en ce qu’elle suppose de ménager les intérêts de
tous les copropriétaires. C’est pour cette raison que le fonctionnement de la copropriété des immeubles bâtis
passe par l’élaboration d’un document, appelé « règlement de copropriété ». De plus le groupement est géré
par l’intermédiaire d’organes, tels que le syndicat des copropriétaires, le syndic et le conseil syndical.

Section 1. Règlement de copropriété

L’article 8 de la loi française du 10 juillet 1965 rend obligatoire (impératif) l’élaboration d’un règlement
conventionnel de copropriété. Ce règlement est un document important qui régit le fonctionnement de la
copropriété, ou rappelle les règles juridiques applicables au fonctionnement de la copropriété. Il peut inclure
ou non l’état descriptif de division (L. 10 juill. 1965, art. 8) dressé uniquement pour les besoins de la publicité
foncière. En tant que document technique, l’état descriptif permet non seulement d’identifier l’immeuble
(références cadastrales, lieu…), mais aussi les différents lots de l’immeuble en leur affectant un numéro et en
les situant (escaliers, étages…).

Tandis que la doctrine prône sa qualité de document technique, la jurisprudence a reconnu pendant un certain
temps à l’état descriptif une nature contractuelle550 avant de se raviser et de se rallier à la position de la
doctrine551.

A l’instar de la nature juridique de l’état descriptif, la nature juridique du règlement de copropriété pose
problème.

En effet, la nature juridique du règlement de copropriété a également donné lieu à une opposition entre la
doctrine et la jurisprudence. Tandis que la première (la jurisprudence) reconnaît une nature hybride, à la fois
contractuelle et institutionnelle, puisque la loi impose sa rédaction552, la seconde (c'est-à-dire la doctrine) se
rallie à la position du législateur553 pour lui attribuer une nature contractuelle554. Les juges ont ainsi appliqué la
responsabilité contractuelle en cas de violation du règlement de copropriété555. Néanmoins, il paraît beaucoup
plus sage de se rallier à la nature hybride (ou mixte) ou encore d’y voir une « institution sui generis dont les
caractères sont essentiellement ceux d’une convention, mais dont les particularités (modes d’établissement,
opposabilité à certains tiers à la copropriété) tendent à le rapprocher des statuts d’une société ou d’une
convention collective de travail »556

550 Civ. 3ème, 15 mai 1973, Bull, ; civ. III, n° 341 ; Civ. 3ème, 17 mars 1976, Bull. civ. III, n° 125, D. 1977, 688, note H. Souleau ; JCP.
1977, II, 18542, note E. J. Guillot.
551 Civ. 3ème, 18 déc. 1991, RD imm. 1992, 242, civ. 3 ème, 8 juill. 1992, Bull. civ. III, n° 241 ; 1993, 1, note Cl. Giverdon et P.

Capoulade.
552 En ce sens, F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, les biens, préc. n° 642 ; S. Schiller, Droit des biens, préc. n° 385 ; V. Valette-Ercole,

Fiches de droit des biens, Rappel de cours, Exercices corrigés, 2007, p. 173.
553 V. art. 8 de la loi de 1965 et art. 3 du décret n° 67-223 du 17 mars 1976, le règlement de copropriété » peut faire l’objet d’un acte

conventionnel »
554 Civ. 3ème, 21 juin 2000, RD imm. 2001, 385, obs. Cl. Giverdon.
555 Civ. 3ème, 22 mars 2000, D. 2001, Somm. comm. 345, obs. J.-R. Bouyeure ; JCP. 2000, I, 265, n° 17, obs. H. Périnet-Marquet.
556 J.L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, n° 585 ; V. pour l’ensemble Nadège Reboul-

Maupin, Droit des biens préc., n° 681.

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Paragraphe 1. Contenu du règlement de copropriété

Le législateur ne s’est pas seulement contenté d’imposer la confection ou l’élaboration d’un règlement de
copropriété. Il a également prescrit certaines rubriques qui doivent obligatoirement y figurer.

Les rédacteurs du règlement de copropriété peuvent, à titre facultatif, y inclure d’autres dispositions. Ils
doivent, en toute hypothèse, se plier aux prescriptions légales déclarées impératives par l’article 43 de la loi
française n° 65-557 du 10/07/1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis qui dispose que
« toutes clauses contraires aux dispositions des articles 6 à 37, 41-1 à 42 et 46, et (à) celles du règlement
d’administration publique prises pour leur application sont réputées non écrites »557.

Le caractère impératif de la loi française du 10 juillet 1965 impliquait la mise en conformité des règlements de
copropriété existants. La loi française du 13 décembre 2000 a formulé expressément cette exigence, à
présent inscrite dans l’article 49 de la loi française du 10 juillet 1965 qui dispose que : « l’assemblée générale
statuant à la majorité de l’article 24 doit apporter au règlement les adaptations » rendue nécessaires par les
modifications législatives et réglementaires intervenues depuis leurs établissement558.

A. Rubriques obligatoires

Les articles 8 et 10 de la loi française du 10 juillet 1965 énumèrent quatre (04) types de précisions devant
obligatoirement figurer dans le règlement de copropriété, à savoir :

- La destination des parties privatives et communes et les conditions de leur jouissance ;

- Les règles relatives à l’administration des parties communes ;
- La répartition des charges communes entre les différents lots ;
- Depuis la loi du 13 décembre 2000, la méthode de calcul permettant de fixer les quotes-parts des
parties communes et la répartition des charges.

Cette liste n’est pas exhaustive. Ainsi l’article 14, al. 2 de la loi du 10 juillet 1965, modifié par la loi du 31
décembre 1985, impose l’indication de la possibilité de la forme coopérative du syndicat. Il faut y ajouter,
même si aucun texte n’en requiert la mention expresse dans le règlement, la destination de l’immeuble,
qu’évoque cependant l’article 8 de la loi du 10 juillet 1965. Cette notion fondamentale (destination de
l’immeuble) est à relier (ou n’est pas sans lien avec) à la destination particulière des parties privatives ou
communes, tout en étant néanmoins distincte.

1. Destination des parties privatives et communes et conditions de leur

jouissance

S’agissant des parties communes, la destination que le règlement de copropriété doit déterminer vise leur
affectation à tel ou tel usage : espaces verts, cours, terrains de jeux, stationnement de véhicules, accès et
passages…

Quant aux conditions de jouissance, elles découlent généralement de l’affectation, mais exigent parfois d’être
précisées. Ainsi, si certaines parties communes sont affectées à l’usage exclusif des propriétaires de certains
lots (par exemple, terrasses, jardins, places de stationnement…), il appartient au règlement de copropriété de
la préciser. Il en est de même pour l’affectation et le mode d’utilisation des locaux communs tels, les locaux
techniques, la buanderie, la conciergerie, les lieux de réunion, les équipements sportifs…Le règlement de

557 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les bien préc., 8ème éd., 2010, n° 646, note 6.
558 V. F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, les biens, 8ème éd. 2010, préc. n° 646, p. 544, note 1.
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copropriété peut encore interdire l’altération de l’aspect général de l’immeuble, par exemple par l’apposition
sur les murs extérieurs, parties communes, d’enseignes, panneaux ou plaques ou par la modification ou la
clôture des balcons ou loggias559 ou préciser les limites dans lesquelles de telles installation sont autorisées,
notamment si l’immeuble comporte des locaux commerciaux ou si l’utilisation professionnelle des
appartements est admise.

Les locaux privatifs n’échappent pas, en effet, à l’emprise du règlement de copropriété. Bien que ces parties
soient l’objet d’un droit de propriété exclusif, leur affectation ne relève pas du pouvoir discrétionnaire du
propriétaire. Ainsi, le règlement de copropriété précise-t-il l’affectation des locaux, tant principaux (caves,
greniers, celliers560, garages, chambres de services…561.

Ces précisions apparaissent comme restreignant les prérogatives des propriétaires sur leurs locaux privatifs.
Mais, elles s’expliquent par le fait que la destination des diverses parties de l’immeuble aura constitué pour les
copropriétaires l’une des considérations de leur décisions d’acquérir leurs lots. La détermination de la
destination des parties privatives ne s’impose cependant pas aux copropriétaires de manière absolue. Le
législateur n’a pas voulu que leur soient imposées, sous le couvert d’une indispensable charte collective, des
contraintes ou restrictions à leurs droits individuels que l’organisation collective et l’intérêt commun ne justifient
pas. Le critère que propose l’article 8, al. 2 de la loi du 10 juillet 1965 est précisément constitué par la notion
de destination de l’immeuble.

a. Destination de l’immeuble

Le législateur n’a pas défini la destination de l’immeuble. Mais il s’est référé à plusieurs reprises à la notion.

La notion de destination de l’immeuble est au centre de nombreux litiges. Elle est tout à la fois indissociable et
distincte de la notion de destination des parties communes et privatives. Il résulte de l’alinéa 2 de l’article 8 de
la loi du 10 juillet 1965 que la destination de l’immeuble « est définie aux actes par ses caractères ou sa
situation ».

La référence aux actes vise à l’évidence, à titre principal, le règlement de copropriété. La suite de la formule
suggère que la destination d’un immeuble déterminé (qui doit être recherchée au premier chef dans le
règlement de copropriété et spécialement dans la destination qui y est donnée aux diverses parties privatives)
est fonction également de facteurs extrinsèques qui sont objectifs, tels que les caractères physique de
l’immeuble, son « standing », son environnement immédiat ou moins immédiat…, mais aussi, dans une
moindre mesure subjectifs. Les extrinsèques subjectifs sont constitués par le contexte dans lequel les
fondateurs de la copropriété ont inscrit leur projet et les traits dominants des catégories sociales auxquelles
appartiennent les copropriétaires. Cette diversité des composantes rend malaisée une définition abstraite de
la destination de l’immeuble, son contenu réel étant essentiellement variable en fonction de la situation de
chaque immeuble en copropriété.

Une approche satisfaisante562 est proposée dans l’exposé des motifs de la loi française du 10 juillet 1965.
Dans cette approche, la destination de l’immeuble est présentée ou décrite comme « l’ensemble des

559 Un renforcement en retrait de façade spacieux à arcades à colonnes, souvent couvert, comportant une fermeture au moins sur
l’une de ses faces et souvent une communication vers le bâtiment sur lequel elle est adossé, à son arrière ou au-dessus, vers les
étages. Elle s’apparente à la stora grecque et se différencie du portique, de la galerie, du péristyle, même si une colonnade y est
présente.
560 Lieu d’une maison ou attenant à une maison dans lequel on conserve les provisions.
561 Sur les conséquences d’une définition insuffisante de cette destination par le règlement, V. Paris, 123 déc. 1984, D. 1985, IR.

423, obs. Giverdon. Sur la modification de l’affectation des locaux privatifs, V. F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 8 ème éd.
2010, n° 716.
562 F. Terré, Droit civil. Les biens, 8ème éd., 2010, n° 649.

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conditions en vue desquelles un copropriétaire acquis son lot, compte tenu de divers éléments, notamment de
l’ensemble des clauses des documents contractuels, des caractères physiques et de la situation de
l’immeuble, ainsi que de la situation sociale de ses occupants »563.

Quelques éléments dominants de l’immeuble méritent d’être présentés :

- La destination spéciale donnée aux parties privatives principales (à l’exclusion des locaux
accessoires) : habitations, usage professionnel, commercial ou artisanal, y compris toutes les
combinaisons de ces affectations ;
- Les qualités ou le « standing » de l’immeuble ;
- Son environnement, architectural (centre-ville ou banlieue), économique (quartier commercial
ou résidentiel) et social (nature et qualités de la population environnante).

En dépit de la diversité de ses composantes, la destination de l’immeuble revêt un caractère contractuel.

Même si elle n’est pas, dans le cadre du règlement de copropriété, enfermée dans une définition
circonstanciée, il reste qu’elle est déterminée à titre principal par les données contenues dans le règlement,
complétées seulement par les éléments extrinsèques ci-dessus évoqués. L’ensemble de ces éléments est
entré dans le champ contractuel, puisque chacun des copropriétaires se sera déterminé en considération de
ce faisceau de données, écrites et non écrites. La destination de l’immeuble est ainsi censée permettre au
juge de trouver la ligne de partage entre la nécessaire sauvegarde de l’intérêt général de la collectivité et les
prérogatives attachées au droit individuel de propriété des lots564.

Ces considérations expliquent non seulement qu’aucun copropriétaire ne puisse unilatéralement entreprendre
des travaux ou transformations qui affecteraient la destination de l’immeuble (article 9 L. 10 juillet 1965), mais
encore que la collectivité elle-même ne soit pas autorisée, sinon à l’unanimité de ses membres, à modifier le
règlement de copropriété ou à habiliter un copropriétaire à modifier la destination première de ses parties
privatives, dès lors qu’il en résulterait une atteinte à la destination de l’immeuble.

Si le règlement de copropriété n’est pas immuable et s’il peut, à certaines conditions de majorité, être modifié,
la destination de l’immeuble apparaît alors comme la frontière infranchissable, sinon par un vote unanime.
Tout changement, qui serait, à cet égard, imposé par quelque majorité que ce soit, même à un copropriétaire
isolé, apparaîtrait comme une atteinte à la propriété privée, intolérable dans le cadre de la conception dualiste
actuelle de la copropriété.

b. Conformité du règlement à la destination de l’immeuble

Il n’est pas douteux que le règlement de copropriété joue un rôle majeur, quoique non exclusif, dans la
détermination de la destination de l’immeuble. Pourtant, l’article 8 de la loi française du 10 juillet 1965 dispose,
dans son second alinéa, que « le règlement de copropriété ne peut imposer aucune restriction aux droits des
copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l’immeuble… ». Le paradoxe
est frappant ou saisissant : le règlement de copropriété ne peut, y compris dans sa rédaction originaire ou
initiale, par hypothèse acceptée par tous les copropriétaires, comporter des clauses qui ne seraient pas
justifiées par la destination de l’immeuble, alors pourtant que la définition de cette destination procède pour
l’essentiel de ce même règlement.

563 V. Terré, Droit civil. Les biens, 8ème éd., 2010, n° 649, p. 546, note 1.
564 Pour une référence explicite à l’intérêt général des copropriétaires, V. civ. 3ème, 11 déc. 1973, JCP 1974, II, 17659, note Guillot.
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Cette disposition, dont la jurisprudence fait une application stricte, souligne, s’il en était besoin, que la
copropriété reste, en droit positif, une juxtaposition de propriétés individuelles. De la sorte, la situation du
copropriétaire doit être la plus proche possible de celle d’un propriétaire565.

La structure collective et le règlement de copropriété n’ont pour fonction, essentielle, mais limitée, que de
résoudre les problèmes spécifiques posés par l’existence d’une inévitable indivision des parties communes et
par les rapports de voisinage, rendus complexes et plus aigus par la cohabitation dans un même bâtiment ou
groupe de bâtiments. Il n’est pas permis que, sous, le couvert du règlement de copropriété ou de la
destination de l’immeuble, soient apportées aux droits individuels à ces exigences. Tel est l’enseignement à
tirer de l’article 8, al. 2 de la loi du 10 juillet 1965.

Cette analyse explique que certaines clauses du règlement de copropriété, à première vue licites et utiles,
soient exposées à l’annulation comme étant par leur objet étrangère à la destination de l’immeuble. Tel est le
fondement de l’annulation de la clause compromissoire, que la loi française du 28 juin 1938 (tendant à régler
le statut de la copropriété des immeubles divisés par appartements, JORF du 30 juin 1938) avait, au contraire,
expressément autorisée566. Est de même jugée étrangère à la destination de l’immeuble, sauf circonstances
particulières, la clause de non-concurrence567.

La jurisprudence avait réservé le même sort à la clause de solidarité pour le paiement des charges entre
vendeurs et acquéreurs de lots, entre usufruitier et nu-propriétaire ou encore entre indivisaires, avant de
changer de position568.

La notion de destination de l’immeuble contribue ainsi subrepticement (et peut-être, excessivement)569 à

restreindre la liberté des rédacteurs du règlement de copropriété et à réduire, du même coup, la portée de sa
propre nature contractuelle et de son caractère obligatoire. Serait ainsi non justifiée par la destination de
l’immeuble une clause instituant un droit de préemption en cas de vente de lots en faveur des
copropriétaires570.

565 V. concl. Paucot sur civ. 3ème, 11 mars 1971, JCP 1971, II, 16722.
566 Le silence non fortuit de la loi du 10 juillet 1965 emporte prohibition, la clause ne pouvant être justifiée par la destination de
l’immeuble. En ce sens, TGI Seine, 24 nov. 1967 et TGI Meaux, 10 mai 1967, JCP 1967, II, 15294, note Désiry, RTD civ. 1968, 171,
obs. Bredin. La clause pénale sanctionnant le non-paiement des charges semble en revanche licite, la collectivité subissant
effectivement un préjudice : V. Rép. Min., JO. AN 30 sep. 1985, p. 4624, JCP 1985, IV, 313.
567 Sont également étrangères à la destination de l’immeuble les clauses imposant de s’adresser, pour les actes translatifs, à tel

notaire, de s’assurer auprès de telle compagnie, de confier la gérance des lots donnés en location au syndic, de faire appel à telles
entreprises pour les réparations ou interdisant d’apposer des plaques professionnelles alors que l’usage professionnel des locaux
est autorisé. V. Paris, 23 fév. 1996, Loyers et copr., juin 1996, n° 272.

A été jugée valable, en raison de la destination particulière de l’immeuble, la clause imposant l’adhésion à une société chargée de la
gestion du centre commercial : civ. 3ème, 12 févr. 1997, Bull. civ. III, n° 33, JCP 1997, IV, 749, Loyers et copr., avr. 1997, n° 122,
obs. Vigneron ; Lyon, 23 févr. 2000, Juris-Data, n° 121574, Loyers et copr. Déc. 2000, n° 286. Dans le même sens, pour l’adhésion
à un GIE exploitant un restaurant d’entreprise, civ. 3ème, 21 juill. 1999, RD. Imm. 1999, 683, obs. Capoulade.

Abstraction faite, même, de la destination de l’immeuble, le règlement de copropriété ne peut imposer l’affectation d’un lot à un
usage déterminé, en l’occurrence à la conciergerie ; civ. 3ème, 4 nov. 2004, Bull. civ. III, n° 190, D. 2005, IR 169, JCP 2005, I, 119, n°
4-5, obs. Périnet-Marquet, et JCP E. 2005, 1085, note Kessler, Loyers et copr. Janv. 2005, n° 160.
568 V. G. Vigneron, Quand la clause de solidarité retrouve sa légitimité, Loyers et copr. Nov. 2007, Etude n° 11. L’arrêt de

revirement, relatif à une clause de solidarité entre indivisaires, est en date du 1er déc. 2004 : civ. 3ème, 1er déc. 2004, Bull. civ. III, n°
221, D. 2005, IR. 169, JCP 2005, I, 119, n° 9, obs. Périnet-Marquet, et JCP N. 2005, 1206, 1ère esp., note Djogo, Loyers et copr.
Févr. 2005, n° 36. V. dans le même sens, civ. 3ème, 23 mai 2007, Bull. civ. III, n° 82, D. 2007, Act. 1661, JCP 2007, 284, obs.
Périnet-Marquet, Loyers et copr. Juill.-août 2007, n° 158 ; paris, 27 nov. 2008, JCP 2009, IV, 1046. Contra, Lyon, 8 janv. 2009, JCP
2009, n° 28, p. 6, obs. Besnard-Goudet.
569 F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 650, p. 548.
570 En ce sens, civ. 3ème, 29 mars 1979, Bull. civ. III, n° 118, D. 1979, 549, JCP. N 1979, II, p. 237, note Lafond. La Cour de

cassation française a adopté la même solution pour des clauses de préemption relatives à des locaux accessoires, tels que caves
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Inversement, pour des raisons de politique sociale ou économique, la loi prohibe certaines clauses qui
pouvaient paraître justifiées par la destination de l’immeuble (clause interdisant la présence d’animaux
familiers571 ou autorise d’emblée des activités qui sont contraires à la destination retenue par le règlement 572.

2. Règles relatives à l’administration des parties communes

La raison majeure d’une organisation collective de la copropriété est constituée par l’existence des parties
communes, dont l’administration constitue l’objet principal du règlement de copropriété. L’article 8 de la loi
française du 10 juillet 1965 prend soin de préciser, dans son alinéa premier, qu’il n’en est ainsi que « sous
réserve des dispositions de la présente loi ». L’essentiel du dispositif légal est en effet, à cet égard, impératif.
Le règlement de copropriété a seulement (ou uniquement) pour fonction d’appliquer concrètement et de
compléter, au besoin, les dispositions légales relatives aux organes d’administration et à leurs pouvoirs.

Ainsi, s’agissant des assemblées générales, leur fonctionnement est minutieusement réglementé573. Le
règlement de copropriété peut tout au plus apporter certaines précisions relevant du détail pratique.

Même les pouvoirs du syndic sont impérativement déterminés par la loi, depuis que l’article 18 de la loi du 10
juillet 1965 a été inclus dans l’énumération des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé (art. 43, L. 10
juill. 1965 mod. par L. 31 déc. 1985).

A l’instar de la destination de l’immeuble, les exigences de l’administration des parties communes ne peuvent
être détournées de leur finalité pour imposer aux copropriétaires des obligations que ces exigences ne
postulent pas.

3. Répartition des charges communes

L’alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que « le règlement de copropriété fixe la quote-part afférente à
chaque lot dans chacune des catégories de charges ». la marge de liberté laissée aux rédacteurs règlements
de copropriété est cependant limitée. Il résulte, en effet, des deux premiers alinéas du même article (article 10
L. 10 juillet 1965) qu’il y a lieu de distinguer deux catégories de charges, pour lesquelles le mode de répartition
est différent :

ou chambres de service : civ. 3ème, 17 juill. 1972, D. 1972, 727, JCP 1972, II, 17241, note Guillot ; 6 mars 1973, Gaz. Pal. 1973, 2,
497, JCP 1973, IV, 151. La loi française du 23 mars 2009 a au contraire inséré dans la loi française du 10 juillet 1965 un article 8-1
nouveau, aux termes duquel « le règlement de copropriété… peut prévoir une clause attribuant un droit de priorité aux
copropriétaires à l’occasion de la vente de lots exclusivement à usage de stationnement au sein de la copropriété ». S’agissant des
règlements existant, seule une décision unanime peut y inscrire une telle clause. Celle-ci ne paraît applicable qu’aux places de
stationnement constitutives de lots indépendant, et non à de telles places constitutives de parties communes à usage exclusif, V. J.
Lafond, JCP. N, 2009, 1224, n° 2.
571 L. 9 juill. 1970, art. 10 ; civ. 3ème, 13 oct. 1981, JCP 1982, IV, 4; Rev. Loyers 1982, p. 39 : la clause annulée figurait, en l’espèce,

dans les statuts d’une société civile immobilière de « multipropriété », mais l’arrêt précise que la prohibition est applicable « à tout
local d’habitation, quel qu’en soit le régime juridique ». V. également Versailles, 17 avr. 1985, Gaz. Pal. 1986, 1, Somm. 52, obs. de
Belot, JCP. 1987, II, 20848, note Ivainer ; P. Biasca, Les clauses réputées non écrites des règlements de copropriété, Gaz. Pal.
1969, 1, doctr. 29.
572 Domiciliation du siège des entreprises, dans certaines limites, C. com. Art. L. 123-10, pour les personnes physiques, et L. 123-

11-1, pour les personnes morales. Cette domiciliation, précisent ces textes, « n’entraîne ni changement d’affectation des locaux, ni
changement d’affectation des locaux, ni application du statut des baux commerciaux ». Elle est permanente pour les personnes
physiques et limitée à cinq années pour les personnes morales. V. aussi , CCH, art. L. 631-7-2 et L.631-7-2.
573 Art. 22 et suiv. L. 10 juillet 1965 ; F. Terré, Ph. Simler, op. cit. n° 667 et suiv.

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- Les charges entraînées par les services collectifs et les éléments d’équipement commun,
auxquelles les copropriétaires doivent contribuer « en fonction de l’utilité que ces services et
éléments présentent à l’égard de chaque lot » (al. 1er, art. 10 L. 10 juill. 1965).
- Les charges relatives à la conservation, à l’entretien et à l’administration des parties
communes, pour lesquelles leur contribution doit être proportionnelle « aux valeurs relatives
des parties privatives comprises dans leurs lots, telles que ces valeurs résultent des
dispositions de l’article 5 » (art. 10, al. 2 L. 10 juill. 1965).

S’agissant de cette seconde catégorie de charge, le règlement de copropriété ne peut que mettre en œuvre
strictement le critère légal, sans marge de manœuvre574. Si l’appréciation de l’utilité, lorsqu’elle est inégale
(par exemple pour un ascenseur), offre une certaine latitude, la répartition non conforme aux prescriptions
légales est susceptible d’être remise en cause575.

B. Dispositions facultatives

Les autres questions traitées par le règlement de copropriété sont variées (ou diverses). On y trouve
habituellement la répartition des éléments des immeubles entre les parties que la détermination de la quote-
part des parties communes afférente à chaque lot. Les dispositions contenues dans les articles 2 à 5 de la loi
du 10 juillet 1965, relativement à ces questions, ne s’appliquent en effet que « dans le silence ou la
contradiction des titres »576.

L’état descriptif de division peut constituer un document distinct577, mais peut aussi être inclus dans le
règlement de copropriété (décr. N° 67-223 du 17 mars 1967, art. 2). Il doit, dans cette hypothèse, être rédigé
de telle manière qu’il en constitue une partie nettement distincte, car il n’en fait pas réellement partie
intégrante (Décr. N° 67-223 du 17 mars 1967, art. 2 et 3).

Le règlement détermine aussi les règles de fonctionnement du syndicat et les pouvoirs des assemblées
générales (L. 10 juill. 1965, art. 22, al. 1er), étant précisé que l’essentiel du dispositif est d’ordre public, de
sorte que le règlement de copropriété peut seulement (ou uniquement) développer les modalités pratiques de
mise en œuvre.

Peuvent aussi figurer dans le règlement de copropriété les règles relatives à l’organisation et au
fonctionnement du conseil syndical, notamment quant au nombre de ses membres, à la durée de leurs
fonctions, à la périodicité des réunions…

Le règlement peut, pour finir, comprendre des clauses diverses, dans la mesure où elles sont justifiées par la
destination de l’immeuble578, traitant, par exemple :

- Des conventions relatives à l’exercice des droits accessoires aux parties communes579 ;
- Des conditions de souscription de polices d’assurance ;
- Des modalités de reconstruction de l’immeuble en cas de sinistre, les articles 38 et 41 de la
loi du 10 juillet 1965 n’étant pas d’ordre public…

574 Comp. Pour la détermination des tantièmes, F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 640.
575 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 654.
576 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 631 et suiv.
577 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 654.
578 F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 650.
579 L. 10 juill. 1965, art. 37 ; Décr. N° 67-223 du 17 mars 1967, art. 2 ; F. Terré, Ph. Simler, op. cit. n° 634

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Paragraphe 2. Effet du règlement de copropriété

La nature juridique du règlement de copropriété. La loi attribue au règlement de copropriété une nature
conventionnelle (ou contractuelle) affirmée par l’article 8 de la loi du 10 juillet 1965 qui dispose qu’un
règlement conventionnel de copropriété… détermine… ».

Cette qualification légale n’a pas empêché que se développe une controverse. Si les uns s’en tiennent à la
qualification légale, d’autres inclinent à faire prévaloir son caractère réglementaire, en ce qu’il est une
émanation d’une autorité investie du pouvoir adéquat. L’opinion dominante lui reconnaît une nature hybride
qui procède à la fois du contrat et du document statutaire ou institutionnel.

Le débat est alimenté, d’une part, par le fait que l’élaboration du règlement de copropriété est obligatoire et,
d’autre part, par la constatation que les circonstances de son élaboration répondent mal à la qualification de
contrat.

Il paraît intéressant de souligner que l’article 8 de la loi du 10 juillet 1965 qui rend obligatoire le règlement de
copropriété, est impératif, de sorte qu’il peut être remédié à la carence des copropriétaires par une décision de
justice580.

La jurisprudence ne paraît pas vouloir s’embrasser de subtiles distinctions suivant l’origine (conventionnelle,
statutaire, institutionnelle ou judiciaire…) du règlement de copropriété. Reprenant à son compte la qualification
conventionnelle inscrite dans la loi581, elle en tire diverses conséquences, notamment quant à son pouvoir
souverain d’interprétation, sous réserve de la dénaturation des clauses claires et précises582, ou quant à la
nature de la responsabilité, en l’occurrence contractuelle, encourue entre copropriétaires en cas de violation
du règlement583.

Pour autant, c’est d’un contrat particulier qu’il s’agit, parce que le règlement de copropriété existe, la plupart
du temps, dès la vente du premier lot et va s’imposer, par la suite, aux parties désirant devenir copropriétaires.

Le règlement de copropriété s’impose à touts les copropriétaires qui adhèrent au contrat et à ceux qui leur
succèdent.

L’effet à l’égard des copropriétaires. Le règlement de copropriété constitue la loi des copropriétaires.
Comme un contrat, il va contraindre les copropriétaires et ne peut pas être remis en cause par un seul d’entre
eux. Il a une véritable force obligatoire qui intervient au moment où il entre en vigueur et s’il fait l’objet de
modifications, les dispositions nouvelles ne sont pas rétroactives584.

A la différence d’un contrat, le règlement de copropriété s’impose aux copropriétaires qui vont intégrer la
copropriété postérieurement à la rédaction.

580 V. pour l’ensemble, F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 642.

581 Civ. 3ème, 21 juil 2000, RD imm. 2001, 385, obs. Cl. Giverdon.
582 Civ. 1ère, 3 mars 1953, D. 1953, 320 ; 7 mai 1962, D. 1962, 568, JCP 1962, II, 12829, note Kischinervsky-Broquisse ; civ. 3ème, 28

févr. 1969, Bull. civ. III, n° 190 ; 21 juin 2000, RD imm. 2001, 385, obs. Giverdon. V. aussi Givord, Giverdon et Capoulade, n° 545,
qui qualifient le règlement d’« institution originale ou sui generis »).
583 Civ. 1ère,, 13 oct. 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, 41, note Cabanac, RTD civ. 1966, 319 obs. Bredin; civ. 3ème, 20 avr. 1977, D. 1978,

IR 26, obs. Giverdon: 22 mars 2000, Bull. Civ. III, n° 64, D. 2001, somm. 345; obs. Bouueure, JCP 2000, I, 265, n° 2, obs. Périnet-
Marquet. V. également pour des applications de l’article 1143 C. civ., en ce qui concerne la démolition ou la remise en état, civ. 3 ème,
18 janv. 1972, Bull. civ. III, n° 39 ; 4 et 18 juin 1975, Bull. civ. III, n° 191 et 208. Sur l’exclusion des actions possessoires entre
copropriétaires, V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 660.
584 Civ. 1ère, 1er déc. 1965, Bull. civ. I, n° 667.

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L’effet, à l’égard des ayants-cause des copropriétaires. Il faut distinguer les ayants-cause universels ou à
titre universel des ayants-cause à titre particulier. Les premiers, en tant qu’héritiers, se trouvent soumis au
règlement de copropriété de la même manière que les copropriétaires. On dit alors que le règlement leur est
opposable. En revanche, les ayants-causes à titre particulier occasionnent des discussions. Il s’agit des
ayants-cause à titre particulier de l’acheteur, à savoir, les acquéreurs d’un appartement…

L’article 13 de la loi française du 10 juillet 1965 considère que le règlement de copropriété ne leur est
opposable qu’à dater de sa publication au fichier immobilier, sauf s’ils en ont eu préalablement connaissance
et qu’ils ont adhéré aux obligations qui en résultent (art. 4, al. 3 Décr. Français n° 67-223 du 17 mars 1967).

Concernant le locataire, la jurisprudence française précise qu’il était tenu de respecter le règlement de
copropriété dès qu’il en avait connaissance585. D’ailleurs, le copropriétaire ne peut transmettre au locataire
plus de droits qu’il n’en a586.

Section 2. Organes de la copropriété : Syndicat des copropriétaires, syndic, conseil syndical

La copropriété est aussi un regroupement de copropriétaires dont la gestion est distribuée entre le syndicat
des copropriétaires, le syndic et le conseil syndical.

Paragraphe 1. Le syndicat des copropriétaires

Le syndicat constitue un groupement ayant la personnalité morale. Il effectue sa mission non seulement par
l’intermédiaire de l’assemblée générale des copropriétaires, en tant qu’organe délibératif, mais aussi par le
syndic, en tant qu’organe exécutif, et par le conseil syndical, en tant qu’organe d’assistance et de contrôle.

A. La structure du syndicat

Selon l’article 14 de la loi française du 10 juillet 1965, « la collectivité des copropriétaires est constituée en un
syndicat qui a la personnalité civile ». Il est un groupe d’une nature particulière en ce qu’il ne s’apparente ni à
une société, faute d’apport, ni à une association, ni au syndicat couramment connu et étudié. L’originalité du
syndicat tient, de ce qu’il ne peut être soumis aux procédures collectives de droit commun (Loi française n°
2005-845 de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005).

Ainsi, en cas de difficulté, le redressement et la liquidation judiciaires ne sont pas autorisés (depuis la loi SRU
du 13 déc. 2000, art. 29-6). Une telle lacune comblée par la loi française n° 94-624 du 21 juillet 1994 qui a
intégré des dispositions particulières applicables aux copropriétés en difficulté (L. 10 juillet 1965n art. 29-1 à
29-5).

En tant que personne morale, le syndicat a un patrimoine constitué des sommes versées par les
copropriétaires au titre des charges communes et, éventuellement, de certains biens que le syndicat aurait
acheté, tels que des lots de copropriété. Il a aussi des dettes, car il répond, en contrepartie de ses pouvoirs,
« des dommages causés aux copropriétaires ou aux tiers par le vice de construction ou le défaut d’entretien
des parties communes, sans préjudice de toutes actions récursoires » (L. 10 juill. 1965, art. 14, al. 4).

Civ. 1ère, 13 déc. 1965, D. 1966, Somm. 37.

585
586Civ. 3ème, 20 déc. 1994, Bull. civ. III, n° 225 ; D. 1997, Somm. Comm. 245, obs. Capoulade ; V. en ce sens, L. n° 89-462 du 6 jull.
1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, art. 3, al. 5.
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La mission du syndicat consiste à assurer « la conservation de l’immeuble et l’administration des parties

communes » (L. 10 juillet 1965, art. 14, al. 4). Il a le pouvoir d’établir et de modifier le règlement de
copropriété. Pour accomplir une telle mission, il a la possibilité d’agir en justice 587 tant en demande qu’en
défense contre les copropriétaires588. De plus, il va exercer certaines de ses prérogatives par l’intermédiaire
de son organe délibératif, c'est-à-dire l’assemblée générale des copropriétaires.

Une fois constitué, le syndicat des copropriétaires est « responsable des dommages causés aux copropritaires
ou aux tiers par le vice de construction ou le défaut d’entretien des parties communes, sans préjudice de
toutes les actions récursoires » (L. 10 juill. 1965, art. 14 al. 4). Ainsi, les copropriétaires agissent directement
contre le syndicat considéré comme une sorte de gardien de l’immeuble.

Le syndicat est soumis à une responsabilité civile classique et devra verser des dommages et intérêts sur le
fondement de l’article 1384, al. 1er C. civ., si l’un des objets dont il a la garde occasionne un dommage, ou sur
le fondement de l’article 1384, al. 4 C. civ., si l’un des préposés dont il est le commettant cause un dommage,
ou sur le fondement de l’article 1382 C. civ. et même de l’article 1386 C. civ. en cas de ruine d’une partie
commune589.

B. L’assemblée générale des copropriétaires

D’une façon souveraine, l’assemblée générale des copropriétaires dispose du pouvoir délibérant. C’est donc
par son intermédiaire que le syndicat va prendre les décisions que devront suivre les autres organes du
syndicat (L. 10 juill. 1965, art. 17).

Les règles de fonctionnement de l’assemblée générale des copropriétaires sont fixées dans le règlement de
copropriété, sous réserve des dispositions légales impérative. La loi fixe, d’une manière péremptoire, les
pouvoirs de l’assemblée générale des copropriétaires et les recours susceptibles d’être intentés contre ses
décisions.

Les règles de fonctionnement de l’assemblée générale des copropriétaires, tout d’abord, supposent de
respecter un certain formalisme, afin de protéger les copropriétaires. Les règles sont fixées par le décret
français n° 67-223 du 17 mars 1967 (dont les dernières modifications sont issues du décret n° 2007-285 du
1er mars 2007 et du décret n° 2010-391 du 20 avril 2010).

En effet, aucune décision ne pourra être prise en dehors d’un tel cadre formel, même si elle est approuvée à
l’unanimité des copropriétaires.

Composée de tous les copropriétaires, l’assemblée générale est normalement convoquée par le syndic une
fois par an (en présence d’époux propriétaires d’un même lot, chacun doit être convoqué : civ. 3ème, 23 mai
2007, JCP 2007, Act. 260 ; D. 2007, 1595), sous peine de nullité.

Le syndic est d’ailleurs tenu de la convoquer à la demande du conseil syndical ou de copropriétaires

représentant au moins le quart des voix. A défaut d’intervention de sa part, l’assemblée générale des
copropriétaires sera convoquée par le président du conseil syndical ou par un mandataire de justice désigné
par un des copropriétaires.

587 L. 10 juill. 1965, art. 15, al. 1er)

588 Action en recouvrement des charges communes ; action en inobservation du règlement de copropriété… V. notamment, sur la
portée d’une habitation du syndic faite au syndicat des copropriétaires d’agir en justice : civ. 3ème, 18 juin 2008, pourvoir n° 07-
14738.
589 V. civ. 2ème, 17 déc. 1997, D. 1998, 45.

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Les exigences formelles régissant aussi la convocation qui doit être adressée par lettre recommandée avec
accusé de réception au moins 15 jours avant la date de l’assemblée (sauf urgence) avec mention du lieu, de
l’heure et d’un ordre du jour précis.

L’assemblée générale ne pourra traiter que des points figurant à l’ordre du jour590. A la convocation peuvent
être joints tous documents soumis à décision (modifications du règlement, contrat, budget, devis : civ. 3ème, 15
mars 2006, pourvoi n° 04-19919. De plus, chaque décision doit faire l’objet d’une acceptation expresse et des
travaux non votés, par exemple, ne pourront être considérés comme implicitement approuvés par une
approbation des comptes ayant lieu postérieurement à leur réalisation591. L’assemblée générale élit un
président de séance, à moins qu’elle ne soit convoquée par un mandataire de justice chargé d’assurer cette
présidence592. Ni le syndic, ni son conjoint ou partenaire, ni l’un de ses préposés ne peuvent être désignés à
cette fonction (L. 10 juillet 1965, art. 22 al. 4).

L’assemblée générale peut désigner un bureau593 et des scrutateurs.

Les copropriétaires peuvent se faire représenter à l’assemblée générale par un mandataire de leur choix,
membre ou non du syndicat, qui ne peut cependant être ni le syndic, ni le conjoint, ni le partenaire (article 22
L. 10 juillet 1965, mod. par L. n° 2009-526 de simplification et clarification du droit et allègement des
procédures).

Une liste de présence circule. Y figurent les noms de tous les copropriétaires et le nombre de leurs tantièmes
(les tantièmes de copropriété représentent une fraction exprimée en général en millièmes de l’ensemble des
parties communes d’une copropriété, en fonction notamment de la superficie et la situation des lots). Elle est
émargée par les copropriétaires présents et les mandataires. Enfin, un procès-verbal doit être dressé et signé
par le président de séance. Ce dernier relatera avec précision les résultats de chaque vote.

La particularité de l’assemblée générale réside dans la participation à égalité des copropriétaires. Pour éviter
la désaffection des minoritaires, tout est fait en sorte qu’aucune majorité de blocage ne se dégage 594.

Certes, chaque copropriétaire dispose d’un nombre de voix qui correspond à sa quote-part dans les parties
communes (L. 10 juill. 1965, art. 22, al. 2). « Tout est fait pour chasser une éventuelle majorité de blocage »595
Il y a intérêt à préciser que si la tenue des assemblées n’est subordonnée à aucun chorum, il en va cependant
autrement de la prise de décisions qui suppose certaines majorités particulières.

La loi fixe, ensuite, les règles des différentes majorités requises en fonction de la décision qui sera prise par
l’assemblée générale.

En principe, les décisions de l’assemblée générale des copropriétaires sont prises à la majorité simple des
voix exprimées des copropriétaires présents ou représentés (L. 10 juill. 1965, art. 24, issu de la L. n° 2000-
1208 du 13 déc. 2000). Ainsi, on ne prend plus en compte les votes blancs ou nuls et les abstentionnistes.
Seuls les votes exprimés sont pris en compte, ce qui permet de dégager une majorité simple nécessaire pour
valider la décision. Une telle majorité permet d’approuver le budget prévisionnel, les réparations d’entretien de
l’immeuble, ou les réparations des parties communes.

590 Civ. 3ème, 9 mars 2005, JCP 2005, I, 181, n° 9, obs. H. Périnet-Marquet.
591 Civ. 3ème, 17 janvier 2007, Bull. civ. III, n° 3.
592 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 672, note 6.
593 N. Reboul-Maupin, op. cit., n°692.
594 Pour les aspects techniques de l’organisation et de la tenue de l’assemblée générale, V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° s 667 et

suiv.
595 N. Reboul-Maupin, op. cit., n° 692.

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Relèvent également de la majorité simple, des décisions relatives aux travaux nécessaires pour rendre
accessible l’immeuble aux personnes handicapées, sous réserve de travaux n’affectant pas la structure de
l’immeuble, ni ses équipements essentiels et conformes à la destination de cet immeuble (L. 10 juill. 1965, art.
24, al. 3).

A côté des décisions soumises à la majorité simple, il y a celles prises par l’assemblée générale à la majorité
absolue, c'est-à-dire à la majorité des voix de tous les copropriétaires (votes blancs, nuls et abstentions sont
comptabilisés en votes contre). Les décisions subordonnées à la majorité absolue sont énumérées à l’article
25 de la loi du 10 juillet 1965. Ces décisions concernent, d’une part, l’organisation de la copropriété, à
l’exemple de la décision portant délégation de pouvoir au syndic de prendre seul les décisions normalement
soumises à la majorité simple de l’assemblée générale, ou la décision concernant la désignation ou révocation
du ou des syndics et des membres du conseil syndical (art. 25 a, 25 c L. 10 juill. 1965). D’autre part, ces
décisions concernent les travaux de la copropriété, à l’exemple de la demande de travaux d’économie
d’énergie portant sur l’isolation thermique du bâtiment, ou la demande relative à la manière d’exécuter des
travaux devenus obligatoires596, ou la demande d’installation ou la modification d’une antenne collective ou
d’un réseau interne à l’immeuble raccordé à un réseau câblé…597. Depuis la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006,
doivent être également votées à la majorité absolue les décisions relatives aux travaux envisagés sur des
parties communes dont le but est la prévention des atteintes aux personnes et aux biens598.

Par ailleurs, sont soumis à la majorité absolue, d’autres décisions à objets divers, à l’exemple de la décision
de modifier la répartition des charges, rendue nécessaire par un changement de l’usage d’une ou plusieurs
parties privatives ou encore la décision concernant l’autorisation permanente accordée à la police ou à la
gendarmerie nationale de pénétrer dans les parties communes…599.

Toutefois, lorsque la majorité absolue n’a pu être atteinte en raison d’un fort abstentionnisme, mais que le
projet a recueilli au moins le tiers des voix de tous les copropriétaires composant le syndicat, la décision
pourra être prise immédiatement à la majorité simple par la même assemblée (L. 10 juill. 1965, art. 25-1 issu
de la loi n° 2000-1208 du 13 déc. 2000). Au contraire, si le projet n’a pas recueilli au moins le tiers des voix de
tous les copropriétaires, la décision pourra être prise à la majorité simple par une nouvelle assemblée
convoquée dans un délai maximal de trois (03) mois (L. 10 juill. 1965, art. 25-1 issu L. n° 2000-1208 du 13
déc. 2000).

Les décisions peuvent encore être prises à la double majorité des meubles du syndicat et des deux tiers des
voix des membres présents ou représentés (L. 10 juill. 1965, art. 26). Sont visées les décisions
particulièrement graves concernant les actes d’acquisition immobilière, les travaux de transformation,
d’addition ou d’amélioration des parties communes, les modifications du règlement de copropriété,
l’individualisation des contrats de fourniture d’eau et la réalisation des études et travaux nécessaires à cette
individualisation, les modalités d’ouverture des portes d’accès aux immeubles…600.

Pour finir, certaines décisions exigent l’unanimité des voix. Dans ce cas, tout copropriétaire dispose d’un droit
de veto, ce dont il peut résulter un blocage de la décision. La règle de l’unanimité s’applique à tout acte qui
impose « à un copropriétaire une modification à la destination de ses parties privatives ou aux modalités de
leur jouissance, telles qu’elles résultent du règlement de copropriété » (L. 10 juill. 1965, art. 26, al. 2). Il en va
de même pour les décisions qui vont concerner les parties communes. Dans ce cas, l’unanimité s’impose pour

596 Comme un ravalement de façade ; pour un désamiantage, V. civ. 3ème, 20 mai 2007, D. 2007, 1661.
597 V. art. 25 b, 25 a, 25 g, 25 h, 25 i, 25 j, 25 l, 25 m, L. 10 juill. 1965.
598 Par exemple, les dispositifs de fermeture des immeubles, V. art. 25 n L. 10 juill. 1965.
599 V. art. 25f, 25k, 25d L. 10 juill. 1965.
600 V. art. 26a, 26b, 26c, 26d, 26e, 26-3, 30 L. 10 juill. 1965.

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« décider l’aliénation des parties communes dont la conservation est nécessaire au respect de la destination
de l’immeuble, la création de locaux privatifs nouveaux par extension de locaux existants (L. 10 juill. 1965, art.
35, al. 1er).

Enfin, l’assemblée générale, en raison de l’absentéisme récurrent des copropriétaires, fait l’objet de nombreux
recours en justice contre les décisions qu’elle aura prise ou contre elle-même. En effet, le formalisme
rigoureux imposé à l’assemblée générale dans son fonctionnement est propice aux litiges. Des recours sont
formés notamment, pour toutes les violations des dispositions légales et réglementaires relatives à
l’organisation et à la tenue des assemblées, pour tous les dépassements de pouvoirs des assemblées ou tout
abus de majorité.

La loi encadre les actions en contestation des décisions prises par l’assemblée générale. D’une part, il est
nécessaire que le demandeur à l’action soit un copropriétaire opposant ou défaillant (L. 10 juill. 1965, art. 42,
al. 2). La jurisprudence interprète strictement la formule légale601. D’autre part l’action doit être introduite dans
un délai de deux (02) mois à compter de la notification de la décision par le syndic602.

Ce délai de contestation est un délai préfix603, sauf dans le cadre d’une modification illicite de la répartition des
charges. Dans ce dernier cas, la jurisprudence considère l’action comme imprescriptible604.

La notification du procès-verbal faite par le syndic à chacun des copropriétaires opposants, ou défaillants doit
intervenir dans les deux (02) mois de la tenue de l’assemblée (art. 42, al. 2 L. 10 juill. 1965). Les
copropriétaires qui exercent l’action en contestation poursuivent la nullité de la décision, voire de l’assemblée
générale.

Cette nullité est due en raison soit d’un non-respect des formalités imposées par la loi, telle que la convocation
irrégulière de tous les copropriétaires atteignant la validité de l’assemblée, ou d’un vice de fond, à savoir une
décision prise à une majorité inférieure à celle exigée.

Paragraphe 2. Le syndic

Le syndic est l’organe exécutif de la copropriété. Il est nommé et révoqué par l’assemblée générale des
copropriétaires à la majorité absolue des voix de tous les copropriétaires (L. 10 juill. 1965, art. 25). A défaut
d’une telle majorité, un autre vote peut avoir lieu à condition qu’un tiers des voix de tous les copropriétaires ait
été obtenu lors du premier vote et, dans ce cas, une majorité simple suffit605.

« A défaut de nomination, le syndic est désigné par le président du tribunal de grande instance saisi à la
requête d’un ou plusieurs copropriétaires » (L. 10 juill. 1965, art. 17, al. 3.). La durée maximum de son mandat
est de trois (3) ans.

601 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 686 et les références citées.
602 A ce propos, V. civ. 3ème, 12 oct. 2005, Bull. civ. III, n° 191 ; JCP 2006, I, 127, n° 8, obs. H. Périnet-Marquet. La règle fixant le
délai de deux mois s’applique même si l’irrégularité n’a pas pu être découverte que postérieurement à l’expiration du délai pour agir :
civ. 3ème, 19 déc. 2007, pourvoi n° 06-21410 ; JCP 2008, I, 127, n° 16.
603 Civ. 3ème, 14 janv. 1998, Bull. civ. III, n° 8; Loyers et copr. Mars 1998, n° 77. Le délai préfix est un délai accordé pour accomplir

un acte, à l’expiration duquel on est frappé d’une forclusion. Le délai préfix ne peut, en principe, être ni interrompu, ni suspendu.
604 Civ. 3ème, 27 septembre 2000, Bull. civ. III, n° 154, note Capoulade et Giverdon ; CA Paris, 17 juin 2004, Loyers et copr. Oct.

2004, n° 171, note Vigneron.

605 V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 692.

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Cette durée est ramenée à un (01) an si le syndic ou un de ses proches a participé à la construction de
l’immeuble606.

Le syndic pourra être révoqué ad nutum (c'est-à-dire à tout moment, sans préavis, ni justes motifs, ni
indemnités) en raison de sa qualité de mandataire désigné intuitu personae.

Le syndic peut être un professionnel ou un des copropriétaires, personne physique ou personne morale. Son
mandat peut être rémunéré ou gratuit. Dans ce dernier cas, il exerce ses fonctions à titre bénévole.

Les fonctions du syndic sont énumérées à l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965. Le syndic est tenu d’assurer
l’exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l’assemblée générale. Il est
notamment tenu de recouvrer les charges communes auprès des copropriétaires. Il se charge de la gestion de
la copropriété, en administrant l’immeuble, en assurant sa conservation, sa garde, son entretien (pouvoir du
syndic de protéger l’immeuble des insectes xylophages, c'est-à-dire qui se nourrissent de bois, civ. 3ème, 4
janv. 2006 pourvoi n° 04-19771) et, en cas d’urgence, en faisant procéder de sa initiative à l’exécution de tous
les travaux nécessaires à la sauvegarde de celui-ci. Pour ce faire, il est tenu de convoquer immédiatement
une assemblée générale607.

Le syndic établit (ou élabore) le budget prévisionnel (la L. n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, art. 75 a
précisé les règles comptables) et tient à jour un carnet d’entretien de l’immeuble. Il est également chargé de
représenter le syndicat dans tous les actes civils, et, plus particulièrement dans les actions en justice.
Toutefois, il ne pourra agir en justice qu’avec l’autorisation préalable et spéciale de l’assemblée générale608, à
l’exception de la réalisation d’un acte conservatoire ou des actions en recouvrement contre un débiteur du
syndicat (art. 55, al. 2 Décr. n° 67-223 du 17 mars 1967). En revanche, il n’a pas besoin d’autorisation
spéciale pour représenter, en défense, le syndicat dans une action en justice 609, ni pour s’opposer à une
saisie-attribution intentée contre le syndicat610.

En fonction de ses attributions, le syndic doit répondre d’une responsabilité tantôt contractuelle envers le
syndicat, tantôt délictuelle envers les propriétaires ou les tiers. Si sa mission s’effectue à titre bénévole, il verra
alors sa responsabilité atténuée611.

Faute de dispositions particulières, les actions en responsabilité contre le syndic, non visées par l’article 42 de
la loi du 10 juillet 1965, sont soumises au droit commun de la prescription, naguère trentenaire, aujourd’hui
quinquennale612, que la responsabilité soit contractuelle ou délictuelle613.

Paragraphe 3. Le conseil syndical

Imaginé par la pratique dès avant la loi du 10 juillet 1965, reconnu comme organe facultatif de la copropriété
par cette loi, le conseil syndical a vu sa mission pleinement consacrée par la loi n° 85-1470 du 31 décembre

606 Rt. 28, al. 2 Décr. N° 67-223 du 17 mars 1967.

607 Art. 37, al. 1er Décr. N° 67-223 du 17 mars 1967 ; V. civ. 3ème, 17 janv. 2007, Bull. civ. III, n° 3 ; D. 2007, 312 ; JCP 2007, 57.
608 V. à cet effet, la demande d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire : civ. 3ème, 7 mars 2006, JCP.

2006, 125, I, 178, n° 13, obs. H. Périnet-Marquet.

609 Civ. 3ème, 6 mars 2002, Bull. civ. III, n° 55 ; JCP 2002, I, 176, n° 20, obs. H. Périnet-Marquet ; civ. 3ème, 6 déc. 2006, Bull. Civ.

III, n° 242; D. 2007, 407, note C. Atias.

610 Civ. 3ème, 6 déc. 2006, Bull. civ. III, n° 243 ; JCP 2007, IV, 1067.
611 V. à propos d’un syndic professionnel : responsabilité engagée sur une faute constituée par un défaut de : civ. 3ème, 17 janv.

2006, D. 2006, 2768, obs. Capoulade.

612 C. civ. art. 2224, réd. L. 17 juin 2008.
613V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit. n° 701 et les références citées.

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1985. A cet effet, l’article 21, al. 1er L. 10 juill. 1965 dispose que « Dans tout syndicat de copropriétaires, un
conseil syndical assiste le syndic et contrôle sa gestion ». si sa présence est ainsi devenue la règle, elle n’est
cependant pas obligatoire. Sauf dans le cas d’un syndicat coopératif, l’assemblée générale peut décider, par
une délibération spéciale prise à la double majorité prévue à l’article 26 L. 10 juill. 1965, de ne pas instituer un
conseil syndical, cette décision pouvant elle-même être remise en cause par un vote à la majorité des voix de
tous les copropriétaires614.

Le conseil syndical a une mission d’assistance du syndic et de contrôle de sa gestion (L. 10 juill. 1965, art.
21). Dans sa fonction d’assistance et de conseil, il à l’assemblée générale sur toutes les questions qui vont
concerner le syndicat (L. 10 juill. 1965, art. 21, al. 2). Sa fonction de contrôle, en revanche, revient à surveiller
la « gestion du syndic notamment la comptabilité du syndicat, la réparation des dépenses, les conditions dans
lesquelles sont passés et exécutés les marchés et tous autres contrats ainsi que l’élaboration du budget
prévisionnel dont il suit l’exécution » (Décr. n° 67-223 du 17 mars 1967, art. 26). D’ailleurs, de nombreux
documents relatifs à l’administration de l’immeuble lui sont communiqués afin qu’il assure au mieux son
contrôle615

614 Art. 21, al. 9 L. 10 juill. 1965.

615 Pour les détails, V. F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° 702.
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CHAPITRE 4. DROITS DES COPROPRIETAIRES

Chaque copropriétaire est membre d’un groupement. Il bénéficie d’un droit de propriété, plein et entier, sur
son lot de copropriété.

Sur les parties privatives, son droit de propriété est parfois restreint par la prise en considération de l’intérêt
des autres copropriétaires. Sur les parties communes, son droit de propriété est cotitularisé puisqu’il s’agit
d’une propriété indivise616. Il paraît intéressant d’étudier successivement le droit sur le lot de copropriété, le
droit sur les parties privatives et le droit sur les parties communes.

Section 1. Droit sur le lot de copropriété

Le copropriétaire dispose sur son lot de copropriété des droits les plus étendus. Il peut donc en user, en jouir
et en disposer librement. Par exemple, il peut louer son lot à un tiers.

Cependant son droit subi une double restriction. En premier lieu, le formalisme est rigoureux en cas de
cession d’un lot de copropriété. L’acte de vente doit indiquer la superficie exacte du lot de copropriété. De
plus, le cessionnaire doit fournir les documents de la copropriété, à savoir le règlement de copropriété, l’état
descriptif de division et la quote-part du cédant dans les charges. De plus, il est tenu d’une obligation
d’informer le syndic de cette opération de cession afin de pouvoir recouvrer auprès du cédant les charges de
copropriété dont il serait encore débiteur.

En second lieu, une restriction peut être imposée directement par le règlement de copropriété qui de manière
générale interdit « de céder ou de louer séparément des lots constitués par les locaux accessoires comme
des garages ou des caves à des personnes n’appartenant pas à la copropriété ». Une telle restriction n’est
valable que si elle est justifiée par la destination de l’immeuble (L. 10 juill. 1965, art. 8, al. 2).

Section 2. Droit sur les parties privatives

Chaque copropriétaire dispose d’un droit de propriété privative (L. 10 juill. 1965, art. 2, al. 2 ;617). Il a le droit
d’usage et de jouissance. Ceci lui permet de réaliser tous les travaux d’aménagement ou de modification de
son choix.

De plus, le copropriétaire peut exercer des actions en justice fondées sur les troubles de voisinage ou encore,
les actions possessoires. Mais, là encore, des atténuations liées surtout à la vie en collectivité viennent limiter
le droit de propriété exclusif du copropriétaire sur sa partie privative.

En premier lieu, la limitation peut résulter du règlement de copropriété ou de la destination de l’immeuble. Par
exemple, une clause d’habitation bourgeoise interdit l’exercice dans les parties privatives par les
copropriétaires ou les locataires d’une profession commerciale, industrielle ou artisanale618. Au demeurant, il
est interdit au copropriétaire de changer la destination originaire de sa partie privative.

616 Pour aussi bien les droits que les obligations des copropriétaires, F. Terré, Ph. Simler, op. cit., n° s 704 et suiv.
617 V. à ce propos, civ. 3ème, 5 juill. 1989, D. 1990, Somm. 128.
618 Aix-en-Provence, 4ème chambre A, 29 avr. 1999, D. 1999, Somm. 318, obs. Ch. Atias.

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En second lieu, une restriction résulte de l’enchevêtrement des parties privatives et des parties communes. A
cet égard, l’article 9, al. 2 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que si les circonstances l’exigent et à condition
que l’affectation, la consistance ou la jouissance des parties privatives comprises sans son lot n’en soient pas
altérées de manière durable, aucun des copropriétaires ou de leurs ayants-droit ne peut faire obstacle à
l’exécution, même à l’intérieur de ses parties privatives, des travaux régulièrement et expressément décidées
par l’assemblée générale, en vertu de l’article 25, e, g, h, i et des article 26-1 et 30.

Il s’agit donc de travaux d’intérêt collectif qui s’imposent au propriétaire. En cas de dommage à l’occasion de
l’exécution de ces travaux, le propriétaire a droit à une indemnité dont la charge est répartie entre les autres
copropriétaires.

En dernier lieu, les règles « de bon voisinage » limitent les nuisances occasionnées ou assurent le respect de
certaines dispositions de sécurité.

Section 3. Droit sur les parties communes

Droit de propriété indivis. Les copropriétaires disposent d’un droit de propriété indivis sur les parties
communes619. Ainsi, chaque copropriétaire use et jouit des parties communes à condition de ne pas porter
atteinte ni à la destination de l’immeuble, ni aux droits des autres copropriétaires. Aucun acte de disposition ne
peut être accompli par un copropriétaire sur les parties communes.

Toutefois, il est possible pour le copropriétaire d’utiliser individuellement une partie commune ou bien encore,
d’aménager une partie commune utilisée à titre individuel. Dans le premier cas, il est possible, par exemple,
qu’un propriétaire de lot à usage de profession libérale souhaite poser sa plaque sur une partie commune. Il
doit alors en demander l’autorisation à l’assemblée générale des copropriétaires qui prendra une décision à la
double majorité de l’article 26 de la loi du 10 juillet 1965, à la condition que le droit concédé ne porte pas
atteinte à la destination de l’immeuble620. Dans le second cas, il s’agit du copropriétaire qui a obtenu un droit
de jouissance exclusive sur une partie commune et qui souhaite l’aménager. Il peut le faire, mais à la
condition de sauvegarder les intérêts de la collectivité. Cela suppose d’y être autorisé par une « décision
explicite de l’assemblée générale de copropriétaires ne pouvant être prise qu’à la majorité de l’article 26 de la
loi du 10 juillet 1965, ladite autorisation impliquant une modification du règlement de copropriété existant »621.

Le copropriétaire qui n’a pas demandé l’autorisation, mais qui exerce une possession personnelle et exclusive
de la partie commune, pourra acquérir un droit de jouissance privatif sur une portion des parties communes
par usucapion622. La qualification du bien ne change pas, mais elle complique la distinction de l’usucapion des
parties communes et de l’usucapion des droits de jouissance privatifs sur les parties communes. Si l’on prend
l’exemple « d’un espace vert clôturé par un propriétaire du rez-de-chaussée, faut-il considérer que ladite
clôture assortie de l’utilisation privative du jardin est la marque de la volonté d’une appropriation dudit jardin ou
de celle de son utilisation privative ?623.

La distinction est, certes, théorique, mais, elle demeure subtile en pratique. D’ailleurs, la Cour de cassation
française s’y perd en ce qu’elle considère, d’un côté, que la copropriétaire ne peut prétendre que la partie

619 L. 10 juill. 1965, art. 4.

620 V. à cet effet, Paris, 23ème ch., 21 déc. 1994, D. 1997, somm. 244, obs. Cl. Giverdon.
621 Civ. 3ème, 20 mars 2002, D. 2002, IR 1806.
622 Déjà en sens, CA Paris, 18 novembre 1994, D. 1997, somm. comm. 243, obs. Cl. Giverdon ; civ. 3ème, 24 oct. 2007, Pourvoi n°

06-13477 ; AJDI 2007, 529, obs. P. Capoulade ; JCP 2007, I, 197, n° 5, obs. Périnet-Marquet.
623 Exemple donné par H. Périnet-Marquet, JCP 2008, I, 127, n° 15.

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commune dont il a l’usage exclusif est devenue une partie privative624 et, d’un autre côté que le copropriétaire
peut usucaper un droit de jouissance exclusif, sauf à prendre en compte que l’on peut usucaper certains types
de servitude sans pour autant être propriétaire625. A ce titre, le droit de jouissance exclusif sur une partie
commune, en tant que « catégorie intermédiaire et complémentaire »626 aux parties privatives et aux parties
communes, serait, donc un droit réel perpétuel qui ne peut être assimilé à un droit de propriété.

Les obligations du copropriétaire. En contrepartie de son droit sur les parties communes, chaque
copropriétaire a des obligations. Il est tenu de contribuer aux charges communes. L’article 10 de la loi du 10
juillet 1965 prévoit impérativement la répartition des charges qui s’opère :

- Soit en fonction de l’utilité que peuvent en retirer les copropriétaires. Ce sont les charges
relatives aux services collectifs et aux éléments d’équipement commun627. Il y a, par exemple,
les charges liées à l’ascenseur, au vide-ordures, aux interphones, aux plantations… ;
- Soit en fonction des tantièmes que les copropriétaires détiennent dans la copropriété pour les
charges relatives à la conservation, à l’entretien et à l’administration des parties
communes628. Par exemple, il s’agit de la rémunération du syndic, des frais de justice, de
l’entretien général de l’immeuble.

Chaque copropriétaire est personnellement tenu de payer les charges qui ont été décidées, d’une manière
régulière par l’assemblée générale. L’ensemble de ces charges acquittées constitue les seules ressources du
syndicat. En fait leur recouvrement n’est pas aisé. C’est pourquoi, le syndicat fait périodiquement des appels
de fonds par tranche et à dire, d’avance sur le décompte final. Il bénéficie encore de plusieurs garanties
légales pour les obtenir. Il y a, d’une part, une possibilité d’hypothèque légale sur le lot du copropriétaire
débiteur, d’autre part, un privilège mobilier sur les meubles garnissant les lieux629 ou sur le loyer si l’immeuble
est donné en location630, et de dernière part, un privilège immobilier spécial, décrit à l’article 2374 C. civ. (anc.
Art. 2103 C. civ.), sur le prix dû par le cessionnaire631.

624 Civ. 3ème, 6 juin 2007, Pourvoi n° 06-19260 préc., V. not. J.-B. Seube, Dr. et patr. Févr. 2008, p. 91.
625 V. à ce propos, obs. H. Périnet-Marquet, JCP 2008, I, 127, n° 15.
626 V. not., J.-B. Seube, Dr. et pat. Févr. 2008. P. 91.
627 Article 10, al. 1er L. 10 juillet 1965.
628 Article 10, al. 2 L. 10 juillet 1965.
629 Article 19, al. 5 L. 10 juillet 1965.
630 Article 19, al. 6 L. 10 juillet 1965.
631 Article 19-1 L. 10 juillet 1965.

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TABLE DES MATIERES

Bibliographie .............................................................................................................................. 2
Introduction générale ................................................................................................................... 3
Sources du droit des biens ........................................................................................................... 3
Domaine du droit des biens .......................................................................................................... 4
Évolution de la composition des patrimoines ................................................................................. 5
Stabilité des textes ...................................................................................................................... 5
La notion de bien ......................................................................................................................... 5
Ambiguïté des termes .................................................................................................................. 6
PARTIE PRELIMINAIRE : GENERALITES ........................................................................................ 8
TITRE 1. LA THEORIE DU PATRIMOINE ......................................................................................... 8
CHAPITRE 1. COMPOSITION DU PATRIMOINE ............................................................................... 9
Section 1. L’actif ................................................................................................................................. 9
Section 2. Le passif ............................................................................................................................. 9
Section 3. L’universalité de droit ........................................................................................................... 9
Paragraphe 1. Le patrimoine est une universalité ............................................................................................................ 9
Paragraphe 2. Rejet de toute division patrimoine .......................................................................................................... 10

CHAPITRE 2. CARACTERES JURIDIQUES DU PATRIMOINE .......................................................... 11

Section 1. Caractère principal : Le lien avec la personnalité ....................................................................11
Section 2. Caractères dérivés ..............................................................................................................11
TITRE 2. LA THEORIE DE LA MONNAIE ....................................................................................... 13
CHAPITRE 1. LA NOTION JURIDIQUE DE MONNAIE ...................................................................... 13
Section 1. L’unité monétaire ................................................................................................................14
Paragraphe 1. Nature de l’unité monétaire .................................................................................................................... 14
Paragraphe 2. Altérations de l’unité monétaire .............................................................................................................. 14
A. Altérations de droit ....................................................................................................................................... 15
B. Altérations de fait ......................................................................................................................................... 15
Paragraphe 3. Principe du nominalisme monétaire ........................................................................................................ 15
Paragraphe 4. Principe de la continuité des contrats ...................................................................................................... 16
Section 2. Les instruments monétaires .................................................................................................16
Paragraphe 1. Instruments monétaires proprement dits ................................................................................................. 16
A. Billets de banque ......................................................................................................................................... 16
B. Pièces métalliques ....................................................................................................................................... 17
Paragraphe 2. Monnaie scripturale .............................................................................................................................. 17
Paragraphe 3. Monnaie électronique ........................................................................................................................... 18

CHAPITRE 2. FONCTIONS JURIDIQUES DE LA MONNAIE .............................................................. 20

Section 1. La monnaie comme moyen de paiement ................................................................................20
Paragraphe 1. Moyens de paiement et instruments de paiement ..................................................................................... 20
Paragraphe 2. Cours légal ........................................................................................................................................... 20
Paragraphe 3. Indexations par voie d’autorité ............................................................................................................... 21
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A. L’indexation par la loi .................................................................................................................................... 21

B. L’indexation par décision judiciaire ................................................................................................................. 21
Paragraphe 4. Indexation par volonté privée ................................................................................................................ 22
A. Limites de validité de l’indexation ................................................................................................................... 22
B. Inefficacité de l’indexation ............................................................................................................................. 23
Paragraphe 5. L’indexation conventionnelle dans le système de l’Euro ............................................................................ 23
Section 2. La monnaie comme instrument d’évaluation ..........................................................................23
Paragraphe 1. Principes techniques de l’évaluation ....................................................................................................... 24
A. Mécanisme de l’évaluation ............................................................................................................................ 24
B. Bases de l’évaluation .................................................................................................................................... 25
Paragraphe 2. Principes monétaires de l’évaluation ....................................................................................................... 25
Section 3. La monnaie comme objet de propriété ...................................................................................25
Paragraphe 1. Les prérogatives de l’émetteur ............................................................................................................... 26
Paragraphe 2. La monnaie sous la dépendance de l’émetteur ........................................................................................ 26

TITRE 3. LES CLASSIFICATIONS................................................................................................. 27

CHAPITRE 1. CLASSIFICATION DES BIENS ................................................................................. 29
Section 1. Distinction biens mobiliers et biens immobiliers .....................................................................29
Paragraphe 1. Critère de distinction............................................................................................................................. 29
A. Les immeubles ............................................................................................................................................ 29
B. Les meubles ................................................................................................................................................ 32
Paragraphe 2. Intérêt de la distinction (meubles / immeubles) ........................................................................................ 33
A. La preuve et l’acquisition de la propriété ......................................................................................................... 33
B. Les garanties ............................................................................................................................................... 34
C. Modalités du transfert de propriété ................................................................................................................. 34
D. Le tribunal compétent ................................................................................................................................... 35
E. La saisie...................................................................................................................................................... 35
F. La lésion ..................................................................................................................................................... 35
Section 2. Classifications secondaires des biens ...................................................................................35
Paragraphe 1. Biens appropriables et biens non appropriables ....................................................................................... 35
A. Critère de distinction ..................................................................................................................................... 35
B. Intérêts de la distinction ................................................................................................................................ 36
Paragraphe 2. Biens consomptibles et biens non consomptibles .................................................................................... 36
A. Critère de distinction ..................................................................................................................................... 36
B. Intérêts de la distinction ................................................................................................................................ 37
Paragraphe 3. Biens fongibles et biens non fongibles .................................................................................................... 37
A. Critères de distinction ................................................................................................................................... 37
B. Intérêts de la distinction ................................................................................................................................ 37
C. Fongibilité et consomptibilité ......................................................................................................................... 37
Paragraphe 4. Fruits et produits .................................................................................................................................. 38
A. Critère de distinction ..................................................................................................................................... 38
B. Intérêts de la distinction ................................................................................................................................ 38

CHAPITRE 2. CLASSIFICATION DES DROITS ............................................................................... 39

Section 1. Droits réels et droits personnels ...........................................................................................39
Paragraphe 1. Critères de distinction ........................................................................................................................... 39
A. Distinction des droits réels et des droits personnels ......................................................................................... 39
B. Caractère limitatif ou indication de la liste des droits réels ................................................................................ 39
Paragraphe 2. Intérêts de la distinction ........................................................................................................................ 40
A. Le titulaire d’un droit réel à un pouvoir direct sur la chose ................................................................................. 40
B. Le titulaire d’un droit réel à un droit absolu sur la chose ................................................................................... 40
C. Le titulaire d’un droit réel à un droit de suite .................................................................................................... 40
D. Le titulaire d’un droit réel à un droit de préférence ........................................................................................... 40

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Section 2. Droits portant sur des objets corporels et droits portant sur des objets incorporel .....................40
Paragraphe 1. Développement des droits portant sur des objets incorporels .................................................................... 40
Paragraphe 2. Régime original des droits portant sur des objets incorporels .................................................................... 41

DEUXIEME PARTIE : LA PROPRIETE ........................................................................................... 42

TITRE 1. LA NOTION DE PROPRIETE ........................................................................................... 42
CHAPITRE 1. DEFINITION DE LA PROPRIETE .............................................................................. 43
Section 1. Origine historique de la propriété ..........................................................................................43
Section 2. Définition de la propriété dans le code civil ............................................................................43
Paragraphe 1. La propriété est un droit ........................................................................................................................ 44
Paragraphe 2. La propriété est un droit absolu ............................................................................................................. 44
Section 1. Définition juridique de la propriété par rapport à la possession ................................................44
Paragraphe 1. La protection de la possession permet d’éviter certaines injustices ......................................................... 45
Paragraphe 2. Autres exemples de protection de situation de fait ................................................................................... 45

CHAPITRE 2. COMPOSANTES DE LA PROPRIETE ........................................................................ 46

Section 1. Droit d’user de la chose (usus) .............................................................................................46
Section 2. Droit de jouir de la chose (fructus) ........................................................................................46
Paragraphe 1. Le fructus permet une perception des fruits ............................................................................................ 46
Paragraphe 2. Le fructus confère le droit d’exploiter le bien sous forme de photographie .................................................. 47
Section 3. Droit de disposer de la chose ..............................................................................................48
Paragraphe 1. Limite au droit de céder un bien ............................................................................................................ 48
A. Inaliénation causé par une disposition légale ou jurisprudentielle ...................................................................... 48
B. Inaliénabilité causée par une disposition légale ou jurisprudentielle ................................................................... 49
Paragraphe 2. Limite au droit de conserver un bien....................................................................................................... 50
A. L’exploitation pour cause d’utilité publique ...................................................................................................... 50
B. La réquisition ............................................................................................................................................... 51
C. La nationalisation ......................................................................................................................................... 51
D. La confiscation ............................................................................................................................................. 51

CHAPITRE 3. CARACTERE DE LA PROPRIETE ............................................................................. 52

Section 1. Caractère absolu de la propriété ...........................................................................................52
Section 2. Caractère exclusif de la propriété ..........................................................................................52
Paragraphe 1. Signification du caractère ...................................................................................................................... 52
Paragraphe 2. Exceptions au caractère exclusif ............................................................................................................ 52
Paragraphe 3. Fausses exceptions au caractère .......................................................................................................... 53
A. La propriété conditionnelle ............................................................................................................................ 53
B. La multipropriété .......................................................................................................................................... 53
Section 3. Caractère absolu de la propriété ...........................................................................................54
Paragraphe 1. La propriété est le seul droit réel perpétuel ............................................................................................. 54
Paragraphe 2. Le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage .............................................................................. 54
Paragraphe 3. Le droit de propriété dure aussi longtemps que la chose .......................................................................... 55

CHAPITRE 4. ETENDUE DE LA PROPRIETE ................................................................................. 56

Section 1. Dimension du droit de propriété............................................................................................56
Paragraphe 1. Délimitation du périmètre de la propriété ................................................................................................ 56
A. Le bornage .................................................................................................................................................. 56
B. La clôture .................................................................................................................................................... 58
C. La représentation cadastrale ......................................................................................................................... 59
Paragraphe 2. Détermination de la hauteur et de la profondeur de la propriété ................................................................ 59

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A. Propriété du dessus et du dessous ................................................................................................................ 59

B. Propriété des eaux ....................................................................................................................................... 61
Section 2. Restrictions au droit de propriété ..........................................................................................61
Paragraphe 1. L’abus du droit ..................................................................................................................................... 61
A. Fondements de la théorie de l’abus du droit .................................................................................................... 61
B. Application de la théorie de l’abus du droit ...................................................................................................... 62
Paragraphe 2. Les inconvénients anormaux de voisinage .............................................................................................. 62
A. Fondement de l’interdiction des inconvénients de voisinage ............................................................................. 63
B. Application de l’interdiction des inconvénients anormaux de voisinage .............................................................. 63

TITRE 2. ACQUISITION DE LA PROPRIETE................................................................................... 66

CHAPITRE 1. ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR TITRE ........................................................... 66
Section 1. Le transfert de propriété ......................................................................................................66
Paragraphe 1. Principe du consensualisme .................................................................................................................. 66
A. Description du principe du consensualisme .................................................................................................... 66
B. Application du consensualisme au transfert de propriété .................................................................................. 67
Paragraphe 2. Restrictions au principe du consensualisme ............................................................................................ 67
A. Clause de réserve de propriété ...................................................................................................................... 67
B. Vente d’un objet futur ................................................................................................................................... 67
C. Revendication simultanée de la même chose par deux personnes .................................................................... 67
Section 2. La publicité foncière ............................................................................................................68
Paragraphe 1. Droit togolais ....................................................................................................................................... 68
A. Immatriculation ............................................................................................................................................ 68
B. L’inscription ................................................................................................................................................. 69
Paragraphe 2. Droit français ....................................................................................................................................... 69
A. Organisation de la publicité foncière ............................................................................................................... 69
B. Effets de la publicité foncière ......................................................................................................................... 70

CHAPITRE 2. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR OCCUPATION ............................................. 72

Section 1. Domaine d’application de l’occupation ..................................................................................72
Paragraphe 1. Restriction progressive du champ d’application de l’occupation ................................................................ 72
Paragraphe 2. Domaine d’application actuel de l’occupation .......................................................................................... 72
Section 2. Régime de l’occupation .......................................................................................................72
Paragraphe 1. Régime de l’occupation des choses non encore appropriées .................................................................... 72
Paragraphe 2. Régime de l’occupation des choses qui ne sont plus appropriées ............................................................. 73
A. Cas particuliers des biens culturels ................................................................................................................ 73
B. Les biens abandonnés .................................................................................................................................. 73
C. Les trésors .................................................................................................................................................. 73
D. Les épaves .................................................................................................................................................. 74

CHAPITRE 3. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR POSSESSION ............................................. 75

Section 1. Eléments constitutifs de la possession ..................................................................................75
Paragraphe 1. Les qualités requises ............................................................................................................................ 75
A. Elément matériel .......................................................................................................................................... 76
B. Elément intentionnel ..................................................................................................................................... 77
Paragraphe 2. Absence de vice .................................................................................................................................. 78
A. Vice de discontinuité..................................................................................................................................... 78
B. Vice de violence ........................................................................................................................................... 78
C. Vice de clandestinité..................................................................................................................................... 79
D. Vice d’équivoque .......................................................................................................................................... 79
E. Vice de mauvaise foi .................................................................................................................................... 80
Section 2. Les effets juridiques de la possession ...................................................................................80
Paragraphe 1. En matière mobilière ............................................................................................................................ 80
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A. Le principe .................................................................................................................................................. 80
B. Les restrictions au principe ............................................................................................................................ 83
Paragraphe 2. En matière immobilière ......................................................................................................................... 84
A. Régime général de la prescription acquisitive .................................................................................................. 85
B. Situation particulière du possesseur de bonne foi ............................................................................................ 89
Section 3. Protection de la possession .................................................................................................91
Paragraphe 1. Justification des actions possessoires .................................................................................................... 91
Paragraphe 2. Conditions d’ouverture des actions possessoires .................................................................................... 92
A. Constat d’un trouble possessoire ................................................................................................................... 92
B. Exercice de la possession depuis plus d’un an ................................................................................................ 92
Paragraphe 3. Régime des actions possessoires ......................................................................................................... 92
Paragraphe 4. Effets des actions possessoires ............................................................................................................. 93

CHAPITRE 4. L’ACQUISITION DE LA PROPRIETE PAR ACCESSION ............................................... 94

Section 1. Généralités .........................................................................................................................94
Paragraphe 1. Définition du droit d’accession ............................................................................................................... 94
Paragraphe 2. Application des règles de l’accession en matière de biens mobiliers........................................................... 94
Paragraphe 3. Application des règles de l’accession en matière de biens immobiliers ....................................................... 94
Section 2. Accession naturelle .............................................................................................................95
Section 3. Accession artificielle ...........................................................................................................95
Paragraphe 1. Application des règles de l’accession artificielle aux constructions sur le terrain d’autrui .............................. 96
A. Conditions d’application du régime de l’accession artificielle .................................................................. 96
B. Description du régime de l’accession artificielle aux constructions sur le terrain d’autrui ...................... 98
Paragraphe 2. Eviction des règles de l’accession artificielle en cas d’empiètement .......................................................... 98
A. Différentes solutions possibles en cas d’empiètement ............................................................................ 98
B. Solution jurisprudentielle retenue ................................................................................................................. 99

TITRE 3. PREUVES DE LA PROPRIETE ...................................................................................... 100

I. Preuve de la propriété des biens possédés par un couple marié .................................................... 100
II. Preuve de la propriété des biens possédés par un couple pacsé ................................................... 101
CHAPITRE 1. MODES DE PREUVE DISPONIBLES ....................................................................... 102
Section 1. La possession .................................................................................................................. 102
Section 2. Les titres .......................................................................................................................... 102
Section 3. Les indices matériels ......................................................................................................... 102
CHAPITRE 2. APPLICATION DES PREUVES DISPONIBLES .......................................................... 103
Section 1. Possession contre rien ...................................................................................................... 103
Section 2. Possession contre titre ...................................................................................................... 103
Section 3. Possession contre possession ........................................................................................... 103
Section 4. Titre contre titre ................................................................................................................ 104
Section 5. Titre contre rien ................................................................................................................ 104
Section 6. Rien contre rien ................................................................................................................ 104
TROISIEME PARTIE : LA PROPRIETE DEMEMBREE ................................................................... 105
TITRE 1. L’USUFRUIT ............................................................................................................... 106
CHAPITRE 1. NOTION D’USUFRUIT ........................................................................................... 106

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Section 1. Présentation de l’usufruit ................................................................................................... 106

Paragraphe 1. Généralités ........................................................................................................................................ 106
A. Définition de l’usufruit ................................................................................................................................. 106
B. Caractères de l’usufruit ................................................................................................................................ 106
Paragraphe 2. Appréciation de la présentation classique de l’usufruit ............................................................................ 107
A. Appréciation juridique .................................................................................................................................. 107
B. Appréciation pratique .................................................................................................................................. 107
Section 2. Différences avec les droits réels voisins .............................................................................. 108
Paragraphe 1. Les droits d’usage et d’habitation.......................................................................................................... 108
A. Les droits d’usage et d’habitation ................................................................................................................ 108
B. Comparaison des droits d’usage et d’habitation avec l’usufruit .................................................................. 109
Paragraphe 1. Les droits de superficie ........................................................................................................................ 109
A. Légalité et nature juridique du droit de superficie ....................................................................................... 110
B. Définition du droit de superficie................................................................................................................... 110
C. Régime du droit de superficie ...................................................................................................................... 111

CHAPITRE 2. CONSTITUTION DE L’USUFRUIT ........................................................................... 112

Section 1. Source de l’usufruitier ....................................................................................................... 112
Paragraphe 1. Usufruit légal ...................................................................................................................................... 112
Paragraphe 2. Usufruit volontaire ............................................................................................................................... 112
A. Usufruit utilisé par des parents pour transmettre leurs biens aux enfants ................................................. 112
B. Usufruit en droit des sociétés, pour répartir les droits sur les titres ............................................................ 112
Paragraphe 3. Usufruit par l’effet d’une possession ...................................................................................................... 113
Section 2. Objet de l’usufruit ............................................................................................................. 113
Paragraphe 1. L’usufruit des biens consomptibles : le quasi-usufruit .............................................................................. 113
A. Notion de quasi-usufruit .............................................................................................................................. 113
B. Domaine du quasi-usufruit ........................................................................................................................... 114
C. Régime du quasi-usufruit ........................................................................................................................ 114
Paragraphe 2. L’usufruit des droits incorporels ............................................................................................................ 115
Paragraphe 3. L’usufruit des universalités ................................................................................................................... 116

CHAPITRE 3. EFFETS DE L’USUFRUIT ...................................................................................... 117

Section 1. Situation de l’usufruitier..................................................................................................... 117
Paragraphe 1. Droits de l’usufruitier ........................................................................................................................... 117
A. Droit d’usage ................................................................................................................................................ 117
B. Droit de jouissance ....................................................................................................................................... 117
C. Droit d’aliéner l’usufruit ............................................................................................................................... 120
Paragraphe 2. Obligation de l’usufruitier ..................................................................................................................... 120
A. Obligations antérieures à l’entrée en jouissance de l’usufruitier ............................................................... 120
B. Obligations postérieures à l’entrée en jouissance de l’usufruitier .............................................................. 121
Section 2. Situation du nu-propriétaire................................................................................................ 123
Paragraphe 1. Droits du nu-propriétaire ...................................................................................................................... 123
Paragraphe 2. Obligation du nu-propriétaire ................................................................................................................ 123

CHAPITRE 4. EXTINCTION DE L’USUFRUIT ................................................................................ 124

Section 1. Causes d’extinction de l’usufruit ......................................................................................... 124
Paragraphe 1. Causes d’extinction liées au caractère temporaire de l’usufruit ................................................................ 124
Paragraphe 2. Causes d’extinction liées au caractère réel de l’usufruit .......................................................................... 124
Paragraphe 3. Causes d’extinction liées à la qualification de démembrement de l’usufruit ............................................... 125
Paragraphe 4. Causes d’extinction liées au caractère créateur d’obligations de l’usufruit ................................................. 125
Section 2. Conséquences de l’extinction de l’usufruit ........................................................................... 126
Paragraphe 1. Obligation de restituer la chose ............................................................................................................ 126
A. Détermination de l’état dans lequel la chose doit être rendue ................................................................... 126

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B. La détermination d’un objet en remplacement d’une chose consomptible ................................................ 127

Paragraphe 2. Obligation d’établir des comptes ........................................................................................................... 127
A. Justifications de l’obligation d’établir des comptes ..................................................................................... 127
B. Solde des comptes de clôture ...................................................................................................................... 127

TITRE 2. LES SERVITUDES ....................................................................................................... 128

CHAPITRE 1. NOTION DE SERVITUDE ....................................................................................... 128
Section 1. Eléments constitutifs de la servitude ............................................................................... 129
Paragraphe 1. La servitude est une charge pesant sur le fonds servant ............................................................... 129
A. Démembrement de la propriété .................................................................................................................. 129
B. Utilité pour le fonds dominant ..................................................................................................................... 130
C. Le domaine de la servitude .......................................................................................................................... 130
Paragraphe 2. La servitude est établie au profit du fonds dominant .................................................................... 131
Paragraphe 3. La servitude suppose deux fonds appartenant à des propriétaires différents .............................. 131
A. La dualité de propriétaires ...................................................................................................................... 131
B. La copropriété et la servitude....................................................................................................................... 132
C. Dualité et pluralité de propriétaires ............................................................................................................. 132
Section 2. Caractère de la servitude................................................................................................. 133
Paragraphe 1. Caractère réel et immobilier .......................................................................................................... 133
Paragraphe 2. Caractère accessoire ...................................................................................................................... 133
Paragraphe 3. Caractère perpétuel ....................................................................................................................... 133
Paragraphe 4. Caractère indivisible ....................................................................................................................... 134

CHAPITRE 2. CLASSIFICATION DES SERVITUDES ..................................................................... 135

Section 1. Classification suivant le mode d’établissement ou l’origine (ou la source)......................... 135
Paragraphe 1. Servitudes qui dérivent de la situation des lieux ........................................................................... 135
Paragraphe 2. Servitude établies par la loi ............................................................................................................ 135
Paragraphe 3. Servitudes établies par le fait de l’homme .................................................................................... 136
Paragraphe 4. Servitudes créées par le juge ......................................................................................................... 136
Section 2. Classification suivant leur finalité : Servitudes d’utilité privée (ou d’intérêt privé) et
servitudes d’utilité publique) .......................................................................................................... 136
Paragraphe 1. Servitudes légales d’utilité publique .............................................................................................. 136
Paragraphe 2. Servitudes légales d’utilité privée .................................................................................................. 137
A. Le passage pour cause d’enclave ................................................................................................................. 137
B. Les distances de plantation, de construction ou d’ouverture ...................................................................... 138
Section 3. Classification des servitudes selon leur mode d’exercice .................................................. 140
Paragraphe 1. Servitudes continues et servitudes discontinues ........................................................................... 140
Paragraphe 2. Servitude apparentes et servitudes non apparentes ..................................................................... 140
Paragraphe 3. Servitudes positives et servitudes négatives ................................................................................. 141

CHAPITRE 3. REGIMES JURIDIQUE DES SERVITUDES ............................................................... 141

Section 1. Modes d’établissement des servitudes ............................................................................ 142
Paragraphe 1. Etablissement de la servitude par titre .......................................................................................... 142
Paragraphe 2. Etablissement de servitude par usucapion .................................................................................... 142
Paragraphe 3. Etablissement de la servitude par destination du père de famille ................................................ 143
Section 2. Exercice des servitudes ................................................................................................... 144
Paragraphe 1. Fixité de la servitude ...................................................................................................................... 144
A. Principe de fixité de la servitude imposé au propriétaire du fonds dominant ............................................. 144
B. Principe de fixité de la servitude imposé au propriétaire du fonds servant ................................................ 145
Paragraphe 2. Usage de la servitude ..................................................................................................................... 146
A. L’usage de la servitude par le propriétaire du fonds dominant ................................................................... 146
B. L’usage de la servitude par le propriétaire du fonds servant ....................................................................... 147
Paragraphe 3. Protection judiciaire de la servitude .............................................................................................. 147
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A. Actions appartenant au propriétaire du fonds dominant ............................................................................ 147

B. Actions appartenant au propriétaire du fonds servant ................................................................................ 148
Section 3. Extinction des servitudes................................................................................................. 148
Paragraphe 1. Impossibilité d’exercice .................................................................................................................. 149
Paragraphe 2. Non-usage trentenaire ................................................................................................................... 150
Paragraphe 3. Confusion ....................................................................................................................................... 150
Paragraphe 4. Perte de l’un des fonds .................................................................................................................. 151
Paragraphe 5. Renonciation .................................................................................................................................. 151

QUATRIEME PARTIE : LA PROPRIETE COLLECTIVE .................................................................. 152

TITRE 1. FORMES D’INDIVISION .............................................................................................. 154
CHAPITRE 1. INDIVISION ORDINAIRE ...................................................................................... 155
Section 1. Eléments constitutifs de la masse indivise ....................................................................... 156
Paragraphe 1. Actif de la masse indivise ............................................................................................................... 156
Paragraphe 2. Passif de la masse indivise ............................................................................................................. 157
Section 2. Gestion de l’indivision ..................................................................................................... 158
Paragraphe 1. Régime légal ................................................................................................................................... 159
A. Durée de l’indivision ............................................................................................................................... 159
B. Pouvoirs des indivisaires sur les biens formant l’indivision .......................................................................... 160
C. Statut des parts indivis ............................................................................................................................ 165
Paragraphe 2. Régime conventionnel ................................................................................................................... 166
A. Permanence et durée de l’indivision conventionnelle ................................................................................. 167
B. Organisation de l’indivision conventionnelle ............................................................................................... 167

CHAPITRE 2. MITOYENNETE .................................................................................................... 169

Section 1. La nature juridique de la mitoyenneté ............................................................................. 169
Section 2. Acquisition et perte de la mitoyenneté ............................................................................ 169
Paragraphe 1. Modes d’acquisition de la mitoyenneté ........................................................................................ 169
Paragraphe 2. Causes d’extinction de la mitoyenneté .......................................................................................... 170
Section 3. Preuve de la mitoyenneté ............................................................................................... 171
Section 4. Droits et obligations des propriétaires mitoyens .............................................................. 172
Paragraphe 1. Droits des propriétaires mitoyens ................................................................................................. 172
Paragraphe 2. Obligations des propriétaires mitoyens ......................................................................................... 173

TITRE 2. COPROPRIETE DES IMMEUBLES BATIS ....................................................................... 174

CHAPITRE 1. DISTINCTION COPROPRIETE ET MULTIPROPRIETE ............................................... 175
CHAPITRE 2. DOMAINE D’APPLICATION DE LA COPROPRIETE .................................................. 176
Section 1. Immeubles obligatoirement soumis au régime légal de la copropriété.............................. 176
Section 2. Immeubles facultativement soumis au régime légal de la copropriété .............................. 177
CHAPITRE 3. ORGANISATION DE LA COPROPRIETE .................................................................. 178
Section 1. Règlement de copropriété ............................................................................................... 178
Paragraphe 1. Contenu du règlement de copropriété .......................................................................................... 179
A. Rubriques obligatoires ............................................................................................................................ 179
B. Dispositions facultatives ............................................................................................................................... 184
Paragraphe 2. Effet du règlement de copropriété ................................................................................................ 185
Section 2. Organes de la copropriété : Syndicat des copropriétaires, syndic, conseil syndical ............ 186
Paragraphe 1. Le syndicat des copropriétaires ..................................................................................................... 186
A. La structure du syndicat .......................................................................................................................... 186
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B. L’assemblée générale des copropriétaires ............................................................................................. 187

Paragraphe 2. Le syndic ......................................................................................................................................... 190
Paragraphe 3. Le conseil syndical .......................................................................................................................... 191

CHAPITRE 4. DROITS DES COPROPRIETAIRES ......................................................................... 193

Section 1. Droit sur le lot de copropriété ......................................................................................... 193
Section 2. Droit sur les parties privatives ......................................................................................... 193
Section 3. Droit sur les parties communes ....................................................................................... 194

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