Thèse de doctorat

Université de Limoges
ED 655 - Gouvernance des Institutions et des Organisations (GIO)
Centre de Recherches sur l'Entreprise, les Organisations et le Patrimoine

Thèse pour obtenir le grade de

Docteur de l’Université de Limoges
Droit privé, Sciences criminelles

Présentée et soutenue par

Karim El Kdim

Le 14 décembre 2023

L’association du travail au capital social : de l’échec de l’intégration à la

conversion
Thèse dirigée par Monsieur Marcel Bayle, Professeur des Universités et Monsieur Thierry Leobon,
Maître de conférences

JURY

Présidente
Madame Gulsen Yildirim, Professeur des Universités, Université de Limoges

Suffragant

Monsieur Pascal Rubellin, Maitre de Conférences HDR, Université de Poitiers

Rapporteurs
Madame Sophie Prétot, Professeur des Universités, Université Clermont-Auvergne
Madame Françoise Le Fichant, Maîtresse de Conférences HDR, Vice-présidente de
l’université de Nantes
À mes parents

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« Comment gravirais-je le mieux la montagne ? Monte, et n’y pense pas »
Frédéric Nietzsche

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Remerciements

Je remercie infiniment mes codirecteurs de thèse le Professeur Marcel Bayle et Monsieur

Thierry Leobon pour leur précieuse aide, leur disponibilité, leur apport scientifique à cette
recherche et leur humanisme.
Je tiens également à remercier tous ceux qui ont participé de près ou de loin à la réalisation de
cette thèse.

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Droits d’auteurs

Cette création est mise à disposition selon le Contrat :

« Attribution-Pas d'Utilisation Commerciale-Pas de modification 3.0 France »
disponible en ligne : [Link]

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Liste des principales abréviations

Aff Affaire

AJDA juridique, droit administratif

AJ Pénal Actualité juridique, droit pénal

al. Alinéa

Ass. Plén. Assemblée plénière

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

c. Contre

CDE Cahiers de droit européen

Cf. Confère

chron. Chronique

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Cour de justice de l’Union européenne

CNRTL Centre national de ressources textuelles et lexicales

comm. Commentaire

Comp. Comparer

Concl Conclusions

Cons. Considérant

Cons. const. Conseil constitutionnel

Conv. EDH Convention européenne de protection des droits de l’homme

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 et de sauvegarde des libertés fondamentales

CEDH Cour européenne des droits de l’homme

C.E Conseil d’État

dir. sous la direction de

Dr. soc. Revue de Droit social

éd. Édition

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Ibid. ibidem

infra ci-dessous

JCL Jurisclasseur

JCP E Semaine juridique Entreprises et affaires

JCP G Semaine juridique Édition générale

JCP S Semaine juridique Édition sociale

Jur. Jurisprudence

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L

LGDJ Librairie général de droit et de jurisprudence

LPA Les petites affiches

obs. Observations

op. cit. Opere citato /Œuvre citée

p. Page

pp. Pages

préc. Précité

pt. Point

RDC Revue des contrats

Rec. Recueil

Rép. Répertoire

req. Requête

RFDA Revue française de droit administratif

RFDC Revue française de droit constitutionnel

RIDC Revue international de droit comparé

RJC Revue de jurisprudence commerciale

RLDA Revue Lamy Droit des affaires

RLDI Revue Lamy Droit de l’immatériel

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RLDC Revue Lamy de la concurrence

RSC Revue de sciences criminelles

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen

RTDH Revue trimestrielle des droits de l’Homme

s. Suivant

S. Sirey

SCOP Société coopérative à participation ouvrière

SAPO Société anonyme à participation ouvrière

spéc. Spécialement

suppl. Supplément

supra ci-dessus

t. tome

UE Union européenne

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Sommaire

Introduction .............................................................................................................................. 11
Partie 1 - L’insuffisance des mécanismes d'association du travail au capital social ................ 25
Titre 1 - L'impossible intégration de l'apport en industrie .................................................... 26
Chapitre 1 - Le particularisme de l’apport en industrie .................................................... 27
Chapitre 2 - Les critiques du régime juridique de l’apport en industrie et ses palliatifs .. 55
Titre 2 - Les imperfections des méthodes de conversion du travail salarié ........................ 131
Chapitre 1 - La conversion du travail salarié dans les sociétés commerciales ............... 132
Chapitre 2 - La conversion du travail salarié dans les sociétés coopératives de travail . 171
Partie 2 - L’évolution des mécanismes de conversion du travail en capital social ................ 203
Titre 1 - Le perfectionnement de la conversion du « travail salarié » en capital social ..... 204
Chapitre 1 - Le modèle de conversion conventionnelle .................................................. 206
Chapitre 2 - Le modèle de conversion institutionnelle ................................................... 230
Titre 2 - Le perfectionnement de la conversion de l’apport en industrie en capital social . 249
Chapitre 1 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
lata » ................................................................................................................................ 250
Chapitre 2 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
ferenda » ......................................................................................................................... 277
Conclusion de la thèse : .......................................................................................................... 312
Références bibliographiques .................................................................................................. 313

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Introduction

1. « Je vis dès lors dans le principe d’association la notion de justice tant cherchée, et la
solution du problème de l’équité de répartition des fruits du travail »1.

La mobilisation des syndicats et les grèves auxquelles on assiste aujourd’hui tire le signal
d’alarme pour nous alerter de la nécessité de proposer un modèle d’association du travail au
capital capable de mutualiser les intérêts des travailleurs et ceux des investisseurs financiers.

La proposition de loi n° 51822 visant à créer un « dividende salarié » intervient dans des
circonstances marquées par des crises socio-économiques et de tensions sociales entre la
classe des travailleurs et les capitalistes. Cette proposition de loi émanant du Sénat s’aligne
avec la promesse du président Macron faite à l’occasion de sa campagne électorale qui a été
corroborée par les déclarations médiatiques récentes du ministre de l’Économie, des finances
et de la souveraineté industrielle et numérique Monsieur Bruno Le Maire.

Les motifs de cette proposition de loi sont centrés sur deux axes. D’une part, l’urgence sociale
que suscitent les crises économiques et sanitaires récentes, rend nécessaire le partage de la
valeur, comme l’avait esquissé le général de Gaule. D’autre part, la proposition vise à

1
Propos de Charles Fourier cités par Jean Baptiste André Godin, « Solution sociales », éd. 1871. Voir aussi :
Charles Fourier, « Théorie des quatre mouvements et des destinées générales », 3ème éd., 1846, (1ère éd., 1808),
pp. 15-16, Discours préliminaire, IV, « Égarement de la raison par les sciences incertaines » : « Il n’est que trop
vrai ! Depuis vingt-cinq siècles qu’existent les sciences politiques et morales, elles n’ont rien fait pour le
bonheur de l’humanité ; elles n’ont servi qu’à augmenter la malice humaine, en raison du perfectionnement des
sciences réformatrices ; elles n’ont abouti qu’à perpétuer l’indigence et les perfidies, qu’à reproduire les mêmes
fléaux sous diverses formes. Après tant d’essais infructueux pour améliorer l’ordre social, il ne reste aux
philosophes que la confusion et le désespoir. Le problème du bonheur public est un écueil insurmontable pour
eux, et le seul aspect des indigents qui remplissent les cités ne montre-t-il pas que les torrents de lumières
philosophiques ne sont que des torrents de ténèbres ?
Cependant une inquiétude universelle atteste que le genre humain n’est point encore arrivé au but où la nature
veut le conduire, et cette inquiétude semble nous présager quelque grand événement qui changera notre sort. Les
nations, harassées par le malheur, s’attachent avidement à toute rêverie politique ou religieuse qui leur fait
entrevoir une lueur de bien-être ; elles ressemblent à un malade désespéré qui compte sur une miraculeuse
guérison. Il semble que la nature souffle à l’oreille du genre humain qu’il est réservé à un bonheur dont il ignore
les routes, et qu’une découverte merveilleuse viendra tout à coup dissiper les ténèbres de la civilisation »1.
Tels furent les propos de l’éminent penseur Français Charles fourrier prononcés en 1808 mais qui demeurent
d’actualité face aux crises sociales que nous vivions aujourd’hui. Cet honorable penseur est l’un des précurseurs
de l’« association du travail au capital » qui a inspiré l’instituant du familistère de guise. Ces propos sont
évoqués dans un contexte historique marqué par une mutation socio-économique qui accompagnait la révolution
industrielle (1808) et qui ont donné naissance à certaines nouvelles classes socio-professionnelles : « les
prolétaires » ou les « ouvriers ». Ces propos demeurent d’actualité dans notre contexte actuel.
2
PPL n° 5182, relative au dividende salarié, enregistré par la Présidente de l’Assemblée nationale le 22 MARS
2023.

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redonner de la force et de la crédibilité dans l’action collective et de réaliser un système social
plus juste.

2. En dépit des motifs très ambitieux de cette proposition son impact ne saurait être à la
hauteur, car elle n’apporte rien d’original, elle se contente d’étendre le champ d’application de
l’obligation de mise en place d’un accord de participation aux sociétés employant au moins
onze salariés. Actuellement, seules les sociétés employant au moins cinquante salariés leur
incombent l’obligation de mettre en place un accord de participation. Les sociétés qui ne sont
pas visés par l’obligation de mettre en place une participation peuvent y recourir
facultativement.

Concernant la dénomination des « dividendes salariés », elle est inappropriée eu égard de la

théorie du droit commercial et des sociétés car le terme dividende désigne une rémunération
des parts sociales, parts d’industrie et actions. Donc nous pourrions parler de dividendes
salariés que si on admettait que le travail soit apporté en société en contrepartie de parts
sociales ou des actions. Comme c’est d’ailleurs le cas de l’apport en industrie qui donne droit
aux dividendes en contrepartie d’un travail fourni dans le cadre d’un contrat d’apport. Le
dividende est une rémunération d’associé même si ce dernier n’apporte que son industrie.
Donc l’appellation « dividendes salariés » ne pourrait refléter son esprit que si elle permet aux
salariés une association de leur travail au capital social de sorte qu’ils deviennent salariés
associés3. La qualité de salarié ne peut, à elle seule, leur attribuer le droit à dividende. In fine,
cette dénomination prête à confusion. Il est plus judicieux de désigner ce projet de loi par
l’expression « l’obligation de la prime de participation dans les TPE », car au fond, ce projet
de loi étend l’obligation de la mise en place d’une participation dans les entreprises employant
au moins 11 salariés.

La proposition de loi demeure inachevée, ne permet pas de réaliser une association du travail
au capital, elle se contente d’élargir le champ d’application de l’obligation de la mise en place
d’un accord de participation. Par ailleurs, elle ne reflète pas son titre.

Nous regrettons que l’ordre du jour de cette proposition de loi se limite uniquement à la
participation des salariés aux bénéfices sans évoquer l’association du travail au capital.
Sachant que le législateur n’a pas encore déployés des moyens juridiques d’« association du
travail au capital » dans les sociétés commerciales de personnes et la SARL, contrairement au
cas des sociétés par actions dans lesquelles on autorise le recours à l’actionnariat salarié
3
Argument avancé notamment par le MEDEF, v. p. ex. [Link]
[Link].

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(stock-options, attributions gratuites d’actions, BSPCE, BSA4). Notre recherche permet de
répondre à cette question de l’association du travail au capital dans les très petites entreprise
(TPE).

3. Le 18 octobre 2023, le premier ministre a présenté à l’Assemblée nationale un projet de loi5

portant transposition de l’accord national interprofessionnelle relatif au partage de la valeur
dans l’entreprise. À partir du 1er janvier 2025, les sociétés d’au moins onze salariés seront
tenues de mettre en place au moins un mécanisme « légal de partage de la valeur » 6.

Nous saluons ce projet de loi dans la mesure où il porte sur le volet de l’actionnariat salarié,
en plus des autres moyens de partage de la valeur (prime de participation, intéressement). Ce
projet de loi renforce la part du capital social détenue par les salariés. L’article L. 225-197-1,
I, al. 2 du Code de commerce prévoit que la part des actions attribuées gratuitement ne doit
pas excéder dix pour cent du capital social et quinze pour cent dans les très petites et
moyennes entreprise (TPME) 7. Le projet de loi augmente ce pourcentage de dix à quinze pour
cent et de quinze à vingt pour cent du capital social, dans les micros, petites et moyennes
entreprises 8. Ledit projet de loi étend l’attribution gratuite d’actions aux mandataires de
sociétés anonymes cotés en bourse9.

4. Par ailleurs, l’association du travail au capital englobe l’association du travail salarié 10 et

celle du travail fourni dans le cadre d’un apport en industrie.

L’association du travail « salarié » au capital social se traduit, dans notre droit positif, par la
participation des salariés aux bénéfices sociaux ainsi que par l’actionnariat salarié.

4
Les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises (BSPCE) se distingue des bons de souscription
d’actions (BSA). Les BSPCE ne sont pas cessibles en revanche une fois le droit de souscription est exercé par le
porteur, il devient actionnaire et par conséquent les actions qu’en résulte devient cessible. Les bons de
souscription d’actions (BSA), quant à elle, sont cessibles.
5
P. L., n° 1780, portant transposition de l’accord national interprofessionnelle relatif au partage de la valeur dans
l’entreprise, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 18 octobre 2023, modifié par le Sénat.
6
Ibid. art. 1.
7
Art. L. 225-197-1, I, al. 2, C. com.
8
P. L., n° 1780, portant transposition de l’accord national interprofessionnelle relatif au partage de la valeur dans
l’entreprise, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 18 octobre 2023, modifié par le Sénat, Art.
13, (4, 5).
9
P. L., n° 1780, portant transposition de l’accord national interprofessionnelle relatif au partage de la valeur dans
l’entreprise, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 18 octobre 2023, modifié par le Sénat, Art.
13, (b 11).
10
R. Mabileau, L’évolution des modes de rémunération dans l’entreprise, thèse droit privé, Université de Nantes,
25 juin 2004, p. 31.

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La participation des salariés aux bénéfices sociaux est une idée relativement ancienne qui
remonte à la moitié du 19ème Siècle afin de répondre à « une question sociale »11 née avec
l’essor de la société industrielle12. Plusieurs réflexions ont alors vu le jour donnant naissance à
deux grands courants : le catholicisme social13 et le courant utopiste.

Le courant du catholicisme social (René de Tour du Pin et Albert de Mun) soutenait que
« l’ouvrer doit prétendre à un juste salaire susceptible de lui permettre de satisfaire ses besoins
et ceux de sa famille. Il doit profiter des fruits de l’entreprise et, de fait, son contrat de travail
doit devenir progressivement un véritable contrat de participation »14

Le courant utopiste (incarné notamment par Charles Fourier et Louis Blanc) propose de
dépasser l’opposition entre capital et travail par une nouvelle organisation de la relation
salariale fondée sur l’association 15.

Louis Blanc soutenait l’idée de créer des ateliers sociaux financés par l’État et par les capitaux
privés dans lesquels les bénéfices seraient répartis en trois parts : une première part pour les
membres de l’association, une deuxième part à vocation sociale, et une troisième part est
dédiée à la rémunération des capitaux propres 16.

Pierre-Joseph Proudhon17, quant à lui, a proposé une idée mutualiste et fédéraliste de la

propriété de sorte que les salariés devraient participer aux chances de perte et de gain de
l’établissement, c’est-à-dire ils deviendront associés.

Emile Zola18 décrivait dans son ouvrage le travail, deux organisations parallèles : l’une
représentant la société capitaliste classique et l’autre détenue entièrement par les salariés ; la
seconde absorbera la première.

11
Cette question sociale était relative au rapport entre le travail et le capital, car l’industrialisation de l’activité
avait conduit à l’apparition d’une classe ouvrière ou « prolétaire » et une classe capitaliste.
12
R. Mabileau, « l’évolution des modes de rémunération dans l’entreprise », Thèse, université de Nantes, 25 juin
2004, p. 263.
13
P. Rolland, « Le catholicisme social et la politique : à propos de la correspondance de Maurice Deslandres
avec Maurice Blondel », Revue Française d’Histoire d’Idées Politiques, 2013/1(n°37), pp. 133-152.
14
J. M. LATTES, « Doctrine sociale chrétienne et droit du travail : tradition et modernité », Toulouse Capitole
Publications, p. 3. Disponible sur « [Link]/id/eprint /8115/1/Lattes_8115.pdf ».
15
R. Mabileau, « l’évolution des modes de rémunération dans l’entreprise », thèse préc.
16
L. blanc, « l’organisation du travail en 1840 », Paris, Cauville et frères, 4° éd., 1845, p. 125, cité par R.
Mabileau. Thèse préc.
17
P. J. Proudhon, « œuvres complètes 2. Idée générale de la révolution au 19° siècle, (polémique contre Louis
Blanc et Pierre Leroux) », éd. Société des amis de Proudhon, 1982, p. 223., cité par R. Mabileau, thèse précéd.
18
E. Zola, Le travail, 1979, 2d. Lagrasse /Verdier, p. 127, cité par Malibeau, thèse préc.

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5. Le courant utopiste de Charles Fourrier 19 a inspiré Jean Baptiste André Godin 20, pour
construire une structure de travailleurs, un genre de « palais d’employés », Cette idée s’est
notamment concrétisée dans le familistère de Guise21, qui pouvait accueillir 1500 personnes.
Godin a construit aussi des crèches, des économats et des écoles destinés aux familles et aux
enfants des travailleurs.

Deux objectifs furent fixés par Godin : celui de la garantie d’un droit à un logement décent et
celle de la participation de salariés aux bénéfices sociaux comme aux décisions politiques de
l’entreprise même si une certaine oligarchie sociale bénéficiait de plus d’avantages que les
autres catégories d’ouvriers et une possibilité de détention de parts de capital.

On assistait à deux catégories de travailleurs : les travailleurs « familéstériens » et les

travailleurs « non-familistériéns » ou les travailleurs « de dehors ». Les premiers bénéficiaient
de certains avantages comme celui du logement dans le familistère, de l’éducation et la
scolarisation de leurs enfants et d’une retraite décente.

Les seuls phalanstères qui existent encore de nos jours sont les « kibboutz » d’Israël, malgré
les crises qu’ils ont dû surmonter. Le kibboutz est « une unité de peuplement dont les
membres sont organisés en collectivité sur la base de la propriété commune des biens,
préconisant le travail individuel, l’égalité entre tous et la coopération de tous les membres
dans tous les domaines de la production, de la consommation et de l’éducation »22.

6. Les kibboutz furent créés pour la première fois en octobre 1909 sur une terre appartenant à
la Palestine ottomane que le mouvement sioniste avait acheté deux ans plutôt 23.

Le premier kibboutz fut celui de « Degania » crée par des juifs d’origine russe et polonaise 24.

19
Godin s’est inspiré du phalanstère de Charles Fourrier. Godin est né en 1817 à Esquéhéries dans la Thiérache
picard.
20
J. D. Santos, « le Familstère de Guise : habitation collective et autonomie ouvrière », Rev. du Nord 2008/I, n°
374, pp. 63 à 76
21
Il faut distinguer le familistère de Guise de l’Aisne construit entre 1859 et 1884 et le familistère de Laeken
construit à partir de 1880, en Belgique, ces deux familistères sont l’œuvre de Godin.
22
L. Bobot, « l’éco-tourisme : avenir des kibboutz ? », MAGHREB-MACHREK, 2013/2 (n° 216), pp. 41-52 ; L.
Bobot, « le Kibboutz fête ses 100 ans : la fin d’un modèle coopératif ? », Revue internationale de l’économie
sociale (RECMA), n° 320.
23
Baratz, 1957, p. 47 à 54 cité par Philippe Broda, « un siècle de kibboutz : un regard institutionnaliste sur une
institution atypique » [Link]
24
Y. Achouch et Yoann Morvan, « les utopies sionistes, des idéaux piégés par une histoire tourmentée : kiboutz
et villes de développement en Israël », justice spaciale-spatial justice, déc. 2012 déc. 2013, voire :
www://jssj,.org/art. / les utopies-sionistes-des idées ; voir aussi : L. Bobot, « l’éco-tourisme : avenir des
kibboutz ? », MAGHREB-MACHREK, 2013/2 (n° 216), pp. 41-52 ; L. Bobot, « le Kibboutz fête ses 100 ans : la
fin d’un modèle coopératif ? », Revue internationale de l’économie sociale, RECMA n° 320.

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Les inventeurs du kibboutz envisageaient de mettre en place un modèle de société idéale.
L’exemplarité tenait aux orientations idéologiques des pionniers de ce modèle. Le modèle est
un pont entre l’idéologie socialiste et sioniste. Les moyens de productions des kibboutz sont la
propriété collective.

Les décisions sont prises par l’assemblée générale qui doit se réunir au moins une fois par an.
Dans les kibboutz, il existe des salariés « kibboutznikim »25 et des travailleurs extérieurs au
kibboutz ; seuls les travailleurs « kibboutznikim » ont le droit de vote aux assemblées.

Les « kibboutz » se sont orientés vers le libéralisme à partir de 1990 et ont renoncé à leur rôle
révolutionnaire et idéologique. Les « kibboutz » ont alors connu une privatisation des
logements en 1990 et certains kibboutz ont été transformés en « Mochavim », fermes
coopératives qui reconnaissent la propriété privée. Le libéralisme des « kibboutz » fut une
nécessité de leur adaptation à la sphère économique libérale qui dominait à cette époque.

Le paysage du « kibboutz » s’est progressivement transformé consacrant dorénavant la

propriété privé, ressemblant de plus en plus à une petite banlieue cossue ou chaque parcelle
est bien délimitée par ses barrières et ses deux places de stationnement »26.

Après avoir relaté des exemples historiques sur certaines formes d’association du travail au
capital, il convient de citer, les exemples historiques qui ont contribué à l’instauration de notre
droit positif. Il convient d’évoquer l’épargne salariale et l’actionnariat salarié.

7. La participation et l’actionnariat salarié sont deux notions relativement anciennes, souvent

concurrencées par les théories marxistes qui opposent le travail au capital. Néanmoins, la
participation des salariés au bénéfice et à la gestion de l’entreprise prospéra grâce au général
de Gaulle qui, dans son discours aux mineurs de Saint-Etienne, en janvier 1948 27, présenta la
participation des salariés comme le moyen d’améliorer la productivité des entreprises
françaises et de parvenir à une « paix sociale » ou une solution pour unifier l’objectif et les
intérêts des acteurs de l’entreprise.

D’abord, la valorisation du travail connut un essor avec la montée du capitalisme 28. Depuis
lors, le contrat de travail constitue le support prédominant de la contractualisation de la

25
« kibboutznik » une personne vivant dans un kibboutz, au pluriel « kubboutznikim »
26
Y. Achouch et Yoann Morvan, « les utopies sionistes, des idéaux piégés par une histoire tourmentée : kiboutz
et villes de développement en Israël », justice spaciale-spatial justice, déc. 2012 déc. 2013, voire :
www://jssj,.org/art. / les utopies-sionistes-des idées.
27
Voir : [Link]
28
Th. Rivet, la force du travail : étude juridique, thèse en droit privé, Montpellier 1, 1991, sou-dir. Bernard
Teyssié.

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relation entre employeur et employé. Différents paradigmes économiques tantôt libéraux
(David Ricardo)29 tantôt marxistes 30 ont attribué une valeur au travail. Ils considèrent que le
travail crée une plus-value source de profit.

Ensuite, Le développement d’un capitalisme cognitif 31 incita le législateur à consacrer au

capital humain une place plus remarquable dans l’entreprise. Les connaissances, le travail,
sont susceptibles de faire l’objet d’un contrat d’apport, avec l’apparition des apports en
industrie dans les sociétés civiles professionnelles puis dans les sociétés commerciales. Donc,
le passage d’un contrat de travail à un contrat d’apport d’industrie marque une ambition
d’intégration du titulaire du travail et du savoir-faire dans l’entreprise en tant qu’associé et
non pas en tant que salarié. Le travail, le savoir-faire, les compétences deviendront alors des
moyens d’entreprenariat, à l’instar du capital.

8. Quant au capital social, il se caractérise par son ambivalence tenant à sa perception à la fois
juridique et comptable32. Il n’existe pas de définition légale du capital social.

Le capital social est formé par l’ensemble des apports en numéraire et en nature fournis par
les associés à la société. Cependant, la notion du capital ne doit pas être assimilée à celle des
apports33 dans la mesure où certains apports ne contribuent pas à la formation du capital social
comme c’est le cas des apports en industrie et des apports des commandités dans la société en
commandite par actions. De même le capital social peut être augmenté par incorporation des

29
D. Ricardo, « des principes de l’économie politique et de l’impôt », 3ème éd. Anglaise, 182, Ch. I à XVI ; C.
Deleplace, C. Lavialle, « David Ricardo et les principes de l’économie politique et de l’impôt », histoire de la
pensée économique, 2017, pp. 55-58.
30
M. Postone, « quelle valeur a le travail ? », Mouvements 2011/4 (n° 68), pp. 59-68.
31
A. Negri, « capitalisme cognitif et fin de l’économie politique sur le livre édité par Carlos Vercellone sommes-
nous sortis du capitalisme industriel ? », Multitudes, 2003/4 (n°14), PP. 197-205 ; P. Dieuaide, B. Paulré, C.
Vercellone, « le capitalisme cognitif », Hal open science, 30 janv. 2018, pp. 4-5 disponible sur
[Link] ces auteurs définissent le capitalisme cognitif ainsi « Nous appelons
capitalisme cognitif un système d'accumulation associant un mode de production capitaliste, un régime
d'accumulation privilégiant la connaissance et la créativité, et un mode de régulation caractérisé par des rapports
sociaux fondamentaux et des comportements tournés vers l'innovation, la nouveauté et le partage des droits y
afférent. Ce système implique une transformation majeure du rapport salarial et des formes de la concurrence.
L'hypothèse du capitalisme cognitif se fonde sur l'observation que la connaissance se présente de plus en plus
comme l’enjeu clé de la création de valeur et de l’accumulation du capital. Ce système d'accumulation accorde
une place particulière à la connaissance, en un sens très général (cf. ci-dessous), à la science et à la technique. Il
se signale par le développement des outillages et des outils techniques, mais ne se réduit ni ne se confond avec la
période marquée par le décollage des NTIC.
32
A. Lecourt, « capital social », Rép. soc. Dalloz, juin 2020 (actualisation 2021) ; on ne peut voir un apport dans
l’augmentation du capital par incorporation de réserves.
33
A. Lecourt, « capital social », préc.

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réserves34. Le capital social est la dette de la société vis-à-vis des associés. Celui-ci devant en
principe être est remboursé par la société aux associés à l’occasion de sa dissolution, après
apurement du passif. Par exception un remboursement anticipé peut intervenir en cas
d’amortissement du capital35.

Le capital social se distingue des capitaux propres, il est une composante de ceux-ci, mais les
deux notions ne sont pas similaires.

Le capital social est présent dans les sociétés dotées de la personnalité juridique. Il n’est pas
concevable dans les sociétés en participation et assimilées (sociétés créées de fait et sociétés
de fait). Il est obligatoire dans les sociétés de capitaux et même dans les sociétés de personnes
en vertu de l’exigence des apports par l’article 1832 du Code civil, mais théoriquement il est
primordial dans les sociétés de capitaux car il est le socle du gage des créanciers. Il est moins
important dans les aux sociétés à responsabilité illimitée car dans celles-ci le patrimoine des
associés est aussi le gage des créanciers.

Le capital social se distingue également des capitaux permanents qui recouvrent à la fois les
capitaux propres et les dettes à plus d’un an auxquels on admet l’intégration des comptes
courants d’associés 36. L’évaluation des capitaux permanents prend nécessairement en
considération le capital social, élément des capitaux propres, mais constitue un paramètre
comptable pour l’analyse du financement de l’actif durable37.

Le capital social joue trois rôles, il constitue à la fois le gage des créanciers même si on assiste
à l’infléchissement de ce rôle dû aux modifications législatives supprimant l’obligation d’un
capital social minimum dans certaines sociétés. Il est aussi un moyen de financement de la
société, mais ce n’est pas un moyen exclusif car il existe d’autres moyens comme les
emprunts bancaires et les comptes courants d’associés. Le capital social est considéré aussi
comme la clé de répartition des bénéfices et des droits de vote, mais cela n’est pas valable en
toutes circonstances car les statuts peuvent prévoir un autre mode de répartition (actions de
préférence par exemple), sous réserve naturellement de l’interdiction des clauses léonines.

Objet de la thèse :

34
A. Lecourt, « capital social », préc.
35
L’amortissement du capital désigne, au sens d’une doctrine dominante, le remboursement anticipé du capital
social aux actionnaires. Chez d’autres, l’amortissement du capital social est une distribution des réserves.
L’amortissement du capital social donne droit à l’attribution d’actions de jouissance aux actionnaires
bénéficiaires qui se substituent aux actions de capital.
36
A. Lecourt, « capital social », préc.
37
A. Lecourt, « capital social », préc.

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9. Cette thèse porte sur la relation entre le travail et le capital en droit positif. Notre objectif
est d’étudier la possibilité de la capitalisation du travail. Cela se heurte bien évidement au
caractère personnel de la prestation du travail, qui implique, par conséquent, l’impossibilité de
son exécution forcée et de sa transmissibilité. Par ailleurs, les caractères aléatoire et successif
de la libération de la prestation du travail conduisent à la difficulté de son évaluation en amont
de son exécution.

Justification du sujet :

10. Sur le plan théorique, il s’agit de parfaire la conception classique des rapports entre le
travail et le capital et de traduire juridiquement une certaine mutation du capital social.

Le rapport actuel du travail vis-à-vis du capital est un rapport complexe, mais ce qui est
remarquable, c’est que le capital a toujours eu le « dernier mot », le travail n’étant
appréhendé, sous l’angle du capitalisme, que comme un facteur de production abondant
contrairement au capital ; c’est ici où réside la force du capital. N’étant pas détenu par le plus
grand nombre, le capital se fait rare, ce qui en fait sa valeur. Cette domination du travail par le
capital s’incarne encore dans notre droit positif, même lorsque le prestataire du travail n’est
pas salarié mais apporteur en industrie (associé).

Nous assistons aujourd’hui au développement d’un capitalisme différent de celui du 19 ème

Siècle, un capitalisme cognitif 38, « de connaissances », devenu nécessaire pour accompagner
les mutations sociales, technologiques ou numériques. Par conséquent, le rapport
travail/capital a changé, le marché du travail a plus besoin que jamais d’une main d’œuvre
qualifiée et ayant un savoir-faire et des compétences particuliers. Nous avons alors besoin
d’une nouvelle formule d’association de l’activité humaine au capital social.

11. Sur le plan pratique, la participation des salariés au capital social permet d’une part,
d’instaurer une « paix sociale » entre travailleurs et capitalistes, d’autre part, elle permet aux
entreprises de prospecter davantage de talents et de savoir-faire dans une situation de montée
en puissance d’un capitalisme cognitif.

En outre, l’association du travail au capital social est un moyen de motivation qui implique
naturellement une hausse de productivité ainsi qu’une meilleure compétitivité des entreprises.

38
A. Negri, « capitalisme cognitif et fin de l’économie politique », Multitudes 2003/4/ (n°14), 197-205 ; P.
Dieuaide, B. Paulré, C. Vercellone, « le capitalisme cognitif », Hal open science, 30 janv. 2018, pp. 4-5
disponible sur [Link]

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Elle permet également une permanence d’emploi. Elle peut même être utilisée en tant qu’outil
de gestion des ressources humaines. Mise à part son rôle d’accroissement de la productivité et
de la performance de l’entreprise ainsi que celui de la réalisation d’une permanence d’emploi
et de dénichement de talents ambitieux, l’association du travail au capital joue d’autres rôles,
comme être un outil de résistance contre les offres publics d’achat d’actions, ainsi qu’un
moyen de survie des entreprises en liquidation judiciaire via le rachat de l’entreprise par ses
salariés voire même un moyen de continuité de l’entreprise en cas de départs des associés
fondateurs en retraite. L’association du travail au capital peut être un moyen de rémunération
de certaines catégories de salariés ou de mandataires sociaux en bénéficiant d’un régime fiscal
de faveur.

L’association du travail au capital permet aussi de constituer une alternative au salariat et une
amorce vers le développement de l’activité indépendante. Certes, l’« ubérisation » a joué ce
rôle en contribuant à l’accélération de l’auto-entreprenariat, néanmoins, on constate certaines
failles juridiques : d’une part, la prestation de l’autoentrepreneur est susceptible d’être
requalifiée en contrat de travail lorsque le lien de subordination est établi. D’autre part, Les
autoentrepreneurs sont moins protégés que les salariés et cela est justifié par la théorie du
risque. On peut même s’interroger sur la question du respect de l’ordre public social,
notamment le respect du SMIC. La loi ne garantit pas à l’autoentrepreneur le droit à une
rémunération minimale comme c’est le cas pour le salarié, car l’autoentrepreneur n’est pas un
salarié et par conséquent il ne touche pas un salaire et il n’est pas protégé par le droit du
travail sauf lorsque son activité est requalifiée en contrat de travail, c’est dire lorsqu’il est
salarié déguisé.

In fine, le statut d’autoentrepreneur constitue une forme du développement de l’activité

indépendante, mais qui se fait au détriment des conditions de travail de l’autoentrepreneur et
de sa protection sociale.

Le champ disciplinaire de la thèse :

12. Dans le but de permettre une véritable conversion de l’activité en capital, nos recherches
nous conduiront à mettre en lumière les insuffisances du droit positif au travers des
mécanismes ou d’outils tels que : les apports en industrie, les sociétés coopératives de travail
(SAPO, SCOP), les augmentations du capital réservées aux salariés, les augmentations
obligatoires du capital dans les sociétés civiles professionnelles, les stock-options et
l’attribution gratuite d’actions.

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La place du capital humain en droit interne :

13. Notre droit interne offre plusieurs supports contractuels permettant de régir les relations
du travail par rapport au capital. Parmi les plus répandus de ces supports juridiques figure le
contrat de travail.

La capitalisation du travail, du savoir-faire et des compétences en droit positif est sujette à

discussion ; d’abord, les parts d’industrie ne concourent pas à la formation du capital social.
Ensuite, l’actionnariat salarié ne remplit plus son rôle d’association des salariés au capital
social mais devient un mode de rémunération et de motivation des salariés (plus
particulièrement des cadres) et des dirigeants sociaux. De même son champ d’application est
limité aux sociétés anonymes et aux SAS. Enfin, le législateur n’impose aucun caractère
impératif aux augmentations de capital en faveur des salariés.

Les thèses attachées à notre étude :

14. La doctrine proposait une nouvelle perspective d’analyse des apports en industrie. Selon
le professeur Nurit-Pontier39, on peut inclure les parts d’industrie dans la formation du capital
social, attendu que cela ne nuirait pas aux intérêts des créanciers dès lors que l’actif social
dépend étroitement de l’activité des associés. Il estime que leur gage en saurait d’autant accru.

D’autres considéraient dans ce sens que l’exclusion des parts d’industrie du capital social est
illégitime dans la mesure où le capital social lui-même ne constitue plus nécessairement
aujourd’hui le gage des créanciers sociaux (suppression du capital minimum dans la SARL et
la SAS)40.

De même, PIC et KREHER, C. LYON-CAEN et L. RENAULT41 admettaient que les apports

en industrie soient rémunérés par des « actions industrielles » aux motifs, d’une part, qu’il
n’est pas plus difficile de valoriser l’apport technique effectué par un ingénieur que de
valoriser un apport en nature tel que celui d’un brevet par exemple ; d’autre part, l’apport en
industrie procure à l’entreprise une plus-value susceptible d’être valorisée.

39
N.-Pontier, « repenser les apports en industrie », LPA, 3 juillet 2002, p. 4.
40
H. Le NABASQUE, « la fin de la connexion apport/capital ? » in l’avenir du capital social, éd. Dalloz 2004,
pp. 103 et s ; Malecki, « l’apporteur en savoir-faire : du mal-aimé au bien aimé ? », Bull Joly. 2004. 1169 ; A.
Lecourt, « le capital social », Rép. soc., Dalloz, fév. 2014, p. 34 ; A. Couret, H. Le Nabasque, « quel avenir pour
le capital social » éd. Dalloz, 2004.
41
C. LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, t. 2-1, n° 560-2 cité par G. G. Callebaut, Apport-
apport en industrie, juin 2011 (act. Sept. 2022).

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Cependant, C. Houpin et H. Bosvieux, E. Escarra et J. Rault estimaient que le travail promis à
la société ne permet pas de constituer un gage des créanciers, il ne saurait par conséquent
former le capital social.

Concepts proposés et démonstrations :

15. L’association du travail au capital désigne la conjugaison du travail avec le capital dans
l’objectif de permettre au travailleur ou à l’apporteur en industrie de bénéficier d’une part du
résultat et/ou de détenir une part de son capital. Parmi les moyens d’association du travail au
capital nous citons : l’intégration du travail au capital ainsi que sa conversion.

« L’intégration de l’apport en industrie au capital social » consiste à évaluer l’apport en

industrie et à intégrer directement sa valeur au capital social. Tandis que la conversion
consiste à convertir le fruit ou la plus-value de l’activité de l’apporteur en industrie ou du
travailleur salarié42 en capital social.

L’intégration de l’apport en industrie n’est pas encore véritablement admise en droit positif
mais nous pouvons songer à mettre en lumière quelques moyens juridiques de conversion de
l’apport en industrie ainsi que du travail salarié en capital social.

L’exclusion des parts d’industrie de la formation du capital social est justifiée, d’une part par
des difficultés tenant à leur évaluation, d’autre part, par l’impossibilité d’exécution de l’apport
en vertu de la liberté individuelle de l’apporteur en industrie. Cependant, si l’on parvient à
surmonter ces considérations, ne pourrait-on songer à inclure les parts d’industrie dans la
formation du capital social ?

D’une part, les parts d’industrie certes sont imprégnées d’« intuitus-personae » mais on
constate que les parts sociales d’une société en nom ou de commandité ou même d’une
société civile professionnelle le sont aussi. A titre d’illustration, l’associé d’une SCP exerçant
une activité d’avocat ou de commissaire de justice désirant céder ses parts devrait trouver un
associé qui remplit les conditions d’exercice de la profession réglementée et obtenir
l’agrément des autres associés à la cession projetée.

42
Le « travail salarié » est la prestation du travail fourni à l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail,
contrairement au travail fourni dans le cadre d’un contrat d’apport. Le travail salarié se caractérise par
l’existence d’un lien de subordination du salarié envers son employeur. Tandis que le travail fournis dans le
cadre d’un apport en industrie est un travail effectué d’une manière autonome par l’apporteur sans l’existence
d’un éventuel lien de subordination.

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D’autre part, bien que l’apport en industrie ne soit pas passible d’une exécution forcée il est
susceptible de faire l’objet d’une exécution au moyen par exemple de la faculté de
remplacement, l’exception d’inexécution...etc.

Pourtant, en vertu de l’exclusion de l’apport en industrie de la formation du capital social

nous proposerions un moyen indirect de capitalisation de l’apport en industrie déjà prévu par
notre droit dans les sociétés civiles professionnelles de notaires et d’huissiers de justice qu’on
pourrait transposer aux autres formes sociales ; il s’agit des augmentations obligatoires du
capital en faveur de tous les associés, y compris l’apporteur en industrie, lorsque les réserves
ou les plus-values d’industrie le permettent43. Ce moyen de conversion du fruit de l’apport en
industrie (la plus-value d’industrie) en capital social est tout à fait conforme à l’esprit de notre
droit positif et au principe de l’extra-patrimonialité44 de l’apport en industrie.

16. Outre l’association de l’apport en industrie au capital social, nous allons évoquer
également l’association du travail salarié au capital social.

La conversion du travail salarié au capital social se fait en deux étapes : d’abord, la

participation des salariés au résultat social, puis l’investissement des sommes ainsi perçues au
capital social. Nous allons exposer les limites de ces deux phases de conversion.

En définitive, nous allons exposer l’intégration de l’apport en industrie au capital social, puis
la conversion de l’apport en industrie et du travail salarié au capital social.

Problématique :

17. Notre droit positif offre un arsenal très diversifié en matière d’association du travail au
capital et de la relation entre le travail et le capital.

En ce qui concerne, l’association du travail au capital, on assiste à la mise en place du régime

juridique de l’apport en industrie, des coopératives de travail (SAPO, SCOP), du régime de la
participation, d’intéressement et d’actionnariat salarié.

43
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JOR n°
0150, 30 juin 2022; Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 » ; Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-
17.814 » : « augmentation du capital des SCP. Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso,
3 juin, 2013, n° 22.
44
Les droits extrapatrimoniaux sont détenus à titre personnel en application générale du droit. Contrairement aux
droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux ne peuvent être quantifiés, ni cédés, ni achetés, ni échangés, ils
sont "hors commerce". Ils sont intransmissibles (sauf exceptions), imprescriptibles et insaisissables.

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En somme, l’association du travail au capital est réalisée juridiquement soit par le bais d’un
contrat d‘apport ou bien par le bais d’un contrat de travail renvoyant à un accord de
participation ou encore au moyen de deux contrats en même temps (cas des SAPO, SCOP).

Les différentes formes d’association du travail au capital qui excluent l’apport en industrie,
sont marquées par l’existence d’un contrat de travail même si parfois ce dernier est
concomitant à un apport45.

À propos de la participation, le droit positif prévoit l’association du travail au capital par le

bais d’un accord de participation accessoire à un contrat de travail.

Nous allons rechercher à associer au mieux le travail au capital social à travers

l’aménagement des règles juridiques en vigueur. Nous allons analyser les différents moyens
d’association du travail au résultat et au capital dans le but de convertir la plus-value du
travail en capital. Les moyens offerts par le législateur en matière de l’association du travail
au capital sont d’une part, l’apport en industrie car c’est le contrat de société qui permet
d’associé le travail au capital. D’autre part, la participation et l’actionnariat salarié ainsi que
les sociétés coopératives de travail (SCOP, SAPO). Nous allons évoquer l’insuffisance de
l’association du travail au capital social dans notre droit (partie 1), puis, nous allons exposer
les prospectives d’une évolution vers une conversion du travail au capital social (partie 2).

45
Cet apport peut être soit en numéraire, comme c’est le cas dans la SCOP, le salarié coopérateur est à la fois
salarié et associé en numéraire, soit en industrie (collectif et indirect) en contrepartie des actions de travail
comme c’est le cas des SAPO.

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Partie 1 - L’insuffisance des mécanismes d'association du travail au capital
social

18. L’objet de la première partie de notre recherche se focalisera sur l’étude des difficultés
d’association du travail au capital social dans notre droit positif.

L’association du travail au capital regroupe les deux concepts que nous avons évoqués en
introduction, qui sont l’« intégration du travail au capital social » et la « conversion du travail
en capital social ».

L’intégration consiste, dans notre analyse, à évaluer le travail par un commissaire aux apports
afin d’incorporer sa valeur au capital social. Tandis que, la conversion consiste à convertir la
rémunération du travail, quelle que soit la nature du contrat qui instrumente sa fourniture à
l’entreprise (contrat d’apport en industrie ou contrat de travail), en capital social via une
augmentation du capital social.

Nous allons, à cet effet, tenter de relever les difficultés d’intégration du travail au capital
social (titre 1), puis les difficultés des méthodes de conversion du travail au capital social
(titre 2)

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Titre 1 - L'impossible intégration de l'apport en industrie

19. L’objet de ce chapitre est de présenter le particularisme de l’apport en industrie qui a

façonné son régime juridique.

Il convient alors de présenter le particularisme de l’apport en industrie (chapitre 1) qui forme

la première cause d’échec de son intégration au capital social, puis d’énumérer les critiques de
son régime juridique et ses palliatifs (chapitre 2) dans une vision d’association du travail au
capital social.

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 Chapitre 1 - Le particularisme de l’apport en industrie

20. L’objet de notre chapitre est celui d’étudier les caractères de l’apport en industrie ainsi
que l’objet protéiforme de cet apport.

L’apport en société selon Blaise est « la mise en commun d’un bien moyennant l’attribution à
l’apporteur de droits sociaux »46. Or, l’article 1832 du Code civil définit la société comme
« un contrat par lequel une ou plusieurs personnes affectent à une entreprise commune des
biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra
en résulter ». Donc, Blaise semblait exclure l’apport en industrie de sa définition.
Aujourd’hui, la présentation pertinente est plus large : En somme, l’apport en société est la
mise en commun d’un bien ou d’une somme d’argent ou d’un travail, des connaissances,
d’une notoriété, des compétences, d’un savoir-faire, d’un crédit en contrepartie d’attribution
de droits sociaux.

Blaise47 constatait d’ailleurs l’existence des caractères propres à telle ou telle catégorie
d’apport et des caractères généraux à tous les apports. Il admit que le caractère général de tous
les apports, qu’ils soient en numéraire, en nature, en industrie, en propriété, en jouissance ou
en usufruit, est l’attribution de droits sociaux.

L’apport est une caractéristique de la société. Il la distingue de l’entreprise individuelle dans

laquelle on ne pourrait concevoir la notion d’apport que si l’entrepreneur individuel crée un
patrimoine d’affectation. L’apport n’a une réelle signification que lorsqu’il s’accompagne
d’un changement d’affectation juridique du bien qui en est l’objet 48.

L’apport est nécessaire dans toutes les sociétés. La Cour de cassation 49 affirme que « la
constitution d’apport forme une des conditions essentielles du contrat de société ».

Avec d’autres auteurs 50, Blaise51 considéraient que l’apport est lié au concept de société et
non pas à la personnalité morale. Dans ce sens, il admet que les apports sont nécessaires dans
tous types de sociétés peu importe qu’elles soient ou non dotées de la personnalité juridique
(sociétés en participation, sociétés créées de fait ou sociétés de fait).

46
H. Blaise, « l’apport en société », Thèse, Rennes 1953.
47
H. Blaise, « l’apport en société », Thèse, thèse préc.
48
H. Blaise, « l’apport en société », Thèse préc., p. 3.
49
Cass. Req., 15 déc. 1920, S. 1922. I. 17, note Bourcart, cité par H. Blaise, thèse préc.
50
Houpin et Bosvieux, soc. t. I, n° 5 et 10 ; J. Hardoin, « les apports aux associations de la loi de juillet 1901 »,
Thèse, Rennes, 1933, cité par H. Blaise.
51
H. Blaise, Thèse préc.

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Chaque associé est dans l’obligation de réaliser un apport 52. L’apport de chaque associé doit
être prévu par les statuts ainsi le cas échéant que dans l’avant contrat de société 53. L’apport
peut être en numéraire, en nature ou en industrie.

21. L’apport en industrie est le fait qu’une personne physique ou morale apporte à une société
son travail, sa compétence, ses connaissances, son savoir-faire, sa notoriété ou sa garantie
(son crédit).

Par ailleurs, l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social mais donne
lieu à l’attribution de parts d’industrie ouvrant droit à une part de bénéfices et des actifs nets à
charge de contribuer aux pertes54. L'apporteur en industrie participe également aux décisions
collectives par un droit de vote 55 et bénéficie, comme tout autre associé à un droit à
l’information. Les statuts fixent les modalités d'exercice de ces droits financiers et politiques.

Ce type d’apport est prohibé dans les sociétés anonymes même celles d’exercice libérale. Il
est également interdit pour les commanditaires des sociétés en commandite simple ou par
actions. Par exception, dans la SAS, l’apport en industrie est possible (C. com. art. L 227-1,
al. 4).

Les parts d’industrie sont caractérisées par l’inaliénabilité ou l’incessibilité, conséquences de

leur caractère extrapatrimonial. leur inaliénabilité implique l’extinction de l’apport en
industrie à l’occasion du décès de son titulaire. De plus, les caractères successif et permanent
de l’apport en industrie marquent davantage son particularisme car ils mettent en jeu la liberté
individuelle de son titulaire.

La jurisprudence pose certaines conditions pour admettre la qualification de l'apport en

industrie. D’abord, le droit prétorien exige que l'apporteur participe à la direction effective de
la société56.

Ensuite, l’apport en industrie doit être prévu dans les statuts 57 , sauf, bien entendu, s’il s’agit
d’une société crée de fait. Dans ce cas, l'apporteur en industrie doit prouver l'existence de
l’« affectio-societatis ». Un auteur souligne que « l’implication du conjoint dans la direction
de l’entreprise et éventuellement dans d’autres tâches révèle donc non seulement un

52
Art. 1843-3, al. 1, C. civ.
53
Cass. Req., 15 déc. 1920, S. 1922. I. 17, note Bourcart ; Rabat 15 mars 1949, JCP. 1949. II. 5223, note Bastien
citées par H. Blaise, Thèse, Rennes, p. 23.
54
Art. 1843-2, C. civ.
55
Art. 1844, al. 1, C. civ.
56

57
Cass. com., 14 décembre 2004, n° « 01-11.353 ».

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« affectio-societatis » des époux mais aussi la présence d’apport en industrie si l’activité
déployée est allée au-delà de ce qu’impose le devoir d’entraide conjugale »58

22. Enfin, l’apport en industrie ne saurait être ramené à de simples tâches d'exécution
matérielle et il exige que son auteur participe non seulement aux activités productives de la
société, mais aussi à sa direction effective 59.

En outre, la jurisprudence conditionne la qualification de l’apport en industrie par l'existence

de l’« affectio-societatis ». En effet, la Cour de cassation afin d'admettre la qualification d'un
apport en industrie exige la volonté des parties d'exploiter le commerce sur un pied d'égalité,
de partager les bénéfices et, le cas échéant, de contribuer aux pertes 60. En outre, la Cour écarte
la présomption d'existence de l’« affectio-societatis ». Autrement dit, il incombe de prouver la
volonté des associés de collaborer de façon effective à l’entreprise commune, sur un pied
d’égalité et dans leur intérêt commun (en ce sens, Com. 3 juin 1986, Bull. civ., IV, n° 116).

Par ailleurs, en cas de dissolution d'une société de fait l'apport en industrie ne peut être ni
remboursé ni repris61.

En revanche, l'apporteur en industrie a droit à une part de l’actif net à partager 62. Après
l’apurement des dettes et le remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué
entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf
clauses ou conventions contraires 63. Étant associé l’apporteur en industrie demeure
responsable des pertes64. Il s'expose à l'instar des autres associés aux poursuites des créanciers
ou à une procédure collective65.

23. L’apport en numéraire est la mise à disposition de la société d’une somme d’argent
moyennant l’attribution de droits sociaux. Il présente de notables analogies avec le prêt à
intérêt. Si la contrepartie de l’apport en numéraire consiste dans des droits sociaux donnant
vocation aux bénéfices, le prêt à intérêt n’est en principe rémunéré que par un intérêt fixe. En
outre, l’apporteur en numéraire ne récupère son apport qu’après désintéressement des

58
Th. Leobon, l’exercice en commun d’une profession par deux époux, thèse droit privé, Université Toulouse 1,
6 déc. 2003, p. 249.
59
Paris 2ème, ch. A, 9 nov. 1992, n° « XP091192X ».
60
Cass. 1re, civ., 23 juin 1987, n° « 85-18.308 » ; voir aussi : Paris 2ème, ch. A, 9 nov. 1992 n° « XP091192X ».
61
Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 ».
62
Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 ».
63
Art. 1844-9, al. 1, C. civ.
64
Art. 1843-3, al. 1, C. civ. "Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui
apporter en nature, en numéraire ou en industrie"
65
Rouen, 7 janv. 1986 : BRDA 1986, n° 20, p. 16)

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créanciers à moins qu’il soit apporté en jouissance, Or, le préteur récupère son argent
nonobstant tout aléa. De même, il ne subit pas de perte en contrepartie de leur prêt.

24. L’apport en nature porte sur la propriété ou la jouissance d’un bien quelconque 66,
immobilier ou mobilier, corporel ou incorporel. Il doit faire l’objet d’une évaluation afin de
garantir les droits des associés et ceux des tiers. Les statuts de la SARL doivent contenir
l’évaluation de chaque apport en nature. L’évaluation est effectuée en considération d’un
rapport annexé aux statuts et établi, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports 67.
En revanche, le recours à un commissaire aux apports n’est pas obligatoire si la valeur
d’aucun des apports n’excède 30000 euros ou la valeur totale de l’ensemble des apports en
nature n’excède pas la moitié du capital social68. Le commissaire aux apports est nommé à
l’unanimité par les associés, ou à défaut par le président du tribunal de commerce sur requête
du futur associé le plus diligent 69. Le délit de surévaluation des apports est réprimé
pénalement par des peines d’emprisonnement et d’amende 70. L’apport en nature quel que soit
sa mise en œuvre, en propriété ou en jouissance, concourt à la formation du capital social.
L’article L. 324-4 al.1 du Code rural en témoigne, il dispose que « les apports en numéraire,
les apports en nature qu’ils soient fait en plein propriété ou en jouissance, concourent à la
formation du capital social de l’exploitation agricole à responsabilité limitée ».

25. L’apport en propriété est le plus usité des apports c’est le cas où l’apporteur est garant
envers la société comme un vendeur envers son acheteur. À la liquidation de la société ou à
l’occasion d’un retrait anticipé d’un associé l’apporteur en propriété ne peut être remboursé de
son apport qu’après désintéressement des créanciers sociaux.

Par ailleurs, l’apport en nature est mis à la disposition de la société en propriété ou en

jouissance ou même en usufruit ou quasi-usufruit.

26. L’apporteur en jouissance est garant envers la société comme un bailleur envers son
preneur71, sauf lorsque l’apport en jouissance porte sur une chose de genre ou sur tous les
autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, l’apporteur
en jouissance est garant dans ce cas comme un vendeur envers son acheteur (art. 1843-3, al. 4,
C. civ.) à charge de lui rendre une pareille quantité, qualité et valeur.

66
Y. Guyon, « Groupement d’intérêt économique », Rep. soc. mars 2003.
67
Art. L. 223-9, al. 1, C. com.
68
Art. L. 223-9, al. 2, art. D. 223-6-1, art. L. 227-1 al. 5, C. com.
69
G.G Callebaut, « Apport », Rép. soc., éd. Dalloz., juin 2011, 547.
70
Art. L. 241-3, L. 242-2, 4°, et L. 244-1, C. com.
71
Art. 1843-3, al. 3 et 4, C. civ.

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L’apport en numéraire faisait l’objet d’un débat doctrinal à propos de sa mise en œuvre.
Certains 72, n’admettaient pas l’apport numéraire en jouissance. A notre sens, ce courant
s’avère contraire à la loi parce que l’article 1843-3 al.4 du Code civil admet l’apport en
jouissance d’une chose de genre. En droit belge l’apport en numéraire peut être fait en
jouissance en vertu des dispositions légales explicites 73.

D’autres74, considéraient que l’apport en numéraire est susceptible de n’être qu’en jouissance
en refusant à l’apporteur un droit de créance en restitution à l’égard de la société. Aux yeux de
cette doctrine, le seul effet de l’apport numéraire en jouissance est de permettre à son titulaire
de restituer le montant de son apport avant ses coassociés après désintéressement des
créanciers sociaux, sinon, il n’y aurait pas une participation aux pertes sociales mais un
simple manque à gagner. Cette conception a été consacrée par un arrêt de la cour d’Amiens du
26 mai 190675.

Pourtant, La jurisprudence dominante76 contraires aux deux doctrines évoquées admet la

validité de l’apport en numéraire en jouissance et reconnait à son apporteur un droit de
créance en restitution à l’égard de la société en considérant le manque à gagner comme une
véritable perte sociale.

27. L’apport en usufruit se situe entre l’apport en jouissance et l’apport en propriété. À

l’instar du premier il crée au profit de la société un droit de jouissance du bien apporté et à
l’instar du deuxième il crée à son profit un droit réel. Celui-ci ne porte pas sur la propriété du
bien mais sur son usufruit77. L’apport en usufruit est réalisé pour une durée librement fixée
par les parties qui ne peut excéder trente ans78. La jurisprudence79 a refusé la prorogation
d’usufruit pour une période excédant trente ans. Aucun texte ne prévoit l’apport en nue-
propriété mais rien n’empêcherait sa réalisation car ce n’est que la conséquence du
72
Amiens, 26 mai 1906. S. 1909. II. 9.
73
L. 23 mars 2019, introduisant le Code des sociétés et des associations et portant dispositions diverses, Titre 2,
art. 1 : 8, §3. Disponible sur [Link]
74
D.P. 1907. II. 25, note. Ed. Thaller.
75
Amiens, 26 mai 1906. S. 1909. II. 9.
76
Cass. Req., 2 avr. 1889. S. 1909. II. 9. ; Cass. Req. 20 déc. 1893, DP. 1894. I. 224 ; cass. Req., 21 avr. 1915,
S. 1922. I. 166, Cass. Req. 1er fév. 1921. S. 1922. I. 166 cités par H. Blaise, « l’apport en société », thèse, Rennes
1953, p. 185 ; G. [Link], « apport », Rep. soc., éd. Dalloz, juin 2011, pp. 226 et s.
77
J. Mestre, D. Velardocchio, « apport en usufruit apport en nue-propriété », Lamy sociétés commerciales, éd.
Lamyline, 279 ; G. Sousi, « apport en usufruit », Lamy associations, éd. Lamyline, sep. 2014, 117,
78
Art. 619 C. civ.
79
Cass. 3ème, civ., 7 mars 2007, n° « 06-12.568 », Bull. civ. III, n° 36, JCP G 2007, I, 197, Note H. Périnet-
Marquet, [Link] patr. 2008, n° 167, p. 96, note J. –B. Seuve et Th. Revet, JCP N 2007, II, 1219, note H. Hovasse :
cité par J. Mestre, D. Velardocchio, « apport en usufruit apport en nue-propriété », Lamy sociétés commerciales,
éd. Lamyline, 279.

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démembrement de la propriété, pourvu que celui-ci procure une valeur économique à
l’entreprise. Il est évident que le bien apporté en nue-propriété ne permet à l’entreprise de
réaliser des bénéfices qu’à l’échéance du terme de l’usufruit. Mais, l’apport en nue-propriété
présente un intérêt pratique lorsque la société entend acquérir à terme la pleine propriété d’un
bien qui lui sera ultérieurement utile. L’apport en nue-propriété et celui en usufruit sont très
usités en vue des transmissions des sociétés familiales 80.

28. Il convient par ailleurs de dire que les apports ne sont pas toujours rémunérés par des
droits sociaux. Nous distinguons :

L’apport pur et simple est rémunéré par des droits sociaux. Il est soumis à cet effet aux règles
régissant l’apport.

L’apport à titre onéreux n’est pas rémunéré par des droits sociaux mais par une prise en
charge d’un passif ou par des obligations ou d’autres formes de rémunération. Celui-ci est
soumis aux règles régissantes la vente81.

L’apport mixte : consiste à rémunérer l’apport en partie par des droits sociaux et en partie par
une somme d’argent. Il s’agit là, d’un apport mixte. Il est soumis à la fois aux règles de
l’apport et à celles de la vente82. Il concerne l’apport en numéraire et non l’apport en nature.

29. Par ailleurs, le cinquième des parts sociales d’une société à responsabilité limitée doivent
être libérées immédiatement, le reste doit se faire dans un délai n’excédant pas cinq ans à
compter de la date d’immatriculation de la société au registre de commerce et de sociétés 83.

Les actions des sociétés par actions y compris celles des SAS et les SCA doivent être libérées
immédiatement pour la moitié de leur valeur nominale 84. Le surplus intervient, sur décision du
conseil d’administration ou du directoire, dans un délai n’excédant pas cinq ans à compter de
la date d’immatriculation de la société au RCS85.

En somme, les règles de droit commun régissant la libération des apports dans la SARL et
SAS ne s’appliquent pas à priori à l’apport en industrie du fait de son caractère successif.

80
Gentilhomme, « apport de titres et démembrement de propriété », JCP E 1994, I, n° 311.
81
J. Derruppé, Th. de Ravel d’Escalpon, « Apport pur et simple et apport à titre onéreux », Rep. Dr. Imm. oct.
2016.
82
J. Derruppé, Th. de Ravel d’Escalpo, préc.
83
Art. L. 223-7, C. com.
84
Art. L. 225-3, al. 2, C. com.
85
Paris, 19 sep. 1991, Bull. Joly 1991. 1019.

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En ce qui concerne les sociétés à responsabilité illimitée, aucun texte n’oblige à libérer le
capital immédiatement ni ne fixe de délai de libération. Le législateur laisse simplement place
à l’autonomie de la volonté en concédant cette prérogative aux statuts 86.

30. Au-delà de ces catégories d’apports qui confèrent à leurs titulaires la qualité d’associé, le
législateur n’a pas dénié à l’apporteur en industrie cette qualité. L’autonomie de l’apport en
industrie est relevée en vertu de l’article 1832 C. civ texte selon lequel « la société est un
contrat par lequel une ou plusieurs personnes affectent à une entreprise commune des biens
ou leur industrie… ». Mais encore, la jurisprudence s’est ralliée à la vision du législateur qui
prône l’autonomie de l’apport en industrie. La cour d’appel de Paris 87 avait admis, en vertu de
l’article 1844-5 du Code civil, la dissolution d’une société au motif de la détention de la
totalité des parts sociales par un seul associé en dépit de l’existence d’un apporteur en
industrie. Dans l’espèce, les juges déniaient aux parts d’industrie la qualification de parts
sociales. Cependant, cette position fut censurée par une décision de la Cour de cassation 88 au
visa des articles 1844-5 du Code civil et 85 du décret n°69-1274, 13 décembre 1969 en
refusant la dissolution d’une société civile professionnelle d’huissiers de justice regroupant un
apporteur en numéraire disposant de la totalité des parts de capital et un apporteur en
industrie.

Dans le même ordre d’idées, l’autonomie de l’apport en industrie ne cesse de gagner de place
grâce à la jurisprudence89 qui admet l’existence d’une société créée de fait entre deux associés
l’un apportant son industrie et l’autre son influence. L’apport d’influence ne pourrait
s’interpréter en tant qu’apport en industrie que si l’influence est licite.

31. L’apport en industrie marque des particularités par rapport aux autres types d’apports. Il
est imprégné d’intuitus-personae, il s’agit d’une prestation à caractère successif et son objet
est protéiforme.

86
A. Lecourt, « sociétés par action », Rép. soc., éd. Dalloz, mars 2015, p. 94.
87
Paris, 6 juillet 2001, Rec. Dalloz 2001. p. 2975, obs. Lienhard.
88
Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, n° « 01-15.575 », D. 2004. 1088; Rev. soc. 2004. 855, note Poracchia ; RTD com.
2004. 550, note Monsèrié-Bon.
89
Cass. 1re, civ., 7 juillet 1997, n° « 95-11.837 », Rec. Dalloz1998, p. 391, note J. Claude Hallouin ; Rev. soc.
1998, p.71, note R. Baillod.

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L’insécurité juridique marquant le régime des apports en industrie dissuaderait les entreprises
d’accueillir de tels apports. La réforme du régime juridique de l’apport en industrie demeure
souhaitable dans un contexte dans lequel l’économie cognitive 90 ne cesse de se développer.

En dépit du particularisme de l’apport en industrie son régime juridique ne prend pas en

considération ses spécificités. Il en résulte pour l’apporteur en industrie une certaine
vulnérabilité. En effet, les parts d’industrie ne concourent pas à la formation du capital social,
de ce fait elles disparaissent sans que leur titulaire puisse prévaloir d'une créance à l'égard de
la société dissoute. De même, l’apporteur en industrie risque de perdre son apport sans avoir
aucune rémunération en cas de départ pour cause de maladie, ou pour autres causes (retraite).

Mais encore, les apports en industrie peuvent se « déprécier » à l’occasion d’une réduction du
capital voire disparaissent lors d'une réduction du capital à zéro "coup d'accordéon".

Enfin, Il convient de se pencher sur l’étude de l’objet protéiforme de la prestation promise par
l’apporteur en industrie (section 1), ainsi que les caractères propres et généraux de l’apport en
industrie (section 2).

90
Selon B. Paulré, « enjeux et dilemme de l’économie cognitive », 2001, [Link]
00135486, l’idée de l’économie cognitive ou de l’économie d’information et des connaissances désigne la place
de l’information et de la connaissance dans le comportement et le fonctionnement de l’économie, l’historique de
la notion remonte aux années cinquante ; A. Orléans, « le tournant cognitif en économie », Rev. d’économie
politique, 2002/5, vol. 112, pp. 717 à738.

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Section 1 - L’objet protéiforme de l’apport en industrie

32. La notion de l'apport en industrie est protéiforme, elle recouvre plusieurs significations et
suscite d’importantes controverses doctrinales. Les divergences se sont révélées sur son objet.
D’un côté, Ripert et Roblot91 estimaient qu’il s’agit d’un travail dépourvu de tout lien de
subordination. De l’autre, Guyon92 estimait qu’il peut s’agir d’un travail, d’un savoir-faire,
d’un crédit ou même des démarches effectuées par les fondateurs. Il en résulte que Guyon par
sa définition avait étendu l’objet de l’apport en industrie au savoir-faire, au crédit de
l’apporteur et aux démarches effectuées par les fondateurs, contrairement à Ripert et Roblot
qui limitaient l’objet de l’apport en industrie à une prestation de travail non subordonné.

Selon le dictionnaire latin93 Gaffiot « industria » désigne : zèle, activité, soin, efforts.
L’apport en industrie signifie aux termes du dictionnaire Littré un apport d’activité dans le
cadre de la constitution d’une société 94. Il s’agit aussi selon le vocabulaire juridique de
l’association Henri Capitant de « la puissance de travail et de création, l’habilité, le savoir-
faire, l’activité, le labeur, l’ingéniosité au gain et à l’épargne que les associés doivent apporter
à la société ».

Selon Ripert et Roblot95, l’apport en industrie est « un travail à exécuter en qualité d’associé,
donc un travail de direction ».

Désormais, la jurisprudence96 et une partie de la doctrine97 ont étendu la notion d’apport en

industrie à l’apport en savoir-faire, à l’apport d’influence, à l’apport de présentation de la
clientèle, et à l’apport constitué par les diligences et démarches faites par les fondateurs lors
de la constitution de la société.

91
R.B. Goudet, « Théorie des apports », JCS, LexisNexis, p. 6 ; G. G. Callebaut, « apport en industrie », Rép.
soc. Dalloz, n° 592.
92
Y. Guyon, « droit des affaires », Tome 1, éd. n° 7, p. 103.
93
Gaffiot [Link] Dictionnaire latin disponible sur l’adresse électronique :
[Link].
94
Le Petit Larousse, Grand Format, 1995, p. 547.
95
R.B. Goudet, « Théorie des apports », JCS Traité, LexisNexis, p. 6 ; G. G. Callebaut, « apport en industrie »,
Rép. soc., n°592.
96
Cass. 1re, civ, n° « 16-07-1997 », n° « 95-11.837 », Rec. Dalloz, 1998, p. 391, note. J-C. Hallouin ; Rev. soc.
1998, p. 391, note. R. Baillod ; Bull. Joly, 992, note Daigre ; Dr. soc. 1997, n° 170, obs. Bonneau.
97
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, « Droit des sociétés », LexisNexis n° 29, p.70 ; Y. Guyon, « droit des
affaires », Tome 1, éd. n° 7, p. 103. N. Binictin, « l’apport en société de savoir-faire », Dalloz, AJ contrat, 2015,
p. 355. ; T. Massart, « contrat de société », RDS, avril 2006, §3, Dalloz ; C-T. Barreau, « société entre époux »,
RDS, éd. Dalloz avril 2005 ; A. Lecourt, « capital social », RDS, éd. Dalloz mars 2015 ; G. Goffaux-Callebaut,
« apport », RDS Dalloz, juin 2011, p. 592.

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Guyon98 considérait que l’apport en industrie consiste à exécuter un travail pour le compte de
la société ou de lui rendre un service : « l’engagement pris par un associé de consacrer tout ou
partie de son activité aux affaires sociales en mettant à la disposition de la société son
expérience, ses connaissances techniques ou professionnelles, son talent et sa notoriété ».

À cet effet l’objet de la prestation de l’apport en industrie peut prendre diverses formes.

L’objet de la prestation de l’apport en industrie est au sens strict un travail (§ 1), mais au sens
large, il peut consister en un savoir-faire ou une notoriété (§ 2).

98
Y. Guyon, droit des affaires, Tome 1, éd. n° 7, p. 103.

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§ 1 - L’objet « stricto-sensu » de l’apport en industrie

33. Ripert et Roblot99 limitaient la conception de l’apport en industrie à l’apport d’un travail
de direction. Le travail de direction ne fait pas référence à la direction générale de l’entreprise
sinon il serait concevable que pour ceux qui assument une tâche de gestion 100.

La notion de « travail de direction » renvoie à l’absence de lien de subordination entre

l’apporteur en industrie et la société. L’existence d’un lien de subordination impliquerait la
requalification de l’apport en industrie en contrat de travail. L’apporteur en industrie est celui
qui exécute son travail en toute autonomie, est celui qui dirige son propre travail 101.

Outre l’absence de subordination, l’apporteur en industrie doit participer à la direction

effective de la société, dans ce sens, la Cour d’appel de Paris102 a refusé de reconnaitre la
qualité d’apporteur en industrie à une concubine qui n’a participé qu’à des tâches d’exécution.
De même, la Cour d’appel de Rouen 103 a admis la qualité d’apporteur en industrie à une
personne qui participe effectivement à la direction de la société et qui n’est liée par aucun lien
de subordination.

La prestation fournie à la société dans le cadre de l’apport en industrie doit être exécutée, à
défaut, l’apport en industrie est qualifié de fictif.

Dans ce sens, la chambre commerciale de la Cour de cassation 104 a censuré un arrêt de la cour
d’appel de Aix-en-Provence du 25 septembre 2007 reconnaissant la qualité d’apporteur en
industrie à un architecte qui avait signé une convention de société et honoré des frais sans
avoir exécuté sa part de prestation.

En l’espèce, L’architecte avait honoré des frais, désormais il n’avait pas exécuté la part des
missions qu’on lui avait confiées. En effet, la chambre commerciale a décidé ainsi car aucun
travail n’a été libéré pour donner lieu à l’existence d’un apport en industrie. L’apport en
industrie est fictif105. Une fois la prestation libérée l’apport en industrie devient réel.

L’associé lié à la même société par un contrat de travail et par une convention d’apport en
industrie risque de voir ce dernier requalifier en contrat de travail du fait du lien de

99
M. Germain, « Traité droit commercial », t. 1, vol. 2, 19° édition, p. 40.
100
R.B. Goudet, « Théorie des apports. -Apport en industrie », Fasc.10-20, JCS Traité, éd. LexisNexis, p. 6.
101
R.B. Goudet, préc.
102
Paris, 2ème, ch., sect. A, 9 nov. 1992, n° « 1992-02319 ».
103
Rouen, ch. soc., 18 déc. 2001, n° « 2001-173621 ».
104
Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC. éd. Lextenso, 1mai 2009, n° 5, p. 452,
105
Besançon, 27 mars 1903, D. 1904. 2. 241, note Percero.

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subordination qui le lie à son employeur. Or, il incombe aux membres de GAEC une
obligation du travail en commun qui ne doit pas être confondue avec l’apport en industrie.
L’apport en industrie est certes possible dans ce type de groupement mais son objet doit être
distinct de l’obligation du travail communément exécutée par les exploitants. La prestation
promise dans le cadre d’un apport en industrie exige une certaine qualification qui démarque
l’apporteur des autres exploitants. Mais une partie de la doctrine 106 considère cette obligation
de travail en commun comme étant une obligation pour tous les associés du groupement de
faire des apports en industrie. D’autres auteurs 107, veillent bien à établir la distinction entre
l’obligation du travail en commun et l’apport en industrie. Au sens de Bozec 108, l’apport en
industrie ne peut être constitué par le travail quotidien des exploitants, conséquence de leur
statut dans le GAEC, il doit donc s’agir d’une prestation de nature exceptionnelle.

Par analogie, on peut estimer qu’un apporteur en industrie puisse être parallèlement salarié de
sa société ; tout au moins si son apport est une prestation de nature distincte de celle faisant
l’objet de son contrat de travail et si son activité salariée ne l’empêche pas de mener à
bien l’exécution de son apport en consacrant le soin et le temps nécessaires à l’activité
apportée.

34. On soulignera néanmoins, que la qualité de commerçant de l’apporteur en industrie d’une

société en nom collectif ou une société en commandite n’est pas cumulable avec celle de
salarié du fait de la responsabilité solidaire et indéfinie des associés de ces sociétés.

Or, dans la SARL la question du cumul de la qualité de commerçant et celle du salarié ne se

pose pas, puisque ses associés n’ont pas la qualité de commerçant. La jurisprudence admet le
cumul pour les associés non-gérants et les associés minoritaires des sociétés à responsabilité
limitée109.

En définitive, le cumul est concevable, sauf dans les sociétés commerciales de personnes,
lorsque l’activité promise à la société à titre d’apport est distincte de celle faisant l’objet du
contrat de travail sous réserve des modalités statutaires de l’exécution de son apport.

106
Baillod, cité par R.B. Goudet, « Théorie des apports. -Apport en industrie », JCS Traité, éd. LexisNexis, p.6
107
J. Bozec, « Le groupement d’exploitation agricole en commun », thèse, Rennes 1966, n° 83 : cité par R.B.
Goudet, Théorie des apports. -Apport en industrie, JCS Traité, éd. LexisNexis, p.6
108
Ibid. Bozec donne l’exemple d’un ingénieur agricole qui participe à la vie du groupent ou bien des heures
supplémentaires effectuées par un membre du groupent.
109
Cass soc., 18 Avr. 2008, n° « 07/40.842 », Bull. Joly 2008, 873, obs. G. Auzero, voir cependant, Cass. soc., 7
fév. 1979, Bull. civ. V, n° 122, D. 1979. IR 367, obs. F. Derrida; Rev. soc. 1980.473, note. J. Hémard; 8 oct.
1980, D. 1981. 257, note. Y. Reinhard ; 31 mars 1982, n° « 81-10.488 », Bull. civ. V, n° 238 : cités par G.
Auzero, « cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social », Rép. soc. Dalloz, janvier 2010, 30.

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35. Par ailleurs, l’obligation d’exclusivité qui incombe à l’apporteur en industrie fait obstacle
au cumul de la qualité d’apporteur en industrie avec un contrat de travail dans une société
tiers. Dans l’ancienne version de l’article 1847 du Code civil, l’apporteur en industrie n’était
tenu à aucune obligation d’exclusivité 110. Il pouvait fournir la même prestation, objet de son
apport, à plusieurs sociétés. Quatre conditions devraient être remplies pour cela : en premier
lieu, la prestation promise ne devait pas s’identifier avec l’objet social. En deuxième lieu, la
réalisation de la prestation ne devait pas intervenir au profit d’une société concurrente. En
troisième lieu, l’apporteur devait consacrer le temps nécessaire à la bonne exécution de
l’apport promis à la société111 sans négliger les affaires sociales.

Dans sa rédaction actuelle, le nouveau texte (article 1843-3 dernier alinéa) impose aux
apporteurs en industrie une obligation d’exclusivité. Cependant, deux hypothèses doivent être
distinguées :

Dans la première hypothèse, l’apporteur promet toute son industrie à la société, celui-ci doit
alors lui rendre compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son
apport même si celle-ci n’est pas en rapport avec l’objet social.

Dans la seconde hypothèse, l’apporteur en industrie apporte qu’une partie spécifique de son
industrie. Dans ce cas, il existe deux cas de figure : si cette activité ne se rapporte pas à l’objet
social de la société bénéficiaire de l’apport, l’obligation d’exclusivité ne pèse pas sur
l’apporteur en industrie. Le cas échéant, il serait redevable des dommages et intérêts s’il était
tenu par les statuts de travailler à temps plein dans la société 112 ou s’il a négligé les affaires
sociales. A l’inverse, si l’activité déployée pour autrui se rapporte à l’objet social de la société
bénéficiaire de l’apport, les gains réalisés par l’apporteur en industrie pour son compte ou
pour le compte d’une autre société demeurent la propriété de celui-ci mais l’obligation de
non-concurrence s’imposera à lui113.

En somme, les obligations d’exclusivité et de non-concurrence qui incombent à l’apporteur en

industrie pourraient engager sa responsabilité s’il cumule son apport avec un contrat de travail
conclu avec une autre entreprise.

110
Sous réserve des associés des sociétés civiles.
111
Lyon, 18 juin 1856, Ann. Propriété industrielle 1856, 240 (Arrêt confirmant une sentence arbitrale) cité par :
R. Baillod, thèse préc., p. 130.
112
Mais il est bien certain que consacrer tout son temps à la société (à supposer que les statuts définissent en ces
termes l’obligation de l’apporteur en industrie), ce n’est pas lui aliéner tous ses instants, mais seulement le temps
qui d’après les usages doit être consacré au travail.
113
R. Baillod, thèse préc., p.131.

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Par ailleurs, l’industrie est distincte du travail dans l’esprit du rédacteur du Code civil, en
effet, l’article 1787 du Code civil énonce « Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage,
on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournira
aussi la matière », la formulation « son travail ou son industrie » nous laisse supposer qu’il
existe une distinction entre les deux vocables ce qui justifie la recherche de la conception lato-
sensu de l’industrie.

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§ 2 - L’objet « lato-sensu » de l’apport en industrie

36. Le droit prétorien114 et une doctrine majoritaire115 ont étendu la notion de l’apport en
industrie à l’apport en savoir-faire, à l’apport en garantie, à l’apport d’une clientèle et aux
démarches effectuées par les fondateurs. Il convient de traiter succinctement les différentes
variétés d’apport qualifiées d’apport en industrie.

A - L’apport en savoir-faire :

37. Le savoir-faire procure à l’entreprise une valeur économique 116, Il constitue l’élément
caractéristique des contrats de franchise. Pourtant, sa qualification juridique est encore
débattue. Les auteurs partisans 117 de l’idée selon laquelle le savoir-faire est juridiquement un
bien admettent naturellement sa cession, sa concession ou son apport en nature. Le règlement
européen 316/2014118 considère le savoir-faire en tant que bien intellectuel. La cour d’appel
de Paris 119 rejoint cette position en imposant une obligation de garantie d’éviction en présence
d’une cession d’informations secrètes.

Selon Messieurs Mestre et Velardocchio 120 si le savoir-faire consiste à un procédé de

fabrication assortie de plans, de schémas, de dessins, matérialisé il s’agit d’un apport en
nature, en revanche, dès lors qu’il porte sur des connaissances techniques, industrielles,
présentes ou futures, il s’agit d’un apport en industrie. Les dires des deux auteurs sont
corroborés par les dispositions du règlement européen (316/2014) qui définissent le savoir-
faire en tant qu’ « un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de
l'expérience et testées, qui est : i) secret, c'est-à-dire qu'il n'est pas généralement connu ou

114
Cass. 1re, civ., 16-07-1997, n° « 95-11.837 », Rec. Dalloz, 1998, p. 391, note. J-C. Hallouin ; Rev. soc. 1998,
p. 391, note. R. Baillod; Bull. Joly, 992, note Daigre ; Dr. soc. 1997, n° 170, obs. Bonneau.
115
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, « Droit des sociétés », LexisNexis, n° 29, p.70 ; Y. Guyon, « droit des
affaires », Tome 1, éd. n°7, p. 103 ; N. Binictin, « l’apport en société de savoir-faire », AJ contrat Dalloz, 2015,
p. 355. ; T. Massart, contrat de société, RDS, Dalloz, avril 2006; C-T. Barreau, « société entre époux », RDS
Dalloz, avril 2005, ; A. Lecourt, « capital social », RDS, mars 2015, Dalloz. ; G. Goffaux-Callebaut, « apport »,
RDS, Dalloz, juin 2011.
116
S. Tigé, « Savoir-faire : une valeur réelle de l’entreprise », I2D-Information, données et documents 2017/2
vol. 54, pp. 42 à 43 ; J-P. Bouchez, « autour de « l’économie du savoir » : ses composantes, ses dynamiques et
ses enjeux », savoirs 2014/I (n° 34), pp. 9 à 45.
117
N. Binictin, « l’apport en société de savoir-faire », AJ contrat d’affaires, 2015, p.355. ; R. Baillod, « l’apport
en industrie », Traité Joly, § 9.
118
Art. 1èr, Règl. (UE) n° 316/2014, 21 mars 2014, relatif à l’application de l’art. 101, paragraphe 3, du traité sur
le fonctionnement de l’Union européenne à es catégories d’accords de transfert de technologie.
119
Paris, 11 avr. 2013, n°12/21643 : J. Passa, « Communication savoir-faire : « qualification du contrat et
violation de l’obligation d’exclusivité », RDC déc. 2014, p. 739.
120
Cité par T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJS. 01 déc. 2009, p. 1154, Lamy Sociétés
commerciales, 2008, n° 264.

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facilement accessible ; ii) substantiel, c'est-à-dire important et utile pour la production de
produits contractuels et iii) identifié, c'est-à-dire décrit d'une façon suffisamment complète
pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité »

Guyon121 retenait qu’« en cas d’apport d’un savoir-faire, on peut se demander si l’apport a
pour objet un bien et ce serait un apport en nature ou au contraire un service et ce serait alors
un apport en industrie ». Il en découle que le savoir est susceptible d’avoir pour objet un bien
ou un service. L’auteur désigne par ses propos le savoir-faire breveté qui est un bien
intellectuel et celui non breveté qui suscite des débats doctrinaux à propos de sa
patrimonialité.

Le Professeur Pollaud-Dulian122 considère que l’apport en savoir-faire ne peut pas constituer

un apport en nature car celui-ci n’est pas juridiquement un bien. Goré 123 à l’instar de
Mousseron réfute la qualification de cession ou concession au contrat transmettant un savoir-
faire. Les partisans de cette doctrine 124 prônent l’idée selon laquelle l’objet essentiel du
contrat relatif au savoir-faire est de donner naissance à une obligation de communication. Le
contrat est qualifié de contrat d’entreprise, de louage d’ouvrage ou de contrat de prestation de
service.

Par ailleurs, certains auteurs125, sans faire la distinction entre l'apport en savoir-faire
instantané et celui exigeant une collaboration continue de l'apporteur en industrie, affirment
que l'apport en industrie du fait de son caractère successif et futur est difficilement
évaluable126. Une grande partie de la doctrine 127 évoque l'idée selon laquelle le savoir-faire

121
Y. Guyon, « Droit des affaires », tome 1, 11° éd., Economica, 2001, n° 108, p. 106 cité par N. Binictin,
« l’apport en société de savoir-faire », AJ contrat d’affaires 2015, p. 355. ; R. Baillod, « l’apport en industrie »,
Traité Joly, § 9; cité également par L. Nurit-Pontier, « Repenser les apports en industrie », LPA. 03 juil. 2002, n°
132, p. 4.
122
F. Pollaud-Dulian, « propriété industrielle », Economica, 2011, n° 737 cité par N. Binictin, « l’apport en
société de savoir-faire », AJ contrat d’affaires, 2015, p. 355 ; F. Goré, « la notion du capital social, mélanges
rodière », D. 1981, p. 85,
123
F. Goré, « la notion du capital social, mélanges rodière », Dalloz, 1981, p. 85.
124
J. Azéma, J. –C. Galloux, droit de la propriété industrielle, 7° édition, Dalloz, 2012.
125
T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJS 01 déc. 2009, p. 1154, Lamy Sociétés
commerciales, 2008, n° 264, Selon J. Mestre et D. Velardocchio, « si le savoir-faire porte sur la transmission de
connaissances techniques et industrielles, présentes ou futures, il s’agit d’un apport en industrie…en revanche,
s’il s’agit d’un procédé de fabrication, assorti d’études, de notes, de plans, de dessins, de schémas, d’instruction
au personnel, matérialisé et acquis en quelque sorte, l’apport en nature est, pour nous, possible » en se fondant
sur une position de la Cour de cassation qui a admis un l'apport de procédés de fabrication dans une SARL à une
époque où l'apport en industrie fut impossible, voir aussi: (Cass. com., 9 nov. 1955 : Bull. civ., III, p. 266).
126
Y. Guyon, « Droit des affaires », T. 1, Economica, 12ème éd. 2003 cité par N. E. M Itsiembou, « l’utilité du
capital social (étude de droit français) », thèse, université Clermont I, décembre 2010, p. 17.

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breveté est un bien susceptible d'être qualifié d'un apport en nature. Or, dès lors qu’il ne l’est
pas il suivra le sort de l'apport en industrie.

D'autres auteurs 128 soutiennent l'idée selon laquelle un certain apport en savoir-faire ne
présente pas cette difficulté d'évaluation car son évaluation est instantanée et peut donc faire
l'objet d'un apport en nature. Si le cas échéant, ce savoir nécessite une réactualisation, cette
dernière devrait être conçue en tant qu'apport en industrie car il présentera l'inconvénient de
son caractère futur et successif. En somme, ce courant doctrinal soutient l'idée de scinder
l'apport en industrie en adoptant deux régimes : l'apport en savoir-faire instantané et l'apport
en savoir-faire à caractère futur et successif exigeant une présence continue de l'apporteur en
industrie.

B - L’apport en garantie :

38. Également dénommé apport du nom et du crédit commercial, apport en notoriété ou

encore apport d’influence. Il s’agit d’apporter son crédit, sa notoriété, son nom, sa solvabilité
à une société. En raison de sa notoriété dans un domaine particulier l’apporteur en garantie
apporte sa « caution » aux dettes de la société. L’apport en garantie procure à l’entreprise une
valeur économique se traduisant dans l’ouverture grâce à celui-ci de ligne de crédits et
améliorer de la sorte sa capacité financière. Or, la personne apporteuse doit acquérir une
réputation et une notoriété suffisantes qui permettent effectivement de rapporter une valeur
économique à la société sans lesquelles l’apport peut être qualifié de fictif. Cet apport d’une
nature particulière n’est valable que dans les sociétés de personnes, sinon, il n’y aurait pas
d’intérêt pour l’entreprise et ses créanciers.

La controverse doctrinale sur la validité de ce type d’apport est ancienne, a ébauché lorsque
que des réticences se furent manifestées à l’occasion de la discussion devant le Conseil d’Etat
des dispositions du Code civil relatives au contrat de société. Au cours du 19ème siècle,
certains auteurs, en particulier Troplong 129 , ont réfuté la validité de l’apport en garantie.
Selon lui, pour être apporté en société l’apport en garantie « doit être appuyé d’une

127
Cités par T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJC, 01. Déc. 2009 ; voir aussi « Le savoir-
faire », Rép. soc., éd. Dalloz, févr. 2009, n° 23 ; voir aussi : Paris, 3 juill. 1975 : PIBD, 1976, p. 170, III, p. 219 ;
voir aussi : R. Baillod, « L'apport en industrie », Th. dact., Toulouse, 1980, p. 60 ; « L’apport du savoir-faire en
société », thèse droit privé, Université Paris 2 en cotutelle avec l’Université Libanaise en droit, 2009.
128
Cités par T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJC, 01. Déc. 2009, p. 1154.
129
Troplong, Cité par H. Blaise, « l’apport en société », thèse, Rennes, 1953. P.202.

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collaboration réelle qui rende efficace la responsabilité sur laquelle les tiers ont compté »130.
En effet, l’auteur considère que le crédit commercial constitue un bien présentant une valeur
effective du fait que ce dernier permet à la société de lui faciliter ses opérations financières et
commerciales avec les tiers créanciers 131. Cependant, il n’admet pas le caractère principal de
cet apport, il estime qu’il demeure l’accessoire d’un apport en industrie 132. Deux auteurs133
partagent la position de Troplong en confirmant le caractère accessoire d’un tel apport. En
somme, l’apport en garantie devrait suivre le sort de l’apport en industrie en vertu de
l’adage « accessorium sequitur principale est ». À cet effet le régime de l’apport en industrie
lui est applicable.

En outre, l’apport du crédit commercial doit être licite, il ne doit pas se traduire par un trafic
d’influence illicite passible le cas échéant de sanctions pénales. L’apport d’influence
s’interprète en tant qu’un apport en industrie 134.

Ripert et Roblot135 n’admettent pas la qualification de l’apport en industrie au crédit

commercial promis par l’apporteur à la société. Certains 136 estiment que l’apport du crédit
commercial constitue un apport en industrie. D’autres 137, vont admettre la qualification
d’apport en industrie au crédit commercial dès lors qu’il s’agit d’un crédit qui dépasse celui
d’un associé ordinaire.

Par ailleurs, la doctrine138 est quasi-unanime sur le fait que l'apport en garantie ne présente pas
un intérêt dans les sociétés à risque limité. En particulier, Troplong affirme qu’ « afin que la
garantie de solvabilité que représente cet apport offre une utilité le rendant susceptible de
constituer une mise sociale, il est nécessaire qu'il soit effectué par une personne indéfiniment
responsable »139.

130
Troplong, « du contrat de société », t. I, n° 114 à 116.
131
H. Blaise, thèse préc. p. 202.
132
H. Blaise, thèse préc.
133
Aubry, Rau, « cours de droit civil », § 377, cité par H. Blaise, thèse préc.
134
R. Baillod, l’apport d’« influence », Rev. soc. 1998, p. 71 ; J-C. Hallouin, « une simple influence, peut-elle
constituer un apport en industrie », Rec. Dalloz 1998, p. 391.
135
Riper et Robolot, Traité élémentaire de droit commercial, LGDJ, t. 1, par M. Germain, 15 e éd., n°733, p. 600.
136
Y. Guyon, « Droit des affaires », t. 1, 9° éd., n° 107, p. 103 ; Cozian, Viandier, « Droit des sociétés », Litec,
10° éd., 1997, n° 173, p. 68 ; H. Blaise, « apport », Rép. soc. Dalloz, n° 532.
137
R. Baillod, « apport en industrie », Dictionnaire Joly, n° 7, cité par J-C. Hallouin, « une simple influence,
peut-elle constituer un apport en industrie », Rec. Dalloz 1998, p. 391.
138
H. blaise, « l’apport en société », thèse, Rennes, 1953, p. 202.
139
Troplong, « du contrat de société », t. I, n° 114 à 116, Cité par H. Blaise, thèse préc., p. 202.

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C - L’apport du droit de présentation de la clientèle civile et commerciale :

39. Si l’apport du fonds de commerce et celui d’un fonds libéral ne suscitent pas de débats à
propos de leur qualification d’apport en nature, il n’en est pas de même pour l’apport d’une
clientèle civile et/ou commerciale.

Apport d’une clientèle commerciale :

40. Certains auteurs 140 considèrent le portefeuille d’une clientèle commerciale comme un bien
qui a, indépendamment de l’activité de son représentant, une valeur estimable en argent. Or,
d’autres141, ont constaté que c’est l’activité déployée par le représentant qui confère une
valeur au portefeuille. Le caractère « intuitu-personae » de l’apport de présentation suppose
qu’il soit rangé dans la catégorie des apports en industrie. La jurisprudence commerciale
rejoint cette doctrine en affirmant que l’apport d’une présentation commerciale est un apport
en industrie insusceptible de servir de gage de créanciers et par conséquent de constituer une
partie du capital social142.

Apport d’une clientèle civile :

41. La qualification de l’apport du droit de présentation d’une clientèle civile en apport en

industrie semble pertinente du fait du caractère personnel de la clientèle apportée. En
revanche, Le caractère personnel de la clientèle est réfuté des lors que celle-ci est parfois
attachée à l’enseigne et à la notoriété du cabinet et non pas à la personne.

La jurisprudence143 admet la validité de cession de la clientèle civile. Le régime fiscal de

mutation de fonds de commerce lui est applicable. Le droit fiscal, tout en lui reconnaissant
implicitement le statut juridique de bien, lui applique, en cas de cession, le régime de
mutation de fonds de commerce. Il en résulte que le droit de présentation d’une clientèle
civile puisse être apporté en nature.

140
Rousseau, « Traité des SARL : régime juridique et fiscal », librairies techniques, 1952, n°40, cité par : G. G.
Callebaut, « apport en industrie », Rép. soc. Dalloz, n° 577 ; Cass. ch. Req., 15 fév. 1937, DP, 1938.13, note.
Cordonnier ; H. Barbier, « clientèle », Rép. dr. civ. Dalloz. janv. 2016, p. 12.
141
G. G. Callebaut, « apport en industrie », Rép. soc. Dalloz, n° 577.
142
Lyon, 29 mars 1935, JCP 1935. 981 ; Amiens, 25 mars 1954, JCP 1954. II. 8372, note D.B ; Cass. com., 27
nov. JCP (CI), 1962, n° 70694.
143
Cass. 1re, civ. 7 nov. 2000, n° « 98-17. 731 ».

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En 1937, la chambre des requêtes 144, saluée par des arrêtistes, 145 considérait valable l’apport
d’une clientèle civile dans une SARL146. La chambre civile147 quant à elle, proclamait que la
contrepartie de l’apport du droit de présentation doit avoir une valeur patrimoniale et figurer
dans le bilan de la société. Pourtant, La commission régionale d’inscription des commissaires
aux comptes (18 juin 1991) conteste le fait de figurer la valeur d’un droit de présentation dans
le capital social d’une SA de commissaire aux comptes tout en le qualifiant soit d’apport
fictif, soit d’apport en industrie impossible d’exister dans une SA148.

D - L’apport des démarches effectuées par les fondateurs :

42. Les fondateurs de la société se livrent à des démarches nécessaires à sa création. Sous
l’emprise de la loi de 1924, les démarches effectuées par les fondateurs furent rémunérées
dans les sociétés par actions au moyen des parts de fondateurs. Avec la réforme de 1966, Ces
dernières furent supprimées dans les sociétés par actions (art L. 264). Mais il s’avère qu’une
partie de la doctrine149 étend l’interdiction des émissions des parts de fondateurs aux SARL.

Néanmoins le professeur Guyon150 relayé par d’autres 151 considérait les démarches effectuées
par les fondateurs de la société comme une variété particulière d’apports en industrie.

Cette position n’en demeure pas moins contestée par une autre partie de la doctrine 152 qui
estimait que les diligences et démarches faites par les fondateurs ne peuvent constituer un
apport en industrie, ils s’agissent à leur sens d’un apport fictif.

144
Cass. ch. Req., 15 Fév. 1937, DP, 1938. 13, note. Cordonnier, cité par E. du Pontavice, « Le droit de
présentation de la clientèle ne peut faire l’objet d’un apport dans le capital d’une SA de commissaire aux
comptes », Rev. soc. Dalloz, 1993, p. 595.
145
Cordonnier parle dans sa note de la prééminence de la clientèle, cité par : E. du Pontavice, préc.
146
A cette date les apports en industrie furent interdits dans les Sarl.
147
Cass. 1re, civ., 7 mars 1956, D. 1956, p. 523, note Percerou ; Cass. 1ère, civ., 7 juin 1995 : D. 1995, p. 560,
note Beignier, Cass. 1re, civ., 29 avr. 1954 : JCP, 1954, éd. G, II, 8249, note Bellet ; 9 mai 1961 : Gaz. Pal.
1961, 1, p.423.
148
E. du Pontavice, préc.
149
G. G. Callebaut, « apport en industrie », Rép. soc. Dalloz, n° 576, voir cependant, Ripert, Roblot par Germain
cité par le même auteur.
150
Y. Guyon, « Droit des affaires », T. 1, 7° éd., p. 103.
151
G. G. Callebaut, « apport », Rép. soc. Dalloz, juin 2011, n° 571.
152
T. civ. Besançon, 10 juillet 1902 ; Besançon, 27 mars 1903, D. 1904. 2.241, note Percerou, S. 1904. 2. 89,
note Houpin ; Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, Lextenso, 1 mai 2009, n° 5, p.
452, R. B. Goudet, « Théorie des apports- apport en industrie », JCS Traité LexisNexis, p. 77; M. Germain, « les
sociétés commerciale », T. 1, Vol. 2, p. 40.

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En effet, un tel apport serait entaché de fictivité du fait que la prestation apportée ne présente
aucune valeur pécuniaire. La fictivité suppose que l’apport ne procure aucun avantage à la
société153.

Par ailleurs, l’apport en industrie est une prestation à caractère permanent et continue, il ne
peut consister dans des simples tâches temporaires, interrompues. Or, les démarches
effectuées par les fondateurs cessent à la constitution de la société. De ce fait, il n’est pas
pertinent à notre sens de rémunérer ces démarches par des parts d’industrie.

En tout état de cause, même si l’on suppose qu’il s’agit d’un apport en industrie, il
disparaîtrait naturellement lors de cessation de la prestation puisque une fois que celle-ci cesse
d’être fournie pour cause de décès, de maladie, de retrait ou toute autre raison, cela impliquera
juridiquement l’annulation totale ou partielle des parts d’industrie.

Nous admettons sans regret de nous conformer à la doctrine dominante 154. L’éviction d’une
telle activité de la catégorie des apports en industrie doit être approuvée. Du reste, ce genre de
prestation n’emprunte nullement les caractères propres de l’apport en industrie. Il consiste
tout simplement à des tâches temporaires ne revêtant aucune continuité et permanence.

153
Paris, 1re déc. 1992.
154
T. civ. Besançon, 10 juillet 1902 ; Besançon, 27 mars 1903 ; D. 1904. 2.241, note Percerou ; Cass. com., 13
janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, Lextenso, 1 mai 2009, n° 5, p. 452.

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Section 2 - Les caractères généraux et propres de l’apport en industrie

43. La prestation fournie dans le cadre d’un apport en industrie peut prendre plusieurs
formes : l’apport du travail, d’un savoir-faire ou d’une notoriété. Les différentes catégories
d’apport en industrie possèdent des caractères propres (§ 2), mais elles possèdent aussi des
caractères communs ou généraux (§ 1).

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§ 1 - Les caractères généraux de l’apport en industrie :

A - Le caractère personnel de l’apport en industrie :

44. L’apport en industrie est indissociable de la personne de son apporteur quel que soit son
objet. Ce caractère personnel lui confère une valeur aléatoire qui dépend notamment de l’état
de santé de l’apporteur ou de la survenance de son décès ou bien encore de son manque de
volonté. A l’évidence, cela rend son évaluation délicate.

Le caractère extrapatrimonial de l’apport en industrie n’est pas sans effets sur son sort
juridique. En effet, le législateur énonce que les parts d’industrie sont incessibles et
inaliénables, de même il prévoit que les parts d’industrie ne concourent pas à la formation du
capital social.

En outre, l’apport en industrie peut également être fourni par une personne morale. En ce
sens, la chambre commerciale de la Cour de cassation 155 qualifie l’existence d’une société
crée de fait entre trois sociétés ayant apporté chacune leurs connaissances et leurs
compétences. Il a été admis qu’une société civile professionnelle pouvait apporter son
industrie156.

Il est concevable qu’une personne morale apporte un savoir-faire ou son crédit à une autre
société. Mais la question se pose lorsqu’il s’agit d’apporter un travail à la société. Est-il
possible qu’une personne morale apporte un travail en société ?

B - Les caractères continu et permanent de l’apport en industrie :

45. La prestation objet de l’apport doit être fournie d’une manière continue et permanente. De
simples taches temporaires ou ponctuelles ne peuvent faire l’objet d’un apport en industrie.
Ainsi, une cour d’appel157 a pu refuser la qualification d’apport en industrie à des aides
ponctuelles. Si les jugent réfutent tout caractère occasionnel à un apport en industrie, il
s’avère même qu’une collaboration régulière et continue ne suffise ne puisse être qualifiée
d’apport en industrie car il peut ne s’agir que d’une simple entraide normale entre
concubins 158.

155
Cass. com., 17 novembre 1970, D. 1971, p. 206 ; Rev. soc. 1971, p. 533.
156
Paris, 8 nov. 1998, Bull. Joly, 1999, p. 359, note. A. Couret.
157
Grenoble, 1er ch. Civ., 29 janv. 2019, RG n° « 17/00864 ».
158
Paris 2e ch. A 09 nov. 1992 n° « XP091192X » : La concubine d'un restaurateur décédé ne saurait soutenir
qu'une société créée de fait s'est établie entre eux, en soutenant que l'intention de s'associer résulte d'une
collaboration voulue du couple pour le développement et la propriété des fonds de commerce à l'exploitation

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Les démarches des fondateurs d’entreprises sont une prestation ponctuelle et ne doivent être
qualifiées d’apports en industrie 159 D’ailleurs, une doctrine160 leur réfute pour cette raison la
qualification d’apport en industrie. Néanmoins, certains auteurs leur reconnaissent cette
qualification161.

C - Les caractères incessible et inaliénable des parts d’industrie :

46. L’intuitus-personae imprégnant les parts d’industrie entrave leur transmissibilité.

Toutefois, Aucun texte en droit positif français n’interdit la cession des parts d’industrie ou
des actions de travail, excepté dans les SCP, GAEC, SAS. Pourtant, la question de
l’incessibilité des parts d’industrie demeure non tranchée dans les SARL, les SNC et les
sociétés civiles.

L’intuitus-personae qui justifie l’incessibilité des parts d’industrie caractérise également les
parts sociales (en numéraire) des sociétés de personnes et des sociétés d’exercice des activités
règlementées.

Dans certains types de société le retrait d’un associé quel que soit la nature de son apport
exige la recherche par ce dernier d’un cessionnaire agrée à l’unanimité par la communauté des
associés comme en témoigne le régime de cession des parts des SNC et des sociétés civiles
professionnelle. En outre, l’associé désirant se retirer d’une société civile professionnelle dont
l’objet est l’exercice d’une activité réglementée devrait rechercher un cessionnaire
remplissant les conditions d’exercice de la profession et retenir l’agrément des autres associés.

desquels ils participaient ensemble, alors que l'apport en industrie ne saurait être ramené à de simples tâches
d'exécution matérielle et qu'il exige que son auteur participe non seulement aux activités productives de la
société, mais aussi à sa direction effective, condition non réalisée en l'espèce dans la mesure où cette concubine
ne soutient qu'avoir exercé, parallèlement à son activité professionnelle et personnelle, des travaux de nettoyage,
d'entretien et de comptabilité dans le cadre du fonds de commerce ;
Par ailleurs, il n'est pas davantage démontré qu'ait existé de la part des intéressés la volonté d'exploiter des
commerces sur un pied d'égalité, de partager les bénéfices et, en cas de déficit, de contribuer aux pertes, étant
précisé que cette volonté ne peut être présumée et résulter de la participation aux dépenses de la vie commune.
Cass. civ. 1re , 23 juin 1987, n° « 85-18.308 ».
159
Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07- 21709, note V. Allegeant, « apport en industrie : un simple financement
ponctuel ne suffit pas », BJS 1er mai 2019, n° 5, p. 452, éd. Lextenso.
160
T. civ. Besançon, 10 juillet 1902 ; Besançon, 27 mars 1903, D. 1904. 2.241, note Percerou, S. 1904. 2. 89,
note Houpin ; Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, Lextenso, 1 mai 2009, n° 5, p.
452, R. B. Goudet, « Théorie des apports- apport en industrie », JCS Traité LexisNexis, p. 77; M. Germain, « les
sociétés commerciale », T. 1, Vol. 2, p. 40.
161
Y. Guyon, « Droit des affaires », T. 1, 7° éd., p. 103 ; G. G. Callebaut, « apport », Rép. soc. Dalloz, juin 2011,
n° 571.

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En effet, l’intuitus-personae qui justifie l’incessibilité des parts d’industrie caractérise
également les parts sociales (en numéraire) des sociétés de personnes et des sociétés
d’exercice des activités règlementées.

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§ 2 - Les caractères propres à certaines catégories d’apport en industrie

47. La large variété de prestations faisant partie du champ d’application de l’apport en

industrie, veut que chacune de ces variétés disposent de caractères propres et distincts.

A - Le caractère successif ou instantané de l’apport en industrie

48. Traditionnellement l’apport en industrie consiste à apporter une prestation à caractère

successif. Or, l’apport en savoir-faire est une prestation à caractère instantané. Toutefois, il
existe parfois un savoir-faire qui nécessite une collaboration à caractère successif. En effet, le
savoir-faire est transmis par la levée du secret de celui-ci au bénéfice de son destinataire 162.
Mais il existe un savoir dont la transmission ne suffit pas à elle seule, mais elle est
accompagnée par une collaboration. De ce fait la transmission du savoir-faire est une
prestation instantanée quoique la collaboration qui en résulte soit successive.

En revanche, le caractère successif de la majorité des apports en industrie entrave son

inclusion au capital social dans la mesure où sa réalisation sera incertaine dans le temps ; ce
qui n’est d’ailleurs pas sans conséquence quant à sa valorisation. Ces objections ne
concernent cependant pas l’apport en savoir-faire car celui-ci ne présente pas les
inconvénients liés à un caractère successif. Pourtant, ce dernier peut aussi se voir déprécié si
l’est secret et s’il est révélé ou même être considéré comme fictif lorsqu’il n’apporte aucune
valeur économique à l’entreprise. La solution la plus simple permettant de surmonter cette
difficulté consiste à breveter le savoir-faire pour qu’il puisse être protégé. Comme nous
l’avons déjà évoqué, une partie de la doctrine estime que l’apport en savoir-faire doit être
considéré en tant qu’apport en nature163. Certes, le caractère instantané de ce type d’apport le
permet, mais le risque de la disparition de sa valeur ne contribue pas à son intégration dans la
catégorie des apports en nature, tout au moins lorsqu’il ne fait pas l’objet d’un brevet.

B - Les caractères permanent et ponctuel de l’apport en industrie :

49. Certes, l’apport en industrie consiste classiquement à l’exécution de tâches permanentes

au profit de la société, c’est dans ce sens qu’il s’agit d’une prestation permanente. Or, nous

162
N. Binictin, « l’apport en société de savoir-faire », AJ contrat d’affaires, 2015, p.355. ; R. Baillod, « l’apport
en industrie », Traité Joly, § 9.
163
N. Binictin, « l’apport en société de savoir-faire », AJ contrat d’affaires, 2015, p. 355. ; R. Baillod, « l’apport
en industrie », Traité Joly, § 9 ; Paris, 11 avr. 2013, n° « 12/21643 » : J. Passa, « Communication savoir-faire :
« qualification du contrat et violation de l’obligation d’exclusivité », RDC déc. 2014, p. 739. Dans l’arrêt précité
la cour d’appel de Paris qualifie le contrat de communication de savoir-faire non breveté de cession, justifiant la
mise en œuvre de garanties attachées par la loi à un tel contrat.

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relevons les caractères périodique et ponctuel de certaines variétés d’apports en industrie
comme les parts de fondateurs qui rémunèrent les démarches de création d’entreprises ou
l’apport en garantie (de son crédit) qui ne nécessite pas une présence permanente de
l’apporteur dans la société.

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Conclusion du chapitre 1er
50. L’apport en industrie est une catégorie particulière d’apport qui en son sein même on
constate l’existence de prestations de natures différentes et qui empruntent des caractères qui
lui sont propres de sorte qu’il existe en sus des caractères généraux à toutes les prestations
apportées en industrie ceux propres à chaque prestation.

En dépit des spécificités de l’apport en industrie tenant à son objet très variés et ses caractères
qui divergent d’une prestation à l’autre, le législateur se contente d’évoquer des dispositions
spéciales courtes et peu détaillées dont les effets juridiques méritent des critiques. De même,
le législateur écarte les parts ou les actions d’industrie de la formation du capital social et
paradoxalement détermine les droits et les obligations de leur titulaire en fonction de celui-ci
en méconnaissant l’autonomie de tels apports. Voire même, le domaine d’application des
apports en industrie est relativement limité d’une façon injustifiée dans les sociétés d’exercice
libérale optant pour la forme de société anonyme malgré la nature de leur objet social qui
s’accorde parfaitement aux apports en industrie. Mais encore, les obligations légales
spécifiques à l’associé apporteur en industrie se confronte à sa liberté individuelle. En effet,
son obligation de faire limite sa liberté individuelle. L’apporteur en industrie à l’opposé des
autres associés consacre sa présence permanente dans la société pendant toute la durée de
l’apport et en fonction du temps promis dans les statuts (à temps plein ou à temps partiel).

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 Chapitre 2 - Les critiques du régime juridique de l’apport en industrie et ses
palliatifs

51. Les difficultés du régime juridique de l’apport en industrie découlent de son exclusion du
capital social en raison de son caractère extrapatrimonial.

À cet effet, d’innombrables critiques peuvent être relevées à l’égard de la question de

l’intégration de l’apport en industrie au capital social.

Ces critiques qui marquent les limites du régime juridique de l’apport en industrie invitent à
envisager certaines solutions pour corriger les insuffisances de l’apport en industrie et partant
à faire de lui un véritable outil d’association du travail au capital.

Nous allons donc, nous pencher sur les critiques ou limites du régime juridique de l’apport en
industrie (section 1), avant de proposer certains palliatifs à ces insuffisances (section 2).

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Section 1 - Les critiques du régime juridique de l’apport en industrie

52. Outre l’hétérogénéité de l’apport en industrie par rapport au capital social, il apparaît si
diversifié quant à son objet que la doctrine le qualifie de catégorie « fourre-tout ». Comme
indiqué précédemment, il existe plusieurs variétés d’apport en industrie le privant
d’homogénéité. Ainsi, l’apport d’un travail est une prestation successive alors que l’apport en
savoir-faire peut être libéré instantanément. Si la plupart des apports en industrie nécessite la
présence permanente de son apporteur dans la société, l’apport en garantie qui est bel et bien
une variété d’apport en industrie ne nécessite pas la présence de l’apporteur dans la société.
Un autre cas de figure illustre encore le caractère hétéroclite de l’apport en industrie : il s’agit
des démarches effectuées par les fondateurs qu’une partie de la doctrine 164 classe dans la
catégorie de ces apports, sans qu’elles ne soient ni successives, ni permanentes. Les apports
en industrie étant hétérogènes au capital, le législateur procède avec pragmatisme à les
exclure de celui-ci.

Pourtant, nous avons déjà vu qu’en dépit de l’exclusion des parts d’industrie de la formation
du capital social, les droits de son apporteur sont déterminés en fonction de celui-ci.

Par ailleurs, les caractères hétérogène et protéiforme de l’apport en industrie compliqueraient

la tâche du législateur qui consiste à adapter la loi aux spécificités de chaque variété d’apport.
D’une part, l’existence de plusieurs variétés d’apport en industrie tient à son objet
protéiforme, ce qui emporte des difficultés pour appliquer des règles similaires à des
prestations de natures distinctes. D’autre part, l’hétérogénéité de l’apport en industrie vis-à-vis
des autres apports constitue une difficulté tant qu’on continue à appliquer à cet apport
particulier les règles de droit commun des apports.

Il convient d’aborder, d’une part, l’exclusion des parts d’industrie du capital social (§ 1),
d’autre part, nous allons nous pencher sur la critique de l’application du droit des sociétés aux
apports en industrie (§ 2).

164
Y. Guyon, « Droit des affaires », T. 1, 7° éd., p. 103 ; G. G. Callebaut, « apport », Rép. soc. Dalloz, juin 2011,
n° 571.

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§ 1 - L’exclusion de l’apport en industrie du capital social

53. L’article 1843-2, al. 2 dispose que « les apports en industrie ne concourent pas à la
formation du capital social mais donne lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des
bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ». Le capital doit être réel, fixe et
intangible. Être réel signifie que le capital doit être réellement apporté à la société, il faut qu’il
présente une valeur économique pour l’entreprise. Le capital est fictif lorsque les associés ne
libèrent par leurs apports 165 ou établissent une fausse déclaration de fonds ou bien reprennent
ceux-ci après la constitution. Il est fixe dans la mesure où la modification du capital ne peut se
faire que dans les conditions requises pour les modifications de statuts. Il est intangible
puisqu’il ne peut être distribué entre les associés qu’après apurement du passif.

La doctrine est divisée sur le rôle du capital social. Certains affirment toujours son rôle de
gage166 et d’autres estiment qu’il ne s’agit pas d’un moyen approprié à la protection des
créanciers car au moment où ils en auront le plus besoin, il aura disparu 167.

L’exclusion des apports en industrie du capital social est justifiée, dans la mesure où ces parts
d’industrie présentent des difficultés d’évaluation du fait de leur libération successive et
surtout leur caractère extrapatrimonial qui les rend incessibles et inaliénables. Il est vrai
d’ailleurs qu’elles ne peuvent constituer un véritable gage pour les créanciers car elles sont
insusceptibles d’exécution forcée.

A - Les difficultés d’évaluation de l’apport en industrie

54. A propos des difficultés liées à l’évaluation des parts industrie, il convient de préciser
qu’il y a toujours un débat doctrinal sur la possibilité de leur évaluation entre ceux qui prônent
l’idée selon laquelle le caractère successif de la prestation forme un obstacle à leur
évaluation168, et ceux qui considèrent que ces apports sont évaluables 169.

165
Les associés de la SARL et les actionnaires de la SAS peuvent libérer le capital social en partie, dans les
sociétés civiles, la libération du capital n’est pas encadrée par la loi.
166
N. E. M. Itsiembou, l’utilité du capital social : étude de droit français, thèse droit privé, 16 déc. 2010,
Université de l’Auvergne p. 169.
167
H. hirte, A. Scall, « la société d’entrepreneur en droit allemand », Rev. soc. Dalloz, 2013. 198.
168
Houpin et Bosvieux, Traité générale théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des
associations, 3 vol, 7ème éd., 1935, t. 1, n° 365 ; J. et E. ESCARRA et RAULT, Traité théorique et pratique de
droit commercial. Les sociétés commerciales, t. 2, n° 656, cités par G. G. Callebaut, Apport-apport en industrie,
juin 2011 (act. Sept. 2022).

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Or, nous constatons qu’un savoir-faire peut être libéré instantanément ; aucune difficulté ne
devrait donc se poser pour son évaluation. Mieux, lorsque la prestation consiste en un travail à
fournir, elle est évaluable dans la mesure où la durée de l’apport en industrie, l’âge de
l’apporteur, son état de santé, son niveau de compétence constituent des indicateurs
déterminants dans son évaluation. On peut même songer à une évaluation a posteriori et
périodique, à la fin de chaque exercice par exemple.

En outre, La difficulté d’évaluation d’apport n’est pas propre aux apports en industrie. Les
apports en nature présentent également une difficulté d’évaluation en dépit de leur
incorporation au capital social170. Mais encore, les apports en nature ont tendance à se
déprécier dans le temps ou à se survaloriser. Le législateur 171 en vue de remédier à la volatilité
de la valeur de ces apports, a prévu dans les sociétés anonymes, une réévaluation périodique
par crainte du déséquilibre que cela impliquerait au détriment des droits des associés et
notamment les intérêts des tiers créanciers.

Nous pourrions donc songer à procéder à une évaluation préalable de l’apport en industrie,
puis, en cas de survenance d’événements particuliers ayant une incidence sur la valeur de la
prestation à fournir172, il serait nécessaire de procéder à une réévaluation de l’apport en
industrie.

B - Le caractère extrapatrimonial de l’apport en industrie

55. Le caractère extrapatrimonial de l’apport et des parts d’industrie semble empêcher leur
cessibilité et leur aliénabilité. De ce fait, elles sont exclues du capital social. Or, le caractère
personnel des parts sociales n’implique pas toujours leur incessibilité et a fortiori leur
exclusion du capital. Ainsi en est-il dans les sociétés imprégnées d’intuitus-personae comme
par exemple les sociétés civiles professionnelles. Dans ces sociétés de personnes, la cession
des parts sociales est en principe soumise à l’agrément des associés par décision unanime. On
observe enfin que le caractère intuitu personae ne caractérise pas uniquement les parts

169
T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJC, 01. Déc. 2009 ; PIC et KREHER, Des sociétés
commerciales, 3ème éd., t. 1, 1940 ; C. LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, t. 2-1, n° 560-2
cité par G. G. Callebaut, Apport-apport en industrie, juin 2011 (act. Sept. 2022).
170
Dans les sociétés à responsabilité limitée, la loi prévoit toute une série de garde-fous pour que la valeur des
apports en nature ne soit pas sous-évaluée (commissaire aux apports, responsabilité de l’apporteur, sanctions
pénales).
171
Art. L. 225-8, C. com.
172
Il peut s’agir de circonstances liées à l’état de santé de l’apporteur en industrie…etc.

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d’industrie incessibles mais aussi parfois les parts de capital cessibles. Il en résulte que le
caractère personnel des parts d’industrie n’empêche pas leur incorporation au capital social.

Afin de répondre aux arguments de ceux qui soutiennent que les parts d’industrie ne peuvent
représenter un gage aux créanciers, nous tenons à rappeler qu’il existe une variété d’apport en
industrie dénommée « apport en garantie » qui consiste à ce que l’associé soit garant des
dettes de la société en contrepartie des parts sociales. En outre, l’apporteur en industrie a droit
à une partie des capitaux propres de l’entreprise (droits sur les bénéfices, les réserves et le
report à nouveau). Parfois, la représentation des réserves et du report à nouveau dans les
capitaux propres est équivalente ou supérieure à la part que représente le capital social dans
les capitaux propres. Les capitaux propres comprennent principalement le capital social, les
réserves et le report à nouveau. Ces derniers reflètent la situation économique de l’entreprise
et représentent le véritable gage des créanciers.

En outre, la garantie qu’offre le capital social n’est souvent qu’illusoire en surtout depuis la
suppression du capital minimum pour la SAS et la SARL. Dans le même sens, on peut relever
qu’il existe des sociétés à capital variable dans lesquelles ce n’est pas le capital qui constitue
le gage des créanciers mais plutôt les réserves, à condition qu’elles soient inaccessibles aux
associés173. Selon un auteur « c’est donc l’aspect inaliénable et le montant élevé des réserves
qui constituent la protection la plus sure des créanciers »174.

Le rôle du capital s’efface également en présence d’une personne morale dont les associés
sont tenus du passif sur leur patrimoine propre comme c’est d’ailleurs le cas des GIE et des
sociétés en nom et en commandite ainsi que les sociétés civiles 175. Il en résulte que le
problème de l’inclusion de l’apport en industrie au capital social ne pose pas de difficultés
particulières dans les sociétés commerciales de personnes.

Ces éléments nous incitent à penser que les parts d’industrie devraient être incorporées au
capital social.

56. L’inefficacité de l’exécution forcée en nature des obligations de l’apporteur en industrie

figure parmi les causes d’exclusion des parts d’industrie du capital social. La portée limitée de
l’exécution forcée de l’apport en industrie tient à sa nature personnelle. Toutefois, les apports
en industrie sont susceptibles d’une exécution forcée en nature indirecte 176. En effet, l’article

173
M. Hétail, coopérative de commerçants détaillants, Rép. soc., sep.2006, éd. Dalloz. 185.
174
Ibid.
175
Y. Guyon, Groupement d’intérêt économique, Rép. soc., 2018, éd. Dalloz, 21.
176
V. Forti, « Exécution en nature », RDC Dalloz, octobre 2016, n° 48-49.

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1221 du Code civil prévoit que « le créancier d’une obligation après mise en demeure du
débiteur peut en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il
existe une disproportion manifeste entre son cout pour le débiteur et son intérêt pour le
créancier ». Tel n’était pas le cas sous l’empire de l’ancien article 1142 du Code civil. Ce
texte prévoyait en effet que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en
dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ». L’apport du nouveau texte
est d’ériger le principe, jadis posé par l’article 1142 (ancien), en exception. Cela veut dire que
les obligations de faire dépourvues d’intuitus personae sont susceptibles d’une exécution
forcée en nature indirecte, tout au moins en l’absence d’impossibilité morale ou matérielle
empêchant leur réalisation 177 . Cet apport n’est pas nouveau puisque la doctrine 178 et la
jurisprudence179 ne voyaient pas un caractère absolu dans la règle de l’article 1142 du Code
civil, elles admettaient que ce dernier ne s’appliquait qu’en cas d’impossibilité morale telles
que l’intuitus-personae, l’« affectio-societatis », la liberté individuelle empêchant le créancier
à procéder à l’exécution forcée en nature. L’apporteur en industrie étant débiteur d’une
obligation de faire, peu importe la modification des termes de l’article 1142 du Code civil,
l’exécution forcée n’est pas opérante en raison de l’« intuitus-personae » qui lie l’apporteur
en industrie à la société. La jurisprudence s’est évertuée à répondre à la question de savoir s’il
était possible de procéder à l’exécution forcée d’une œuvre de l’esprit et affirma le principe
selon lequel les obligations de faire à caractère personnel ne peuvent être sujettes d’exécution
forcée180. Dans le même sens, la liberté individuelle constitue une impossibilité morale
susceptible d’écarter l’exécution en nature des apports en industrie. Quelques arrêts
témoignent de la consécration de la liberté individuelle en tant qu’obstacle à l’exécution
forcée en nature. Ces décisions contestent la qualification de bail à nourriture ou requalifient
celui-ci en contrat de rente viagère du fait qu’il prive la partie de sa liberté individuelle 181.

177
R. Baillod, thèse préc., p. 185 ; Carbonnier, droit civil, t. II, n° 226 ; A. Comaty, « du mode d’exécution
forcée des obligations et des obligations de donner et de faire », thèse, Toulouse 1975, p. 135 ; V. Forti,
« Exécution en nature », RDC Dalloz, octobre 2016, n° 48-49 ; 5 déc. 1990, D. 1991 ; Cass. 1re, civ., 4
novemebre 1993 ;Cass. 1re, civ., 17 déc. 2002, n° « 99-220.762 », Bull. civ I, n° 306 ; RTD civ. 2003, 291, obs.
Mestre et fages.
178
Paris, 2 déc. 1897, DP 1898, 2, p. 465, note. Planiol ; Cass. civ, 14 mars 1900 ; l’exécution forcée en nature
est écartée par la jurisprudence en cas de bail à nourriture : req 20 oct 1936, DH 1936, p.555 ; Paris, 2) ch. A
179
Cass. 3ème, civ., 19 février 1970, n° « 68-13.866 » ; Cass. 3°civ. 30 nov. 2017, n° 15-23188 ; Paris, 2 déc.
1897, DP 1898, 2, p. 465, note. Planiol, Cass. civ, 14 mars 1900 ; l’exécution forcée en nature est écartée par la
jurisprudence en cas de bail à nourriture : req 20 oct. 1936, DH 1936, p. 555.
180
Ibid
181
Cass. civ, 14 mars 1900 ; l’exécution forcée en nature est écartée par la jurisprudence en cas de bail à
nourriture : req 20 oct. 1936, DH 1936, p. 555.

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L’article 1142 du Code civil disposait que l’inexécution d’une obligation de faire se résout en
dommages et intérêts. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 assouplit sensiblement
les dispositions de l’ancien article 1142, puisque désormais l’article 1221 du Code civil
dispose que le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre
l’exécution en nature. Donc, peu importe la nature de l’obligation (de faire, de donner ou de
ne pas faire). Les deux hypothèses dans lesquelles l’exécution en nature est entravée sont son
impossibilité et une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et
son intérêt pour le créancier.

En définitive, l’exécution forcée en nature directe est inopérante en cas d’inexécution d’une
obligation de faire à caractère personnel (l’obligation de libérer l’apport en industrie).

Néanmoins, l’article 1222 du Code civil vient préciser que « Après mise en demeure, le
créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnable, faire exécuter lui-même
l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de
celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagée à cette fin. ».
Cette disposition constitue le moyen d’exécution le plus adapté à la nature de l’apport en
industrie. Il s’agit là de la faculté de remplacement que détient le créancier lorsque le débiteur
n’exécute pas son obligation. Elle consiste en exécution de l’obligation par le créancier qui
peut faire appel à un tiers et se voir rembourser les sommes dépensées à cet effet. À
l’évidence, la société peut utiliser ce moyen de droit afin de contraindre l’apporteur en
industrie défaillant à libérer son apport.

En somme, l’inexécution de l’obligation de fournir l’apport en industrie peut être régie par
une faculté de remplacement qui consiste à ce que le créancier fasse exécuter l’obligation aux
frais du débiteur.

De même, L’article L. 1843-3, alinéa 5 du Code civil prévoit qu’en cas de défaut de libération
de l’apport par les associés dans le délai imparti, toute personne intéressée peut demander au
président du tribunal statuant en référé soit d’enjoindre sous astreinte aux mandataires sociaux
de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire pour le faire.

L’astreinte est une sanction pécuniaire de l’inexécution d’une obligation, une mesure
accessoire ordonnée par le juge. Elle se distingue de l’exécution forcée 182 et des dommages et

182
Ph. Théry, « voies d’exécutions », Rép Dr. Inter. Dalloz jan. 2013, p. 105. L’auteur dit que l’astreinte n’est
pas une forme d’exécution forcée stricto-sensu.

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intérêts183, elle n’a pas vocation à réparer le dommage, elle s’agit d’un moyen de pression
judicaire permettant l’exécution de l’obligation car l’astreinte est due tant que l’obligation n’a
pas été exécutée. Elle s’agit d’une mesure alternative à l’exécution forcée lorsque celle-ci est
inconcevable eu égard de la nature de l’obligation notamment en cas d’obligation de faire.
Elle est provisoire mais le juge peut la rendre définitive 184. Ce dernier ne peut ordonner une
astreinte définitive, qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire pour une durée qu’il
détermine185.

57. L’exclusion de l’apport en industrie du capital social rend sa comptabilisation impossible

au passif et à l’actif de la société. Les parts d’industrie n’apparaissent pas dans le bilan
comptable, sont simplement stipulées dans les statuts (règle d’ordre public). De ce fait,
l’apport en industrie n’est ni repris, ni remboursé 186. En revanche, les plus-values d’industrie
figurent dans les actifs de la société c'est-à-dire dans la masse à partager. Mais, il n’y a pas
lieu à confondre les plus-values d’industrie et les parts d’industrie. Les premières ne sont que
les fruits des secondes.

183
Art. L. 131-2, al.1, CPE.
184
Art. Préc., al. 2.
185
Art. Préc., al. 3.
186
Cass. 1re civ., 19 avr. 2005, n° « 01-17.2266 », la Cour se prononce ainsi : "Lors de la liquidation d'une
société créée de fait, il n'y a lieu ni à la reprise, ni au remboursement des apports en industrie. Une cour d'appel
qui a retenu l'existence d'une société créée de fait entre concubins et d'un apport en industrie consistant en des
travaux effectués par le concubin dans la maison de sa compagne, décide exactement que cet apport, s'il donne
vocation à une partie de la plus-value sur l'immeuble, ne peut être repris." Pour aller plus loin voir Cass. 1 re civ.,
30 mai 2006, n° « 04-14.749 », la Cour se prononce dans ces termes « Attendu qu'ayant constaté que les sept
tapisseries avaient été réalisées dans le cadre des activités artisanales et traditionnelles développées par le Centre,
c'est à bon droit, et sans méconnaître les droits de propriété incorporelle sur ces œuvres, que la cour d'appel a
retenu que, matérialisant l'apport en industrie de Mme X... et relevant de ce fait de l'actif social, elles devaient
être incluses dans la masse à partager, Mme X... ayant seulement la faculté, par application de l'article 1844-9 du
Code civil, de se les faire attribuer à charge de soulte, dès lors qu'étant issues de son industrie, elles se
retrouvaient en nature dans l'actif social ; que le moyen n'est pas fondé"

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§ 2 - La critique de l’application du droit des sociétés aux apports en industrie

A - Le domaine d’application restreint de l’apport en industrie

58. En dépit de l’importance du capital humain dans le déroulement de l’activité de toute

entreprise quelle que soit sa forme, l’apport en industrie n’est pas autorisé dans tout type de
société. À l’origine, l’apport en industrie fut autorisé dans les sociétés civiles professionnelles
et les sociétés commerciales de personnes mais fut prohibé dans les sociétés à responsabilité
limitée. Le législateur s’est montré ambitieux à propos de l’élargissement du domaine
d’application de l’apport en industrie qui au fil du temps l’a autorisé dans certaines sociétés à
risque limité. Notamment dans la SARL et la SAS.

Les apports en industrie furent prohibés dans les SARL par la loi du 7 mars 1925187. Or, sous
l’empire de cette loi la doctrine admettait les parts de fondateurs dans les SARL. En effet, elle
considérait que ces parts n’appartiennent pas à la catégorie des apports en industrie dans la
mesure où elles n’étaient attribuées aux fondateurs qu’en contrepartie de la fourniture de
prestations ponctuelles et discontinues.

La loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 188 étend le champ d’application de l’apport en industrie
aux conjoints de l’apporteur en nature d’une SARL exploitant un fonds de commerce ou
artisanal.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001189 sur les nouvelles régulations économiques généralisa la
possibilité d’apports en industrie dans toutes les SARL.

La loi n° 2008-676 relative à la modernisation de l’économie du 4 aout 2008 190 autorisa les
apports en industrie dans la SAS, concomitamment à la suppression de l’exigence du capital
minimal, dans un but de souplesse.

L’apport en industrie est possible dans les SNC et les sociétés en commandite aux termes de
l’article 1843-2 du Code civil. Cependant, les commanditaires en vertu de l’article L. 222-1
du Code de commerce sont interdits d’effectuer un apport en industrie.

Il est également autorisé dans toutes les sociétés civiles, excepté celles qui font publiquement
appel à l’épargne au terme de l’article L. 214-57 du Code monétaire et financier.

187
L. 7 mars 1925, relative à l’institution des SARL, JORF 8 mars 1925.
188
L. n° 82-596, 10 juil.1982, relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise
familiale.
189
L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques.
190
L. n° 2008-676, 4 août 2008, relative à la modernisation de l’économie, JORF 5 août 2008.

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Les apports en industrie sont autorisés dans les groupements agricoles d’exploitation en
commun par les articles L. 323-7, L 323-8 et R. 323-30 du Code rural et de la pêche maritime.
De même l’alinéa 3 de l’article L. 223-7 prévoit que « sauf disposition contraire, les associés
d’un groupement doivent y exercer leur activité à titres exclusif et à temps complet ».
Certains 191 voient dans ce texte une obligation pour tous les adhérents du groupement
d’effectuer des apports en industrie. D’autres 192 considèrent que cette disposition impose à
tous les associés une obligation de travail distincte de l’apport en industrie qui consiste quant
à lui à une prestation de nature exceptionnelle.

Nous rejoignons la seconde opinion dans la mesure où le législateur prévoit par l’article L.
223-7 du Code rural et de la pêche maritime une dispense à cette obligation de travail en
commun qui incombe à tous exploitant ; ce qui ne serait pas concevable dans le cas d’un
apport en industrie. De même l’article R. 323-30 al 2 du Code rural et de la pêche maritime
prévoit qu’on peut constituer un GAEC sans apport en industrie. De plus, les articles R.323-
31 et R. 323-32 du même Code prévoient respectivement l’obligation de travail en commun et
ses dispenses. Mais encore, les articles R. 323-9 et R. 23-36 prévoient une rémunération du
travail en commun qui n’est pas fixée en fonction des résultats sociaux comme c’est d’ailleurs
le cas des apports en industrie. La jurisprudence semble aller dans ce sens, a été jugé que
l’associé d’un GAEC laitier n’a pas exécuté son obligation de travail en commun dès lors
qu’il n’a pas participé à la production du lait193.

Les sociétés civiles d’exploitation agricole sont soumises aux dispositions du Code civil sur
les sociétés civiles. La jurisprudence admet donc la possibilité des apports en industrie dans
ces sociétés194.

En outre, la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’exploitation agricole à responsabilité

limitée (EARL)195 ne fait aucune référence aux apports d’industrie. En l’absence de
dispositions prohibant ce genre d’apport dans de telle forme sociale, nous devons recourir aux
dispositions de droit commun des sociétés civiles. En somme, il est légitime de prévoir des
apports en industrie dans les exploitations agricoles à responsabilité limitée. Un auteur
considère que dans ce type de société l’apport en industrie est un apport accessoire qui doit

191
R. Baillod, thèse préc.
192
J. Bozec, « les groupements d’exploitation agricole en commun », thèse, Rennes, 1966, n° 83.
193
CE. 3 mai 2002, n° « 222856 ».
194
Cass. com., 14 déc. 2004, n° « 01-11.353 ».
195
L. n° 85-697, 11 juillet 1985, relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.

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être adjoint à un apport en numéraire ou en nature. Il ne constitue pas à son sens un apport
autonome196.

Outre le domaine restreint de l’apport en industrie qui se traduit par sa prohibition dans
certaines formes de sociétés, les règles spéciales régissant les parts d’industrie excluent celles-
ci de la formation du capital social et déterminent paradoxalement les droits et les obligations
de l’apporteur en industrie en fonction du capital social, notamment les droits aux bénéfices et
aux actifs nets et l’obligation aux dettes197 et aux pertes sociales.

B - Critiques des règles régissant la rémunération de l’apport en industrie

1 - Droit aux dividendes : rémunération de l’apporteur en industrie en fonction du

capital

59. L'apporteur en industrie bénéficie de dividendes ainsi que du boni de liquidation. Les
parts d'industrie ne participent pas à la formation du capital social. Paradoxalement, elles sont
rémunérées en fonction de la part du capital détenue par l'associé qui a le moins apporté à la
société et non en fonction de la plus-value dégagée par la valeur travail.

En outre, l'intégration de l'apporteur au contrat de société est partielle dans la mesure où il ne

détient pas de parts sociales ou actions représentatives de sa portion au capital social. Par
ailleurs, les parts d'industrie représentent la part de l’apporteur en industrie dans les
dividendes de la société et dans le boni de liquidation. Or, lorsque les statuts ne définissent
pas la part de l'apporteur en industrie dans les dividendes, ce dernier perçoit une part de
dividende égale à celle de l'associé qui a moins apporté à la société. Cette règle posée par
l’article 1844-1 du Code civil entraîne des difficultés pratiques susceptibles de compromettre
les droits des associés y compris celles de l'apporteur en industrie. Soit, ce dernier sera lésé
dans sa rémunération en cas d'existence d'un associé minoritaire détenant une part dérisoire
dans le capital social et naturellement dans les dividendes ; soit les autres associés subiront un
préjudice en l’absence de minoritaire. En définitive, la règle engendre une insécurité juridique
tenant à l'imprévisibilité198 des effets du contrat de société ; dans ce cas, ni l'apporteur en
industrie, ni les autres associés ne peuvent prévoir le sort de leurs droits, de leurs intérêts ainsi

196
R . B. Goudet, « Théorie des apports-apport en industrie », JCS traité, mai 2014, p. 36.
197
Dans les sociétés civiles, elle est prévue par l’article 1857 du Code civil et dans les SNC, par l’article L 221-1
du Code de commerce.
198
Lorsque la loi est imprévisible, elle porte atteinte à la sécurité juridique.

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que l'étendue de leurs obligations. En pratique, il est donc essentiel de déterminer les droits de
l’apporteur en industrie.

Une solution s'avère pertinente afin de surmonter cette difficulté, elle consiste à appliquer
partiellement aux apports en industrie un régime similaire à celui des actions de travail usité
dans les SAPO mais uniquement en matière de rémunération du fait qu'une partie de leur
régime présente à notre sens certains désavantages que nous exposerons par ailleurs (dans le
chapitre des limites des actions de travail).

Les actions de travail sont mises en réserves dès le début de l'exercice de la SAPO jusqu'à la
fin de l'année199, elles sont émises concurremment aux actions du capital 200. Leur rapport avec
le nombre des actions du capital est fixé librement par les associés fondateurs, il doit être au
moins d'un quart si la société souhaite bénéficier de certains avantages fiscaux 201. Les parts
d'industrie seront émises proportionnellement aux sommes mises en réserves. On pourrait
donc concevoir que les dividendes rémunérant les « actions d'industrie » seront calculés en
fonction de ce qu'elles représentent dans le capital social et non pas fonction de ce que
représente la part du minoritaire dans le capital social. La mise en réserves desdites sommes
pendant une durée déterminée permet d'évaluer l'apport en industrie puisqu'il s'agit d'une
prestation à caractère successif. La partie du capital mise en réserves 202 en vue de créer des
actions de travail sera rémunérée via le versement des intérêts au profit des porteurs d'actions
en capital qui a servi à l'attribution des actions de travail203.

Néanmoins, les actions de travail ne sont pas attribuées à titre personnel aux ouvriers de la
SAPO, il s'agit d'une propriété collective de la coopérative de main d'œuvre. Or, il serait
inutile de transposer ce caractère collectif de propriété aux parts d'industrie.

60. Une seconde solution mérite d’être examinée est celle de savoir si on peut rémunérer
l’apporteur en industrie en fonction des plus-values d’industrie.

A l’instar du capital, l’industrie permet de réaliser une plus-value ce qui fait d’elle une valeur
évaluable économiquement.

199
Art. L. 225-261, al. 2, C. com.
200
J. F. Artz, « action », Rép. soc. juin 2002, n° 252.
201
V. MAGNIER, « société à participation ouvrière », Rép. soc., n° 7.
202
Il ne s’agit pas ici des réserves légales ou facultatives, il s’agit des réserves spécifiques aux SAPO et qui
servent à englober les sommes bloquées par les actionnaires pour une durée déterminée. Ces sommes sont la
contrepartie que représentent les actions de travail dans le capital social.
203
Art. L. 225-261, al. 3, C. com.

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Le travail peut être rémunéré en fonction de sa valeur, celle-ci est représentée par la plus-
value d’industrie dégagée. Si l’on envisage de le rémunérer en proportion du capital social, il
faut prendre en compte la représentativité des plus-values d'industrie dans le capital social. Ce
raisonnement nous conduit vers l'idée selon laquelle il est possible d'attribuer à la fin de
l'exercice des parts ou actions d'industrie proportionnelles à la représentativité de celles-ci
dans le capital social. À titre d'illustration, si les plus-values d'industrie représentent le 1/4 du
capital social, on attribuera 4 actions d'industrie contre 1 action en capital. En définitive, la
rémunération de l'apport en industrie serait en fonction de la plus-value et indirectement en
fonction du capital social. Toutefois, la représentation des plus-values d'industrie dans le
capital social est variable d'un exercice à l'autre, donc la contrepartie de ces actions d'industrie
demeurera variable d’un exercice à l’autre. Donc, cette solution se heurte au principe de la
sécurité juridique (notamment la prévisibilité des associés). On peut en outre s’interroger sur
le paramètre permettant de fixer la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes de
l’apporteur en industrie ?

En principe, la part des associés dans les bénéfices sociaux est proportionnelle à leur
participation au capital204, les associés peuvent convenir de clauses statutaires contraires
appelées clauses de dérogation de répartition de bénéfices. Ces clauses déterminent en amont
la part de chaque associé dans les bénéfices sociaux, il n’y aura pas d’aléa qui modifiera cette
portion. Or, le montant des bénéfices variera d’un exercice à l’autre mais la part
prédéterminée par la clause demeure constante et non aléatoire (ne dépend d’aucun aléa). En
présence d’une rémunération en fonction de la part de la représentativité des plus-values dans
le capital social, la situation serait-elle différente ? Puisque la part de chaque associé dans la
répartition du bénéfice variera d’un exercice à l’autre. Aux yeux de la jurisprudence, la
distribution conditionnelle des bénéfices est admise, même si cette condition ne dépend pas de
la seule volonté des autres associés 205.

La loi206 ainsi que la jurisprudence207 consacrent l’autonomie de la volonté des associés toute
en condamnant la clause léonine208. L’interrogation sur le caractère léonin du mode de
répartition de bénéfices évoqué se pose ?

204
Art. 1844-1, C. civ.
205
Cass. Req. 8 juil. 1885, DP 86. I. 301 ; voir aussi : D. Velardocchio, « Dividendes », Rép. soc. août 1996, n°
161.
206
Art. 1844-1, C. civ. dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux dettes se
déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie
est égale à celle de celui qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire »

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La Cour de cassation 209 a admis une convention d’égalisation des actionnaires consistant à
rémunérer les directeurs d’une société anonyme selon un pourcentage différent de leur
participation au capital social.

Par ailleurs, certains modes de répartition de bénéfices entre associés sont usités dans les
cabinets d’avocats britanniques dénommés « lock-step ». Cette approche consiste à repartir les
bénéfices entre associés en fonction de leur ancienneté et de leur expérience. Les cabinets
d’avocats américains quant à eux, mettent en œuvre le « eat what you kill ». Il s’agit de
rémunérer l’associé avocat en fonction de son chiffre d’affaires. Les deux approches peuvent
être transposées en tant que mode de rémunération de l’apporteur en industrie. En définitive,
Ces deux modes de rémunération démontrent la faisabilité de la répartition des bénéfices en
fonction de la valeur travail.

2 - Droit de l’apporteur en industrie aux réserves sociales

61. Les réserves sociales sont l’ensemble des sommes prélevées sur le bénéfice soit par
obligation légale (les réserves légales) soit facultativement (les réserves facultatives ou
statutaires). Le fait qu’elles soient prélevées sur les bénéfices, l’apporteur en industrie en
bénéficie.

La société peut procéder à une augmentation du capital par incorporation de réserves, Parfois,
une telle opération est obligatoire et le cas des SCP en témoigne. La loi 210 leur impose une
augmentation du capital en faveur de tous les associés lorsque les réserves prélevées sur les
bénéfices ou le dégagement de plus-values dues à l’industrie des associés le permettent. La
Cour de cassation a déduit d’une telle disposition le caractère automatique de l’augmentation
du capital par incorporation de réserves dans les SCP 211. L’apporteur en industrie a droit sur
les réserves. Par conséquent, dans l’hypothèse de leur incorporation au capital, l’apporteur en
industrie obtiendra des parts sociales en subrogation de ses droits sur les réserves.

207
Cass. civ., 2 mars 1931, S. 1932.1.281, note. F. Gény : cité par D. Vellardocchio, Rép soc. Dalloz, aout 1996,
n° 159.
208
Art. 1844-2, C. civ.
209
Cass. com., 20 décembre 1971, n° « 69-11784 » ; D. Velardocchio, « Dividendes », Rép. soc. aout, n° 161.
210
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, relatif pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-
879 du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, Art. 43, abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin
2022, relatif à certaines sociétés constituées pour l’exercice de la profession, art. 52, JORF n° 0150, 30 juin
2022.
211
Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 » ; Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-17.814 » : « augmentation
du capital des SCP. Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso, 3 juin, 2013, n° 22.

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Dans certains cas, les réserves peuvent être distribuées entre associés y compris l’apporteur en
industrie. Lors du retrait de l’apporteur en industrie, il bénéficie des droits sur les réserves
sociales. Sur le plan comptable, les réserves et le capital social constituent une partie des
capitaux propres de la société. Ils sont placés au passif du bilan. L’apporteur en industrie
détient une partie sur les capitaux propres malgré l’exclusion de son apport du capital social.
En effet, les créanciers trouvent un gage dans les réserves ce qui démontre que l’apporteur en
industrie, en « suspendant la perception d’une partie de son bénéfice » parce qu’elle sera
affectée à une composante des capitaux propres du bilan de la société, devient aussi légitime
qu’un apporteur en numéraire, même si le droit commun des sociétés ne lui reconnait pas
cette qualité tant que les réserves ne sont pas incorporées dans le capital social.

3 - Le droit de l’apporteur en industrie à une part de l’actif net

62. Selon l’article 1843-2, al. 2 du Code civil prévoit que « les apports en industries ne
concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l’attribution de parts
ouvrant droit au partage de bénéfice et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ».

Lors de la dissolution de la société, ou du retrait de l’apporteur en industrie, ce dernier a droit

à une part de l’actif net. Cependant l’apport en industrie n’étant pas un élément du passif ne
peut être ni repris, ni remboursé. La plus-value d’industrie à l’instar de celle du capital est un
élément de l’actif social. Elle est incluse dans l’actif social afin qu’elle soit partagée entre
associés. C’est dans ce sens que la 1ère chambre civile212 s’est prononcée dans une espèce
relative à une société crée de fait entre époux dont l’épouse avait apporté un appartement et le
mari son industrie en procédant à l’aménageant dudit appartement. La Cour de cassation
décide que l’apport en industrie ne peut être ni repris, ni remboursé. La position de la Cour de
cassation mérite d’être saluée. De prime abord, sur le plan comptable, les plus-values sont des
éléments de l’actif et ne peuvent être ni repris, ni remboursé du fait qu’ils ne figurent pas dans
le passif du bilan.

Par ailleurs, l’article 1844-9, al. 3, C. civ dispose que « tout bien apporté qui se retrouve dans
la masse à partager est attribué, à sa demande, et à charge de soulte s’il y’a lieu, à l’associé
qui en avait fait l’apport ». La 1ère chambre civile213 étend l’application de cette disposition
aux biens constitués au cours de la vie sociale par le fait de l’apporteur en industrie. Sa

212
Cass. 1re civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 », Rev. soc. 2006, p. 111, note D. Poracchia ; D. 2005.1230, obs.
A. Lienhard ; RTD com. 2005.785, obs. L Grosclaude, et 527, obs, C. Champaud et D. Danet.
213
Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 », RTD civ. 2006 p. 589, obs. T. Revet ; Cass. com. 17 déc. 2002,
n° « 99-12.152 » ; Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 ».

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position n’est pas en contradiction avec celle de l’arrêt du 19 avril 2005 qui affirme que les
apports en industrie ne peuvent être repris214. L’arrêt du 19 avril 2005 ne traite pas de la
question de la part de l’apporteur en industrie dans les actifs à partager mais traite de la
faculté de l’apporteur en industrie de se faire attribuer les biens issus de son industrie, à
charge de soulte s’il y’a eu lieu. Cet arrêt reconnait à l’apporteur en industrie une faculté
d’user d’une sorte de droit préférentiel et ne lui donne absolument pas le droit de reprendre
son apport et cela est conforme à l’article 1844-9 du Code civil qui s’applique dès lors que les
passifs sont apurés, c'est-à-dire dès lors que les dettes sociales sont payées et les mises
sociales remboursées. L’arrêt du 19 avril 2005 lorsqu’il dit que l’apport en industrie ne peut
être repris, ne vise pas les fruits de cet apport, mais rappelle la spécificité de l’obligation de
l’apporteur en industrie par rapport à celle découlant de l’apport en numéraire et l’apport en
capital. L’apporteur en industrie a une obligation de faire (exécuter l’apport) et de ne pas faire
(obligation d’exclusivité et de non-concurrence) qui est incompatible avec une situation de
reprise mais celles-ci disparaissent lors du remboursement du capital social ou sa réduction à
zéro (coup d’accordéon). Une fois les parts du capital disparues, les parts d’industrie
s’anéantissent naturellement puisqu’elles ne sont qu’une fonction des premières (les parts du
capital).

C - Les droits politiques de l’apporteur en industrie

63. L’apporteur en industrie en sa qualité d’associé dispose en principe d’un droit de vote
dans les assemblées. Cette qualité d’associé qui est à l’origine de l’exercice du droit de vote
est reconnue à l’apporteur en industrie aussi bien par la doctrine 215 que par la jurisprudence216.

Les apporteurs en industrie sont des associés à part entière. D’abord il ressort de la définition
légale de la société issue des propos de l’article 1832 du Code civil que « la société est
instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter

214
Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17-226 ». la Cour s’est prononcé dans ces termes « Mais attendu que
lors de la liquidation d'une société créée de fait, il n'y a lieu ni à la reprise, ni au remboursement des apports en
industrie ; que la cour d'appel ayant retenu d'une part l'existence d'une société de fait entre les concubins, et
relevé d'autre part que Jacques Y... avait par son travail sur l'immeuble appartenant à sa compagne fait un apport
en industrie à hauteur de 84 500 francs, a exactement décidé que cet apport, s'il donnait vocation à une partie de
la plus-value sur l'immeuble, ne pouvait être repris, de sorte que Jacques Y... ne détenait pas de créance du chef
des travaux effectués ; que l'arrêt est légalement justifié »
215
Cass. 1re, civ., 30 mars 2004: Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia; RTD com. 2004, p. 550, obs. M.-H.
Monsériébon; RTD com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet; Rec. Dalloz 2004, p. 1088.
216
Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia ; RTD com. 2004, p. 550, obs. M.-H.
Monsériébon ; RTD com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet ; Rec. Dalloz 2004, p. 1088.

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de l’économie qui pourra en résulter ». Classiquement, en rémunération de leurs apports, les
associés reçoivent des droits sociaux qui leur confèrent la qualité d’associé. Le droit de vote
de l’apporteur en industrie n’est pas issu d’une disposition spéciale mais puise son fondement
dans sa qualité d’associé ; d’ailleurs, l’article 1844, al. 1er, du Code civil énonce que « tous
associé a le droit de participer aux décisions collectives 217».

L’alinéa 3 de l’article 1832 du Code civil énonce que « les associés contribuent aux pertes ».
Dans le même ordre d’idées, d’autres dispositions abordent la question de la perte sociale :
d’une part, l’alinéa 2 de l’article 1843-2 du Code civil prévoit que « les parts d’industrie ne
concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l’attribution de parts
ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ».
D’autres part, l’article 1844-1, al. 1er prévoit que « la part de chacun dans les bénéfices et les
pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital ».

Il ressort de la lecture de ces dispositions que l’apporteur en industrie contribue aux pertes
sociales au même titre que l’associé en capital. Il en résulte alors que, de ce point de vue, le
législateur considère bel et bien l’apporteur en industrie en tant qu’associé.

La jurisprudence affirme la qualité d’associé de l’apporteur en industrie à travers une

jurisprudence constante. C’est donc à tort qu’une cour d’appel a prononcé la dissolution d’une
société civile professionnelle en vertu de l’article 1844-5 du Code civil pour cause de
détention de la totalité des parts sociales par un seul associé. En l’espèce, la société
comprenait un associé détenant l’intégralité du capital social et un apporteur en industrie
détenant des parts d’industrie. Dans une décision saluée par la doctrine, la Cour de
cassation218 a censuré la décision des juges de fond en considérant l’apporteur en industrie
comme un véritable associé au visa de l’article 1844-5 du Code civil. Au fond, cet article n’a
pour vocation que faire respecter l’idée de société, laquelle devrait en principe compter
plusieurs associés, peu importe que les parts d’industrie soient exclues du capital social.

Outre la qualité d’associé de l’apporteur en industrie, l’exercice de son droit de vote demeure
incertain lorsqu’il s’agit de décider d’une augmentation du capital social sans incorporation
des réserves. L’incertitude tient au fait que les parts d’industrie ne concourent pas à la
formation du capital social, donc l’apporteur ne devrait pas voter les résolutions relatives à la

217
La participation aux décisions collectives n’est pas synonyme de droit de vote. V. le 3 ème alinéa du texte (en
cas de démembrement, il y a dissociation du droit de participer aux décisions collectives et du droit de vote.
218
Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, n°01-15.575, Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia ; RTD. com. 2004, p.
550, obs. M.-H. Monsériébon ; RTD. com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet ; Rec. Dalloz 2004, p.
1088.

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modification du capital social. De même, on se demande si les apporteurs en industrie ne
devraient pas exercer leur droit de vote en assemblée spéciale pour les décisions relatives aux
parts d’industrie.

Au demeurant, une augmentation de capital social affectera les droits des associés en
industrie, par exemple, une nouvelle répartition du capital social pourrait affecter la part du
bénéfice de l’apporteur en industrie, ou bien une réduction du capital pourrait réduire la valeur
des parts d’industrie jusqu’à leur extinction.

Pour ces raisons, nous considérons que l’exercice du droit de vote, par l’apporteur en
industrie, lors d’une augmentation du capital social, est indispensable et légitime.

D - L’incertitude du régime de la contribution de l’apporteur en industrie aux pertes et

aux dettes : obligations incombant à tout associé

64. L’apporteur en industrie étant associé lui incombe deux principales obligations : la
contribution aux pertes sociales ainsi que l’obligation aux dettes sociales, dans les sociétés à
responsabilité illimitée219.

1 - La contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales :

65. La notion de contribution aux pertes sociales puise sa source dans l’équité naturelle 220. La
perte est la contrepartie du profit. Elle s’agit d’une application de l’adage Ubi emolumentum,
ibi onus 221. Les classiques comptent celle-ci parmi les trois éléments constitutifs de la

219
Sur cette distinction, V. P. Carcreff, Sur la confusion de la notion d'obligation aux dettes sociales avec celle
de contribution aux pertes, Gaz. Pal. 1976, 1, Doctr. p. 145 à 147 ; Y. Dereu, note sous Cass. 3 e civ., 6 juill.
1994, Bull. Joly 1994, § 307, p. 1105 ; B. Saintourens, Rép. soc. Dalloz, v° Société civile, 1997, n° 19 et 20, p. 4
; D. Gibirila, L'obligation aux dettes sociales dans les sociétés civiles, Defrénois 1998, art. 36808, p. 625 à 650,
spéc. n° 1, p. 625 et 626 ; P. Merle avec la collaboration de A. Fauchon, Droit commercial, Sociétés
commerciales, 8e éd., Précis Dalloz, 2001, n° 40, p. 55 ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial
général et Sociétés, 11e éd., Coll. « Droit des affaires et de l'Entreprise » dirigée par Y. Guyon, Série :
Enseignement, Economica, 2001, n° 123, p. 124 ; Pour une application jurisprudentielle, V. Cass. 3e civ., 6 juill.
1994, où l'on voit un associé d'une SCI constituée en vue de la construction et la vente d'immeubles, vainement
tenter d'invoquer son absence d'obligation aux dettes, aucun créancier social ne s'étant manifesté, pour refuser de
contribuer aux pertes constatées lors de la liquidation de la société, Bull. civ. III, n° 140 ; RTD com. 1994, p. 723,
obs. C. Champaud et D. Danet
220
F. Kanderien, « la contribution aux pertes sociales », Rev. soc. Dalloz, 2002, p. 617.
221
« Là où est l’émolumen, là est la charge ».- Sur cet adage, V. [Link], et L. Boyer, Adages du droit francais,
4e éd., Litec, 1999, n° 452, p. 915 ; [Link] Lexique juridique, expressions latines, Coll. Carré droit, Litec,
1999, p. 195 cité par F. Kanderien, préc.

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société222. En revanche, d’autres auteurs 223 considèrent que la contribution aux pertes sociales
n’est pas un critère de la qualification d’associé 224.

La notion de contribution aux pertes doit être distinguée de celle de l’obligation aux dettes 225.
Les deux expressions se confondent en fait dans les sociétés à responsabilité indéfinie. Dans
les sociétés à risque limités la distinction est digne d’intérêt dans la mesure où la
responsabilité limitée des associés implique que la perte sociale ne puisse excéder le capital.

La contribution aux pertes intervient dans les rapports entre associés, l’obligation aux dettes
quant à elle s’étend aux rapports avec les créanciers de la société. Par ailleurs, cette dernière
s’exécute à tout moment de la vie sociale dès que la créance est exigible et certaine, or, la
contribution aux pertes sociales a lieu, sauf cas exceptionnels 226, à la liquidation de la société.

La perte notion non définie par le législateur 227 recouvre plusieurs acceptions qui méritent
d’être nuancées.

La perte comptable se distingue de l’acception de la perte sociale 228. La première se

matérialise à la fin de chaque exercice. Elle est constatée par comparaison de l’actif net et la

222
J. Rochfeld, Cause et type de contrat, Préf. J. Ghestin, Thèse LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 311, 1999, n° 157,
pp.152-153-154 ; F. Kanderien, « la contribution aux pertes sociales », Rev. soc. Dalloz, 2002, p. 617.
223
Cass. com., 4 janv. 1994, obs. F. Zénati, RTD civ. 1994, p. 644, n° 4 ; De la même façon qu'avant la
modification de l'art. 8 CGI par la loi n° 98-546 du 2 juill. 1998 portant Diverses Dispositions d'Ordre
Economique et Financier (DDOEF), le nu-propriétaire de parts d'une société relevant du régime fiscal des
sociétés de personnes était en tant qu'associé, selon une réponse ministérielle, seul redevable de l'impôt sur le
revenu à raison des bénéfices sociaux (V. Rép. min. budget n° 24606 à M. Valleix, JOAN Q 23 déc. 1996, p.
6735 ; Dr. fisc. 1997, n° 490, p. 612, obs. crit. R. Gentilhomme et J.-P. Louveau ; Defrénois 1997, art. 36514, p.
291). Cette position de l'administration avait été sévèrement critiquée en ce qu'elle conduisait à imposer le nu-
propriétaire sur des revenus qu'il ne percevait pas et à exonérer l'usufruitier qui les percevait. (V. J. Derruppé, De
l'ineptie de refuser à l'usufruitier la qualité d'associé, Defrénois 1997, art. 36514, p. 290 et 291 ; R. Gentilhomme
et J.-P. Louveau, La taxation à l'impôt sur le revenu du nu-propriétaire de droits sociaux ou l'art fiscal de tondre
un oeuf..., JCP éd. N 1997, Prat. n° 3999, p. 477 à 480). Ce résultat extravagant a été corrigé par l'art. 78-I de la
loi du 2 juill. 1998 portant DDOEF qui a complété l'art. 8 CGI dans le sens d'un partage de l'imposition entre
l'usufruitier et le nu-propriétaire. Ce texte dispose désormais : « en cas de démembrement de la propriété de tout
ou partie de parts sociales, l'usufruitier est soumis à l'impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant aux
droits dans le bénéfice que lui confère sa qualité d'usufruitier. Le nu-propriétaire n'est pas soumis à l'impôt sur le
revenu à raison du résultat imposé au nom de l'usufruitier ».
224
J. Ledan, « Nouveau regard sur la notion d’associé », Dr. Soc, éd. Lexis 360, Octobre 2010, n° 10.
225
T. com. Vannes, 27 avr. 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, Jur. p. 610, Selon le tribunal, « la doctrine considère qu'il ne
peut y avoir, du point de vue juridique, de véritables pertes sociales auxquelles un associé soit tenu de contribuer,
que si le capital est réellement entamé, ce qui ne peut s'apprécier à l'occasion de chaque exercice annuel, mais
seulement en cas de liquidation de la société. Il n'est pas possible de dégager une notion de perte sociale sur un
seul exercice annuel s'il n'a pas été établi que le capital de la société a été entamé ».
226
Par exemple le cas du retrait de l’associé avant la dissolution de la société. La perte constatée à la fin de
l’exercice est une perte comptable qui se distingue de la perte sociale qui intervienne en principe à la dissolution
de la société.
227
F. Kenderian, « La contribution aux pertes sociales », Rev. soc. 2002, p. 640.

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valeur nominale du capital, compensée par des réserves latentes 229. Or, La seconde quant à
elle est relevée, dans le cas d’une entreprise dotée de la personnalité morale 230, en comparant
les actifs nets et la valeur nominal du capital et elle a lieu à la dissolution de la société. La
jurisprudence231 affirme que la contribution aux pertes est reportée à la liquidation de la
société. Il existe des cas exceptionnels où la perte sociale peut être conçue en amont de la
dissolution de la société, nous citons à titre d’exemple : le retrait de de l’associé qui contribue
à la perte avant la dissolution de la société, les réductions du capital motivées par des pertes,
les contributions anticipées prévues par les associés, les contributions anticipées exigée par la
loi Lorsqu’en raison de pertes comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la
moitié du capital social. C’est donc une réduction de capital motivée par des pertes, comme
évoqué précédemment .

L’article 1832, al.3, C. civ dispose que « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Les
clauses qui exonèrent totalement un associé de contribuer aux pertes sont réputées léonines
sont réputées non écrites (C. civ. art. 1844-1).

En effet, l’apporteur en industrie détient la qualité d’associé, il lui incombe alors de contribuer
aux pertes sociales. De même, l’article 1843-2 al.2 lui impose explicitement l’obligation de
contribuer aux pertes sociales.

En outre, l’article 1844-, al. 1 détermine à quelle proportion les associés doivent contribuer
aux pertes. Aux termes de cet article « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa
contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part
de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à la part de celui qui a le moins apporté
à la société, sauf stipulations contraires ».

228
F.-X. Lucas, Fasc. préc., note 18, n° 19, p. 6 ; J. Mestre, D. Velardocchio et C. Blanchard-Sébastien, Lamy
sociétés commerciales, SNC, SARL, SA, sociétés particulières, Constitution et gestion, Groupes -
Restructurations, Valeurs mobilières, Responsabilité, éd. 2002, n° 2609, p. 1161 ; F. kenderian, préc., p. 617.
229
R. Baillod, thèse préc., p.145.
230
Dans le dans d’une entreprise dépourvue de la personnalité morale une perte sociale apparait si les charges
excèdent les produits voir dans ce sens, R. Baillod, thèse préc., p.144 ; T. Massart, « contribution aux pertes »,
Rép soc. Dalloz.
231
T. com. Vannes, 27 avr. 1973, Gaz. Pal. 1973. 2. 610 « il ne peut y avoir, du point de vue juridique, de
véritables “pertes sociales” auxquelles un associé soit tenu de contribuer, que si le capital est réellement entamé,
ce qui ne peut s'apprécier à l'occasion de chaque exercice annuel, mais seulement en cas de liquidation de la
société ».

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Nous admettons que la perte se distingue du manque à gagner 232. Le manque à gagner
n’affecte pas la substance de l’apport.

Cependant, l’apporteur en jouissance et l’usufruitier des droits sociaux contribuent aux pertes
sociales par un manque à gagner contrairement à l’apporteur en propriété qui se voit affecté
son capital en substance. Qu’en est-il alors de l’apporteur en industrie ?

La doctrine est divisée sur la question. Certains auteurs 233 estiment que l’apporteur en
industrie devrait contribuer aux pertes sociales à proportion de la part du minoritaire dans le
capital. De ce fait, il doit en sus de la perte de son apport, qui se traduit par la privation de sa
liberté individuelle, participer aux pertes affectant le capital social.

D’autres234, soutiennent l’idée selon laquelle la contribution aux pertes de l’apporteur en

industrie à l’instar de l’apporteur en jouissance porte sur leur apport, le premier devrait perdre
la contrepartie de la privation de sa liberté individuelle pendant la durée de l’apport, le second
perdra la jouissance de son bien durant la vie sociale.

Il nous semble utile d’analyser la question de la contribution aux pertes de l’apporteur en

industrie à la lumière du régime applicable à l’usufruitier et celui propre à l’apporteur en
jouissance.

Le titulaire de parts en d’industrie et l’usufruitier de droits sociaux, sont dépourvus de parts

représentatives du capital social et sont rémunérés au moyen de dividendes, ces deux cas de
figure semblent avoir des dénominateurs en commun.

Même si, l’apporteur en industrie à l’opposé de l’usufruitier 235 a droit aux bénéfices
distribuables et non distribuables incorporés en principe aux réserves. Désormais, cet élément
de distinction n’est plus pertinent dès lors que l’usufruitier a droit aux dividendes distribués

232
E. Thaller, note sous CA Amiens, 26 mai 1906, D. 1907, 2 e partie, p. 25, qui estime, p. 26, que «
l'improductivité de l'argent n'est pas une perte, mais un simple manque à gagner ».
233
C. Hannoun, « liquidation et partage », Rép. Soc. Dalloz, avril 2007, n° 515-518.
234
Art. L. 223-7, C. soc. Commenté par J-p Valuet, A. Leinhard, Rép. soc. Dalloz.
235
Cependant l’usufruitier de droits sociaux n’a pas la qualité d’associé selon la Cour de cassation : la Chambre
commerciale de la Cour de cassation a rendu un avis le 1er décembre 2021 (n° 20-15.164), sur le fondement de
l’article 578 du Code civil, qui rattache la qualité d’associé à celle de propriétaire des parts ou actions. (Nue-
propriété = propriété). La Cour reconnaît néanmoins à l’usufruitier le pouvoir de provoquer une délibération des
associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.
Avis repris par Civ. 3ème 16 février 2022, n° 20-15.164 (La 3ème chambre civile avait saisi pour avis la chambre
commerciale en vertu de l’article 1015-1 du code de procédure civile).
V. le commentaire de cette décision par R. Mortier à la revue Droit des sociétés n° 4, Avril 2022, comm. 38.

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sur les réserves 236 à condition de lui appliquer le régime du quasi-usufruitier237, comme en
témoigne un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation238. Mais encore, il
recouvre son usufruit sur la part du nu-propriétaire dans les actifs nets par principe de
subrogation réelle239. La première chambre civile de Cour de cassation du 22 juin 2016 240
attribue le droit aux réserves distribuées au nu-propriétaire. Mais ça ne serait pas de même, en
présence d’une convention entre l’usufruitier des droits sociaux et le nu-propriétaire
permettant la création d’un quasi-usufruit sur les réserves distribuées 241.

Sous cet angle, la comparaison entre l’usufruitier des droits sociaux et l’apporteur en industrie
n’est pas inutile car elle nous permet de déduire a priori que la solution applicable à
l’usufruitier en matière de contribution aux pertes, qui consiste à lui reconnaître un manque à
gagner, peut par analogie s’appliquer à l’apport en industrie.

En outre, les droits de l’usufruitier sont plus renforcés que ceux de l’apporteur en industrie,
lors d’une réduction du capital à zéro suivie de son augmentation (coup d’accordéon). Les
droits de l’usufruitier des droits sociaux seront, par subrogation réelle, reportés sur les
nouveaux titres. L’apporteur en industrie quant à lui verra son apport disparaitre à l’occasion
d’un coup d’accordéon. Nous constatons donc que l’usufruitier est plus protégé que
l’apporteur en industrie, à l’occasion d’un coup d’accordéon, dans la mesure où les parts
d’industrie disparaissent à l’occasion d’une réduction du capital à zéro, alors que l’usufruit
des droits sociaux subsistera par principe de subrogation réelle. L’apporteur en industrie
devrait "lege ferenda » bénéficier d’un d’un régime de contribution aux pertes similaire à
celui applicable à l’usufruit des droits sociaux.

236
Cass. com., 10 Févr. 2009, n° « 07-21.806 », note. Cadiou ; S. Taieb, L. Partner, « Le démembrement de
propriété de titre », Lamyline 1er janvier 2012, n° 1081; A. C-Trapiers, « usufruit », Rep. soc. Sep. 2012, n°
334 ; voir aussi : l’art. L. 232-11, al. 2, C. com. considère les réserves distribuées comme des dividendes.
237
L’usufruitier des droits sociaux exerce de plein droit un quasi-usufruit sur les dividendes prélevés sur les
réserves. La Cour de cassation a refusé de qualifier les mises en réserves des bénéfices de donation au nu-
propriétaire. Mortier considère que toute distribution n’altérant pas la part du capital social (soit le nominal du
titre) est un fruit et cela, indépendamment de l’origine des sommes distribuées (résultat courant, résultat
exceptionnel, réserves).
238
Cass. com., 27 juil. 2015, n° 14-16. 246, AJ famille, note. C. Vernierères ; Lyon 16 octobre 2017, JCP E
2008, 1647, note R. Mortier.
239
S. Taieb, L. Partner, « Le démembrement de propriété de titre », Lamyline 1er janvier 2012, n° 1081 ; F.
Zenati, « l’usufruit des droits sociaux », Rép. soc., janvier 2013, n° 413 ; La doctrine admet le report de l’usufruit
sur la fraction du boni de liquidation attribuée au nu-propriétaire des droits sociaux par principe de la
subrogation réelle.
240
Cass. 1re civ , 22 juin 2016, n° « 15-19471 ».
241
Cass. com., 27 juil. 2015, n° 14-16. 246, AJ famille, note. C. Vernierères ; Lyon 16 octobre 2017, JCP E
2008, 1647, note R. Mortier.

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Par ailleurs, l’apporteur en industrie à l’instar de l’apporteur en jouissance fournit une
prestation à caractère successif. Par analogie, la contribution de l’apporteur en industrie aux
pertes sociales devrait être calquée sur le cas de l’apporteur en jouissance dont l’obligation à
la contribution aux pertes consiste seulement à perdre sa mise sociale, c'est-à-dire perdre la
contrepartie de la jouissance des biens concédée à la société.

Lorsque l’apporteur en industrie ou en jouissance effectue un apport à une société à

responsabilité indéfinie, leur contribution aux pertes ne peut pas se limiter à un manque à
gagner, mais doit être interprétée en tant que perte qui s’évalue au-delà de sa mise sociale242
(la mise sociale de l’apporteur en industrie est la prestation promise).

En définitive, la contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales ne devrait pas être
étendue à une perte sur ses biens personnelles, elle doit de lege ferenda se limiter à la perte de
la valeur marchande de son travail, du moins dans les sociétés à responsabilité définie.

Certains peuvent réfuter ces propos en leur opposant le principe de l’égalité des associés. En
soutenant que les apporteurs en capital perdent leurs apports en sus du manque à gagner.

A notre avis, il en va de même pour les apporteurs en industrie. En effet, à l’opposé des
apporteurs en capital et eu égard aux spécificités de leur apport, les apporteurs en industrie
perdent de la substance de leur apport ; laquelle se traduit par la privation de leur liberté
individuelle pendant leur présence dans la société. Dans le même temps, Il n’incombe à
l’’apporteur en capital aucune obligation de présence à la société, la libération de son apport
suffit. L’industrie est, en revanche, une prestation qui en principe exige la présence de son
apporteur dans la société.

En outre, l’apporteur en industrie subit un manque à gagner qui se traduit par la perte de la
valeur marchande de l’industrie apportée.

En effet, en dépit du caractère extrapatrimonial de la prestation du travail son caractère

marchand demeure incontestable. L’apporteur en industrie à la dissolution de la société aurait
perdu les revenus qu’il aurait perçus en tant que salarié, la quantité de travail qu’il aurait
fourni à l’entreprise est une valeur qu’on peut largement évaluer en numéraire.

242
C. Hannoun, « liquidation et partage », Rép. soc. Dalloz, avril 2007, n° 515.

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Nous soutenons l’idée selon laquelle l’apporteur en industrie devrait contribuer aux pertes
sociales à proportion de la valeur marchande de son apport243, à cet effet, il se trouverait que
la valeur marchande de l’apport en industrie s’il avait été incluse au capital social ne se verrait
affectée, dans certains cas, que partiellement, par des pertes. Dans ce cas, l’apporteur en
industrie devrait de lege ferenda avoir droit au remboursement du reste de son apport.
Pourtant, la jurisprudence244 affirme que les apports en industrie ne sont ni repris, ni
remboursés.

La position de la jurisprudence est certes saluée, elle affirme le principe de l’exclusion des
parts d’industrie du capital social. Les apports en industrie ne sont pas comptabilisés. Ils sont
juste stipulés dans les statuts. Or, les plus-values d’industrie sont comptabilisées dans les
éléments de l’actif. Les plus-values d’industrie se trouveraient dans la masse à partager et non
pas en haut du passif pour être remboursés.

66. Comment alors l’apporteur en industrie peut-il perdre partiellement ou totalement son
apport ?

Le caractère successif et futur de la libération de l’apport en industrie ainsi que sa nature

extrapatrimoniale ne semblent pas constituer un obstacle dans la détermination de la part de
l’apporteur en industrie dans les pertes.

243
La valeur marchande de l’apport en industrie correspond à combien couterait la prestation fournie par
l’apporteur en industrie à la société (exemple : combien couterait sa prestation si elle a été promise dans le cadre
d’un contrat de travail)
244
Cass., civ. 1re, 19 avril 2005, n° « 01-17.226 » : "Lors de la liquidation d'une société créée de fait, il n'y a lieu
ni à la reprise, ni au remboursement des apports en industrie. Une cour d'appel qui a retenu l'existence d'une
société créée de fait entre concubins et d'un apport en industrie consistant en des travaux effectués par le
concubin dans la maison de sa compagne, décide exactement que cet apport, s'il donne vocation à une partie de
la plus-value sur l'immeuble, ne peut être repris.".
Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 » : l’apporteur en industrie conserve, cependant, la faculté de
reprendre le fruit de son apport après apurement du passif à charge de verser une soulte, si sa part dans la masse
à partager ne lui suffit pas de reprendre son œuvre ou le produit de son apport, c’est dans ce sens que la
jurisprudence de la cour de cassation s’est prononcée dans les termes suivants : "Attendu qu'ayant constaté que
les sept tapisseries avaient été réalisées dans le cadre des activités artisanales et traditionnelles développées par
le Centre, c'est à bon droit, et sans méconnaître les droits de propriété incorporelle sur ces œuvres, que la cour
d'appel a retenu que, matérialisant l'apport en industrie de Mme X... et relevant de ce fait de l'actif social, elles
devaient être incluses dans la masse à partager, Mme X... ayant seulement la faculté, par application de l'article
1844-9 du Code civil, de se les faire attribuer à charge de soulte, dès lors qu'étant issues de son industrie, elles se
retrouvaient en nature dans l'actif social ; que le moyen n'est pas fondé".

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Le caractère extrapatrimonial de l’industrie n’écarte pas sa nature marchande. Le travail a une
valeur sur le marché, de ce point de vue elle devrait faire l’objet d’une évaluation comme
c’est d’ailleurs le cas des apports en nature et le cas échéant d’une réévaluation périodique 245.

67. Le caractère successif et futur de la libération de l’apport en industrie ne fait pas obstacle
non plus à la détermination de la contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales
dans la mesure où cette dernière intervient sauf cas exceptionnels lors de la dissolution de la
société au préalable de laquelle l’apporteur en industrie aurait libéré une valeur déterminée de
son industrie.

En revanche, la solution qui consiste à stipuler une clause pour limiter la contribution aux
pertes de l’apporteur en industrie à un manque à gagner se heurte à l’alinéa 2 de l’article
1844-1 du C. civ interdisant les clauses léonines 246. La question qui s’est posée247 est de
savoir si le fait d’affranchir totalement l’apporteur en industrie des pertes sociales sur ses
biens personnels tombe sous le coup de l’interdiction des clauses léonines ?

Nous souscrivons à la position de Madame Baillod qui considère la clause exonérant

totalement l’apporteur en industrie de la contribution aux pertes sur ses biens personnels ne
devrait point être léonine du fait de la particularité de cet apport. Cet auteur propose de lege
ferenda d’ajouter une disposition à l’article 1844-1 prévoyant la validité d’une telle clause 248.
Madame Baillod s’appuie dans son analyse sur l’état du droit avant la loi du 4 janvier 1978 249.
La validité d’une telle clause était affirmée par le texte des travaux préparatoires du Code
Napoléon250, admise par la jurisprudence251 et validée par la doctrine. Deux arguments
justifiaient sa validité d’abord, la rédaction de l’article 1855 (ancien) du C. civ qui ne
condamnait que la stipulation affranchissante de toute contribution aux pertes, les sommes ou
effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés 252. Ensuite, on faisait valoir

245
Art. L. 225-8, C. com.
246
Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, n° 92-17231, Aurinc/Lapeyre, note, R. Baillod, « l’apport en industrie et la
contribution aux pertes d’une SCP », BJS, 1 fév. 1995, n° 2, p.149, éd. Lextenso ; l’auteur se prononce ainsi : «
Avant la réécriture de l'interdiction des clauses léonines par la loi du 4 janvier 1978, il était admis que l'apporteur
en industrie puisse être exempté par les statuts de toute contribution aux pertes sur ses biens personnels, sa
contribution étant jugée effective et suffisante du fait de la privation de sa rémunération consécutive à l'état de
pertes.
247
R. Baillod, apport en industrie : déclin ou renouveau, Thèse, Université Tououse 1, capitole, 1980, p. 150.
248
R. Baillod, Thèse préc., p. 155.
249
R. BaillodThèse préc., p. 151.
250
R. Baillod, Thèse préc., p. 151.
251
Req. 3 janv. 1917 (motifs), Journ. soc. 1918, 185, note H. Blaise.
252
R. Baillod, apport en industrie : déclin ou renouveau, Thèse, Université Tououse 1, capitole, 1980, p. 151.

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qu’il n’y avait pas une exonération de la contribution aux pertes puisqu’il subit la privation de
la rémunération de son apport toute en continuant à libérer son apport 253.

Un arrêt254 de la première chambre de la Cour de cassation vient trancher la question en

évoquant qu’’il faut tenir compte des parts d’industrie en plus des parts sur le capital pour
déterminer la répartition des pertes sociales.

En définitive, l’application du droit commun pour déterminer l’étendue de la responsabilité de

l’apporteur en industrie aux pertes sociales souffre d’incertitudes et perd de vue des
spécificités de l’apport en industrie.

2 - La contribution de l’apporteur en industrie aux dettes sociales

68. Dans les sociétés à responsabilité illimitée, l’obligation aux dettes sociales est une
conséquence de la qualité d’associé et instituée au profit des tiers. Dans les sociétés civiles,
elle est prévue par l’article 1857 du Code civil et dans les SNC, par l’article L 221-1 du Code
de commerce. Les associés ne peuvent s’en prévaloir entre eux255. Cela constitue, à l’instar du
moment du déclenchement de l’obligation 256, un trait de distinction entre l’obligation aux
dettes sociales et la contribution aux pertes sociales. Toutefois, la distinction entre les deux
notions est illusoire dès lors qu’on est dans le cas de sociétés à responsabilité indéfinie car en
cas de poursuite vaine de la société, les associés seraient responsables des dettes sociales.
Dans le cas des sociétés à risques limités, c’est la société qui est responsable aux dettes
sociales et non pas l’associé qui a déjà libéré sa mise (son apport).

L’obligation aux dettes sociales n’est pas régie par un régime général. En effet, chaque société
est soumise à des règles propres. En effet, l’étendue de cette obligation ainsi que sa mise en
œuvre varient en fonction des formes sociales. Les associés d’une société civile sont
indéfiniment responsables des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à
la date de la cessation du paiement ou à celle de son exigibilité (article 1857 C. civ). Les
associés en nom et les commandités sont indéfiniment et solidairement responsables des

253
R. baillod, thèse préc.
254
Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, n° 92-17231, Aurinc/Lapeyre, note, R. Baillod, « l’apport en industrie et la
contribution aux pertes d’une SCP », BJS, 1 fév. 1995, n° 2, p.149, éd. Lextenso ; M. Jeantin, « Influence de
l’existence d’apports en industrie sur la répartition des pertes au sein d’une SCP », RTD com. Dalloz, 1995 p.
422.
255
Art. 1857, C. civ. ; art. L. 221-1, C. com.
256
En principe les pertes sociales, contrairement aux pertes comptables, interviennent à la dissolution de la
société. Exceptionnellement les pertes sociales ont lieu lors du retrait d’un associé ou bien lorsque les
dispositions statutaires conviennent ainsi à l’unanimité sinon cela peut constituer une augmentation des
engagements des associés. Désormais, Les dettes sociales quant à elles ont lieu au cours de la vie sociale.

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dettes sociales en raison de leur qualité de commerçant (art. L. 221- C. com.). La mise en
œuvre de l’obligation aux dettes dépend également de la forme sociale. Les créanciers ne
peuvent poursuivre les associés d’une société à responsabilité indéfinie qu’après avoir
poursuivi vainement la société. Or, les créanciers des sociétés à risques limités poursuivent la
société et non pas les associés.

L’article 1857 dans son alinéa 1er dispose que « les associés sont tenus des dettes sociales à
proportion de leur part dans le capital social à l’exigibilité ou à la date de la cessation de
paiement ». L’apporteur en industrie dans une société civile est tenu des dettes sociales
comme celui dont la participation est la plus faible (C. civ. art. 1857 al. 2).

Le fait que l’article 1857 figure dans le chapitre régissant les sociétés civiles sème un doute à
propos de l’extension de l’application de cet article aux sociétés commerciales. L’exclusion
de l’article 1857 des dispositions générales du Code civil démontre la volonté du législateur
d’appliquer cet article exclusivement aux sociétés civiles.

Il ressort de l’inapplication de l’article 1857 aux sociétés commerciales 257 qu’en cas du retrait
de l’apporteur en industrie, serait-il tenu des dettes antérieures mais non exigibles à la date de
son départ ? La réponse à cette question suppose, à la lumière de l’interprétation de l’article
1857 du Code civil et l’article L. 221-1 du Code de commerce, l’existence de deux régimes
qui sont les suivants : le régime propre aux sociétés civiles et celui des sociétés commerciales
de personnes.

En somme, l’obligation aux dettes de l’apporteur en industrie tient à la forme juridique de la

société à laquelle est effectué l’apport. On est en présence de deux régimes distincts en
matière de l’obligation aux dettes sociales. Les deux régimes influencent l’étendue de
l’obligation aux dettes de l’apporteur en industrie. Il convient de traiter de prime abord
l’étendue de l’obligation aux dettes d’un apporteur en industrie d’une société civile, puis celui
d’une société commerciale de personnes.

a - L’étendue de l’obligation aux dettes sociales de l’apporteur en industrie d’une société

civile :

69. L’article 1857 du Code civil, qui régit l’obligation aux dettes dans les sociétés civiles,
figure dans le deuxième chapitre dédié à la société civile. Mais, l’obligation aux dettes des
associés des sociétés commerciales est régie par l’article L. 221-1 du Code de commerce.

257
D. Gibirela, La société en nom collectif, droit des sociétés 2020, p. 287.

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L’alinéa premier de L’article 1857 C. civ. dispose qu’à l’égard des tiers les associés sont
indéfiniment responsables des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à
la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. L’alinéa 2 du même article
prévoit que « l’associé qui n’a apporté que son industrie est tenu des dettes sociales comme
celui dont la participation au capital social est la plus faible ». Il ressort de ce texte que la
règle s’applique uniquement aux apporteurs en industrie des sociétés civiles. En effet,
l’apporteur en industrie d’une SNC ou d’une société en commandite, étant commerçant et
solidaire, le second alinéa ne lui est point applicable car aux yeux des créancier sociaux, il n’y
a pas lieu de considérer la portion de chaque associé dans la dette sociale.

Vis-à-vis des tiers, l’associé qui n’a apporté que son industrie à une société civile est tenu des
dettes sociales comme celui dont la participation est la plus faible. Mais à quel moment ? Un
auteur258 estime que le texte est formel « la contribution est fixée en considération de la
participation la plus faible au jour de l’exigibilité ou à la date de la cessation de paiement ». À
ses yeux, cette solution ne constitue pas une augmentation des engagements de l’apporteur en
industrie. Il estime que l’article 1836 du Code civil n’est pas applicable aux engagements à
l’égard des tiers ; il s’applique uniquement dans les engagements contractuels de l’associé
envers la société.

En outre, en cas d’existence d’un associé titulaire à la fois de parts en capital et des parts
d’industrie, comment alors calculer la part de contribution de l’apporteur en industrie aux
dettes sociales ? Est ce qu’il est tenu doublement des dettes sociales à proportion de sa part
dans le capital social et à proportion de la participation la plus faible au capital social ?

Un auteur considère que la contribution personnelle des associés aux dettes sociales va
intervenir dans la même proportion que la contribution aux pertes, mais cela ne signifie pas
que dette et perte sont synonymes259. Selon cet auteur « l’exemple le plus typique de non-
concordance entre perte et dette provient des particularités de l’apport en industrie. Si
l’exploitation est déficitaire, l’intéressé n’en continue pas moins à fournir des prestations non
rémunérées. Par la même, il perd sa mise » 260.

Ensuite, à propos des dettes antérieures au retrait de l’apporteur en industrie d’une société
civile, l’article est bien clair, il prévoit expressément la date de l’exigibilité ou celle de la

258
J. Richard, « A propos de la contribution aux pertes et aux dettes de l’apporteur de son industrie », actualités
droit et gestion, p. 301.
259
J. Richard, préc. P. 302.
260
Houpin et Bosvieux, cites par J. Richard, préc. P. 302.

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cessation des paiements pour fixer les dettes qui pèsent sur l’apporteur en industrie. Les juges
du droit261 se sont prononcés en ces termes « seuls les associés à la date à laquelle les
paiements sont exigibles peuvent être recherchés par les créanciers ». En effet, la
jurisprudence applique strictement l’alinéa 1er de l’article 1857. Cependant, la particularité de
l’apport en industrie pose certaines difficultés qui tiennent à ses caractères incessible et
inaliénable (impossibilité de retrait par cession de parts d’industrie, impossibilité de rachat des
parts d’industrie par la société pour leur annulation). L’apport en capital contrairement à
l’apport en industrie subsiste dans la société en dépit du départ de l’apporteur initial. Le
cessionnaire subroge l’associé cédant dans ses droits et obligations. Les dettes non exigibles à
son départ pèsent sur le cessionnaire. Or, les parts d’industrie étant imprégné d’intuitus-
personae, disparaissent dès lors que leur titulaire cesse à apporter son activité à la société pour
quelconques causes. Personne ne le subroge donc dans ses droits et obligations, ces derniers
sont anéantis en même temps que la disparition de ses parts d’industrie. Il s’ensuit que les
dettes non exigibles à son départ pèseront sur ses ex-associés.

En somme, la transposition de la solution de l’article 1857 du Code civil à l’apporteur en

industrie d’une société civile portera préjudice à ses ex-associés.

Par ailleurs, l’application de cette solution à l’apporteur en industrie manquerait d’efficacité

au cas où l’apporteur en industrie de mauvaise-foi cesse ses prestations en vue de provoquer
la disparition de son apport pour qu’il puisse échapper aux dettes sociales déjà nées mais non
exigibles à son départ de la société. Cependant, cette solution demeure raisonnable en cas du
retrait de l’associé en capital car les règles de son retrait sont strictement définies par le
législateur (retrait : par cession, par rachat de la société de ses propres actions, par décision
judiciaires) en faisant en sorte de limiter les retraits abusifs des associés, notamment ceux de
mauvaise-foi.

En définitive, une disposition législative spéciale arrêtant le sort des dettes non exigibles au
départ de l’apporteur en industrie ainsi qu’une disposition légale imposant la notification aux
créanciers du départ des associés apporteurs en industrie serait la bienvenue.

261
Cass. 1re, civ., 26 nov. 1991, bull. civ. I, n° 334. La Cour considère que « seuls les associés à la date à laquelle
les paiements sont exigibles peuvent être recherchés par les créanciers »

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b - L’entendue de l’obligation aux dettes sociales de l’apporteur en industrie d’une
société commerciale de personnes :

70. Les associés en nom et les commandités sont responsables indéfiniment et solidairement
des dettes sociales 262. L’article L 221-1 du Code de commerce à l’opposé de l’article 1857 du
Code de commerce ne fait aucune référence à la quote-part respective de contribution de
chaque associé aux dettes sociales. Certes, le législateur n’a pas omis ce constat car les
associés étant solidaires vis-à-vis des créanciers, peu importe la contribution de chacun dans
la dette. L’apporteur en industrie d’une société en nom ou en commandite étant commerçant,
il est tenu solidairement des dettes sociales. Il n’y a pas lieu de se poser la question sur leur
quote-part contributive dans la dette sociale vis-à-vis des créanciers. L’obligation aux dettes
sociales intervient dans les rapports des associés envers les créanciers sociaux.

Dans le cas des sociétés commerciales de personnes, la question du moment de fixation de la

quote-part contributive de chacun dans la dette à la date d’exigibilité ou à la date de la
cessation du paiement n’est pas pertinente pour la raison précitée. Or, une disposition
éclairant la date à laquelle l’associé est tenu des dettes sociales serait la bienvenue. Pour fixer
la date à laquelle l’associé est responsable des dettes sociales, la jurisprudence commerciale263
retient la date de la naissance de la dette et non celle de son exigibilité ; autrement dit
l’associé retrayant en dépit de la publication de l’acte de cession ainsi que l’actualisation des
statuts demeure tenu des dettes envers les créanciers même celles non exigibles à son départ.
Cette jurisprudence264 est saluée car elle prend en considération la particularité de chaque
société pour déterminer l’étendue de l’obligation des associés. Ce n’est pas l’intuitus-
personae qui justifie la solution de la Cour de cassation car les sociétés civiles sont également
imprégnées d’intuitus-personae, mais l’article 1857, al. 1, du Code civil retient la date
d’exigibilité. La solution de la cour qui consiste à retenir la date de la naissance de la dette est
plutôt justifié par la solidarité des associés des sociétés de personnes. La solidarité compte aux
yeux des créanciers, le retrait d’un associé solvable peut fausser la prévisibilité des créanciers
et des coassociés. En effet, dans les sociétés commerciales de personnes, la perte de la qualité
d’associé et par conséquent de commerçant ne suffit d’exonérer l’associé cédant des dettes
déjà nées avant son départ mais non exigibles. Par analogie, l’apporteur en industrie retrayant

262
C. com., art. L. 221-1 (pour les associés de la SNC et art. L. 222-1, al. 1er, pour les commandites simples et
L. 226-1 pour les commandites par actions.
263
Cass. com., 13 avril 2010, n° « 07-17.912 ».
264
Cass. com., 13 avril 2010, n° « 07-17.912 ».

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d’une société commerciale de personnes est responsable des dettes sociales qui sont nées
avant son départ même lorsqu’elles ne sont pas exigibles.

E - La neutralité du capital dans la détermination des obligations spécifiques de

l’apporteur en industrie : obligation de faire et obligation de ne pas faire

71. En plus des obligations incombant à tous les associés (obligation aux dettes dans les
sociétés commerciales de personnes et l’obligation aux pertes) et qui sont déterminées en
fonction du capital social, d’autres obligations spécifiques à l’apporteurs en industrie en
raison de la nature particulière de l’apport en industrie. Ces dernières ne sont pas déterminées
en fonction du capital social comme c’est le cas des obligations incombant aux autres
associés. Il s’agit d’obligations de faire (de réaliser la prestation promise) et de ne pas faire
(ne pas faire concurrence).

De prime abord, l’obligation de faire consiste à réaliser la prestation promise à la société. La

libération de l’apport en industrie est successive à moins qu’elle porte sur un savoir-faire
instantané. La jurisprudence265 considère qu’il y aura apport en industrie que lorsque débute la
réalisation de la prestation objet de l’apport. L’apport en industrie pour qu’il existe il faut que
sa réalisation prenne un point de départ. En effet, un associé ne peut prétendre à un apport en
industrie qu’il a promis à la société mais qu’il n’a jamais réalisé.

Le caractère successif de la libération de l’apport en industrie accentue le risque de son

inexécution.

La cessation de la prestation promise par l’associé pour quelconque cause entraîne

l’annulation des parts d’industrie. Cependant, la cessation de la prestation promise ne doit pas
être temporaire. Dans ce sens, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcé
dans ces termes « l’associée avait le droit de participer à la répartition des bénéfices, y
compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait suspendu son activité » 266.

Ensuite, l’obligation de non-concurrence (obligation de ne pas faire) incombe à l’apporteur en

industrie, en effet, il doit compte de tous les gains qu’il a réalisés par l’activité faisant objet de
son apport267. L’apporteur en industrie ne peut alors exercer pour son compte personnel ou
pour le compte d’autrui une activité similaire à celle promise à la société. L’apporteur est
donc libre d’exercer une activité distincte de celle promise à la société à un groupement non

265
Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, éd. Lextenso, 1 mai 2009, n° 5, p. 452
266
Cass. com., 15 mars 2017, n° « 14-29.448 ».
267
Art. 1843-3, al. 6, C. civ.

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concurrent ou à son compte personnel pourvu que l’apport soit promis à temps partiel et que
la nouvelle activité n’empêche pas l’apporteur de participer effectivement à l’activité sociale.

Certains auteurs268 estiment qu’à défaut d’une clause statutaire l’obligation de non-
concurrence ne s’applique pas aux associés exceptés à l’apporteur en industrie. D’autres 269
estiment que cette obligation incombe à tous les associés de sociétés de personnes.

La Cour de cassation 270 a mis à la charge de l’associé une obligation de non-concurrence en

raison de l‘ « affectio-societatis ». Mais certaines décisions271 admettent que les associés des
sociétés à risques limités puissent exercer une activité concurrente, pourvu qu’ils
s’abstiennent des actes de concurrence déloyale.

Il s’ensuit que l’apporteur en industrie contrairement aux autres associés est tenu d’une
obligation de non-concurrence peu importe la forme sociale du groupement dont il fait partie.

F - La cessation de l’apport en industrie

72. Les causes de la disparition de l’apport en société sont d’ordre volontaire et involontaire.
Celui-ci peut cesser volontairement par l’associé désirant de se retirer de la vie sociale. Le
procédé classique du retrait volontaire de l’associé dans notre droit positif est la cession des
parts sociales. Parmi les causes involontaires de disparition de l’apport en industrie sont le
décès de l’associé, l’interdiction d’exercer le commerce ou bien une liquidation judicaire
frappant l’un des associés.

Nous allons étudier le régime juridique de disparition des parts d’industrie consécutive au
retrait volontaire de leur titulaire ou de la survenance d’un événement involontaire. À cet
effet, en l’absence d’un régime de disparition propre aux apports en industrie, il convient
d’appliquer le droit commun qui encore une fois perd de vue les spécificités d’un tel apport.

Le retrait volontaire de l’apporteur en industrie dans les mêmes conditions que l’apporteur en
capital n’est pas concevable. Les parts d’industrie ne sont ni reprises, ni remboursées 272, ni
cessibles à moins que la restitution de l'apport en industrie s’entende par la restitution de la

268
C. Lyon-Caen, L. Renault, traité de droit commercial, 5e éd. Par amiaud, t. 1, n°249s ; Mémento Lefebvre
Soc. Civiles 2009, n°20441, p. 476;
269
E.-E. Thaller, P.J. Pic, Traité général, théorique et pratique de droit commercial, A. Rousseau, 1911, n°376, p.
495.
270
Cass. com., 6 mai 1991, n° 89-13.780, Bull. civ. IV, Rev. soc. 1991, n° 151, p. 760, note Y. Guyon.
271
Cass. com., 15 Nov. 2011, n° « 10-15.049 », Bull. civ. IV, n° 188; RLDA 2012/67, n° 3810.
272
Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 », Rev. soc. 2006, note, D. Poracchia, p. 111.

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liberté d'exercer l’activité considérée sans la contrainte d’une obligation de non-concurrence
ou d'exclusivité273.

Le régime juridique du droit de retrait des associés ainsi que celui régissant les événements
involontaires entrainant la disparition de l’apport dépend de la forme sociale.

1 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans les sociétés de personnes SNC et
sociétés en commandite

73. Les SNC et les sociétés en commandites sont des groupements dans lesquels la personne
de l’associé est primordiale. Le rapport entre les associés de ces sociétés est imprégné
d’« intuitus-personae ». Les associés de ces sociétés commerciales de personnes sont
responsables indéfiniment et solidairement aux dettes sociales de sorte que le législateur
prévoit la dissolution de la société en cas de décès de l’un de ses associés, sous réserve d’une
clause de continuation. Mais encore, le législateur soumet la cession des parts sociales à
l’accord unanime des associés 274. La règle de l’unanimité est d’ordre public dans les SNC
mais supplétive dans les sociétés en commandite.

Il convient d’abord d’étudier l’effet du décès et de l’incapacité de l’associé sur le sort de ses
parts d’industrie. L’incapacité peut résulter notamment d’une maladie ou d’une interdiction
d’exercer le commerce.

Le décès de l’un des associés constitue l’une des causes de dissolution des sociétés
commerciales de personnes275, sous réserve que les statuts stipulent une clause de
continuation avec l’héritier, le conjoint, toutes personnes désignées dans les statuts ou bien les
associés survivants 276.

La question qui se pose est celle de savoir si le décès de l’apporteur en industrie entraine la
dissolution de la SNC ou la société en commandite et si la clause de continuation est
applicable en cas de décès de l’apporteur en industrie ?

Un auteur considère que la convention de continuation est privée d’effet, excepté lorsque les
statuts prévoient la continuation de la société avec les seuls associés survivants, si l’associé
décédé n’apportait que son industrie 277. Dans ce sens, la chambre civile de la Cour de

273
Cette conception de la reprise de l'apport en industrie a été proposée par R. baillod dans sa thèse préc.
274
Art. L. 222-8, C. com.
275
Art. L. 221-15, al. 1, C. com.
276
Art. L. 221-15, al. 2 et 3, C. com.
277
Cass. civ, 9 fév. 1955, Bull. civ. I, p. 63.

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cassation278 a jugé que si la continuation de la société avec les héritiers de l’associé décédé
empêche la dissolution de plein droit de la société, il ne peut en être ainsi qu’autant que cet
associé a fait un apport qui subsiste à son décès, et tel ne peut être le cas d’un apport en
industrie. Cette jurisprudence repose sur l’inaliénabilité des parts d’industrie. Néanmoins, les
effets de celle-ci conduiront à la dissolution de plein droit de la société en cas du décès de
l’apporteur en industrie et cela malgré la présence d’une clause de continuation. Par ailleurs,
cette décision va à l’encontre du principe de l’autonomie de volonté lorsqu’elle est contredite
par une clause statutaire.

Pourrait-on admettre l’efficacité d’une clause de continuation dans un cas particulier : lorsque
l’héritier a la capacité et l’intention de fournir la même prestation que l’apporteur décédé.
Néanmoins, cette proposition se heurterait au principe d’extinction des droits personnels avec
le décès de leur titulaire.

La doctrine évoque, sans précision, que les parts d’industrie disparaissent avec le décès de
leur apporteur279. Cette règle n’est prévue par aucun texte et elle est valable que dans le cas du
décès d’un apporteur en industrie d’une société à responsabilité limitée ou d’une société de
capitaux mais rien ne justifie son application à l’apporteur de l’industrie d’une société en nom
ou en commandite, car le décès de l’apporteur en industrie entrainera, la dissolution de
société, notamment si les statuts n’ont pas prévu une clause de continuation.

En définitive, le sort des parts d’industrie lors du décès de l’apporteur dépend de la forme
sociale du groupement auquel est apporté.

74. Par ailleurs, l’incapacité de l’apporteur en industrie due à une faillite, à une liquidation
judiciaire ou à une interdiction d’exercer le commerce figure parmi les causes de dissolution
de la SNC et la société en commandite en vertu de l’article L. 221-16, al. 1, du Code de
commerce ; à moins que la continuation soit stipulée dans les statuts ou décidée à l’unanimité
par la communauté des associés.

278
Cass. civ, 9 fév. 1955, Bull. civ. I, p. 63.
279
R. Baillod, thèse préc. ; G. G-Callebaut, « L’apport en industrie », Rép. soc., 2018, 596 : « Le caractère
successif de l'apport en industrie a comme conséquence que les risques sont pour l'apporteur. Si donc celui-ci est
dans l'obligation d'interrompre sa collaboration pour une cause quelconque, telle que maladie, accident, absence
prolongée, ses droits dans la société s'en trouveront affectés. Il serait utile de prévoir, dans les statuts, à partir de
quelle durée l'interruption accidentelle entraîne des modifications aux droits de l'apporteur en industrie.
L'interruption pourrait alors conduire à une réduction du droit au bénéfice distribuable au titre de l'exercice au
cours duquel elle s'est produite. Une interruption très prolongée pourrait même aboutir à une annulation des parts
attribuées à l'apporteur en industrie, mais en tenant compte de ses droits sur les réserves existantes ».

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 88

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En cas de continuation de la société, l’associé frappé d’incapacité est exclu en contrepartie du
remboursement de ses droits sociaux 280. Il est alors utile de se demander quel est le sort de la
société si l’apporteur en industrie est frappé d’une quelconque incapacité ? Et si la clause de
continuation est efficace lorsque l’associé frappé d’interdiction est apporteur en industrie ?

La doctrine suggère que la participation de l’apporteur devrait cesser, faute pour lui de
pouvoir exécuter la prestation convenue281.

Si on transpose la solution retenue par la jurisprudence relative au décès de l’apporteur en

industrie au cas où ce dernier serait frappé d’interdiction, on devrait conclure à la dissolution
de plein droit de la société puisque la clause de continuation est, dans ce cas, privée d’effet.
Pourtant, en se référant à la motivation de la Cour on en déduit que la clause de continuation
n’est pas privée d’effet en cas d’interdiction frappant l’apporteur en industrie dans la mesure
où ses parts devraient subsister puisqu’il ne cesse pas son activité.

On pourrait même songer à préserver la qualité d’associé de l’apporteur en industrie d’une

société en commandite frappé d’interdiction en lui attribuant le statut d’associé
commanditaire afin d’éluder son exclusion.

75. Le retrait volontaire prend généralement la forme d’une cession de parts sociales. Or, les
parts d’industrie sont incessibles. Cette affirmation, est certes, justifiée par le fait que les parts
d’industrie ne participent pas à la formation du capital social.

La cession des parts sociales de SNC et de commandité est subordonnée à l’agrément de tous
les associés donnés à l’unanimité. L’agrément doit être exprès 282, le silence d’un associé ne
peut suffire pour exprimer son acquiescement à la cession. La cession de parts sociales doit
être constatée par écrit et notifiée à la société dans les conditions de l’article 1690 du Code
civil ou, dans les sociétés commerciales de personnes, déposé au siège social contre la remise
par le gérant d’une attestation de dépôt283.

En cas de refus d’agrément, les associés ou la société ne sont pas tenus d’acheter les parts
mises en ventes, contrairement à ce qu’il en est dans les SARL284, SA et SAS. L’application
d’un tel régime de cession aux parts d’industrie dans les sociétés de personnes conduit à des

280
Art. L. 221-16, al. 2, C. com.
281
R. Baillod, thèse préc., p. 166.
282
Rouen, 27 nov. 1966, Gaz. Pal. 1987. 1.335, Bull. Joly. 1987. 4591.
283
Art. L. 221-14, C. com. ; G. G-Callebaut, « part sociale », Rev. soc. Dalloz, sep. 2004, p. 71.
284
Art. L. 223-14, al. 3, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 89

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situations de blocage en raison de l’exigence d’un agrément à l’unanimité dans ces formes
sociales.

Nous pourrions porter notre réflexion sur la clause de rachat des parts sociales ou actions.

Pourtant, les clauses de rachat sont parfois stipulées dans les statuts. La validité de ces clauses
demeure discutée en doctrine285. La jurisprudence antérieure à 1966 admettait pourtant leur
validité, comme certains auteurs d’ailleurs286.

Comme indiqué précédemment, l’entrée de nouveaux associés dans une société de personnes
est étroitement contrôlée par une procédure d’agrément, en raison de l’intuitus-personae
caractérisant ces sociétés. La difficulté de trouver un cessionnaire de parts sociales ayant des
qualités et des compétences agréées par tous les associés n’est pas un argument pertinent pour
réfuter la cessibilité des parts d’industrie dans les SNC et les sociétés en commandite car
l’associé apporteur en capital doit également rechercher un cessionnaire sur lequel s’accordent
tous les associés. L’exigence d’un agrément pour les cessions de parts de sociétés de
personnes pourrait être avancée comme argument pour admettre la cessibilité des parts
d’industrie

Comme nous l’avons déjà évoqué aucun texte en droit positif français n’interdit la cessibilité
des parts d’industrie excepté dans les SCP, GAEC et SAS287. On peut alors songer, en
l’absence de disposition d’ordre public, interdisant la cession de parts d’industries dans les
sociétés commerciales de personnes, de prévoir dans les statuts la cessibilité des parts
d’industrie dans les conditions de l’article L. 221-13 du Code de commerce ; le cédant
recevant la contrepartie financière de ses droits sociaux et le cessionnaire le subrogeant dans
ses droits politiques et financiers.

Au soutien de la cessibilité des parts d’industrie, un auteur 288 évoque la pratique de cessions
de parts d’industrie dans les SNC révélée par un sondage effectué auprès du greffier du
tribunal de Toulouse.

285
Th. De Revel D’escapion, « La validité des clauses de rachat dans les sociétés en nom collectif », LPA 7 nov.
2008, n° PA200822402, p. 4.
286
M. DE Juglart, B. Ippolito, « cours de droit commercial », t. 2, les sociétés commerciales, par J. Dupichot, 10
° éd. 1999, Montchrestien., n°201 ; P. Merle et A. Fauchon, sociétés commerciales, 9° éd., 2003, Precis Dalloz,
n°156 ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, n° 1059 : cité par G.G-Callebaut, préc.
287
R. Baillod, thèse, préc.
288
R. Baillod, thèse, préc. p. 174.

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2 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans les SARL

76. Depuis l’autorisation des apports en industrie dans la SARL et la SAS, se pose la question
des sorts des parts d’industrie ou d’« actions de travail » à l’occasion du décès de leur
titulaire.

La SARL n’est pas dissoute par le décès d’un associé, sauf stipulation contraire des statuts 289.
Les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession, sauf clause contraire
des statuts. A peine de nullité, la clause doit respecter les conditions de majorité et de délais
prévues par l’article L. 223-14 du Code de commerce, c’est-à-dire pour les cessions à titre
onéreux. Si la cession n’a pu intervenir dans les délais impartis, l’agrément est réputé acquis.
Lorsque l’agrément a été refusé à l’héritier, celui-ci a droit à la valeur de ses droits sociaux
fixée conformément aux dispositions du troisième et quatrième alinéa de l’article L. 223-14
du Code de commerce.

Quel est alors l’incidence du décès de l’apporteur en industrie sur ses droits sociaux ? Nous
savons déjà que le décès de l’apporteur en industrie n’entraîne pas la dissolution de la SARL
en application de l’alinéa 2 de l’article L. 223-14 du Code de commerce. Mais les effets du
décès de l’apporteur en industrie sur ses parts suscitent des questions ?

Le régime de droit commun ne nous permet pas de répondre à cette question car il méconnaît
les spécificités des parts en industrie. L’inaliénabilité des parts d’industrie empêcherait
l’application de l’article L. 223-13 du Code de commerce, celui-ci semble régir uniquement le
sort des parts de capital en cas du décès de l’associé.

77. L’inaliénabilité des parts d’industrie dans une SARL ne résulte pas d’une disposition
légale mais découle du principe selon lequel un droit personnel s’éteint par le décès de son
titulaire. Par ailleurs, une jurisprudence 290 précitée prive d’effet les clauses de continuation
d’une SNC à l’occasion du décès d’un associé apporteur en industrie au motif que ces clauses
ne sont valables que si l’apport subsiste au décès de son titulaire.

Il est alors naturel de suggérer l’annulation des parts d’industrie dans une SARL en cas du
décès de leur apporteur sans que la société soit dissoute.

En outre, la SARL n’est pas dissoute lorsqu’un jugement de liquidation judiciaire,

d’interdiction de gérer ou une mesure d’incapacité a été prononcée à l’encontre de l’un des

289
Art. L. 223-13, al. 1 et 2, C. com.
290
Cass. civ., 9 fév. 1955, Bull. civ. I, p. 63.

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associés291. Cela nous conduit vers l’exclusion de l’associé frappé d’interdiction ou
d’incapacité. La doctrine est réticente sur la question de l’exclusion de l’apporteur en
industrie292. La jurisprudence293 interdit aux juges, à défaut de base légale, d’obliger un
associé demandant la dissolution de la société à accepter l’offre de rachat de ses parts sociales
par ses coassociés. Cette solution n’est pas transposable aux sociétés à capital variable est aux
SAS294.

La doctrine n’est pas hostile aux clauses d’exclusion dans les SNC dès lors que son motif est
conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public295. La Cour de cassation296 l’admet
également surtout en cas de faute.

La 1ère chambre civile avait jugé que l’associé d’une société de moyens, qui exerçait son
activité dans un cabinet personnel, commettait une infraction grave de nature à justifier son
exclusion et ce indépendamment même de la lettre des statuts 297. Le droit prétorien admet
également l’exclusion d’un associé en raison de la perte par celui-ci de sa qualité de salarié
d’une société de groupe298. L’article L. 223-14 est applicable à l’associé apporteur en
industrie d’une SARL frappé d’une interdiction ou d’une incapacité. Par conséquent, il se
verrait exclu de la société contre le versement de ses droits sur les bénéfices et les actifs nets
puisque cet article écarte explicitement la possibilité d’une éventuelle dissolution de la
société.

78. S’agissant de la cession des parts sociales de SARL, rappelons qu’aux termes de l’article
L. 223-13 du Code de commerce les parts d’une SARL sont librement cessibles entre conjoint
et entre ascendant et descendant à moins que les statuts stipulent des clauses d’agrément ou de
continuation avec les associés survivants. A l’inverse, la cession des parts sociales à un tiers
est subordonnée à l’agrément des associés à la majorité représentant au moins la moitié du

291
Art. L. 223-41, al. 1, C. com.
292
J. Sikora, « l’exclusion des membres de groupement de droit privé », thèse, Université Robert schuman, 2007.
293
Cass. com., 12 mars 1996, «n° 93-17.813».
294
Art. L. 227-16, C. com.
295
R. Mortier, « Ne pas confondre exclusion et éviction de l’associé », Dr. Sociétés, n° 3, mars 2016, 43.
296
Cass. com., 13 déc. 1994, n° « 93-11.569 », D. 1995. IR19, BJS 1995.152, note Le canu ; JCPE 1995. II. 705,
note Paclot ; Rev. soc. 1995, p. 298, note Raudous ; Cass. Com., 12 oct. 2022, n° 22-40-93
297
Cass. 1re, civ., 4 janv. 1995, n° « 92-20.005 », D. 1995, IR28, Rev. soc. 1995. 525. Note jeandin ; Dr. Soc.
1995, n° 70, note Bonneau.
298
Cass. com, 20 mars 2012, n° « 11-110.855 » : D. 2012, p. 1584, note. Laroche ; Ibid. Actu., p. 875, obs
Lienhard ; Rev. soc. 2012, p. 435, note Couret ; RTD. com. 2012, p.348, Obs Constantin; Ibid. 355, Obs.
Mouserié-bon ; JCP E 2012, p. 1310, note Mortier ; Dr. soc. 2012, n° 77, note Hovasse ; Gaz. Pal. Mai 2012, p.
28, obs. [Link] ; RJDA 2012, n° 603 ; BJS 2012, p. 538, note. F-X. CLucas ; RLDA juin 2012. p. 10, Obs.
Favario ; dr et patr. mai 2013, p. 94, obs. Poracchia.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 92

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capital social à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte [Link] revanche, les
apports réalisés à l’occasion d’une fusion-scission n’exigent aucun agrément300.

Le projet de cession doit être notifié à la société et aux associés. Si la société n’a pas fait
connaître sa position dans un délai de 3 mois, l’agrément est réputé acquis 301. En cas de refus
de celui-ci, sauf dans le cas de succession, de liquidation de communauté de bien entre époux,
de donation ou au profit d’un conjoint, d’ascendant ou descendant, l’associé cédant oblige ses
coassociés à acheter ses parts pourvu qu’il en soit propriétaire depuis au moins deux ans 302.
Ces parts peuvent également être rachetées par la société, avec le consentement de l’associé
cédant, en vue de leur annulation.

Comme nous l’avons déjà évoqué plus haut il n’existe aucune disposition légale explicite
interdisant la cession des parts d’industrie dans les SARL. Les textes ne nous éclairent
absolument pas sur le retrait volontaire de l’apporteur en industrie au cas où la durée de son
apport est indéfinie ou non stipulé dans les statuts.

En définitive, nous considérons que si l’on admet la cessibilité des parts d’industrie, il serait
aussi possible d’organiser le retrait. Si l’apporteur en industrie ne trouvait pas un cessionnaire
remplissant aux yeux de ses coassociés les compétences et les qualifications espérées, la
société rachèterait les parts d’industrie en vue de leur annulation. Dans ce cas il n’y aurait pas
de réduction du capital social comme c’est le cas à l’occasion du rachat par la société de ses
propres parts en capital, mais juste une modification des clauses de statuts prévoyant l’apport
en industrie et puis un remboursement des droits sociaux qui en découlent : bénéfices et actif
net.

3 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans la SAS

79. La question du droit du retrait de l’apporteur en industrie d’une SAS demeure posée
depuis que les apports en industrie sont autorisés dans cette forme sociale 303.

Les actions de travail de la SAS sont incessibles et inaliénables 304. Il en résulte que l’associé
désireux de se retirer de la société à l’arrivée du terme de son apport doit cesser sa prestation

299
Art. L. 223-14, C. com.
300
Cass. com., 19 avril. 1972, D. 1972. 538 : cité par B. Lecourt, « Cession de droits sociaux », Rép. soc., avr.
2017.
301
Art. L. 223-14, al. 2, C. com.
302
Art. L. 223-14, al. 4 et 6, C. com.
303
Infra.
304
Art. L. 227-1, al. 4, C. com.

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définitivement sans qu’il y ait lieu de demander l’agrément des associés, si on veut s’inspirer
des règles qui régissent la cession des actions de la SAS. Lorsque le retrait de l’apporteur en
industrie intervient à la fin de la durée prévu pour cet apport, il n’y a pas de difficulté dans la
mesure. L’apporteur en industrie aura droit à sa part de de bénéfices et d’actif net. La situation
est différente en cas d’un retrait pour faute, avant l’échéance du terme stipulé pour cet apport.

Une autre hypothèse surgit dès lors que l’apporteur en industrie cesse l’activité promise à la
société avant le terme de la durée de l’apport ou bien lorsque celle-ci est indéterminée. Le
retrait fautif de l’associé entraîne également la disparition des actions d’industrie mais les
effets de cette disparition ne sont pas les mêmes car la société peut priver l’associé de ses
droits en invoquant l’exception d’inexécution à condition de continuer de libérer son apport.

Le décès est une cause de disparition des apports en industrie dans la SAS, d’abord parce qu’il
existe un texte légal, à la différence des SNC, SC et SARL, prévoyant explicitement que les
apports en industrie sont inaliénables 305. De même, le décès d’un actionnaire de la SAS,
contrairement à celui d’un associé de SNC, n’entraîne pas la dissolution de la société.

Donc, la société doit annuler les actions en industrie et procéder à une modification des
statuts. Les héritiers n’auront aucun droit sur les actifs nets et les bénéfices dus au défunt car
les droits attachés aux parts d’industrie ou aux actions de travail sont des droits personnels qui
sont inaliénable par voie de succession ou de cession (incessibles).

La maladie de longue durée d’un apporteur en industrie d’une SAS implique l’annulation des
actions d’industrie. La question qui demeure posée est celle de savoir quels sont les effets de
la cessation de longue durée de l’activité de l’apporteur en industrie sur les droits pécuniaires
de l’apporteur en industrie qui n’a pas exécuté son apport pendant la durée promise à cause
d’une maladie professionnelle ?

80. Une disposition précisant les effets du retrait fautif de l’apporteur en industrie comme de
la cessation de son activité pour cause de maladie de longue durée sur les droits pécuniaires à
l’égard de la société serait la bienvenue.

Il conviendrait alors de suspendre les droits aux dividendes, de l’apporteur en industrie qui ne
peut exécuter la prestation promise pour cause de maladie, jusqu’au moment où il reprendra
son activité. En revanche, pour le retrait fautif de l’apporteur en industrie, il est judicieux de
considérer les parts d’industrie ou les actions d’industrie comme étant supprimées.

305
Art. L. 227-1, al. 4, C. com.

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4 - Les limites de la conjonction de l’apport en industrie avec le capital social

81. On désigne par la « conjonction de l’apport en industrie avec le capital social »,

l’interférence ou l’interaction entre le travail et le capital social.

L’apport en industrie, en dépit de son exclusion du capital social, n’est pas déconnecté de ce
dernier. En effet, les parts d’industrie disparaissent proportionnellement à la réduction du
capital social. Un « coup d’accordéon »306, entraînera la disparition totale des parts
d’industrie. Cette même solution doit-elle être retenue lors d’une opération d’amortissement
du capital ? Là encore, les textes du droit positif sont muets sur toutes les interrogations que
suscitent la conjonction entre apport en industrie et modification du capital social. Il arrive
parfois que l’associé apporte à la fois son industrie et une somme d’argent ou tout autre bien.
Là aussi, il existe une interaction entre le capital humain et le capital social. Quelles sont alors
les règles de droit positif applicables à ce genre d’apport ? Les régimes applicables à ces deux
types d’apport se cumulent-ils ou bien faut-il en privilégier un ?

Le droit positif fixe les droits et obligations de l’apporteur en industrie en fonction de la part
du minoritaire dans le capital social. Cette règle supplétive, influence le régime de la
contribution aux pertes et aux dettes de l’apporteur en industrie ainsi que sa participation aux
bénéfices sociaux et aux décisions collectives. Elle démontre par conséquent la dépendance
des parts d’industrie par rapport au capital social et à sa répartition. Il y’a là aussi un aspect
d’interaction du capital humain avec le capital social.

Il convient de traiter les questions tirées des effets de cette interaction sur le régime de
l’apport en industrie, d’une part, à l’occasion d’une opération sur le capital (augmentation,
réduction, amortissement), d’autre part, lors de la répartition des droits et obligations de
l’apporteur en industrie.

a - Le sort de l’apport en industrie lors d’une augmentation du capital

82. L’augmentation du capital est l’opération par laquelle l’assemblée générale extraordinaire
procède à l’augmentation du capital social de la société par de nouveaux apports (en
numéraire ou en nature ou par l’incorporation de capitaux propres . Une augmentation de
capital peut donner lieu à l’émission de nouvelles parts ou actions (soit au profit des anciens
actionnaires ou de nouveaux actionnaires) ou à l’élévation de la valeur nominale des droits

306
Il s’agit d’une réduction du capital social à zéro, suivie d’une augmentation dans l’intérêt d’absorber les
pertes sociales.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 95

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sociaux. Une augmentation de capital peut donc résulter de la capitalisation de sommes
inscrites dans un plan d’épargne entreprise (PEE). On soulignera également qu’une
augmentation du capital peut résulter d’une obligation légale, c’est le cas dans les sociétés par
actions ; lesquelles sont tenues, dans certaines hypothèses de se prononcer sur une résolution
tendant à une augmentation du capital réservée aux salariés.

Aucun texte législatif ne se prononce sur les droits de l’apporteur en industrie à l’occasion
d’une augmentation du capital. Le seul texte à disposition est l’article L. 225-132 du Code de
commerce qui prévoit que « les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux
augmentations du capital. Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs
actions, un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser
une augmentation du capital ».

83. Le droit préférentiel de souscription est la prérogative attribuée à chaque associé de

souscrire en priorité lors d’une augmentation du capital des actions à proportion de celles
détenues antérieurement307.

L’article L.225-132, al. 1er du Code de commerce prévoit que les actions englobent un droit
préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Le législateur n’a pas prévu de droit
préférentiel de souscription attaché aux parts sociales. La jurisprudence quant à elle nie à juste
titre son existence dans les SARL. Dans les sociétés autres que les sociétés par actions, un
droit préférentiel de souscription peut être prévu par les statuts.

Le droit préférentiel de souscription est donc en principe réservé aux associés des sociétés par
actions. Ceux des sociétés de personnes et des SARL ne bénéficient pas de ce droit308. Par
ailleurs, les associés disposent d’un droit d’agrément du cessionnaire ou d’un nouveau
souscripteur de parts sociales exprimé soit à l’unanimité dans les SNC et les sociétés en
commandite simple309, soit à la majorité au moins de la moitié des parts dans les SARL310.
L’absence d’agrément de cession d’actions ou de souscription de nouvelles actions par
augmentation de capital explique l’utilité du droit préférentiel de souscription dans les
sociétés de capitaux. Il s’ensuit que dans les sociétés de personnes et dans les SARL311
n’existe pas de droit préférentiel de souscription.

307
Art. L. 225-132, C. com.
308
Cass. Com., 18 avril 2000, n° « 97-21.569 », Inédit.
309
art. L. 221-13, al. 2, C. com.
310
Art. L. 223-14, al. 1, C. com.
311
Les statuts de la SARL peuvent stipuler un droit préférentiel de souscription au bénéfice des associés.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 96

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Le droit préférentiel de souscription peut être supprimé par l’assemblée générale
extraordinaire au bénéfice des salariés à l’occasion d’une augmentation du capital réservée
aux salariés ou aux adhérents d’un plan épargne entreprise (PEE) ou d’une attribution gratuite
d’actions ou de stock-options. Dans une telle situation, la suppression du droit préférentiel de
souscription doit, à peine de nullité, être inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée et faire
l’objet d’une résolution soumise à un vote à l’assemblée décidant l’augmentation du
capital312.

Les anciens actionnaires peuvent renoncer à leur droit préférentiel de souscription à titre
gratuit ou bien à titre onéreux. On distingue l’hypothèse où l’assemblée décide une
augmentation du capital social réservée aux salariés dans ce cas la suppression est à titre
gratuit. Elle est à titre onéreux dans l’hypothèse où la société émet des bons de souscription
ou d’achat d’actions (stock-options). Ces bons permettent à leur détenteur de souscrire les
actions à une période ultérieure. Le prix de ces bons ne représente que la contrepartie de la
renonciation des anciens associés à leur droit préférentiel de souscription. L’action a une
valeur nominale qu’on obtient en divisant le capital social par le nombre des actions. Or, la
valeur d’émission de l’action est supérieure à la valeur nominale en prenant en compte les
autres capitaux propres de la société et les plus-values non comptabilisées de l’actif social.

Depuis l’autorisation des apports en industrie dans la SAS en 2008, la question du droit
préférentiel de l’apporteur en industrie d’une SAS se pose. Certains auteurs 313 estiment que
l’apporteur en industrie ne dispose pas de droit préférentiel de souscription dans la mesure où
le législateur édicte que « les actions englobent un droit préférentiel de souscription aux
augmentations de capital », ils considèrent que l’action est un titre sur le capital cessible et
aliénable or les actions d’industrie ne revêtent pas les caractéristiques d’une valeur mobilière.
Or, le texte admet une seconde interprétation qui mérite d’être exposée. Le législateur ne
vaudrait-il pas utiliser le vocable action dans sa globalité pour contenir également les actions
travail sachant que lui-même leur a attribué cette dénomination ? Il est légitime de
s’interroger sur le sens que le législateur a entendu donner au vocable action. Les deux
hypothèses souffrent d’incertitudes ; afin de corroborer la deuxième, il faudrait s’interroger
sur la raison d’existence du droit préférentiel de souscription.

312
Cass. civ., com, 25 sept. 2012, « 11-17-256 », publié au Bull.
313
S. Shiller, P-L. Périn, « les apports en industrie dans la SAS », Rev. soc. 2009, p. 59.

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84. L’article 1843-2, C. civ dispose que « les apports en industrie ne concourent pas à la
formation du capital social mais donne lieu à l’attribution de parts ouvrant droit aux bénéfices
et aux actifs nets à charge de contribuer aux pertes »

Traditionnellement l’apporteur en industrie a droit aux bénéfices sous forme de dividendes,

aux réserves constituées d’anciens bénéfices et au report à nouveau, quand il est constitué de
bénéfices en attente d’affectation. L’apporteur en industrie de ce fait détient une part sur les
réserves qui lui attribue légitiment un droit préférentiel de souscription.

L’augmentation du capital par incorporation des réserves influe sur les droits de l’apporteur
en industrie, en cas d’existence d’un associé ou actionnaire qui est à la fois apporteur en
numéraire et en industrie. Par conséquent, cette dualité d’apports par le même associé ou
actionnaire, posent certaines limites de sorte qu’il s’avère difficile de calculer la part de
chaque associé dans les pertes ainsi que dans les bénéfices sociaux.

L’article 1844-1 dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution
aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé
qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de celui qui a le moins apporté, le tout sauf
clause contraire ». Donc, le texte ne désigne pas l’associé qui a apporté à la fois son industrie
et une somme d’argent. L’expression « qui n’a apporté que son industrie » laisse croire que la
règle est applicable exclusivement à celui qui n’a apporté que son industrie.

Certains auteurs estiment que la contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales
dans les conditions fixées par l’article 1844-1 n’intervient que lorsque l’intéressé n’a point
effectué d’apport en capital314.

Il en résulte qu’en cas d’apport en capital et en industrie par la même personne, la question de
détermination de sa part aux bénéfices ainsi que celle de sa contribution aux pertes suscite un
débat. De même, en présence de deux apporteurs en industrie dont l’un d’eux apporte à la
société bien en capital (en numéraire ou en nature), il serait également difficile de déterminer
les droits de chacun d’eux.

La part de l’apporteur en industrie va dépendre de la part de l’associé qui a le moins apporté,

naturellement, en capital. Nous Supposons trois associés A, B et C, le premier (A) détient une
part majoritaire, le second (B) est à la fois apporteur en industrie et en capital (minoritaire) et

314
V. F. Terré, A. Viandier, « la vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes », J.-CI. Sociétés Traité,
Fasc 17, n° 101, cité par J. Richard, « à propos de la contribution aux pertes et aux dettes de l’apporteur en
industrie », actualités droit et gestion, chron. 9157, p. 302.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 98

Licence CC BY-NC-ND 3.0
le troisième (C) apporte seulement son industrie. Les droits de C correspondent à ceux de B.
le problème se poserait pour déterminer les droits de B. On peut envisager deux solutions : B
doit participer doublement, aux bénéfices et aux pertes ? Appliquer la règle édictée par
l’article 1844-1 du Code civil et admettre, avec certains auteurs 315, que les droits de
l’apporteur en industrie (B) égalerait deux fois l’apport de (C) en capital ? Ou comme Houpin
et Bosvieux316 considéraient que les droits de l’associé (B) seraient « mixtes » et déterminés
par le juge selon les circonstances. Cependant, la solution casuistique, proposée par Houpin et
Bosvieux317, est loin de former une règle générale. Certes, le juge peut apporter une réponse à
la question mais l’évolution jurisprudentielle exige l’écoulement d’un certain temps pour
former une règle de principe, d’autant plus que la quasi-totalité des affaires soumises aux
tribunaux en la matière portent sur l’hypothèse particulière de l’apport en industrie par un
concubin.

La seconde solution, d’ailleurs rejetée par une jurisprudence ancienne318, est inégalitaire dans
la mesure où elle permettra à un apporteur en industrie de détenir un droit sur les bénéfices
dans la même mesure qu’un associé ayant à la fois procédé à un apport en industrie et à un
apport en capital.

85. Depuis l’entrée vigueur de la loi autorisant les apports en industrie dans la SAS, d’autres
limites apparaissent quant à la conjonction des règles applicables en SAS avec cette variété
d’apport. En SAS, il est possible de souscrire des actions gratuites ou bien des stock-options
qui impliquerait à terme la modification du pourcentage du minoritaire et donc des droits de
l’apporteur en industrie, notamment que les parts attribués dans le cadre de l’actionnariat
salarié ne sont pas assez significatives. Ajoutons à cela les obligations légales qui existent en
SAS lors d’une augmentation du capital. A cet égard, nous distinguerons l’obligation
permanente de l’obligation périodique ou triennale :

D’une part, l’obligation permanente instituée par l’alinéa 1er de l’article L. 225-129-6 du Code
de commerce qui se distingue de l’obligation périodique 319, oblige l’assemblée générale
extraordinaire, lors de toute augmentation du capital en numéraire, à se prononcer sur une
résolution visant une augmentation du capital réservée aux adhérents d’un PEE, lorsque la
société a des salariés.

315
Aubrey et Rau, Cours de droit civil francais, 4e éd., t. IV, § 381 cités par J. Richard, op. cit.
316
Houpin et Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés, 7 e éd., 1935 t. I, n. 193.
317
Ibid.
318
Cass. civ., 14 juin 1865 : DP. 1866, 1, 132 ; S. 1866, 1, 207 citée par J. Richard, op. cit.
319
L’obligation triennale a été supprimée par la loi PACTE n°2019-744 du 19.07.2019, art 20.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 99

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Depuis la loi modificative du 19 mai 2011 320, sont dispensées de l’obligation permanente les
sociétés contrôlées par une société qui a mis en place un dispositif visant une augmentation du
capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées 321.

86. Le législateur322 prévoit l’obligation de se prononcer sur une augmentation du capital

réservée aux salariés adhérents d’un PEE lors de toute augmentation de capital en numéraire
sauf si celle-ci résultent d’une émission préalable de valeurs mobilières donnant accès au
capital.

D’autre part, L’obligation périodique, supprimé par la loi PACTE du 19 juin 2019, est
l’obligation « triennale » qui incombait aux SA et SAS dont la part du capital détenue par ses
salariés est inférieure à une portion de 3%. L’assemblée générale extraordinaire devait se
prononcer sur une résolution visant une augmentation du capital réservée aux salariés. Depuis
la loi modificative du 22 mars 2012323, le législateur avait repoussé le délai triennal à 5 ans, si
une assemblée générale extraordinaire s'est prononcée depuis moins de trois ans sur un projet
de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés 324.

En définitive, la cohabitation des apports en industrie avec l’obligation permanente de se

prononcer sur une augmentation du capital social en faveur des salariés et loin d’être aisée.
Car la réalisation de l’augmentation du capital social en faveur des salariés conduirait à une
nouvelle répartition du capital social, il s’ensuit que l’associé qui a le moins apporté en capital
serait probablement le salarié bénéficiaire de l’actionnariat salarié, cela risquerait d’affecter
les droits de l’apporteur en industrie si on ne prenait pas en compte la date de la stipulation de
l’apport en industrie au statut pour la détermination de la part du minoritaire au capital social.

b - Le sort de l’apport en industrie lors d’un « coup d’accordéon »

87. La réduction du capital à zéro est souvent motivée par des pertes. Lors d’une réduction de
ce dernier à zéro, les associés réduisent leur capital afin de combler les pertes, ensuite libèrent
de nouveaux apports en vue d’augmenter le capital social. Il en résulte que le coup
d’accordéon impliquera une disparition de l’ensemble des parts d’industrie en dépit de la non-
cessation de son titulaire de la prestation promise. L’explication tient au fait qu’une réduction

320
L. n° 2011-525, 17 mai 2011, relative à la simplification et d’amélioration de la qualité du droit, art. 20.
321
Art. L. 225-129-6, al. 3, C. com.
322
Art. L. 225-129-6, al. 1, C. com.
323
L. n° 2012/387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches
administratives, art. 20.
324
Art. L. 225-129-6, al. 2, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 100

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de capital par imputation des pertes est une façon de contribuer aux pertes et que l’apporteur
est tenu, comme tout autre associé, de contribuer aux pertes.

Cette solution ne devrait être concevable que dans le cas d’industrie apportée à une société à
responsabilité limitée dans la mesure où ses associés sont tenus à hauteur de leurs apports.
Mais, elle n’en demeure pas moins logique dans les sociétés civiles et commerciales de
personnes. En somme, il faudrait, du moins dans les sociétés à responsabilité limitée, que
l’apporteur en industrie contribue aux pertes sociales via la perte de son apport. Cette dernière
se traduisant par le manque de rémunération due au titre de la prestation déjà fournie. Tant
que la réduction du capital à zéro n’implique pas l’extinction de la personne morale et que
l’apporteur en industrie ne cesse pas sa prestation en dépit de sa non-rémunération son apport
subsiste déjà dans la société au moment où l’apport en capital a disparu. Plus généralement,
ne faudrait-il pas considérer que ce sont les droits de l’apporteur en industrie qui disparaissent
et non l’apport qu’il continue à fournir ?

c - Le sort de l’apport en industrie lors d’un amortissement du capital

88. Depuis que les apports en industrie sont autorisés dans la SAS les questions juridiques ne
cessent de surgir à propos de sa conjugaison avec l’amortissement du capital social du fait
que cette dernière pratique est propre aux SA et aux SAS.

L’amortissement du capital est conçu chez une partie de la doctrine 325 en tant que distribution
des bénéfices et des réserves. D’autres326, le considèrent comme un remboursement anticipé
de la valeur nominale des actions. L’amortissement du capital social anéantit les actions sur
titres et donne droit à des actions de jouissance.

Selon l’article L. 225-198 « l’amortissement du capital est effectué en vertu d’une stipulation
statutaire ou d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire et aux moyens des
sommes distribuables au sens de l’article L. 232-11 [Link] ».

L’amortissement du capital, valable dans les sociétés anonymes, résultant d’une disposition
statutaire ou d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire qui consiste au
remboursement anticipé du capital social aux associés en remplaçant les titres amortis par des
actions de jouissance327. Cette opération n’entraîne pas une réduction du capital. Les actions

325
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, n° 1224 cités par N. E. M. Itsiembou, l’utilité du capital
social : étude de droit français, thèse droit privé, 16 déc. 2010, Université de l’Auvergne p. 318.
326
N. E. M. Itsiembou, thèse préc, p. 319.
327
Art. L. 225-198, C. com.; N. E. M. Itsiembou, thèse préc., p. 317.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 101

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de jouissances à l’instar des actions sur titre donnent droit aux bénéfices, au droit préférentiel
de souscription, au droit de vote, au droit au superdividende. Or, il ne dispose pas du droit au
premier dividende, ni au remboursement de sa mise.

Les actions en jouissance peuvent cependant se convertir en actions sur titre en vertu d’une
décision de l’assemblée général extraordinaire. La conversion s’effectue à travers des
prélèvements obligatoires sur les bénéfices ou des prélèvements autorisés par les associés
concernés en vue du remboursement du capital.

Les apports en industrie sont désormais autorisés dans la SAS, là où la conjonction entre
apport en industrie et amortissement du capital est probable. Nous avons pu observer que
l’apport en industrie était en relation de dépendance vis-à-vis de l’apport en numéraire. La
modification du premier est susceptible d’impliquer celle du second. Or, l’amortissement du
capital n’a pas vocation à modifier la valeur nominale du capital ou de le faire disparaître
sinon il se confronterait au principe de l’intangibilité du capital. L’amortissement du capital
n’étant pas considéré comme une réduction de celui-ci, il préserve l’apporteur en industrie
contre la réduction de ses parts d’industrie.

Le législateur étant muet sur la question, il convient d’énoncer qu’une disposition législative
serait la bienvenue en vue de résoudre le sort des parts d’industrie lors d’un amortissement du
capital.

G - Incertitude du régime fiscal de l’apport en industrie

89. Il n’existe nulle part un régime fiscal spécial consacré aux apports en industrie. Le droit
commun leur demeure applicable.

Le régime fiscal des apports s’applique pour l’imposition des actes qui les constatent. En
outre, les sommes perçues par l’apporteur en industrie sont imposées dans des catégories
distinctes (traitement, remboursement de frais, dividendes) en fonction de leur nature et celle
de l’apporteur en industrie (personne physique ou morale, soumise à l’IR ou à lS).

Si les sommes perçues par l’apporteur en industrie sont des dividendes, ils sont imposés dans
la catégorie des revenus des capitaux mobiliers. Si les sommes perçues par l’apporteur sont
considérées comme des traitements ou remboursement de frais, ils sont imposés dans la
catégorie des valeurs mobilières lorsque l’apporteur en industrie est un gérant majoritaire ou
bien imposés dans la catégorie des traitements et salaires dès lors que l’apporteur est un gérant
égalitaire ou minoritaire ou associé non-gérant.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 102

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S’agissant de l’imposition de l’apport en lui-même, il convient d’évoquer que les parts
d’industrie sont incessibles et inaliénables, aucune plus-value de cession n’est alors
concevable. Il en résulte qu’il n’y a pas lieu de taxation de plus-value.

Concernant le droit d’enregistrement, le droit fiscal assimile les apports en industrie à des
apports pur et simple. De ce fait, ils seront exonérés de droits d’enregistrement lorsqu’ils sont
apportés à la constitution de la société, or, en cours de vie sociale, ils sont soumis à des droits
fixes de 375 euros (500 euros si le capital de la société après apport est supérieur à 225000
328.
euors) Désormais, certains auteurs estiment que les apports en industrie ne devraient pas
être soumis aux droits fixes prévus par l’article 810 CGI car cet article s’applique aux apports
en capital en raison de son augmentation alors que l’apport en industrie devrait être exonéré
du fait qu’il est exclu du capital social.

Pour cette raison, certains 329 suggèrent qu’on leur applique le droit fixe des actes innommés
prévu par l’article 680 CGI. Ce droit fixe est appliqué à tous les actes des lors qu’ils ne sont ni
exonérés et ne sont prévu par aucun texte du Code général des impôts et ne peuvent donner
droit à une imposition proportionnelle ou progressive.

90. L’apporteur en industrie a droit aux bénéfices, à cet effet, l’imposition des sommes
perçues par l’apporteur en industrie doit être traitée :

Afin de traiter la question, il convient d’envisager deux hypothèses : en premier lieu, lorsque
l’apport est effectué au profit d’une société soumise à l’IR. En second lieu, lorsque l’apport
est réalisé au profit d’une société soumise à l’IS.

En ce qui concerne les deux hypothèses, il convient encore de distinguer deux situations, celle
dans laquelle l’apporteur en industrie est une personne physique, ensuite, celle où il s’agit
d’une personne morale.

De prime abord, lorsque l’apport en industrie est effectué par une personne physique au profit
d’une société soumise à l’IR, l’ensemble des sommes perçues sont considérées comme des
bénéfices imposables au nom de l’associé à l’IR dans la catégorie correspondant à la nature de
l’activité exercée par la société : BIC, BNC, BA, revenu foncier330.

328
H. Zapf, « régime fiscal des apports en industrie », RFP, mars 2013
329
H. Zapf, « régime fiscal des apports en industrie », RFP, mars 2013, n° 3 ; R. B. Goudet, « Théorie des
apports : apport en industrie », JCI. Contrat-distribution, JCS traité.
330
H. Zapf, préc.

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Par ailleurs, au cas où l’apport en industrie est réalisé par une personne morale au profit d’une
société soumise à l’IR, l’ensemble des sommes perçues en contrepartie de son apport
constitue un résultat d’exploitation imposée dans les conditions de droit commun 331 : si
l’apporteur en industrie est une société soumise à l’IR, les sommes perçues sont considérées
comme un résultat d’exploitation imposé dans la catégorie correspondant à la nature de
l’activité. Si la personne morale est soumise à l’IS, les sommes perçues constituent un résultat
d’exploitation imposé à l’IS avec le bénéfice d’un abattement.

Ensuite, dès lors que l’apport est réalisé par une personne physique au profit d’une société332
soumise à l’IS les sommes perçues à titre de rémunération de l’activité déployée à la société
comme les traitements, les remboursements de frais sont imposés dans la catégorie de
traitements et salaires lorsque l’apporteur en industrie est gérant égalitaire ou minoritaire ou
associé non-gérant. En revanche, l’article 62 du CGI est applicable dans le cas où l’apporteur
en industrie est gérant majoritaire. Cette solution est le fruit d’une réponse ministérielle 333 à
propos du gérant de SARL et SELARL et elle est transposable selon les auteurs 334 aux SAS.

À propos des dividendes ils sont imposables dans la catégorie revenue de capitaux mobiliers
selon les règles de droit commun.

En outre, lorsque l’apporteur est une personne morale qui apporte son industrie à une société
soumise à l’IS, les sommes perçues par la personne morale à titre de traitements ou de
remboursement de frais constitue pour elle un résultat d’exploitation imposable dans la
condition du droit commun, tantôt à l’IS tantôt à l’IR selon le régime qui lui est applicable 335.

Quant aux dividendes, ils constituent également un résultat d’exploitation imposable à l’IS ou
à l’IR selon le cas336. Si la personne morale est soumise à l’IS, bénéficie d’un abattement. En
ce qui concerne les associés de la personne morale apporteuse en industrie sont imposés lors
de la distribution des bénéfices dans la catégorie des revenus immobiliers.

Enfin, les actions d’industrie ne permettent pas d’accéder au régime de société mère et filiale
(article 145 CGI), car ce ne sont pas des titres au sens de l’article précité. Ce régime est

331
H. Zap, préc.
332
Rép. min. 15 aout 2006, JO. 15 août 2006, p. 8562 : cité par H. Zapf, « régime fiscal des apports en
industrie », RFP, mars 2013, n° 3.
333
Rép. min. 15 aout 2006, JO. 15 août 2006.
334
H. Zapf, « régime fiscal des apports en industrie », RFP, mars 2013.
335
H. Zapf, « régime fiscal des apports en industrie », RFP, mars 2013
336
H. Zapf, « régime fiscal des apports en industrie », RFP, mars 2013.

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applicable aux sociétés qui détiennent aux moins 5 pour cent du capital de la société
émettrice337.

337
[Link], « les apports en industrie dans une SAS », Dr. Soc. nov. 2009, n° 11, étude 14.

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Section 2 - Les palliatifs aux limites du rapport entre l’apport en industrie et le capital
social

91. En dépit de l’exclusion des parts d’industrie de la formation du capital social, la

modification de celui-ci pourrait dans certaines situations avoir des conséquences négatives
sur le sort des parts d’industrie.

En l’absence de solutions légales et jurisprudentielles satisfaisantes, il convient de proposer

des palliatifs tant en ce qui concerne les limites de la conjonction du capital social et de
l’apport en industrie (§ 1), que des limites de l’exclusion des parts d’industrie du capital social
(§ 2).

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§ 1 - Les palliatifs aux limites de la conjonction du capital social avec l’apport en
industrie

92. Comme nous l’avons déjà observé l’apport en industrie n’est pas en totale déconnection
avec le capital. Il existe des interactions, source de difficultés et d’inconvénients en cas
d’opérations sur le capital : lors de son augmentation, de sa réduction ou lors de son
amortissement.

La modification du capital peut s’opérer soit par sa réduction ou bien par son augmentation.
Lors d’une réduction du capital ou de son augmentation les droits de l’apporteur en industrie
se voient affectés. En effet, une réduction du capital à zéro entrainerait une disparition des
apports en industrie. Une augmentation de celui-ci nous conduit à nous interroger sur le droit
préférentiel de souscription de l’apporteur en industrie ainsi que sur son droit aux titres du
capital émis lors d’une incorporation des réserves au capital. Il convient alors de proposer
certains palliatifs aux problèmes nés de la conjugaison de l’apport en industrie avec les
opérations sur le capital social.

A - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de l’augmentation du capital

social avec l’apport en industrie

93. Comme nous l’avons déjà constaté les augmentations du capital social affectent les droits
de l’apporteur en industrie. Le fait de faire coïncider la part de l’apporteur en industrie à la
part du minoritaire telle qu’elle est stipulée dans les statuts le jour où il a effectué l’apport de
son industrie permet d’éviter la variabilité des droits de l’apporteur en industrie. En effet,
l’entrée de nouveaux associés minoritaires, à l’occasion d’une augmentation du capital
(facultative ou obligatoire) impacte les droits de l’apporteur en industrie, notamment sa part
sur les bénéfices et son droit de vote.

Il faut cependant distinguer deux situations : d’une part, en cas de modification de la

répartition des parts sociales due à une augmentation du capital par souscription de nouvelles
actions, la part de l’apporteur en industrie aux pertes et aux bénéfices risque de ne plus
correspondre à la part du minoritaire au jour de l’établissement de l’apport en industrie.

94. D’autre part, lorsque le capital n’est pas augmenté mais voit sa répartition modifiée par la
cession de l’intégralité de parts sociales d’un associé à une personne tiers de la société, la
fixation de la part de l’apporteur en industrie à celle du minoritaire au jour de l’apport ne
poserait pas de difficulté.

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À l’opposé, on aurait pu songer à fixer la part du minoritaire non pas au jour de l’apport en
industrie mais lors de l’exercice sociale ; or cette solution présente des inconvénients dans les
deux cas précédemment précités.

À quel moment alors peut-on déterminer la part de l’apporteur en industrie aux pertes et aux
bénéfices sociales dans les conditions de l’article 1844-1 du Code civil ?

Le législateur n’apporte pas une réponse claire à cette question. Le seul texte exploitable à cet
égard est l’article 1857, al. 1, du Code civil, lequel prévoit qu’« à l’égard des tiers, les
associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital à
la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements ».

Le texte est clair en ce qui concerne le moment de détermination de la part de chaque associé
aux dettes sociales. En revanche, le législateur ne vise pas ici les pertes et les bénéfices mais
uniquement les dettes. Est-ce possible de transposer cette solution aux cas de pertes ?

Mise à part dans les sociétés à responsabilité indéfinie où les dettes sociales se confondent de
fait avec les pertes sociales, ces deux notions se distinguent. L’obligation aux dettes sociales
intervient dans les rapports avec les tiers alors que la contribution aux pertes sociales a lieu
dans les rapports entre associés ; de plus les pertes sociales interviennent sauf cas
exceptionnels à la dissolution de la société.

L’article 1857 figure dans le chapitre 2 livre III du Code civil, développements dédiés à la
société civile. Cela démontre la volonté du législateur de n’appliquer ces dispositions qu’à
cette dernière. De même, l’article L.221-1 du Code du commerce est applicable aux sociétés
commerciales de personnes du fait de la responsabilité solidaire de leurs associés. Par ailleurs,
les associés des SARL et des SAS ne sont pas responsables des dettes sociales mais c’est la
personne morale qui en est tenue.

En somme, une disposition légale précisant le moment de la fixation de la part de l’apporteur

d’industrie aux pertes et aux bénéfices au jour de l’établissement de l’apport serait la
bienvenue. Il serait en effet préférable de fixer la part de l’apporteur en industrie à la date de
l’apport en vue de garantir la prévisibilité juridique.

95. Par ailleurs, il est des augmentations du capital ayant un effet positif sur les droits de
l’apporteur en industrie. Il s’agit des augmentations du capital par incorporation des réserves
ainsi que les augmentations périodiques du capital social au profit de tous les associés dans les

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sociétés civiles professionnelles 338. Ces deux modes d’augmentation de capital permettent à
l’apporteur en industrie d’obtenir des parts de capital et emportent de la sorte capitalisation de
l’apport en industrie.

B - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de la réduction du capital

social avec l’apport en industrie

96. Nous avons déjà constaté que la réduction du capital à zéro implique la disparition des
parts d’industrie même si leur titulaire ne cesse de fournir la prestation promise 339. Voire
même, dans les sociétés à responsabilité limitée, on oblige l’apporteur en industrie à
reconstituer le capital en cas de sa réduction à zéro 340. Pourtant, l’annulation des parts
d’industrie est inéquitable dans cette hypothèse dans la mesure où l’apporteur en industrie
continue de fournir la prestation promise à la société sans être rémunéré. Une telle solution
reflète le degré de dépendance de l’apport en industrie à l’égard du capital social dans notre
droit positif. Il est classiquement admis que l’apporteur en industrie étant associé doit
contribuer aux pertes sociales. L’article 1844-1, al.1, C. civ, dispose que « la part de chaque
associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part
dans le capital social ». L’alinéa 1er du texte n’est pas d’ordre public, les associés peuvent
stipuler des clauses contraires. En revanche, par le second alinéa le législateur interdit toute
clause léonine. La jurisprudence341 considère léonine l’exonération d’un apporteur en
industrie de la totalité des pertes, bien évidement sur ses biens personnels. La Cour de
cassation342 admet donc, à juste titre, la prise en compte des parts d’industrie dans la

338
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JOR n°
0150, 30 juin 2022; Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 » ; Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-
17.814 » : « augmentation du capital des SCP. Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso,
3 juin, 2013, n° 22.
339
Houpin et Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés, 7e éd., 1935 t. I, n° 261, cités par J.
Richard, « à propos de la contribution aux pertes et aux dettes de l’apporteur en industrie », actualités droit et
gestion, chron. 9157, p. 302
340
Cass. 1re civ, 29 nov. 1994, n° « 92-17231 », note R. Baillod, « l’apport en industrie et la contribution aux
pertes dans la SCP », BJS, 1e fév. 1995, n° 2, p. 149.
341
Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, n° 92-17231, Aurinc/Lapeyre, note, R. Baillod, « l’apport en industrie et la
contribution aux pertes d’une SCP », BJS, 1 fév. 1995, n° 2, p.149, éd. Lextenso ; l’auteur se prononce ainsi : »
Avant la réécriture de l'interdiction des clauses léonines par la loi du 4 janvier 1978, il était admis que l'apporteur
en industrie puisse être exempté par les statuts de toute contribution aux pertes sur ses biens personnels, sa
contribution étant jugée effective et suffisante du fait de la privation de sa rémunération consécutive à l'état de
pertes.
342
Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, n° 92-17231, Aurinc/Lapeyre, note, R. Baillod, « l’apport en industrie et la
contribution aux pertes d’une SCP », BJS, 1 fév. 1995, n° 2, p.149, éd. Lextenso ; M. Jeantin, « Influence de

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répartition des pertes sociales puisque l’interdiction des clauses léonines, prévue par l’alinéa 2
de l’article 1844-1, est d’ordre public. La qualité d’associé de l’apporteur en industrie, et son
droit sur les bénéfices, lui impose de contribuer aux pertes sociales.

97. Néanmoins, on peut concevoir que l’apporteur en industrie ne devrait perdre que son
apport qui se traduirait par la privation de sa liberté individuelle. Car à la différence des autres
associés en capital, il lui incombe une obligation de présence dans la société pour exécuter la
prestation promise, à moins que ce soit dans les sociétés à risque indéfini car les pertes se
confondent de fait avec les dettes. Dans ce cas seulement, on considère que l’apporteur en
industrie doit contribuer aux pertes sociales sur ses biens personnels.

L’apporteur en industrie subit également une perte de rémunération de son activité déjà
fournie à la société. Sur le plan juridique, la règle ne nous paraît pas si cohérente. En principe,
lorsqu’on apporte une somme d’argent ou un bien à une société à responsabilité définie, en
cas de perte, les associés perdront partiellement ou totalement leur apport mais rien en sus.
Sur le plan de l’équité, l’apporteur en industrie subit à l’instar de l’associé en capital un
manque à gagner en plus de la perte réelle (la privation de sa liberté individuelle à la suite de
son temps de présence dans la société), le fait de lui imposer l’obligation de contribuer aux
pertes sur ses biens personnels dans les sociétés à risque limité ne semble pas équitable. En
pratique, une telle solution pourrait s’avérer dissuasive pour les apporteurs en industrie ; ce
qui aboutirait à priver une société d’un apport de compétences et/ou savoir-faire potentiels.

Dans, les sociétés à risque défini, l’apporteur en industrie devrait perdre la rémunération de
son apport et la contrepartie de son temps de présence et de son effort. La perte de l’apporteur
en industrie devrait affecter la consistance de son apport.

Ainsi, l’apporteur en industrie d’une société à risque défini au cas où il ne cesse pas de fournir
sa prestation lors d’une réduction du capital, devrait conserver ses parts d’industrie sans être
obligé de verser une soulte au titre de sa participation aux pertes.

l’existence d’apports en industrie sur la répartition des pertes au sein d’une SCP », RTD com. Dalloz, 1995 p.
422.

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C - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de l’amortissement du capital
social avec l’apport en industrie :

98. Comme nous l’avons vu précédemment, depuis que les apports en industrie sont autorisés
dans la SAS les questions juridiques ne cessent de surgir à propos de leur conjugaison avec
l’amortissement du capital343.

Selon l’article L. 225-198 C. com., « l’amortissement du capital est effectué en vertu d’une
stipulation statutaire ou d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire et aux moyens
des sommes distribuables au sens de l’article L.232-11 C. com. ». En effet, l’amortissement
du capital social est au sens du législateur une distribution de bénéfices et non une réduction
du capital. L’amortissement du capital s’effectue au moyen des sommes prélevées sur les
bénéfices distribuables et sur les réserves destinées à être distribuées. C’est pour cette raison
qu’une partie de la doctrine344 considère, à juste titre, l’amortissement du capital comme une
distribution des bénéfices et/ou des réserves.

Les conséquences de la qualification de l’amortissement du capital influenceront sur l’analyse

des droits de l’apporteur en industrie.

D’abord, si on assimile l’amortissement du capital à un remboursement anticipé du capital

social, l’apporteur en industrie ne détiendra de ce fait aucun droit sur les sommes versées à ce
titre. En revanche, si on assimile l’amortissement du capital d’une distribution des bénéfices
et/ou de réserves, nous pouvons en déduire que l’apporteur en industrie dispose naturellement
des droits sur les sommes distribuées lors de l’amortissement du capital. De ce fait,
l’apporteur en industrie pourra accéder au capital social, à l’occasion d’une conversion de ses
actions de jouissance en actions sur titres, au moyen de prélèvements sur sa part de profits
sociaux345 ou de versements augmentés, le cas échéant, du premier dividende ou de l’intérêt
statutaire pour la période écoulée de l’exercice en cours et, éventuellement, pour l’exercice
précédent346.

On ne peut pas déduire des propos de l’article L.232-11 C. com., que l’amortissement du
capital est une distribution de bénéfices. Dans ce sens, l’apporteur en industrie a droit aux
sommes distribuables à l’occasion d’un amortissement du capital. Alors que l’amortissement

343
L’amortissement du capital est une pratique propre aux SA et aux SAS.
344
P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, n° 1224 cités par N. E. M. Itsiembou, thèse préc., p.
318.
345
Art. L. 225-200, C. com.
346
Art. L. 225-201, C. com.

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du capital intervient sur les actions du capital et non pas sur les actions d’industrie qui ne
participe pas à la formation du capital social.

L’amortissement du capital consiste à rembourser un apport en société au moyen de bénéfices

et/ou des réserves distribuables, sans réduction de capital. Les actions d’industrie qui ne
dépendent pas du capital social ne se verraient pas affectées par cette opération. Donc
l’apporteur en industrie se trouvera dans la même situation que les associés qui n’ont pas
procédé à l’amortissement de leurs actions.

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§ 2 - Les palliatifs aux limites de l’exclusion des parts d’industrie du capital social

99. Les limites d’exclusion des parts d’industrie du capital social sont justifiées par les
difficultés qui tiennent à l’exécution et à l’évaluation de l’apport en industrie. Donc le
législateur, dans le souci de protéger les intérêts de la société, des associés et des créanciers
contre des apports mal évalués ou difficilement libérés, choisit de les exclure de la formation
du capital social. L’« incorporation directe » de l’apport en industrie au capital social pourrait
s’avérer séduisante et opportune mais suppose de trouver des solutions à leur évaluation et à
leur exécution pendant toute la durée de l’apport..

Une seconde possibilité, différente de l’« intégration directe » peut être envisagée, il s’agirait
d’intégrer indirectement l’apport en industrie dans le capital social, c'est-à-dire ultérieurement
par la souscription des parts ou d’actions, notamment à l’occasion d’une augmentation du
capital par incorporation de réserves.

Nous examinerons successivement ces deux solutions :

A - L’incorporation directe des parts d’industrie au capital social

100. Comme évoqué précédemment, l’exclusion des parts d’industrie de la formation du

capital social est justifiée par les difficultés tenant à l’exécution ainsi que l’évaluation de
l’apport en industrie.

Il convient dans un premier temps, d’analyser les moyens d’exécution de l’apport en industrie
à la lumière de ceux offerts par le droit civil afin d’en déduire les conséquences de l’exécution
de l’apport en industrie en cas de retrait fautif de l’apporteur ou plus généralement de la
cessation de sa prestation.

Dans un second temps, nous évoquons les alternatives aux limites d’évaluation de l’apport en
industrie (2).

1 - Les alternatives aux limites d’exécution de l’apport en industrie

101. Il convient de vérifier la possibilité d’exécution de la prestation promise à la société à

titre d’apport en industrie à la lumière des moyens offerts par notre droit positif.

La faculté de remplacement est prévue par l’article 1222, al. 1 du Code civil (ancien art.
1144). Il s’agit de la faculté légale permettant au créancier, dans un délai et à un coût
raisonnable, faire exécuter lui-même l’obligation. Le créancier peut demander au débiteur le
paiement des sommes engagées à cet effet. Avant que ne soit promulguée l’ordonnance n°

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2016-131 du 10 février 2016, les anciens articles 1143 et 1144 du Code civil, soumettaient la
faculté de remplacement à l’autorisation du juge. Un arrêt ancien 347, confirmé par une
constante348 répond à la question du recours ou non à l’autorisation du juge pour exercer cette
faculté de remplacement en affirmant que sauf en matière commerciale ou en cas d’urgence,
l’exercice de la faculté de remplacement requière une autorisation judicaire. Après la réforme
du droit des contrats, les choses ont évolué et la faculté de remplacement n’est plus soumise à
une autorisation judiciaire aussi bien en matière civile qu’en matière commerciale sauf pour
se faire rembourser les sommes déboursées dans l’exécution de l’obligation ou bien si le
créancier désire contraindre le débiteur à verser les avances nécessaires à l’exécution de
l’obligation349.

Pour la doctrine350, la faculté de remplacement serait opérante pour contraindre l’apporteur en

industrie à libérer son apport mais elle demeure une mesure provisoire surtout lorsque la
durée de l’apport en industrie est relativement longue. Elle doit être mise en œuvre dans un
délai et à un coût raisonnables.

En somme, on peut considérer que rien n’empêcherait la société de recourir à un tiers en vue
de l’exécution de l’apport en industrie au frais de l’apporteur défaillant.

102. La réduction du prix est une autre mesure d’exécution du droit des contrats prévue par
l’article 1223 du Code civil. En cas d’exécution imparfaite d’une obligation, elle permet au
créancier après une mise en demeure du débiteur de réduire de manière proportionnelle le prix
de la prestation inexécutée. Si le débiteur est d’accord, l’accord doit être constaté par écrit. Si
le créancier a déjà payé, il peut demander au juge la réduction du prix.

La transposition de ces mesures dans le cas d’inexécution d’un apport en industrie implique la
réduction des parts d’industrie et par conséquent les droits de l’apporteur. L’avantage de la
réduction du prix en cas de libération imparfaite de l’apport en industrie consiste dans le
maintien de la convention (du contrat) d’apport.

103. La stipulation d’une clause pénale, aujourd’hui prévue par l’article 1231-5 du Code civil
(C. civ. art. 1152 anc.), oblige le débiteur défaillant d’une obligation à payer au créancier de
celle-ci une somme à titre dommages et intérêts.

347
Cass. Req., 18 fév. 1858, DP 1903, I, 487.
348
Cass. 3ème, civ., 11 janv. 2006, n° 04-20.142, bull. civ. III, n° 9; D. 2006. 248, obs. Rouquet, v. aussi, Cass.
ème
3 , civ., 29 sept. 2015, n° 1417.913, AJDI 2006. 359, obs. Castela.
349
Art. 1222, al. 1, C. com.
350
R. Baillod, thèse préc.

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Un arrêt ancien 351 a jugé valable la clause privant, à titre de pénalité, l’associé n’ayant pas
totalement libéré son apport, d’une partie de sa part sur les bénéfices sociaux.

Ces clauses sont très usitées dans les coopératives. Il faut que celles-ci soient limitées dans le
temps, sous peine de se heurter à l’interdiction des engagements perpétuels.

Le juge dispose du pouvoir de diminuer la peine lorsque l’obligation a été exécutée en partie
sans préjudice de son pouvoir de révision si la peine est manifestement excessive ou
dérisoire352. En outre, le créancier n’est pas tenu de mettre en demeure le débiteur pour se
prévaloir de la clause pénale sauf si l’inexécution de son obligation est définitive 353.

Selon un auteur354, la clause pénale n’est adaptée qu’à une inexécution provisoire par
l’associé. Ainsi, la clause pénale ne constituerait qu’un moyen provisoire d’exécution de
l’apport en industrie en cas de carence volontaire de son titulaire.

104. L’exception d’inexécution est prévue par les articles 1219 et 1220 du Code civil. Le
créancier d’une obligation inexécutée peut suspendre l’exécution de son obligation si le
débiteur n’exécute pas son obligation ; tout au moins si l’inexécution est suffisamment grave.
L’article 1220 étend l’exception d’inexécution aux risques d’inexécution ce qui n’était pas le
cas avant l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme de droit des contrats.

La jurisprudence et en l’absence de précisions dans la loi pose des conditions de fond et de

mise en œuvre de l’exception d’inexécution. Son champ est naturellement limité aux contrats
synallagmatiques. La gravité de l’inexécution est une condition déterminante pour déclencher
l’exception d’inexécution prévue par l’article 1219 du Code civil, La jurisprudence ajoute à
cette condition la proportionnalité de la riposte. L’exception d’inexécution est mise en œuvre
unilatéralement par le créancier et sans devoir recourir au juge sauf lorsqu’elle est mise en
œuvre que pour risque d’inexécution. Dans ce cas, la suspension de l’exécution de
l’obligation du créancier doit être notifiée au débiteur dans les meilleurs délais.

L’exception d’inexécution peut-elle être mise en œuvre contre un apporteur en industrie

défaillant ? La réponse est positive en cas d’existence d’un rapport synallagmatique entre les
associés et la société. Un auteur355 considérait qu’il n’y a pas de rapports contractuels
d’obligations entre les associés eux-mêmes, mais un faisceau de relations entre chaque associé

351
Cass. Req., 16 nov. 1858, D. 1859, I, 39.
352
Art. 1231-5, C. civ.
353
Art. 1231-5, al. 6, C. civ.
354
R. Baillod, thèse préc.
355
R. Baillod, thèse préc., p. 188.

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et la personne morale. Les associés sont débiteurs de leur apport vis avis de cette dernière en
contrepartie de leur participation à sa vie et à ses résultats. Par conséquent, il en déduit le
rapport synallagmatique.

Encore faut-il que l’inexécution soit grave afin de justifier l’exception d’inexécution. Une
cessation prolongée et sans motifs de l’activité de l’apporteur en industrie semble justifier la
mise en œuvre de cette sanction d’inexécution sans une préalable mise en demeure de
l’apporteur en industrie.

La riposte de la société peut se traduire par la privation de l’apporteur en industrie de ses

droits sur les bénéfices pendant la période d’inexécution. La doctrine est néanmoins hostile à
une privation de l’associé de son droit de vote, notamment dans les sociétés de personnes dans
lesquelles les décisions sont en principe prises à l’unanimité 356.

105. En revanche, d’autres moyens d’exécution s’avèrent inopérants au cas de l’apport en

industrie en vertu du respect de la liberté individuelle de l’apporteur en industrie qui est à la
différence des autres associés est tenu d’une obligation de présence à la société. Il convient à
cet égard d’évoquer l’astreinte, sanction d’origine prétorienne reprise par la loi du 5 juillet
1972357 et dont le régime fut modifié à l’occasion de la création du Code des procédures
d’exécution (art.131-1 à 131-4).

L’astreinte n’est pas une mesure d’exécution forcée 358, c’est un moyen de vaincre la
résistance à une condamnation 359. Elle prend la forme d’une sanction pécuniaire consistant à
verser une certaine somme d’argent au créancier, tant que l’obligation n’a pas été exécutée.
Cette sanction se distingue du versement de dommages et intérêts 360 et des intérêts
moratoires361.

En cas de défaillance de l’apporteur en industrie, la société peut-elle saisir le juge afin de le

condamner sous astreinte de prêter la collaboration à laquelle elle était engagée ?

106. La jurisprudence362 admet l’application de l’astreinte aux obligations de donner, de faire

et de ne pas faire. Or, elle prononce l’astreinte à l’encontre de débiteurs de l’obligation

356
Baillod, thèse préc.
357
L. n° 72-626, 5 juil. 1972, instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile.
358
Cass. 2ème, civ., 17 décembre 1997, n ° « 96-13.658 », Bull. civ. II, n° 319.
359
Cass. 3ème, civ., 17 février 1976, n° « 74-12.562 ».
360
Cass. 2ème, civ., 2 déc. 1999, n° « 91-16.618 », Bull. civ. II, n° 289.
361
Art. L. 131-2, al. 1er, CPE.
362
Cass. soc., 24 juin 2014, no 12-24.623, Bull. civ. V, no 156; Procedures 2014, no 271, obs. Bugada; Cass. soc.,
29 févr. 2012, no 10-18.874; Cass. soc., 28 mai 2008, no 06-10.839, Bull. civ. II, no 114; RTD. civ. 2008. 552,

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susceptible d’exécution quasi instantanée. Certaines obligations ne sont cependant pas
susceptibles de faire l’objet d’une astreinte il s’agit par exemple de l’obligation pour un artiste
de réaliser une œuvre qu’il s’est engagé à produire 363. Dans un ancien arrêt364, la Cour de
cassation a refusé la possibilité pour un auteur de solliciter la condamnation sous astreinte
d’un auditeur à poursuivre leur collaboration.

Selon Madame Baillod, « la nature particulière de l’obligation de travail de l’apport en

industrie impliquant une coopération active et le plus souvent de longue durée, […] parait
quant à elle rendre inadmissible au regard de la liberté humaine la pression que constituerait
une condamnation sous astreinte ».

En définitive, l’astreinte ne serait pas un moyen opérant pour inciter à l’apporteur en industrie
d’exécuter son obligation de libérer la prestation objet de son apport en industrie.

2 - Les palliatifs aux limites d’évaluation de l’apport en industrie

107. Une partie de la doctrine365 était hostile à l’idée de la possibilité d’évaluation de l’apport
en industrie. D’autres auteurs 366 estimaient que les apports en industrie sont susceptibles
d’évaluation.

En principe, ce sont les apports en nature qui font l’objet d’une évaluation par les associés au
regard d’une évaluation faite par un commissaire aux apports .

L’évaluation est obligatoire est doit refléter la valeur réelle de l’apport afin d’éviter toutes
atteintes aux droits des associés ainsi qu’à ceux des créanciers. Les apports en nature font
l’objet d’une évaluation lors de leur libération 367.

obs. Perrot ; Cass. soc., 19 juin 2007, no 06-44.570. – 6 déc. 2006, no 05-43.614; Cass. 2ème, civ., 22 mars 2006,
no 04-18.029; Cass. soc., 22 juin 2004, no 02-41.689; Cass. 2ème, civ., 6 déc. 2001, no 99-17.697; Cass. soc., 2
mai 2001, no 98-46.342 et no 99-43.356, Bull. civ. V, no 148; Cass. 2ème, civ., 11 mars 2010, no 09-13.636, Bull.
civ. II, no 51; Cass. Com. 16 juin 1998, no 96-20.182, Bull. civ. IV, no 192; Cass. 3ème, civ., 11 févr. 2016, no 15-
21.949, D. 2016. 2336; Cass. crim. 24 mars 2015, no 14-84.154, Bull. crim. no 92. – Cass. 3ème, civ., 21 oct. 1975,
no 74-13.752, Bull. civ. III, no 303; Civ. 3e, 21 nov. 1969, Bull. civ. III, no 763; V. égal. Angers, 12 déc. 2006, RG
no 2006/00157; Reims, 22 mars 2006, RG no 2005/00322, Versailles, 2 mai 1984, Gaz. Pal. 1986. 1. Pan. 27;
Com. 28 mars 1995, no 92-17.805, Bull. civ. IV, no 103; RJDA 1995, no 1152; RTD com. 1996. 338, obs. Martin-
Serf; Cass. com., 3 nov. 2004, no 01-17.036; 5 oct. 2004, no 02-17.375; 18 déc. 2001, no 00-12.446.
363
Cass. 1ère, civ., 24 oct. 1973, D. 1975. 724, note Bénabent ; Paris, 19 mars 1947, DH 1949. 20, note Desbois ;
Cass. civ. 14 mars 1900, DP 1900. 1. 497, rapp. C. Rau, concl. Desjardins ; S. 1900. 1. 489 ; Paris, 2 déc. 1897,
DP 1898. 2. 465, note Planiol.
364
Cass. civ., 18 février 1903, DP 1903, I, 487 cité par Baillod, « apport en industrie », thèse, Toulouse, 1983,
p.186.
365

366
T. Massart, « les apports du savoir-faire dans la SAS », BJC, 01. Déc. 2009.

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En revanche, le régime de l’évaluation des apports en nature ne s’applique pas à l’apport en
industrie.

L’apport en industrie ne fait l’objet d’aucune évaluation en amont de sa libération en vue de

l’incorporer au capital social. Il est mentionné dans les statuts et donne droit à des parts
d’industrie qui ne participent pas à la formation du capital social 368.

Avant la modification opérée par la loi du 19 juillet 2019 369, dans la SAS, les actions
d’industrie étaient implicitement soumises à une obligation de réévaluation périodique 370. Il
s’agissait d’une évaluation ex-post et ne commandait aucunement l’incorporation des apports
en industrie au capital social. Il semble que le législateur avait introduit cette exigence
d’évaluation des actions d’industrie dans l’objectif, purement formel, d’adapter les actions
d’industrie aux règles régissant la SAS, car cela aurait été peut-être une ébauche vers une
intégration des actions de travail au capital social.

Pour cette raison nous regrettons que la loi du 19 juillet 2019 371 ait supprimé l’obligation de
réévaluation des actions d’industrie, prévu par l’article L. 227-1, al. 4 du Code de
commerce372. Le législateur a manqué l’occasion de parfaire le régime des apports en
industrie dans les SAS mais aussi dans les sociétés de personnes.

Les apports en industrie dégagent une plus-value. Celle-ci est comptabilisée dans l’actif du
bilan. L’apporteur en industrie ne peut se prévaloir lors de la dissolution de la société de la
reprise ou du remboursement de son apport. Or, les plus-values d’industrie se trouveraient
dans l’actif net à partager. La jurisprudence opte pour une vision comptable et affirme cette
position à plusieurs reprises à l’occasion de sociétés crées de fait entre concubins 373.

En outre, certains apports en industrie sont dépourvus de caractère successif comme c’est le
cas, nous l’avons vu, du savoir-faire qui ne nécessite pas la collaboration durable de

367
Art. L. 225-8, C. com.
368
L’évaluation à postériori de l’apport en industrie est prévue uniquement dans la SAS en vertu de l’art. L. 225-
8, C. com.
369
L. n° 2019-744, 19 juil. 2019, de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, JORF,
n° 0167, 20 juil. 2109.
370
Art. L. 227-1, al. 4, C. com., modifié par ord. n° 2023-393, 24 mai 2023, portant réforme du régime des
fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, art 12 (V),
JORF n° 0120, 25 mai 2023.
371
L. n° 2019-744, 19 juil. 2019, de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, JORF,
n° 0167, 20 juil. 2109.
372
Art. L. 227-1, al. 5, C. com., modifié par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 , art. 27.
373
Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 », Rev. soc. 2006, note, D. Poracchia, p. 111.

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l’apporteur en industrie. Si les caractères successif et aléatoire de l’apport en industrie
entravent son évaluation, ils ne caractérisent pas l’apport en savoir-faire. Il en résulte que rien
ne justifie la difficulté de son évaluation.

En somme, les apports en industrie pourraient faire l’objet d’évaluation ex-post et être
incorporés au capital social. Nous restons néanmoins réservés sur la possibilité d’une
évaluation de l’apport en industrie avant sa la libération dans la mesure où cette évaluation se
heurterait au caractère successif et aux aléas qui gouvernent son exécution. En outre, nous ne
voyons pas d’inconvénient à ce que le savoir-faire libéré d’une façon instantanée soit évalué
en amont et incorporé au capital social.

En définitive, Il semble ambitieux d’évaluer le savoir-faire et l’incorporer au capital social car

la libération de certains savoir-faire est instantanée.

B - L’incorporation indirecte des parts d’industrie au capital social

108. Le droit positif nous offre quelques exemples de capitalisation du travail ou de l’apport
en industrie. On peut citer : les augmentations obligatoires et automatiques du capital social
pratiquée dans les SCP, l’obligation permanente 374 des sociétés par actions de se prononcer
sur une résolution visant une augmentation du capital social au bénéfice des salariés ainsi que
les augmentations du capital en faveur des adhérents d’un plan d’épargne entreprise prévues
par le Code de travail375.

Nous les avons qualifiés de moyens indirects de capitalisation du travail parce qu’ils ne
donnent droit à la formation du capital social qu’à travers une participation pécuniaire de
l’apporteur en industrie ou du salarié résultant soit des réserves sociales ou des plus-values
d’industrie, soit des versements effectués par les salariés dans le cadre d’un plan d’épargne
entreprise.376

Il convient d’abord d’exposer ces moyens juridiques d’intégration du capital humain dans les
sociétés commerciales, d’étudier leur efficacité. Certains de ces moyens sont destinés aux
associés y compris l’apporteur en industrie d’une société civile professionnelle. D’autres
moyens juridiques visent les salariés mais on peut songer à les transposer aux apporteurs en

374
L’obligation périodique a été modifiée par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de
clarification et d’actualisation du droit des sociétés, entrée en vigueur le 21 juillet 2019.
375
Art. L. 3332-18, C. trav.
376
Sur l’ensemble de la question voir R. Mortier, « opérations sur capital social », LexisNexis, 2016.

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industrie. En somme, aucune de ces moyens n’est destinée spécifiquement à la capitalisation
de l’apport en industrie377.

109. L’augmentation du capital est l’opération par laquelle la société augmente son capital
social soit par apport de ressources nouvelles ou sans apport de ressources nouvelles.
L’augmentation du capital par apport de ressources nouvelles implique une augmentation des
capitaux propres. Tandis que, l’augmentation du capital sans apport de ressources nouvelles
n’entraine en aucun cas l’accroissement de son actif net social 378 du fait que les réserves
existent déjà dans les capitaux propres de la société au préalable de leur incorporation.

On considérait que l’augmentation du capital par incorporation de réserves consiste en deux

opérations distinctes, d’une part une distribution de réserves suivie d’une augmentation par
apport en numéraire d’autre part379.

Eu égard aux difficultés juridiques et fiscales entraînées par cette décomposition de

l’augmentation de capital par incorporation de réserves, la doctrine moderne tend à définir
l’opération comme une augmentation de capital sans apport380. Le législateur s’est rallié à
cette approche en considérant celle-ci comme un mode particulier d’augmentation du
capital381. La jurisprudence s’est aussi inscrite dans cette logique en considérant qu’un
virement du compte « réserves » au compte « capital », n’est qu’un simple jeu d’écriture382.

La souplesse de la procédure d’incorporation des réserves au capital social fait des

augmentations du capital social par incorporation des réserves un moyen efficace de
capitalisation indirecte de l’apport en industrie. D’abord, les règles de majorité et de quorum
sont assouplies, puisqu’il n’y a pas lieu d’extension des engagements des associés, car
l’augmentation du capital par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission
n’entraine aucun accroissement des ressources de la société, il s’agit tout simplement d’une
augmentation du capital sans apport de ressources nouvelles. On notera à ce propos que dans
les sociétés par actions, la décision d’augmenter le capital par incorporation de réserves est

377
Infra.
378
Ph. Merle, A. Fauchon, « Droit commercial, sociétés commerciales », Dalloz, coll. Précis, 19° éd., 2016, p.
738, n° 648 cité par R. Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes
d’émission », JCS traité, éd. LexisNexis , 1er novembre 2017 ; exception à la capitalisation d’un compte courant
d’associé qui n’est pas une ressource nouvelle.
379
A. Lecourt, une augmentation du capital social assouplie, Rép. soc., mars 2015, 222, éd. Dalloz.
380
A. Lecourt, « une augmentation du capital social assouplie », Rép. soc. Dalloz, mars 2015, p. 222.
381
Art. L. 225-127, L. 225-129 C. com. ; A. Lecourt, « une augmentation du capital social assouplie », Ré[Link].
Dalloz, mars 2015, p. 222.
382
Cass. com, 16 déc. 1969, RTD com., 1970. 437, n° 16, note Houin.

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votée selon le quorum et la majorité prévus pour les assemblées ordinaires383. Ensuite, le fait
que l’incorporation des réserves bénéficie à tous les associés à proportion de leurs parts dans
le capital social ainsi que l’absence d’arrivée de nouveaux associés rendent l’exercice du droit
préférentiel de souscription inutile.

Toutes les réserves sont en principe incorporables au capital social pourvu qu’elles aient une
contrepartie réelle à l’actif. Cependant et parce que le report à nouveau déficitaire doit être
apurer par les réserves, la jurisprudence 384 considère comme irrégulière une augmentation du
capital par incorporation de réserves alors que ces dernières étaient entièrement absorbées par
une charge qui n’avait pas été comptabilisée.

L’incorporation peut viser la réserve statutaire, la réserve légale, la réserve facultative et la

réserve spéciale de réévaluation excepté la réserve de participation qui n’est pas une véritable
réserve, puisqu’elle a la nature d’une dette de la société envers ses salariés (et non ses
associés) ; elle n’est donc pas susceptible d’incorporation. L’apporteur en industrie, en vertu
de sa qualité d’associé, a un droit sur les réserves, les bénéfices et plus généralement l’actif
net de la société et c’est en cela qu’il bénéficie légitiment d’une augmentation du capital par
incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission à l’instar de tout associé. Nous
allons exposer succinctement les différentes réserves incorporables afin d’en déduire celles
qui confèrent à l’apporteur en industrie des droits sur le capital social à la suite d’une
augmentation de celui-ci.

L’augmentation du capital par incorporation de réserves peut viser la réserve spéciale de

réévaluation385 ; laquelle sert à l’ajustement des valeurs comptable et réelle du capital social.
Or, l’incorporation de cette réserve fut vivement discutée en doctrine. Certains 386, contestèrent
la licéité de l’opération. D’autres387, estimaient l’opération licite pour les plus-values
d’immobilisation pourvu qu’elle soit assortie d’un rapport d’expertise et d’une publicité. La

383
Art. L 225-130, al. 1, C. com.
384
Nancy, 20 oct. 1976: RJ com. 1977, p. 216.- Cass. com., 16 oct. 1978 : JCP G 1978, IV, p. 352 cité par R.
Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission », JCS traité,
éd. LexisNexis, 1er novembre 2017.
385
Art. L. 232-11 al.4, C. com.
386
C. Houpin, « de la constatation des plus-values d’actifs dans les bilans des sociétés par actions et de leur
incorporation au capital », journ. soc. 1923, p. 48 ; A. Wahl, « effet des fluctuations du change sur la constitution
et le fonctionnement des sociétés », jour. soc. 1920, p. 107 : cités par R. Mortier.
387
J. Percerou, « la transformation des plus-values de l’actif en augmentation du capital social », journ. soc.
1921, n° 1455, p. 150 ; voir aussi, J. Hamel, « la réévaluation des bilans : journ. soc. 1929, pp. 123 et s : cités par
R. Mortier.

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chambre criminelle de la Cour de cassation 388 était hostile à l’incorporation de la réserve de
réévaluation au capital social au motif que cela risquait de créer un capital illusoire. Une
juridiction du fond admit néanmoins la licéité de l’incorporation de la réserve de réévaluation
au capital social et, c’est cette position qui fut adoptée par la loi du 24 juillet 1966, puis
codifiée au Code de commerce (art. L. 232-11, al. 4).

L’écart de réévaluation ne peut être distribué aux associés, mais il est susceptible
d’incorporation au capital social. En somme, la licéité de l’incorporation n’est plus
contestable, notamment parce que cette opération ne porte atteinte ni aux créanciers, ni aux
associés mais, au contraire, permet aux premiers d’accroitre leur gage qui réside dans le
capital social pourvu qu’elle soit sérieuse, justifiée et prudente 389.

Lorsque l’augmentation du capital social s’opère à travers l’incorporation de la réserve

spéciale de réévaluation, l’apporteur en industrie serait susceptible de bénéficier des droits
sociaux résultant de celle-ci. Si l’augmentation a été effectué par émission de nouveaux parts
ou actions. En effet, la valeur historique de certains éléments de l’actif immobilisé est
susceptible d’accroitre, l’écart de réévaluation doit être comptabilisé dans le compte « écart de
réévaluation libre », il permet d’ajuster la valeur comptable et la valeur réelle du capital
social390. La réserve spéciale de réévaluation n’est que la contrepartie comptable de la plus-
value d’actif immobilisé. Bien que la réserve spéciale de réévaluation ne soit pas constituée
par des bénéfices non distribués, le droit de l’apporteur en industrie sur les actifs nets lui
confère un droit sur les plus-values d’actif et ipso facto sur les réserves de réévaluation.

En somme, l’augmentation du capital par incorporation de la réserve spéciale de réévaluation

peut être employée pour attribuer des droits à l’apporteur en industrie dans le capital social.
Or, l’augmentation du capital par incorporation de n’importe quelle réserve est libre, sauf
dans les sociétés civiles professionnelles de notaires et de commissaires de justice où elle est
obligatoire et automatique dès lors que les réserves ou les plus-values d’industrie le
permettent391. De même, la réévaluation s’opère souvent à l’initiative de la société. À

388
Cass. crim., 18 déc. 1956, D. 1957, p. 705, note Crit, A. Dalsace.
389
A. Lecourt, « une augmentation du capital social assouplie », Ré[Link]. Dalloz, mars 2015.
390
R. Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission », JCS
traité, éd. LexisNexis, 1er novembre 2017.
391
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JOR n°
0150, 30 juin 2022; Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 » ; Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-

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l’opposé, existe la réévaluation légale 392 qui est beaucoup moins usitée que la réévaluation
dite libre. Il est alors souhaitable de rendre cette réévaluation obligatoire aux sociétés qui
intègrent des apporteurs en industrie.

Quant à la réserve spéciale de participation, dette de la société envers ses salariés, elle est
constituée par la prime de participation versée aux salariés au titre de leur participation aux
résultats sociaux. N’étant pas une véritable réserve, elle n’est pas susceptible d’incorporation
au capital social393. En pratique les réserves de participation servent à financer les
augmentations de capital au bénéfice des salariés adhérents d’un plan épargne entreprise.

S’agissant de l’augmentation du capital par incorporations de bénéfices, l’article L. 225-128

al. 2 prévoit que les bénéfices peuvent être directement incorporés dans le capital sans devoir
transiter par un autre compte « réserve ». Ces bénéfices capitalisables doivent résulter d’un
exercice arrêté et non d’un état de synthèse reflétant une situation transitoire 394.
L’augmentation du capital par incorporation de bénéfices constitue un moyen souple de
capitalisation de l’apport en industrie du moins dans les sociétés à risque limité pour deux
raisons. D’une part, parce que l’apporteur en industrie a évidemment un droit sur les
bénéfices, d’autre part, parce que l’opération est simple à réaliser ; elle se résume à un simple
jeu d’écriture sans qu’il soit besoin de passer par un compte transit.

On notera également que le report à nouveau peut également être incorporé au capital car la
loi le considère comme un bénéfice distribuable. En effet, L’article L. 232-11, al. 1er dispose
que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes
antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve, en application de la loi ou des statuts, et
augmenté du report à nouveau ».

Concernant la réserve légale, est obligatoire dans les SARL et es SA (art. L. 232-10, al.2, C.
com.). La constitution de la réserve légale cesse d’être obligatoire jusqu’à qu’elle atteigne dix
pour cent du capital social. Un prélèvement du 1/20 est effectué sur le bénéfice de l’exercice
diminué le cas échéant des pertes antérieures. La réserve légale est librement incorporable au

17.814 » : « augmentation du capital des SCP. Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso,
3 juin, 2013, n° 22.
392
Art. L. 123-18, C. com.
393
Cass. soc., 30 janv. 2013, n° « 12-11.875 » ; régime juridique d’augmentation du capital par incorporation de
réserve assoupli », Rép. soc., 221 ; R. Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices
ou primes d’émission », JCS traité, éd. LexisNexis, 1e novembre 2017, 24.
394
Paris, 20 fév. 1998, SARL université services c/ Legrand : Dr. Stés 1999 ; Bull. Joly 1998, p.613, note H.
Pisani

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capital social d’abord parce qu’elle empreinte la fixité du capital et son indisponibilité. Elle ne
peut être distribuée aux associés. La doctrine la dénomme de « quasi-capital » ou
« antichambre du capital »395, il est alors cohérent qu’il soit incorporable au capital social.

Enfin, après son incorporation au capital social, la réserve légale doit être reconstituée à
hauteur du seuil légale fixé à 10 pour cent du capital social.

S’agissant de l’incorporation de primes d’émission est prévu par l’article L. 225-128 al. 2 du
Code de commerce. La prime d’émission est égale à la somme des réserves et des plus-values
non comptabilisées divisée par le nombre d’actions anciens. En pratique, la valeur d’une
prime d’émission peut largement dépasser la valeur nominale d’une action comme l’illustre la
fameuse affaire Château Giscours dans laquelle la Cour de cassation a validé une prime
d’émission égale à 51 fois la valeur nominale de l’action, dès lors qu’elle est justifiée par le
montant des réserves, le montant du chiffre d’affaires et la valeur des stocks 396. Il en résulte
que l’incorporation de primes dans le capital social n’est pas anodine, elle permet de rendre le
capital social beaucoup plus crédible aux yeux des créanciers qui peuvent alors voir en lui un
véritable « gage ». En outre, le fait que l’augmentation du capital social par incorporation de
primes d’émission bénéficie à tous les associés permet à l’apporteur en industrie de se voir
attribuer une partie importante dans le capital social lorsque le montant de la prime est
beaucoup plus élevé que celui du nominal de l’action. Néanmoins, une prime excessive et
sans justifications réelle financière peut entrainer l’annulation de l’augmentation du capital 397

L’incorporation de primes d’émission peut être directe ou indirecte. Dans la majorité de cas,
elle est indirecte. Dans ce cas, les primes d’émission transitent par un compte « réserve » par
une décision de l’assemblée générale ordinaire398. Il serait souhaitable que cette incorporation
puisse se faire directement, dans un souci de simplification, comme c’est le cas pour les
réserves.

En somme, l’apporteur en industrie, en vertu de sa qualité d’associé, va pouvoir acquérir des

parts ou actions de capital à l’occasion d’une augmentation du capital par incorporation de
réserve, bénéfices ou primes d’émission.

395
S. Dama-Demaret, thèse, Lyon 3, 1989, p. 222, n° 208.
396
Cass. com. 22 mai 2001 : n° « 2001-009870 » ; D. stés, 2001, note F.-X. Lucas cité par R. Mortier.
397
A. Lecourt, « un régime juridique de l’augmentation du capital par incorporation de réserves assoupli », Rép.
soc., éd. Dalloz, 205.
398
A. Amiaud, « traité théorique et pratique des comptes de réserves dans les sociétés par action » : sirey, 2° éd.
1920, p. 148 et s ; C. Houpin, « du caractère et de l’affectation de la prime d’émission d’actions », jour. Soc.
1920, p. 154.

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La situation est nettement plus délicate lorsque l’augmentation du capital par incorporation de
capitaux propres se réalise par élévation de la valeur nominale des parts ou actions. Dans ce
cas, comment peut-on alors faire bénéficier l’apporteur en industrie de ses droits issus d’une
telle opération ? À mon avis, cela empêche la capitalisation de la part de réserve revenant à
l’apporteur en industrie.

L’augmentation du capital par incorporation des réserves, de bénéfices ou de primes

d’émission est opérée en principe par les sociétés à risque limité parce qu’elle vise à stabiliser
le gage des créanciers sociaux 399.

Dans les sociétés à risque indéfinie, le gage des créanciers sociaux ne consiste pas dans le
capital social mais plutôt dans la responsabilité indéfinie et éventuellement solidaire des
associés.

L’augmentation du capital par incorporation des réserves n’a pas uniquement comme fonction
de stabiliser le gage des créanciers sociaux. Elle peut aussi permettre la capitalisation de
l’apport en industrie.

De notre point de vue, l’intérêt de l’augmentation du capital par incorporation des réserves est
de permettre la participation de l’apporteur en industrie au capital social d’une manière
indirecte. Or, le législateur ne consacre aucune disposition relative à l’augmentation du capital
social par incorporation de réserves dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite.

S’agissant des conditions procédurales d’incorporation, l’AGE est compétente en la matière

selon les règles de majorité et du quorum exigés aux délibérations d’une AGO. Mais, il est
toujours loisible de prévoir une majorité plus élevée pourvu qu’elle n’excède pas le seuil de
majorité fixé pour la modification des statuts (2/3 dans les SARL et l’unanimité moins une
voie dans les SA puisque la règle de l’unanimité est interdite).

La délibération de l’assemblée générale extraordinaire en matière d’augmentation du capital

selon les règles prévues pour l’AGO est écartée lorsque des conditions de délibération plus
rigoureuses ont été stipulées par les associés. Les dispositions de l’article L.225-130 ne sont
pas d’ordre public400. C’est dans ce sens que la Cour de cassation jugea valable la clause

399
R. Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission », JCS
traité, éd. LexisNexis, 1er novembre 2017.
400
R. Mortier, « augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission », JCS
traité, éd. LexisNexis, 1er novembre 2017.

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prévoyant une augmentation du capital selon les règles de majorité et de quorum appliquées
aux AGE et avec approbation de l’assemblée générale des porteurs de parts bénéficiaires 401.

110. Mise à part l’augmentation du capital par incorporation de réserves, il existe un moyen
très efficace permettant également la capitalisation de l’apport en industrie. Il s’agit du
paiement de dividendes en actions institué par la loi n°83-1 du 3 janvier 1983 et repris par la
loi du 24 juillet 1966. L’article 351 alinéa 1er de cette loi prévoit que « dans les sociétés par
action les statuts peuvent prévoir que l’assemblée générale statuant sur les comptes de
l’exercice a la faculté d’accorder à chaque actionnaire, pour tout ou partie du dividende mis
en distribution ou des acomptes sur dividende, une option entre le paiement du dividende ou
des acomptes sur dividende en numéraire ou en actions ». Cette possibilité est aujourd’hui
inscrite à l’article L. 232-18 du Code de commerce.

111. Certes, depuis que l’apport en industrie est autorisé dans les SAS, le paiement d’action
en dividende permet d’intégrer les apporteurs en industrie en tant qu’associé au capital sous
réserve d’assimiler l’associé à un actionnaire car le terme actionnaire désigne le détenteur de
titres sur le capital. Que voulait désigner le législateur par le terme actionnaire ? Est-ce qu’il
considère l’apporteur en industrie en tant qu’actionnaire ? Autrement dit est-ce que les actions
de travail sont des véritables actions ? Le doute est permis car les actions sont des titres
négociables, ce qui n’est pas le cas des actions de travail. En revanche, le législateur a
dénommé les « parts » représentatives des apports en industrie dans la SAS par « actions de
travail » en dépit de leurs natures incessible et inaliénable. Il se peut alors que le législateur ait
voulu inclure les « actionnaires en industrie » dans le bénéfice du dispositif du paiement des
dividendes en actions. Néanmoins, la doctrine est divisée sur la question, certains considèrent
qu’en vertu de l’al 1er de l’article 351 de la loi du 24 juillet 1966 seules les actionnaires
peuvent bénéficier du dispositif du paiement des dividendes en actions, or, les porteurs de
certificats d’investissement ou de parts bénéficiaires ne pourront en bénéficier 402. D’autres
estiment que l’opération devrait bénéficier à tous les « associés »403.

Par ailleurs, ce dispositif doit être transposé dans les sociétés de personnes et dans les SARL
notamment parce que cela ne heurte aucunement les principes généraux de droit des sociétés.
L’opportunité de cette transposition ou extension serait évidente. D’une part, elle donnerait

401
Cass. com. 20 fév. 1978, n° « 1978-799070 », Rev. soc. 1978, p. 756, note B. Bouloc-contra ; TGI Avesnes-
sur-Helpe, 6 déc. 1973, D. 1974, p. 48 décidant que « les statuts ne peuvent prévoir des conditions plus
sévères ».
402
D. Velardocchio, « paiement en actions », Rép. soc. août 1996, 236.
403
P. Richard, « paiement du dividende en actions », JCP, éd. E, 1985. II. 14436.

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accès à l’apporteur en industrie au capital social, tout en évitant les formalités habituelles de
souscription des actions. D’autre part, elle permettrait le renforcement des capitaux de la
société.

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Conclusion du 2ème chapitre
112. Eu égard aux spécifiés de l’apport en industrie, son étude nécessite un exposé des
différentes catégories d’apport en industrie dans l’objectif de relever les particularités de
chaque variété d’apport en industrie.

Le législateur a exclu avec pragmatisme les parts d’industrie de la formation du capital social
pour les raisons liées aux difficultés leur évaluation, à leur caractère extrapatrimonial.
L’intuitus-personae attaché aux parts d’industrie, le caractère successif de la libération de la
prestation promis par l’apport en industrie, l’impossibilité de l’exécution forcée de la
prestation et l’incessibilité des parts d’industrie sont les raisons pour lesquelles les parts
d’industrie ne contribuent pas à la formation du capital social.

Cependant, cela ne va pas sans inconvénient, car le droit des sociétés, notamment le droit des
apports ne prend pas en considération les particularités de l’apport en industrie. À cet égard
nous avons formulés quelques critiques liées à l’application du droit de société à l’apport en
industrie parmi lesquelles figurent le domine restreint de l’apport en industrie (il est prohibé
dans les sociétés anonymes), les incertitudes relatives aux droits économiques, politiques et
obligations (aux pertes et/ou aux dettes) de l’apporteur en industrie.

Nous avons essayé de réfléchir des palliatifs aux limites nées du rapport entre l’apport en
industrie et le capital social, en l’occurrence en cas d’augmentation, de diminution ou
d’amortissement du capital social.

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Conclusion du titre 1er

113. L’apport en industrie est une catégorie particulière d’apport couvrant des prestations de
natures très différentes.

En dépit des spécificités de l’apport en industrie tenant à son objet très variés et ses caractères
qui divergent d’une prestation à l’autre, la loi n’encadre ce type d’apport que par des
dispositions sommaires et lacunaires dont les effets juridiques suggèrent la critique.

Les droits de l’apporteur en industrie se trouvent affectés à l’occasion des opérations sur le
capital social, notamment son augmentation, sa réduction et son amortissement.

En cas d’augmentation du capital social, l’entrée de nouveaux associés minoritaire peut

impacter les droits de l’apporteur en industrie dans la mesure ou l’article 1844-1 du Code civil
prévoit que la part de l’apporteur en industrie dans les bénéfices et les pertes est égale à celle
de l’associé qui a le moins apporté à la société. Il se trouverait que la part du minoritaire fixé
le jour de l’établissement de l’apport en industrie soit modifiée par l’arrivée de nouveaux
associés. Nous avons alors proposé de fixer la part de l’apporteur en industrie aux bénéfices et
aux pertes au jour de l’établissement de l’apport en industrie pour éviter la volatilité de ses
droits et obligation lors d’une augmentation du capital social.

En cas de réduction du capital, l’apporteur en industrie pourrait voir ses parts disparaitre au
fur et à mesure de la réduction du capital. Il devrait alors reconstituer le capital, pour recouvrir
ses parts d’industrie. Nous proposions que l’apporteur en industrie d’une société à
responsabilité définie ne devrait contribuer aux pertes qu’à hauteur de sa mise sociale (la perte
de la rémunération du travail promis à la société). L’apporteur en industrie à l’opposé des
autres associés consacre sa présence dans la société pendant toute la durée de l’apport et en
fonction du temps promis dans les statuts (à temps plein ou à temps partiel).

L’apporteur en industrie de SAS ne pourrait en bénéficier de l’amortissement du capital, car

cette opération s’effectue sur les actions en capital. En revanche, si l’amortissement du capital
est interprété par certains auteurs en tant que distribution de réserves, nous pourrions soutenir
l’idée selon laquelle l’apporteur en industrie pourrait bénéficier d’une telle opération.

114. L’exclusion des parts d’industrie de la formation du capital social est justifiée par le
caractère personnel et la libération successive de l’apport en industrie. La libration successive
des parts d’industrie pose le problème de son évaluation. Cependant, nous proposons une
évaluation à postériori à la fin de chaque exercice comptable. Le caractère personnel n’est pas

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exclusif aux parts d’industrie, il existe bel et bien des parts sociales imprégnées d’intuitu-
personae notamment les parts sociales de SNC, de société en commandité et de SCP, mais qui
sont susceptibles de former le capital social.

Après avoir expliqué les difficultés d’intégration des parts d’industrie dans le capital social,
nous allons rechercher dans un second titre les imperfections de la conversion du travail
salarié et celui fourni dans le cadre d’un apport en industrie.

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Titre 2 - Les imperfections des méthodes de conversion du travail salarié

115. L’objet est ici de relever les imperfections des méthodes de conversion du travail
salarié404 en capital social.

Nous distinguerons, à cet effet, deux conceptions : le « travail salarié » est celui fourni à un
employeur en contrepartie d’un salaire dans le cadre d’un contrat de travail et le travail fourni
dans le cadre d’une convention d’apport (l’apport en industrie). Après avoir relevé
l’impossibilité d’intégration des parts d’industrie au capital social. Nous allons analyser les
imperfections des méthodes de conversion du « travail salarié » en capital social.

Cela implique de relever les imperfections des méthodes de conversions du travail salarié
dans les sociétés commerciales (chapitre 1), puis dans les sociétés coopératives de (chapitre
2), plus particulièrement les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) et les
sociétés anonymes ouvrières de production (SAPO).

404
Nous définissons le travail salarié par une prestation de travail fournie dans le cadre d’un contrat de travail.

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 Chapitre 1 - La conversion du travail salarié dans les sociétés commerciales

116. L’objet de ce chapitre est de relever les difficultés tenant à la capitalisation de l’épargne
salariale dans les sociétés commerciales. Autrement dit, nous allons rechercher les limites
tenant à la conversion des primes de participation en capital social. Pour ce faire, nous allons
procéder en deux temps : d’abord nous allons rechercher les contraintes liées à la participation
financière des salariés au résultat de l’entreprise, ensuite nous allons relever les limites liées
aux différents modes de capitalisation de l’épargne salariale.

Nous allons alors constater des limites dans les deux phases du processus de capitalisation du
travail ; tantôt, au niveau de la participation, tantôt, au plan de la conversion de l’épargne
salariale en actions.

Nous allons étudier les limites du régime de la participation (section 1) qui forme un préalable
indispensable à la conversion du travail des salariés ; puis nous allons nous pencher sur la
recherche des difficultés tenant aux augmentations du capital réservées aux salariés (section
2).

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Section 1 - Les limites de la participation des salariés aux résultats sociaux

117. L’objet est de démontrer que le régime juridique actuel de la participation souffre de
quelques imperfections.

Le régime de participation des salariés aux résultats sociaux de l’entreprise figure au Code du
travail dans ses articles L. 3322-1 et suivants.

Conformément au premier de ces textes, la participation des salariés « prend la forme d'une
participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise,
constituant la réserve spéciale de participation ».

La participation s’applique aux sociétés de droit privé ainsi qu’aux entreprises publiques
ayant une vocation industrielle ou commerciale et aux sociétés et groupements dont plus de la
moitié du capital est détenu directement par l’État405.

Actuellement, la participation est obligatoire dans les sociétés employant au moins cinquante
salariés 406. Elle est facultative pour les autres sociétés quelle que soit leur forme sociale.

Lorsqu’une entreprise ayant conclu un accord d’intéressement vient à employer cinquante

salariés, l’obligation de participation n’intervient qu’au 3ème exercice clos après le
franchissement de ce seuil d’assujettissement, si l’accord d’intéressement a été appliqué sans
discontinuité pendant cette période 407. Dans les entreprises nouvelles et dont la création ne
résulte pas d’une fusion, partielle ou totale, d’entreprises préexistantes, les accords de
participation sont conclus à partir du 3 ème exercice clos après leur création 408.

Par ailleurs, le législateur laisse aux salariés et aux employeurs, à travers la conclusion d’un
accord de participation, le soin de fixer la base, les modalités de calcul ainsi que les modalités
d’affectation et de gestion de la participation 409.

405
JO aout, p. 13317 ; Rec. Cons. Const. ; 918 ; D. 2013. 1967 ; Dr. Soc. 2013. 968, Chron. Dumortier, Florès,
Lallet, Vialettes et Struillou ; RFDA 2013. 1255, chron. Roblot-troizier ; Constitutions 2013. 592, obs. Radé et
Gervier ; RTD. civ. 2014. 71, OBS. Deumier ; JCP Adm. 20134, n° 36, p. 10 ; JCP 2013, n° 37, p. 1640, chron.
Mathieu ; RD publ. 2014. 207, chron. Rousseau, Gahdoun et Bonnet.
406
Art. L. 3322-2, C. Trav., modifié par l’art. 155 (V) de la Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ; Depuis de 8 aout
2015, date d’entrée en vigueur de la Loi n° 2015-990 du 6 aout 2015, « les entreprises employant habituellement
au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices,
garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de de l’entreprise au titre du troisième exercice ».
Auparavant, la participation était obligatoire dès l’atteinte du seuil de cinquante salariés pendant six mois
consécutifs ou non, au cours de l’exercice Art. R. 3323-1, C. trav.
407
Art. L. 3322-3, C. trav.
408
Art. L. 3322-5, C. trav.
409
Art. L. 3322-2, al. 2, C. trav.

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Le salarié d’un groupement d’employeurs peut bénéficier des dispositifs de participation mis
en place dans chacune des entreprises adhérentes au groupement 410.

La durée de la non-négociabilité et d’indisponibilité des sommes constituant la réserve

spéciale de participation 411 permet la réalisation d’une épargne sur cinq ans. Cela présente
déjà une ébauche à l’actionnariat salarié durable. Durant ce délai, les sommes affectées en
réserve peuvent être employées par l’entreprise ce qui renforce sa capacité d’autofinancement.
Or, Le législateur permet aux salariés dans certains cas le versement anticipé des sommes
issues de la prime de participation 412. Tel serait le cas, par exemple, pour un mariage.

En principe, la participation est mise en place par la conclusion d’un accord de participation.
Ce dernier peut être conclu selon l’une des modalités suivantes : soit par convention ou accord
collectif de travail ; soit par accord entre l’employeur et les représentants des syndicats
représentatifs dans la société ; soit par accord conclu au sein du comité économique et social ;
soit enfin par ratification du projet d’accord par une majorité de 2/3 du personnel 413. L’accord
de participation de groupe est conclu, par dérogation à l’article L. 3322-6, selon l’une des
modalités suivantes : soit par accord conclu entre les mandataires des sociétés de groupes
concernées et les représentant des organisation syndicales représentatives dans l’une des
entreprises de de groupes ; soit par accord entre les mandataires des sociétés et les
représentants des comités sociales et économiques de la société ; soit par ratification du projet
de l’accord de participation proposé par le mandataires des sociétés de groupe concernées 414 .

L’accord de participation détermine les conditions dans lesquelles les salariés sont informés
de l’application du régime de la participation et la nature et les modalités de gestion des droits
reconnus aux salariés sur les sommes constituant la réserve spéciale de participation 415.

Les accords de participation doivent être déposés auprès de l’autorité administrative 416.

Les entreprises prévoyant une participation volontaire peuvent choisir de se soumettre aux
règles légales régissant la participation obligatoire.

410
Art. L. 3322-2, al. 3, C. trav.
411
Art. L. 3324-1, C. trav., mod. L. n° 2021-1900, 30 déc. 2021, JORF n° 0304, 31 déc. 2021 ; la réserve
spéciale de participation est obligatoire pour les sociétés qui sont tenues de mettre en place un accord de
participation ou qui ont en fait recours facultativement.
412
Art. L. 3324-11, C. trav., mod. L. n° 2008-1258, 3 déc. 2008.
413
Art. L. 3322-6, C. préc.
414
Art. L. 3322-7, C. préc.
415
Art. L. 3323-2, C. préc.
416
Art. L. 3323-4, C. préc.

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En cas d’échec de négociations, l’employeur peut mettre unilatéralement en place un régime
de participation conforme aux règles applicables à la participation volontaire. Cet acte
unilatéral établissant la participation doit être consulté par le comité économique et social au
moins 15 jours avant le dépôt du projet unilatéral auprès de l’autorité administrative.

En outre, l’accord de participation peut prévoir l’affectation des sommes issues de la réserve
de participation à des comptes ouverts au nom des intéressés en application d’un plan épargne
salariale417. L’épargne salariale peut être investie à l’occasion d’une augmentation du capital
social en faveur des salariés. Elle peut aussi être employée pour l’acquisition de parts de
FCPE ou d’actions de SICAV.

Cette présentation sommaire du régime de la participation, nous permet d’en souligner les
limites. Nous allons évoquer les limites tenant au plafond de salaire qui sert de base de
répartition de la réserve spéciale de participation (§ 1), puis nous allons présenter les limites
liées au seuil de la participation (§ 2).

417
Art. L. 3323-2, C. trav.

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§ 1 - Les limites tenant au plafond sur les salaires qui servent de base de répartition de
la réserve spéciale de participation :

118. Le législateur plafonne le salaire qui sert de base de répartition de la réserve spéciale de
participation. En effet, La répartition de la participation est proportionnelle aux salaires perçus
dans la limite de trois fois le plafond de la Sécurité sociale 418. Dans ce sens, l’article D. 3324-
10 du code du travail modifié par le décret n° 2020-795 du 26 juin 2020419, précise l’assiette
du salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale entre les
salariés bénéficiaires. En effet, ce salaire est égal au total des revenus d’activité, tels qu’ils
sont pris en compte pour la détermination de l’assiette de cotisations définie à l’article L. 242-
1 du Code de la Sécurité sociale, perçus par chaque bénéficiaire au cours de l’exercice
considéré420.

La répartition du supplément de la réserve spéciale 421 de participation s’opère

proportionnellement à un salaire plafonné dans la limite de 3 fois le plafond de la Sécurité
sociale.

L’article L. 3324-9 du Code du travail dispose que les organes de direction peuvent décider de
verser un supplément de la réserve spéciale de participation au titre de l’exercice clos, dans le
respect des plafonds mentionnés à l’article L. 3324-5, al. 1. De même, ce texte exige dans ses
deuxième et troisième alinéas le respect d’un plafond en cas d’inexistence d’accord de
participation ou lorsqu’il est conclu en fixant d’autres modalités de calcul et de répartition de
la participation.

Certes le plafond du salaire qui sert de base de répartition de la participation permet, au cas où
le salaire est fixé comme critère de répartition de la RSP entre les salariés, de réduire les
disparités entre les sommes attribués aux salariés ouvriers et les cadres salariés. Cependant,
les sommes qui subsiste dans la RSP à l’occasion de l’application du plafond, ne peuvent être
affectées

418
Art. L. 3324-5, al. 1, C. trav.
419
D. n° 2018-821, 27 septembre 2018, portant mise en conformité des textes réglementaires avec l’ordonnance
n° 2018-474 du 12 juin 2018 relative à la simplification et à l’harmonisation des définitions des assiettes des
cotisations et contributions de sécurité sociale, art. 3.
420
Art. D. 3324-10, C. trav.
421
Le supplément de la réserve spéciale de participation est prévu par l’article L. 3324-9 du Code du travail, le
conseil d’administration, le directoire ou le chef d’entreprise peut en décider le versement aux salariés au titre de
l’exercice clos.

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Les sommes qui subsistent après la répartition de la réserve spéciale de participation peuvent
faire l’objet d’une répartition aux cours des exercices ultérieures 422. Cependant, ces sommes
ne peuvent ouvrir droit au déductions et exonérations prévues à l’article L. 3325-1 et L. 3325-
2 du Code du travail. En effet, ces sommes ne bénéficient pas au titre de l’article L. 3325-1 de
la déduction de l’assiette d’imposition de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés
et ne sont pas exclues de l’assiette des cotisations sociales 423, de même, ces sommes ne sont
pas exonérées d’impôt sur le revenu, en vertu de l’article L. 3325-2424.

422
Art. L. 3324-7 al.2, C. trav.
423
Art. D. 3324-14, C. trav.
424
Art. D. 3324-14, C. trav.

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§ 2 - Les limites tenant au seuil de la participation :

119. Le législateur impose un seuil que la participation ne doit pas excéder à peine de perdre
le bénéfice des avantages fiscaux 425.

Pour que l’accord de participation bénéficie du régime fiscal préférentiel, la réserve de

participation ne doit pas excéder la moitié du capital social. L’accord peut prévoir également,
au choix des parties, que celle-ci ne peut excéder le bénéfice net comptable diminué de cinq
pour cent des capitaux propres ou le bénéfice net fiscal diminué des capitaux propres, ou la
moitié du bénéfice net fiscal 426. La perte du bénéfice du régime fiscal préférentiel en cas de
franchissement du seuil de participation empêcherait la mise en place d’une participation
significative des salariés au résultat social et réduirait du même coup le montant de leur
épargne salariale. Il en résulterait alors un actionnariat salarié non significatif.

Par ailleurs, il convient de relever certaines interrogations portant sur le critère de répartition
de la réserve spéciale de participation entre les salariés.

Selon certains économistes427, l’existence d’une clef de répartition stable semble être une des
caractéristiques de la participation aux résultats. Ce qui la distingue de la gratification ou les
parts de bénéfices qui sont réparties suivant des principes variables chaque année 428, c’est-à-
dire selon la volonté de l’employeur.

En effet, le législateur garantit l’existence de la répartition stable de la participation en fixant

un critère à celle-ci. Donc, cela évite qu’elle soit répartie en fonction du libre arbitre de
l’employeur ou des dirigeants. À cet effet, il prévoit que la répartition de la participation entre
les salariés se fait proportionnellement à leurs salaires 429. Toutefois, l’accord de participation

425
Les sommes versées dans le cadre de la participation sont déduites du bénéfice imposable. Les sommes
affectées à la réserve spéciale de participation peuvent faire l'objet d'une provision pour investissement à
concurrence de 50 % de leur valeur.
426
Art. L. 3324-2, C. trav.
427
M. Capet, « Les incidences de la participation des salariés aux bénéfices de l’entreprise, ou les raisons de son
peu d’extension », Rev. éco. 1966, volume 17, n° 1, p.38.
428
M. Capet, « les incidences de la participation des salariés aux bénéfices de l’entreprise, ou les raisons de son
peu d’extension », Rev. éco. 1966, volume 17, n° 1, pp. 34-54.
429
Art. L. 3324-5, al. 1, C. trav.

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peut décider d’une répartition uniforme et/ou proportionnelle à la durée de présence 430 dans
l’entreprise au cours de l’exercice431.

En l’absence d’accord de participation, les critères de répartition ne dépendent pas de la seule

volonté de l’employeur car les règles prévues à l’article L. 3324-5 s’applique dans ce cas de
manière impérative.

Il s’ensuit que les critères de répartition de la participation des salariés dépendraient des
négociations entre les salariés et l’employeur. Or, la difficulté des négociations tient à
l’existence d’un conflit d’intérêts, non entre les salariés et l’employeur, mais plutôt entre les
différentes catégories de salariés, ce qui risque d’entraver les négociations. Autrement dit,
chacune des catégories préféreraient le critère le plus favorable pour elle.

120. En Belgique, une proposition de loi432 suggère que le plan de participation ne peut
prévoir aucune distinction dans la répartition de la participation entre les salariés en fonction
de la rémunération, du grade ou de l’ancienneté433.

La proposition de loi fût soumise, après examen par la commission des finances et des affaires
économiques du Sénat, à l’avis du Conseil national du travail 434 et du Conseil central de
l’économie435. La représentation patronale s’est montrée critique quant à cette proposition en
considérant qu’elle privait l’employeur de la possibilité de fixer des critères objectifs de
répartition de la participation tels que l’ancienneté ou les catégories de personnel.

Néanmoins, en dépit du pragmatisme « militant » des syndicats patronaux, la fixation des

critères de répartition de la réserve spéciale de participation par l’employeur ne saurait être
protectrice de l’ordre social. L’accord de participation serait en mesure de déterminer les
critères objectifs de répartition de la réserve spéciale de participation ou de prévoir une
répartition uniforme.

121. Le Code du travail français prône une solution plus progressiste, d’abord, le législateur a
fixé le salaire comme critère de répartition de la réserve spéciale de participation entre les

430
Art. L. 3324-6 : « Quel que soit le mode de répartition retenu, les périodes de congé de maternité et de congés
d’adoption ainsi que les périodes de suspension de contrat consécutives à un accident de travail ou à une maladie
professionnelle sont assimilées à des périodes de présence »
431
Art. L. 3324-5 al. 2.
432
Senat, Doc. Parl. (1996-1997) ,1-624 cité par E. Arcq, A. Van Melkebecke, « participation financière des
travailleurs et concertation sociale », courrier hebdomadaire CRISP 2003/28, n° 1813, p. 15.
433
E. Arcq, A. V. Melkebecke, « participation financière des travailleurs et concertation sociale », courrier
hebdomadaire CRISP, p.15.
434
Avis CNT n° 1230, 16 juin 1998.
435
Ibid., p.16. ; avis CCE n° 447, 16 juin 1998.

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salariés. Ensuite, il a laissé, en parallèle, place aux négociations tout en déterminant des
critères objectives de répartition. La seule hypothèse à notre connaissance dans laquelle le
Code du travail français permettrait implicitement un plan de participation fixé
unilatéralement par l’employeur c’est dans le cas d’un échec de négociations. Dans une telle
situation le plan de participation doit être (seulement) soumis au CSE et constaté par
l’inspecteur du travail. Un tel contrôle est seulement destiné à prévenir de tout abus.

En droit belge, lors des travaux préparatoires des groupes de travail (groupe De Grauwe) qui
ont précédé l’adoption de la loi du 22 mai 2001 relative au régime de participation des
travailleurs au capital et aux bénéfices des sociétés, il a été soutenu la revendication de ceux
qui voulaient mettre en place un avantage de participation identique pour tous les travailleurs.
Ce groupe de travail a alors défini douze principes qui ont recueilli l’assentiment de tous afin
de créer un cadre légal pour la participation des travailleurs. Parmi ces principes, figure celui
de l’égalité des avantages qui découlent de la participation, ils doivent être identiques pour
tous les salariés. Or, l’accord de participation peut déroger à cette règle et opter pour le salaire
en tant que critère de répartition de la participation entre les salariés 436.

On observe que le principe posé par le groupe du travail belge inverse la règle de répartition
prévue par le droit français. En effet, selon ce groupe du travail, la répartition de la
participation entre les salariés, en l’absence d’une clause contraire est uniforme c’est-à-dire
identique pour tous les salariés, alors qu’en droit positif français la clef de répartition est en
principe le salaire, sauf accord contraire.

Nous considérons que, contrairement au droit français, le principe de répartition de la

participation entre les salariés, proposé par le groupe du travail belge, est de nature à prévenir
les conflits d’intérêts susceptibles de surgir entre les différentes catégories de salariés.
Malheureusement le critère d’uniformité proposé par le groupe du travail belge n’a pas été
retenu par la loi la loi du 22 mai 2001 relative au régime de participation du salarié au capital
et aux bénéfices des sociétés, qui a laissé à l’arrêté Royale le soin de fixer ces critères
(ancienneté, grade, fonction, niveau barémique, niveau de rémunération, niveau de
formation)437

436
E. Arcq, A. V. Melkebecke, « participation financière des travailleurs et concertation sociale », courrier
hebdomadaire CRISP, pp .22-23.
437
E. Arcq, A. V. Melkebecke, « participation financière des travailleurs et concertation sociale », courrier
hebdomadaire CRISP, pp .22-23.

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Dans notre droit, la répartition de la réserve spéciale de participation s’opère
proportionnellement aux salaires perçus au cours de l’exercice, sauf stipulations contraires de
l’accord de participation, dans les limites du plafond annuel des revenus de la Sécurité
sociale. L’accord de participation peut opter pour une répartition uniforme ou selon le temps
de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice concerné ou bien en fonction de ces
critères conjointement.

En revanche, malgré l’importance de la notion du « salaire perçu », sa définition demeure

ambiguë. Les dispositions légales du Code de la Sécurité sociale auxquelles renvoie le Code
du travail propose une liste très large des « revenus d’activités », d’où l’existence de certaines
catégories de revenus qui ne sont pas nécessairement la contrepartie du travail du salarié dans
l’entreprise.

Il se trouve que la liste des revenus d’activité prévoit même des indemnités de mandats
représentatifs ou celles dues à l’exercice par le salarié de la fonction de membre du conseil
économique et sociale…etc. 438

Il en résulte que si on concevait ainsi « le salaire perçu » qui sert de base de répartition de la
RSP, il ne refléterait pas la qualification professionnelle ou l’ancienneté ou la durée du travail
ou bien le temps de présence dans l’entreprise. Le législateur doit alors faire preuve de clarté
Il pourrait ajouter à l’article D. 3324-10 du Code du travail, les salaires perçus par le bais de
l’entreprise directement ou indirectement afin de faire la nuance sur l’exclusion de l’assiette
des salaires perçus des revenus d’activité qui peuvent avoir une autre origine que celle de
l’entreprise qui a mis en place le plan de participation. Cela éviterait que se développe un
contentieux en matière d’égalité entre les salariés à l’occasion de de la répartition de la prime
de participation.

Le salaire perçu qui sert de base de calcul dans la répartition de la réserve spéciale de
participation exclut les sommes issues de l’intéressement, de la participation, ou celles
affectées à un PEE mais également celles provenant de stock-options ; ce qui permet de
diminuer l’écart de salaires entre les cadres et les salariés peu qualifiés. Ce correctif de salaire
est corroboré par le plafond fixé par a la loi pour la répartition de la réserve spéciale de
participation.

438
L’art. D. 3324-10 du C. trav. a fait le renvoi à l’art. L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui fixe l’assiette
qui sert de base de calcul de la cotisation de la sécurité sociale qui lui-même renvoie à l’art. L. 136-1-1 du même
code qui fixe l’assiette qui sert de base de calcul des cotisations des revenus d’activité ; or, ces textes sont très
larges ils regroupent un grand socle de revenus de différentes catégories dont l’origine n’est pas nécessairement
une contrepartie du travail que le salarié a fourni à l’entreprise qui a mis en place le plan de participation.

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A notre avis, le salaire qui sert de base dans le calcul de la répartition de la RSP devrait être
constitué de toute rémunération (en argent ou en nature) et tout avantage (primes ou
gratification) qui forment la contrepartie du travail fourni directement ou indirectement à
l’entreprise qui a mis en place le plan de participation.

Nous ne pouvons que saluer la position du législateur, notamment, parce qu’il exclut les
sommes issues de la participation dans le calcul du salaire de base. Mais pour mieux assurer
une sécurité juridique il conviendrait que la loi soit claire sur l’assiette du salaire perçu et
prévoir une disposition dans le Code du travail dans laquelle le législateur listerait les
différentes composantes du salaire perçu. Car en l’état actuel du droit, les articles L. 242-1et
L. 136-1-1 du CSS ont une portée très large en matière de revenus afin de constituer une
assiette le plus large possible aux cotisations de la Sécurité sociale et à la cotisation sociale
des revenus d’activité439.

Donc si le salarié exerce plusieurs activités à la fois en disposant de différents revenus, son
salaire perçu au cours de l’exercice augmentera, si ce dernier est alors pris en compte dans le
calcul de la répartition de participation, il augmentera les écarts de salaires entre ces salariés
et ceux qui disposent d’autres revenus d’activité.

Pourtant, la Cour de cassation 440 exige, pour la détermination du salaire perçu servant de base
de calcul de la répartition de la RSP, que les rémunérations versées figurent dans les comptes
de la société et dans la déclaration annuelle des salaires. Ces rémunérations ne peuvent être
retenues comme des charges de personnel prévues à l’article R. 442-2 et être prises en compte
pour le calcul de la réserve spéciale de participation.

122. Au-delà des difficultés inhérentes à la participation des salariés au résultat social, il
existe par ailleurs des inconvénients tenant à la conversion de cette participation en capital
social à travers les différents mécanismes d’actionnariat salarié.

439
La contribution sociale généralisée (CSG) et la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS)
sont prélevées sur les revenus d’activité.
440
Cass. soc. 1 juil. 1998, n° « 96-17.076 », n° « 96-17.524 », Publication : Bulletin 1998, n° 356 p. 269.

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Section 2 - Les difficultés tenant aux augmentations du capital social réservées aux
salariés

123. L’objet est de rechercher les difficultés inhérentes à l’actionnariat salarié.

L’association d’un salarié au capital social crée chez celui-ci un sentiment d’appartenance et
de responsabilité qui se traduit positivement sur sa productivité et par conséquent sur la
performance de l’entreprise. Parallèlement, l’entreprise tire l’avantage de financer
l’augmentation du capital grâce à la créance salariale.

Pour permettre l’association du travail salarié au capital social, le législateur s’appuie, sur les
coopératives (SCOP et des SAPO) ou sur des techniques du droit des sociétés, comme celle
du rachat de société par ses salariés ou celle e l’augmentation de du capital réservées aux
salariés (soit directement soit indirectement par le biais de FCPE).

Les deux premiers moyens (SCOP et SAPO) seront envisagés dans des développements
spécifiques. La présente section, sera centrée sur l’étude et les limites des augmentations du
capital réservées aux salariés. Ces limites sont liées à la forme sociale de l’entreprise (§ 1) et à
l’affectation de l’épargne salariale (§ 2).

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§ 1 - Les limites des augmentations du capital réservées aux salariés liées à la forme
sociale

124. Il s’agit ici de relever les limites du régime juridique applicable aux augmentations du
capital social en faveur des salariés dans la SARL441, les sociétés de personnes et les sociétés
anonymes, y compris la SAS.

A - Les obstacles à l’augmentation de capital en faveur des salariés de SARL

125. À l’instar d’une SA ou d’une SAS, une SARL peut augmenter son capital selon un
régime qui lui est propre. Mais à la différence de ces sociétés par actions, la SARL n’est pas
soumise aux procédures obligatoires d’augmentations de capital réservées aux salariés.

Le Code de commerce ainsi que le Code du travail consacrent des dispositions très détaillées
en matière d’augmentations du capital réservées aux salariés dans les sociétés anonymes. Les
salariés de SARL sont exclus de ce dispositif. Certes, le Code de commerce prévoit des textes
régissant les augmentations du capital social dans les SARL mais ces dispositions ne sont pas
spécifiques à l’association des salariés au capital social ; elles ont une portée globale,
contrairement à celles prévues pour les sociétés anonymes.

Nous allons rechercher alors, en l’absence de dispositions légales traitant spécialement des
augmentations du capital réservées aux salariés de la SARL, si l’application du droit commun
des augmentations de capital dans la SARL permet sans difficulté de procéder à une
augmentation de capital réservée aux salariés.

Quelques obstacles se posent, lorsqu’on songe à définir le régime juridique des augmentations
du capital réservées aux salariés de la SARL, qu’il convient de citer :

D’une part, l’interdiction des attributions gratuites de parts sociales ou de « stock-options »

dans les SARL reflète la frilosité du législateur quant à l’association des salariés au capital de
SARL. Cette remarque concerne aussi les sociétés de personnes.

D’autre part, le Code de commerce ainsi que le Code du travail ne prévoient pas de règles
régissant l’agrément des associés lors de la souscription des parts sociales par les salariés.
Dans le même temps, l’augmentation du capital social réservée aux salariés dans les sociétés
anonymes exige la renonciation des actionnaires à leurs droits préférentiels de souscription.

441
La SARL est une société hybride, entre la société de personnes et la société de capitaux. Les parts d’une telle
société ne sont pas librement cessibles (ce qui marque un certain degré d’intuitu personae) mais la responsabilité
de ses associés est limitée, comme dans les sociétés de capitaux.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 144

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Ce qui n’est pas le cas dans la SARL car, à l’opposé des actions, la loi n’attache pas un droit
préférentiel de souscription aux parts sociales, mais celui-ci peut être crée par les statuts ou
par une décision collective des associés442.

Dans les sociétés anonymes, le droit préférentiel de souscription des actionnaires doit être
supprimé par l’assemblée générale extraordinaire, selon des règles strictes et à peine de nullité
de l’augmentation de capital (mention de la suppression du DPS à l’ordre du jour, dans le
rapport du conseil d’administration et du commissaire aux comptes notamment) 443.

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de transposer à la SARL les principes applicables à

l’ordre du jour dans la SA, notamment le principe de l’intangibilité de l’ordre du jour 444.

En effet, l’article L. 225-129-2, al. 3 du Code de commerce prévoit que les émissions
d’actions avec suppression de DPS ou l’émission de stock-options et l’attribution gratuite
d’actions ainsi que les actions de préférence doivent faire l’objet de résolutions particulières.

De lege ferenda et dans l’objectif de transposition des règles d’augmentation du capital

réservées aux salariés de sociétés par actions à la SARL, l’exercice du droit d’agrément par
les associés de la SARL doit être inscrit à l’ordre du jour, et faire l’objet de résolutions
particulières, à peine de nullité de l’assemblée.

Dans l’état actuel de notre droit, les dispositions régissant les modalités d’émission et de
souscription de parts sociales sont insuffisantes et méritent d’être amendées.

Rien n’empêche les tiers de souscrire des parts sociales de SARL, pourvu que cela soit voulu
par les anciens associés.

Donc, lors d’une augmentation du capital réservée aux salariés d’une SARL, ces derniers
étant tiers à la société devraient être agrées par les associés. Le législateur devrait alors
préciser les modalités constatant l’exercice par les associés de leur droit d’agrément à
l’occasion d’une augmentation du capital réservées aux salariés adhérents d’un PEE. Par
exemple, il faudrait imposer des résolutions particulières qui doivent faire l’objet d’un vote et

442
Cass. com, 18 avr. 2000, n° « 97-21569 », Meyer c/SA Inbiomed International, note G. Baranger,
« augmentation de capital », Joly Société Traité, n°17-27.
443
Cass. Com., 25 sept. 2012, n° «11-17. 256, F+P+B», Ch. Lefaillet, « en cas d’augmentation de capital
réservée, l’indication de la suppression du DPS des actionnaires dans l’ordre du jour de l’assemblée est
indispendable », Revue option finance, CMS Francis Lefebvre.
444
Cass. com., 4 fév. 2018, n° « 15-16-525 », RTD com. 2018, p.383, A. Lecourt ; Cass. Com. 25 avr. 1989, n°
« 87-15. 208 », bull. Joly 1989. 531, note M. Jeantin ; T. Com. Paris, ord. Réf. 26 avr. 1999, JCP E 1999, p.
1237, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; JCP 1999. II. 10115, note J.-J. Daigre, qui précise « qu’une fois l’ordre
du jour arrêté, le juge des référés ne peut pas le modifier ».

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 145

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être inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée décidant de l’augmentation du capital réservée
aux salariés.

126. Dans les SARL les modalités de souscription des parts en cas d’augmentation du capital
par apport en numéraire sont régies par l’article L. 232-32 du Code de commerce. Ce texte
renvoie aux dispositions de l’article L. 232-7 du même Code relatif aux modalités de
souscription lors de la constitution de la société.

L’article L. 223-32 du Code de commerce prévoit qu’à l’occasion d’une augmentation du

capital, le quart des apports en numéraire doit être libéré immédiatement et le surplus dans un
délai de cinq ans maximum.

Cette disposition est propice à l’extension des augmentations du capital social réservées aux
salariés de la SARL. Car ceux-ci peuvent libérer leurs apports dans un délai de cinq ans ce qui
leur permet en pratique de financer leur prise de participation. Une telle solution permet aussi
aux entreprises de verser les abondements d’une façon échelonnée dans le temps.

Un autre problème surgit à propos des sommes de participation qui devrait financer
l’augmentation du capital social au bénéfice des salariés de SARL. Les sommes de
participation sont destinées à alimenter un PEE, il ne serait pas théoriquement possible
d’investir ces sommes dans l’augmentation du capital social de la SARL. Le PEE est destiné à
l’achat des actions de la société, des titres de sociétés d’investissement collectif à capital
variable (SICAV) ou des parts de fonds communs de placement (FCP).

B - Les obstacles à l’augmentation de capital en faveur des salariés de sociétés de

personnes

127. Comme nous l’avons déjà indiqué, la participation constitue souvent en pratique, une
étape préalable pour permettre la souscription de parts par les salariés. L’objet de notre
analyse est d’établir un pont entre la participation des salariés au résultat et leur association au
capital social.

En dépit de l’extension du champ d’application de la participation à toutes les formes sociales,

son prolongement dans les sociétés commerciales de personnes est inachevé, le dispositif en
lui-même est insuffisant. On relève trois obstacles juridiques :

D’abord, les attributions gratuites d’actions ainsi que les stock-options sont prohibées dans les
sociétés commerciales de personnes et dans les SARL.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 146

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Ensuite, La notion du capital social n’est pas primordiale dans les sociétés commerciales de
personnes pour la simple raison que c’est la solidarité résultant de la qualité de commerçant
de ses membres ainsi que l’importance de leur patrimoine personnel qui constituent le
véritable gage des créanciers. L’absence du régime juridique des augmentations du capital
dans les sociétés commerciales de personnes emporte une difficulté supplémentaire à
l’actionnariat salarié dans ces formes de sociétés. En effet, le Code du commerce se contente à
prévoir les augmentations du capital uniquement dans les sociétés par actions et la SARL.

Ce laconisme légal tient encore une fois au fait que le capital social n’est pas fondamental
dans les sociétés commerciales de personnes 445.

Enfin, l’incompatibilité entre la qualité de commerçant d’associé d’une société en nom

446
collectif et la qualité de salarié peut former un empêchement supplémentaire à
l’association d’un salarié dans ces sociétés 447.

Donc, afin de permettre la participation des salariés des sociétés de personnes au capital
social, il faut songer à investir les sommes de la réserve spéciale de participation dans l’achat
de titres ou de parts sociales des autres sociétés, notamment les sociétés par actions ou les
FCP et SICAV.

En somme, et compte tenu de tous ces obstacles, il faut se résoudre à admettre que le salarié
ne pourra pas en pratique devenir associé de sa société.

C - Les limites de l’augmentation de capital réservée aux salariés de sociétés anonymes

128. Il est opportun d’évoquer les limites portant sur les différents mécanismes juridiques mis
en place par le législateur afin d’associer les salariés des sociétés anonymes au capital social.
Ces mécanismes sont divers ; on cite principalement : les attributions gratuites d’actions et les
stock-options. Ces mécanismes sont prohibés dans la SARL et les sociétés de personnes.

Il convient d’envisager les limites tenant aux régimes juridique et fiscal des attributions
d’actions gratuites (1) ainsi que les limites tenant au régime juridique des stock-options (2).

445
N. E. M. Itsiembou, « l’utilité du capital social (étude de droit français) », thèse, 16 déc. 20101, Université
d’Auvergne, sous dir. M. Nicolas Mathey p.7. ; voir aussi : R. Saleilles, « étude sur l’histoire des sociétés en
commandite », annales de droit commercial 1897, p. 42.
446
La même règle est applicable au commandité de la société en commandite simple.
447
Cass. soc., 14 oct. 2015, n° « 14-10960, FS–PB », note J. Icard, Cah. soc. déc. 2015, n° 280, p. 639.

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1 - Les limites aux régimes juridique et fiscal des attributions gratuites d’actions :

129. L’attribution gratuite d’actions (AGA) est l’un des mécanismes les plus récents
d’actionnariat salarié. Il a été institué en 2005 par l’article 83 de la loi de finance n° 2004-
1484 du 30 décembre 2004 afin notamment de le substituer à celui des stock-options448 qui
présentent certaines insuffisances.

L’AGA est fort logiquement caractérisée par l’absence de contrepartie financière. Toutefois,
on peut prévoir une contrepartie financière symbolique lorsqu’une législation étrangère
l’exige. Il importe de ne pas confondre l’AGA avec la distribution d’actions gratuites à
l’ensemble des actionnaires prévues par l’article L. 225-130 du Code de commerce.

Ce mécanisme consiste pour la société à attribuer des actions à ses salariés et mandataires
sociaux ou à certaines catégories d’entre eux. Ces derniers deviennent propriétaires d’un droit
de créance jusqu’au terme de la période d’acquisition. À l’échéance de cette période, le
transfert de propriété des actions est effectué au bénéfice des attributaires. Ensuite, les actions
doivent rester incessibles jusqu'au terme d’une période de conservation.

L’attribution gratuite d’actions vise les membres du personnel de la société émettrice ou

certaines catégories d’entre eux. Le personnel englobe les salariés et les mandataires sociaux.
Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché règlementé,
l’attribution gratuite d’actions s’étend aux membres du personnel des GIE et des sociétés dans
lesquels elles détiennent une participation.

Toutefois, l’attribution gratuite d’actions ne peut bénéficier aux salariés et mandataires

sociaux détenant pour chacun d’entre eux plus de dix pour cent du capital social. Cette limite
ne s’applique pas aux stock-options.

L’assemblée générale extraordinaire autorise le conseil d’administration, sur le rapport de ce

dernier et sur le rapport spécial du commissaire aux comptes, à procéder à une attribution
gratuite d’actions au profit des membres du personnel ou de certaines catégories d’entre eux.

Le nombre total des actions attribués ne doit pas excéder dix pour cent du capital social au
jour de l’attribution des actions par le conseil d’administration. En revanche, lorsque la
société n’est pas cotée et si sa taille ne dépasse pas le seuil des PME 449, le nombre total des

448
Les stock-options ont été introduites dans les entreprises françaises depuis les années soixante-dix.
449
Entreprise employant moins de 250 salariés, réalisant soit un chiffre d'affaires annuel inférieur à 50 millions
d'euros, soit un total de bilan inférieur à quarante-trois millions d'euros. Un dépassement de seuil n’a d’effet
qu’après deux exercices consécutifs.

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actions attribuées ne doit pas excéder quinze pour cent du capital social au jour de
l’attribution. Ces pourcentages sont portés à trente pour cent lorsque la société offre le
bénéfice de l’attribution gratuite d’actions à l’ensemble du personnel de la société 450.

Le délai de l’autorisation délivrée au conseil d’administration par l’assemblée générale

extraordinaire est fixé par cette dernière. Il ne peut excéder trente-huit mois451.

Lorsque l’attribution gratuite d’actions porte sur des actions à émettre, elle emporte de plein
droit renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription au profit de salariés
et des mandataires sociaux ou une certaine catégorie d’entre eux 452.

L’augmentation du capital est réalisée du seul fait de l’attribution définitive des actions, c'est-
à-dire au terme de la période d’acquisition dont la durée minimale ne peut être inférieure à un
an453. Cependant, l’AGE peut attribuer définitivement les actions aux salariés avant
l’expiration de la période d’acquisition en cas d’invalidité des bénéficiaires.

L’AGE peut également imposer une période de conservation. La durée cumulée des périodes
d’acquisition et de conservation ne doit être inférieur à deux ans 454.

Lorsque les actions sont attribuées au président du conseil d’administration, au directeur

général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du conseil d’administration ou du
directoire sont soit incessibles jusqu’à la cessation de leur fonction, soit fixe la quantité des
actions qui vont être conservées dans le nominatif jusqu’à la cessation de leurs fonctions 455.
Les informations relatives à ces actions sont mentionnées au rapport du conseil
d’administration dans lequel il est également rendu compte de la participation des salariés au
capital social.

450
Art. L. 225-197-1, I, al. 3, C. com., mod. ord. n° 2020-1142 du 16 sept. 2020, art.3.
451
Art. L. 225- 197-1, I, al. 4, C. com., mod. ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.
452
Art. L. 225- 197-1, I, al. 5, C. com., mod. ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.
453
Art. L. 225- 197-1, I, al. 6, C. com., mod. ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.
454
Art. L. 225- 197-1, I, al. 8, C. com., mod. ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.
Certains auteurs considèrent que la principale innovation de la Loi macron en matière d’attribution gratuite
d’actions est la suppression de la période de conservation (L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance,
l’activité et l’égalité des chances économiques, JORF n° 0381, 7 août 2015, art. 135 V). Or, cette affirmation est
non fondée, en effet, le nouveau texte législatif ne supprime pas explicitement l’obligation de conservation, mais
supprime l’obligation pour l’AGE de fixer un délai de conservation. La loi Macron a remplacé
l’expression « l’AGE fixe » par « l’AGE peut fixer ». La règle de fixer la durée minimale de la période de
conservation par l’AGE est supplétive. Mais la durée légale de la période de conservation ne doit pas être
inférieure à 2ans. Il en résulte que lorsque l’AGE n’a pas fixé la durée de cette période, on devrait, peut-être,
dans ce cas, appliquer le délai légal et faire subsister l’obligation de conservation.
455
Art. L. 225- 197-1, II, al. 4, C. com., mod. ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 149

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130. Il convient par ailleurs de distinguer le droit à l’attribution gratuite d’actions 456 des
actions attribuées au regard de leur cessibilité 457. En effet, le droit à l’attribution gratuite
d’actions (le droit de souscription) est en principe incessible jusqu’au terme de la période
d’acquisition.

Toutefois, en cas de décès du bénéficiaire du droit de souscription, ses héritiers peuvent

solliciter l’attribution d’actions offertes dans un délai de six mois à compter du décès. La
période d’acquisition se voit réduite en cas de décès. 458

Les actions sont quant à elles cessibles, au terme de la période de conservation. Cette dernière
ne peut être inférieure à deux ans. Cependant en cas d’invalidité de l’attributaire, les actions
sont immédiatement cessibles.

Il faut analyser les deux périodes afin de relever le statut des salariés bénéficiaires lors de
chaque période. Pendant la période d’acquisition les salariés sont détenteurs d’un droit de
créance envers la société. À la fin de cette période, ils deviennent associés de la société avec
toutes les conséquences qui en découlent. C'est-à-dire le droit aux bénéfices, le devoir de
contribuer aux pertes, , le droit à l’actif net, le droit à l’information et le droit de vote.
Pourtant, les actions issues de ce dispositif ne sont disponibles et négociables qu’au terme
d’une période de conservation.

Il en découle deux observations :

D’une part, durant la période d’acquisition les salariés bénéficiaires ne sont pas encore
considérés comme des associés, donc, ils ne disposent pas des prérogatives des associés
pendant cette période. Ce qui supposerait l’examen de la protection juridique des salariés
pendant cette période car ils ne disposeraient, pendant celle-ci, que d’un droit de créance
envers la société. Autrement dit, pendant cette période, ils sont réputés être des tiers
créanciers de la société. Néanmoins, on ignore la nature de cette créance ; peut-on la qualifier
de créance salariale ?

La nature de la créance qui découle de l’attribution gratuite d’actions n’est pas sans
conséquence. Elle déterminera si les salariés porteurs sont protégés lors d’une procédure de
redressement comme ils le sont pour leurs salaires.

456
Art. L. 225-197-3, C. com.
457
Art. L. 225-197-1, C. com., mod. ord. n°2020-1142, 16 sept. 2020 - art. 3.
458
Art. L. 225-197-3, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 150

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Il faut alors rechercher si les sommes qui servent à financer l’attribution gratuite d’actions
sont des créances salariales garanties par le régime de garantie des salaires (AGS 459).

On peut avancer en ce sens l’idée que l’attribution gratuite d’actions est financée provient de
la participation via un PEE . Et il est acquis que les sommes issues de la participation et de
l’intéressement sont considérées comme une créance salariale garantie par l’AGS460
lorsqu’elles sont exigibles le jour du jugement de l’ouverture de la procédure du
redressement.

D’autre part, dès le lendemain de la fin de la période d’acquisition, le salarié attributaire

advient un associé de la société. À partir de cet instant, il disposerait de toutes les prérogatives
d’associés. Pourtant, à la différence des autres actionnaires, le salarié actionnaire n’est pas en
droit de céder ses titres avant l’écoulement d’une période de conservation. Il s’ensuit qu’il est
exposé à supporter le risque comme les autres actionnaires mais il ne dispose pas des mêmes
possibilités de retrait qu’eux ; les actionnaires non-salariés peuvent à tout moment minimiser
le risque de pertes en cédant leurs actions. En revanche, les salariés actionnaires, ne le
peuvent pendant la période de conservation.

La période de conservation peut être justifiée par les avantages que la société offre aux
salariés bénéficiaires (exemple : renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de
souscription en leur faveur) ainsi que par l’objectif d’un actionnariat salarié durable.

Par ailleurs, les AGA, à l’instar des stock-options, ne bénéficient pas forcément à la totalité
des salariés, elles peuvent être affectées seulement à une catégorie d’entre eux 461. Donc, à la
différence du dispositif de la participation qui demeure ouvert à tous les salariés remplissant
les conditions d’ancienneté, le dispositif de l’actionnariat salarié (AGA, stock-options) est
parfois restreint à certaines catégories de salariés 462. Cela peut conduire à la naissance de
conflits d’intérêts entre les différentes catégories de salariés ; les salariés qui ne
bénéficieraient pas d’une AGA pourraient nourrir un sentiment d’injustice par rapport aux
salariés bénéficiaires et se défaire de tous sentiments d’appartenance à l’entreprise, se
désinvestir dans leur travail, ce qui aurait un effet contreproductif pour l’entreprise.

459
Le régime de la garantie de salaire (AGS : association pour la gestion du régime de garantie des créances des
salariés) permet de garantir le paiement des sommes dues aux salariés.
460
Art. L. 3253-10, C. trav. : « sont également couvertes, lorsqu’elles revêtent la forme d’un droit de créance sur
l’entreprise, les sommes dues aux titres de l’intéressement, de la participation des salariés aux fruits de
l’expansion ou d’un fonds salarial »
461
Art. L. 225-177, al 1 et Art. L. 225-197-1, C. com., mod. ord., n° 2020-1142, 16 sept. 2020, art. 3.
462
Art. L. 3221-3 C. trav.

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L’AGE ou le CA ne sont pas obligés de faire bénéficier la totalité des salariés de l’attribution
gratuite d’actions463. Cela tient à la volonté du législateur de préserver la liberté
d’entreprendre et le droit de propriété, Néanmoins, la question de la discrimination en matière
de rémunération demeure posée, lorsque l’attribution gratuite d’actions bénéficie à certaines
catégories de salariés car une catégorie ou une autre catégorie peut se trouver discriminée
lorsque l’attribution d’actions ne repose pas sur des critères objectifs.

131. Afin de vérifier l’existence ou l’absence de discrimination dans la rémunération, il faut

d’une part, analyser la notion de rémunération (sa nature, sa composition, sa portée) pour
savoir si l’attribution gratuite d’actions constitue une rémunération au sens de notre droit ou
bien constitue un avantage financier qui échappent à la question de la discrimination en
matière de rémunération.

Les attributions gratuites d’actions sont considérées comme une rémunération au sens de
l’article L. 3221-3 du Code du travail464. D’une part, parce que l’attribution gratuite d’actions
découle d’un contrat du travail. D’autre part, les actions acquises de la sorte sont un avantage
particulier465. Ce dernier est considéré comme un élément de rémunération soumis à
cotisations. Nous constatons que l’avantage offert par l’AGA est la décote opérée par rapport
au cours de l’action, il s’agit bien d’un avantage financier en nature.

Après avoir admis que l’avantage découlant de l’attribution gratuite d’actions constitue une
rémunération, qui n’est pas réservé aux salariés mais qui peut être affectée aux mandataires
sociaux qui ne sont pas des salariés, on peut rechercher les hypothèses d’une éventuelle
discrimination entre les différentes catégories salariales selon qu’ils ont bénéficié ou non du
dispositif de L’AGA. L’existence d’une discrimination implique la nullité de la décision de
l’attribution gratuite d’actions 466.

La Cour de cassation 467, dans l’idée qu’« à travail égal, rémunération égale », décide que « ne
constitue pas une mesure discriminatoire le fait pour un employeur de subordonner l’octroi

464
Art. L. 3221-3 C. trav. : « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement
ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en
espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ».
465
BOI-RSA-ES-20-10-20-50 ; RM Baeumler n° 50871, JOAN, 14 mai 2001, p. 2810.
466
Art. L. 3221-7, C. trav. : « est nulle de plein droit toute disposition figurant notamment dans un contrat de
travail, une convention ou accord collectif de travail, un accord de salaires, un règlement ou barème de salaires
résultant d’une décision d’un employeur ou d’un groupent d’employeurs et qui, contrairement aux art. L. 3221-2
à L. 3221-6, comporte, pour un ou des salariés de l’un des deux sexes, une rémunération inférieure à celle de
salariés de l’autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale.
467
Cass. soc., 18 mai 199, n° « 98-40.201 », Dr. Soc. 199. 747, obs. Radé.

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d’un avantage en nature, résultant d’un engagement unilatéral de sa pat, à des conditions
particulières, dès lors que tous les salariés de l’entreprise peuvent bénéficier, dans les mêmes
conditions, de l’avantage accordé ». Les règles gouvernant l’octroi de ces avantages doivent
être préalablement définies et contrôlables 468.

Le législateur incite les entreprises désireuses d’affecter une partie significative (jusqu’à
trente pour cent) du capital à leurs salariés à condition que celles-ci fassent bénéficier
l’ensemble des salariés du plan de l’AGA.

Dans la loi, l’employeur n’est pas tenu de s’appuyer sur des critères objectifs pour déterminer
les bénéficiaires de l’AGA. Il suffit qu’il fixe des conditions particulières d’octroi de
l’attribution gratuite d’actions pourvu qu’elles soient préalablement définies et contrôlables.
Dans ce cas les critères de la qualification professionnelles et l’ancienneté ne sont pas les
seuls critères (conditions) légitimes de détermination des bénéficiaires de l’attribution. Il peut
s’agir aussi du temps de présence dans l’entreprise. Mais dans cette hypothèse, il pourrait y
avoir un risque de discrimination indirecte vis-à-vis des salariés à temps partiel. En effet,
poser des conditions particulières arbitraires pourrait s’avérer contraire aux critères objectifs,
imposés par le droit national et européen applicable à la détermination du salaire, La CJCE
opère, pour caractériser une discrimination indirecte, une analyse casuistique en tenant en
compte des circonstances socio-économiques. C’est ainsi qu’elle a pu constater que la
différence de rémunération entre les travailleurs à temps plein et les travailleurs à temps
partiel constitue une discrimination indirecte fondée sur le sexe, dès lors qu’elle relevait que
la majorité des emplois à temps partiel étaient occupés par des

Nous craignons que l’attribution gratuite d’actions à une catégorie professionnelle notamment
celle des cadres puisse accentuer la différence de rémunération globale entre les hommes et
les femmes.

132. En outre, en cas de fusion de sociétés on peut s’interroger sur le devenir des droits de
créances des salariés attributaires d’actions gratuites sur la société pendant la période
d’acquisition. Si ces créances salariales sont personnelles et incessibles, il faudrait en conclure
qu’elles devraient être remboursées par la société avant toute opération de fusion. On pourrait
également admettre de lever l’incessibilité de ces créances pendant la période d’acquisition ;
dans ce cas, le salarié perd le bénéfice des avantages sociaux et fiscaux.

468
Cass. soc., 18 janv. 2000, n° « 98-44.745 », D. 2000, IR 118 ; Dr. Soc. 2000. 436, obs. Radé.

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Ainsi, la créance des salariés ne s’exercerait plus contre la société absorbée mais contre la
société absorbante.

133. Par ailleurs, les sociétés non cotées se heurtent au problème d’évaluation du prix de la
part sociale et le contrôle de sa valeur comme c’est le cas des actions cotées dont la valeur des
titres est contrôlée par une réglementation stricte et par une institution de contrôle des
marchés financiers, l’AMF. Ce problème est transposable au PME mais on peut surmonter
cette difficulté si les salariés adhérents au PEE acquièrent des titres de SICAV, car ces
derniers sont des sociétés anonymes qui investissent en valeurs mobilières négociables sur un
marché réglementé.

134. En outre, l’obligation de représentation des actionnaires salariés dans les organes de
direction forme une contrainte à l’actionnariat salarié. Elle peut dissuader certains associés
d’y procéder.

Lorsque les salariés actionnaires détiennent plus de trois pour cent du capital, il incombe à la
société de désigner un mandataire social dans ses organes de direction. La nullité frappant la
violation de cette obligation n’est pas prévue expressément par le législateur. Les
délibérations du conseil d’administration dans lequel aucun actionnaire salarié n’aurait été
désigné sont nulles 469. Les associés soucieux d’être contraints à désigner des actionnaires
salariés en tant qu’administrateurs se dissuadent d’intégrer le salarié dans le capital de la
société.

Une attribution gratuite d’actions (AGA) pourrait conduire à faire siéger des salariés dans les
conseils d’administration. Cette crainte pourrait donc s’avérer dissuasive.

Nous serions donc tentés de suggérer la suppression de ce seuil de trois pour cent ou bien de
le remplacer par un seuil qui ne porte pas sur le pourcentage de la part du capital détenue par
les salariés. On peut fixer ce pourcentage en fonction de la taille de l’entreprise (du nombre de
salariés de l’entreprise).

Cette solution permettrait de concilier l’association des salariés au capital de la société et leur
représentation au sein des organes de direction.

135. Il existe néanmoins des mécanismes d’incitations fiscales et des aménagements destinés
à ne pas faire perdre le bénéfice de l’intégration fiscale à l’occasion d’augmentations du
capital réservées aux salariés.

469
S. Le men-tenailleau, LPA 08 fév. 2007, n° 29 - p. 17.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 154

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Du point de vue fiscal, les AGA bénéficient de certains avantages :

À l’égard de la société :

Sur le plan social, il est institué au profit de la caisse nationale des allocations familiales, une
contribution due par les employeurs sur les actions gratuite d’actions et sur les stock-
options470 mais les sociétés mettant en œuvre une attribution gratuite d’actions bénéficient de
la déductibilité des charges et des moins-values résultant de cette opération 471.

L’attribution gratuite d’actions à émettre ne peut être susceptible de dégager une moins-value
déductible du résultat fiscal472.

Sont admises comme charges déductibles pour la détermination du résultat imposable de la

société473 :

Les frais de rachat des titres destinés à être remis aux salariés ;

Les frais de l’augmentation du capital lorsque l’attribution porte sur des actions à émettre ;

Les frais de gestion des actions rachetées ou émises jusqu’à la date de leur attribution
définitive aux salariés ;

Les charges exposées du fait de l’acquisition définitive des titres par les salariés, rémunération
des intermédiaires, impôt sur les opérations de bourse, frais entrainés par les inscriptions au
registre des opérations.

À l’égard des salariés et mandataires sociaux bénéficiaires de l’AGA :

Sur le plan social, il est institué au profit de la caisse nationale des allocations familiales
(CNAF) une contribution salariale de dix pour cent assises sur le montant des avantages 474.

L’impôt sur le revenu :

Lorsque les deux périodes d’acquisition des droits et de conservation d’actions ne sont pas
effectivement respectées, les avantages qui résultent pour les salariés et mandataires sociaux
bénéficiaires de l’attribution gratuite d’actions constituent un complément de salaires
imposables dans les conditions de droit commun 475.

470
Art. L. 137-14, CSS.
471
Art. 217, quinquies, CGI.
472
Instr. préc.
473
Instr. préc.
474
Art. L. 137-14, CSS.
475
Rép. min. n° 149 : JOAN Q 14 mai 2001, p. 2810.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 155

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En ce qui concerne l’avantage résultant de l’attribution gratuite d’actions, le 6 bis de l’article
200, A, du Code général des impôts prévoit que l’avantage résultant de l’attribution est
assujetti au taux forfaitaire de trente pour cent, sauf lorsque le contribuable opte pour le
barème de l’IRPP. L’imposition selon l’option est sans incidence sur la nature des
prélèvements sociaux auxquels le bénéficiaire est assujetti 476.

L’avantage est soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine, à la
contribution au remboursement de la dette sociale, au prélèvement social et à la contribution
additionnelle477.

Signalons enfin que les moins-values réalisées le cas échéant en cas de cession des actions
gratuites sont déductibles de l’assiette imposable selon les règles du 6 bis art 200 A CGI.

Régime des taxes et participations assises sur les salaires :

136. Sur le plan social, l’avantage « gain d’acquisition » est exclu de l’assiette des cotisations
de Sécurité sociale si l’attribution gratuite d’actions est effectuée conformément aux
dispositions des articles L 225-197-1 à L 225-197-1 du Code de commerce et si l’employeur
notifie à l’URSSAF l’identité des salariés et mandataires sociaux bénéficiaires de l’AGA,
ainsi que le nombre et la valeur des actions attribuées à chacun d’entre eux, à défaut,
l’employeur est tenu au paiement de la totalité des cotisations sociales, y compris pour leur
part salariale478.

Cet avantage n’est pas soumis à la taxe sur les salaires, à la taxe d’apprentissage et aux
participations des employeurs au développement de la formation professionnel continue et à
l’effort de construction.

L’intégration fiscale :

137. Les conditions de l’intégration fiscale pourraient dissuader les holdings et les groupes de
société à procéder à une augmentation du capital réservée aux salariés.

L’intégration fiscale est possible dès lors que la société mère détient quatre-vingt-quinze pour
cent ou plus du capital de ses filiales 479. Il en résulte qu’une détention importante des actions
par les salariés de la société peut priver les groupes de société de bénéficier de l’intégration
fiscale qui leur est incontestablement avantageuse.

476
Instr.,10 novembre 2006, BOI 5F-17-06.
477
Instr. préc.
478
Instr. préc.
479
Art.223 A, CGI.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 156

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En 2007480, Le législateur conscient de la question, a mis en place un dispositif permettant
d’exclure les titres détenus par les salariés dans le cadre de l’actionnariat salarié du calcul du
pourcentage de détention de quatre-vingt-quinze pour cent481. Le pourcentage de détention
s’entend de la détention en pleine propriété de quatre-vingt-quinze pour cent des droits à
dividendes et de 95% des droits de vote482.

Néanmoins, afin que les titres attribués aux salariés soient exclus du calcul du pourcentage de
détention, ils ne doivent pas excéder dix pour cent du capital social483. Les titres visés par le
législateur sont les ceux attribués aux salariés dans le cadre d’un PEE, de stock-options et
d’attribution gratuites d’actions.

Les BCE devraient également être exclue du calcul du pourcentage de la détention, tout au
moins si l’’intention du législateur est d’encourager l’actionnariat salarié par le biais de ces
bons.

Toutefois, la doctrine fiscale484 considère que ceux-ci doivent être pris en compte pour
l’appréciation du seuil de détention de quatre-vingt-quinze pour cent.

Plusieurs raisons justifient néanmoins cette position. En effet, les BCE sont des valeurs
485
mobilières donnant accès au capital et ne sont par conséquent pas des titres de capital, ce
qui les exclus du pourcentage de détention. En outre, les titres à exclure du calcul du
pourcentage de détention sont limitativement énumérés par la loi 486.

2 - Les limites du régime juridique des stock-options :

138. Il convient de prime abord de présenter les stock-options avant de relever leurs limites.

Les stock-options sont une pratique ancienne aux États-Unis. En France, la loi du 31
décembre 1970487 et le décret du 7 juin 1971488 présentaient les premiers traits du régime des
options.

480
D. n° 2007-484, 30 mars 2007, portant incorporation au CGI de divers textes modifiant et complétant
certaines dispositions de ce Code, art 1, JORF 31 mars 2007.
481
Art. 223 A, CGI.
482
Art. 223 A, al. 6, CGI.
483
Ibid.
484
Dictionnaire permanent gestion fiscale. Intégration fiscale, disponible sur la base de données ELNET.
485
Art.163 bis G, CGI; art. L. 228-91 et L. 228-92 C. com.
486
Dictionnaire permanent gestion fiscale. Intégration fiscale, disponible sur la base de données ELNET.
487
L. n° 70-1322, 31 déc. 1970, relative à l’ouverture d’options de souscription ou d’achat d’action au bénéfice
du personnel des sociétés.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 157

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Il faut distinguer deux types de stock-options : l’option de souscription d’actions et l’option
d’achat d’actions. L’option de souscription d’actions est un droit individuel permettant à un
salarié ou un mandataire social de souscrire une action nouvellement émise. En revanche,
l’option d’achat d’actions permet d’acquérir des actions anciennement souscrites et
préalablement crées par la société émettrice.

L’option de souscription et d’achat d’actions ne porte pas sur des valeurs mobilières ; les
droits qu’elle confère ne sont pas négociables. Elle ne constitue pas une forme de prime
calculée à partir de l’évolution des cours de bourse. Elle se distinguent des bons de
souscription de parts de créateurs d’entreprise, des valeurs mobilières donnant accès au capital
ainsi que de l’attribution gratuite d’actions.

L’assemblée générale extraordinaire est à l’origine de la mise en œuvre des options de

souscription d’actions. Elle peut autoriser, sur le rapport du conseil d’administration et sur le
rapport spécial du commissaire au compte, le conseil d’administration ou le directoire à
consentir au bénéfice des salariés des options donnant droit à la souscription d’actions 489. Elle
fixe un délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée, ce délai ne pouvant être
supérieur à 38 mois au lieu de 5 ans antérieurement à 2001490.

Le conseil d’administration fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options et
le prix de souscription au jour ou l’option est consentie 491. Si les actions de la société ne sont
pas admises en négociation sur un marché financier le prix est déterminé conformément aux
méthodes objectives retenues en matière d’évaluation d’actions en tenant compte de certains
critères. À défaut, le prix de souscription est déterminé en divisant par le nombre de titres
existants le montant de l’actif net réévalué d’après le bilan le plus récent. Si les actions de la
société sont admises en négociation sur un marché réglementé, le prix de souscription ne peut
être inférieur à quatre-vingts pour cent de la moyenne des cours cotés à la vingtième séance
de bourse précédant ce jour.

488
D. n° 71-418, 7 juin 1971, relative à l’ouverture d’options de souscription ou d’achat d’action au bénéfice du
personnel des sociétés.
489
Art. L. 225-177, C. com.
490
L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, JORF n° 13, 16 mai 2001.
491
L. préc.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 158

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L’autorisation donnée par l’assemblée générale extraordinaire comporte, au profit des
salariés, renonciation expresse des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription
d’actions492.

L’augmentation du capital résultant de ces levées d’options n’exige ni la mise en œuvre des
formalités de publicité, ni la libération obligatoire du montant de la souscription à hauteur du
¼ de la valeur nominale et la totalité de la prime d’émission. Elle est définitivement réalisée
par la déclaration de levée d’option, accompagnée du bulletin de souscription et du paiement
en numéraire ou par compensation avec les créances, de la somme correspondante 493.

Particularité de l’émission de stock-options : L’AGE est le seul organe compétent de

décider une augmentation du capital 494, or, ledit organe peut déléguer cette compétence au
conseil d’administration ou au directoire 495. Lorsque l’AGE décide seule l’augmentation du
capital, sans déléguer cette compétence à l’organe de direction, elle peut déléguer à ce dernier
le pouvoir de fixer les modalités d’émission de titres496. Néanmoins, dès lors que l’AGE
délègue sa compétence pour décider de l’augmentation de capital au CA, elle fixe la durée de
la délégation (qui ne doit pas en principe excéder 26 mois) et le plafond global de
l’augmentation497.

L’augmentation du capital par émission d’options de souscription et d’achat d’actions figure

parmi celles qui doivent faire l’objet de résolutions particulières lorsque l’assemblée générale
extraordinaire a délégué sa compétence à cet effet 498. En sus de la délégation de la
compétence globale applicable aux augmentations du capital par émission de stock-options,
l’autorisation du pouvoir de consentir des stock-options doit faire l’objet d’une résolution
autonome de l’assemblée499 ; en revanche, lorsque les dispositions du Code de commerce
relatives à certaines résolutions particulières prévoient des dispositions spécifiques contraires
à celles de l'article L. 225-129-2, ces dispositions spécifiques s'imposent 500.

492
Art. L. 225-178, al. 1, Ibid.
493
Art. L. 225-178, al. 2, Ibid.
494
Art. L. 225-129, Ibid.
495
Ibid.
496
Art. L. 225-129-1, Ibid.
497
Art. L. 225-129-2 al. 1, Ibid.
498
Art. L. 225-129-2 al. 2, Ibid.
499
Art. L. 225-129-2, al. 3, Ibid.
500
P.Y. Chabert, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme
des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », BJC, Lextenso 01 aout 2004, n° 8, p. 1023.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 159

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Par exception, lorsque l’AGE délègue sa compétence d’augmenter le capital, par émission de
stock-options, au conseil, le délai de vingt-six mois ne s’applique pas 501. Si le délai (5ans)
prévu au second alinéa de l’article L. 225-129 du C. com. ne s’applique pas aux
augmentations du capital par émission de stock-options, rien ne nous permet de déduire que le
délai de 26 mois est inapplicable à la délégation globale de compétence pour émettre des
stock-options.

En revanche, il est évident que le délai pendant lequel le conseil CA use de l’autorisation de
consentir des stock-options ne doit être supérieur à 38 mois502.

À l’issue de cette présentation des stock-options, il convient de citer quelques limites :

139. Comment les actionnaires devraient renoncer à l’exercice de leur droit préférentiel de
souscription en cas d’émission des stock-options ?

Les modalités de la renonciation au droit préférentiel de souscription suscitent des questions

de mise en œuvre auxquelles la jurisprudence a apporté quelques réponses.

L’article L. 225-178 prévoit que l’autorisation donnée par l’AGE au conseil d’administration
de consentir des options au bénéfice du personnel ou d’une catégorie de celui-ci emporte
renonciation au droit préférentiel de souscription des anciens actionnaires 503.

La question qui se pose porte sur les modalités de suppression du droit préférentiel de
souscription ?

La question a fait l’objet d’une réponse de la part de la jurisprudence à l’occasion d’un litige
portant sur une augmentation du capital réservée aux salariés Dans cette espèce, l’annulation
de l’augmentation de capital a été prononcée car la suppression du droit préférentiel de
souscription n’était pas à l’ordre du jour bien qu’elle ait fait l’objet d’un vote dans une
résolution autonome504.

Au fond, l’augmentation du capital réservée aux salariés implique la suppression du droit

préférentiel de souscription au sens de l’article L. 228-138.

Le droit prétorien exige donc que la question de se prononcer sur la suppression du droit
préférentiel de souscription soit, à peine de nullité, inscrite à l’ordre du jour. On peut
501
Art. préc.
502
Art. L. 225-177, al. 1, C. com.
503
Art. L. .225-178, C. com.
504
Cass. com., 25 sept. 2012, n° « 11-17256 », SA Lioser et a. c/ Sté ITM région parisienne F, voir aussi : note
R. Mortier, « L’ordre du jour bête et méchant », BJC 01 déc. 2012, n° 12, p. 847 ; « Rappel de l’importance de
l’ordre du jour », Gaz. Pal. 26 janvier 2013, n° 026, note B. Dondero.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 160

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néanmoins s’interroger sur la portée de cette exigence. En effet, l’article L. 225-178 prévoit
que lorsque l’AGE autorise le conseil d’administration à attribuer des options, cela emporte
renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription.

Quoique, l’expression « l’AGE peut supprimer le droit préférentiel de souscription »

employée par l’article L.228-138 révèle l’obligation de l’AGE de se prononcer sur la
suppression du DPS dans une résolution indépendante. Il nous semble que lorsque l’AGE
autorise le conseil d’administration d’attribuer des options, cela emporte automatiquement
renonciation des actionnaires à leur DPS.

Il en résulte que l’AGE n’est pas tenu de se prononcer sur la suppression de leur DPS car le
vote de l’attribution gratuite d’actions suffit à démontrer la volonté des associés de renoncer à
leur droit préférentiel de souscription. Dans ce cas, l’inscription de la question de cette
suppression à l’ordre du jour imposée par la jurisprudence ne devrait plus se poser.

Il n’est cependant pas anodin d’inviter le législateur à préciser les conditions de renonciation
des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription afin d’éviter le risque de nullité
susceptible de frapper l’augmentation du capital via l’attribution de stock-options.

On constate des difficultés d’évaluation du prix de l’offre de cession des actions résultant des
options lorsqu’elles sont consenties par une société non cotée, et cela pour deux raisons :
d’une part, il est difficile de déterminer le cours des actions en l’absence de cotation en
bourse ; d’autre part, les salariés peuvent se voir prisonniers de leurs titres si la société ne
prévoit pas un engagement de rachat505.

Les stock-options à la différence de l’attribution gratuite d’actions sont attribuées aux salariés
à un prix fixé d’avance et généralement avantageux. On ne peut exclure, notamment lorsque
les actions acquises ne peuvent être cédées dès la levée d’option, un risque de dépréciation ou
de moins-value pour les salariés bénéficiaires de stock-options.

Les stock-options à l’instar des attributions gratuites d’actions ne sont pas attribuées à la
totalité des salariés mais à une catégorie d’entre eux et essentiellement aux cadres et
dirigeants sociaux.

505
R. Foy, « options de souscription et d’achat d’actions : stock-options », Rép. soc. janvier 2015, 21.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 161

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On notera également que la situation des attributaires pourrait être compromise par un coup
d’accordéon. Un auteur propose que les porteurs doivent exercer les droits de souscription par
anticipation506.

La qualification de l’avantage tiré par les salariés de la souscription ou de l’achat de l’action

est sujet de discussion.

La jurisprudence507 et le Code général des impôts qualifient les plus-values résultant de la

cession des « actions sous-option » de complément de salaires, de ce point de vue, on peut
assimiler les options à une rémunération.

D’autres508, affirment que l’option n’est pas un complément de rémunération, car elle ne serait
pas la contrepartie d’un travail effectué mais la chance d’un gain futur, reposant sur la
valorisation des actions acquises de la sorte. Cet aléa ne permet pas de qualifier les stock-
options de rémunération

L’option de souscription d’actions est l’équivalent en droit commun d’une promesse

unilatérale de vente, cette promesse accorde un droit strictement personnel non cessible
portant sur l’acquisition d’une action 509.

Si initialement, la pratique des stock-options été réservée aux cadres d’entreprise et

mandataires sociaux. Celle-ci s’est aujourd’hui généralisée et profite à une partie importante
des salariés. Cela change complétement la nature de ce mécanisme.

L’association des salariés au capital de la société à travers l’attribution des stock-options est
limitée par le législateur. Ainsi les actions détenues par les salariés à l’occasion de
l’attribution des stock-options ne doivent pas représenter plus de dix pour cent du capital
social.

140. La protection des porteurs en cas d'émission d'option d'achat d’actions : L'option d'achat
est distincte de l'option de souscription d'actions. La première n'entrainerait pas une
modification des statuts. La société procède au rachat de ses propres actions en vue de les
céder aux porteurs de stock-options, sans émettre de nouvelles. Cette opération n'implique pas

506
J. DEVESE, A. COURET, « titres et marchés ingénierie financière paiement crédit garanties du crédit », Le
Lamy droit du financement, éd. Lamyline, 564.
507
Paris, 17 nov. 1992, Bull. Joly 1993. 443, note Caussain ; Rev. soc. 1993. 813, note Le Cannu ; CAA
Versailles, 3ème ch., 21 juil. 2015, n° 12VE02703, Inédit au recueil Lebon.
508
R. Foy, « Option de souscription et d’achat d’actions », Rép. soc. janvier 2015 (actualisation avril 2015).
509
Réponse ministr. JOAN 18 juin 2001, p. 3530 à la Q. n° 58031, JOAN 19 fév. 2001.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 162

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une augmentation du capital et par conséquent n'engendre absolument pas une éventuelle
modification des statuts.

Cependant, l'article R. 225-138 C. Com prévoit, lorsque le prix d’acquisition est supérieur au
cours de bourse, un ajustement du nombre d’actions au cas où la société rachète ses propres
actions. Malheureusement, ledit article n'a réellement pas une vocation protectrice des
porteurs des options d'achat d'actions des sociétés non cotées.

141. La protection des porteurs de stock-options en cas d'émission d'options de souscription

de : L'article R. 225-138 du Code de commerce prévoit en cas d'existence de stock-options,
l'ajustement d'actions en cas de rachat de la société de ses propres actions à un coût
d'acquisition supérieur aux cours de bourse. À la vérité, ledit article ne protège pas les
porteurs de stock-options dans la mesure où l'OPRA510 entraîne en principe une hausse de la
valeur nominale de l'action. L’ajustement est alors une conséquence logique de l'opération
d'OPRA.

510
Offre publique de rachat d’actions consiste en ce qu’une société rachète ses propres actions.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 163

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§ 2 - Les limites de l’actionnariat salarié en fonction de l’affectation de l’épargne
salariale

142. Le plan épargne d’entreprise peut être investi directement dans l’augmentation du capital
de la société qui a mis en place le plan ou bien il peut être investi indirectement dans
l’acquisition de parts ou de titres des FCP et des SICAV.

Le fonds d’épargne salariale est classé parmi les fonds d’investissement alternatifs, il est le
complément indispensable d’un plan d’épargne salariale. C’est un instrument de gestion des
sommes affectées aux réserves de participation, celles affectés à un plan épargne salariale
ainsi que celles issues des abondements de la société employeur. Il existe deux formes de
fonds d’épargne salariale : les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) et les
sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (SICAVAS).

La SICAVAS (crées par la Loi n° 2001-152, 19 fév. 2001 : JO, 20 fév.) se distingue du FCPE
sur trois points :

D’abord, celui du capital social minimum et la taille de la société. En effet, le capital

minimum requis pour la création d’une SICAV ne peut être inférieur à trois cent mille
euros511, contrairement au capital minimum prescrit pour les FCP qui est de 400.000 euros.

Ensuite, Les sociétés d’investissement à capital variable émettent des actions qui donnent à
leurs titulaires la qualité d’actionnaires ayant un droit de vote dans les assemblées des sociétés
inclues dans le portefeuille de la SICAV. A l’opposé de ces dernières, les FCP émettent des
parts aux porteurs. Ces derniers ne sont pas des actionnaires, sont par conséquent
copropriétaires du portefeuille des valeurs mobilières que le fonds de placement gère.

Enfin, le FCP, contrairement à la SICAV, se spécialise dans une activité spécifique ou un

pays en particulier, ce qui fait dépendre la valeur de ses parts de la prospérité ou le déclin de
l’activité ou le marché dans lesquels s’est spécialisé.

Dans les deux structures, l’intérêt des investisseurs est de réaliser une plus-value lors de la
cession de leurs titres à une valeur plus élevée que leur valeur d’achat.

Or, la « capitalisation du travail » devrait permettre aux salariés de détenir une fraction du
capital social de leur société ou des parts du FCP et des titres de la SICAV.

511
Art. D. 214-3, CMF.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 164

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La « capitalisation directe » de l’épargne salariale correspond à l’augmentation du capital
social de l’entreprise par l’acquisition ou la souscription par les salariés des titres de leur
entreprise, sans un éventuel recours à l’achat de titres d’OPCVM.

La « capitalisation indirecte » consiste à l’achat par les salariés de parts des fonds communs
de placements ou des titres des SICAV qui seront destinés à être investis tantôt, dans
l’acquisition ou la souscription d’actions de l’entreprise qui a mis en place le plan ; tantôt,
dans la souscription ou l’achat de titres d’autres entreprises.

L’investissement dans les actions de l’entreprise qui a mis en place le plan dépend de la
nature du plan de placement auquel a été affectée la participation des salariés. En effet, dans
le cas d’une affectation des sommes de participation à un plan d’épargne pour la retraite
collectif (PERCO), celui-ci ne sera destinée ni à une « augmentation directe » du capital de la
société qui a mis en place le plan, ni à une « augmentation indirecte » du capital social à
travers la détention de titres d’OPCVM destinés à être investis dans le capital social de la
société, hormis dans une faible proportion. Alors que le PEE peut être partiellement investi
dans l’acquisition ou la souscription de titres de l’entreprise qui a mis en place le plan.

Le PEE permet un « actionnariat salarié interne » tandis que le PERCO vise simplement à
permettre un investissement, ou plus concrètement des placements sur des titres à faibles
rendements et dont le taux de volatilité boursière assez constant.

En outre, même dans l’hypothèse d’une « capitalisation indirecte »512 nous relevons certaines
limites liées à la nature des parts sociales de la SARL ou de Sociétés commerciales de
personnes. En effet, ces parts sociales ne sont pas des valeurs mobilières au sens du Code
monétaire et financier. Certes, certains fonds communs de placement d’actionnariat salariés
ou de fonds communs de placement à risque ou bien les sociétés de capital-risque et les
sociétés unipersonnelles d’investissement à risque peuvent détenir le capital des PME
notamment des parts de SARL. Mais, la majorité des OPCVM ne peuvent détenir les parts
sociales de la SARL et des sociétés commerciales de personnes.

143. En dépit de l’exhaustivité des règles régissant le régime juridique de la participation

financière des salariés au résultat social, celui-ci ne facilite pas l’association du travail des
salariés au capital social de leurs entreprises.

512
C’est l’hypothèse d’une augmentation du capital social à travers l’achat par les salariés des parts de FCPE ou
de titres de SICAV destinés à être investies dans le capital de la société.

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En effet, Le PEE et le PERCO sont investis dans l’acquisition des titres des véhicules de
placement et d’investissement notamment les fonds communs de placement et les SICAV, ce
qu’on dénomme communément les OPCVM. Le PEE peut également, dans une moindre
mesure, être investi dans l’achat des titres de l’entreprise qui a mis en place le plan.

Donc, l’épargne salariale n’est pas forcément destinée à être investie dans le capital de la
société qui a mis en place le plan, et lorsque c’est le cas, cet investissement intervient dans
une moindre mesure. En somme, l’association des salariés au capital social de leurs
entreprises se trouve affaiblie.

Certes, le législateur permet aux entreprises d’affecter le PEE à une augmentation du capital
social de l’entreprise. Cependant, cela n’est pas possible en toutes circonstances. C’est le cas
lorsque les sommes de participation sont affectées à un PERCO destiné à acquérir des titres et
parts d’OPCVM. Il faut d’ailleurs souligner que, lorsque le salarié ne demande pas le
versement en tout ou partie des sommes dans un délai légal ou qu’il ne décide pas de les
affecter dans un PEE, la moitié est affectée à un Perco et l’autre moitié est affectée dans les
conditions prévues par l’accord de participation 513.

La fraction de la quote-part affectée à un PERCO est investie514dans les organismes de

placement collectif en valeurs mobilières présentant différents profils d’investissement.

En principe, le PERCO est investi dans l’acquisition :

- de titres émis par des SICAV (régies par l’article L. 214-7 du CMF) ;

- d’actions émises par les sociétés constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie
du capital d’une entreprise à condition que la société rachetée et la société créée soient
soumises à l’IS 515 et que la société rachetée exerce une activité industrielle, commerciale,
professionnelle ou agricole possédant au moins dix salariés au cours de chacune des deux
années qui précédent le rachat. Les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la
société nouvelle doivent être détenus pour plus de la moitié par les personnes qui, à la date du
rachat, sont salariés de la société rachetée ;

-d’actions émises par des sociétés constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie
du capital d’une société.

513
Art. L. 3324-12, C. trav.
514
Selon les conditions de l’art. L. 3334-11, C. trav.
515
Art 220, quater A, II, CGI.

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Alors, deux problèmes de nature à compromettre l’association des salariés au capital de leur
entreprise se posent.

En premier lieu, l’affectation des sommes issues de la participation des salariés à un PERCO
ne facilite pas leur association au capital de leurs entreprises puisque le PERCO est dédié,
sauf dans une mesure, à être investi dans l’acquisition des titres ou parts d’OPCVM dont le
portefeuille est composé de valeurs mobilières très diverses et donc différentes de celles de
l’entreprise qui a mis en place le plan.

De surcroît, le plan épargne pour la retraite collective ne peut pas prévoir l’acquisition de
parts de fonds commun de placement d’entreprise dont plus du 1/3 de l’actif serait composé
de parts ou titres émis par l’entreprise ou de toute entreprise liée à elle 516, ni d’actions de
sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (SICAVAS)517.

Lorsque le plan prévoit l’acquisition de parts de fonds commun de de placement, ces fonds ne
peuvent détenir plus de dix pour cent de titres non cotés sur le marché financier ou dix pour
cent de titres de l’entreprise qui a mis en place le plan ou des sociétés qui lui sont liées.

En revanche, cette limitation n’est pas valable lorsque le fonds est investi dans l’acquisition
des titres des fonds ouverts à des investisseurs non professionnelles comme le fonds
d’investissement à vocation générale, le fonds de capital investissement, organisme de
placement collectif immobilier, fonds de fonds alternatifs ou bien des titres des fonds ouverts
à des investisseurs professionnelles 518.

Certes, la diversification des portefeuilles des FCP est justifiée par la volonté de minorer les
risques d’investissement. Pour mieux contrôler ces risques, les FCP investissent dans l’achat
des actions cotées sur le marché financier lequel est contrôlé par une autorité de contrôle
(AMF). Cependant, le taux de rentabilité des placements dans ces véhicules financiers est
médiocre et entraîne des frais de gestion.

En somme, le PERCO n’est pas destiné à la participation des salariés au capital social de leurs
entreprises, il est destiné principalement à être investi sur le marché financier. Étant donné
que les salariés ne sont pas forcément des actionnaires de l’entreprise qu’elle les emploie, il
est difficile d’aboutir à une corrélation positive entre cette forme d’investissement salarié et la
performance de l’entreprise.

516
Art. L. 3334-12 et L. 214-165, CMF.
517
Art. L. 3334-12, al. 1, C. trav.
518
Art. L. 3334-12, al. 2, C. trav.

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Pour en terminer sur ce point, ajoutons que l’entreprise qui offre ce type de placement à ses
salariés n’en profite pas directement dans la mesure où les sommes investies ne sont pas
dédiées à l’acquisition ou la souscription des parts sociales ou actions de la société qui a mis
en plan le plan.

144. En second lieu, l’article L. 3324-12 du Code du travail prévoit, au cas où le salarié
n’opte ni pour le versement immédiat des sommes de la participation, ni pour leur affectation
à un PEE, que la moitié de ces sommes est affectée à un PERCO et l’autre moitié est affectée
dans les conditions prévues par l’accord de participation.

Certes, le législateur a laissé place à l’autonomie de la volonté, mais il est rare que la
deuxième moitié soit affectée à l’« augmentation directe » du capital de la société pour que
celle-ci en tire avantage et permette une économie de frais de gestion.

Cela dit, les sommes issues de la participation peuvent être affectées à un PEE. Le Code du
travail prévoit que l’employeur peut procéder à une augmentation du capital réservée aux
adhérents d’un PEE519.

Un constat s’impose, les règles qui régissent les PEE et les PERCO ne sont pas de nature à
faciliter l’association des salariés au capital de leurs entreprises.

Une autre limite à l’association des salariés au capital de la société qui a mis en place le plan,
doit être signalée. La loi prévoit en effet une période d’indisponibilité des sommes de
participation relativement longue en l’absence d’accord de participation puisque les salariés
demeurent pendant huit ans porteurs de parts d’intérêts et non pas des associés de l’entreprise.

Le Code du travail prévoit une période d’indisponibilité des droits attachés à la participation
dans l’objectif de permettre un actionnariat salarié durable. Les droits à la réserve de
participation sont négociables ou exigibles à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du
premier jour du sixième mois suivant l’exercice au titre duquel les droits sont nés sauf si le
salarié demande le versement de tout ou partie des sommes correspondantes 520. Cette
demande doit être est formulée dans un délai de quinze jours à compter de la réception d’une
lettre recommandée avec accusé de réception l’informant du montant qui lui est attribué et du
montant dont il peut demander en tout ou partie le versement 521.

519
Art. L. 3332-18, C. trav.
520
Art. L. 3324-10, C. trav.
521
Art. R. 3324-21-1, C. trav.

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Le délai légal d’indisponibilité des droits, en l’absence d’accord de participation, est de huit
ans. Lorsque ces droits à participation sont affectés, au cours ou à l’issue de la période de
blocage, à un PEE, ce délai d’indisponibilité commun de ces sommes au moment de
l’affectation s’impute sur la durée de blocage prévue par le PEE.

Nous sommes en présence de deux hypothèses :

Première hypothèse : en présence d’accord de participation :

Soit le salarié opte pour la disponibilité immédiate des sommes issues de la participation ; soit
le délai légal de cinq ans s’applique.

Les droits des salariés (sur les primes de participation) seront exigibles ou négociables à
l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du premier jour du sixième mois suivant
l’exercice au titre duquel les doits sont nés, sauf si le salarié demande un versement anticipé
de tout ou partie de sa participation 522. En effet, les salariés peuvent opter pour un paiement
anticipé dans les cas suivants : mariage ou pacs, naissance ou adoption dès lors que le foyer
compte déjà au moins 2 enfants à charge, divorce ou séparation, ou dissolution d’un Pacs,
l’invalidité de l’intéressé ou de ses enfants ou de son conjoint ou de son partenaire lié par un
pacte civil de solidarité, le décès de l’intéressé ou de son conjoint, ou de son partenaire lié par
un Pacs, la rupture du contrat de travail523.

La demande du salarié de la liquidation anticipée de la prime de participation est présentée

dans un délai de six mois à compter de la survenance du fait générateur, sauf dans le cas de
rupture de contrat de travail, décès, invalidité et surendettement ou il peut intervenir à tout
moment524 car ce sont des événements imprévisibles. La levée anticipée de l’indisponibilité
intervient sous forme d’un versement unique qui porte, au choix du salarié, sur tout ou partie
des droits susceptibles d’être débloqués 525.

La levée anticipée de l’indisponibilité intervient également à la suite d’un jugement arrêtant

un plan de cession totale de l’entreprise ou le prononcé d’une liquidation judiciaire 526.

Deuxième hypothèse : en l’absence d’accord de participation, le législateur a prévu des règles

particulières :

522
Art. L. 3324-10, C. trav.
523
D. n° 2009-350, 30 mars 2009, portant diverses mesures en faveur des revenus du travail, art. R. 3324-22.
524
D. préc., art. R. 3324-23.
525
D. préc., art. R. 3324-23.
526
D. préc., art. R. 3324-24.

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La participation des salariés aux résultats de l’entreprise se déclenche en principe lors du
premier exercice suivant les cinq exercices consécutifs clos pendant lesquelles l’entreprise
employait au moins cinquante salariés. Lorsque, passé un délai d’un an à partir du premier
exercice clos au titre duquel les droits des salariés à la prime de participation sont nés, aucun
accord n’a été conclu, cette situation est constatée par l’inspecteur du travail 527.

Les sommes attribuées aux salariés au titre de la participation sont versées dans un compte
courant que l’entreprise doit consacrer à des investissements et bloquées pendant huit ans sauf
si le salarié est en mesure de demander le déblocage immédiat de ces sommes528.

Les sommes sont investies par l’entreprise en contrepartie du versement d’intérêts aux
salariés. In fine, les salariés, bénéficiaires de ce dispositif, ne sont pas des associés car ils ne
reçoivent ni droits sociaux, ni dividendes mais seulement des intérêts.

Conclusion chapitre 1er

Ce chapitre a été consacré à l’étude de la conversion d’une partie de la rémunération des
salariés, notamment celles afférentes à leur participation au résultat, en capital social dans les
sociétés commerciales.
La conversion exige deux étapes, d’une part, la phase de la participation des salariés au
résultat pour constituer les fonds nécessaires au financement de la souscription des parts
sociales ou actions à l’occasion d’une augmentation du capital social réservées aux salariés.
D’autre part, la seconde phase du processus de conversion est la capitalisation des sommes de
participation, souvent injectées dans des PEE, par le bais d’une augmentation du capital social
réservées aux salariés.
Il existe des limites à la conversion du travail en capital au niveau de la phase de participation,
ainsi que celle de l’augmentation du capital social réservée aux salariés.
Les limites du régime actuel de conversion du travail en capital, nous ont permis, par ailleurs
de réfléchir le perfectionnement du régime actuel de conversion dans le but de renforcer
l’association du travail en capital.

527
Art. L. 3323-5, al. 1, C. trav.
528
Art. L. 3323-5, al. 2, C. trav.

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 Chapitre 2 - La conversion du travail salarié dans les sociétés coopératives de travail

145. Il existe deux formes sociales dans notre paysage juridique qui pourraient être qualifiées
de coopératives de travail ; d’une part, les sociétés coopératives de production (SCOP) et,
d’autre part, les sociétés anonymes à participation ouvrière (SAPO).

Les sociétés coopératives sont une tradition ancienne qui, dans des circonstances de crises,
reviennent à la « mode ». Elles doivent permettre l’intégration des salariés au capital. Elles
sont considérées comme des sociétés commerciales, toute en gardant leur nature coopérative.
Bien que très particulières, elles demeurent assujetties au droit commun des sociétés. Des
dispositions spéciales, notamment la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la
coopération s’appliquent à elles. Il convient de distinguer les différents types des sociétés
coopératives ayant comme vocation le travail de leurs membres, on cite les sociétés
coopératives ouvrières de production (SCOP) et les sociétés anonymes à participation
ouvrière (SAPO).

146. Les SCOP sont régies par la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, la
loi du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production 529 et par les
dispositions du chapitre premier du titre III du livre II de la partie législative du Code de
commerce. Outre ces règles légales, divers décrets d’application s’appliquent également à ces
sociétés : le décret n° 79-67 du 18 janvier 1979 relatif aux parts sociales émises par les SCOP,
le décret n°79-376 du 10 mai 1979 fixant les conditions d’établissement de la liste des SCOP
abrogé et remplacé par le décret n° 93-1231 du 10 novembre 1993, le décret n°79-558 du 27
juin 1979 relatif à l’application du titre II, chapitre III de la loi du 19 juillet 1978 portant statut
des SCOP et concernant la souscription des parts sociales réservées aux salariés, le décret
n°93-455 du 23 mars 1993 relatif à la sortie du statut coopératif, et le décret n°2015-800 du
1er juillet 2015 fixant les seuils au-delà desquels les sociétés coopératives sont soumises à la
procédure de révision et adaptant la révision coopérative aux sociétés coopératives de
production.

Les coopératives de travail (SAPO, SCOP) devraient permettre une parfaite conversion du
travail au capital. Néanmoins, certaines imperfections doivent être soulignées à cet égard, tant
en ce qui concerne les SCOP (section 1) que les SAPO (section 2).

529
L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut des sociétés coopératives de production, art. 2.

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Section 1 - L’échec de la conversion du travail dans les sociétés coopératives de
production (SCOP)

147. Les SCOP sont formées par des travailleurs de toutes catégories ou qualifications
professionnelles, associés pour exercer en commun une activité professionnelle dans une
entreprise qu’ils gèrent, directement ou par l’intermédiaire des mandataires désignés par
eux530. Cette formule est bien plus large que celle de l’ancien article 27 du livre III du Code
de travail qui ne visait explicitement que les employés et les ouvriers. L’ouverture de la
structure de la SCOP à toutes les catégories de travailleurs permet à ces sociétés de bénéficier
de toutes les compétences nécessaires à l’exercice de leurs activités.

Ces coopératives sont des sociétés à capital variable, instituées sous la forme soit de société
anonyme, soit de SARL531, ou encore de société par actions simplifiée depuis la modification
apportée par la loi du 31 juillet 2014 532.

Les textes anciens offraient aux SCOP la possibilité d’opter pour la forme de société anonyme
ou de société en commandite par actions. Cette dernière était inutilisée car la dualité des
associés, commanditaires et commandités, contrevenait à l’esprit coopératif, marqué par
l’égalité entre tous les coopérateurs, sauf à réserver la qualité de commanditaire aux associés
non coopérateurs533.

148. Un principe fondamental gouverne le droit de la coopération. Ce principe est celui « de

la double qualité ». Mais celui-ci n’a pas été respecté dans la loi du 19 juillet 1978 portant
statut des SCOP. Depuis l’entrée vigueur de ce texte les SCOP peuvent employer des
personnes qui n’ont pas la qualité d’associé 534. Les SCOP peuvent donc admettre en qualité
d’associé, des personnes physiques (ou morales) non employées dans l’entreprise. Deux
catégories d’associés peuvent donc coexister : les associés coopérateurs et les associés non
coopérateurs. Le contrôle de la SCOP est néanmoins réservé aux associés coopérateurs. La
seconde catégorie d’associés étant destinée à permettre l’entrée au capital d’investisseurs dans
le but de financer la coopérative.

149. En dépit de la coexistence des associés coopérateurs et non coopérateurs, les salariés
associés occupent une place prépondérante dans l’esprit de la loi du 19 juillet 1978. Leur

530
L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut des sociétés coopératives de production, art. 1.
531
F. Kessler, « rémunération des dirigeants : régime sociale sociétés », Rép. soc., Dalloz, janvier 2018, 48.
532
Loi préc., art. 3.
533
N. Olszak, « coopérative ouvrière de production », Rép. trav. mai 2009 (actualisation : avril 2015).
534
N. Olszak, « coopérative ouvrière de production », prèc.

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participation au capital de la coopérative doit représenter, en principe, plus de 50 pour cent du
capital. En outre, ils doivent disposer de 65 pour cent des droits de vote. Toutefois, la loi
Hamon535 a instauré un nouveau dispositif appelé « SCOP d’amorçage », il a pour objectif de
favoriser la reprise par les salariés d’une entreprise saine via sa transformation en une SCOP.
Il permet à des investisseurs extérieurs de posséder plus de 50 pour du capital de la SCOP,
mais pour un temps donné (7 ans), tout en laissant aux associés coopérateurs la majorité des
voix. En application de ce dispositif, les associés non coopérateurs s’engagent à céder ou à
obtenir le remboursement d’un nombre de titres permettant aux associés salariés de détenir la
majorité du capital au bout de 7 ans 536.

150. Cependant, la conversion du travail en capital social dans la SCOP présente des limites
qui sont liées à la fois aux méthodes de conversion (§1) et à la prohibition des stock-options
(§2).

535
L. n° 2014-856, 31 juil. 2014, relative à l’économie sociale et solidaire.
536
L. préc., art. 49 ter.

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§ 1 - L’échec de la conversion issue du statut de la SCOP

151. Contrairement à une croyance répandue, la SCOP n’est pas un idéal d’association du
travail au capital. Sa double qualité de société commerciale et de coopérative façonne son
fonctionnement en pratique et fait d’elle une société qui ne se démarque pas suffisamment des
autres sociétés dans l’association du travail au capital.

Certes, dans les SCOP les salariés détiennent plus de la moitié du capital social et plus de
soixante-cinq pour cent de droit de vote 537 mais cela n’empêche pas les SCOP d’être détenue
par peu de salariés, par une « élite oligarchique de salariés capitalistes ».

Notre législation n’impose aucune limite à la concentration du pouvoir et du capital dans la

main de quelques salariés, les seules contraintes posées par le législateur tiennent d’une part, à
ce que la SCOP à responsabilité limitée doit être détenue salariés et la SCOP anonyme par au
moins sept salariés 538 ; d’autre part, un seul salarié ne peut détenir un maximum fixé par les
statuts et au plus la moitié du capital de la SCOP539. Pourtant, ces limites ne sont pas
suffisantes car la plupart du temps ce sont les associés fondateurs qui « s’emparent » de la
SCOP et empêchent les salariés non associés de d’entrer au capital de celle-ci.

Cela tient, en premier lieu, au régime juridique dual de la SCOP qui est à cheval entre la loi n°
78-763 du 19 juillet 1978, portant statut des sociétés coopératives de production (SCOP) et la
loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de coopération d’une part, et les
dispositions du Code de commerce relatives aux sociétés commerciales d’autre part. Cette
dualité de régime a influencé la philosophie même de la loi du 19 juillet 1978 qui confère aux
associés en place un pouvoir arbitraire dans la décision de l’association des travailleurs à la
SCOP. La SCOP est très loin d’être une structure démocratique 540 ;

En second lieu, la liberté statutaire reconnue aux associés de la SCOP, permet sans doute de
détourner l’objectif de l’institution et d’occulter les principes de coopération.

Nous allons, dans ce paragraphe, analyser les difficultés d’association du travail au capital
telles qu’elles résultent de la loi du 19 juillet 1978 portant statut de la SCOP.

Il convient d’abord d’expliquer le mécanisme d’association du travail au capital dans la SCOP

afin de relever les difficultés qui surgissent.

537
L. n° 75-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 24.
538
L. n° 75-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 5, al. 2.
539
L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut de SCOP.
540
N. Olszak, « Coopérative ouvrière de production », Rép. Trav. Mai 2009 (actualisation : janvier 2017), 132.

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Les SCOP, à la différence des sociétés commerciales, dégagent en fin d’exercice un excédent
net de gestion qui remplace la notion de bénéfice dans les autres sociétés. L’excédent net de
gestion est la clef de répartition des résultats financiers de la SCOP.

Initialement, l’excédent net de gestion, défini par l’article 32 de la loi du 19 juillet 1978, était
constitué des produits nets de la société, déduction faite des frais généraux et des charges
divers (y compris provisions et amortissements), des pertes antérieures, des plus-values à long
terme ayant données lieu à la constitution des réserves, des réévaluations pratiquées sur les
actifs immobilisés 541. Cependant, selon l’article 26 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012
relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, modifiant
l’article 32 de la loi portant statut des SCOP, la fraction de l’excédent net de gestion
distribuée aux salariés ne comporte plus les pertes antérieures, les plus-values à long terme
ayant données lieu à la constitution des réserves, la réévaluation pratiquées sur les actifs
immobiliers comme c’était le cas auparavant. Ces sommes sont affectées à la réserve légale et
au fonds de développement (la réserve statutaire) 542.

La provision pour investissement définitivement libérée à l’expiration d’un délai de 5 ans

n’entre pas non plus dans le calcul de l’excédent net de gestion. Celle-ci est affectée à un
compte de réserves exceptionnelles543.

L’excédent net de gestion est réparti en tenant compte des règles suivantes : une fraction de
15 pour cent est affectée à la réserve légale 544, une fraction est affectée au fonds de
développement545 et une portion qui ne peut être inférieure à 25 pour cent est attribuée aux
salariés, associés ou non dans l’entreprise. Cette règle est d’ordre public mais les statuts
peuvent prévoir un pourcentage plus élevé. La répartition des excédents nets de gestion est
effectuée selon les dispositions statutaires, soit en tenant compte des critères liés au temps de
travail fourni durant l’exercice en cours, soit au prorata des salaires touchés pendant celui-ci,
soit d’une façon égalitaire, soit en combinant ces différents critères. Les statuts peuvent
prévoir d’appliquer aux droits des bénéficiaires de cette répartition un coefficient
proportionnel à leur ancienneté dans la SCOP 546. Les critères de la répartition de la fraction

541
L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut de SCOP, art. 32, al. 1.
542
L. préc., art. 32.
543
L. préc., art. 32, al. 2.
544
L. préc., art. 33.
545
L. préc., art. 32, 2°.
546
L. n° 78-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 33, 3°.

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attribuée aux salariés sont raisonnables au regard des principes démocratiques de coopération,
tout stimulant la productivité des salariés de la SCOP.

Le législateur laisse le choix entre les différents critères de répartition. Il est légitime de
prendre en considération (dans les statuts) les efforts déployés par chaque salarié comme leur
ancienneté Ces critères permettent de fidéliser les salariés de la coopérative afin de conserver
dans l’entreprise leurs compétences. C’est une disposition originale dont on ne peut que se
féliciter.

La répartition d’une fraction qui ne peut être inférieure à 25 pour cent de l’excédent net de
gestion aux salariés forme la participation des salariés aux résultats de la SCOP. Mais cette
participation n’est pas forcément affectée au capital social de la SCOP. Il faut distinguer entre
participation aux résultats et « actionnariat ». Si le mécanisme de participation des salariés
aux résultat de la SCOP ne peut qu’être approuvé, il n’en va pas de même des mécanismes
permettant leur entrée au capital .

Dans les SCOP et même si les stipulations de leurs statuts jouent un rôle important, la
participation des salariés est avant tout est légale, elle ne nécessite aucun accord de
participation entre les salariés et les associés ou dirigeants de la société. Nous savons qu’il en
va différemment de la participation de droit commun qui est d’origine conventionnelle. Le
seul statut de SCOP entraîne la participation des salariés au résultat social. Mais le statut de
SCOP permet également l’entrée des salariés au capital social.

Les sommes distribuées aux associés au titre de leur participation sur l’excèdent net de
gestion peuvent être converties en parts sociales par une simple décision de l’assemblée des
associés ou de l’assemblée générale ordinaire 547.

La transformation des sommes distribuées aux salariés associés au titre de leur contribution
s’opère selon les conditions de l’article 34 de la loi n° 78-763, 19 juil. 1978, portant statut de
SCOP sur décision de l’assemblée générale ou de l’assemblée des associés.

152. Il existe deux manières pour convertir la participation des salariés non associés de la
SCOP en droits sociaux : les sommes distribuées aux salariés au titre de leur contribution dans
l’excédent net de gestion peuvent être transformées en parts sociales 548 sur décision de
l’assemblée des associés selon les dispositions de l’article 34 de la loi n° 78-763 du 19 juillet
1978, portant statut des sociétés coopératives de production ou selon l’article L. 3323-3 du

547
L. préc., art. 34, al. 1.
548
L. préc., art. 35, al. 2.

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Code du travail549, en présence d’un accord qui ressemble à l’accord de la participation prévu
par le Code du travail550.

153. L’admission en qualité d’associé ne peut être subordonnée à l’engagement de souscrire

ou d’acquérir plus d’une part sociale. Toutefois, les statuts peuvent imposer aux salariés
associés de souscrire ou d’acquérir un nombre déterminé de parts sociales sans que ces
versements dépassent le plafond de 1/10ème du montant des salaires exigibles 551. Cette solution
paraît critiquable, car elle est susceptible de réduire l’association des salariés au capital de la
SCOP, et paradoxalement, d’encourager l’arrivée des investisseurs extérieurs.

L’admission en qualité d’associé des employés de la société est subordonnée à la décision, à

la majorité, de l’assemblée générale ordinaire ou, selon le cas, de l’assemblée des associés.
Les salariés habiles à présenter leurs demandes d’admission en qualité d’associé doivent être
majeurs et employés depuis au moins un an dans l’entreprise 552. En cas de rejet, leurs
demandes peuvent être renouvelées chaque année. Le législateur oblige l’assemblée des
associés ou, selon le cas, l’assemblée générale ordinaire, à statuer sur la demande d’admission
des employés de la coopérative en tant que salariés associés. Cependant, rien n’oblige
l’assemblée d’accepter ses employés en qualité d’associé. L’unique tolérance est de leur
permettre de réitérer leur demande chaque année, en cas de rejet.

Par ailleurs, l’article 8 de loi du 19 juillet 1978 assouplit la rigidité de l’article 7 de la même
loi sur ce point, puisqu’il permet aux SCOP, par le bais d’une stipulation statutaire, de prévoir
que toute personne majeure ayant été employée dans l’entreprise pendant un délai d’un an
qu’elle soit admise, de plein droit, en qualité d’associé salarié. Le législateur est allé plus loin,
en permettant aux SCOP de stipuler dans leurs statuts que le contrat de travail conclu avec ses
employés fera l’obligation à l’intéressé de demander son admission comme associé dans un
délai déterminé est au plus tôt à sa majorité, à défaut, celui-ci sera réputé démissionnaire à
l’expiration de ce délai553. En revanche, face à cet engagement unilatéral de la part du salarié
de demander à l’entreprise de devenir associé, l’assemblée générale ordinaire ou, selon le cas,
l’assemblée des associés peut lui accorder la qualité d’associé, soit de plein droit, soit à la
majorité retenue pour la modification des statuts.

549
L. n° 78-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 35.
550
Art. L. 3323-3, C. trav.
551
Art. L. 3251-3, C. trav.
552
L. n° 78-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 37.
553
L. n° 78-763, 19 juil. 1978, portant statut de SCOP, art. 9.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 177

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En somme, les pouvoirs de l’assemblée des associés dépendent de la liberté statutaire prévue
par la loi. L’intérêt de la SCOP s’en trouve réduit, car le législateur n’impose pas l’association
des salariés désireux de devenir associés. De facto, on est vraiment loin de l’objectif de
l’abolition du simple salariat dans les SCOP.

154. Cette consécration de la volonté des associés (la liberté statutaire), en dépit du fait
qu’elle est légitimée par le droit de préférence, par le droit d’agrément, par le droit de
propriété, par la liberté d’entreprendre, par « l’affectio-societatis », voire par la liberté
contractuelle, peut traduire une exclusion du salarié de la SCOP.

Cela crée une sorte de clivage entre les deux catégories de salariés (ceux qui sont associés et
ceux qui ne le sont pas) et alimente en conséquence les risques d’un conflit d’intérêts entre les
membres du personnel de la SCOP. Pire, les salariés-associés pourraient s’accaparer le capital
de la SCOP. Le « climat social » pourrait alors être devenir pire que dans les sociétés
commerciales 554 de droit commun.

En Somme, l’association du travail au capital social peine à trouver son chemin dans la
SCOP, entravé par la philosophie libérale qui imprègne le droit des affaires.

Cette philosophie libérale exige le respect des grands principes juridiques, tels que la liberté
contractuelle, le caractère absolu (ou presque) du droit de propriété, la liberté d’entreprendre
Ces grands principes qui ne sont pas suffisamment tempérés par ceux de la coopération,
empêchent la SCOP de se distinguer véritablement de la société commerciale classique. Et
l’association du travail au capital dans ces deux types de groupement pourrait s’avérer très
(trop) proche. D’ailleurs, la participation de droit commun et l’intéressement illustrent ce
rapprochement.

La liberté statutaire laissée aux associés de la SCOP efface donc dans une large mesure les
principes de coopération dans cette structure. Mais il reste néanmoins possible de rétablir
l’objectif coopératif en abolissant le statut de simple salarié, sans pour autant porter atteinte ni
à la liberté contractuelle, ni à la liberté d’entreprendre. Il s’agit juste de réinterpréter ces
principes.

L’idée serait de substituer à la coexistence possible de deux statuts dans la SCOP (celui de
simple salarié et celui de salarié-associé), un statut unique : celui de salarié-associé. Pour cela,
il suffirait de limiter au maximum la liberté dont dispose l’assemblée des associés pour
admettre de nouveaux associés.

554
C. Champaud, « Société crée de fait, définition, Affectio societatis », RTD com. 1992, p. 812.

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À notre avis, la liberté d’entreprendre et le droit de propriété des associés ne seraient pas
remis en cause dès lors que l’option pour un statut plus impératif, celui de la SCOP réformée,
est exercée de manière libre et réfléchie par ces fondateurs et que d’autres structures sociales
leurs sont accessibles et permettent une association facultative des salariés au capital.

Il suffit alors de reconstruire un nouveau modèle de SCOP qui ne neutralise pas les principes
de coopération mais qui, au contraire, les affirme. N’oublions pas que la souscription des
actions ou de parts sociales par les salariés renforce la capacité de financement de la société,
notamment si la société est de très grande taille. Les prélèvements sur salaires, les parts des
salariés dans l’excédent net de gestion, ainsi que leurs versements volontaires peuvent
constituer des ressources utiles à l’entreprise qui pourra notamment lui éviter de faire appel à
des investisseurs extérieurs. L’objectif de ce nouveau modèle est de démarquer davantage la
SCOP des sociétés commerciales classiques.

Par ailleurs, le coût parfois élevé des parts de SCOP, au regard des revenus des salariés, peut
en pratique freiner leur accès au capital. Seuls les mieux rémunérés d’entre eux (ou les plus
économes) pourront accéder à la qualité de salarié-associé.

Il ne faut pas oublier que l’association du travail au capital dans la SCOP se réalise par la
souscription de parts sociales à un prix déterminé. Autrement dit, le salarié devient apporteur
en numéraire, car son travail est fourni au titre d’un contrat de travail et non au titre d’un
apport en industrie)555.

La doctrine rappelle fréquemment que les SCOP rencontrent des difficultés financières en
raison de la frilosité des investisseurs extérieurs, dissuadés d’entrer au capital de telles
sociétés par le fait qu’ils seront nécessairement minoritaires et privés d’un véritable pouvoir
de décision. Il faut sans doute s’y résigner mais l’association systématique des salariés, en tant
qu’apporteurs en numéraire, pourrait pallier cet inconvénient. Rappelons en outre que la
variabilité du capital dans la SCOP est de nature à faciliter l’association des salariés au capital
social en ce qu’elle réduit le coût et les formalités d’une augmentation de capital.

L’association de tous les salariés dans la SCOP créerait également un sentiment

d’appartenance ne pouvant que stimuler la productivité des coopérateurs, également motivés
par la crainte de perdre leurs apports. Serait aussi considérablement limité le risque de conflits
d’intérêts au sein de la SCOP.

555
R. Baillod qui considère qu’il s’agit d’un type d’apport en industrie indirecte.

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155. Le statut de la SCOP laisse à notre avis une place trop large à la participation salariale,
au détriment de « l’actionnariat salarié ». Normalement la participation des salariés devrait
constituer une épargne salariale vouée à financer l’actionnariat salarié. La part de l’excédent
net de gestion (ENG) attribuée aux salariés devrait servir dans, une large mesure, à financer
leur association. Certes, cela est prévu par la loi du 19 juillet 1978 mais l’actionnariat, à
l’opposé de la participation des salariés à l’ENG, n’est pas de droit mais dépend de la volonté
des associés de la SCOP exprimées au sein de de l’assemblée générale. Bref, si la
participation des salariés de la SCOP est obligatoire et automatique, leur association ne l’est
pas.

En effet, l’article 34 de la loi du 19 juillet 1978 dispose que seulement les sommes de
l’excédent net de gestion attribuées aux associés peuvent être transformées en parts sociales
par une simple décision de l’assemblée des associés ou l’assemblée générale. Donc par une
décision unilatérale des associés. Mais, lorsque la transformation porte sur la part de
l’excédent net de gestion attribuée aux salariés, la décision d’acceptation de l’assemblée ne
suffit pas, il faut un accord qui ressemble à l’accord de participation. Ce qui est normal
puisqu’on est en présence d’une part d’associés et d’autre part de salariés. La rencontre de
leurs volontés suppose un accord.

Cet accord est similaire à l’accord de participation et n’est pas encadré par des règles
spécifiques aux SCOP. D’ailleurs c’est le Code du travail (article R. 3323-10) et non pas une
disposition de la loi du 19 juillet 1978 qui prévoit la nécessité d’un accord de participation
afin de transformer la part de l’excédent net de gestion attribué aux salariés en parts sociales.
Cela démontre une fois de plus que « l’actionnariat salarié » dans les SCOP est imprégné par
le droit commun de la participation, alors que la participation à l’ENG obéit à des règles
propres.

Il conviendrait à notre avis de repenser l’actionnariat salarié des SCOP par des règles
exclusives, plus efficaces que celles du droit commun.

Il convient alors de s’appuyer sur les principes de la coopération, comparés à ceux, libéraux
du droit des sociétés, afin d’associer aux mieux le travail au capital au sein de la SCOP. La
prééminence actuelle des principes libéraux du droit de sociétés sur les principes de
coopération ne va pas sans poser difficultés pour associer travail et capital.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 180

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§ 2 - La prohibition des stock-options et des attributions gratuites d’actions dans la
SCOP

156. Si la participation de droit commun est comme nous venons de le voir possible dans la
SCOP, les moyens juridiques proposés pour investir cette participation de ceux admis
classiquement pour favoriser l’actionnariat salarié (stock-options et attribution gratuite
d’actions).

À l’opposé du régime de la participation de droit commun (découlant du droit du travail) qui

est applicable à la SCOP concurremment au régime de participation découlant de son statut
(de la loi de 1978), le régime d’actionnariat salarié ne lui est pas applicable car la SCOP quel
que soit sa forme sociale (SARL, SAS, SA, SCA) n’émet pas d’actions mais des parts sociales
non négociables.

Le Code du travail a consacré une sous-section 6 (articles L3323-9 et s.) afin d’adapter les
dispositions de la participation des salariés à la particularité de la SCOP.

La notion de profit n’existe pas dans les SCOP ou du moins son appellation est remplacée
dans cette structure par l’excèdent net de gestion.

Dans les sociétés commerciales de droit commun, la RSP est affectée à des comptes ouverts
au nom des intéressés (salariés) en application d’un plan d’épargne salariale.

Néanmoins, dans les SCOP, les accords de participation peuvent prévoir l’emploi de la RSP à
l’acquisition de parts sociales ou son affectation en comptes courants bloqués. Au cas où la
RSP est affectée en comptes courants, les associés qui sont employés de l’entreprise peuvent
utiliser leur créance pour libérer leurs apports. Les parts ainsi acquises restent soumises à la
même période d’indisponibilité556.

L’article L. 3323-3 dote la SCOP d’un avantage dans la mesure où ce texte permet de
convertir la participation des salariés directement en capital et non en transitant par un PEE,
lequel n’est d’ailleurs pas toujours affecté à la souscription d’actions ou de parts sociales de
l’entreprise employeur.

Il en va différemment dans la SCOP. Sa philosophie devrait être celle de « l’association

interne du travail au capital » .

556
Art. L. 3323-3, C. trav.

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Par ailleurs, nous pouvons déduire de l’article L. 3323-3 du Code du travail que la mise en
place d’un PEE n’est pas indispensable pour pouvoir transformer la RSP en parts
sociales dans les SCOP. Cette souplesse procédurale et comptable permettra l’économie des
frais de gestions inhérents à tout PEE. Le processus raccourci d’association du travail au
capital sera donc à cet égard bénéfique.

Cependant, les stock-options et les attributions gratuites d’actions sont prohibées dans la
SCOP quel que soit sa forme sociale.

Le capital de la SCOP est représenté par des parts sociales souscrites par les associés 557.

Les parts de la SARL et de la SCOP quel que soit sa forme sociale, sont obligatoirement
nominatives 558.

157. Cela justifie-t-il fondamentalement l’interdiction des stock-options dans la SCOP ?

Pour pouvoir répondre à cette question, il convient de rappeler les règles relatives à la cession
des parts sociales de SCOP. Cela nous permettra de proposer une adaptation de ces règles
pour permettre l’attribution de stock-options dans les SCOP, ce qui est en l’état actuel du droit
prohibé.

Selon Monsieur Olszak, « le caractère intuitus-personae de la SCOP impose une

réglementation spécifique des cessions de parts sociales, particulièrement utile lorsque la
SCOP est constituée sous forme d’une société anonyme »559.

La SCOP constituée sous la forme de SA ne peut émettre des actions négociables. Selon
l’auteur précité560, le principe de la double qualité des membres de la SCOP s’oppose à la
création d’actions au porteur. Néanmoins, il existe, comme le rappelle Monsieur Olszak, des
associés non coopérateurs c’est-à-dire associés non-salariés de la SCOP.

La véritable cause de la non-négociabilité des parts sociales de la SCOP tient à l’intuitus-

personae qui caractérise la SCOP, quelle que soit sa forme d’ailleurs. Le législateur, afin de
réglementer les parts sociales de la SCOP, même lorsqu’elle est constituée sous la forme de
société anonyme, a emprunté les règles applicables aux parts sociales de la SARL et leurs

557
L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut de SCOP, art 21, al. 1er.
558
L. n° 78-763, ibid., art 21, al. 4.
559
N. Olszak, « coopérative ouvrière de production sociétés », Rép. trav. Dalloz Mai 2009, 87.
560
N. Olszak, art. préc.

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modalités de cession 561. Ce qui est évident puisque « l’intuitus-personae » marque aussi bien
la SARL que la SCOP.

Les parts sociales de la SCOP sont nominatives. Leur cession est soumise à l’agrément soit
des associés ou de l’assemblée générale, soit des gérants, des membres du conseil
d’administration ou du directoire, ou des membres de l’organe de direction lorsque la forme
de société par actions simplifiée a été retenue, dans les conditions fixées par les statuts 562.

La cession des parts sociales aux salariés dans la SCOP ne poserait pas de difficulté, on peut
envisager l’hypothèse où les associés autoriseraient cette cession.

La doctrine563 considère que les clauses de préemption et de préférence marquent au sein des
sociétés anonymes un « intuitus-personae » négatif permettant l’éviction de nouveaux
arrivants indésirables. Ces clauses sont admises par la jurisprudence 564, même si cette dernière
rappelle le principe de la libre négociabilité des actions dans les sociétés anonymes. Pourtant,
l’admission des clauses de préférence et des clauses de préemption demeurent très encadrées
par le droit prétorien.

Il en résulte que la summa divisio entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux ne doit
pas se faire en fonction de la négociabilité des actions car on ne voit d’une part ou d’autre des
imprégnations de la « libre cession des parts sociales » en présence des clauses statuaires le
stipulant, et des imprégnations de l’ « intuitus-personae » dans les sociétés de capitaux
limitant par conséquent le principe de la libre négociabilité des titres qui est l’essence même
des sociétés anonymes. La dichotomie entre les sociétés de personnes et celles des capitaux
devrait s’opérer en fonction de l’admission de l’anonymat des titres et de la cotation de la
société en bourse. Ainsi, la COB interdit aux sociétés cotées d’inclure des clauses d’agrément
dans leurs statuts, ainsi les titres aux porteurs sont autorisés uniquement dans les SA cotées en
bourse.

Donc à notre sens, il n’existe pas de raisons objectives ou des contraintes juridiques
empêchant la mise en place d’une promesse unilatérale de vente ou de souscription de parts

561
Voir L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut de SCOP, art. 21, al. 3, en comparaison avec l’art. L. 223-12
et art. L. 223-14, al. 1, C. com.
562
L. n° 78-763, 19 juil.1978, portant statut des SCOP, art. 21, al. 3.
563
M. Hajar, L’intuitus personae dans les sociétés de capitaux, thèse droit privé, Université de Paris 2, 3 sept.
2012.
564
T. com, Roanne, 23 oct. 1935; Cass. com., 26 avr. 1994, n° 983; Cass; Cass. com., 15 fév.1994, n° 92-12.330:
Bull. Joly, 1994, p. 508, note D. Velardocchio.

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sociales au bénéfice des salariés de la SCOP, fondamentalement les stock-options reposent sur
une promesse unilatérale de vente.

Cette proposition vise à faire bénéficier principalement les dirigeants sociaux non-salariés de
la SCOP des parts sociales de l’entreprise. Car au fond, l’actionnariat salarié issu du statut
propre à la SCOP permet une transformation de la participation des salariés (en l’occurrence
leur part sur l’excèdent net de gestion) en capital social mais ce type d’actionnariat ne
bénéficie qu’aux salariés associés et les salariés non associés, donc si le dirigeant ne dispose
pas de l’une ou de l’ensemble de ces deux qualités, il sera exclu du dispositif d’association au
capital social de la SCOP. Contrairement à l’actionnariat salarié issu du Code de commerce,
est étendu également aux dirigeants sociaux même lorsqu’ils ne disposent pas de statut de
salarié.

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Section 2 - L’échec d’association du travail au capital social des SAPO

158. Il convient de préciser au préalable que l’association du travail au capital peut s’opérer
soit par l’ inclusion d’un travail valorisé au capital social, c’est ce que nous dénommerons
« l’intégration du travail ou de la connaissance » ; soit par « la conversion du travail ou de la
connaissance » qui consiste à l’emploi d’une partie de la rémunération du travail fourni
(participation, intéressement, abondement) par un salarié au capital social.

La conversion à la différence de l’intégration porte sur la capitalisation du fruit, ou de la

rémunération du travail déjà effectué par le salarié, alors que l’intégration procède d’une
évaluation à priori de la valeur du travail fourni et son inclusion immédiate dans le capital
social. Donc, l’intégration porte sur la valeur du travail futur car en procédant par une
évaluation de ce travail on lui attribue une valeur monétaire et on l’inclut au capital. L’idée est
ici de s’inspirer du procédé d’évaluation des apports en nature par un commissaire aux
apports et de transposer cette procédure à l’évaluation du travail fourni ou à fournir.
L’opération pourrait s’opérer par le biais d’un commissaire aux « apports d’activités ».

Pourtant, nous avons déjà constaté la difficulté d’intégration de l’apport en industrie au capital
pour des difficultés d’évaluation.

L’étude des « actions de travail » dans les sociétés anonymes à participation ouvrière (SAPO)
nous conduira à démontrer que ces actions ne constituent ni un mécanisme d’intégration du
travail et/ou de la connaissance, ni un dispositif de conversion, mais un simple moyen de
participation collective des salariés au résultat social et à la gestion de la SAPO.

Il conviendra alors de compléter ce mécanisme de participation collective par la capitalisation

des sommes y afférentes, soit par le biais de la conversion du travail en capital social en
affectant aux salariés des véritables actions gratuites financées par les dividendes des
« actions de travail » ; soit, en envisageant l’intégration des « actions de travail » au capital
social à l’issu de leur évaluation. Cependant une telle intégration nous semble se heurter à
d’insurmontables contraintes juridiques.

159. L’intégration se heurte à l’extra-patrimonialité du travail ainsi qu’à la difficulté de son

exécution forcée, pour des raisons tenant évidemment à la liberté individuelle du travailleur.
Le caractère successif du travail constitue également une entrave à son évaluation notamment
lorsqu’il est question d’évaluer un travail futur dont l’exécution dépend de certains aléas,
tenant notamment à la santé de l’intéressé.

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160. Les SAPO constituent un remarquable champ d’étude de l’association du travail au
capital social. Cette association s’opère dans les SAPO par le biais de l’attribution d’« actions
de travail » aux salariés organisés dans une coopérative de main d’œuvre. Le procédé
s’apparente à une intégration du travail au capital social.

Pourtant, la nature des « actions de travail » gêne l’intégration du travail au capital social ou
même la conversion de la rémunération du travail en capital social.

Nous allons constater que « les actions de travail » sont une participation collective des
salariés aux résultats et à la gestion de la SAPO. Il ne s’agit ni d’une conversion, ni d’une
intégration du travail au capital social.

Nous allons ensuite soulever les caractères discrétionnaire et collectif de cette forme
d’association qui peut engendrer la fragilisation des droits des salariés des SAPO.

Nous allons aborder à travers ce chapitre l’échec de l’intégration du travail au capital social de
la SAPO (§ 1), puis les limites de la conversion du travail en capital dans la SAPO (§ 2).

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§ 1 - L’échec d’intégration du travail au capital social des SAPO

161. On entend par intégration du travail au capital l’inclusion de sa valeur dans le capital
social après son évaluation.

Avant d’appréhender les limites d’intégration du travail au capital social de la SAPO, il

convient au préalable d’étudier cette structure sociale originale mais souvent méconnue. Cela
permettra de mieux comprendre les enjeux d’association du travail au capital en son sein.
Avant toute chose, il faut comprendre que le procédé s’apparente à une association des
salariés au résultat financier ou à leur association au capital social et à la gestion de la SAPO.

Il convient alors de comparer la SAPO avec des notions voisines pour mieux cerner les limites
d’intégration des actions de travail au capital social. Puis, nous allons rechercher si cette
structure permet une « intégration du travail » au capital social.

Dans les SAPO, on est en présence de deux structures : d’une part, la SAPO et d’autre part, la
société commerciale coopérative de main d’œuvre (SCMO). La première détient les actions
de capital, la seconde dispose d’actions de travail.

Les auteurs ont critiqué la dénomination de « société commerciale coopérative de main

d’œuvre », d’ailleurs, ce n’est pas une véritable société, puisqu’elle n’a pas reçu d’apports de
ses membres, ne possède donc pas de capital. Au surplus l’adhésion de ses membres n’a rien
de volontaire, puisqu’elle résulte d’une disposition de la loi. De même, elle ne tend pas à
réaliser de bénéfices par elle-même, mais doit seulement répartir des dividendes qui lui sont
attribués, elle n’a donc aucune activité commerciale. En outre, La société coopérative
commerciale de main d’œuvre n’est pas non plus une coopérative, bien que depuis la loi de
1977, on y pratique le vote par tête565, parce que ses membres n’y entrent pas spontanément.

Dans les deux coopératives étudiées (la SAPO et la SCOP), la qualité de salarié confère aux
travailleurs des droits sur le résultat.

Néanmoins, la philosophie n’est pas la même, dans la SCOP l’association des salariés peut s’y
opérer individuellement et confère des droits sociaux notamment une part du capital ainsi
qu’un droit de vote exercé directement. Elle permet une véritable conversion du travail des
salariés en capital social. Tandis que, dans les SAPO, l’association des salariés se fait
collectivement par le biais d’une coopérative de main d’œuvre (dotée de la personnalité

565
B. Dondero, « Participation ouvrière », Rép. soc. août 1977 (actualisation déc. 2010).

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juridique) détenant des « actions de travail », sur lesquelles les salariés 566 ne disposent
d’aucun droit individuel. De plus, les « actions de travail » ne forment pas le capital social de
la SCMO. On est donc loin d’une forme d’intégration des salariés au capital social. Mieux
encore, on peut douter de la nature même de société de la société coopérative de main
d’œuvre en l’absence d’apports.

162. Les « actions de travail » sont la propriété collective des associés de la société
coopérative de main d’œuvre.

Ces actions de travail sont inaliénables pendant toute la durée de la société à participation
ouvrière (SAPO), nominatives c'est-à-dire inscrite au nom de la Société coopérative de main
d’œuvre, donnent droit à une représentation au conseil d’administration et à la gestion de la
SAPO, aux bénéfices et au boni de liquidation. Elles ne sont pas intégrées dans le capital
social de la SAPO et sont attribuées gratuitement et « collectivement ». Dès sa création les
statuts de la SAPO doivent prévoir la mise en réserve d’une somme d’argent en contrepartie
des actions de travail, jusqu’à la fin de l’année. A la fin de ce délai, les actions de travail sont
remises à la société coopérative de main d’œuvre constituée 567.

163. Les dividendes distribués au titre des « actions de travail » sont répartis entre les salariés
faisant partie de la société coopérative de main d’œuvre conformément aux stipulations des
statuts de la SAPO. Toutefois, ceux-ci doivent prévoir que, préalablement à toute distribution
de dividendes, une somme sera prélevée sur les bénéfices au profit des porteurs d’actions en
capital équivalente à la contrepartie que produirait le capital versé 568. Un commentaire de
l’administration fiscale du 10 février 1999 569 sur le régime fiscal des dividendes attachés aux
« actions de travail » indique que leur régime est similaire à celui des traitements et salaires.
En effet, les dividendes sont soumis à l’impôt sur le revenu ou bien au régime spécial de
l’intéressement dans les limites des conditions de ce dispositif 570. Ces dividendes se voient
parfois exonérés lorsqu’ils sont affectés à un plan d’épargne 571. Ils sont exonérés des taxes et
contributions assises sur les salaires 572.

566
La société coopérative commerciale de main d’œuvre comprend obligatoirement et exclusivement tous les
salariés liés à la société depuis au moins un an et âgés de plus de 18 ans.
567
Art. L. 225-261, C. com.
568
Art. L. 225-261, al. 3, Ibid.
569
Commentaire de l’administration fiscale, 10 fév. 1990, le régime fiscal de dividendes des actions de travail,
éd. LexisNexis.
570
Art. 80 nonies, CGI.
571
Art. 81, 18° bis C-4, Ibid.
572
Art. 231 bis, Ibid.

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À l’occasion d’un litige opposant des salariés intérimaires mis à disposition par la société «
Air polynésie » au profit de la SAPO « Uta » et cette dernière. Ces salariés, au titre de l’article
74 de la loi du 26 avril 1917 relative aux SAPO 573, demandaient le bénéfice des dividendes
des actions de travail.

La question était, dès lors, très simple : peut-on considérer que les salariés détachés auprès
d’une SAPO sont liés à celle-ci au sens de l’article 74 de la loi du 26 avril 1917 ? Le contrat
de mise à disposition fait apparaitre le lien de subordination avec l’entrepreneur d’origine, il
en résulte logiquement que l’on ne peut considérer que des salariés simplement mis à
disposition sont liés à la SAPO et peuvent dès lors bénéficier des droits attachés à la
participation à la coopérative de main d’œuvre. C’est cette analyse que retenait la cour
d’appel de Paris et que la Cour de cassation a confirmée.

La chambre sociale de la Cour de cassation 574 estime que la prise en compte de l’ancienneté
acquise au service de la filiale au moment de la reprise des contrats de travail ne dispense pas
les salariés de devoir justifier d’une présence d’au moins un an en qualité de membres de la
société mère pour pouvoir prétendre participer au bénéfice de cette dernière.

La perte de l’emploi prive le salarié, sans indemnité, de tous ses droits dans la coopérative
ouvrière de main d’œuvre.

A - L’avantage des « actions de travail »

164. La propriété intermédiaire des actions de travail présente l’avantage d’écarter les causes
personnelles de cessation de la prestation « travail », (comme la maladie d’un salarié) qui
pourraient s’opposer à l’intégration des actions de travail au capital social . En effet, lorsqu’un
salarié est malade, le travail fourni par les autres salariés ne cesse pas. Par conséquent les
actions de travail ne disparaissent pas, contrairement aux parts d’industrie qui disparaissent en
raison de l’arrêt du travail de l’apporteur, pour peu qu’il soit significatif.

La propriété intermédiaire et collective des actions de travail offre en cela une garantie
d’exécution de la prestation par les travailleurs.

B - Les limites d’intégration des actions de travail au capital social de la SAPO

165. Les limites d’intégration des actions de travail au capital social de la SAPO sont de
plusieurs ordres.

573
L. 26 avril 1917, sur les sociétés à participation ouvrière, JORF n°0115 du 28 avril 1917, art. 74.
574
Cass. soc., 23 fév. 1994, n° « 92-11442 » publié au bulletin, bull. Joly 1994, 834, note. Le Cannu.

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1 - Les limites liées à l’impossibilité de détention du capital par la SCMO

166. Comme indiqué précédemment, l’intégration des actions de travail au capital social se
heurte au problème du passage d’une propriété collective de celles-ci à une propriété
individuelle car la SCMO n’est pas une société au sens propre du terme, puisqu’elle n’a pas
reçu d’apports, ne possède donc pas de capital, et qu’au surplus l’adhésion de ses membres
n’a rien de volontaire. De même, elle ne tend pas à réaliser de bénéfices par elle-même, mais
doit seulement répartir des dividendes qui lui sont attribués, elle n’a aucune activité d’ordre
commercial. Il est donc évident qu’en l’absence de capital, il ne peut y avoir aucune
association du travail au capital, ni intégration, ni conversion.

En outre, La société coopérative commerciale de main d’œuvre n’est pas non plus une
coopérative parce que ses membres n’y entrent pas spontanément, bien que depuis la loi de
1977, on y pratique le vote par tête575.

En somme, les « actions de travail »576 ne pourraient faire l’objet d’une répartition
individuelle selon le droit de société. Autrement dit, on ne peut concevoir une société
coopérative de main d’œuvre qui possède des actions négociables d’une autre SA sans
pouvoir posséder un capital

2 - Les limites liées à la nature des « actions de travail »

167. Nous avons déjà précisé que la terminologie « l’intégration du cognitif au capital social »
désigne l’inclusion de la valeur attribuée à un travail ou à une connaissance au capital social
après son évaluation. Or, afin d’intégrer une valeur au capital social celle-ci doit revêtir une
nature patrimoniale et être aisément évaluable. Les parts d’industrie ne contribuent pas à la
formation du capital social car le travail a un caractère extrapatrimonial et présente des
difficultés d’évaluation comme d’exécution forcée.

De même, pour qu’une valeur soit incluse au capital social, il faut au préalable l’existence
d’un apport en société. L’objet de l’apport doit revêtir un caractère patrimonial et être
évaluable par un commissaire aux apports.

Pour qu’une valeur soit incluse au capital social, il faut remplir les conditions suivantes :

L’existence d’une convention d’apport, en nature, soit en numéraire ;

575
B. Dondero, « Participation ouvrière », Rép. soc. août 1977 (actualisation déc.2010).
576
À ne pas confondre avec les « actions de travail » de la SAS qui désigne la contrepartie de l’apporteur en
industrie dans cette forme sociale.

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L’objet de l’apport doit avoir un caractère patrimonial évaluable ;

Nous examinons succinctement si les « actions de travail » remplissent ces conditions.

Une convention d’apport implique un transfert de droits à la société (tout au moins quand elle
a la personnalité juridique) rémunéré par l’attribution de parts sociales ou d’actions à
l’apporteur.

Dans le cas de la SAPO, les « actions de travail » sont attribuées unilatéralement par les
statuts de la SAPO, l’attribution ne fait l’objet d’aucune convention d’apport. La SAPO est
une institution « discrétionnaire ». Ce caractère discrétionnaire se manifeste à trois niveaux :

D’abord, sur le plan de l’institution de la société coopérative de main d’œuvre, cette dernière
n’est pas un contrat, son existence résulte de la loi 577. De même, les salariés y sont associés
d’une manière automatique, sans qu’ils n’aient à exprimer leur volonté d’adhésion dès lors
qu’ils remplissent les conditions d’ancienneté requises (1an).

Ensuite, le caractère discrétionnaire se manifeste à travers le pouvoir de l’assemblée générale

de la SAPO pour déterminer le rapport entre les actions de travail et les actions de capital.

Enfin, le démantèlement de la SCMO s’opère par une décision encore une fois discrétionnaire
de l’assemblée générale.

En dépit de la participation des salariés de la coopérative d’une façon collective dans les
bénéfices et le boni de liquidation ainsi que dans la décision sociale, la pérennité de la
coopérative de main d’ouvre est fragile et son anéantissement dépend d’une décision
unilatérale de l’AG de la société anonyme lorsque ses capitaux propres représentent la moitié
de son capital social.

Après la dissolution de la société coopérative de main d’œuvre, l’actif social de la société ne

peut être réparti entre les participants qu’après l’amortissement intégral des actions de capital.
Les sommes correspondantes aux actions de travail sont réparties entre participants et anciens
participants comptant au moins dix ans d’ancienneté dans la coopérative ou une durée de
services sans interruption pendant une durée équivalente à la moitié de la vie de la coopérative
et l’avoir quitté pour les raisons suivantes : retraite, maladie ou invalidité, licenciement
motivé pour une suppression d’emploi578.

577
L. 26 avril 1917, sur les sociétés à participation ouvrière, JORF n°0115 du 28 avril 1917.
578
Art. L. 225-269, C. com.

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La dissolution de la société anonyme à participation ouvrière entraîne la dissolution de la
société coopérative de main d’œuvre. Cela résulte de l’article 18 de la loi du 8 août 1994 qui a
introduit un article 79-1 dans la loi du 26 avril 1917579. Le conseil constitutionnel a d’ailleurs
confirmé la constitutionnalité de cette disposition 580.

La doctrine considère néanmoins que cet article est un texte de circonstance. Comme l’évoque
certains auteurs 581, il était très directement destiné à permettre la suppression de la société
coopérative de main d’œuvre de la compagnie Air France. Dans les faits, la compagnie Air
France ne pouvait pas absorber une SAPO sans l’autorisation de la société coopérative de
main d’œuvre car il s’agissait d’une modification des droits attachés aux actions de travail.
Alors la société Air France et la SAPO « UTA » ont en quelque sorte inversé leurs rôles : la
première devenant, à l’occasion d’une opération de fusion, la société absorbée. Ensuite, la
société absorbante « UTA » a changé sa dénomination sociale pour devenir Compagnie Air
France tout en changeant sa forme sociale pour devenir une SA. L’opération a eu pour effet,
d’évincer la coopérative de main d’œuvre 582. En effet, l’article 18 de la loi n° 94-679 du 8
août 1994 permet à l’assemblée générale extraordinaire de la SAPO de déclarer la dissolution
de la société coopérative de main d’œuvre au cas où les capitaux propres de la SAPO
représentent la moitié de son capital social583. Le législateur584 prévoit néanmoins
l’indemnisation des participants et anciens participants. Le montant des indemnisations est en
principe fixé par l’assemblée générale extraordinaire de la SAPO après consultation des
mandataires de l’assemblée générale de la SCMO et au vu du rapport d’un expert
indépendant585désigné par le président du tribunal de commerce 586. Pourtant, il a pu être
affirmé, à l’occasion d’une réponse à une question parlementaire587, que le prix des
indemnités des participants à la SCMO d’Air France a été fixé par le ministre de l’Économie
après avis de la commission de privatisation. Il ajoute, par ailleurs ; que la SCMO une fois
dissoute n’avait pas intérêt à agir pour former un recours contestant le montant des
indemnités. Il s’agit ici d’une atteinte au droit d’accès au juge.

579
L. n° 94-679, 8 août 1994, relative portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ; L. n°, 26
avr. 1917, sur les sociétés anonymes à participation ouvrière, JORF : 0115, 28 avril 2017.
580
C. const., décison 94-347 DC, 3 août. 1994.
581
M. Jeantin, « SAPO. Qualité de membre de la SCMO. Avenir de la formule des SAPO », RTD com. 1994, p.
741.
582
Art. L. 225-270, I, al. 1, C. com.
583
Art. L. 225-270, I, C. com.
584
Art. L. 225-270, II, Ibid.
585
Art. L. 225-270, II, al. 2, Ibid.
586
Art. R. 225-171, Ibid.
587
Question parlementaire écrite n°38236 publiée au JO du 6 décembre 1999.

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L’assemblée générale extraordinaire peut décider que l’indemnité prendra la forme d’une
attribution d’action réservée aux participants et anciens participants 588. Après la dissolution de
la société coopérative de main d’œuvre, l’actif social de la société ne peut être réparti entre les
participants qu’après l’amortissement intégral des actions de capital. Les sommes
correspondantes aux actions de travail sont réparties entre participants et anciens participants,
sous certaines conditions 589.

Par ailleurs, l’apporteur est un associé alors que le salarié bénéficiaire des actions de travail ne
l’est pas.

168. Néanmoins, il existe des similitudes entre les parts d’industrie et les actions de travail.
D’’une part parce que toutes les deux représentent la rémunération d’un travail fourni à la
société à travers des supports juridiques différents (d’ordre conventionnel ou d’ordre
unilatéral). D’autre part, la rémunération des parts d’industrie est pratiquement la même que
celle des actions de travail, elle consiste à des droits sur les bénéfices et sur le boni de
liquidation.

Par ailleurs les « actions de travail » à l’instar de parts d’industrie ne contribuent pas à la
formation du capital social.

Un auteur qualifie d’ailleurs les « actions de travail » comme la contrepartie d’un apport en
industrie indirect fourni par les salariés groupés dans la SCMO à la SAPO590.

Au demeurant, si les « actions de travail » ne correspondent pas à un apport en industrie au

sens strict du terme, elles présentent les mêmes difficultés d’évaluation et d’exécution forcée.
Les caractères extrapatrimonial, intuitu-personae du travail ainsi que son exécution successive
empêchent l’inclusion des « actions travail » au capital social de la SAPO.

À cet effet, les « actions de travail » sont, à l’instar des parts d’industrie, inaliénables et
disparaissent avec le décès du salarié membre de la coopérative ou de l’apporteur en industrie.

In fine, il est évident que les actions de travail ne sont pas la contrepartie d’un apport et ont un
caractère extrapatrimonial, alors elles ne peuvent contribuer à la formation du capital social.

On constate en somme un échec d’intégration des actions travail au capital social.

588
Art. L. [Link], Ibid.
589
Les anciens participants doivent compter au moins 10 ans d’ancienneté dans la coopérative ou avoir une
durée de services sans interruption pendant une durée équivalente à la moitié de la vie de la coopérative. Ils
doivent en outre l’avoir quitté pour les raisons suivantes : retraite, maladie ou invalidité, licenciement motivé
pour une suppression d’emploi ; Art. L. 225-269, Ibid.
590
R. Baillod, thèse préc.

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169. Il est plus rationnel de qualifier les actions de travail en tant que participation collective
des salariés, à travers une SCMO, au résultat et à la gestion de la SAPO.

Cette participation est différente de celle prévue par le droit du travail. Le droit du travail
protège l’ordre public social alors que le Code de commerce qui régit les SAPO et les actions
de travail est protecteur de l’ordre public économique. La participation de droit commun est
obligatoire pour les entreprises employant au moins cinquante salariés.

Certes, il existe des similitudes et des distinctions entre la participation de droit commun et
l’attribution des actions de travail.

Les distinctions sont de plusieurs ordres : la participation et l’intéressement de droit commun

sont attribués individuellement aux salariés alors que les actions de travail sont la propriété
collective des salariés par l’intermédiaire de leur SCMO.

Par ailleurs, la participation de droit commun est uniquement d’ordre financier alors que les
« actions de travail » donnent droit tantôt à une participation financière et tantôt à une
participation à la gestion. En effet, les salariés de la SCMO sont représentés aux assemblées
générales de la SAPO par des mandataires qu’ils élisent au sein de la l’assemblée générale de
la coopérative (SCMO)591.

En outre, le Code du travail prévoit un accord de participation conclu entre l’employeur et les
salariés alors que l’attribution des actions du travail est stipulée unilatéralement par les statuts.

Seules les sociétés anonymes peuvent se constituer en SAPO et attribuer des actions de
travail, donc cette forme de participation a un champ très restreint contrairement à la
participation de droit commun applicable à toutes les sociétés.

Les actions de travail, à l’opposé de la participation de droit commun, ne peut être attribuées
aux chefs d’entreprises, à leurs conjoints ou aux mandataires sociaux, elles sont attribuées
exclusivement et collectivement aux salariés âgés plus de plus de 18 ans at ayant 1 ans
d’ancienneté.

Pourtant, en dépit de ces distinctions entre les actions de travail et la participation de droit
commun, certaines similitudes s’imposent : les dividendes des actions de travail à l’instar de
l’intéressement et de la participation sont considérés comme un complément de rémunération
et sont attribués dans le cadre d’un contrat de travail.

591
Art. L. 225-263, al. 1, C. com. ; R. Daviau, M. Lulek, « la société anonyme à participation ouvrière (SAPO),
entre centenaire et nouvel horizon », RECMA 2017/4, n°346, pp. 42 à 57.

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Les deux formes de participation sont attribuées aux salariés après versement de l’intérêt du
capital. En effet, s’agissant de la participation de droit commun, la réserve spéciale de
participation est calculée après déduction de cinq pour cent des capitaux propres à titre de
rémunération d’intérêt sur le capital. De même, les dividendes des actions du travail, sont
distribués après le versement d’un premier dividende aux apporteurs en capital à titre d’intérêt
remboursant la partie du capital bloquée.

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§ 2 - Les limites de conversion du travail en capital social de la SAPO

170. Nous avons déjà relevé que les « actions de travail » ne sont qu’une participation
collective des salariés au résultat et à la gestion de l’entreprise. Mais cette participation est
sans prolongement ; elle n’aboutit pas dans l’état actuel du droit au financement de la
souscription d’actions par les salariés de la SAPO.

On constate, à la lecture de la loi régissant la SAPO, l’absence de dispositions légales

permettant la conversion des dividendes des « actions de travail » en titre de capital de
l’entreprise, sauf dans le cas où la coopérative de main d’œuvre est démantelée, la société
anonyme convertie peut attribuer des actions à ses salariés 592.

Lorsqu’une société anonyme à participation ouvrière vient à se trouver dans une situation où
ses capitaux propres affectées par ses pertes, excédent la moitié du capital social et que sa
dissolution est prononcée, l’assemblée générale extraordinaire peut décider une modification
des statuts de la société entraînant la perte de la forme de société anonyme à participation
ouvrière et, par la même, la dissolution de la société coopérative de main d’œuvre 593. Dans
cette situation, la décision de la dissolution de la société coopérative ouvrière de production
n’est pas soumis à une ratification de l’assemblée générale de celle-ci594.

Si la société coopérative de main d’œuvre est dissoute en application des dispositions du I de

l’article L. 225-270 du code de commerce, il est attribué aux participants et anciens
participants une indemnisation 595.

Sur décision de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société anonyme,

l’indemnisation peut prendre la forme d’une attribution d’actions au bénéfice exclusif des
participants et anciens participants mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 225-269596.

Les actions ainsi distribuées ne peuvent être cédées qu’à l’expiration d’un délai de trois ans à
compter de la date de la dissolution de la société coopérative de main d’œuvre597.

592
Art. L. 225-270, III, C. com.
593
Art. L. 225-270, I, C. com.
594
Art. L. 225-167, al. 2. C. com.
595
Art. L. 225-270, II, C. com.
596
Art. L. 225-270, III, C. com.
597
Art. L225-270, III, C. com. : L’AGE des actionnaires de la SAPO peut décider de confier la gestion de ces
actions à un fonds commun de placement d’entreprise. Dans ce cas les parts du fonds et les actions qui en
constituent l’actif ne peuvent être cédées qu’à l’expiration d’un délai de trois ans. Le règlement de ce fonds est
approuvé par voie d’un accord collectif de travail.

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Donc, la conversion se fait ici au détriment de la vie de la société coopérative de main d’ouvre
à travers laquelle les salariés participent aux résultats de l’entreprise.

La conversion n’intervient que dans un cas bien spécifique, lorsque la SAPO n’est pas viable.
Autrement dit la conversion n’est pas envisageable en temps normal. Cette forme de
conversion du travail en capital est dépourvue de continuité car l’association des salariés au
capital est conditionnée par l’anéantissement du dispositif qui a servi à cette association. Il
s’agit d’un flagrant recul de la volonté d’association du travail au capital des SAPO.

Certes, la conversion du travail en capital serait concevable dans les SAPO, mais cela serait
grâce à l’application de l’intéressement, de la participation et de l’augmentation du capital
réservée aux adhérents du PEE598 et non pas grâce au régime spéciale des SAPO qui ne
permet la conversion des dividendes des « actions de travail » en actions de capital que suite à
l’anéantissement de la collectivité indivisible des salariés.

Par ailleurs, compte tenu de la taille importante des sociétés anonymes, la majorité d’entre
elles sont assujetties à l’obligation de mettre en place un accord de participation. Ce qui
implique, certes, une double participation des salariés au résultat de l’entreprise.

171. Outre l’absence de régime juridique permettant la conversion des dividendes des
« actions travail » en actions de la SAPO, cette conversion, si elle était admise, se heurterait à
certaines règles juridiques.

D’une part, la conversion, dans notre droit positif, s’opère essentiellement à travers
l’institution d’un PEE et le Code du travail indique avec précision les sommes susceptibles
d’être versées sur un PEE599. Or, il ne prévoit pas que les dividendes des « actions de travail »
puissent en faire partie. D’autre part, le PEE est alimenté par des versements plafonnés
notamment les sommes de participation et d’intéressement, l’abondement de l’entreprise, les
versements volontaires 600, les actions gratuites attribués par la société à l’échéance de la
période d’acquisition601, le partage des plus-values de cession de titres avec les salariés de la
société602, le montant des droits inscrits sur un compte épargne temps 603.

598
Circ. Intermin., 14 sept. 2005, JO 1er nov. : « les dividendes des actions travail n’acquièrent pas la nature
juridique de l’intéressement. Une SAPO peut alors mettre en place un accord d’intéressement distinct de
l’actionnariat de travail. »
599
Art. R. 3332-9, C. com.
600
Art. L. 3332-11, C. trav.
601
Art. L. 3332-14, C. trav.
602
Art. L. 3332-11, 2°, C. trav.
603
Art. L. 3332-10, al. 3, C. trav.

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Paradoxalement, une circulaire ministérielle 604 précise contrairement à ce qui vient d’être dit
que les dividendes des « actions de travail » peuvent alimenter un PEE.

Au fond, cette circulaire milite indirectement en faveur de la constitution d’une épargne

salariée qui pourrait être investie dans l’association des salariés au capital social de la SAPO.

La circulaire, contrairement à la loi qui ne prévoit pas l’alimentation du PEE par les
dividendes des « actions de travail », permet une conversion des dividendes des « actions
travail » en actions de la SAPO.

Cette circulaire, de portée fiscale, pourrait être contra-legem et par conséquent la sécurité
juridique ne serait assurée. La circulaire prévoit que les dividendes des « actions de travail »
sont affranchis d’impôt lorsqu’ils sont affectés à un PEE. Or, la loi est précise sur les
versements qui peuvent alimenter un PEE.

Les circulaires et réponses ministérielles sont dépourvue de toute valeur normative 605.

Cette circulaire pourrait être utile à l’association des salariés au capital de la SAPO mais il
nous semble qu’elle ajoute à la loi et pourrait faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir
ce qui est source d’insécurité juridique.

En définitive, le PEE ne peut, à notre sens, être alimenté par les dividendes des « actions de
travail ».

Il en résulte que les SAPO ne sont pas un moyen autonome de conversion des dividendes du
travail en capital car elles ont besoin d’être accompagnés par la mise en place d’un dispositif
de participation de droit commun, d’un PEE et d’une augmentation du capital réservée aux
salariés.

Or, comme nous l’avons vu, l’assemblée générale extraordinaire de la SAPO ne peut décider
d’octroyer des actions aux salariés qu’à titre d’indemnité606,

Le régime des augmentations du capital réservées aux salariés est régi par le Code du travail
ainsi que par le Code du commerce.

Certes, la SAPO est une société anonyme dans laquelle l’actionnariat salarié est permis.
Néanmoins, les dispositions de ces deux codes ne se référent pas aux organes propres aux
SAPO. Il serait salutaire qu’une adaptation législative intervienne sur ce point.

604
Circ. Intermin. Préc.
605
Cass. 1re, civ., 15 janv. 2020, n° « 18-22.503 » ; Cass. 1re, civ., 3 mai 2018, n° « 17-10.520 ».
606
Art. L. 225-270, III, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 198

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En somme, il faudrait métamorphoser le régime des SAPO pour permettre à ces sociétés de
bénéficier d’un moyen autonome de conversion du travail en capital.

172. La SAPO dispose de toutes les qualités pour convertir les dividendes issus des « actions
de travail » en titre du capital.

D’une part, la SAPO est une société anonyme donc il lui serait possible de recourir à
l’actionnariat salarié, il suffit que législateur autorise des augmentations du capital par
incorporation des dividendes des « actions de travail » dans ce type de société.

D’autre part, les dividendes des « actions de travail », qui ne sont jusqu’à lors qu’un
complément de rémunération, après leur conversion, constitueront un moyen de financement
pour la SAPO.

Hélas, le législateur ne manifeste pas autant de volonté qu’à propos de la participation et de

l’actionnariat salarié, pour encourager et adapter le recours à cette forme sociale .

Par ailleurs, le champ d’application de l’attribution des « actions de travail » est restreint aux
sociétés anonymes et SAS ; les SARL ne peuvent mettre en place ni des « parts de travail »
l’équivalent des « actions travail » dans les SA, ni une société coopérative de main d’œuvre
détenant ces parts.

En dépit de l’existence d’autres mécanismes juridiques de participation et d’intéressement

distincts des « actions de travail », ces dernières demeurent, en l’absence d’intéressement ou
d’obligation de mise en place d’une participation, un mécanisme apte à permettre une
association du travail au capital.

Le fait de limiter le système des « actions de travail » aux SA et SAS est une occasion
manquée pour faciliter l’association du travail au capital dans les petites et moyennes
entreprises, notamment les SARL et les sociétés commerciales de personnes. Car les formes
sociales adaptées aux PME ne disposent pas de outils légaux leur permettant d’associer
simplement le travail au capital social. Elles ne peuvent mettre en place qu’un intéressement
ou une participation mais ne peuvent attribuer à leurs salariés des parts sociales gratuites, des
« stock-options » ou encore des actions de travail.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 199

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Conclusion du 2ème chapitre
Les SCOP et les SAPO disposent de leurs propres règles d’association du travailleur au
capital ou au résultat social qui sont d’ailleurs distinctes des règles de participation et
d’actionnariat salarié utilisées dans les sociétés commerciales à responsabilité limitée.
La philosophie d’association du travail au capital dans la SCOP est différente de celle de la
SAPO, chacune de ces formes coopératives disposent de ses propres règles d’association des
salariés au capital ou au résultat de la société coopérative.
Néanmoins, la conversion du travail salarié dans les sociétés coopératives de travail souffre de
quelques limites du point de vue de l’association du travail au capital social.
Dans la SCOP, on assiste à un échec des méthodes de conversion issues du statut de la SCOP,
d’une part, les salariés associés fondateurs de la SCOP peuvent exercer des abus de blocage
de décisions de l’assemblée visant le vote d’une augmentation du capital réservée aux salariés
de la SCOP. Il y a toujours le risque de la constitution d’une catégorie de salariés
oligarchiques, des « travailleurs-capitalistes », qui détiendront la SCOP et cessant toute
tendance coopérative ou d’association des salariés au capital social.
D’autre part, la SCOP émettent des parts sociales peu importe qu’elle soit constituée en
société par action ou en SARL. Il en découle que les stock-options sont prohibées dans cette
forme sociale.
Concernant la SAPO, nous l’avons qualifié de participation collective des salariés au résultat
social, il ne s’agit absolument pas d’une intégration du travail au capital, car les actions de
travail de la SAPO se heurtent à l’instar des parts d’industrie à des difficultés théoriques
tenant à la nature extrapatrimoniale, les rendant insusceptible d’intégration au capital social.
Mais encore, les actions de travail ne sont pas attribuées en contrepartie d’un apport, elles ne
sont pas le résultat d’une convention d’apport, mais elles sont attribuées par le statut de la
SAPO.
Nous soulignons également des difficultés de conversion des dividendes attachées aux actions
de travail en actions car elles sont attribuées collectivement aux salariés regroupés dans une
société coopérative de main d’œuvre.
Toutefois, la SAPO marque quelques avantages, comme la permanence de la prestation du
travail grâce au caractère collectif de l’attribution des actions de travail.

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Conclusion du titre 2

173. Après avoir souligné l’impossibilité de l’« intégration » du travail au capital social par le
biais d’apport en industrie, nous avons consacré ce second titre aux limites des méthodes de la
« conversion » du travail en capital social..

Concernant les sociétés commerciales de droit commun, nous constatons, d’une part, que dans
les sociétés par actions, les moyens de parvenir à une conversion du travail en capital sont très
limités, l’apport en industrie est interdit dans la SA, on est alors loin d’associer le travail
fourni dans le cadre d’un apport au résultat ou au capital. De même, les stock-options et
l’attribution gratuite d’actions ne permettent pas la détention d’une part importante du capital
social. D’autre part, que dans les sociétés commerciales de personnes et la SARL, la
prohibition des stock-options et des attributions gratuites de parts sociales constitue un frein
tout aussi puissant à cette conversion.

Concernant les SCOP, nous relevons également l’impossibilité d’attribuer des stock-options
des actions gratuites car les SCOP émettent des parts sociales non négociables et non des
actions, même lorsqu’elles sont constituées sous la forme juridique d’une société par actions.
Par ailleurs, en dépit de l’existence des moyens juridiques d’association du travail au capital
dans la SCOP, les parts de la SCOP pourraient être détenues dans certaines hypothèses par
une catégorie socioprofessionnelle oligarchique comme les cadres ou les salariés fondateurs
de la SCOP (les travailleurs capitalistes). De surcroit, la conversion du travail au capital de la
SCOP est confrontée également au pouvoir discrétionnaire de l’assemblée générale
extraordinaire qui peut refuser ou accepter la conversion des droits des salariés sur une partie
de l’excédent net de gestion en capital social.

Concernant les SAPO, elles ne disposent pas de moyens juridiques de conversion propre à
elles. Nous avons qualifié la SAPO comme un support juridique qui établit un rapport entre le
travail et le bénéfice et non pas entre le travail et le capital social, car la loi sur les SAPO
n’offre aucun moyen de conversion du travail en capital social sauf lorsque la coopérative de
main d’œuvre est démantelée. En revanche, la SAPO dispose d’autres moyens lui permettant
de convertir le travail en capital social au moyen de l’actionnariat salarié (stock-options-
attributions gratuites d’actions).

Face aux difficultés d’intégration et de conversion qu’on a pu relever et dans l’objectif

d’évolution des mécanismes de conversion, il convient alors de parfaire l’association du
travail au capital moyennant le perfectionnement de la conversion.

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Partie 2 - L’évolution des mécanismes de conversion du travail en capital social

174. Nous avons relevé précédemment 607 les difficultés d’intégration et de conversion du
travail en capital. À cet effet, l’objet de notre partie est de proposer des modèles de
conversion du travail salarié et du travail fourni dans le cadre d’un apport en industrie dans
l’intérêt de faire évoluer les perspectives d’association du travail au capital et peu importe le
support juridique de la prestation du travail (contrat de travail ou contrat d’apport).

Le « travail salarié » est lorsque la prestation du travail est fournie dans le cadre d’un contrat
de travail. Le travail salarié est caractérisé par l’existence d’un lien de subordination entre le
salarié et son employeur. Le travail salarié est rémunéré par un salaire.

Tandis que, le travail fourni dans le cadre d’un contrat d’apport en industrie donne à son
titulaire la qualité d’associé, d’où l’absence du lien de subordination, donc l’apporteur exerce
son travail en toute autonomie. Ainsi, les parts d’industrie sont rémunérées par des dividendes
et non pas par un salaire.

Nous allons, à cet effet, évoquer le perfectionnement de la conversion du « travail salarié » en

capital social (titre 1), puis nous allons nous pencher sur l’étude de la conversion de l’apport
en industrie en capital social (titre 2).

607
Supra. Partie 1

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Titre 1 - Le perfectionnement de la conversion du « travail salarié » en capital social

175. Nous avons relevé précédemment que les mécanismes actuels mis en place en vue
d’associer le travail au capital social souffrent de quelques imperfections les rendant
inefficaces ou bien inachevés pour ne pas dire boiteux.

En outre, le pouvoir exclusif de l’AGE de voter une augmentation du capital social réservée
aux salariés et l’absence dans notre positif des augmentations obligatoires du capital en vertu
du droit des associés de disposer de leurs actions ou parts sociales rend la conversion du
travail en capital social plus complexe.

Pourtant, dans les SCP, on assiste à des augmentations obligatoires du capital social qui sont
conditionnées par l’existence de réserves ou des plus-values d’industrie suffisantes, mais cette
augmentation du capital social intervient en faveur des associés y compris l’apporteur en
industrie et non pas au bénéfice des salariés.

Le législateur a également prévu l’obligation de se prononcer sur une augmentation du capital

social en faveur des salariés dans la SA et la SAS, mais l’assemblée générale extraordinaire
n’est pas obligée de voter cette augmentation en faveur des salariés, ce qui rend le procédé de
conversion incertain, dépendant de la volonté de l’AGE.

Par ailleurs, les mécanismes d’association du travail au capital social sont nombreux dans
notre droit positif mais leurs champs d’application sont parfois limités à certaines formes
sociales, par exemple l’apport en industrie est interdit dans les SA, de même que
l’actionnariat salarié (les stock-options et les attributions gratuites) est autorisé uniquement
dans les sociétés par actions.

176. L’objet de ce titre est de réfléchir deux modèles de conversion du travail en capital qui
peuvent être utilisés dans les formes sociales les plus usitées, notamment les sociétés
commerciales de personnes et la société hybrides.

Les modèles que nous proposions doivent faire l’équilibre entre l’impératif d’association du
travail au capital ainsi que le principe de la liberté des associés de disposer pleinement de leur
capital.

Afin d’atténuer le pouvoir exclusif de l’AGE de décider une augmentation de capital social
réservée aux salariés, sans toutefois léser les associés ou leur imposer une augmentation
obligatoire du capital social, nous allons proposer deux modèles : l’un est conventionnel
(chapitre 1), le second est institutionnel (chapitre 2).

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Dans les deux modèles la volonté des associés est consacrée concomitamment avec une
conversion effective du travail en capital.

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 Chapitre 1 - Le modèle de conversion conventionnelle

177. L’actionnariat salarié est autorisé uniquement dans les sociétés par actions. Notre modèle
se bornera alors à l’examen de la conversion du travail en capital dans les sociétés de
personnes et la SARL, société hybride. Car c’est dans ces formes sociales que l’association du
travail au capital social demeure non règlementée par des dispositions spéciales.

Nous parlons beaucoup de l’actionnariat salarié mais nous ne parlons jamais de l’association
du travail au capital dans les sociétés de personnes et la SARL. Ce qui nous conduit à la
recherche d’un moyen juridique d’association du travail au capital dans ces formes sociales.

Le seul moyen d’association du travail au capital qui existe dans les sociétés de personnes et
la SARL est l’apport en industrie. Mais, en matière d’association du travail salarié au capital
social nous constatons une absence de moyen juridique d’association du travail au capital
social dans ces formes sociales. Nous considérons que la participation n’est qu’un moyen
d’association des salariés au résultat sociale et non pas au capital social.

178. L’objet de ce modèle est de convertir le travail en capital social par le moyen d’un
accord conclu entre les représentants des salariés et la société, il s’agirait d’un « accord de
conversion du travail en capital social ».

Nous avons préféré cette appellation à l’appellation « actionnariat salarié » car cette dernière
renvoie seulement au procédé d’attribution des actions aux salariés et non pas au procédé
d’attribution de parts sociales aux salariés. Il en résulte que le terme « conversion du travail en
capital social » est d’une portée plus générale lorsqu’on veut appliquer l’« accord de
conversion du travail en capital social » aux sociétés de personnes ou à la SARL.

L’accord permettrait à la fois de consacrer la liberté des associés ainsi que celle des salariés et
ça nous permet d’éviter le débat sur la légitimité des augmentations obligatoires du capital
social.

L’esprit de l’« accord de conversion du travail en capital » serait de remplir deux impératifs
centraux sans lesquelles la conversion du travail en capital social serait non significative ou
ineffective ou bien elle porterait atteinte aux droits des associés.

Il s’agit, d’une part, de l’impératif de l’association du travail au capital social (section 1),
d’autre part de l’impératif de consécration des droits des associés et des salariés porteurs
(section 2).

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Section 1 - L’impératif d’association du travail en capital

179. Le premier impératif est celui de l’association du travail au capital social qui se traduit
par la mise en place d’un « accord de conversion du travail en capital social » convenu entre
la société et les salariés.

Les crises énergétique et économique actuelles accompagnées par une vague de grèves
salariales et de tensions sociales au sein de l’entreprise, nous incitent à réfléchir un modèle de
conversion du travail en capital social qui permettra d’atténuer les conflits d’intérêt et rétablir
la paix sociale au sein de l’entreprise.

La part du capital social détenue par les salariés dans le cadre de l’actionnariat salarié est peu
significative, du fait des seuils imposés par le législateur, d’où l’intérêt de réfléchir un modèle
permettant une meilleure association du travail au capital social.

L’échec de l’actionnariat salarié, dans l’association du travail au capital, est fulgurante et tient
au fait qu’il a été vidé de son objectif pour advenir un moyen de rémunération des grands
cadres d’entreprises.

Donc, nous songerions de convertir le travail en capital social par le bais d’un « accord de
conversion du travail en capital » rendant l’accès des salariés au capital social certain et
effectif, car les mécanismes d’association du travail au capital social déployés jusqu’à lors par
le législateur sont insuffisants comme ce fût le cas du PEE qui est rarement réinvesti dans
l’acquisition des actions de l’entreprise qui a mis en place le plan. De même, l’actionnariat
salarié est autorisé que dans les sociétés par actions.

L’« accord de conversion du travail en capital » devrait définir les modalités de calcul de la
participation des salariés au résultat social ainsi que les modalités de gestion des sommes de
participation et leur conversion en capital social.

Cet accord devrait instaurer une réserve dédiée à recevoir les sommes de participation.

Les sommes de participations devraient être utilisées par la société en contrepartie d’un intérêt
versé aux salariés. En l’état actuel de notre droit positif, les sommes de participations sont
gérées par des société de placement comme les FCP et les SICAV ce qui induit à un faible
taux de rendement ainsi qu’un investissement de ces fonds dans des actions n’appartenant pas
à la société qui mis en place le dispositif de participation, cela veut dire que les salariés
perdent le sentiment d’appartenance.

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L’augmentation du capital social réservée aux salariés devrait être préalablement consentie
par les associés lors dudit accord, faute de quoi, la conversion deviendrait incertaine du fait de
l’impossibilité des augmentations du capital social contre le gré de l’assemblée générale
extraordinaire. En effet, notre droit positif n’admet pas les augmentations obligatoires du
capital excepte dans les SCP, mais encore ces augmentations sont conditionnées par la
suffisance des réserves ou des plus-values d’industrie, néanmoins ces augmentations ne sont
pas en faveur des salariés, elles sont destinées aux associés, y compris l’apporteur en
industrie.

L’accord doit être voté par les organes de la société dans les conditions de majorité et de
quorum appliquée à une augmentation du capital social avec même un vote d’une résolution
valant renonciation des associés à leur droit préférentiel de souscription.

Qu’il soit exposé aux salariés pour signature après délibération.

En effet, la conversion du travail au capital via l’« accord de conversion du travail en capital
social » devrait se conformer aux règles régissant les augmentations du capital social.

Il est judicieux d’examiner l’application de l’ « accord de conversion du travail en capital

social », aux sociétés commerciales de personnes (§ 1) ainsi qu’à la SARL (§ 2).

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§ 1 - L’application de « l’accord de conversion du travail en capital social » aux sociétés
de personnes : SNC, SCS, SCP

A - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la société en nom

collectif et la société en commandite

180. L’association du travail salarié au capital social demeure théoriquement impossible dans
les sociétés commerciales de personnes en raison de la philosophie de cette forme sociale.

Les sociétés commerciales de personnes prônent la personne de l’associé, à la différence des

sociétés de capitaux dans lesquelles on assiste à une prédominance du capital social ; il est le
gage des créanciers.

Nous allons lister les quatre causes d’incompatibilité de l’association des salariés au capital
social avec les règles régissant les sociétés commerciales de personnes :

En premier lieu, sauf stipulations statutaires, la société en nom collectif est dissoute par le
décès de l’un des associés. Il en résulte qu’une association de plusieurs salariés pourrait
augmenter le risque de dissolution de la société en nom collectif, notamment lorsque l’effectif
du personnel est considérant.

En second lieu, l’intuiti-personae qui imprègne la philosophie des sociétés de personnes

explique la prédominance de la personne de l’associé dans les SNC et SC en considération de
leur patrimoine ou des rapports de confiance qui pourrait exister entre les associés, car au
fond, ils sont solidaires vis-à-vis des tiers. La cession des parts sociales requiert l’unanimité
de tous les associés, donc l’accession des salariés au capital social exige que les associés
solidaires veuillent associer les salariés qui n’ont pas forcément un patrimoine suffisant pour
garantir les dettes de la société vis-à-vis des tiers.

En troisième lieu, le nombre limité d’associés des SNC et SCS, figure parmi les causes de
l’impossibilité d’association des salariés au capital social dans ce type de société. Car les
potentiels salariés associés pourrait largement dépasser le nombre d’associés autorisé dans ces
sociétés.

En quatrième lieu, l’incompatibilité entre la qualité de commerçant et la qualité de salarié

entrave l’association des salariés au capital social de la société en nom collectif. La chambre

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sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer cette incompatibilité par un arrêt
du 14 octobre 2015608.

181. Face aux contraintes juridiques qui se poseraient en matière d’association du travail au
capital social de la SNC, nous considérons que la société commerciale de personnes n’est pas
une forme adaptée à l’association des salariés au capital social. Mais, nous pourrions nous
contenter d’une participation des salariés au résultat social des SNC et des SCS.

L’impératif de l’association du travail au capital social ne pourrait être réalisé dans ces formes
sociales, qu’à travers l’apport en industrie. La conversion de l’apport en industrie en capital
social est théoriquement plus faisable puisque la question de l’incompatibilité entre la qualité
de commerçant et la qualité de salarié ne se pose pas, l’apporteur en industrie demeure un
associé.

Nous pourrions alors suggérer une augmentation du capital en faveur de tous les associés, y
compris l’apporteur en industrie. Ce procédé est obligatoire dans les sociétés civiles
professionnelles lorsque les réserves ou les plus-values d’industrie le permettent.

B - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la société civile

professionnelle :

182. Nous allons analyser la possibilité d’application de la conversion du travail en capital

dans la société civile professionnelle.

La société civile professionnelle constitue-t-elle un terrain propice à l’association des salariés

au capital social ?

Plusieurs facteurs expliquent les difficultés d’association du travail au capital social dans les
sociétés civiles professionnelles, parmi ces facteurs figure celui de la réglementation de la
profession.

Dans la société civile professionnelle les associés exercent des professions réglementées, donc
la loi régissant la profession exige une capacité d’exercice des associés. Pourtant, tout salarié
d’une société civile professionnelle ne remplit pas les conditions d’exercice de la profession,
donc à priori nous ne pourrions pas associer tous les salariés au capital de la SCP. À titre
d’exemple une secrétaire d’un cabinet d’avocat ne serait pas à pied d’égalité avec ses
collègues avocats salariés en matière de conversion du travail au capital social dans la SCP.

608
Cass. soc., 14 oct. 2015, n° « 14-10960 » : J. Icard, « incompatibilité entre la qualité d’associé d’une société
en nom et la qualité de salarié », les Cah. Soc. 1er déc. 2015, n°280.

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183. Dans cette perspective, afin que l’« accord de conversion du travail en capital » puisse
bénéficier aux salariés dépourvus de la capacité d’exercice de la profession réglementée, nous
pourrions créer un statut similaire aux statuts d’associé non coopérateur de la SCOP ou du
commanditaire d’une société en commandite ou de porteur d’intérêts, pour déroger à
l’incapacité d’exercice de la profession qui pourrait empêcher certains salariés de la SCP de
devenir associé.

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§ 2 - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la SARL

184. Nous allons d’abord examiner l’application de l’accord d’actionnariat salarié à la SARL :

Nous avons déjà évoqué que l’« accord de conversion du travail en capital » permettrait
l’accès des salariés au capital de la SARL, donc, il est évident d’examiner les modalités
d’accession des salariés au capital de la SARL.

L’accession des salariés à la qualité d’associé de SARL peut se faire par deux façons soit par
voie de cession des parts sociales ou bien via l’émission de nouvelles parts sociales en faveur
des salariés après l’agrément des associés. Dans les deux situations, l’agrément de cession est
requis lorsque la cession ou l’augmentation du capital s’opère au bénéfice d’un tiers.

Les règles de majorité applicables diffèrent selon qu’on est en présence d’une cession de parts
sociales ou d’une augmentation du capital à titre onéreux.

Afin de qualifier juridiquement la nature de l’augmentation du capital qui interviendrait au

bénéfice des salariés, il est nécessaire de qualifier la nature juridique des sommes de
participation, voire même rechercher la nature de cette créance, est-elle une créance salariale
ou une créance de droit commun ?

A - Qualification de la nature juridique des sommes issues de la participation :

185. En matière de prescription triennale, la Cour d’appel de Paris a considéré que la créance
issue de la participation des salariés est une créance soumise à la prescription quinquennale 609.
En même temps que l’action en paiement des salaires est soumise à la prescription triennale.

La Cour d’appel610 de Paris a appliqué la prescription de droit commun de 5 ans à la créance

issue de la participation, cela démontre la nature non salariale de la créance de la
participation.

Avant la réforme611 le délai de prescription de droit commun était fixé à 30 ans. Mais, on
appliquait au salaire la prescription quinquennale. Après la réforme, Le délai de prescription
de droit commun est fixé à 5 ans, alors que celui des actions en paiement des salaires est
réduit à 3 ans.

609
Art. 2224, C. civ.
610
Paris, 7 avril 2016, n° « 15/03431 ».
611
Modification de la Loi n° 2008-561, 17 juin 2008, art.1.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 212

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Avant la réforme la chambre sociale de la Cour de cassation 612 appliquait déjà la prescription
de droit commun à la demande des primes de participation, à une époque où le délai de
prescription était fixé à 30 ans.

En sommes, peut-on déduire de cette position jurisprudentielle, en matière de droit de la

prescription, la nature non salariale de la créance due à la participation ? Néanmoins, est ce
que la Cour partage la même vision lorsqu’il s’agit de savoir si les créances dues aux sommes
de la participation sont couvertes par la garantie AGS ?

En matière du bénéfice de la garantie AGS, la Cour de cassation par un arrêt613 du 30

septembre 2004 ayant considéré qu’ « il résulte des articles L. 442-1 et suivants du Code de
travail que les droits constitués au profit des salariés au titre de la participation aux résultats
de l’entreprise en exécution du contrat de travail et du statut collectif qu’il implique la forme
d’un droit de créance sur l’entreprise quel que soit leur emploi pendant le temps de leur
indisponibilité »614.

Pourtant, en 2007, la Cour de cassation ne faisait bénéficier de cette garantie les sommes dues
au titre de la participation des salariés aux fruits de l’expansion que si elles revêtent la forme
d’un droit de créance sur l’entreprise, ce qui n’est pas le cas de celles qui sont affectées à un
fonds commun de placement dont les salariés sont devenus copropriétaires 615.

Une circulaire du 14 septembre 2005 fait bénéficier de la garantie AGS les sommes de
participation qui ont été affectées à un compte courant bloqué pendant la période de leur
indisponibilité. C'est-à-dire une fois ces sommes sont placées dans un PEE, elle n’aurait plus
forme d’un droit de créance sur la société. Et cela peu importe l’affectation du PEE.

En sommes, les sommes issues de la participation, pendant leur période d’indisponibilité, ne

constituent plus un droit de créance à l’égard de la société, contrairement à ce qu’elle a pu
affirmer l’arrêt du 3 septembre 2004, si elles sont affectées à l’acquisition de parts de fonds
commun de placement616.

612
Cass. soc. 14 avril 1988, n° « 85-46.027 P ».
613
Cass. soc., 30 sept. 2004, n° « 02-16.439 ».
614
G. Auzero, « épargne salariale et assurance garantie des salaires : des rapports délicats », Lexbase 7 oct.
2010 ; Cass. soc. 28 novembre 2007, n° « 05-45.354 ».
615
G. Auzero, art. Préc.; ibid, n° « 05-45.354 ».
616
G. Auzero, art. préc., ; ibid, n° « 05-45.354 ».

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Nous pourrions admettre la qualification de créance aux sommes issues de la participation
lorsqu’elles sont affectées à un compte courant bloqué pendant la période de leur
indisponibilité.

Dans notre modèle d’« accord de conversion du travail en capital », les sommes de
participation seraient destinées à la souscription ou l’acquisition des parts sociales de la
SARL, donc seraient elles considérées comme une créance couverte par la garantie de l’AGS.
Nous pensions que la réponse est positive si les sommes seraient affectées à un compte
courant bloqué. La réponse est néanmoins incertaine si ces sommes sont affectées à un PEE.

B - Qualification juridique de l’augmentation du capital social au bénéfice des salariés

186. Nous allons rechercher à qualifier l’augmentation du capital financée par les sommes
issues de la participation. Il en résulte deux questions :

1ère question : L’augmentation du capital financée par les sommes de participation est-elle une
augmentation par apport en nature ou en numéraire ?

La réponse à cette question doit être formulée en fonction de la nature de la créance apportée
à la société. Si la participation est considérée comme une créance, le débat sur l’apport en
créance se poserait.

Dans le cadre d’une association du travail au capital, il est judicieux de qualifier l’apport par
les salariés, des sommes de participation en vue de l’acquisition ou la souscription de parts
sociales, d’apport en numéraire si la créance est liquide et exigible.

La littérature juridique s’est posée la question de savoir est ce que l’apport en créance est un
apport en nature ou en numéraire ? Nous avons traité cette question dans le titre 2 de la partie
2 de notre recherche.

Il résulte de l’article L 225-128 [Link] que la créance est apportée en numéraire, dans le cadre
d’une augmentation du capital social par compensation avec des créances, lorsqu’elle est
liquide et exigible.

La jurisprudence617 ainsi que les réponses ministérielles 618 admettent l’augmentation du

capital social par compensation dans la SARL.

617
Cass. com., 7 fév. 1972 ; Versailles, 25 octobre 1990.
618
Rép. min. n° 7675, JO sénat Q. 17 juillet 1969 ; Rép. min. JOAN Q. 31 octobre 1969 ; Rép. min. n° 9365
JOANQ, 7 mai 1970.

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La cour d’appel619, dans une affaire relative à une SARL a qualifié l’augmentation du capital
social par incorporation de la créance de compte courant d’associé par une augmentation en
numéraire.

Une fois de plus l’accord ne devrait pas affecter les sommes de participation à un PEE, il est
préférable, en vue de se conformer à la jurisprudence et à la circulaire du 14 septembre 2015,
d’affecter ces sommes à un compte bloqué courant pendant leur période d’indisponibilité
pour qu’elles soient qualifiées de créance à l’égard de la société, donc elles pourraient
légitiment se voir incorporées au capital social.

2ème question : L’augmentation du capital financée par les sommes de participation sont-elles
des augmentations à titre gratuit (par incorporation des réserves) ou à titre onéreux ?

L’augmentation du capital social dans la SARL peut se faire à titre gratuit ou bien à titre
onéreux. Lorsque l’actif de la société n’est pas augmenté, tel est le cas de l’augmentation du
capital social par incorporation des réserves, l’augmentation est réputée à titre gratuit.
Lorsque l’actif de la société est augmenté, l’augmentation est à titre onéreux, il faut dans ce
cas procéder à une augmentation du capital social selon les règles de majorité requise pour la
modification des statuts.

L’augmentation du capital social par incorporation des sommes de participation ne peut pas
être désignée par un apport à titre gratuit. Et cela pour deux raisons qui sont étroitement liée,
l’une tient au fait que l’augmentation du capital par incorporation de réserves n’est pas
admises, car la réserve spéciale de participation ne fait pas partie des réserves éligibles à
former l’assiette de l’augmentation du capital social.

L’autre raison tient au fait que la réserve spéciale de participation est une créance des salariés
à l’encontre de la société, elle ne fait pas partie de l’actif de la société, son incorporation au
capital social augmentera l’actif de la société, donc l’apport des sommes de participations par
les salariés à la société représente un apport à titre onéreux puisque elle contribue à augmenter
l’actif de l’entreprise.

Donc pour convertir les sommes de participation en capital social, on devrait procéder selon la
procédure de l’augmentation du capital social à titre onéreux.

619
CA Versailles, 13°ch, 25 oct. 1990.

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Section 2 - La consécration des droits des associés et des salariés
Nous allons nous interroger dans la présente section sur la protection des droits des associés
(§ 1) ainsi que ceux des salariés (§ 2) à la suite d’une association du travail au capital social.

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§ 1 - La consécration des droits des associés

187. Cet impératif consiste, dans le cadre d’association du travail au capital, d’atténuer le
pouvoir d’opposition de l’assemblée des associés ou de l’assemblé générale à l’association du
salarié au capital toute en consacrant les droits politiques et économiques des associés.

Certes, l’atténuation du pouvoir de l’assemblée générale extraordinaire dans un but

d’association du travail au capital permet l’abolition du salariat et le renforcement des
capitaux propres de la société, car en soi le salarié associé est un apporteur en numéraire, donc
il apportera des fonds en numéraire à la société. Toutefois, cette limitation du pouvoir de
l’assemblée générale extraordinaire ne devrait pas porter atteinte aux droits des associés.

Les détracteurs de cette hypothèse peuvent prétendre qu’elle porte atteinte même à l’équilibre
du contrat ou au droit des associés à cause d’une potentielle immixtion du législateur aux
décisions de l’assemblée générale notamment lorsqu’il résulte de cette ingérence une
augmentation des engagements des associés. Fut-ce alors le cas lorsque le législateur imposait
des augmentations obligatoires du capital ?

188. La question qui demeure posée est de savoir est ce qu’il ne s’agirait pas d’une ingérence
du législateur dans la décision de l’assemblée générale de sorte à augmenter l’engagement des
associés, à porter atteinte à leur droit de propriété protégé par le protocole n°1 de la
convention européenne des droits de l’homme ?

Certes, il existe dans notre droit positif une obligation de se prononcer sur une augmentation
du capital réservée aux salariés mais l’assemblée générale garde toujours le droit de refuser ou
d’accepter cette augmentation du capital. Les associés expriment leur volonté, la loi leur
impose uniquement le fait de se prononcer sur l’augmentation du capital réservée aux salariés.

Ce fut le cas de l’obligation incombant aux SA de se prononcer sur une augmentation du

capital réservée aux salariées. L’augmentation du capital réservée aux salariés adhérents d’un
PEE est prévue par l’ancien article 443-5 du Code de travail abrogé par l’ordonnance n°2007-
329 du 12 mars 2007620. Il fut désormais remplacé par les articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du
Code de travail.

Selon le Code de travail, les sociétés peuvent procéder à des augmentations du capital
réservées aux adhérents d’un plan d’épargne entreprise, mais rien ne les oblige à se prononcer
sur le projet de résolution concernant une augmentation de capital réservé aux salariés.

620
Ordon. n° 2007-329 du 12 mars 2007, JORF 13 mars 2007.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 217

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En revanche, c’est le Code de commerce qui impose aux SA l’obligation de se prononcer sur
une augmentation du capital réservée aux salariés.

Du point de vue fiscal, les titres attribués à l’occasion d’une augmentation du capital réservée
aux salariés bénéficient des avantages fiscaux.

Il convient de distinguer d’une part, l’obligation permanente 621, d’autre part, l’obligation
périodique622. L’obligation permanente instituée par l’alinéa 1 de l’article L. 225-129-6 du
Code de commerce se distingue de l’obligation périodique prévue par le second alinéa du
même article.

L’AGE lors de toute augmentation du capital en numéraire doit se prononcer sur une
résolution visant une augmentation du capital réservée aux adhérents d’un PEE, lorsque la
société a des salariés.

Depuis la loi modificative du 19 mai 2011 623, sont dispensées de l’obligation permanente les
sociétés contrôlées des lors que la société qui les contrôle a mis en place un dispositif visant
une augmentation du capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

Quant à l’obligation périodique, elle s’agit de l’obligation triennale qui incombe aux SA dont
la part du capital détenue par ses salariés est inférieure à une portion de 3 pour cent. L’AGE
doit se prononcer sur une résolution visant une augmentation du capital réservée aux salariés.
Depuis la loi modificative du 22 mars 2012 624, le législateur repousse le délai triennal à 5 ans,
si une assemblée générale extraordinaire s'est prononcée, depuis moins de trois ans sur un
projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux
salariés 625. L’obligation périodique a été supprimé par la loi de simplification de droit des
sociétés du 19 juillet 2019626.

189. En somme, l’obligation de se prononcer sur une augmentation du capital réservée au

salarié, telle qu’elle est prévue par le législateur ne porte pas atteinte aux droits des associés,
ni au protocole 1 de la [Link] car elle n’augmente pas les engagements des associés.

621
Art. L. 225-129-6, al.1, C. com.
622
Art. L. 225-129, al. 2, C. com.
623
L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, art. 20. JORF n°0115
du 18 mai 2011.
624
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
625
Art. L. 225-129-6, al. 2, C. com.
626
L. n° 2019-744, 19 juil. 2019, de la simplification du droit de sociétés, JORF n° 0167, 20 juil. 2019.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 218

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190. Toutefois, ces dispositions ne garantissent pas l’accès du salarié au capital, car
l’assemblée générale a uniquement l’obligation de se prononcer sur l’augmentation du capital
réservée aux salariés mais elle n’est pas obligée d’accepter l’accès du salarié au capital social.
De ce fait le texte légal qui prévoit ces deux obligations devient inutile de sorte qu’on aurait
laissé aux associés la faculté d’associer le travailleur au capital de la société. Nous pensons
que le législateur en ne voulant pas s’ingérer dans les décisions de l’assemblée générale, il n’a
pas été très ambitieux ; donc l’effet de cet article été médiocre, voire même, il provoque
l’annulation des décisions d’augmentations du capital lorsque l’assemblée générale
extraordinaire omet de se prononcer sur l’augmentation du capital réservée aux salariés qui est
de même que formelle et sans effets sur l’association du travail au capital.

Mais, si le législateur osait à imposer à l’assemblée d’accepter l’augmentation du capital

réservée au salarié cela conduirait-il à une augmentation des engagements des associés ?

La CEDH à l’occasion de l’arrêt Sovtransavto Holding c. Ukraine 25 juillet 2002, 48553/999

a prononcé la violation de l’article 1 du protocole 1 de la convention par une décision d’un
organe municipal investi par la loi Ukraine tendant à homologuer la décision de modification
statutaire (augmentation du capital social) opérée par une société en méconnaissance des
droits de la requérante.

La prééminence de la convention EDH par rapport à la loi nationale empêcherait tout statut
social tendant à une augmentation du capital social imposée aux associés.

Néanmoins, l’association du travail au capital nous semble un objectif susceptible de justifier

une telle ingérence car l’ordre juridique national offre des formes juridiques variées pour ceux
qui désirent d’exercer pleinement leur droit de propriété. A contrario, il existe bel et bien des
personnes qui souhaitent renoncer à une prérogative sur leur droit de propriété, ceux qui
renoncent à leur droit préférentiel de souscription en faveur des salariés, ceux qui ne
s’opposent pas à une augmentation du capital obligatoire en faveur des salariés car ils
trouvent dans cela un moyen de management et de valorisation du capital humain permettant
une pérennité et une sérénité dans l’entreprise, ce fut le cas du Familistère de Guise.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 219

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§ 2 - La consécration des droits des salariés porteurs

191. Nous allons démontrer l’utilité de la promesse unilatérale de souscription ou d’achat

d’actions dans la protection des droits des salariés porteurs. Une protection qui serait offerte
par le droit civil des contrats en cas de rupture du contrat de travail. Nous allons comparer
quelques formes d’attribution des titres de capital aux salariés afin de mieux relever l’intérêt
de la mise en place d’une promesse unilatérale de souscription ou d’achat d’actions. On
étudiera la protection des salariés porteurs des stock-options et celle des salariés de la SCOP.
Pour aboutir à ce que la promesse unilatérale de souscription ou d’achat d’action est plus
protectrice des salariés en cas de rupture de contrat de travail.

Cependant, nous allons relever que l’attribution des stock-options aux salariés garantit la
réalisation d’une plus-value à l’occasion de la levée d’option par le salarié porteur.

A - L’intérêt de suggestion d’une promesse unilatérale de cession ou de souscription de

parts sociales

192. La promesse unilatérale de cession ou de souscription de parts sociales permet de

renforcer la garantie des droits des salariés.

En cas de licenciement ou de démission du salarié pendant la période d’indisponibilité des

sommes de participation, le salarié pourrait perdre le droit d’être bénéficiaire de
l’augmentation du capital social prévu par l’« accord de conversion du travail en capital ».

Nous allons démontrer comment la promesse unilatérale de cession ou de souscription de

parts sociales au bénéfice des salariés pourrait être plus protectrice de ces derniers.

Il existe deux situations, la première est celle de l’absence de stipulation d’une promesse
unilatérale de cession ou souscription de parts sociales par l’« accord de conversion du travail
en capital ». La seconde est celle de l’existence d’une promesse unilatérale de cession ou de
souscription de parts sociales.

Dans la première situation, en l’absence d’une promesse unilatérale de cession ou de

souscription de parts sociales pendant la période d’indisponibilité des sommes de
participation, le salarié est considéré comme créancier de la société, il bénéficiera à cet effet
des garanties des porteurs de créance.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 220

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Tandis que dans la seconde situation, le salarié est à la fois créancier de la société et
bénéficiaire d’une promesse de cession ou de souscription de parts sociales. Donc, il est
protégé également en vertu de sa qualité de bénéficiaire de la promesse.

Notre droit positif en témoigne de l’avantage que lui confère sa qualité de bénéficiaire de la
promesse.

En effet, la jurisprudence antérieure627 à la réforme du droit des contrats du 10 février 2016,

n’admettait pas l’exécution en nature de l’obligation en cas de rétractation de la promesse
unilatérale de vente par le promettant, elle se contentait alors à admettre le versement de
dommages et intérêts au titre de la responsabilité personnelle du promettant.

Désormais, l’article 1124 nouveau du Code civil, modifié par l’ordonnance du 10 février
2016, prévoit l’exécution forcée de l’obligation en cas de rétraction de la promesse.

À cet effet, la jurisprudence628 a effectué un revirement de sa position antérieure à

l’ordonnance du 10 février 2016, elle admet depuis lors l’exécution en nature de l’obligation.

L’apport le plus important de ce revirement est d’étendre, en dépit du principe de la non-

rétroactivité, l’application de l’article 1124 nouveau du Code civil aux situations antérieures à
la réforme du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016.

En somme, sous l’égide de la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de

cassation du 23 juin 20121, si le salarié bénéficiait d’une promesse unilatérale de cession de
parts sociales, il aurait pu lever l’option dans le cadre de l’exécution en nature de l’obligation.

Cependant, La chambre commerciale de la Cour de cassation 629 abandonne la jurisprudence

de la chambre civile du 23 juin 2021 630.

627
Avant l’ordonnance du 10 février 2016 modifiant le Code civil, la jurisprudence civile, en faisant application
de l’article 1142 du Code civil n’admettait pas l’exécution en nature de l’obligation à l’occasion de la
rétractation par le promettant d’une promesse unilatérale car il s’agit d’une obligation de faire qui se résout en
dommage et intérêts, les magistrats se livrerait à une interprétation littéraire de l’article 1142. Désormais, le
nouvel article 1124 Code civil permet l’exécution en nature de l’obligation.
628
Cass., 3ème, civ, 23 juin 2021, n° « 20-17.554 ».
629
Cass. com., 15 mars 2023, n° « 21-15.393 » ; S. Tisseyre, « Promesse unilatérale de vente : la chambre
commerciale réalise un revirement avec motivation enrichie », D. 2023, p. 985 ; H. Barbier, « Les termes d’un
contrat s’interprètent-ils selon le sens qu’ils avaient au moment de sa formation ? », RTD civ. 2023, p. 345. ; G.
Pillet, « Promesse unilatérale de cession des titres sociaux : un revirement pour le passé qui engage l’avenir, Rev.
Sociétés 2023, p. 517, M. Fabre-magnan, « De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée des promesses
unilatérales de vente », Recueil Dalloz, 2015, p. 826.
630
Cass., 3ème, civ, 23 juin 2021, n° « 20-17.554 ».

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 221

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Pendant la période d’indisponibilité, les sommes de participation sont versés dans un compte
courant bloqué, les salariés ne sont que titulaires d’un droit de créance sur la société, ils ne
sont pas encore associés. Par conséquent, ils ne bénéficieraient pas de la protection des
associés. À cette phase de conversion, la protection des droits des salariés se pose, en cas de
licenciement ou de rupture de contrat de travail. Si à cette phase d’indisponibilité des sommes
de participation, l’accord de conversion du travail au capital prévoit une promesse unilatérale
de vente de parts sociales, les salariés pourraient bénéficier de la protection du bénéficiaire de
la promesse unilatérale de vente selon les dispositions du droit civil.

À la phase d’augmentation du capital social la question du sort des droits du salarié associé à
la SARL pourrait se posait en cas de rupture de contrat de travail.

Nous allons analyser la jurisprudence en matière de la rupture du contrat de travail des

salariés bénéficiaires des stock-options afin de relever le degré de consécration des droits des
salariés.

La jurisprudence semble protéger les porteurs qui ont fait l’objet d’un licenciement sans cause
réelle et sérieuse. Aucune disposition légale n'interdit l'exercice des droits d'option lorsque
leurs bénéficiaires ont quitté la société. Les organes sociaux ont cependant la possibilité
d'assortir l'attribution des plans de conditions plus restrictives et une modification de ces
conditions ne pouvant intervenir qu'après une nouvelle délibération du conseil
d'administration de la société631.

Le salarié qui, à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, n’a pas pu lever les
options attribuées par le plan de stock-options prévoyant que le départ de l’entreprise pour
une cause autre que le décès, la maladie ou la retraite ferait perdre le droit de lever l’option, a
subi un préjudice qui doit être réparé632. La chambre sociale garantit le droit du salarié porteur
en lui octroyant une indemnisation fondée sur la responsabilité civile en dépit des stipulations
du plan de stock-options qui prévoit que les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse, ne
peuvent exercer leur option.

631
Paris, 23 sept. 1999 : D. 1999. AJ 38, obs. A. L ; Rev. soc. 1999. 872, obs. Guyon; BJS 2000. 227, note
Velardocchio; JCP E 2000, no 20, p. 797, obs. Viandier et Caussain; Dr. Soc. 2000, no 79, note Vidal; RDBF
2000, no 242, obs. Frison-Roche, Germain, Marin et Pénichon.
632
Cass. soc. 29 sept. 2004 : D. 2004. AJ 2656 ; JCP E 2004, n° 52-53, p. 2081, note Grandvuillemin ; ibid.
2005, n° 4, p. 125, obs. Caussain, Deboissy et Wicker ; BJS 2005. 95, note Daigre ; RJ. com. 2005. 32, obs.
Desbarats ; JCP 2005. I. 122, n° 12, obs. Morvan ; Rev. soc. 2005. 396, note Saintourens 16 mars 2005 : JCP E
2005, n° 22, p.904, note Grandvuillemin.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 222

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La jurisprudence clarifie encore sa solution en ajoutant que le salarié qui n’a pas pu lever son
option du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse a droit à réparation et non au
maintien des options633.

Certes que cette jurisprudence est saluée car elle permet une indemnisation du salarié porteur,
néanmoins, au point de vue du droit de la promesse unilatérale de vente, le vendeur ne peut
pas se rétracter pendant le délai de l’exercice de l’option ou le cas échéant doit respecter un
délai raisonnable. Mais, nous regrettons que la jurisprudence se limite à réparer le préjudice
subi par le salarié sans lui permettre de maintenir les options.

193. Par ailleurs, il est aussi opportun d’analyser les droits des salariés des sociétés
coopératives ouvrières de production (SCOP), en cas de rupture de contrat de travail. Nous
allons voir que les règles ne sont pas similaires à celles appliquées aux salariés porteurs des
stock-options, et cela tient à la double qualité des adhérents de la SCOP.

Avant les modifications apportées par la loi du 31 juillet 2014, l’article 10 de la loi du 19
juillet 1978 disposait que « sauf stipulations contraires des statuts, la démission ou le
licenciement pour cause réelle et sérieuse entraine la perte de la qualité d’associé ».

Actuellement, le même article est rédigé ainsi : « sauf stipulations contraires des statuts, à
l’exception des cas mentionnés à l’article 11, toute rupture du contrat de travail entraine la
perte de la qualité d’associé ».

En effet, les cas prévus à l’article 11 sont la mise en retraite, le licenciement pour cause
économique ou l’invalidité rendant l’intéressé inapte au travail.

Ledit article exclut le cas du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui n’était pas le
cas sous l’égide de l’article 10 avant la modification intervenue via la loi du 31 juillet 2014.

On regrette que le législateur fasse tourner l’hélice en sens inverse. Le second alinéa de
l’article 10 ajoute que la renonciation volontaire à la qualité d’associé entraine la rupture du
contrat de travail, le présent alinéa n’a connu aucune modification. Le principe de liaison
entre la qualité d’associé et celle de salarié est discutable.

633
Cass. soc., 1er déc. 2005 : RDBF 2006, n° 41, obs. Vatinet ; RJDA 2006, n° 284 ; BJS 2006. 507, note
Auzero ; 2 fév. 2006 : D. 2006. IR 530 ; BJS 2006. 811, note Scholer; JCP E 2006, n° 26, p. 1174, obs.
Caussain, Deboissy et Wicker; Ibid., n° 31-34, p. 1387, note Vatinet, Paris, 6 mars 2007: BJS 2007. 864, note
Auzero ; RJDA 2007, n° 851, Cass. com., 13 sept. 2011, n° « 10-19.526 » ; Cass. 3ème, civ., 11 mai 2011, n°
« 10-12.875 ».

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 223

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Il pouvait, en effet, exister des associés non employés dans la coopérative, c’est le cas des
associés non coopérateurs. Cet argument pouvait être invoqué pour justifier le maintien de la
qualité d’associé d’un salarié licencié. Des hésitations jurisprudentielles se manifestent sur la
question. Un arrêt de la cour d’appel634 de Paris avait ainsi affirmé que la cessation du travail
des associés coopérateurs implique leur départ de la société.

La même juridiction décidait, toutefois, par la suite, que les SCOP ne comprennent pas
uniquement des associés employés dans la coopérative, mais des sociétaires qui n’étant ni
ouvriers ni employés de l’entreprise ou même de la profession635.

La solution de la première juridiction parait confuse, elle considère la cessation du travail de

salarié associé comme l’expression de sa volonté de s’exclure de la vie de la coopérative,
alors même que le licenciement pour cause réelle et sérieuse intervient sans la volonté du
salarié, et que l’« affectio societatis » n’a pas été mis en cause par le salarié licencié.

Donc, en théorie, le vouloir de quitter la société ne devrait être justifié qu’en cas de démission
ou de renonciation expresse à la qualité d’associé. En revanche, la renonciation volontaire à la
qualité d’associé implique la rupture du contrat de travail du fait même du coopérateur. La
Cour de cassation 636 a, en effet, estimé que la renonciation volontaire à la qualité d’associé
conduit à considérer que la rupture du contrat du travail résulte du fait même du coopérateur
et qu’il ne s’agit pas d’une forme de licenciement propre aux SCOP.

Or, on peut en théorie considérer que le salarié coopérateur licencié sans cause réelle et
sérieuse devient un associé non coopérateur s’il éprouve encore un affectio-societatis.

L’intérêt de la solution, apportée par la jurisprudence et par l’article 1124 du Code civil à
l’issu de la modification de l’ordonnance de 10 février 2016, qui admet l’exécution en nature,
est ample. Elle permet aux salariés de conserver leur qualité d’associé en dépit de leur
licenciement ou révocation réciproque.

Donc, si on met on place, dans le cadre de l’ « accord de conversion du travail en capital »,

une promesse unilatérale de cession de parts sociales au bénéfice des salariés, à la lumière des
stock-options, cela va garantir la conservation par le salarié licencié de son droit de lever
l’option en vertu de l’article 1124 du Code civil, en même temps, cette promesse garantirait

634
Paris, 22 mars 1974, [Link]. 1974.1. 401, note J. Viatte.
635
Paris, 8 janv. 1976. 1.316, concl. Talagrand.
636
Cass. soc., 6 mars 2001, n° « 98-46.078 », Dr. soc. 2001. 677, note J. Mouly.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 224

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au salarié l’accès au capital, avec peu de risque de renonciation à l’augmentation du capital
social au bénéfice des salariés.

La solution de l’exécution en nature offerte aux salariés par l’article 1124 du Code civil est
saluée, car elle est protectrice à l’égard du salarié.

Par ailleurs, les stock-options en dépit de leur qualification de promesse unilatérale de cession
d’actions, elles se démarquent d’elle sur la question de la réalisation d’une plus-value
d’acquisition et de cession. Le Code civil régissant la promesse unilatérale ne met pas à la
charge du promettant l’obligation de garantir la réalisation d’une plus-value au profit du
bénéficiaire de la promesse unilatérale de cession de parts sociales.

B - La question de l’absence de l’obligation de la réalisation d’une plus-value dans la

promesse unilatérale de cession de parts sociales :

194. L’émission des stock-options passe par deux étapes, il faut de prime abord que le salarié
se procure le bon de souscription ou d’achat d’actions en contrepartie du versement du prix du
bon qui lui permet de souscrire l’action. Ensuite, le salarié peut lever l’option moyennant le
paiement du prix de l’action au moment de la levée d’option.

La doctrine analyse les stock-options comme une promesse unilatérale de vente faite par une
société à certaines de ses salariés en vue d’acquérir un nombre déterminé d’actions dans un
délai donné et moyennant un prix définitivement fixé 637

Il convient de distinguer « la promesse unilatérale de cession de parts sociales » et la stock-

option.

Certes, la stock-option est analysée en doctrine comme une promesse unilatérale de vente.
Pourtant, la cause de la levée d’option par le bénéficiaire de la stock-option est la réalisation
par le salarié cessionnaire des plus-values d’acquisition et de cession que ce dernier estime
réaliser lors de l’acquisition de l’action. La plus-value d’acquisition est réalisée lors de
l’acquisition de l’action par le salarié (à la levée d’option) à un prix décoté. Par ailleurs, la
plus-value de cession est réalisée dès lors que le salarié bénéficiaire cède l’action à un prix
supérieur au prix de cession.

637
V. M.-L Coquelet, J.-CI Banque, fasc 1865, cité par : A. Chamoutau Trapiers, « communauté légale :
dissolution », RDC, juin 2010, 166.

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Donc, les effets escomptés par le salarié ne lui sont pas toujours bénéfiques en l’absence
d’une réalisation d’une plus-value car son complément de rémunération serait nul, voire
négatif.

Dans ce sens, le droit prétorien exige la réalisation d’une plus-value par le salarié.

195. Le droit civil de la promesse unilatérale de vente n’est pas toujours adapté aux
particularités du droit de société et du droit commercial. Car les effets de la promesse
unilatérale de vente, tels qu’ils sont suggérés par le droit civil, ne mettent pas à la charge du
cédant une garantie supplémentaire, autre que celles déjà connues en droit civil (garanties
d’éviction, de vice caché, de conformité) garantissant au cessionnaire la réalisation d’une
plus-value d’acquisition et de cession.

En principe, en droit civil, sauf clause contraire, les risques sont immédiatement transférés au
cessionnaire (salarié dans notre cas de figure) à la levée de l’option. Aucune garantie légale ne
lui est conférée en vertu du Code civil au cas où le salarié ne réaliserait pas des plus-values
d’acquisition et de cession.

Néanmoins, la jurisprudence dégage une solution à une question qui demeure absente aux
Codes (civil, du travail, de commerce), est celle de savoir comment protéger le droit du salarié
porteur des stock-options en cas de non-réalisation d’une plus-value de cession ou en cas de
difficulté de cession des actions souscrites à la levée d’option ?

En revanche, cette solution prétorienne n’est applicable que dans le cadre des sociétés non
cotées car dans ces dernières la valeur des actions n’est pas contrôlée par l’autorité du marché
financier, ainsi que l’action n’est pas caractérisée par une certaine fluidité dans le processus
de cession, c’est-à-dire contrairement au marché boursier dans lequel la cession peut se faire
d’un moment à l’autre, on se trouve moins dans l’embarras de trouver un cessionnaire que si
on l’était dans une société non cotée. Car au fond, si le salarié se trouve emprisonné de ses
actions en l’absence de potentiels cessionnaires, il ne peut alors réaliser des plus-values de
cession une fois la valeur de l’action aurait grimpé.

On peut évoquer à ce sujet d’autres clauses qui peuvent alourdir le processus de cession des
actions des sociétés anonymes, en l’occurrence les clauses d’agrément qui sont d’ailleurs
interdites dans les sociétés cotées en bourses. Cette rigidité de cession, qui peut être due à la
nature de l’action ou des clauses limitant la cession, amoindrit les occasions de réaliser une
plus-value de cession par le salarié.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 226

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La société s’étant engagée à procéder à la mise en œuvre du mécanisme destiné à offrir, le
moment venu, la contrepartie permettant la cession des actions souscrites, nécessaire à
l’absence d’une cotation en bourse, et ayant demandé, à cet effet, l’aide de son groupe, elle
assume ainsi une responsabilité personnelle à l’égard de ses collaborateurs ou anciens
collaborateurs dans la mise en œuvre du mécanisme de contrepartie adopté, quand bien même
la contrepartie serait une autre société du groupe, ou toute autre société que celle-ci se
substituerait, personne morale distincte, et faute par elle de faire en sorte que l’un de ses
collaborateurs bénéficie de la contrepartie en cause, elle lui en doit réparation.638

Cette solution jurisprudentielle est applicable qu’aux sociétés non cotées en bourse, ainsi elle
se limite à engager la responsabilité personnelle de la société qui n’a pas respecté la
contrepartie permettant la cession des actions souscrites.

La jurisprudence639 commerciale garantit les droits aux porteurs (en l’occurrence les salariés).
Selon cette jurisprudence, la promesse d’option d’achat d’actions consentie au salarié était
inconditionnelle et qu’il appartenait donc à la société de prendre les mesures nécessaires pour
lui donner satisfaction, ce dont il résulte, que sa faute était établie dès lors qu’elle n’alléguait
pas en avoir été empêchée par un cas de force majeure. Le préjudice subi par le salarié ne peut
consister en une perte de chance d’être un jour actionnaire de la société à concurrence du
nombre d’actions dont il aurait pu disposer, au jour de la signature de son contrat, mais ne
peut être que la contrepartie du bénéfice qu’il aurait pu retirer de la négociation sur le marché
des actions dont il pouvait alors disposer640.

La jurisprudence a mis à la charge de la société une présomption de faute en cas du non-

respect par celle-ci d’honorer la contrepartie promise au salarié, sauf force majeure.

Nous pourrions transposer le régime juridique des stock-options à la « promesse unilatérale de

souscription ou d’achat de parts sociales » en ce qui concerne la mise à la charge de la société
de l’obligation de la réalisation d’une plus-value à l’occasion de la levée d’option.

En somme, on devrait conclure un « accord de conversion du travail en capital » stipulant une

promesse unilatérale de souscription ou d’achat de parts sociales et une clause garantissant la

638
Paris, 8 juin 2001 : JCP E 2001, n° 31-35, p. 1308 ; RJDA 2001, n° 97 ; Dr. Soc. 2001, n° 165, note F.-X.
Lucas ; BJS 2001. 1153, note Velardocchio ; RTD com. 2001 : 926, obs. Chazal et Rienhard.
639
Cass. com. 13 mai 1997, n° « 94-40.329 » ; Paris, 12 juin 1998, D.1998, IR 236 ; BJS 1998. 1263, note le
Cannu ; RTD com. 1998. 854, obs. Champaud et Danet.
640
Paris, 12 juin 1998.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 227

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réalisation d’une plus-value à l’occasion de la levée d’options et facilitant la cession des parts
sociales dans la SARL.

196. En matière fiscale, l’option de souscription d’actions même si elle se matérialise sous la
forme d’une promesse unilatérale de vente, doit être regardée comme un complément de
rémunération, au moins tant que l’option n’est pas levée 641. Dès lors, l’indemnité perçue par le
bénéficiaire de l’option constitue pour l’intéressé une somme destinée à compenser
exclusivement la perte d’une rémunération 642.

Le conseil d’État confirme le juge civil en affirmant que la somme perçue par un salarié, en
contrepartie de la renonciation à la levée des options sur des actions qui lui ont été consenties
n’a pas le caractère ni d’une opération en capital, ni de la réparation d’un préjudice, mais
relève du choix de recevoir immédiatement un avantage plutôt que de conserver la perspective
d’un gain potentiel. Dès lors cette somme doit être regardée, en l’absence de disposition
particulière, comme une indemnité imposable selon les règles applicables aux traitements et
salaires 643.

Si la jurisprudence voit dans les stock-options une technique de « salaire différé », la doctrine
est loin de s’aligner à cette qualification.

Selon certains auteurs 644, outres les inconvénients pratiques, fiscaux et sociaux que suscitent
cette qualification, le caractère aléatoire du gain et la nature de ce que l’on veut rémunérer
rendent cette analyse peu pertinente.

Selon ces auteurs, les stock-options entrent, par nature, dans la catégorie des intéressements
salariaux. Néanmoins, ils considèrent que cette qualification est contredite par le statut fiscal
et social des profits engendrés par la levée d’option et par les techniques du droit des sociétés
qui fournissent le cadre de cette institution originale 645.

641
TA Versailles, 16 nov. 2004, n° 3801 : RJF 2005.555, cité au CGI, art. 80 bis.
642
TA Versailles, 16 nov. 2004, Ibid., voir dans ce sens CA Douai, 31 janv. 2007, n° « 05DA1270 » : Dr. Fisc.
2007. 727, note Gagneur ; CA Paris, 25 mai 2007, n° 04PA1521/RJF 2008. 42, CAA Nantes, 17 déc. 2007, n°
« 07NT397 », RJF 2008 ; CAA Versailles, 28 déc. 2007, n° « 04VE2397 » : DSF 2008, note Pierre.
643
CE, 23 juillet 2010, n° « 313445 » : RJF 2010.1016 ; Dr. Fiscal. 2010.560, concl. Hédary.
644
C. Champaud, D. Danet, « option de souscription de droit sociaux. Stock-options, nature et portée des
techniques sociétaires mises en œuvre », RTD. com.1998, p.854.
645
Ibid.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 228

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Conclusion du 1er chapitre

197. Nous avons proposé un modèle conventionnel de conversion du travail salarié qui repose
sur deux impératifs, d’une part, l’impératif d’association du travail au capital, d’autre part,
l’impératif de consécration des droits des intéressés, notamment les associés et les salariés.

L’impératif d’association du travail au capital suppose la conclusion d’un accord de

conversion des dividendes de travail en parts sociales ou actions tout en respectant les règles
impératives du droit de sociétés et celui du travail.

Nous avons examiné l’application de cet accord aux différentes formes sociales (SNC, SCS,
SCP, SARL). Le dispositif est inapplicable en théorie aux SNC, SCS et aux SCP. Dans les
sociétés commerciales de personnes (SNC, SCS), la qualité de commerçant des associés de
ces structures est incompatible avec la qualité de salarié. Dans les SCP dont les membres
exercent une activité réglementée, ne peuvent associer des salariés ne remplissant pas les
conditions d’exercice de la profession règlementée (exemple : les secrétaire ou assistant de
cabinet d’avocat ou de commissaire de justice…etc.).

Néanmoins, l’accord de conversion est possible dans la SARL, pourvu que l’augmentation du
capital en faveur du salarié s’opère à titre onéreux.

L’accord de conversion grâce à sa nature conventionnelle il permet la consécration des droits

des associés contre toutes ingérences du législateur dans les décisions de l’assemblée générale
et contre les atteintes au droit de propriété et de la liberté d’entreprendre.

Nous avons proposé en parallèle avec l’accord de conversion, une promesse unilatérale de
cession ou de souscription de parts sociales au bénéfice des salariés qui permet de garantir les
droits de ces derniers en cas de rupture du contrat de travail.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 229

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 Chapitre 2 - Le modèle de conversion institutionnelle

198. Le modèle de « conversion institutionnelle du travail en capital » est un modèle qui exige
l’existence de deux entités ayant la personnalité morale, une société détenant des parts
sociales ou actions et d’un « groupement de travailleurs » détenant des « parts sociales de
travail » ou « actions de travail ». Le « groupement de travailleurs » ne détiendrait pas un
capital social.

Nous désignons par « société à vocation salariale » une structure détenant la personnalité
morale, qui pourrait être une SARL, et qui détiendrait le capital social, puis un « groupement
de travailleurs » qui ne détient que des « actions de travail » qui donnent droit à un bénéfice.

Les « parts sociales de travail » ou « actions de travail » représenteraient un pourcentage des

parts sociales ou des actions. À titre d’exemple une action représente 5 actions de travail.

Les sommes qui représentent les actions de travail doivent être bloquées, et les associés
perçoivent un intérêt sur le capital.

Les « actions de travail » sont la propriété collective des salariés regroupés dans une structure
qu’on dénommera « groupement de travailleurs ». En dépit de leur appellation, les « actions
de travail » ne sont ni cessibles, ni négociables.

199. Il ne faut pas confondre les « actions de travail » d’une « société à vocation salariale »
présentées par notre modèle avec les actions de travail d’une SAS qui représentent la
contrepartie de l’apport en industrie.

Les actions de travail de la SAS sont la contrepartie d’un apport en industrie, c'est-à-dire il
résulte d’un contrat d’apport, tandis que, les « actions travail » de la « société à vocation
salariale » sont une participation conséquente d’un contrat de travail. La philosophie n’est pas
la même. En effet, l’apporteur en industrie d’une SAS est un associé, alors que la « société de
travail » ou les salariés n’ont nullement la qualité d’associé. De même le lien de subordination
entre les salariés et la société est incompatible avec le contrat d’apport en industrie. En dépit
de cette distinction, ces actions de travails ont un point en commun, en effet, elles sont
rémunérées via des dividendes.

200. Il faut, en outre, établir la distinction entre les « actions de travail » de la « société à
vocation salariale » et les « actions de travail » attribuées à la société coopérative de main
d’ouvre lorsque la société anonyme opte pour le statut de la participation ouvrière (SAPO). En
effet, les actions de travail de la SAPO ne peuvent être convertie en actions que lorsque la

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 230

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coopérative de main d’ouvre est démantelée. Donc, dans la SAPO on assiste à une absence du
prolongement de la participation collective au résultat social à une association des salariés au
capital social.

201. L’intérêt d’instituer une « société à vocation salariale » est ample, d’une part, elle
pourrait grâce à sa personnalité morale détenir les « actions de travail », d’autre part, elle
permettrait une permanence de la prestation fournie à la société (permanence d’emploi), mais
encore elle apaise le climat social dans l’entreprise.

Le groupement des salariés permet aussi de faire des salariés, regroupés en masse,
d’importants investisseurs avec une détention significative de parts de capital. Cela pourrait se
concilier avec les attentes des entreprises à la recherche de nouveaux capitaux.

Grace aux dividendes des « parts sociales de travail » ou « actions de travail » nous pourrions
augmenter le capital social en faveur des salariés.

L’objet de ce chapitre est d’exposer un modèle de conversion du travail salarié en capital

social à travers la conversion des droits attachés aux « parts sociales de travail » ou actions de
travail (section 1). Nous allons également analyser l’application de ce modèle à la SARL et
aux sociétés commerciales de personnes (section 2).

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 231

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Section 1 - La conversion des droits attachés aux « parts sociales de travail » en capital
social

202. Nous avons déjà constaté que la conversion telle qu’elle est conçue par notre droit positif
débouche sur une participation constituée préalablement à la formation d’une épargne
salariale dédiée à l’achat ou à la souscription des actions de l’entreprise ou des parts de FCPE
ou des actions de SICAV.

L’objet de notre section est d’exposer un schéma de conversion des « dividendes travail » en
capital social. Au préalable nous allons d’abord présenter la structure juridique de la société
qui servira de terrain à cette association du travail au capital.

La forme de société qu’on songe de proposer est inspiré de la philosophie de la SAPO, avec
une dose d’accession des salariés au capital social.

Le modèle proposé est différent de celui de la SAPO qui ne permet pas une conversion des
actions de travail en actions. En effet, la participation collective des salariés de la SAPO ne
permet pas aux salariés de la SCMO d’accéder au capital social, hormis au moment de la
dissolution de cette dernière l’AG de la SAPO peut attribuer des actions aux salariés à titre de
liquidation de leur droit attachés aux « actions travail »646. Néanmoins, cette possibilité de
conversion n’est prévue par le législateur qu’en cas de démantèlement de la SAPO. Il en
résulte qu’en est en présence d’une participation qui ne contribue absolument pas à
l’association des salariés au capital de la SAPO647.

Dans notre modèle les dividendes des « actions ou parts sociales de travail » seraient
converties en actions par la mise en place d’une participation collective des salariés au résultat
social à travers les actions de travail donnant droit à des dividendes de travail. Les dividendes
constitueraient la participation collective des salariés au résultat social, à l’appui de laquelle
nous allons financer l’achat ou la souscription par les salariés des actions ou des parts
sociales, selon le cas.

Cette participation collective des salariés au résultat social est distincte de la participation de
droit commun prévue par le Code du travail.

646
Art. L. 225-270, III, C. com.
647
Contrairement à la participation de droit commun qui est dotée d’un régime juridique lui permettant d’être
investie, à travers le PEE et le Perco, dans le capital de la société ou bien dans les titres ou parts de FCP et de
SICAV.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 232

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En somme, notre modèle ne s’agit pas d’une participation de droit commun prévue par le
Code du travail mais d’une participation collective à travers le bénéfice par les salariés des
droits attachés « aux parts sociales de travail ».

À la différence de la participation de droit commun, la participation collective n’est pas

prévue par un accord de participation, dans la SAPO, par exemple, on constate une absence de
négociations dans la détermination des droits des salariés.

En dépit des différences de régimes juridiques et de philosophies entre la participation

financière de droit commun et celle issue des droits attachés aux « actions de travail », les
deux participations marquent certaines similitudes, excepte le caractère collectif de la
deuxième, elles attribuent aux salariés le droit à une participation aux résultats de la société.

En vue de convertir les dividendes des parts sociales ou action de travail en capital, nous
poursuivrions les étapes suivantes :

203. La première étape est celle de la mise en place d’une participation des salariés aux
résultats sociaux. C’est un régime de participation collective qui est exclusive à « la société de
travail », il s’agit de la participation financière issue des « actions de travail ».

Nous allons de prime abord nous intéresser à la participation issue des « actions de travail ».
À ce sujet, d’innombrables interrogations se posent, notamment en ce qui concerne le calcul
des droit attachés aux actions de travail, la répartition des droits attachés aux actions travail
entre les salariés, la durée d’indisponibilité des droits, le cumul de la participation de droit
commun et celle résultant de l’attribution des actions travail, la disparition des droits attachés
aux « actions de travail ».

Le cumul du régime de la participation des salariés au résultat social et celui d’attribution des
« parts sociales ou actions de travail » ne va pas sans inconvénients. Et cela sur deux niveaux,
le premier consiste à distribuer doublement les bénéfices en faveur des salariés, ce qui
déplairait aux associés capitalistes. Le second tient à l’incertitude portant sur les modalités de
répartition de la participation et des dividendes des « parts sociales ou actions de travail ».
Logiquement les dividendes sont distribués après la mise en réserve des sommes de
participation, c'est-à-dire après déduction de leur valeur. Donc, le calcul de la RSP doit avoir
lieu avant la distribution des dividendes attachés aux actions de travail.

Les dividendes distribués au titre des actions de travail sont répartis entre les salariés faisant
partie de la « société de travail » conformément aux stipulations du statut de la « société de
travail ». Toutefois, le statut de la société doit prévoir que, préalablement à toute distribution

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 233

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de dividende, une somme sera prélevée sur les bénéfices au profit des porteurs d’actions en
capital équivalente à la contrepartie que produirait le capital versé 648.

Dans les SAPO, les dividendes des « actions de travail » sont assimilés à des salaires et
traitement. Le régime fiscal des dividendes attachés aux actions de travail explique que leur
régime est similaire à celui des salaires et traitement. En effet, les dividendes sont soumis à
l’impôt sur le revenu ou bien au régime spécial de l’intéressement dans les limites des
conditions de ce dispositif 649. Ces dividendes se voient parfois exonérés lorsqu’ils sont
affectés à un plan d’épargne650. Elles sont exonérées des taxes et participations assises sur les
salaires 651.

204. En seconde étape, Nous suggérons une réserve de participation collective (RPC) à
laquelle on affecterait les sommes issues des dividendes des « actions de travail ». L’intérêt de
cette suggestion est la mise en réserves des sommes de dividendes de travail afin de réaliser
une épargne salariale qui serait destinée à financer une augmentation du capital réservée aux
salariés de la « société de travail ». En définitive, La conversion des dividendes des « parts
sociales ou actions de travail » en actions exige la mise en place d’un RPC.

Par ailleurs, dans l’objectif de réaliser un actionnariat salarié durable, une permanence
d’emploi et une fidélisation du personnel, De lege ferenda, il serait sage d’imposer une
période d’indisponibilité des droits mis en RPC. A l’instar du régime de la participation de
droit commun, les dividendes des « actions de travail », qui ne feraient pas l’objet d’un
versement immédiat à la demande du salarié, feront l’objet d’indisponibilité. Pourtant, ces
sommes pourraient faire l’objet d’un versement anticipé dans des cas bien limités : la retraite
d’un associé, une maladie, l’acquisition d’un logement, le mariage, le surendettement.

Ces sommes pourraient être utilisées par la « société à vocation salariale » en contrepartie du
versement d’un intérêt aux salariés. Les salariés disposeraient d’un droit de créance sur la
« société de travail ».

En outre, la répartition des dividendes des « actions de travail » (RPC), est fixée par le statut
du « groupement de travailleurs ». Ce sont les statuts qui fixent les critères de répartition des
dividendes des actions de travail. Nous suggérons de prôner le critère d’uniformité dans la

648
Cette règle est applicable dans les SAPO en vertu de l’article L 225-261, al. 3, C. com.
649
Art. 80 nonies, CGI.
650
Art. 81. 18° bis C-4, Ibid.
651
Art. 231 bis, Ibid.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 234

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répartition des dividendes des « actions travail » afin d’atténuer les conflits d’intérêts entre les
différentes catégories sociaux-professionnelles.

Le salarié pourrait opter soit pour un versement immédiat de la participation à la fin de

l’exercice, soit pour le blocage des sommes dans une réserve. Il faudrait consacrer la liberté
des salariés de disposer de leur participation comme cela leur semble bon.

Par ailleurs, notre objectif est de permettre une association interne c’est-à-dire destiner le plan
à acquérir les actions de l’entreprise et non pas les titres d’autres sociétés afin de tendre vers
la corrélation entre l’association des salariés au résultat de l’entreprise et la performance de
cette dernière.

Nous savons déjà que « le PEE est un système d’épargne collectif ouvrant aux salariés de
l’entreprise la faculté de participer, avec l’aide d celle-ci, à la constitution d’un portefeuille de
valeurs mobilières »652.

Le PEE peut être établi à l’initiative de l’employeur ou par un accord avec le personnel en vue
de recevoir les versements effectués au titre de l’intéressement et de la participation des
salariés 653. Or, est ce que le PEE peut être alimenté par les dividendes des « actions de
travail » ?

Au sujet de la SAPO, L’alinéa 2 de l’article 8 de la loi n° 90-002 du 7 novembre 1990654

assujettit les dividendes des « actions de travail » aux règles fiscales et sociales des
traitements et salaires dans la limite des plafonds prévus par l’article L 3314-18 Code du
travail. La jurisprudence estime que les dividendes des « actions de travail » présentent le
caractère d’un élément de salaire 655. Le deuxième alinéa du même article prévoit que les
dividendes des « actions de travail » sont soumis au régime fiscal et social applicable à
l’intéressement.

Néanmoins, en dépit des dispositions de l’article 8 de la loi du 7 novembre 1990, on ne peut

songer à appliquer aux dividendes des « actions de travail » la majorité des règles régissant
l’intéressement. Car en soi, l’intéressement est distinct des « actions de travail ».
L’intéressement est mis en place par accord contrairement aux dividendes des « actions de

652
Art. L. 3332-1, C. trav.
653
Art. L. 3332-3, C. trav.
654
L. n° 90-1002, 7 nov. 1990, modifiant l’ordon. n° 86-1134, 21 oct. 1986, relative à l’intéressement et à la
participation des salariés aux résultats de l’entreprise et à l’actionnariat salarié, J.O 11 nov. 1992.
655
Cass. soc., 27 juin 1974, n° 73-14.336, Bull. civ. V, n° 395, JCP G 1974, IV, p. 293 ; J. Mestre, « introduction
en droit de sociétés », le Lamy sociétés commerciales, 5258.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 235

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travail », de même les règles régissant le calcul de la prime d’intéressement ainsi que celles
régissant sa répartition entre les salariés (al. 2 art. 3 loi du 7 nov. 1997) ne s’imposent pas aux
dividendes des actions de travail mais rien n’empêche les statuts de la SCMO d’opter pour les
mêmes critères de répartition de l’intéressement entre les salariés, mais ils ne sont pas tenus.
L’administration fiscale considère que les dividendes des « actions travail » n’acquièrent pas
la nature juridique de l’intéressement656.

Sinon, on pourrait instituer un « plan épargne des parts sociales ou d’actions de travail » qui
engloberait les versements des sommes issues des « dividendes de travail ». Après la création
du « Plan d’épargne des parts sociales ou actions de travail », celui-ci peut être investi dans
l’acquisition ou la souscription des parts sociales ou actions de la société de travail.

À la différence du PEE657 le « Plan d’épargne des actions de travail » doit être investi
intégralement dans l’achat des actions de la société de travail afin de renforcer l’association
interne du travail au capital de la société qui a mis en place le plan et éviter les frais de gestion
des FCP. Car lorsque le PEE est affectée intégralement à l’acquisition des actions de la
société ou celle des sociétés qui lui sont liées, la mise en place d’un FCP n’est pas
obligatoire658.

Certes, la diversification du portefeuille du PEE permet de répartir les risques

d’investissement des salariés. Mais, l’investissement du PEE est destiné, dans la majorité des
cas, à travers les FCP et les SICAV, à l’acquisition de portefeuilles des sociétés autres que
celles qui les emploient ; cela amoindrit à notre sens le sentiment d’appartenance des salariés
en tant qu’associés de leur propre société.

Le modèle que nous proposions permettra une association interne du travail au capital social
et épargnera les salariés des frais de gestion des FCP et des SICAV. De surcroit, lorsque les
sommes du « plan d’épargne des parts sociales ou actions de travail » sont investies dans
l’acquisition des parts sociales ou des actions, la capacité de financement des entreprises se
trouve renforcée.

205. La dernière étape, est celle d’augmenter le capital social en faveur des salariés.

656
BOI-BIC-PTP-20-10, 3 fév. 2016, n°80.
657
Art. L. 3332-15, C. trav.
658
Ibid.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 236

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Dans l’objectif de réaliser un actionnariat salarié durable, il convient de prévoir « de lege
ferenda » une durée d’indisponibilité des droits des salariés au « plan d’épargne d’actions de
travail ».

Les sommes versées au « plan d’épargne d’actions travail » serviraient à l’augmentation du

capital réservée aux salariés membres du « groupement des travailleurs ». À cette occasion, la
« société à vocation salariale » peut proposer à ses salariés des parts sociales ou actions.

Nous pouvons par ailleurs tenter d’examiner la possibilité de conversion des dividendes des
actions de travail en capital social à travers le mécanisme du paiement des dividendes en
actions.

Il convient d’évoquer brièvement ce mécanisme afin d’en déduire la possibilité de son

application aux dividendes des actions de travail.

206. Le paiement des « dividendes de travail » en actions ou en parts sociales :

Le paiement des dividendes en actions consiste à rémunérer les dividendes des actionnaires en
actions sur le capital. Ce mécanisme permet de renforcer la trésorerie de l’entreprise.
Au sens du législateur ce mécanisme est réservé aux sociétés par actions 659.
Les statuts peuvent prévoir que l’assemblée statuant sur les comptes de l’exercice a la faculté
d’accorder à chaque actionnaire, pour tout ou partie du dividende mis en distribution ou des
acomptes dur dividendes, une option entre le paiement du dividende ou des acomptes sur
dividende en numéraire ou en actions660.
Lorsqu’il existe des catégories différentes d’actions, l’assemblée générale a la faculté de
décider que les actions souscrites seront de la même catégorie que les actions ayant donné
droit au dividende ou aux acomptes sur dividende 661.
L’offre de paiement des dividendes en actions doit être faite simultanément à tous des
salariés 662.
Après avoir présenté brièvement le mécanisme de distribution des dividendes en actions qui
permet aux associés de détenir d’avantage d’actions, nous constatons que celui-ci se heurte à
des difficultés théoriques si on songe l’appliquer aux « dividendes des parts sociales de
travail » pour permettre l’association des salariés membres du « groupement de travailleurs »
au capital social de la « société à vocation salariale »

659
Art. L. 232-18, C. com.
660
Art. L. 232-18, C. com.
661
Art. L. 232-18, al. 2, Ibid.
662
Art. L. 232-18, al. 2, Ibid.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 237

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Les difficultés tiennent au fait que ni les salariés, ni le « groupement des travailleurs » ne
peuvent percevoir des véritables dividendes car ils ne sont pas des associés de la « société à
vocation salariale ». Les dividendes rémunèrent le capital or les dividendes de travail
rémunèrent le travail.
Les dividendes des actions de travail ne rémunèrent pas des droits sociaux. Donc,
théoriquement les articles L.232-18 et suivants ne leur sont pas applicables. Le régime du
paiement des dividendes en actions prévu par les articles précités est applicable uniquement
aux dividendes distribués aux actionnaires en capital c’est-à-dire ceux rémunérant le capital.
La conversion des « parts sociales de travail » en capital social à la lumière du mécanisme du
paiement des dividendes en actions, pratiqués dans les SA, se heurte à des difficultés
théoriques, ce qui nous conduit à l’examen de la nature de l’augmentation du capital social, la
plus adaptée à la théorie juridique, qui nous permettra de convertir les dividendes de travail en
parts sociales.

207. Nous allons examiner l’hypothèse de l’augmentation du capital par incorporation des
réserves :

Il faut distinguer entre les augmentations du capital à titre onéreux qui conduisent à
augmenter l’actif de la société et celles à titre gratuit qui n’entraine aucune augmentation de
l’actif de la société.
L’augmentation du capital par incorporation des réserves est une augmentation qui n’accroit
pas l’actif de la société, donc c’est une augmentation à titre gratuit.
Mais est ce que l’augmentation du capital par incorporation des dividendes de travail peut
s’apparenter à une augmentation du capital par incorporation des réserves ?
Afin de répondre à cette question nous allons distinguer deux hypothèses :
La première hypothèse : si on considère les dividendes de travail comme étant des bénéfices,
on peut décider de les mettre en réserve afin de procéder à une augmentation du capital social
par incorporation des réserves. Néanmoins, les « dividendes de travail » sont la « propriété du
groupement du travail » qui n’a pas la qualité d’associé de la « société à vocation salariale ».
Donc, on ne peut qualifier les dividendes de travail de bénéfices car les dividendes de travail
ne rémunèrent pas un capital social.
La seconde hypothèse : si on considère les « dividendes de travail » comme étant une
participation collective au résultat social, il deviendrait illogique d’admettre une augmentation
du capital par incorporation de réserve, puisque, c’est une créance salariale qui n’est pas
éligible d’être incorporée au capital social.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 238

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Reste alors à examiner la possibilité de l’augmentation du capital à titre onéreux :
Nous considérons que l’augmentation du capital par apport nouveau est plus adaptée à la
conversion des « dividendes de travail » en parts sociales de la « société à vocation salariale »
car l’actif de la société s’accroitra. Cette augmentation est soumise aux règles de majorité
requises pour les modifications des statuts.
Par ailleurs, la conversion des « dividendes de travail » en part sociales peut également
s’opérer par la voie de cession de parts sociales des associés de la « société à vocation
salariale », dans ce cas l’actif de la société ne subit aucune modification car il n’y a pas lieu
d’émission de parts sociales.
Il en résulte que la conversion des « dividendes de travail » en parts sociales peut s’opérer via
les augmentations du capital par apports nouveaux ou bien par le biais de souscription de parts
sociales.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 239

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Section 2 - L’analyse du champ d’application de la « société à vocation salariale »

208. Il convient d’analyser succinctement la possibilité pour la SARL et les sociétés

commerciales de personnes de se constituer en « société à vocation salariale ».

Nous allons évoquer l’hypothèse de l’application de la « société à vocation salariale» à la

SARL (§ 1), puis, aux sociétés commerciales de personnes (§ 2)

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§ 1 - L’application de la « société à vocation salariale » à la SARL

209. L’extension de la « société à vocation salariale» à la SARL serait-elle heurtée au

problème de la représentation du « groupement des travailleurs » dans les assemblées des
associés et dans la gestion de la SARL.

Il faudrait alors concilier les règles de représentation du « groupement des travailleurs » avec
celle régissant la gestion et le fonctionnement de la SARL.
Dans notre hypothèse, inspirée de la SAPO, les salariés sont réunis en assemblée générale du
« groupement des travailleurs ». Ils élisent des mandataires qu’ils les représentent dans la
gestion de société. Le nombre de ces mandataires est fixé dans les statuts de la SARL. Ils
détiennent un nombre de voix proportionnelle au nombre de voix dont disposent leurs
représentés au titre des actions de travail, en respectant la portion entre les voix
représentatives des actions en capital et les actions de travail. Les mandataires partagent entre
eux le nombre de voix, les voix restantes sont attribuées au mandataire ayant plus
d’ancienneté dans l’entreprise.
Chaque participant dispose d’une voix dans le « groupement des travailleurs », à moins que
les statuts stipulent autrement. L’assemblée du « groupement des travailleurs » peut être
composée de collèges. Chaque collège peut élire son mandataire.
La modification du statut du « groupement des travailleurs » exige un accord de chaque
collège à une majorité fixée par les statuts. L’assemblée générale du « groupement de
travailleurs » se réuni annuellement dans un délai fixé par les statuts. Les règles de quorum
sont fixées à 2/3 sur première convocation. Les statuts fixent le quorum sur seconde
convocation, à défaut, le quorum est de la moitié des participants présents ou représentés.
Pour modifier les statuts le quorum ne peut être inférieur à la moitié des participants à
l’assemblée générale du « groupement des travailleurs ». La majorité retenue pour la même
question est du 2/3 des participants. En cas de scrutin, les bulletins blancs ne sont pas pris en
compte. En cas d’action en justice, les mandataires sociaux de la « groupement de
travailleurs » désignent parmi eux un mandataire qui la représente devant les tribunaux. Dans
le cas où il n’a pas été élu un mandataire, il est procédé à l’élection de mandataires spéciaux.
En parallèle, la direction de la SARL est assurée par un ou plusieurs gérants qui doivent être
obligatoirement des personnes physiques663, ainsi si l’un des associés est une personne morale

663
Art. L. 223-18, Ibid.

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et qu’elle souhaite exercer la gérance de la SARL, il faudra désigner un représentant personne
physique.
En cas de pluralité de gérants, leur nomination et leurs pouvoirs respectifs doivent être fixés
soit par les statuts soit par le PV de l’assemblée générale des associés.
Il en résulte qu’il est largement possible d’adapter les règles de représentation des mandataires
du « groupement des travailleurs » » à celles du fonctionnement et de la gestion de la SARL.
Certes le fonctionnement de la SARL est beaucoup moins complexe que celui de la SA. La
gestion de la SARL est assurée par un ou plusieurs gérants il n’y pas nécessairement lieu de
deux ou plusieurs gérants.
Les SA ne peuvent être administrées par une seule personne, plusieurs mandataires sociaux
constituent le conseil d’administration parmi lesquelles on peut facilement faire participer un
mandataire des salariés qui donnera sa voix lors de la prise des décisions.
Les SARL peuvent aussi faire participer les mandataires des salariés membre du
« groupement des travailleurs » dans la gestion de la SARL car les statuts de la SARL peuvent
désigner plusieurs gérants parmi lesquelles figureront le ou les mandataires des salariés ainsi
que leurs pouvoirs respectifs.
En somme, la SARL dispose de tous les moyens pour pouvoir se constituer en tant que
« société à vocation salariale ».
Reste à analyser la possibilité d’application de la « société à vocation salariale » aux sociétés
commerciales de personnes.

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§ 2 - L’application de la « société à vocation salariale » aux sociétés commerciales de
personnes

210. L’application de la société à vocation salariale aux autres SARL et aux sociétés
commerciales de personnes n’est pas anodine.

Étendre la « société à vocation salariale » aux sociétés de personnes permet de leur donner la
possibilité d’user d’un dispositif d’association des salariés au capital social.

Nous allons rechercher si l’application des « société à vocation salariale » aux sociétés
commerciales de personnes ne se heurte pas à des principes juridiques ou à des règles
juridiques.

La transposition de la « société à vocation salariale » aux sociétés commerciales de personnes

nécessite l’examen deux potentiels obstacles :

A - De l’ordre de l’adaptation entre la prise de décision dans les sociétés commerciales

de personnes et le fonctionnement du « groupement de travailleurs »:

211. Dans les sociétés commerciales de personnes tous les associés sont gérants, sauf
stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non,
ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur 664.

Si une personne morale est gérant, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et
obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient gérants en
leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils
dirigent665.

Dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les
statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société 666.

En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa
précédent sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle soit
conclue667.

Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet
social668.

664
Art. L. 221-3, al. 1, C. com.
665
Art. L. 221-3, al. 2, C. com.
666
Art. L. 221-4, al. 1, Ibid.
667
Art. L. 221-4, al. 2, Ibid.

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En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l‘alinéa
précédent669.

L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers,
à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance 670.

Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont
inopposables aux tiers 671.

Les décisions qui excédent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à l’unanimité des
associés672.

Toutefois, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu’ils
fixent673.

Les statuts peuvent également prévoir que les décisions sont prises par voie de consultation
écrite, si ma réunion d’une assemblée n’est pas demandée par l’un des associés674.

Nous distinguons deux situations :

Celle de la participation des mandataires élus par les salariés du « groupement des
travailleurs » dans la gestion de la société en nom ou dans la société en commandite simple.

Et celle de la participation des mandataires élus par les salariés du « groupement de

travailleurs » dans l’assemblée des associés.

212. Concernant la première situation, afin de faire participer les mandataires du

« groupement de travailleurs » dans la gestion de la société commerciale de personnes, il
faudrait désigner un gérant parmi les mandataires du « groupement de travailleurs » en plus
du seul gérant ou des autres gérants. Mais les conflits d’intérêt entre les gérants désignés par
les associés et ceux désignés parmi les mandataires du « groupement de travailleurs » sont
susceptibles de perturber l’exercice du droit d’opposition par les gérants. Dans le même
temps, l’opposition n’est pas opposable aux tiers ce qui va conduire la société a honoré les
engagements pris envers eux par le gérant élu parmi les mandataires du « groupement de

668
Art. L. 221-5, al. 1, Ibid.
669
Art. L 221-5, al. 2, Ibid.
670
Art. L 221-5, al. 3, Ibid.
671
Art. L 221-5, al. 4, Ibid.
672
Art. L 221-6, al. 1, Ibid.
673
Art. L 221-6, al. 2, Ibid.
674
Art. L 221-6, al. 3, Ibid.

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travailleurs ». Les salariés étant des tiers de la société pourraient user malhonnêtement de leur
pouvoir afin de se faire attribués des avantages par le gérant mandataire du « groupement de
travailleurs » au détriment du choix des autres gérants défendant l’intérêt de la société. Dans
ce cas l’opposition serait sans effet à l’égard des salariés et le droit d’opposition sera vidé de
son contenu. Le droit d’opposition des autres gérants est mis en œuvre par le législateur dans
un rapport purement et simplement entre associés d’une société imprégnée d’intuitus-
personae, de sorte que le conflit d’intérêt n’existe qu’entre associés et non entre eux et des
salariés.

En somme, nous ne recommandons pas une cogestion d’une société commerciale de personne
par des mandataires élus par les salariés du « groupement de travailleurs ». Cependant, une
participation consultative des mandataires élus par les salariés sur la gestion de la « société à
vocation salariale » serait souhaitable.

213. Concernant la seconde situation, en vue de faire participer les mandataires de du

« groupement de travailleurs » dans la prise de décision au sein de l’assemblée des associés
d’une société commerciale de personnes, il faudrait d’abord réfléchir du point de vue de
l’équité si une personne qui engage sa responsabilité indéfinie et solidaire désirerait partager
sa prise de décision avec d’autres personnes qui ne sont pas associés. D’un autre point de vue,
il faudrait relever que la prise de décision dans les sociétés commerciales de personnes
requière en principe l’unanimité des associés sauf si ces derniers fixent une autre majorité. De
ce fait, si les mandataires du « groupement de travailleurs » sont représentés dans l’assemblée
des associés de la société commerciale de personnes, nous risquons une situation de blocage
de décisions notamment en présence d’un conflit d’intérêt entre les associés et les salariés qui
s’ajoutent à celui des associés entre eux.

En somme on peut envisager que les mandataires du « groupement de travailleurs » soient

représentés dans l’assemblée des associés pourvu qu’ils aient un rôle consultatif sans pouvoir
procéder à un vote. De cette façon on peut assurer une représentation des salariés dans
l’assemblée générale des associés sans compromettre la prise de décision et le caractère
intuitus-personae qui marque cette forme sociale.

B - De l’ordre de la non-conformité entre la qualité de commerçant et celle de salarié :

214. Un autre obstacle s’impose à l’extension du statut de la « société à vocation salariale »

aux sociétés de personnes est celui de la non-conformité entre la qualité de commerçant de

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l’associé de la SNC et la qualité de salarié 675. Mais cet obstacle n’interviendrait qu’à la
dernière étape de la conversion, au moment où le salarié deviendrait associé, c'est-à-dire à
l’issue de l’augmentation du capital en faveur des salariés du « groupement des travailleurs ».

Cependant, la question de la non-conformité entre le statut de commerçant et celui du salarié

ne se pose pas par l’attribution des « parts sociales de travail » aux salariés membres du
groupement des travailleurs, car les salariés ne sont pas des associés commerçants à ce stade
de conversion, ils ne détiennent pas encore des parts sociales, l’attribution de « parts sociales
de travail » au « groupement des travailleurs » ne fait pas de ce dernier un associé à la société
à vocation salariale. Nous avons déjà qualifié cette attribution par une participation collective
des salariés au résultat sociale.

En sommes, vu la non-conformité entre la qualité de commerçant des sociétés en nom et celui

du salarié empêche l’extension du statut de la « société à vocation salariale » aux sociétés de
personnes.

675
Cass. soc., 14 oct. 2015, n° « 14-10960 » : J. Icard, « incompatibilité entre la qualité d’associé d’une société
en nom et la qualité de salarié », les Cah. Soc. 1er déc. 2015, n°280.

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Conclusion du 2ème chapitre :

215. Nous avons exposé dans ce chapitre le modèle de « la société à vocation salariale »
composée de deux structures, une société détenant les parts sociales et un groupement de
travailleurs qui détiennent les actions de travail. Grâce aux dividendes des parts sociales de
travail nous pourrions songer à augmenter le capital social en faveur des salariés.

Nous avons supposé l’existence de deux étapes de conversion : dans un premier temps, établir
un régime de participation collectives des salariés aux bénéfices sociaux à travers la
l’attribution des dividendes de travail.

Dans un second temps, nous allons procéder à l’augmentation du capital en faveur des salariés
constitués dans un groupement de travailleurs, parmi les augmentations du capital qui
présente le moindre de difficultés théoriques en vue d’associer les salariés au capital de la
société à vocation salariale. S’agissant du paiement des dividendes en actions, n’est pas
possible car le groupement des salariés n’est pas associé à la société à vocation salariale, il ne
peut alors bénéficier du paiement des dividendes de travail en actions. L’augmentation du
capital par incorporation du capital en faveur du groupent de salariés n’est pas envisageable
car le groupement de salariés ne disposent pas de la qualité d’associé pour pouvoir bénéficier
de l’augmentation du capital par incorporation des réserves. De plus, les dividendes de travail
ne sont pas éligibles d’être incorporées au capital social.

Il est alors plus judicieux de procéder à une conversion des dividendes attachées aux actions
de travail par le bais d’une augmentation du capital à titre onéreux.

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Conclusion titre 1

216. Dans une perspective du perfectionnement des moyens juridiques d’association du

travail au capital, notamment la conversion du travail salarié en capital social, nous avons
proposé dans ce titre, un modèle conventionnel de conversion du travail en capital social pour
combler le vide juridique qui marque notre législation en matière d’association du travail au
capital social dans la SARL et les sociétés commerciales de personnes (dont la majorité sont
des PME et des TPE).

Ce modèle conventionnel de conversion du travail en capital devrait être né d’un accord entre
l’employeur et la collectivité des salariés qui donnerait aux salariés le droit d’accéder au
capital social moyennant les sommes issues de la participation.

L’accord de conversion devrait respecter à la fois deux principes directeurs : d’une part,
l’impératif d’association du travail au capital social, d’autre part, la consécration des droits
des parties à l’accord.

Concernant le modèle institutionnel de conversion du travail au capital, se caractériserait par

l’existence de deux entités juridiques, d’une part, une société détenant des actions ou des parts
sociales, d’autre part un groupement de salariés détenant des actions de travail ou des parts
d’industrie. Nous avons alors proposé de convertir les droits attachés aux parts d’industrie ou
actions de travail en capital social à travers la mise en place d’une participation collective
sous forme d’actions de travail ou de parts d’industrie attribuées collectivement aux salariés,
et converties en actions ou parts sociales. Nous avons, par ailleurs, étudier la possibilité
d’application de ce modèle aux formes sociales les plus utilisés par les PME et les TPE,
notamment la SARL et les sociétés commerciales de personnes.

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Titre 2 - Le perfectionnement de la conversion de l’apport en industrie en capital social

217. L’apporteur en industrie en tant qu’associé jouit des mêmes prérogatives que les
apporteurs en nature et en numéraire. Il dispose du droit sur les réserves parce qu’il a
contribué à leur constitution. Donc toute augmentation du capital social par incorporation des
réserves devrait lui permettre d’accéder au capital social.

À côté du droit spécial des augmentations du capital social par incorporation des réserves
appliqué aux SCP, il y’a lieu d’évoquer le droit commun des augmentations du capital social
par incorporation des réserves. Nous constatons une dualité de régimes applicables en la
matière : un régime spéciale applicable aux SCP prévu par les décrets régissant chaque
profession et un autre régime de droit commun prévu par le Code de commerce est applicable
en fonction de la forme sociale.

En matière d’augmentation du capital social, le Code de commerce prévoit des règles

relativement différentes selon qu’on est en présence d’une SARL ou d’une SAS ou d’une SA.

Par ailleurs, il y a absence de règles destinées à régir les augmentations du capital dans les
sociétés commerciales de personnes, d’où la difficulté d’associer, par le biais des
augmentations du capital social, un apporteur en industrie au capital de la SNC et de la société
en commandite.

Ensuite, le paiement des dividendes en actions pourrait constituer un moyen de conversion

des dividendes de l’apporteur en industrie en capital social. Ce mécanisme de conversion est
réservé aux sociétés anonymes et aux SAS. Mais ce moyen de conversion des dividendes en
actions pourrait en théorie bénéficier aux apporteurs en industrie de la SAS car l’apport en
industrie est admis dans la SAS.

Enfin, l’intraprenariat serait susceptible de constituer un véritable moyen de conversion de

l’apport en industrie en capital social.

Nous étudierons les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege lata »
(chapitre 1), puis nous aborderons les moyens juridiques de conversion de l’apport en
industrie « De lege ferenda » (chapitre 2).

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 Chapitre 1 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
lata »

218. En dépit des difficultés, liées à l’intégration des parts d’industrie dans la formation du
capital social676, le droit positif offre des mécanismes qui peuvent théoriquement permettre et
favoriser une association de l’apport en industrie au capital social à travers la conversion du
fruit de cet apport.

Nous désignons ce procédé par la « conversion de l’apport en industrie » qui se distingue de

« l’intégration de l’apport en industrie ». Cette dernière consiste à évaluer la valeur
économique de l’apport en industrie puis l’inclure au capital social ; ce dernier procédé est
interdit car les parts d’industrie ne contribuent pas à la formation du capital social.

Parmi les mécanismes de conversion de l’apport en industrie en capital social offerts par notre
droit, figure les augmentations du capital étant donné qu’elles bénéficient à tous les
actionnaires, y compris l’apporteur en industrie. Ces augmentations de capital peuvent être
obligatoires (section 1), ou facultatives (section 2), voire parfois assouplies de certaines
formalités comme le paiement de dividende en actions.

676
En raison de la particularité des parts d’industrie (caractère extrapatrimonial, prestation successive, incessible,
intransmissible, non négociable).

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Section 1 - La conversion de l’apport en industrie via les augmentations obligatoires du
capital

219. Les augmentations du capital social qui peuvent bénéficier aux associés y compris
l’apporteur en industrie permettent une conversion du travail ou du savoir-faire de ce dernier
en capital social. Ces augmentations peuvent être obligatoires ou facultatives dépendant de la
volonté des associés.

Les augmentations obligatoires du capital social sont limitées en droit positif, tantôt, dans leur
nombre, tantôt, dans leur champ d’application. Le droit commun ne prévoit aucune
augmentation obligatoire du capital social en faveur des associés notamment l’apporteur en
industrie.

Ils existent certes des dispositions qui s’apparentent comme une source d’obligation
d’augmenter le capital social mais il s’agit tout simplement de dispositions réglementant la
reconstitution du capital social, dans un but de protection des créanciers, lorsque les capitaux
propres sont inférieurs à la moitié du capital social.

Le droit positif s’oppose à toute augmentation de capital imposée sans délibérations des
organes sociaux677.

Concernant les sociétés anonymes, la CJCE interdit toute augmentation du capital autoritaire
privant les organes d’actionnaires de leurs attributions notamment le droit de décider de se
prononcer sur une augmentation du capital social 678.

En revanche, les décrets régissant certaines professions libérales prévoient une augmentation
obligatoire du capital en faveur des associés. Hélas, ces textes sont applicables uniquement
aux associés des sociétés civiles professionnelles.

De ce fait, la conversion de l’apport en industrie en capital social à travers le mécanisme des

augmentations obligatoires du capital social demeure limitée sous l’emprise de notre droit
positif, que ce soit dans son domaine d’application ou à propos du nombre des augmentations
obligatoires du capital prévu par le texte.

À notre connaissance aucun texte du droit commun ne prévoit une augmentation obligatoire
du capital social, hormis les cas de la transformation de la société en une autre forme sociale

677
J-F. Barbièri, « l’apporteur en industrie a, de plein droit, accès aux plus-values d’actif : sanction d’obstruction
à une augmentation du capital « automatique » dans une société civile professionnelle », Rev. soc. 1998, p.778.
678
J-F. Barbièri, préc.

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ou celui de la reconstitution du capital par son augmentation mais dans lequel les associés
disposent du droit de dissoudre la société ou de réduire le capital.

Or, l’augmentation du capital social peut être vue comme instrument d’association du capital
humain et du capital social. Un moyen de conversion des plus-values d’actif d’industrie en
part social à travers leur incorporation au capital d’une façon périodique.

Il serait judicieux que le législateur prévoie des augmentations obligatoires du capital en

faveur de l’apporteur en industrie en considération de l’exclusion de ses parts de la formation
du capital social et en vertu de sa participation dans la réalisation de la plus-value d’actif.
Certes, la proposition s’apparente à une augmentation des engagements des associés.
Quoique, ici l’augmentation est à titre gratuit. Elle est financée par l’incorporation des
réserves, elle n’entraine pas, par conséquent, la hausse des actifs de l’entreprise. Donc, les
engagements des associés sont loin d’être augmentés.

Dans un but d’association du capital humain et du capital social, l’objectif de notre analyse est
d’examiner la portée législative, réglementaire et jurisprudentielle de l’augmentation
obligatoire du capital social dans les SCP.

Nous observons à première vue que le mécanisme d’augmentation obligatoire du capital

social est, à la fois, attractif du point de vue de l’association de l’apporteur en industrie au
capital social et égalitaire dans le sens que l’apporteur en industrie a droit au bénéfice et au
plus-value de son apport à l’instar des autres associés. Corrélativement l’assiette de
l’augmentation se limite aux bénéfices non distribués et mis en réserves ainsi qu’aux plus-
values dues à l’industrie.

Mais plusieurs questions se posent à propos de sa mise en œuvre, ainsi que de la portée de
l’obligation, ainsi qu’aux refus de notre droit positif de toute augmentation du capital social
imposée sans une délibération au préalable de l’organe des associés.

220. D’abord, l’augmentation obligatoire du capital dans les SCP n’est prévue, comme nous
venons de le citer, par aucune disposition du droit commun. Pourtant, le droit spécial,
notamment les décrets réglementant certaines professions libérales d’huissiers, de notaires679,
de médecins…etc. prévoient une augmentation périodique et obligatoire du capital social

679
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JORF n°
0150, 30 juin 2022

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lorsque les bénéfices non distribués et mis en réserve ou les plus-values d’industrie le
permettent.

D’ailleurs, il n’existe pas de droit commun d’augmentation du capital social pour les SCP,
leur régime juridique est dessiné par des dispositions éparpillées figurant dans les décrets
d’application réglementant les professions libérales. Cela s’explique par le fait que dans les
sociétés de personne le rôle du capital n’est pas principal car le gage des créanciers ne se
trouve pas dans le capital mais dans le patrimoine des associés qui répondent personnellement
par celui-ci à hauteur de leur apport dans le capital social. Le capital social devient, dans ces
sociétés, uniquement un paramètre de détermination des obligations, ainsi qu’un moyen de
financement qui peut être remplacé par n’importe quel fonds de roulement. Donc, son
augmentation a moins d’effet à l’égard des tiers que dans les autres sociétés de capitaux et les
sociétés hybrides.

On constate d’ailleurs que les décrets d’application ne contiennent pas de dispositions

consacrées aux augmentations du capital social proprement dite, qu’elle soit à titre onéreux ou
bien à titre gratuit.

Les dispositions des décrets d’application évoquent exclusivement les augmentations

obligatoire et périodique du capital en faveur de tous les associés y compris l’apporteur en
industrie. Donc, il n’existe pas de droit commun des augmentations du capital des SCP.

Un véritable droit spécial autonome s’établit, c’est le droit des augmentations du capital
obligatoire et périodique que la jurisprudence lui y a ajouté, en cas d’obstruction à cette
augmentation, le caractère automatique. Mais cette autonomie est relative dans la mesure où
les dispositions spéciales ne sont pas exhaustives et le recours aux textes applicables à
d’autres formes sociales deviendrait indispensable.

Les augmentations du capital dans les SCP ne sont pas régies par des dispositions communes
mais chaque profession dispose de règles propres. Ces dernières sont quasi-similaires excepte
les divergences portant sur les formalités spécifiques à chaque profession. Une unification des
régimes est alors plausible. On est en présence d’un droit spécial édicté principalement par
décret d’application, il s’agit d’un droit réglementaire.

Notre objectif serait alors de solliciter un régime juridique des augmentations du capital
commun dans toutes les SCP. Il s’agirait tout simplement de prévoir dans un but de sécurité
juridique un seul régime général des augmentations du capital qui serait appliqué à toutes les
professions libérales. L’ébauche d’un régime juridique commun mérite d’être énoncée. Dans

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le cas d’existence des dispositions spéciales des décrets d’application pris aux différentes
professions, le droit civil trouverait alors une application limitée notamment au moment où les
décrets sont silencieux sur la question or ce n’est pas le cas dans notre situation.

Les différents décrets d’application applicables aux différentes professions libérales prévoient
des dispositions quasi-similaires régissant les augmentations du capital notamment celles
concernant les quorums de la réunion des assemblées, les modalités de la convocation de
l’assemblée des associés et la majorité fixée pour les modifications du capital. Cette
similitude des règles justifie l’instauration d’une ébauche de régime juridique commun des
augmentations du capital dans les SCP.

L’augmentation obligatoire et périodique du capital s’applique aux professions libérales

exercées au sein d’une SCP, notamment aux huissiers de justices, aux notaires 680, aux
commissaires-priseurs681, aux commissaires aux comptes 682, aux administrateurs
judiciaires 683, aux médecins684, aux avocats685, aux conseils en propriété intellectuelles 686. Elle
ne s’applique à aucune autre forme sociale.

L’article 43 du décret n° 69-1274 du 31 décembre 1969, abrogé par l’article 52 du décret n°

2022-950, 29 juin 2022687 réglementant la profession d’huissiers de justice dispose dans ses
termes que « si la constitution de réserves au moyen de bénéfices non distribués ou le
dégagement de plus-values d’actif dues à l’industrie des associés le permet, il est procédé

680
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JORF n°
0150, 30 juin 2022
681
D. n° 69-763, 24 juil. 1969, pris pour l'application à la profession de commissaire-priseur judiciaire de la loi
n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 43.
682
D. n° 69-810, 12 août 1969, relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des
commissaires aux comptes, art. 46.
683
D. n° 86-1176, 5 nov. 1986, portant application aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire
liquidateur de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 35.
684
D. n° 77-636, 14 juin 1977, pris pour l'application aux médecins de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966
relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 38.
685
D. n° 92-680, 20 juil. 1992, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre
1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 39.
686
Art. R. 422-37, CPI.
687
D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de la loi n° 66-879 du
29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles, art. 43 abrogé par D. n° 2022-950, 29 juin 2022,
relatif à certaines sociétés constituées par l’exercice de la profession de commissaire de justice, art. 52, JORF n°
0150, 30 juin 2022; Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 » ; Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-
17.814 » : « augmentation du capital des SCP. Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso,
3 juin, 2013, n° 22.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 254

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périodiquement à l’augmentation du capital social et les parts sociales ainsi crées doivent être
attribuées à tous les associés y compris ceux qui n’ont apporté que leur industrie.»

À l’instar des autres augmentations du capital, l’augmentation obligatoire et périodique du

capital ne peut intervenir qu’après libération totale des apports.

221. Ensuite, celle-ci n’intervient que lorsque les bénéfices non distribués mis en réserve ou
les plus-values d’actif dues à l’industrie le permettent. Ce qui suppose une évaluation
périodique du bilan de la société au préalable de toute augmentation et un rapport
d’évaluation, présenté lors de la réunion de l’assemblée décidant de l’augmentation du capital
social.

222. Enfin, les parts ainsi crées à l’occasion de cette augmentation sont attribuées à tous les
associés y compris les apporteurs en industrie. En effet, l’apporteur en industrie ne fait que
jouir de ses droits sur les bénéfices non distribués et la plus-value d’actif due à son industrie.

L’augmentation du capital est déclenchée par deux faits de prime abord, la suffisance de
l’assiette de l’augmentation ; ensuite, par l’arrivée de la période fixée par les statuts. Nous
recommandons, que cette période doit commencer à l’issue d’un intervalle de temps assez
suffisant pour permettre à l’entreprise de réaliser une surévaluation du bilan.

Nous partirions d’un régime spécial d’augmentation particulier à chaque profession à un

régime général. Le maintien du régime spécial ne serait indispensable qu’à propos des règles
de forme spécifiques à chaque profession.

Il s’agirait tout simplement de regrouper les règles communes édictées séparément par les
différents décrets dans une seule loi réglementant les augmentations du capital dans les SCP.
Pour ce faire, il convient d’analyser les différents décrets d’application afin de relever les
règles communes (concernant les décisions collectives, la modification des statuts ainsi que la
convocation et la tenue de l’assemblée) et déduire un régime général des augmentations du
capital social dans les SCP.

Notre objectif est d’établir une ébauche du régime juridique des augmentations du capital
commun à toutes les SCP. Deux choses doivent être considérées, d’une part, la volonté
unanime des associés dans la prise de la décision collective comme c’est prévu par les
articles1836 et 1844 du C. civ combinés. D’autre part, la forme de l’expression de cette
volonté peut prendre la forme d’un acte comme cela est prévu par l’article 1854 du Code civil.

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§ 1 - Les conditions de mise en œuvre de l’augmentation du capital

223. Il convient de prévoir dans un premier temps, les conditions de forme, ainsi que les
conditions de fond de la mise en œuvre d’une augmentation du capital social dans les SCP.

A - Les conditions de forme

224. L’article 38 du décret d’application pour la profession d’avocat dispose que « si l’entrée
du nouvel associé dans la société se traduit par une augmentation du capital social les
dispositions de l’article 4 à 9 du même décret sont applicable ». Cela renvoie aux conditions
de forme que doit remplir une augmentation du capital dans les sociétés civiles
professionnelles d’avocat. L’article 9 du décret dispose que les articles 4 à 6 et 8 sont
applicables en cas de modification du statut donc la demande de modification des statuts
résultant de l’augmentation du capital est notifiée à l’ordre des avocats par lettre
recommandée avec accusé de réception. Elle est accompagnée d’un dossier qui doit
comprendre, sous peine de recevabilité de la demande :

Primo, un exemplaire des statuts de la société et l’acte de l’augmentation, si l’augmentation

implique l’entrée d’un nouvel associé, il est judicieux que celui-ci fournisse un certificat
d’inscription au tableau. Secundo, une demande de chaque associé sollicitant du conseil de
l’ordre la modification des statuts 688. La modification du capital ne peut être refusée par
l’ordre des bâtonniers que si la modification des statuts et réglementaire 689. La décision du
refus peut être déférée devant la cour d’appel 690.

Les articles 4 à 6 et 8 du décret sont spécifiques à la profession d’avocat et ne peuvent être

appliqués aux autres professions libérales. Tandis que l’article 38 impose des formalités qui
sont en principe valable pour les autres professions libérales. Ces formalités devraient être
considérer comme commune à toutes les augmentations du capital décidée par une SCP.

« Un des originaux de l’acte modificatif des statuts si celui-ci sous seing privé, ou une
expédition de cet acte, s’il a été établi en la forme authentique est déposé au greffe chargé de
la tenue du registre du commerce et des sociétés par le gérant dans le délai de 15 jours, et
versé au dossier. Jusqu’à l’accomplissement de ses formalités la modification des statuts n’est
pas opposable aux tiers qui peuvent toutefois s’en prévaloir. Une copie de l’acte modificatif

688
D. n° 92-680, 20 juil. 1992, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-879 du 29 novembre
1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 4.
689
D. préc., art. 6.
690
D. préc., art. 8.

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des statuts est déposée au secrétariat du barreau du siège de la société et, le cas échéant, des
barreaux autres que celui de la société dont relèvent les associés »691.

B - Les conditions de fond :

225. Le capital social ne peut être augmenté qu’après libération totale des apports. L’article
39 al.3 du décret n° 92-680, 20 juil. 1992 régissant la profession d’avocat et l’article 43 al.3
du décret d’application n° pour la profession du notaire, l’article 36 al.3 du décret
d’application pris pour la profession d’architecte évoquent cette règle qui est en principe
imposée par le législateur à toutes les sociétés désireuses de procéder à une augmentation du
capital.

La majorité des décrets d’application pris à l’exercice des professions libérales, fixe le
nombre des associés qui sont en mesure de convoquer une assemblée. L’assemblée peut être
convoquée sur la demande de 1 ou plusieurs associés représentant au moins le ½ du nombre
de ceux-ci ou le ¼ du capital social.

La convocation de l’assemblée semble exiger un nombre minimum d’associé susceptible de

neutraliser l’unique apporteur en industrie de son pouvoir de convoquer une assemblée
statuant sur une augmentation du capital et dans ce cas les actions en justice pour abus de
majorité se multiplieront devant la machine judicaire. Nous allons voir que l’opération est
compromettante dans la mesure ou l’apporteur en industrie ne pourrait saisir son droit de
convoquer une assemblée décidant d’une augmentation du capital si les autres associés
s’abstiennent. Il est difficile dans ce cas d’associer l’apporteur en industrie au capital social.
Le législateur semble pallier cet inconvénient en imposant par les décrets d’application une
augmentation du capital périodique et obligatoire dont bénéficie l’apporteur en industrie. Mais
il est préférable de baisser ce seuil car si on prend par exemple une SCP créée entre 3
associés, le premier étant apporté la moitié du capital social et son industrie, le second, étant
apporté l’autre moitié du capital et son industrie et le troisième étant apporté que son
industrie. Ce dernier lui serait impossible de convoquer une assemblée des associés car le
seuil minimum est la moitié du nombre des associés. De même, l’augmentation obligatoire du
capital n’est pas une parfaite alternative dans la mesure où la convocation demeurera soumise
aux mêmes seuils, certes elle est déclenchée par l’arrivée de la période mais au cas où les
majoritaires s’abstient à la convoquer, il serait difficile d’imposer sa convocation si ce n’est
pas avec le recours à l’application d’un abus de majorité sanctionné par des dommages et

691
D. préc., art. 38.

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intérêts ou par une ordonnance judicaire ordonnant la convocation d’une assemblée et la
tenue d’une assemblée ou bien par une augmentation obligatoire et automatique du capital
dont la jurisprudence ne nous éclaircit pas les modalités de sa mise en œuvre. On se retrouve
face à une situation qui exigerait au minoritaire désireux de convoquer une assemblée de
saisir le juge pour abus de majorité.

La majorité des décrets d’application prévoient un quorum de ¾ des voix sur première
convocation et deux associés minimum sur deuxième convocation pour tenir une assemblée.

Si on appliquait le Code civil l’augmentation du capital devrait être prise par décision
collective unanime de tous les associés (article 1836 C. civ.). Les statuts peuvent prévoir la
majorité au lieu de l’unanimité car l’article 1836 du Code civil laisse la possibilité aux
associés de déroger à l’unanimité par une clause statutaire. Il dispose en effet que « la
modification des statuts sauf clause contraire doit être prise à l’unanimité ». Cependant, en
présence de textes spéciaux, ces dispositions de droit civil ne sont pas applicables aux
augmentations du capital dans les SCP. L’augmentation du capital devrait alors être prise à la
majorité de ¾ exigée pour la modification des statuts en applications des décrets d’application
régissant les différentes professions libérales et les associés peuvent prévoir l’unanimité par
une clause statutaire. Hormis, Quelques décrets prévoyant une majorité fixée à la moitié des
voix pour voter les décisions collectives mais une majorité plus élevée pour le vote des
modifications des statuts fixée à 2/3 des voix. C’est cette dernière majorité qui sera requise
pour le vote des augmentations du capital car cette dernière impliquerait une modification des
statuts. Donc, le principe de l’unanimité du Code civil devient l’exception aux yeux des
décrets d’application qui prévoient une majorité de ¾ comme de principe.

Le caractère obligatoire de l’augmentation du capital est relevé des propos suivants de

l’article 43 du décret « …et les parts ainsi crées doivent être attribuées à tous les associés y
compris ceux qui ont apporté que leur industrie », sinon l’expression « il est procédé à une
augmentation périodique » ne met expressément à la charge de la société aucune obligation
d’augmenter le capital. Donc selon nous l’obligation porte sur l’attribution des parts à tous les
associés y compris ceux qui n’ont apporté que leur industrie. Et pour qu’il y ait attribution des
parts il faut au préalable l’existence d’une augmentation. Ce qui supposerait que la réunion de
l’assemblée générale périodique est obligatoire et au cours de cette assemblée on présente le
rapport de réévaluation du bilan, si ce dernier constate une surévaluation l’augmentation
deviendrait obligatoire et l’exercice de droit de vote est exercé en faveur de cette
augmentation. A ce moment-là, on se pose la question à propos de l’exercice de droit de vote

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des associés. Dans notre hypothèse, le refus de vote à l’augmentation du capital est interprété
en tant qu’abus de majorité sanctionné par une augmentation automatique du capital. Même
lorsque le demandeur se prévalait que des dommages et intérêts les magistrats rétablissent la
licéité par le fait de rendre l’augmentation automatique. En tout cas, le refus de
l’augmentation est de l’ordre de l’illicite dans la mesure où l’augmentation est obligatoire, les
magistrats doivent rétablir la loi.

Une cour d’appel approuvée par la Cour de cassation692 a eu l’occasion de trancher un litige
opposant un minoritaire apporteur en industrie détenant la moitié des parts d’industrie et une
part symbolique du capital social et un majoritaire détenant l’autre moitié des parts d’industrie
et environ 99% du capital social qui est constitué principalement de portefeuilles de clientèles.
L’objet du litige fut le refus de l’officier public (huissier de justice) majoritaire de procéder à
l’augmentation du capital en application de l’article 43 du décret du 31 décembre 1969
réglementant la profession d’huissier.

La Cour de cassation 693 nous enseigne que lorsque les bénéfices non distribués et mis en
réserve ou les plus-values d’industries le permettent il est procédé à une augmentation du
capital automatique en faveur de tous les associés y compris l’apporteur en industrie.

Le caractère « automatique » n’est point prévu par le législateur mais les magistrats l’ont
imposé à titre de sanction à l’obscuration d’une augmentation du capital en ajoutant que les
statuts ne peuvent le rendre facultatif. L’arrêt précité en se contentant d’approuver le caractère
automatique de l’augmentation relevé par les juges de fond ne nous explique pas comment
puisse être mis en œuvre.

Une doctrine694 imminente propose deux façons de mises en œuvre de cette automaticité de
l’augmentation, d’une part, soit les statuts prévoient qu’il y’a lieu d’un réajustement
périodique du capital à partir d’un seuil de réserves accumulées ou de plus-values constatées
et même lorsque les statuts prévoient une délégations directe aux dirigeants en vue de réaliser
l’augmentation du capital la réunion d’une assemblée générale devient de pure forme puisque
elle ne saurait repousser le projet de résolution correspondante. D’autre part, au cas où les
statuts sont silencieux, la réunion d’une assemblée est indispensable. Le refus par les
dirigeants relève de l’abus comme le confirme l’arrêt précité.

692
Cass., 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96-16-247 ».
693
Cass., 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96-16-247 » ; Cass., 1re, civ., 16 mai 2013, n° « 12-17-814 ».
694
-F. Barbièri, « l’apporteur en industrie a, de plein droit, accès aux plus-values d’actif : sanction d’obstruction
à une augmentation du capital « automatique » dans une société civile professionnelle », Rev. soc. 1998, p.778.

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Au-delà du fait que l’augmentation obligatoire du capital dans les SCP lorsque les bénéfices
non distribués ou les plus-values d’industrie le permettent forme un moyen efficace
d’association du fruit de l’apport en industrie au capital social à travers « une conversion de
l’apport en industrie en parts sociales », il est peut-être judicieux de généraliser ce type
d’augmentation du capital aux autres fromes sociales englobant des associés apporteurs en
industrie.

L’analyse de cette section doit apporter deux enseignements d’abord, en dépit de

l’éparpillement du régime juridique des augmentations du capital dans les SCP,
l’augmentation obligatoire du capital dans les SCP est un moyen de conversion de la plus-
value d’industrie en parts sociales au bénéfice des associés y compris l’apporteur en industrie.
La société civile professionnelle est une structure propice à l’épanouissement de l’apport en
industrie et à sa conversion en capital social. Ce schéma devrait être appliqué aux autres
sociétés ayant des apporteurs en industrie.

Le caractère automatique de l’augmentation garantit les droits de l’apporteur en industrie en

cas d’obstruction à l’augmentation obligatoire du capital lorsque ses conditions sont remplies.

En somme, le régime juridique de cette augmentation spécifique aux SCP est parfait pour
l’association de l’apporteur en industrie au capital social.

Loin des augmentations obligatoires du capital social spécifiques à la SCP, il existe d’autres
augmentations facultatives du capital social soit par incorporation de réserves, soit par la
conversion de dividende en actions.

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Section 2 - La conversion de l’apport en industrie via les augmentations facultatives du
capital social

226. Il convient d’évoquer les deux mécanismes permettant d’associer l’apporteur en industrie
au capital social en vertu de sa qualité d’associé. De prime abord, celui de l’augmentation du
capital par incorporation de réserves (§ 1), ensuite, celui du paiement des dividendes en
actions (§ 2).

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§ 1 - L’augmentation du capital par incorporation des réserves

227. L’augmentation du capital par incorporation des réserves est une forme volontaire
d’association de l’apporteur en industrie au capital social notamment par incorporation des
réserves et des plus-values d’actif dues à l’industrie. Nous ne disposons pas d’un régime
juridique formant droit commun des augmentations du capital applicable à toutes les formes
sociales. Désormais, le régime juridique des augmentations du capital est fonction de la forme
juridique de la société. Pourtant, à propos de certaines sociétés commerciales de personnes le
législateur n’a prévu aucun régime juridique d’augmentation du capital en vue de la solidarité
de ses membres qui se substitue au rôle du capital. Les augmentations du capital doivent alors
être étudiées dans les sociétés de capitaux et dans la SARL.

Nous allons limiter notre étude aux augmentations du capital par incorporation des réserves
car celles-ci permettent la conversion des réserves et des plus-values d’actif en capital et par
conséquent convertit le fruit du travail de l’apporteur en industrie en capital social.

L’augmentation du capital à titre onéreux ne joue aucun rôle de « conversion » donc elle est
écartée à cet égard de notre champ d’étude. Même si elle permettait à l’apporteur en industrie
de souscrire des parts dans la société, l’augmentation ne lui bénéficierait pas de droit, et il
devrait effectuer un apport en numéraire ou un apport en nature.

A - L’augmentation du capital par incorporation des réserves dans les SARL :

228. Le régime juridique de l’augmentation du capital dans la SARL est régi par l’article
L223-32 du Code de commerce.

Afin d’associe l’apporteur en industrie au capital social de la SARL, on peut exploiter une
augmentation du capital au bénéfice de tous les associés y compris l’apporteur en industrie.
L’augmentation peut être financée par incorporation des réserves (augmentation à titre gratuit)
ou par l’injection de nouveaux fonds (augmentation à titre onéreux). Dans les deux cas
l’apporteur en industrie a le droit de souscrire à ce type d’actions en vertu de sa qualité
d’associé. De même l’apporteur en industrie n’étant pas tiers de la société, l’augmentation du
capital social se fera alors entre associés, il n’y a pas lieu alors de la procédure d’agrément.

Pourtant, on n’assiste pas dans la SARL, à la différence de la SCP, à des augmentations

obligatoires du capital social en faveur des associés lorsque les réserves ou les plus-values

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d’industrie le permettent. Donc, les augmentations du capital se fera en toutes circonstances à
la guise de la société.

Il en résulte que le droit commun des augmentations du capital dans la SARL n’est pas un
terrain opportun d’association de l’apport en industrie au capital social à cause du manque des
outils juridiques.

B - L’augmentation du capital par incorporation des réserves dans les SAS :

229. Nous excluons de notre analyse les augmentations du capital dans les SA car les apports
en industrie sont interdits dans cette forme sociale. Nous allons nous contenter à l’exposé des
augmentations du capital dans la SAS.

Par ailleurs, une question pourrait se poser en cas d’augmentation du capital dans les SAS est
celle de savoir est ce que l’apporteur en industrie dispose d’un droit préférentiel de
souscription à l’instar des autres actionnaires ordinaires ? car en l’absence d’un droit
préférentiel de souscription attaché aux actions de travail, l’apporteur en industrie ne pourrait
souscrire des actions que lorsque les actionnaires ordinaires renoncent à leur droit préférentiel
de souscription.

Dans une telle situation, l’association de l’apporteur en industrie à travers l’augmentation du

capital social se verrait entravée car cette dernière ne bénéficiera pas à l’apporteur en
industrie.

Il convient alors d’analyser si le droit préférentiel de souscription intervient lorsque

l’augmentation du capital social s’opère entre actionnaires et qu’il n’y a pas lieu de tiers
souscripteurs.

Un auteur considère que le droit préférentiel de souscription n’a pas lieu d’exister en cas
d’augmentation du capital bénéficiant aux seuls actionnaires de la société. On en déduit que
cet auteur limite le droit préférentiel de souscription au rôle de dissuasion d’entrée de
nouveaux actionnaires, alors que le droit préférentiel de souscription remplit plusieurs
fonctions. D’abord, il garantit aux actionnaires majoritaires la conservation du contrôle de la
société, il permet de faire face à la dilution du capital et de garantir le droit des anciens
actionnaires aux réserves déjà constitués à proportion de leurs parts dans le capital 695. Si on
suppose que l’idée de cet auteur n’est pas entachée d’illogique, la conséquence de l’absence

695
J. J. Daigre, « Réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions : les émissions
sans droit préférentiel de souscription », Rev. soc. 2004, p. 479.

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de l’exercice du droit préférentiel de souscription susciterait des interrogations sur le nombre
d’actions qui devraient être souscrites par chacun des associés et dans quelle proportion. De
même le droit préférentiel de souscription préserve le doit de chacun des associés sur les
réserves déjà constituées à proportion de sa part dans le capital donc l’exercice de droit
préférentiel de souscription est inéluctable afin de surmonter ces paradoxes.

Une autre doctrine soutient l’opinion selon laquelle le droit préférentiel de souscription a lieu
d’être exercé par les actionnaires même lorsque l’augmentation du capital bénéficie aux seuls
actionnaires de la société.

230. Il convient alors de se demander est-ce que les actions de travail sont assorties d’un droit
préférentiel de souscription ?

L’alinéa 1 de de l’article L225-132 du Code de commerce prévoit que les actions sont
assorties d’un droit préférentiel de souscription. Mais cette disposition est ambiguë car on ne
sait pas si elle exclue ou non les actions de travail.

Le Nabasqe considère que le droit préférentiel de souscription est attaché aux actions
ordinaires, aux actions de préférence, aux actions de priorité, les actions à dividende
prioritaire sans droit de vote696. Mais l’auteur ne se prononce pas sur les actions de travail vu
que l’apport en industrie n’était pas encore autorisé dans la SAS comme c’est le cas
aujourd’hui.

En tout état de cause, l’action de travail en dépit de sa dénomination, elle n’est pas une
véritable action car l’action est un titre sur le capital, elle doit être librement cessible et
négociable, donc il n’est pas soutenable que les actions de travail seraient attachées à un droit
préférentiel de souscription de ce point de vue. Mais au même temps, nous ne pouvons pas
admettre que l’apporteur en industrie de la SAS soit privé de son DPS car il a contribué, à
l’instar des autres associés, à la constitution des réserves, et il n’est pas tiers de la société.
Sauf que le droit préférentiel de souscription joue ainsi le rôle de protection des actionnaires
contre une dilution du capital.

Il en résulte que la participation de l’apporteur en industrie à une augmentation du capital

dans la SAS peut se voir entravée par l’exercice des actionnaires en capital de leur droit
préférentiel de souscription. Mais les associés pourraient toujours renoncer à leur DPS au

696
H. Le Nabasque, « Réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions : les
augmentations du capital réalisées avec maintien du droit préférentiel de souscription des actionnaires », Rev.
soc. 2004, p. 491.

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bénéfice d’un apporteur en industrie dans le cadre du renforcement de l’association du
cognitif et du travail dans l’entreprise.

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§ 2 - La conversion de l’apport en industrie via le paiement de dividendes en actions

231. Le paiement de dividendes en actions peut être exploité afin d’associer un ou plusieurs
apporteurs en industrie dans une société. Pourtant, ce mécanisme n’est autorisé que dans les
sociétés anonymes cotées ou non.

Le paiement des dividendes en actions est un dispositif introduit dans la loi du 24 juillet 1966
par la loi n°83-1 du 3 janvier 1983. Ce dispositif permet de renforcer les capitaux propres de
la société sans que cette dernière soit assujettie aux formalités habituelles de la souscription
d’actions en numéraire697.

Le paiement des dividendes en actions est prévu par l’article 351 de la loi du 24 juillet 1966
codifié par l’article L232-18 du Code de commerce.

L’article L232-18 dispose que « dans les sociétés par actions les statuts peuvent prévoir que
l’assemblée générale statuant sur les comptes de l’exercice a la faculté d’accorder à chaque
actionnaire, pour tout ou partie de dividende mis en distribution ou des acomptes sur
dividendes, une option entre le paiement du dividende ou des acomptes sur dividende en
numéraire ou en actions »

Le dispositif consiste à ce que les statuts stipulent que l’assemblée générale extraordinaire
statuant sur le compte de l’exercice offre la possibilité aux actionnaires des sociétés anonymes
de percevoir leurs dividendes ou acomptes sur dividendes sous forme d’actions de la société
ou en numéraire.

Le procédé est intéressant car il permet, outre le renforcement des capitaux propres de la
société, l’association de l’apport en industrie au capital social.

Ce dispositif offre également une certaine souplesse car il n’est pas soumis à certaines
formalités d’augmentation du capital. Néanmoins, il présente l’inconvénient de la dilution du
capital et de l’incertitude juridique et doctrinale sur certaines questions se rattachant au
bénéficiaire de ce dispositif, demeurant non tranchée.

Après avoir présenté ces difficultés, il n’est pas anodin de proposer des perspectives
permettant d’associer l’apporteur en industrie au capital social à travers le déploiement du
dispositif du paiement des dividendes en actions.

697
D. Velardocchio, “dividendes-répartition des dividendes », Rép. soc. août 1996 (actualisation janvier 2021),
232.

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232. La première difficulté de conversion de l’apport en industrie en capital social via le
paiement des dividendes en actions est celle de l’interdiction de l’apport en industrie dans les
sociétés anonymes. De sorte que la conjugaison des deux paramètres (l’apport en industrie et
le paiement des dividendes en actions) ne devient possible que dans la SAS, même si
quelques difficultés subsistent.

Une question qui demeure posée est celle de savoir est ce que l’apporteur en industrie d’une
SAS devrait à l’instar des autres actionnaires bénéficier du dispositif du paiement des
dividendes ou des acomptes sur dividendes en actions ?

L’article L. 232-18 al.2 du Code de commerce sème le doute concernant la possibilité de

l’apporteur en industrie de bénéficier de la faculté de paiement des dividendes en actions. Car
lorsqu’il existe plusieurs catégories d’actions, l’assemblée générale statuant sur les comptes
de l’exercice a la faculté de décider que les actions souscrites seront de la même catégorie que
les actions ayant donné droit au dividende ou aux acomptes sur dividendes 698.

Donc, par déduction le texte suppose que l’apporteur en industrie devrait alors bénéficier du
paiement de ses dividendes en actions de travail, ce qui rend cette interprétation
inopportune car dans ce cas on convertit les dividendes de l’apporteur en industrie en actions
de travail qui ne sont ni négociables, ni cessibles.

In fine, on devrait adapter le texte au cas de l’apporteur en industrie de la SAS, en prévoyant

que l’apporteur en industrie bénéficierait d’actions en capital en contrepartie des dividendes
distribués.

233. Seconde difficulté entravant le bénéfice par l’apporteur en industrie du paiement des
dividendes en actions découle de l’article 351 al 1er de la loi du 24 juillet 1966 codifié par
l’article L232-18 al.2 du Code de commerce.

Un auteur699 estimait que seuls les actionnaires peuvent bénéficier de l’offre de paiement du
dividende en actions. Ainsi les porteurs de certificats d’investissements ou de parts
bénéficiaires ne pourront en bénéficier.

En revanche, une doctrine700 considérait que le terme « actionnaire » désigne l’actionnaire

titulaire aussi bien d’actions ordinaires avec droit de vote, privilégiées ou non, que d’actions à
dividendes prioritaire sans droit de vote.

698
Art. L. 232-18, C. com.
699
D. Velardocchio, « répétition des dividendes », Rép. soc. aout 1996 (actualisation janvier 2021), 236.
700
J. Richard, JCP E.A, n° 11, 14 mars, 1985, 14436 ; B. Mercdal et P. Janin cités par F. Zenati.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 267

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J. Richard admettait également que les titulaires de certificats d’investissement devraient
bénéficier du dispositif de paiement de dividendes en actions car ces certificats sont
représentatifs des droits pécuniaires attachés à l’action, au nombre desquels figure celui de
choisir le mode de paiement du dividende dans la mesure où ce choix est laissé aux
actionnaires.

En résumé, à ses yeux, toutes ces personnes sont concernées dès lors qu’elles ne sont pas
privées du droit de percevoir leurs dividendes, ce qui serait le cas, par exemple, des titulaires
qui n’auraient pas libéré leurs titres dans les délais impartis (L1966, art 283), à moins bien
entendu qu’ils n’effectuent les versements de la libération dans le délai de souscription des
actions nouvellement offertes 701.

Un auteur702 considérait que l’exercice de l’option de percevoir des dividendes en actions par
l’usufruitier ne découle pas du droit aux dividendes mais de l’exercice de son pouvoir
d’administration sur la chose. A cet effet, selon cet auteur, cette analyse ne fait pas la
distinction entre le droit à l’option et le droit aux dividendes.

Mais il convient plutôt de dire que l’analyse critiquée peut être interprétée comme faisant le
lien entre le droit de dividende et le droit à l’option, c’est-à-dire que l’option découle du droit
aux dividendes. Sinon sur quelles bases nous pouvons attribuer l’option si ce n’est que sur la
base du droit aux dividendes. Car en soi, les titulaires d’actions de préférence sans droit aux
dividendes ou d’actions à double droit de vote malgré le fait qu’ils exercent un pouvoir
d’administration sur leurs actions (la chose) ils ne disposent pas du droit aux dividendes et par
conséquent ne peuvent bénéficier de l’option du paiement des dividendes en actions.

Un autre auteur703 a relié l’exercice de droit de l’option à la qualité d’associé, en considérant

que l’option doit être exercée par le nu-propriétaire car il est le véritable associé. Cette
doctrine s’accorde avec la position jurisprudentielle 704 qui refuse d’admettre à l’usufruitier la
qualité d’associé mais elle se livre à une interprétation littéraire de l’article L. 232-18 qui ne
tient pas en considération certaines situations comme le démembrement ou la location des

701
J. Richard, JCP E.A, n° 11, 14 mars, 1985, 14436.
702
F. Zenati, « usufruit de droits sociaux-exercice de l’usufruit de droit sociaux », Rép. soc. janvier 2003, 299-
300.
703
A. Lecourt, « les effets orthodoxes de la location de parts sociales ou d’actions », Rép. soc. déc. 2017, p. 52.
704
Amiens, 3 mai 2005 ; Aix-en-Provence, 22 janvier 2015 ; Cass. com, 10 fév. 2009, n° « 07-21.806 » et Cass.
com. 10 fév. 2009, n° « 07-21.807 » : la Cour de cassation avait effectué un rapprochement entre la qualité
d’usufruitier et celle d’associé sans pour autant affirmer qu’un usufruitier est véritablement un associé.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 268

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droits sociaux. Cette analyse priverait l’usufruitier de sa prérogative sur les dividendes
notamment celle de choisir la façon de leur perception.

Pourtant, la question de la dilution du capital qu’implique le dispositif du paiement de

dividendes en actions nous rend perplexe mais ce n’est qu’une question de gestion des actifs
de la société et des pouvoirs des actionnaires au sein de celle-ci, donc il s’agit d’un choix de la
société qui dépendrait de sa stratégie de management et de gestion. On pourrait par exemple
proposer un paiement de dividendes en actions sans droit de vote (actions à dividende
prioritaire sans droit de vote). Dans ce cas les statuts peuvent stipuler que le paiement de
dividendes en actions bénéficie à l’apporteur en industrie mais que les actions attribuées
seraient privées du droit de vote en contrepartie d’un autre avantage comme des dividendes
prioritaires.

Que l’option soit attachée à la qualité d’associé ou au pouvoir d’administration de la chose ou

au droit aux dividendes, l’apporteur en industrie remplit toutes ces qualités pour pouvoir
prétendre au bénéfice de l’option.

Pourtant, un autre paramètre vient briser l’analyse, est celui de la nature des parts en industrie,
notamment que l’article L. 232-18, al. 2, prévoit que lorsqu’il existe plusieurs catégories
d’actions l’assemblée générale statuant sur les comptes de l’exercice a la faculté de décider
que les actions souscrites seront de la même catégorie que les actions ayant donné droit au
dividende ou aux acomptes sur dividendes.

En somme, la doctrine qui rattache l’exercice de l’option au droit aux dividendes peut
constituer une ébauche à la reconnaissance du droit de l’apporteur en industrie à l’exercice de
l’option du paiement de dividendes en actions. A cet effet, tous actionnaires qui ne sont pas
privés de leur droit aux dividendes peuvent percevoir des dividendes sous forme d’actions. En
effet, l’apporteur en industrie n’est qu’un titulaire d’actions de travail et dispose des droits sur
les bénéfices et les actifs nets. Le droit prétorien reconnait à l’instar du droit codifié la qualité
d’associé à l’apporteur en industrie. Pourtant cette reconnaissance ne suffit pas à lui
reconnaitre le droit à l’exercice de l’option du paiement des dividendes en actions dans la
SAS. Car c’est la seule forme qui admet à la fois l’apport en industrie et le paiement des
dividendes en actions.

Un autre argument peut être avancé afin de soutenir le droit de l’apporteur en industrie de
bénéficier du paiement des dividendes en actions, il s’agit du fait que ce dernier participe à

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 269

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l’instar des autres associés actionnaires à la constitution des réserves, il ne peut alors être
écarté de la souscription d’actions.

En revanche, les formes sociales dans lesquelles on assiste à une prohibition du paiement des
dividendes en parts sociales se verraient dépourvues de la possibilité de mise en œuvre de ce
dispositif qui présente certains avantages, notamment il permet l’association graduelle de
l’apport en industrie en capital social en plus de son intérêt du renforcement des fonds propres
de la société en réinvestissant les bénéfices distribuables dans l’augmentation du capital
social. Cette double utilité nous conduit à songer d’adapter ce mécanisme aux SARL.

L’hypothèse n’est pas anodine car il n’existe pas d’argument rationnel qui légitime
l’exclusion du paiement des dividendes en « parts sociale » dans les SARL, car en soi la
notion du capital social est importante dans la SARL, c’est le gage des créanciers. Elle
emprunte sur ce point les caractéristiques des sociétés de capitaux, donc vis-à-vis des tiers,
l’augmentation du capital social, accroit sa crédibilité, de même elle permettra une pérennité
et une continuité de l’apport en industrie dans l’entreprise.

234. Pour quelles raisons ce dispositif n’est pas étendu à la SARL ?

Nous pouvons examiner l’hypothèse des difficultés liées à la pratique de la décote de l’action
dans la SARL.

Le prix d’émission d’actions émises à l’occasion du paiement des dividendes en actions ne

peut être inférieur au nominal.

Dans les sociétés cotées en bourse le paiement des dividendes en actions permette au titulaire
de l’option de bénéficier d’une décote sur le prix de l’action, le prix d’émission de l’action ne
doit pas être inférieur à 90% de la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse
précédant le jour de la décision de mise en distribution diminuée du montant net du dividende
ou des acomptes sur dividende705.

Dans les sociétés non cotées le prix de l’émission est fixé au choix de la société, soit en
divisant le montant de l’actif net calculé d’après le bilan le plus récent par le nombre de titres
existants, soit à dire d’expert désigné en justice à la demande du conseil d’administration ou
du directoire, selon le cas 706.

705
Art. L. 232-19, al. 2, C. com., modifié par l’art. 20 (V), L. n° 2019-486, 22 mai 2019.
706
Ibid. al.3.

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L’application des règles de détermination du prix d’émission est vérifiée par le commissaire
aux comptes, s’il en existe, qui présente un rapport spécial à l’assemblée générale statuant sur
les comptes de l’exercice. Cette vérification par le commissaire aux comptes demeure
supplétive.

In fine, les règles d’évaluation du prix de l’émission des actions issu de l’option applicables
dans les sociétés non cotées pourraient « De lege ferenda », sans poser de difficultés, être
étendues aux SARL.

235. Par ailleurs, le paiement de dividendes en « parts sociales » ne remettrait pas en cause le
droit d’agrément car l’augmentation du capital bénéficie aux seuls associés de la société ; il
faut uniquement, en vertu du principe d’égalité des associés, offrir l’option du paiement des
dividendes en actions à chaque associé. En outre, le procédé du paiement de dividendes en
« parts sociales » ne porterait pas atteinte à l’« intuitus-persona » qui imprègne les SARL. Il
serait plus intéressant du point de vue de l’association de l’apport en industrie en capital, de
tolérer le paiement des dividendes en « parts sociales ».

Ce dernier mécanisme permet également une augmentation du capital escompte de certaines

formalités et un renforcement du capital social et des fonds propres de la société.

L’intérêt du renforcement du capital social de la société serait moindre dans les sociétés en
nom et en commandite car le capital n’est pas le gage des créanciers, donc le renforcement du
capital social n’importe pas mais c’est celui des fonds propres de la société qui importe,
notamment si l’option porte sur des dividendes non distribués. Pourtant, du point de vue de
l’association de l’apport en industrie au capital social, le dispositif de paiement des dividendes
en actions s’avère très utile en l’occurrence dans les sociétés commerciales de personnes qui
constituaient avec les sociétés civiles le sillage historique de l’apport en industrie. Et que
même certains apports en industrie comme l’apport en crédit ou au nom ne sont concevables
que dans les sociétés à responsabilité indéfinie.

On peut certainement opposer à cette proposition le concept de la dilution du capital car les
parts sociales seront distribuées sur un plus grand nombre s’associé auquel s’ajoute
l’apporteur en industrie.

En principe, la dilution du capital ne peut se réaliser que lorsque nous sommes en présence de
nouveaux actionnaires ou bien dès lors que les anciens actionnaires, même lorsque
l’augmentation s’opère seulement au bénéfice des anciens actionnaires, n’ont pas souscrit les
nouvelles actions émises à proportion de leur part dans le capital social.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 271

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Dans le cas du paiement des dividendes en actions un autre paramètre intervient en-sus de
ceux déjà évoqués ci-dessus, il s’agit de l’existence de certaines catégories d’actions qui
impliquent une distribution de dividende différente à celle qui aurait dû s’appliquer si ces
actions étaient ordinaires. Les actions à dividendes prioritaires ancêtres des actions de
préférence présentent certaines particularités.

236. L’ordonnance du 24 juin 2004707 a modifié le régime juridique applicable aux valeurs
mobilières émises par les sociétés par actions 708. L’apport majeur de cette réforme est celui de
la création des actions de préférence709.

Les actions de préférence trouvent leurs traces dans les pratiques du pays anglo-saxons sous la
dénomination de « preferred shares » ou « preferred stock ». Avant l’ordonnance de 2004 on
assistait à des dénominations variées en pratique, on peut citer les « actions préférentielles »,
les « actions privilégiées », et les « actions de catégorie » ou encore l’appellation « d’actions
de priorité » retenu par le Code de commerce710.

Les actions de priorité se distinguent des actions de préférence dans la mesure où cette
catégorie d’action, à l’opposé des actions de priorité, ne peut être assortie d’un droit à vote
multiple excepte dans les SAS. Les sociétés ne peuvent plus émettre des actions de priorité
depuis l’ordonnance de 2004. Pourtant, celles qui sont émises antérieurement à l’ordonnance
sont encore d’effet.

Les actions de préférence pourraient jouer un rôle très important dans l’association de
l’apporteur en industrie dans le capital social : premièrement, elles permettraient de gérer les
dilutions du pouvoir politique des actionnaires car lors de l’association de l’apport en
industrie au capital social, on assisterait à une dilution du capital et du pouvoir politique.

Deuxièmement, les actions de préférence inciteraient les associés à intégrer les apporteurs en
industrie au capital social.

Troisièmement, le paiement des dividendes en actions de préférence permet à l’apporteur en

industrie d’intégrer le fruit de son apport au capital social et en cas de son départ, la société

707
Ord. n° 2004-604, 24 juin 2004, JO n° 26 2004 ; D. d’application n° 2005-112, 10 février 2005.
708
R. Arkelian, « action de préférence », Rép. soc. juil. 2015, (actualisation juillet 2019), 65.
709
Art. L228-11 à L. 228-20 du C. com. : ce dernier article est abrogé par l’ordonnance n° 2008-1145 du 6 nov.
2008.
710
Monod, « les actions de priorité », traité Joly, juin 2000 : cité par R. Arkelian, « action de préférence », Rép.
soc. juillet 2015, (actualisation juillet 2019).

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 272

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procède au rachat de ces actions et les règles de fixation du prix du rachat est en fonction de la
cotation ou non de la société en question.

Quatrièmement, la possibilité de conversion des actions de préférence en actions ordinaires ou

en une autre catégorie d’actions de préférence permet en cas de volonté de la société de
renforcer le pouvoir politique de l’apporteur en industrie, de restituer le droit de vote jadis
suspendu en contrepartie de certaines avantages particuliers.

237. Les actions de préférence se distinguent en plusieurs catégories, nous citons ici les
actions de préférence sans droit de vote et les actions de préférence à vote multiple qui sont
possibles uniquement dans les SAS. Ainsi avec ces catégories d’actions la société peut
adapter sa stratégie d’association de l’apport en industrie au capital social. Si elle désire
donner à l’apporteur en industrie davantage de pouvoir politique, elle peut lui proposer le
paiement des dividendes en actions de préférence à double droit de vote mais sans dividendes,
en respectant toutefois le principe d’interdiction des clauses léonines. Si au contraire, nous
envisageons de donner plus de part de capital à l’apporteur en industrie nous pouvons lui
proposer le paiement des dividendes en actions de préférence sans droit de vote mais avec des
dividendes prioritaires qui peuvent à leur tour être rémunérés en actions à l’occasion d’une
potentiel distribution afin d’accélérer son association.

Il est fort de constater que les actions de préférence sans droit de vote permettent à faire face à
la dilution du droit de vote des autres actionnaires ordinaires (non bénéficiaires) voire même
renforcer leur droit de vote. Mais le fait que ces actions sont souvent attachées à certains
avantages pécuniaires on pourrait assister à une dilution du capital au détriment des
actionnaires ordinaires si on procède au paiement de ces avantages pécuniaires aux
bénéficiaires de ces actions en actions de la société, le capital se verrait dilué au détriment des
non bénéficiaires. Le raisonnement est valable en ce qui concerne les actions de préférence
sans dividendes dans leur relation corrélative avec la dilution du pouvoir des autres
actionnaires.

En somme, afin d’éviter la dilution du pouvoir de décision, il convient alors de prévoir de «

De lege ferenda » au bénéfice de l’apporteur en industrie un paiement de dividende en actions
de préférence sans droit de vote.

Dans la SARL, le droit de vote ne peut être modulé 711. Mais la quote-part du bénéfice est
modulable712. Donc on pourrait supposer une distribution de dividende prioritaire à

711
Art. L. 223-28, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 273

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l’apporteur en industrie pour qu’on puisse les rémunérer ultérieurement par des parts sociales.
Cela renforcerait l’association de l’apport en industrie au capital social, mais au détriment de
l’exercice du droit de vote.

Par ailleurs, dans les Sociétés anonymes qu’elles soient SA ou SAS, il peut-être créer des
actions de préférence lors de la création de la société (ab-initio) par les statuts, ou au cours de
la vie de la société par une décision de l’assemblée générale extraordinaire713. Mais cette
privation du droit de vote est assortie de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire
ou permanant au bénéfice du titulaire de ces actions714.

En dépit, des avantages déjà évoqué que procure les actions de préférence à l’association des
apports en industrie en parts sociales, notamment lorsqu’elle est conjuguée avec le paiement
de dividendes en actions. La doctrine est abondante en matière d’actions de préférence mais
sont rares ceux qui voient dans ces actions de préférence un moyen d’association des apports
en industrie au capital social, d’autant plus qu’ils voient en elles un outil de transmission
d’entreprise progressif et efficace715.

En tout cas, l’application des actions de préférence ne peut être transposée aux SARL sous la
désignation de « parts sociales de préférence », et cela pour deux raisons :

L’une, dans la SARL le droit de vote n’est pas modulable 716, donc elle ne peut naturellement
émettre « parts sociales sans droit de vote ». La disposition de l’article L223-28 est justifiée
par « l’intuitus-personae » présent dans la SARL. Mais elle pourrait contrairement « De lege
ferenda » émettre des « parts sociales de préférence avec droit de vote » si on s’inspire des
règles gouvernant les actions de préférence dans les sociétés anonymes.

L’autre, l’impossibilité de rachat par les SARL de ses propres parts sociales mise à parts dans
le cas d’une réduction du capital. Et dans la plupart du temps dans les sociétés anonymes la
société rachète dans la limite de 10% les actions de préférences.

Le rachat par la SARL des « parts sociales de préférence » poserait il des difficultés dans la
mesure où la procédure de rachat organisé dès l’émission des actions de préférence est la

712
Art. 1844-1, C. civ.
713
Art. L. 228-11, C. com.
714
Art. L. 228-11, C. com
715
R. Gaudet, « Droit et patrimoine », juin 1997, p. 35.
716
Art. L. 223-28, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 274

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garantie de liquidité des investisseurs titulaires de ces « parts sociales » surtout très apprécié
dans les sociétés dont les titres ne se trouvent pas sur un marché négocié 717

238. Par ailleurs, l’association de l’apporteur en industrie au capital social via le paiement des
dividendes en actions implique une dilution du capital quel que soit la forme sociale de la
société dans laquelle est pratiquée.

Néanmoins, l’option du paiement de dividende en actions est conventionnelle et résulte des

statuts, donc la société décidera d’opter ou non à cette option en fonction des objectifs
stratégiques et sa volonté d’association de l’apporteur en industrie au capital social.

Comme nous l’avons déjà évoqué, l’apport en industrie est de prime abord né dans les
sociétés civiles professionnelles, puis, il s’est développé dans les sociétés commerciales
exceptes dans les SA. L’apport en industrie occupe une place importante dans les SCP,
parallèlement à cela, on constate un manque remarquable de moyen d’association de l’apport
en industrie au capital social dans ce type de société comparée aux sociétés anonymes.

717
R. Arkelian, « action de préférence », D. juillet 2015, (actualisation juillet 2019), 65.

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Conclusion du chapitre 1er :

239. Nous avons traité dans ce chapitre les moyens de conversion de l’apport en industrie De
lege lata.

Dans les SCP la loi a prévu des augmentations obligatoires de capital social en faveur de tous
les associés, y compris l’apporteur en industrie, lorsque les plus-values d’industrie ou les
réserves le permettent.

Dans les SAS, on peut songer au paiement des dividendes attachées aux actions de travail en
actions sur le capital.

Nous pourrions également procéder à la conversion de l’apport en industrie en opérant une

augmentation du capital par incorporation des réserves, sachant que l’apporteur en industrie
dispose des droits sur les réserves sociales.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 276

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 Chapitre 2 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
ferenda »

240. Nous avons relevé précédemment718 la difficulté d’intégration de l’apport en industrie

dans le capital social. Cette difficulté est liée à l’extra-patrimonialité et la libération
successive de la prestation promise à la société dans le cadre de cet apport.

Sont, plutôt, les dividendes et la plus-value d’industrie qui pourraient être réinvesties dans le
capital social, c’est ce qu’on dénommerait « la conversion de l’apport en industrie »

Nous allons évoquer les moyens juridiques existantes dans notre droit mais qui pourrait,
combien même servir en tant que moyen de conversion de l’apport en industrie en capital
social.

En outre, l’intraprise serait susceptible de nous permettre une conversion de l’apport en

industrie en capital social. Nous considérons que l’intraprise, en dépit des difficultés
théoriques, demeure un terrain propice à la conversion de l’apport en industrie.

Il convient, alors, de se pencher sur l’analyse de la conversion de l’apport en industrie en

société (section 1), et en intraprise (section 2).

718
Supra. Partie I.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 277

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Section 1 - La conversion de l’apport en industrie en société

241. La conversion de l’apport en industrie en société n’est pas uniforme dans toutes les
formes sociales. Nous avons déjà vu que dans les sociétés civiles professionnelles, le
législateur a prévu une augmentation « obligatoire » du capital social lorsque les réserves ou
es plus-values d’industrie le permettent, que la jurisprudence lui a conférée un caractère
automatique.

À notre connaissance, ce dispositif, en plus de son champ d’application limité au SCP, il

demeure un moyen de conversion de l’apport en industrie en capital social.

Le législateur n’offre pas un large éventail de règles juridiques permettant la conversion de

l’apport en industrie en capital social.

Néanmoins, le législateur prévoit en matière de conversion du travail salarié de nombreux

moyens juridiques notamment les augmentations du capital destinées à associer le salarié au
capital social à travers les stock-options, les attributions gratuites d’actions, les OBSA…etc.

Nous pourrions songer à appliquer ces moyens juridiques à la conversion de l’apport en

industrie.

Nous commençons par l’extension des moyens de conversion de l’apport en industrie déjà
existant dans notre législation (les augmentations obligatoires du capital social au bénéfice de
tous les associés y compris l’apporteur en industrie dans les SCP) aux autres formes sociales
(§ 1).

Ensuite nous allons analyser l’extension du bénéfice des augmentations du capital social
réservées aux salariés dans les SAS à l’apporteur en industrie (§ 2), car c’est la seule forme
sociale dans laquelle on admet à la fois les augmentations du capital réservées aux salariés et
les apports en industrie. L’apporteur en industrie devrait bénéficier, dans la SA, des
augmentations du capital réservées aux salariés du fait qu’il fournit une prestation similaire à
celle du salarié (le travail) dans des conditions de subordination et de rémunération différentes

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§ 1 - L’extension des augmentations obligatoires du capital social aux autres formes
sociales

242. Le modèle que nous allons proposer permet à l’apporteur en industrie de convertir les
plus-values de son apport en capital social. Notre modèle est inspiré des augmentations
obligatoires du capital social dans les SCP au bénéfice de tous les associés y compris
l’apporteur en industrie.

Nous allons exposer brièvement le régime des augmentations obligatoires du capital social au
bénéfice de tous les associés y compris l’apporteur en industrie. Puis nous allons essayer
d’étendre le champ d’applications de ces augmentations obligatoires du capital social, jusqu’à
lors, pratiquées uniquement dans les SCP, aux autres formes sociales.

L’apport en industrie n’est pas autorisé dans les sociétés anonymes, excepte dans la SAS donc
dans l’état actuel de notre droit positif, nous ne pourrions pas songer à convertir l’apport en
industrie en capital social avant de repenser la possibilité d’existence d’un apport en industrie
dans les sociétés par actions.

Le débat de la prohibition des apports en industrie dans les sociétés par actions a fait couler
beaucoup d’encre entre les détracteurs de la prohibition de l’apport en industrie et les
conformistes au choix du législateur. La primordialité du capital social dans ces formes
sociales ainsi que la cessibilité et la négociabilité des actions et son inadéquation avec la
nature extrapatrimoniale de l’apport en industrie.

Dans ce paragraphe nous allons nous contenter à étudier l’extension des augmentations du
capital social dans les formes sociales les plus usitées, sans évoquer la question du champ
d’application de l’apport en industrie, car le débat doctrinal n’est pas clos et que cette
question a été abordé dans notre première partie.

L’extension des augmentations obligatoires du capital social en faveur de tous les salariés y
compris l’apporteur en industrie déjà pratiqué dans les SCP serait sans intérêt dans les
sociétés anonymes en vertu de la législation actuelle car l’apport en industrie n’est pas admis
dans cette forme sociale.

En revanche, la prohibition de l’apport en industrie dans les sociétés anonymes freine

l’association du travail au capital dans cette forme sociale.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 279

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Afin de mieux consacrer l’association du travail au capital et multiplier les supports juridiques
de la prestation du travail en entreprise, le législateur devrait admettre que le travail soit
fourni également sous forme d’un contrat d’apport en industrie dans les sociétés par actions.

En effet, il n’est pas inconcevable d’admettre les apports en industrie dans les sociétés par
actions, il y avait d’ailleurs des parts de fondateur d’entreprise dans les sociétés anonyme,
désormais supprimées dans ces formes sociales.

De même, il est possible, de songer à étendre l’augmentation obligatoire du capital social en

faveur des associés, y compris l’apporteur en industrie, pratiquée dans les SCP (voir section1,
ch1, part2), aux autres formes sociales.

Nous allons procéder à l’analyse de l’extension du champ d’application des augmentations

obligatoires du capital social aux autres formes sociales en fonction de la spécificité de
chacune d’elles.

A - Dans les sociétés par actions :

243. Le droit préférentiel de souscription est attaché à l’action (le titre financier) et non pas à
la personne de l’associé dans les SAS. Le droit préférentiel que détient chaque actionnaire
empêcherait l’apporteur en industrie de bénéficier de l’augmentation du capital. Car le droit
préférentiel de souscription est attaché à l’action sur le capital et non pas à « l’action travail ».
Afin de remédier à cette situation, il faudrait absolument que les actionnaires sur le capital
renonceraient à leur droit préférentiel de souscription.

Cette situation marquerait toutes les sociétés par actions y compris la SAS.

En revanche, dans la SARL le problème ne se poserait pas car il y a le droit d’agrément qui
bénéficie à tous les associés.

Dans les sociétés anonymes l’augmentation obligatoire du capital n’est pas d’acuité car
l’apport en industrie est prohibé excepte dans la SAS.

Notre modèle engloberait aussi le cas de la SA en supposant l’existence d’un apport en

industrie en son sein. Mais il écarte le dispositif d’augmentation obligatoire du capital dans les
sociétés qui n’emploient pas d’apport en industrie car l’obligation d’augmenter le capital
social serait justifiée par deux choses, le premier est l’impératif d’association du travail au
capital social, la seconde est celui de la suffisance des plus-values d’industrie ou bien les
bénéfices non distribuées ou mis en réserves.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 280

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Nous pourrions, à la lecture des différents textes régissant les augmentations obligatoires du
capital dans les SCP, relever une volonté du législateur de bafouer la liberté des associés en
capital, en vue d’une répartition équitable du capital social en fonction des plus-values
d’industrie. Justement la forme sociale ainsi que les professions réglementées se caractérise
par la prédominance et la nécessité d’un apport en industrie, ainsi que par l’importance des
plus-values dues à cet apport.

Désormais, l’importance du capital humain qu’impose l’évolution technologique, numérique

et digital, ainsi que la valorisation et la mondialisation des talents et des professions
juridiques, nous assistons à une évolution des formes sociales, et la SEL est une
démonstration à cette valorisation des apports en industrie.

In fine, pour que l’extension du champ d’application des augmentations obligatoires du capital
social remplit son rôle d’association du travail au capital et justifie de la sorte l’atteinte au
droit des actionnaires, deux conditions doivent cumulativement être remplies : l’existence
d’un apport en industrie, la suffisance des plus-values d’industrie ou des bénéfices non-
distribués.

Actuellement l’apport en industrie est autorisé dans les sociétés civiles professionnelles, les
sociétés commerciales de personnes, la SARL, la SAS, donc nous pourrions étendre le champ
d’application des augmentations obligatoires du capital social aux formes sociales précitées
lorsqu’il figure dans leur statut un apport en industrie ou lorsque les plus-values dues à
l’industrie ou les bénéfices non distribués le permettent.

B - La SAS, la SASU

244. L’apport en industrie est admis dans la SAS et la SASU par la loi de modernisation de
l’économie du 4 août 2008719 nous pourrions alors en vue d’associer l’apporteur en industrie
au capital social et à conditions de la suffisance des plus-values d’industrie et des bénéfices
mis en réserve, élargir le champ d’application des augmentations obligatoires du capital social
à la SAS et à la SASU. Il faudrait en outre l’existence d’un apporteur en industrie dans la SAS
pour que l’augmentation obligatoire du capital soit réalisée en vue d’associer l’apporteur en
industrie au capital social.

719
L. n° 2008-776, 4 août 2008, de modernisation de l'économie (LME), JORF n°0181 du 5 août 2008.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 281

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C - La société d’exercice libéral

245. Les sociétés d’exercice libérale, créée par la loi n°90-1258 de 1990, peut prendre
plusieurs formes juridiques, elle peut être créée sous forme de SARL ou de SA, SAS ou en
commandite par actions.

Les apports en industrie sont autorisés dans les sociétés d’exercice libéral sauf lorsqu’elle
prend la forme de société anonyme ou en commandite par action.

La société anonyme d’exercice libéral pourrait légitiment, en vertu de l’importance des

apports en industrie en son sein, être assujettie à l’obligation d’augmenter son capital social
lorsque les plus-values d’industrie ou les bénéfices non distribués le permettent. On devrait
étendre le champ d’application des augmentations obligatoires du capital social aux SEL.

D - Dans les sociétés en nom et les sociétés en commandite simple

246. Dans les sociétés commerciales de personnes l’apport en industrie est admis, donc
lorsque les plus-values d’industrie ou les bénéfices non distribués le permettent, et qu’il existe
un apport en industrie dans la société, celle-ci pourrait suivant notre modèle être assujettie à
l’obligation d’augmenter son capital social au bénéfice de tous les associés, y compris les
apporteurs en industrie. Nous ne serions pas confrontés au droit préférentiel de souscription,
comme c’est d’ailleurs le cas dans les sociétés par actions.

E - Dans la SARL

247. L’apport en industrie est autorisé dans la SARL. Donc à l’instar des sociétés de
personnes constitue un terrain propice aux augmentations obligatoire du capital social en
faveur de tous les associés y compris l’apporteur en industrie lorsque les plus-values d’actif
ou les bénéfices non distribués le permettent.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 282

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§ 2 - L’extension des augmentations du capital réservées aux salariés à l’apporteur en
industrie

248. L’augmentation du capital réservée aux adhérents d’un PEE est prévue par l’ancien
article 443-5 du Code de travail abrogé par l’article 12 de l’ordonnance n°2007-329 du 12
mars 2007720. Désormais, remplacé par les articles 3332-18 à L3332-24 du Code de travail.

Selon le Code de travail, les sociétés peuvent procéder à des augmentations du capital
réservées aux adhérents d’un plan d’épargne entreprise, mais rien ne les oblige à se prononcer
sur un projet de résolution concernant une augmentation de capital réservé aux salariés.

En vertu du Code de commerce les SA ont l’obligation de se prononcer sur une augmentation
du capital réservée aux salariés. Il importe de distinguer d’une part, l’obligation permanente
(article L.225-129-6, al.1), d’autre part, l’obligation périodique (article L.225-129, al.2).

A- L’obligation permanente

249. L’obligation permanente instituée par l’alinéa 1 de l’article L225-129-6 du Code de

commerce, se distingue de l’obligation périodique (triennale) prévue par le second alinéa du
même article. Cette dernière est désormais abrogée par la loi de simplification du droit des
sociétés du 19 juillet 2017721.

L’AGE lors de toute augmentation du capital en numéraire doit se prononcer sur une
résolution visant une augmentation du capital réservée aux adhérents d’un PEE, lorsque la
société a des salariés.

Depuis la loi modificative du 19 mai 2011 722, sont dispensées de l’obligation permanente les
sociétés contrôlées des lors que la société qui les contrôle a mis en place un dispositif visant
une augmentation du capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées 723.

L’alinéa premier dudit article prévoit l’obligation de se prononcer sur une augmentation du
capital réservée aux salariés adhérents d’un PEE lors de toutes augmentations de capital en
numéraire sauf celles qui résultent de l’émission des valeurs mobilières donnant accès au
capital.

720
Ordon. n° 2007-329, 12 mars 2007, JORF 13 mars 2007.
721
L. n° 2019-744, 19 juil. 2019, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés, art.20,
JORF n° 0167, 20 juillet 2019.
722
L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, art. 20, JORF n° 0115,
18 mai 2011.
723
Art. L. 225-129-6, al. 3, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 283

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L’obligation permanente s’applique même si la société ne dispose pas de PEE. Si l’assemblée
générale se prononce favorablement sur une telle augmentation de capital, il appartiendra
alors au chef d’entreprise de négocier un PEE ou d’en établir un unilatéralement 724.

250. Il importe de s’interroger sur l’exception instituée par le législateur qui exempte les AGE
opérant une augmentation du capital en numéraire, via l’émission de valeurs mobilières
donnant accès au capital, de l’obligation permanente de se prononcer sur un projet de
résolution visant une augmentation du capital réservée aux salariés adhérent d’un PEE.

Il s’agirait peut-être d’une volonté du législateur à encourager les augmentations du capital

qui résulte de l’émission des valeurs donnant accès au capital ? Ou Peut-on penser que le
législateur adopte un esprit instigateur de l’actionnariat salarié ?

Ce qui est évident, c’est le fait que les valeurs mobilières donnant accès au capital ont une
vocation similaire à celle de l’obligation permanente : le législateur étant pragmatique s’en est
aperçu que l’objectif consiste à permettre un accès des salariés au capital de leurs entreprises.

En effet, l’obligation permanente est une restriction portée au droit préférentiel de

souscription d’actions. Les associés seront contraints, lors de toute augmentation du capital en
numéraire, de se prononcer sur leur volonté de renoncer ou non à leur droit préférentiel de
souscription d’actions au profit des salariés.

Parallèlement, l’émission de valeur mobilière donnant accès au capital emporte une

renonciation des associés à leurs droits préférentiels de souscription 725.

251. Il convient de se pencher sur la nature des valeurs mobilières touchées par l’exception,
on peut penser aux BSPCE, aux options de souscription d’actions, aux OBSA et aux ABSA ?

Les valeurs mobilières donnant accès au capital sont prévues par les articles L.228-91 à
L.228-106 du Code de commerce.

La doctrine726 estime que les OBSA et ABSA bénéficieront du régime de la dérogation,

contrairement aux options de souscription d’actions qui ne sont pas des valeurs mobilières
ainsi que les BSA qui sont assimilés à des valeurs mobilières et ne le sont pas stricto sensu.
L’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 supprima les BSA en faveur du régime général des
valeurs mobilières donnant accès au capital.

724
Circ. 14 septembre 2005, relative à l’épargne salariale, JORF n° 255, 1 novembre 2005.
725
Art. L. 225-132, al. 6, C. com.
726
Voir dans ce sens, J-P. DOM, Rev. notariat Defrénois 30 nov. 2003, n° 22, p. 1443 ; voir aussi dans ce sens :
Instr. Fisc. n° 270, 12 aout 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 284

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Les BSPCE ne sont pas également des valeurs mobilières. Le renvoi par le Code général des
impôts aux dispositions du Code de commerce régissant les valeurs mobilières donnant accès
au capital notamment les articles L 228-91 et L 228-92 est inadéquat. Les BSPCE sont un
droit strictement personnel, en effet, la doctrine administrative considère que Les BSPCE, en
raison de leur incessibilité, ne sont pas des valeurs mobilières. En revanche, elle affirme que
les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises sont soumis aux dispositions qui
régissent les valeurs mobilières 727.

252. Il est également judicieux de s’interroger sur les conséquences d’une inexécution de cette
obligation permanente.

L’obligation permanente fut renforcée sous l’ancienne rédaction de l’article L225.129. Le

dernier alinéa dudit article frappe de nullité toutes les décisions contraires aux règles
d’augmentation de capital définies par les alinéas précédents. C’est d’ailleurs dans ce sens que
la cour d’appel de bordeaux 728 a considéré nulle l’augmentation du capital opérée sans se
prononcer sur le projet de résolution visant une augmentation de capital réservée aux salariés.
Le tribunal relève que cette obligation « a été instituée par le législateur dans un intérêt
général et que le non-respect de cette règle est sanctionné par la nullité absolue ».

L’ancien article L.225-129 VII fut modifié par la loi du 26 juin 2004 et celle du 31 décembre
2006. Ces derniers textes modificatifs ne prévoient plus une nullité des décisions intervenues
en violation des dispositions de l’article L.225-129. Sur un intervalle d’environ 8 ans, le
législatif français demeura silencieux sur la sanction de l’omission de l’obligation
permanente. Ce silence est justifié par le souci d’éviter toutes dissuasions des sociétés à
augmenter leur capital. L’inaction du législateur explique sa volonté de dépénaliser le droit
des augmentations du capital729. Cependant, depuis 2012, sont réputées nulles les
augmentations de capital intervenues en violation de l’obligation permanente 730.

Par ailleurs, depuis 2004 la sanction de l’inexécution de l’obligation périodique consistait à

une injonction de faire (article L.225-149-3, al.1), elle est désormais anéantie par le législateur
en 2012731.

727
Instr. Fisc. n° 270, 12 aout 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812.
728
T. com. Bordeaux, 15 nov. 2002 : Bull. Joly Sociétés 2003, p. 197, note B ; voir aussi : T. com. Paris, 25 nov.
2003 : Bull. Joly Sociétés ; T. com., Versailles, 30 avr. 2004 : RJDA, 2004/8-9, n° 995.
729
Voir dans ce sens, J –P. DOM, Rev. notariat Defrénois 30 nov. 2003, n° 22, p. 1443.
730
Art L. 225-149-3, al. 2, C. com.
731
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 285

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Toutefois, 6 années plus tard, le législateur se ressaisit en modifiant l’article L.225-149-3
al.2732, il impose désormais aux SA une sanction de nullité frappant toute décision
d’augmentation de capital en numéraire, sauf celle qui résulte de l’émission des valeurs
mobilières donnant accès au capital, sans avoir à se prononcer sur le projet de résolution
d’augmentation de capital réservée aux salariés.

253. Par ailleurs, une épineuse question se pose est celle de savoir si l’obligation permanente
s’applique également aux SAS. En effet, les réponses ministérielles sont hésitantes, or la plus
récente est en faveur de l’application de l’article L225-129-6 aux SAS733, Ce qui ne fut pas le
cas en 2004734.

En effet, l’article L.227-1 n’exclut pas de son champ d’application l’article L.225-196-6, il en
résulte alors que les règles concernant les SA demeurent applicables aux SAS. 735

Toutefois, un autre argument semble œuvrer contre l’application de l’obligation permanente

aux SAS, porte sur l’organe compétent. En effet, le texte désigne explicitement l’AGE en tant
qu’organe compétent à se prononcer sur la résolution tendant à l’augmentation du capital
réservée aux salariés. Ledit organe est inexistant dans l’organisation de la SAS. En dépit de
cette critique l’article L.227-9 donne un sens à l’application de l’alinéa1 de l’article L.225-
129-6 aux SAS.

En dépit des imprécisions législatives, en la matière, provocatrice d’insécurité juridique, la

SAS qui procède à toute augmentation du capital en numéraire en omettant l’obligation
permanente s’expose au risque de la nullité de sa décision d’augmentation du capital
conformément à l’article L.225-149-3 al.2.

B- L’obligation périodique

254. Désormais abrogée par la loi de simplification du droit des sociétés Elle s’agissait de
l’obligation triennale qui incombe aux SA dont la part du capital détenue par ses salariés est
inférieur à une portion de 3°/°. L’AGE doit se prononcer sur une résolution visant une

732
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
733
Rép. min. n°58 : JO Sénat 3 janvier 2008, p. 38.
734
Rép. min. n° 20179 : JOAN 30 mars 2004, p. 2570.
735
Art. L. 227-1, al. 3, C. com.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 286

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augmentation du capital réservée aux salariés. Depuis la loi modificative du 22 mars 2012 736,
le législateur repousse le délai triennal à 5 ans, si une assemblée générale extraordinaire s'est
prononcée, depuis moins de trois ans sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une
augmentation de capital réservée aux salariés 737.

Cependant son application aux SAS demeure contestable 738, en effet, l’article [Link].3
n’exclut pas l’application de l’article L.225-129-6 al.2 aux SAS. Quoique, la question subsiste
dans le fait que l’article L. 225-102 ne s’applique pas aux SAS, ce dernier porte sur le rapport
qui détermine la portion du capital détenue par les salariés d’une société et ses filiales.

La compagnie des CAC a exprimé, à cet égard, deux avis contradictoires : l’un est intervenu
pour l’application de l’article L. 225-129-6 aux SAS739, l’autre740 se contenait à retenir la
position exprimée dans la réponse ministérielle de 2004.

Le droit positif est peu pragmatique dans sa façon d’encourager l’augmentation du capital
réservée aux salariés. Donc, avant de proposer l’extension de cette dernière à l’apporteur en
industrie il convient de présenter les augmentations du capital social réservées aux salariés.

En dépit des incitations législatives (A), le régime juridique de l’augmentation du capital

réservée aux salariés marque quelques incertitudes évoquées sans cesse par la doctrine (B)741.

C- Les manifestations d’incitations à l’augmentation du capital réservée aux salariés

1 - Exclusion des titres détenus dans le cadre d’une augmentation du capital du calcul
du pourcentage de détention du capital de la société filiale par la société mère

255. Le but est d’éviter aux groupes de sociétés de se priver de l’intégration fiscale à cause de
l’implication des salariés dans le capital de la société. Du point de vue fiscal, Les conditions
du bénéfice de l’intégration fiscale pourraient dissuader les groupes de sociétés à procéder à
une augmentation de capital réservée aux salariés. L’intégration fiscale est possible dès lors
que la société mère détient 95 °/° ou plus du capital de ses filiales 742. Il en résulte qu’une

736
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
737
Art. L. 225-129-6, al. 2, C. com.
738
Voir dans ce sens, J-P. DOM, Rev. notariat Defrénois, 30 nov. 2003, n° 22, p. 1443.
739
Bull- CNCC, juin 2002, p. 281.
740
Bull- CNCC, déc. 2004, p.714.
741
G. Baranger, « augmentations de capital : attention danger » BJC, éd. Lextenso, 1 avril 2001, n° 4, p. 459.
voir aussi : V. Tandeau de Marsac, A-E. Combes, « salariés actionnaires : un délicat mélange des genres », Gaz.
Pal., éd. Lextenso, 27 mai 2004, n° 148, p. 24.
742
Art. 223 A, CGI.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 287

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détention massive des actions par les salariés de la société peut priver les groupes de sociétés
du bénéfice du régime de l’intégration fiscale qui leur est incontestablement avantageux.

En 2007743, Le législateur conscient de la question, met en place un dispositif permettant

d’exclure les titres détenus dans le cadre de l’actionnariat salarié du calcul du pourcentage de
détention de 95%744. Le pourcentage de détention s’entend de la détention en pleine propriété
de 95% des droits à dividendes et de 95% des droits de vote745.

Néanmoins, afin que les titres attribués aux salariés soient exclus du calcul du pourcentage de
détention, ils ne devraient pas excéder 10% du capital social746.

Les titres visés par le législateur sont les titres attribués aux salariés dans le cadre d’un PEE,
de stock-options et l’attribution d’actions gratuites.

L’intention du législateur à encourager l’actionnariat salarié nous laisse croire que les BCP,
en tant qu’outil ou moyen de cette dernière, seraient susceptibles de se voir appliquer ce
dispositif. Toutefois, la doctrine fiscale 747 considère que ceux-ci doivent être pris en compte
pour l’appréciation du seuil de détention de 95%.

Cette affirmation est valable dans la mesure où les BCE sont régis selon les règles régissant
748(articles
les valeurs mobilières donnant accès au capital L. 228-91 et L. 228-92 C. com)
auxquelles le législateur n’a pas consacré de dispositif d’exclusion du calcul du pourcentage
de détention. En outre, les titres à exclure du calcul du pourcentage de détention sont
limitativement énumérés par la loi749.

Il est également judicieux de s’interroger sur la sanction d’inexécution de l’obligation

permanente qui suscite beaucoup de questions.

2 - La sanction d’inexécution de l’obligation permanente

256. L’obligation permanente fut renforcée sous l’ancienne rédaction de l’article L. 225.129
C. com. L’alinéa VII dudit article frappe de nullité toutes les décisions contraires aux règles
d’augmentation de capital définies par les alinéas précédents. Sur ce fondement, la cour

743
D. n° 2007-484, 30 mars 2007, portant incorporation au code général des impôts de divers textes modifiant et
complétant certaines dispositions de ce code, art.1 , JORF 31 mars 2007.
744
Ibid., al. 6.
745
Art. 223 A, al. 6, CGI.
746
Ibid.
747
Dictionnaire permanent gestion fiscale. Intégration fiscale, disponible sur la base de données ELNET.
748
Art.163 bis G, CGI.
749
Dictionnaire permanent gestion fiscale. Intégration fiscale, disponible sur la base de données ELNET.

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d’appel de bordeaux750 a considéré nulle l’augmentation du capital opérée sans se prononcer
sur le projet de résolution visant une augmentation de capital réservée aux salariés. La cour
affirme que cette obligation « a été instituée par le législateur dans un intérêt général et que le
non-respect de cette règle est sanctionné par la nullité absolue ».

257. L’ancien article L.225-129 VII fut modifié par la loi du 26 juin 2004 et celle du 31
décembre 2006. Ces derniers textes modificatifs ne prévoient plus une nullité des décisions
intervenues en violation des dispositions de l’article L.225-129. Pendant huit ans, le
législateur français demeura silencieux sur la sanction de l’omission de l’obligation
permanente. Ce silence est justifié par le souci d’éviter toutes dissuasions des sociétés à
augmenter leur capital. L’inaction du législateur explique sa volonté de dépénaliser le droit
des augmentations du capital751. Cependant, depuis 2012, le législateur se ressaisit en
modifiant l’article L.225-149-3 al. 2752. Sont réputées nulles les augmentations de capital
intervenues en violation de l’obligation permanente 753.

3 - L’information des salariés à l’occasion d’une augmentation du capital réservée aux

salariés

258. La Cour de cassation754 a affirmé la décision des juges d’appel qui consiste au paiement
d’une société à son salarié des dommages et intérêts pour refus de souscription à
l’augmentation du capital social de laquelle il n’a pas été informée. Cet arrêt nous enseigne
que le refus de souscription à une augmentation de capital à un salarié adhérent à un plan
épargne entreprise lui donne droit à des dommages et intérêts. De même, il nous éclaire sur
l’existence d’une obligation d’information des salariés à l’occasion d’une augmentation du
capital réservée aux salariés. On devra que saluer la cour des sages de sa protection des
intérêts des salariés dans le cadre des augmentations du capital.

750
T. com. Bordeaux, 15 nov. 2002, Bull. Joly Sociétés 2003, p. 197, note B ; voir aussi : Paris, 25 nov.
2003, Bull. Joly Sociétés ; T. com., Versailles, 30 avr. 2004, 2004/8-9, RJDA, n° 995, voir aussi Amiens, ch.
com., 24 mai 2016, n° 15/03362.
751
J-P. DOM, Rev. notariat. 30 nov. 2003, n° 22, p. 1443.
752
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
753
Art L. 225-149-3, al. 2, C. com.
754
Cass. soc., 10 nov. 2009, 08-41.497, publié au bulletin.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 289

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D- Les manifestations d’infléchissement de l’augmentation du capital réservée aux
salariés

259. En dépit des efforts du législateur à renforcer l’obligation permanente, se manifeste en

pratique des effets secondaires et une insécurité juridique qui marquent les textes en vigueur.

4 - La nullité imprévisible de l’augmentation du capital réservée aux salariés

Le célèbre arrêt « Lioser »755 nous enseigne qu’une augmentation du capital réservée aux
salariés est nulle dès lors que la question de suppression des DPS ne soit pas inscrite
explicitement à l’ordre du jour. Au fond, l’article L. 225-138 C. com prévoit le vote par
l’assemblée de la suppression de DPS, or il ne prévoit pas une inscription à l’ordre du jour.
Or, La Cour de cassation applique à la lettre l’article L. 225-105 C. com selon lequel
L'assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour. Aux
yeux de la cour l’inscription de la décision d’augmentation du capital réservée à l’ordre du
jour ne suffit pas à exprimer qu’il y ait suppression des DPS. Pourtant cela va de soi.

Les dégâts qu’engendre l’arrêt « Lioser » sont catastrophiques au détriment des entreprises et
des salariés 756.

En pratique, la nullité d’augmentation du capital entraine des difficultés financières

indésirables au sein de l’entreprise757. À l’égard des salariés, il s’agit d’un désespoir d’annuler
une augmentation du capital réservée.

L’objectif du législateur étant d’inciter l’obligation permanente, pourquoi une fois exécutée,
la jurisprudence y renonce ? On assimile que le caractère d’ordre public des règles régissant le
DPS impose à l’AGE de voter une résolution portant sur la suppression des droits
préférentielles. Pourtant, la jurisprudence ne s’est pas contentée du vote de la suppression des
DPS mais il fallait que la question sur laquelle porte le vote soit inscrite à l’ordre du jour.
Bien que, en dans l’affaire « Lioser » le vote de la suppression de DPS a fait l’objet d‘une
résolution distincte et séparée de celle concernant le vote de l’augmentation du capital
réservée aux salariés, il a fallu inscrire à l’ordre du jour la décision du vote de la suppression
du DPS. Pourtant, cela va de soi, puisqu’une décision d’augmentation du capital réservée est
indissociable avec une suppression des DPS. C’est naturel que les associés sachent déjà qu’il

755
Cass. com., 25 sept. 2012, n° « 11-17256 » ; voir aussi : « L’ordre du jour bête et méchant », BJC. 1 déc.
2012 - n° 12, p. 847, note Renaud Mortier ; « Rappel de l’importance de l’ordre du jour », Gaz. Pal. 26 janv.
2013, n° 26, note B. Dondero.
756
« L’ordre du jour bête et méchant », BJC. 01 déc. 2012, n° 12, p. 847, note R. Mortier.
757
« L’ordre du jour bête et méchant », BJC., note préc.

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s’agit de renoncer à leur DPS lorsqu’ils réservent une augmentation du capital à leurs salariés.
En outre, le vote de la suppression des DPS n’est que consécutives à l’augmentation du
capital réservée. D’ailleurs dans ce sens, un arrêt en date du 25 avril 1989 de la chambre
commerciale de la Cour de cassation avait clairement affirmé que l’assemblée peut délibérer
valablement sur des questions non expressément inscrites à l’ordre du jour qui ne sont que la
« conséquence directe » d’autres résolutions y figurant, à condition qu’elles ne posent « aucun
problème nouveau »758.

Le reproche qu’on puisse adresser à notre haute juridiction c’est le fait de négliger la mise en
balance des intérêts des parties et ne pas respecter la volonté de l’assemblée.

5 - La représentation des salariés actionnaires aux organes de direction

260. On s’accorde sur l’idée que la représentation des salariés aux organes de direction est
une initiative très osée de la part du législateur qu’on devra que saluer. Toutefois, certains
textes législatifs produisent des effets pratiques inattendus. Le législateur, sollicitant renforcer
la représentation des actionnaires salariés, tombe dans le piège de limiter l’attraction des
entreprises à opter pour l’actionnariat salarié. Ce mode de participation des salariés
actionnaires a connu un échec759.

La représentation des actionnaires salariés aux organes de direction fut prévue, pour la
première fois, par la Loi n° 94-640 du 25 juillet 1994 relative à la participation des salariés
dans l’entreprise. Sous l’égide de ladite loi, le seuil à partir duquel la représentation d’un
mandataire parmi les actionnaires salarié est obligatoire fut fixé à cinq pour cent. Sous la
pression des revendications associatives, la loi du 19 février 2001 relative à l’épargne salariale
a abaissé ce seuil à 3 pour cent dans le souci de renforcer la représentation des salariés mais
sans se préoccuper de la réaction des actionnaires qui ne désirent pas renoncer à leur pouvoirs
politiques dans l’entreprise.

Lorsque la part du capital détenue par les salariés excède trois pour cent du capital, les SA
doivent élire parmi les actionnaires salariés un ou plusieurs mandataires sociaux dans leurs
758
Cass. com., 25 avr. 1989, n° « 87-15208 », BJS. juin 1989, n° 191, p. 531, , note M. Jeantin ; JCP E. 1989, I,
18551 : « Mais attendu qu’après avoir relevé que la question régulièrement inscrite à l’ordre du jour sur laquelle
l’assemblée générale extraordinaire avait été appelée à délibérer concernait la dissolution anticipée de la société,
l’arrêt a énoncé que les résolutions supplémentaires adoptées par ladite assemblée, relatives aux problèmes de
liquidation, conséquence directe de la dissolution, relevaient de l’ordre du jour et n’abordaient aucun problème
nouveau ; que par ces constatations et énonciations, la cour d’appel (CA Paris, 17 févr. 1987) a légalement
justifié sa décision ». V. aussi Paris, 21 déc. 1979, D. 1982, p. 15, obs. J.-C. Bousquet ; Rev. soc. 1980, p. 761,
note J.-L. Sibon. ; Paris, 1re ch., sect. A, 13 avr. 1988, n° « 1988-022532 », éd. Les belles lettres.
759
J-M. Germain, Rapport sur le projet de Loi relatif à la sécurisation de l'emploi, 27 mars 2013. 175.

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organes de direction760. La nullité frappant la violation de cette obligation n’est pas prévue
expressément par le législateur, or, du fait du caractère impératif de la règle juridique qui
impose aux SA de désigner en qualité d’administrateur un ou plusieurs actionnaires salariés,
les délibérations du conseil d’administration dans lequel aucun actionnaire salarié n’aurait été
désigné sont nulles761. Il en résulte que les associés soucieux d’être contraints à désigner des
actionnaires salariés en tant qu’administrateurs se dissuadent d’intégrer le salarié dans le
capital de la société.

La fixation du seuil de 3 pour cent en fonction de la part du capital détenue par les salariés
constitue une contrainte aux augmentations du capital réservées aux salariés. Il est préférable
de fixer ce taux, constituant le fait générateur au-delà duquel l’obligation de représentation
des actionnaires salariés est due, en fonction d’un autre agrégat autre que celui attaché à la
part du capital détenue par les salariés.

6 - Champ d’application imprécis de l’obligation permanente

a - L’application de l’obligation permanente aux sociétés ne disposant pas d’un PEE

261. L’obligation permanente s’applique même si la société ne dispose pas de PEE. Si

l’assemblée générale se prononce favorablement sur une augmentation du capital réservée aux
salariés, il appartiendra alors au chef d’entreprise de négocier un PEE ou d’en établir un
unilatéralement762. La doctrine763, les tribunaux764, l’administration765 décidait que la mise en
place d’un PEE ne constituait pas une condition préalable à une décision d’augmentation du
capital réservée aux salariés 766.

b - L’application de l’obligation permanente aux SAS

262. Une épineuse question se pose est celle de savoir si l’obligation permanente s’applique
également aux SAS. En effet, les réponses ministérielles sont hésitantes, or la plus récente est

760
Art. L. 225-23, C. com.
761
S. LE MEN-TENAILLEAU, LPA, 8 fév. 2007, n° 29, p. 17.
762
Circulaire, 14 sept. 2005.
763
Avis du Comité juridique de l'ANSA, comm., mars 2001, n° 3062, p. 6 et s.
764
T. com., Bordeaux, 15 novembre 2002, préc.
765
Rép. min. n° 34056 à M. Ph. Marini, JO Sénat Q 22 nov. 2001, p. 3718.
766
V. TANDEAU DE MARSAC, A-E. COMBES, « Actionnariat salarié un délicat mélange du genre », Gaz.
Pal., 27 mai 2004, n° 148, p. 24.

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en faveur de l’application de l’article L. 225-129-6 aux SAS767, Ce qui ne fut pas le cas en
2004768.

En effet, l’article L. 227-1 du Code de commerce n’exclut pas de son champ d’application
l’article L. 225-196-6, il en résulte alors que les règles concernant les SA demeurent
applicables aux SAS769.

Toutefois, un autre argument semble œuvrer contre l’application de l’obligation permanente

aux SAS, porte sur l’organe compétent. En effet, le texte désigne explicitement l’AGE en tant
qu’organe compétent à se prononcer sur la résolution tendant à l’augmentation du capital
réservée aux salariés. Ledit organe est inexistant dans l’organisation de la SAS. En dépit de
cette critique l’article L. 227-9 du Code de commerce donne un sens à l’application de
l’alinéa1 de l’article L. 225-129-6 aux SAS.

En dépit des imprécisions législatives en la matière provocatrice d’insécurité juridique, la

SAS qui procède à toute augmentation du capital en numéraire en omettant l’obligation
permanente s’expose au risque de la nullité de sa décision d’augmentation du capital
conformément à l’article L. 225-149-3 al. 2 du Code de commerce.

Cependant l’application de l’obligation périodique aux SAS, avant sa suppression par la loi de
simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés du 19 juillet 2019, fut
contestable770, en effet, l’article L. 227-, al. 3 du Code de commerce, n’exclut pas
l’application de l’article L. 225-129-6, al. 2, aux SAS. Quoique, la question subsiste dans le
fait que l’article L. 225-102 ne s’applique pas aux SAS, ce dernier porte sur le rapport qui
détermine la portion du capital détenue par les salariés d’une société et ses filiales.

La compagnie des CAC a exprimé, à cet égard, deux avis contradictoires : l’un est intervenu
pour l’application de l’article L. 225-129-6 aux SAS771, l’autre772 se contentait à retenir la
position exprimée dans la réponse ministérielle de 2004.

767
Rép. min. n° 58, JO Sénat 3 janvier 2008, p. 38.
768
Rép. min. n° 20179, JOAN 30 mars 2004, p. 2570.
769
Art. L. 227-1, al. 3, C. com.
770
J–P. DOM, Rev. notariat, 30 nov. 2003 - n° 22 - p. 1443.
771
Bull- CNCC, juin 2002, p.281.
772
Bull- CNCC, déc. 2004, p.714.

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c - Le type des augmentations du capital « déclenchantes » de l’obligation permanente
suscitent des interrogations

263. Les augmentations du capital en numéraire déclenchent en principe l’obligation

permanente sauf celles écartées par la loi.

Il convient de se pencher sur les augmentations du capital qui résulte d’émission de valeurs
mobilières 773 insusceptibles de déclencher l’obligation permanente. On peut penser aux
augmentations résultantes d’émission de BSPCE, d’options de souscription d’actions,
d’OBSA et d’ABSA ?

La doctrine774 estime que les OBSA et ABSA sont d contrairement aux options de
souscription d’actions qui ne sont pas des valeurs mobilières775 ainsi que les BSA776 qui sont
assimilés à des valeurs mobilières et ne le sont pas stricto sensu. Les BSPCE demeurent
soumis aux règles régissant les VMDAC777, or, ils s’agissent d’un droit strictement personnel,
la doctrine administrative778 considère qu’en raison de leur incessibilité ils ne sont pas des
valeurs mobilières. Il en résulte que lors d’une augmentation du capital résultante d’une
émission préalable de BSPCE, de SO ou d’AG, l’AGE est tenue de l’obligation permanente
de se prononcer sur une augmentation du capital réservée aux salariés.

Lors des augmentations du capital via la souscription des BCE, l’assemblée générale
extraordinaire est tenue de l’obligation permanente à se prononcer sur un projet de résolution
tendant à une augmentation du capital réservée aux salariés. En revanche, lors des
augmentations du capital en numéraire résultantes d’une émission de valeur mobilière
donnant accès au capital, l’AGE n’est pas tenue de cette obligation. Par déduction, les
augmentations du capital qui résultent de l’émission de VMDAC (OBSA et ABSA) sont plus
souples dans la mesure où elles permettent aux sociétés d’échapper à l’obligation permanente.
Une telle alternative laisse prévaloir cette forme d’accès au capital sur les mécanismes
d’actionnariat salarié.

264. La suppression de la sanction d’inexécution de l’obligation périodique (triennale) :

773
Art. L. 228-91 à L. 228-106, C. com.
774
J–P. DOM, Rev. notariat, 30 nov. 2003, n° 22 - p. 1443 ; voir aussi dans ce sens : Instruction fiscale BOI-
RSA-ES-20-40-20140812, 12 aout 2014, n° 270.
775
A. COURET, « les droits de porteurs de titres de capital différé », LPA. 04 mai 2001, n° 89, p. 13
776
L’ordonnance n° 2004-604, 24 juin 2004 : supprima les BSA en faveur du régime général des valeurs
mobilières donnant accès au capital.
777
Art. 163, bis G, CGI.
778
Instr. fisc., n° 270, 12 août 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812,

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Depuis 2004, la sanction de l’inexécution de l’obligation périodique consistait à une
injonction de faire (article L.225-149-3, al.1), or, en 2012779, elle est désormais anéantie par le
législateur. Aujourd’hui la loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des
sociétés a supprimé l’obligation périodique.

d - Les difficultés d’extension du bénéfice des augmentations du capital social aux

apporteurs en industrie :

265. Les difficultés d’extension des augmentations du capital social aux apporteurs en
industrie sont liées à la prohibition de l’apport en industrie dans les sociétés par actions à
l’exception de la SAS. Ce qui rend difficile, en l’état actuel du droit, d’espérer une extension
du champ d’application de ces augmentations du capital aux apporteurs en industrie. À cet
effet, nous allons limiter notre champ d’extension des augmentations du capital réservées aux
salariés à l’apporteur en industrie de la SAS.

L’intérêt de cet extension est ample puisque il permet à l’apporteur en industrie de la SAS de
bénéficier de l’actionnariat « travail » qui est plus extensive que l’« actionnariat salarié »,
nous allons désigner l’actionnariat par la prestation fournie par le travailleur et l’apporteur en
industrie et non pas par le statut ou le contrat qui gouverne la prestation travail, notamment le
contrat d’apport ou contrat de travail.

e - L’inefficience des augmentations du capital social réservées aux salariés dans

l’association des salariés au capital :

266. Les augmentations du capital social réservées aux salariés ont été pointées du doigt car
elles n’ont pas rempli leur rôle d’association des salariés au capital social.

En effet, certains associés y trouvaient un moyen d’annulation de certaines assemblées

générales sous prétexte ou au motif du non-délibération de la résolution d’augmentation du
capital social réservées aux salariés. De même, les associés, dans le cadre d’exercice de leur
droit de disposition et de jouissance sur leur actions, en l’occurrence, les actionnaires
disposent d’un droit préférentiel de souscription en vertu duquel lors d’une augmentation du
capital social les associés disposent du droit de souscrire à l’augmentation du capital
proportionnellement à leur quote-part au capital social. C’est-à-dire rien n’oblige l’assemblée
d’augmenter le capital social en faveur des salariés, il suffit que l’AGE se prononce sur la

779
L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.

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résolution d’augmentation du capital social réservée aux salariés et l’inscrire à l’ordre du jour
pour se conformer aux règles du droits des sociétés. En outre, face à certaines critiques
doctrinales le législateur a supprimé l’obligation triennale ou périodique.

En outre, il conviendrait d’étudier ou de rechercher le moyen de financement des

augmentations du capital social réservées aux apporteurs en industrie de la SAS. Le problème
du financement des augmentations du capital ne se poserait pas chez les salariés car le
législateur a prévu le financement de l’actionnariat salarié par le biais des PEE. On pourrait
alors songer à financer l’actionnariat de l’apporteur en industrie par sa quote-part dans les
bénéfices non distribués ou dans les plus-values d’industrie. Nous pourrions dans ce cas
injecter ces derniers au capital social et convertir l’apport en industrie de la sorte.

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Section 2 - La conversion de l’apport en industrie en intraprise

267. L’intraprise pourrait être un terrain propice à la conversion de l’apport en industrie en

capital social à condition qu’elle soit un préalable à la constitution d’une société ou s’intégrer
à la société employeur à travers la conversion des droits potentiels en droits sociaux.

Étymologiquement, l’intraprise est dérivé de l’anglais intrapreneur, lui-même, issu de la

formule Intra-Corporate entre preneurship, popularisé à la fin des années 1970 par un
entrepreneur américain Gifford Pinchot780.

L’intraprise est une pratique contractuelle, un outil de management de l’innovation. Il s’agit

d’un contrat entre la société et certains salariés afin de poursuivre un projet économique
autonome sous le contrôle et la collaboration de la société 781.

L’intraprise permet une liberté pour l’éclosion du projet mais avec un certain contrôle de la
société employeur.

Un auteur782 caractérisent l’intraprise par une façon de qualifier le service, le département ou

la branche d’activité de l’entreprise. D’autres783 voient en elle une forme d’externalisation des
activités de production ou de commercialisation.

L’intérêt économique de l’intraprise se révèle dans son intérêt gestionnaire. Il s’agit d’un outil
de management qui permet d’emboiter une entreprise dans une autre et de dépasser le schéma
organisationnel classique de l’entreprise fondé sur la stabilité, la prévision et le contrôle 784.

L’originalité de l’intraprise est qu’elle constitue une nouvelle forme de management qui
s’appuie sur une responsabilisation accrue des collaborateurs du projet.

L’intraprise ne peut être concevable qu’en présence d’une entreprise principale, généralement
une société.

La littérature juridique n’est pas abondante à propos de l’intraprise, mise à part certains
brillants travaux785 récents qui sont penchés sur l’étude de la qualification contractuelle ou

780
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
781
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
782
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
783
D. Danet, C. Champaux, « Groupe de sociétés, Unité économique et sociale, Entreprise commune, obligation
sociales, Groupes d’entreprises à but non lucratif, définition », RTD. com. 1993, p. 528.
784
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
785
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.

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institutionnelle de l’intraprise et son régime juridique ainsi que son éventuelle requalification
en société, l’ « intraprise société ».

La littérature des sciences de gestion s’est intéressée plus exhaustivement au sujet de

l’intraprise.

268. Notre objectif est celui d’ajouter aux questions juridiques de l’intraprise une autre
perspective qui est celle d’associer le travail au capital. Les règles régissant l’intraprise
devraient prendre en considération la possibilité de remplacement de l’intraprise par une
société pour permettre la conversion de l’apport en industrie en capital social.

Dans notre analyse, nous prônons l’idée selon laquelle l’intraprise va constituer un préalable à
la constitution d’une autre société. Après l’extinction de l’intraprise, nous pourrions
transformer les droits potentiels de ses membres en droits sociaux de la société employeur ou
bien de créer une nouvelle société et lui apporter des droits potentiels en tant qu’apport en
numéraire, et de cette façon on aurait converti l’apport en industrie en capital social de la
société nouvellement crée.

Un auteur a relevé l’inconvénient de la requalification de l’intraprise en société en

participation qui consiste à l’impossibilité de sa transformation sous forme d’une autre
société, du fait qu’elle est dépourvue de la personnalité morale.

De même l’hypothèse de requalification de l’intraprise en société en participation enclaverai

les associés dans une forme sociale qui n’est pas choisie au préalable par les associés.
Laissons alors aux membres de l’intraprise l’option de se projeter dans une société qui
correspond à leurs intentions et leurs exigences.

Au lieu de mener un combat judiciaire de la requalification de l’intraprise, il est plus simple

de garder l’autonomie de chacune des deux notions : intraprise et société.

Ce qui rend la conversion de l’apport en industrie incertaine au cours de la vie de l’intraprise,

c’est l’incertitude de la requalification de l’intraprise en société (il s’agit de tracer une
frontière entre le contrat de travail et le contrat de société) ainsi que le débat sur le caractère
institutionnel et contractuel de l’intraprise qui détermine son régime juridique.

La requalification de l’intraprise en société suscite des interrogations sur la notion d’apport,

sur la distinction entre les droits potentiels et les droits sociaux, ainsi que sur le lien de
subordination qui lie les salariés membres de l’intraprise à la société employeur.

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À propos de la notion d’apport en intraprise, il n’est pas juridiquement concevable à mon sens
car l’existence d’un apport exige l’existence d’une société. Certes, les adhérents de
l’intraprise, notamment la société employeur, apportent les moyens financiers qu’on peut
assimiler, sous réserve de considérations juridiques, à un apport en numéraire. Quant à les
salariés, ils apportent leur industrie et leur numéraire (apport négatif) sous forme de
renonciation à leur part de rémunération variable786.

Peut-on admettre seulement un apport négatif de la part des salariés qui se traduit par la
renonciation des salariés à leur part de rémunération variable.

On ne pourrait véritablement parler de la conversion de l’apport en industrie en capital social

qu’après la constitution d’une société.

269. L’intraprise se distingue de la société, car il n’existe pas de notion de capital social dans
une intraprise, il existe certes un capital destiné à financer le nouveau projet innovant de
l’intraprise, mais au sens juridique du terme il n’y a pas de capital social.

L’intraprise ne détient pas la personnalité morale donc elle ne peut détenir un capital social.
Néanmoins, on peut lui admettre la qualification de société en participation car la société en
participation n’est pas débitrice envers les associés d’un capital social.

Par ailleurs, le lien de subordination fait obstacle à l’attribution de la qualité d’associé aux
salariés membres de l’intraprise car la philosophie de l’intraprise est fondée sur la liberté des
membres et leur contrôle, ce qui est difficile à assimiler aux rapports entre associés. Comme
l’affirme un auteur 787 « le degré d’autonomie de l’intrapreneur, prive l’intrapreneur des
libertés économiques fondamentales qui président à la gestion de l’entreprise individuelle ».

De même, la prise de décision unilatérale via l’exercice de veto dans l’intraprise contredit les
impératifs du droit de société.

270. Les droits potentiels à l’instar des droits sociaux, octroient à leur titulaire des
prérogatives et, selon le cas un pouvoir de contrôle ou de décision 788. Les droits potentiels
octroient parfois à leur titulaire une prérogative unilatérale redoutable qu’est le droit de
véto789

786
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D.2021, p. 1197.
787
B. Allali, « intrepreunariat et organisation », cahier de la recherche, HEC Montréal, juillet 2003, n°10, p. 7.
788
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
789
M. Rakotov-ahiny, « le droit de veto dans les sociétés », Rev. soc. 2017, 277.

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Les droits potentiels se distinguent des droits sociaux pour d’innombrables raisons : les droits
sociaux sont la contrepartie d’un apport, donc on ne peut admettre une similitude entre les
deux notions, si on ne démontre pas l’existence d’une notion d’apport dans l’intraprise. La
détention des droits sociaux implique un pouvoir politique et une responsabilité des associés
aux pertes. Or, Les membres de l’intraprise ne sont pas responsables des dettes et des pertes
de l’intraprise à la différence des associés.

Cependant, lors de l’extinction de l’intraprise, le contrat d’intraprise peut prévoir une

transformation des « droits potentiels » de ses membres en droits sociaux de la société
employeur790.

C’est justement l’autonomie de la notion d’intraprenariat qui nous permettra, en dehors des
restrictions législatives du droit de société, de convertir l’apport en industrie en capital social,
en songeant à transformer les « droits potentiels » de l’intraprise en droits sociaux.

271. La qualification de l’intraprise :

Une partie de la littérature juridique a relevé la question de la qualification de l’intraprise en

fonction de deux visions l’une contractuelle et l’autre institutionnelle 791. Cette question, non
tranchée, de qualification de l’intraprise impacterait son éventuel régime juridique.

La vision contractuelle de l’intraprise :

La vision contractuelle de l’intraprise n’est pas contestable car l’intraprise est né d’un contrat
entre l’employeur (la société) et ses salariés. Mais il se trouve que cette qualification
contractuelle ne saurait garantir une protection juridique contre les abus de certains membres
de l’intraprise dans la prise de décision ou l’exclusion abusive d’un membre de l’intraprise.

Dans ce sens, L’article L. 442-1 du Code de commerce sur les clauses abusives ne pourrait
s’appliquer à l’intraprise car la jurisprudence792 est réticente à l’application de l’article L. 442-
1 du Code de commerce aux groupements.

Néanmoins, les articles 1170 et 1171 du Code civil, relatifs à l’équilibre contractuel,
s’applique à l’intraprise, le premier s’applique à tout contrat, le second s’applique aux contrats
d’adhésion793.

790
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197 : « les droits potentiels » auront
vocation selon le cas, à être convertis en véritables titres sociaux ou à être rachetés par l’employeur, dans
l’éventualité d’une intégration du projet d’intraprise à l’entreprise principale ».
791
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
792
Cass. com., 11 mai 2017, 14-29.717, D. 2017. 1044, obs. E. chevrier, 1583, note o. Deshayes et A. Tadvos,
2335, obs, E. Lamzerolles, 2444, obs. A. Riéra ; et 2018. 371, obs, M. Mekki ; AJ contrat 2017, 337, obs, F.

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En somme, l’intraprise pourrait constituer un terrain propice aux abus. Les décisions devraient
être prises collectivement malgré l’impossibilité d’invoquer l’abus dans l’exécution du contrat
d’intraprise794.

La vision institutionnelle de la qualification de l’intraprise :

Selon un auteur795, l’intraprise est un contrat mais celui-ci fait appel à des mécanismes qui ont
une logique institutionnelle. Il a considéré que si l’intraprise est une institution, elle n’est pas
sui generis, mais emprunte à la société en participation sa logique institutionnelle796. Les
contrats d’intraprise sont assimilés à celui des start-ups externes traditionnelles constituées
sous la forme d’une société797.

La logique institutionnelle se rencontre également à propos de la prise de décision, les contrat

d’intraprise stipulent des règles de délibération. L’intraprise attribue aux salariés membres des
« droits potentiels », ces droits potentiels sont, d’une part, le droit des salariés membres de
l’intraprise de voter certaines décisions. D’autre part, ils sont les droits pécuniaires qui sont
répartis entre les salariés et cela proportionnellement à la valeur d’investissement de chacun
dans l’entreprise798.

Face aux incertitudes de qualification de l’intraprise impliquant un régime juridique incertain

et une insécurité juridique, nous avons fait le choix de concevoir une conversion de l’apport
en industrie en capital social toute en préservant l’autonomie de l’intraprenariat. Pour ne pas
altérer les conceptions institutionnelle ou contractuelle de l’intraprise, ainsi pour ne pas
alimenter les incertitudes des solutions jurisprudentielles sur les frontières entre contrat de
travail et contrat de société.

En tout cas, nous neutraliserions tous les débats car en soi cela nous importe pas dans notre
analyse car dans notre hypothèse, la conversion de l’apport en industrie en capital social ne

793
P. Stoffet-Munk, « l’abus dans le contrat-essai d’une théorie », préf. R. Bout, LGDJ. 2000 ; notamment,
l’abus dans l’exercice d’une prérogative contractuelle : 8 janvier 2016, n° 14-29.770, RTD. civ. 2017. 133, obs.
H. Barbier ; 19 juin 2019, n° « 2017-29000 », D. 2020, 78, obs. N. Ferrier ; RTD. civ. 2019. 570, obs. H. Barbier,
Cass. civ., 1re, 6 Déc .1989, n° « 88-16.727 » ; Cass. 1re, civ., 7 février 2006, n° « 03-15.094 ».
794
P. Stoffet-Munk, « l’abus dans le contrat-essai d’une théorie », préf. R. Bout, LGDJ. 2000 ; notamment,
l’abus dans l’exercice d’une prérogative contractuelle : 8 janvier 2016, n° 14-29.770, RTD. civ. 2017. 133, obs.
H. Barbier ; 19 juin 2019, n° « 2017-29000 », D. 2020, 78, obs. N. Ferrier ; RTD. civ. 2019. 570, obs. H. Barbier,
Cass. civ., 1re, 6 Déc .1989, n° « 88-16.727 » ; Cass. 1re, civ., 7 février 2006, n° « 03-15.094 ».
795
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
796
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
797
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.
798
T. Girard-Gaymard, « L’intraprise : étude juridique », D. 2021, p. 1197.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 301

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serait théoriquement possible qu’à la phase de la transformation de l’intraprise en une
entreprise nouvellement constituée en transformant « les droits potentiels » des membres de
l’intraprise en droits sociaux de la société nouvellement créer ; ou bien les « droits
potentiels » des membres l’intraprise peuvent être convertis en droits sociaux de la société
employeur.

272. L’intraprise ne serait dans notre hypothèse qu’un procédé préalable de la conversion de
l’apport en industrie en capital social pendant lequel on attribue des « droits potentiels » aux
salariés membres qui seraient convertis à leur tour en droits sociaux de la société employeur
ou de la société nouvellement créée par les membres de l’intraprise.

La littérature juridique ne révèle pas assez de précisions concernant les règles régissant la
transformation des « droits potentiels » en droits sociaux.

Certains avancent que les « droits potentiels » pourraient être convertis en droit sociaux de la
société employeur. Donc, naturellement, on procéderait à une augmentation du capital social
en la finançant avec la valeur des droits potentiels.

Nous pourrions aussi supposer une conversion des « droits potentiels » en droits sociaux
d’une société nouvellement créée par les membres de l’intraprise lors de sa dissolution. Dans
ce cas on est en présence de la constitution d’un capital social et non pas d’une augmentation
du capital social.

En l’absence de dispositions légales régissant la transformation des « droits potentiels » en

droits sociaux, il convient de s’interroger sur le fonctionnement de cette conversion.

On distinguera la conversion des « droits potentiels » en droits sociaux de la société

employeur (§ 1), ainsi que la conversion des « droits potentiels » en droits sociaux d’une
société nouvellement créée (§ 2).

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 302

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§ 1 - La conversion des « droits potentiels » en droits sociaux de la société employeur :
augmentation du capital

273. La transformation des « droits potentiels » en droits sociaux de la société employeur peut
s’opérer par une augmentation du capital. Mais il est préférable que le législateur prévoie un
régime juridique exhaustif en la matière.

La question qui demeure posée est celle de savoir comment s’opère la conversion des droits
potentiels en droits sociaux de la société employeur ? Qu’elle est le type d’augmentation de
capital social la plus convenable à cette conversion ? Doit-on songer à une augmentation du
capital social par compensation avec des créances, étant donné que les droits potentiels ne
sont qu’une créance contractuelle ? Ou bien opter pour une augmentation du capital réservée
aux salariés, étant donné que les membres de l’intraprise sont principalement des salariés ?

Concernant l’augmentation du capital social par compensation des créances, elle nécessite
l’étude de la nature de l’apport en créance, s’agit –il d’un apport en nature ou d’un apport en
numéraire, car cela impacterait certaines règles juridiques applicables.

L’ancien article L. 225-125 [Link] disposait que dans le cadre d’une augmentation du capital
des sociétés anonymes, la libération des titres de capital pouvait se faire « soit en numéraire,
soit par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par
incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit par apport en nature, soit par
conversion d’obligations ». Cette disposition est applicable à la SA et à la SAS.

La jurisprudence799 ainsi que les réponses ministérielles 800 admettent l’augmentation du

capital social par compensation dans la Sarl.

Certains 801 considèrent que cette solution jurisprudentielle est d’une portée générale et elle
pourrait s’appliquer aux sociétés civiles ou aux sociétés en nom collectif.

La cour d’appel802, dans une affaire relative à une Sarl a qualifié l’augmentation du capital
social par incorporation de la créance de compte courant d’associé par une augmentation en
numéraire.
799
CA Rennes, 3ème ch. com., 23 mars 2021, n° 18/01960 : la cour d’appel considère que « En ce qui concerne
les sociétés à responsabilité limitée, la libération des titres nouvellement émis par compensation n’est pas prévue
par les dispositions du code de commerce. Il en résulte que cette possibilité n’est offerte que lorsqu’elle est
prévue par les statuts ou la délibération ayant décidé de l’autorisation de capital ».
800
Rép. min. n° 7675 : JO sénat Q 17 juillet 1969 ; Rép. min. JOAN Q 31 octobre 1969 ; Rép. min. n° 9365 :
JOAN Q 7 mai 1970.
801
R. Mortier, « les opérations sur le capital social. Aspects juridiques et fiscaux-toutes sociétés », RTD. Civ.,
2011.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 303

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Il a fallu attendre la réforme de l’ordonnance du 24 juin 2004, il est désormais prévu à
l’article L. 225-128, C. com que la libération des titres de capital peut se faire « soit par apport
en numéraire, y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles, soit par
apport en nature ».

L’ordonnance a mis fin au débat sur la qualification de la nature de l’apport de créances, la

créance est désormais considéré comme un apport en numéraire lorsqu’elle est liquide et
exigible.

La loi exige deux conditions pour que la créance soit admise en tant qu’apport en numéraire.
La créance doit être liquide et exigible. En l’absence des conditions on peut lui admettre la
qualification de l’apport en nature. Dans la cadre d’un plan de redressement ou de de
difficultés d’entreprises, l’apport en créances ne peut être qualifié que d’apport en nature 803.

Si l’apport en créance est en nature, il devrait remplir l’obligation de l’évaluation par un

commissaire aux comptes, et celle de la libération est immédiate. La libération de l’apport en
numéraire est en fonction de la forme sociale.

Selon qu’on est en présence d’une SA ou d’une SARL, certaines règles divergent. Dans la SA
et la SAS, les actions contient un droit préférentiel de souscription ce qui n’est pas le cas dans
la Sarl. Cette dernière quant à elle, étant marquée par un intuitus-personae, elle est régie en
vertu de la consécration du droit d’agrément.

Nous voyons que rien n’empêcherait les actionnaires de renoncer au droit préférentiel de
souscription, il faudrait dans ce cas que la renonciation au DPS soit mentionnée dans l’ordre
du jour de l’assemblée générale extraordinaire décidant de l’augmentation du capital social et
faire, éventuellement, l’objet d’un vote.

Par ailleurs, concernant l’augmentation du capital social réservée aux salariés, elle a un champ
d’application restreint aux sociétés anonymes. Donc on ne pourrait procéder à une conversion
de « droits potentiels » en droits sociaux grâce à l’actionnariat salarié qui est prohibée dans
la SARL.

En outre, il convient de constater que le régime juridique d’augmentation du capital dans le

cadre de l’actionnariat salarié est particulièrement contraignant aux nouveaux souscripteurs au
capital. Le législateur a imposé des plafonds à la part du capital détenue par les salariés dans

802
CA Versailles, 13°ch, 25 oct. 1990.
803
S. Sylvestre-Touvin, Thèse, « le coup d’accordéon ou les vicissitudes du capital », 2003.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 304

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le cadre de l’actionnariat salarié. Le législateur a en outre prévu une période d’acquisition et
une période de conservation pendant laquelle les titres souscrits ne sont pas cessibles sous
peine de perdre les avantages fiscaux.

Étant donné que les « droits potentiels » sont des créances contractuelles, il est évident qu’en
vertu de leur nature nous prônons une augmentation du capital social par compensation avec
des créances.

Si on optait pour une augmentation du capital social en vertu de la qualité de salarié que
détient la majorité des membres de l’intraprise, le vide dominera sur la solution des membres
non-salariés de l’intraprise.

Il est largement préférable d’opter pour une augmentation du capital par compensation avec
des créances vu son champ d’application étendu aux SA, SAS, SARL, SC, SNC.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 305

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§ 2 - La conversion des « droits potentiels » en droits sociaux d’une société
nouvellement créée :

274. Nous suggérons l’hypothèse de la conversion des « droits potentiels » en droits sociaux
d’une société nouvellement créée par les membres de l’intraprise.

Dans cette hypothèse, différente de l’augmentation du capital social, car il s’agit d’une
constitution d’un capital social à la création.

L’apport d’un associé est valable, à quelque titre qu’il en soit propriétaire, qu’il provienne
d’un achat, d’un prêt, d’une créance ou d’une libéralité804.

Nous allons écarter de notre analyse la souscription d’obligations car la société nouvellement
créée n’est pas autorisée, en vertu de l‘article L. 228-39 du Code de commerce, à souscrire
des obligations. Car cet article pose deux conditions cumulatives afin que les sociétés par
actions puissent émettre des obligations, l’une d’elle consiste à ce que le capital social soit
intégralement libéré au moment de l’émission d’obligations, sauf si les actions non libérées
ont été réservées aux salariés en application des articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code du
travail.

Nous allons nous contenter à aborder, dans ce paragraphe, l’analyse de la souscription

d’actions ou de parts sociales de la société nouvellement créée par les membres de
l’intraprise.

Nous avons déjà examiné précédemment l’augmentation du capital social par compensation
avec des créances liquides et exigibles régie par l’article L. 225-118 du Code de commerce.
Mais lorsque on est en présence d’une société nouvellement créée, la compensation par des
créances ne serait pas possible, car cette société n’est pas débitrice de la créance « droits
potentiels » vis-à-vis des membres de l’intraprise ; c’est la société employeur qui est débitrice
de la créance des « droits potentiels » puisque La société nouvellement créée se trouve tiers au
contrat d’intraprise conclu entre les membres de l’intraprise et la société employeur.

Donc, on ne peut admettre à la créance d’être apportée en numéraire à la société nouvellement

créée, puisqu’elle n’est pas débitrice d’une créance. Toutefois, on peut libérer la créance en
tant qu’apport en nature.

804
Cass. civ. Janv. 1886 : DP 1886.1.122.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 306

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Un auteur limite la conversion de la créance en capital à la conversion de créances dont la
société est débitrice. Implicitement il exclut le cas des créances dont la société n’est pas
débitrice.

275. Toutefois, si l’article L225-128 du Code de commerce ne permet pas au créateur de la

nouvelle société de libérer la créance en numéraire, il serait possible d’apporter la créance en
nature.

Par ailleurs, si on admettait que l’article L225-128 du Code de commerce s’appliquait à la

souscription d’un capital initial d’une société nouvellement créée par compensation avec une
créance sur la société, on pourrait supposer au contraire que l’article L225-128 figure dans la
section 4 du chapitre 4 du titre 2 livrets 2 de la 1ère partie 1 du Code de commerce intitulée de
la modification du capital social et de l’actionnariat salarié, ce qui laisserai penser qu’il ne
serait pas applicable à la souscription du capital initial.

Puisque la nouvelle société n’est pas débitrice de la créance des « droits potentiels », reste
alors à examiner l’application du régime de la cession de la créance prévu par le Code civil à
l’apport de créance des « droits potentiels » des membres de l’intraprise à la société
nouvellement créée par eux même.

La créance serait transportée par les membres de l’intraprise (le créancier cédant), au
créancier cessionnaire (la société nouvellement créée) à l’encontre du débiteur cédé (la société
employeur).

La cession de la créance civile est désormais régie par les nouveaux articles 1321-1322-1323-
1324-1325-1326 du Code civil modifiés par l’ordonnance du février 2016 abrogeant les
anciens articles 1689 et suivants du Code civil.

En outre, le régime de la cession des créances est mis en place par la loi du 2 janvier 1982,
codifiée dans le Code monétaire et financier. Cependant dans cette cession le cessionnaire
doit être un établissement de crédit ou une société de financement, donc nous pourrions
prétendre d’appliquer ce régime à l’apport de créance.

Donc, nous allons nous contenter à analyser le régime de la cession de créances civiles qui
devrait s’appliquer à l’apport en créance pour une libération de capital initial.

À Rome, la créance fut considérée comme une obligation personnelle, donc sa cession fut
impossible. Les Romains faisaient recours à la délégation de débiteur ou à un mandat
particulier dénommé « procuratio in rem suam ». Cependant ces procédés éprouvaient des

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 307

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difficultés. L’absence de procédé permettant une mobilisation efficace des créances impactait
défavorablement le monde des affaires 805.

L’Empereur Gordien III, lors de la période d’anarchie militaire et certainement afin d’éviter
toute anarchie des affaires, il supprima par deux constitutions les inconvénients de la
« procuratio in rem suam » et dota le mandataire dès la conclusion de l’acte, d’un droit
indépendant et exclusif sur la créance 806.

Le droit Français consacre un procédé similaire dénommé « transport des créances », le Code
civil de 1804 a abandonné l’idée de procuration pour lui substituer celle de la cession.

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du Code civil a apporté des modifications
majeures au régime de cession de créances civiles qui fut régi par les articles 1689 et suivants
du Code civil.

La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou
gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire 807.

L’apport de créances est soumis au régime juridique régissant la cession de créances civiles
(articles 1321 à 1326 du Code civil). L’apport en créance est considéré comme un apport en
nature.

Il faut distinguer la cession de créance civile prévue par les articles 1321 à 1326 du Code civil
et le nantissement de créance808.

Dans notre hypothèse c'est-à-dire dans le cas de l’apport de créance à une société, on est
plutôt en présence d’une cession de créance en paiement et non pas en garantie.

Il faut également distinguer la cession de créance civile et la cession de créance

professionnelle mis en place par la loi Dailly, il s’agit d’une cession de créance à bordereau
régie par le Code monétaire et financier. Dans le cas de la cession de créance professionnelle,
le cessionnaire devrait obligatoirement être un établissement de crédit ou un organisme
financier.

Ce dernier régime de cession de créance est inapplicable à l’apport de créance à une société,
car cette société n’est pas forcément un organisme financier ou un établissement de crédit.
805
H. Nadjar, « la généralisation de la cession de titre de créance à titre de garantie », mémoire de recherche sous
la direction du Professeur Philipe Théry ; Levy. J.-Ph et CASTALDO H : Histoire de droit civil.
806
H. Nadjar, « la généralisation de la cession de titre de créance à titre de garantie », mémoire de recherche sous
la direction du Professeur Philipe Théry ; Levy. J.-Ph et CASTALDO H : Histoire de droit civil.
807
Art. 1321, C. civ. ; Fiches d’orientation, cession de créance, janvier 2022, éd. Dalloz.
808
Cass. com. 19 déc., 2006, 05-16-395, publié au bulletin.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 308

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In fine, la cession de créance civile est le régime le mieux adapté théoriquement à l’apport en
créance.

Avant la réforme de l’ordonnance du 10 février 2016, l’ancien article 1690 du Code civil
disposait que « Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du
transport faite au débiteur ».

Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le
débiteur dans un acte authentique »

La jurisprudence 809 avait jugé que « si la signification de la cession d’un droit personnel au
débiteur cédé ou l’acceptation authentique de la cession par le débiteur cédé est nécessaire en
général pour que le cessionnaire puisse opposer aux tiers le droit acquis, par lui, le défaut
d’accomplissement de ces formalités ne rend pas le cessionnaire irrecevable à réclamer du
débiteur cédé l’exécution de son obligation… ».

L’article 1321 du Code civil modifié par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 art.3,
dispose que le consentement du débiteur n’est pas requis à moins que la créance a été stipulée
incessible. L’article 1324 du Code civil prévoit que la cession n’est opposable au débiteur, s’il
n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.

Un autre élément viendrait s’interposer à notre analyse dans le rapport entre le

cessionnaire « la société nouvellement créée » et le débiteur cédé la « société employeur » et
qui a un impact sur l’opposabilité de la créance au débiteur, il s’agit des exceptions inhérentes
à la dette (la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes
connexes) et les exceptions nées du rapport du débiteur avec le cédant (remise de dette, la
compensation de dettes non connexes, l’octroi d’un terme) 810.

La société se trouverait confrontée à une situation d’accroissement du risque de l’insolvabilité

de la créance.

Par exemple, le débiteur cédé pourrait soulever l’exception de compensation sur le fondement
de l’article 1347 du Code civil en vertu duquel « l’extinction simultanée d’obligations
réciproques entre deux personnes ». Cette modalité d’extinction suppose l’existence de deux
créances réciproques.

809
Cass. civ., 4 mars 1931.
810
Art. 1324, al. 2, C. civ.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 309

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Conclusion du 2ème chapitre

276. Nous avons exposé dans ce chapitre les moyens de conversion de l’apport en industrie en
capital social De lege ferenda.

À cet effet, nous avons examiné l’extension de l’augmentation obligatoire du capital lorsque
les réserves ou les plus-values d’industrie le permettent, prévue dans les SCP, aux autres
formes sociales pour permettre la conversion de l’apport en industrie en capital social.

Puis, nous avons proposé la conversion de l’apport en industrie en intraprise, en envisageant

de convertir les droits potentiels des membres de l’intraprise en parts sociales ou en actions.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 310

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Conclusion du titre 2

277. Au-delà du perfectionnement de la conversion du travail salarié en capital social, nous

sommes penchés sur l’étude du perfectionnement de la conversion du travail fourni dans le
cadre d’un apport en industrie.

Nous avons évoqué d’une part, les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie
en capital social « De lege lata ». D’autres part, Ces moyens juridiques seraient susceptibles,
De lege ferenda, d’être étendus aux sociétés commerciales (la SNC, la société en
commandité, la SARL et la SAS) pour permettre de convertir la part de l’apporteur en
industrie dans les réserves et les bénéfices non distribués en capital social.

Nous assistons notamment, dans les sociétés civiles professionnelles, aux augmentations
obligatoires du capital social lorsque les bénéfices non distribués ou les plus-values d’actif le
permettent au bénéfice de tous les associés, y compris l’apporteur en industrie. Nous avons
proposé, à cet effet, l’extension des augmentations obligatoires du capital pratiquées dans la
SCP aux autres formes sociales, notamment celle admettant un apport en industrie.

Dans la SA et la SAS, la loi a prévu les augmentations du capital social réservées aux salariés
et le paiement des dividendes en actions. Les premières, bénéficie aux salariés et aux
dirigeants sociaux. Le second n’est autorisé qu’aux actionnaires. En somme, aucun des deux
mécanismes ne bénéficie aux apporteurs en industrie. Nous avons également proposé, dans
une logique de conversion du travail en capital, l’extension du bénéfice des deux dispositifs
précités à l’apporteur en industrie.

Par ailleurs, nous avons étudier l’intraprise en tant que moyen juridique susceptible de nous
permettre de convertir la rémunération de l’apporteur en industrie en capital social. Nous
avons proposé, à cet fin, un dispositif permettant la conversion des droits potentiels des
membres de l’intraprise en droits sociaux de la société employeur ou d’une société
nouvellement créée.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 311

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Conclusion de la thèse

278. L’association du travail au capital est un sujet complexe du fait de l’existence des
conflits d’intérêt entre les capitalistes et les salariés et parfois entre les différentes catégories
des salariés 811. Ces conflits d’intérêt portent principalement sur la répartition des richesses de
production et des pouvoirs politiques dans l’entreprise.

L’économie classique prône le capital au travail en vertu de la théorie du risque. Le capitaliste

est mieux rémunéré que le salarié car il risque sa mise sociale en vue de réaliser un bénéfice.
Notre droit positif s’inspirant de l’économie classique octroie une place primordiale au capital
et dans le même temps garantit une protection aux salariés et les dispense de toute prise de
risque de perte financière. Nous avons alors essayé à travers notre thèse de concilier les
intérêts en présence.

Les crises sociales, ainsi que l’apparition d’un capitalisme cognitif (de connaissances) exigent
de dépasser l’opposition du travail au capital et tendre vers une association du travail au
capital.

Notre étude permet d’associer le travail au capital sans pour autant porter atteintes aux
principes généraux de notre droit positif, tels que le principe de patrimonialité, et aux droits et
libertés fondamentaux, notamment le droit de propriété, la liberté d’entreprendre ainsi que la
liberté individuelle de l’apporteur en industrie.

Dans le but de réaliser une association du travail au capital, nous avons songé à convertir le
travail en capital à travers de nombreux moyens juridiques déjà existants dans notre droit
positif mais non déployés dans des fins d’association du travail au capital.

811
Dans les SCOP, nous assistons à un conflit d’intérêt entre les salariés associés et les salariés non associés, il
pourrait y avoir, dans certains cas, une détention d’une partie importante du capital par une certaine catégorie de
salariés oligarchiques comme nous l’avons souligné plus haut. Dans les sociétés anonymes, l’actionnariat salarié
devient un instrument de rémunération des grands cadres d’entreprise mais bénéficie dans une moindre mesure à
certaines catégories socio-professionnelles.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 312

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Références bibliographiques

Dictionnaires :

• Dictionnaire latin disponible sur l’adresse électronique : [Link]

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• Le Petit Larousse, Grand Format, 1995, p. 547.

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• C. Deleplace, C. Lavialle

« David Ricardo et les principes de l’économie politique et de l’impôt », histoire de la

pensée économique, 2017, pp. 55-58.

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• D. Ricardo

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• R.B. Goudet

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• « Théorie des apports. -Apport en industrie », Fasc.10-20, JCS Traité, éd. LexisNexis, p.
6.
• Riper et Robolot

Traité élémentaire de droit commercial, LGDJ, t. 1, par M. Germain, 15 e éd., n°733, p.

600.

• Troplong

« Du contrat de société », t. I, n° 114 à 116.

• Y. Guyon

« Droit des affaires », t. 1, 9° éd., n° 107, p. 103.

« Droit des affaires », t. 1, 7° éd., p. 103.

« Droit des affaires », tome 1, 11° éd., Economica, 2001, n° 108, p. 106.

« Droit des affaires », T. 1, Economica, 12ème éd. 2003.

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Ouvrages spéciaux :

• Charles Fourier
« Théorie des quatre mouvements et des destinées générales », 3ème éd., 1846, (1ère éd.,
1808), pp. 15-16, Discours préliminaire, IV.

• E. Zola

« Le travail », 1979, 2d. Lagrasse /Verdier, p. 127.

• J. Azéma, J. –C. Galloux

Doit de la propriété industrielle, 7° édition, Dalloz, 2012.

• Jean Baptiste André Godin

« Solution sociales », éd. 1871.

• L. blanc
« L’organisation du travail en 1840 », Paris, Cauville et frères, 4° éd., 1845, p. 125.

• P. J. Proudhon

« Œuvres complètes 2. Idée générale de la révolution au 19° siècle, (polémique contre

Louis Blanc et Pierre Leroux) », éd. Société des amis de Proudhon, 1982, p. 223., cité par
R. Mabileau, thèse précéd.

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Thèses et mémoires :

• A. Comaty

« Du mode d’exécution forcée des obligations et des obligations de donner et de faire », thèse,
Toulouse 1975, p. 135.

• C. karam

« L’apport du savoir-faire en société », thèse droit privé, Université Paris 2 en cotutelle

avec l’Université Libanaise en droit, 2009.

• D. Volosevici
« Analyse multi-facettes de l'intégration des salariés dans les sociétés commerciales, en
France et en Roumanie », thèse droit, Lorient, 2012.

• H. Blaise

« L’apport en société », Thèse, Rennes 1953.

• H. Nadjar

« La généralisation de la cession de titre de créance à titre de garantie », mémoire de

recherche sous la direction du Professeur Philipe Théry.

• J. Bozec

« Le groupement d’exploitation agricole en commun », thèse, Rennes 1966, n° 83

• N. E. M Itsiembou
« L’utilité du capital social (étude de droit français) », thèse, université Clermont I,
décembre 2010, p. 17.

• R. Baillod

« L’apport en industrie : déclin ou renouveau », thèse, université de Toulouse 1 capitole,

1980.

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• R. Mabileau

« L’évolution des modes de rémunération dans l’entreprise », Thèse, université de Nantes,

25 juin 2004, p. 263.

• Th. Leobon
« L’exercice en commun d’une profession entre époux », thèse, université Toulouse 1
capitole, sous la direction de François Barbiéri.
• Th. Rivet
« La force du travail : étude juridique », thèse en droit privé, Montpellier 1, 1991, sou-dir.
Bernard Teyssié.

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Articles de doctrine :

• A. COURET

« Les droits de porteurs de titres de capital différé », LPA. 04 mai 2001, n° 89, p. 13.

• A. Lecourt

« Capital social », RDS, éd. Dalloz mars 2015.

« Capital social », Rép. soc. Dalloz, juin 2020 (actualisation 2021).
« Sociétés par action », Rép. soc., éd. Dalloz, mars 2015, p. 94.
« Cession de droits sociaux », Rép. soc., avr. 2017.
« Une augmentation du capital social assouplie », Ré[Link]. Dalloz, mars 2015, p. 222
« Un régime juridique de l’augmentation du capital par incorporation de réserves
assoupli », Rép. soc., éd. Dalloz, 205.
« Les effets orthodoxes de la location de parts sociales ou d’actions », Rép. soc. déc. 2017,
p. 52.

• [Link]

« Les apports en industrie dans une SAS », Dr. Soc. nov. 2009, n° 11, étude 14.

• Allali

« Intrepreunariat et organisation », cahier de la recherche, HEC Montréal, juillet 2003,

n°10, p. 7.

• Amiaud

« Traité théorique et pratique des comptes de réserves dans les sociétés par action » :
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• Arcq, A. V. Melkebecke

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 « Participation financière des travailleurs et concertation sociale », courrier hebdomadaire
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• Baranger

« Augmentations de capital : attention danger » BJC, éd. Lextenso, 1 avril 2001, n° 4, p.

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• Broda

« Un siècle de kibboutz : un regard institutionnaliste sur une institution atypique »

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« Société entre époux », RDS, éd. Dalloz avril 2005.

• C-Trapiers

« Usufruit », Rep. soc. Sep. 2012, n° 334.

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• Champaud, D. Danet

« Option de souscription de droit sociaux. Stock-options, nature et portée des techniques

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« Groupe de sociétés, Unité économique et sociale, Entreprise commune, obligation
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• D. Velardocchio

« Dividendes », Rép. soc. août 1996, n° 161.

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• Dondero

« Participation ouvrière », Rép. soc. août 1977 (actualisation déc. 2010).

• E. du Pontavice

« Le droit de présentation de la clientèle ne peut faire l’objet d’un apport dans le capital
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• F. Goré

« La notion du capital social, mélanges rodière », D. 1981, p. 85.

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• F. Zenati
« Usufruit de droits sociaux-exercice de l’usufruit de droit sociaux », Rép. soc. janvier
2003, 299-300.
« L’usufruit des droits sociaux », Rép. soc., janvier 2013, n° 413.

• G. Auzero

« Cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social », Rép. soc. Dalloz, janvier
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« Épargne salariale et assurance garantie des salaires : des rapports délicats », Lexbase 7
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• G. G. Callebaut

« Apport en industrie », Rép. soc. Dalloz, n° 592.

« Apport », Rép. soc., éd. Dalloz., juin 2011, 547.

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• G. Sousi

« Apport en usufruit », Lamy associations, éd. Lamyline, sep. 2014, 117.

• Gentilhomme
« Apport de titres et démembrement de propriété », JCP E 1994, I, n° 311.

• Hannoun

« Liquidation et partage », Rép. soc. Dalloz, avril 2007, n° 515.

• H. Barbier

« Clientèle », Rép. dr. civ. Dalloz. janv. 2016, p. 12.

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• H. Blaise

« Apport », Rép. soc. Dalloz, n° 532.

• H. hirte, A. Scall

« La société d’entrepreneur en droit allemand », Rev. soc. Dalloz, 2013. 198.

• H. Le NABASQUE

« La fin de la connexion apport/capital ? » in l’avenir du capital social, éd. Dalloz 2004,

pp. 103 et s.
« Quel avenir pour le capital social » éd. Dalloz, 2004.
« Réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions : les
augmentations du capital réalisées avec maintien du droit préférentiel de souscription des
actionnaires », Rev. soc. 2004, p. 491.

• H. Zapf

« Régime fiscal des apports en industrie », RFP n°3, mars 2013.

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• Houpin

« De la constatation des plus-values d’actifs dans les bilans des sociétés par actions et de
leur incorporation au capital », journ. soc. 1923, p. 48.
« Du caractère et de l’affectation de la prime d’émission d’actions », jour. Soc. 1920, p.
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« Une simple influence, peut-elle constituer un apport en industrie », Rec. Dalloz 1998, p.
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• J-P. Bouchez

« Autour de « l’économie du savoir » : ses composantes, ses dynamiques et ses enjeux »,

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• J. Bozec

« Les groupements d’exploitation agricole en commun », thèse, Rennes, 1966, n° 83.

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« Le Familstère de Guise : habitation collective et autonomie ouvrière », Rev. du Nord

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« Titres et marchés ingénierie financière paiement crédit garanties du crédit », Le Lamy

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• J. Hamel

« La réévaluation des bilans : journ. soc. 1929, pp. 123 et s.

• J. Hardoin

« Les apports aux associations de la loi de juillet 1901 », Thèse, Rennes, 1933, cité par H.
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« Incompatibilité entre la qualité d’associé d’une société en nom et la qualité de salarié »,

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« Capitalisme cognitif et fin de l’économie politique sur le livre édité par Carlos
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« Actionnariat salarié un délicat mélange du genre », Gaz. Pal., 27 mai 2004, n° 148, p. 24.
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« Les utopies sionistes, des idéaux piégés par une histoire tourmentée : kiboutz et villes de
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Textes législatifs et réglementaires :

A- Lois :

• L. 26 avril 1917, sur les sociétés à participation ouvrière, JORF n°0115 du 28 avril 1917.
• L. n° 67-868, 2 oct. 1967, pris pour l'application à la profession de notaire de la loi n° 66-
879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles.
• L. n° 69-763, 24 juil. 1969, pris pour l'application à la profession de commissaire-priseur
judiciaire de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles
professionnelles.
• L. n° 69-810, 12 août 1969, relatif à l'organisation de la profession et au statut
professionnel des commissaires aux comptes.
• L. n° 77-636, 14 juin 1977, pris pour l'application aux médecins de la loi n° 66-879 du 29
novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles.
• L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut des sociétés coopératives de production.
• L. n° 78-763, 19 juillet 1978, portant statut de SCOP.
• L. n° 82-596, 10 juil.1982, relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant
dans l'entreprise familiale.
• L. n° 85-697, 11 juillet 1985, relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée.
• L. n° 86-1176, 5 nov. 1986, portant application aux professions d'administrateur judiciaire
et de mandataire liquidateur de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés
civiles professionnelles.
• L. n° 90-1002, 7 nov. 1990, modifiant l’ordon. n° 86-1134, 21 oct. 1986, relative à
l’intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et à
l’actionnariat salarié, J.O 11 nov. 1992.
• L. n° 92-680, 20 juil. 1992, pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 66-
879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles.
• L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques.
• L. n° 2001-420, 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques.
• L. n° 2007-484, 30 mars 2007, portant incorporation au CGI de divers textes modifiant et
complétant certaines dispositions de ce Code, art 1, JORF 31 mars 2007.

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• L. n° 2007-484, 30 mars 2007, portant incorporation au code général des impôts de divers
textes modifiant et complétant certaines dispositions de ce code, art.1, JORF 31 mars
2007.
• L. n° 2008-676, 4 août 2008, relative à la modernisation de l’économie, JORF 5 août
2008.
• L. n° 2008-776, 4 août 2008, de modernisation de l'économie (LME), JORF n°0181 du 5
août 2008.
• L. n° 2011-525, 17 mai 2011, relative à la simplification et d’amélioration de la qualité du
droit.
• L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, art.
20. JORF n°0115 du 18 mai 2011.
• L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, art.
20, JORF n° 0115, 18 mai 2011.
• L. n° 2012/387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l’allégement des
démarches administratives.
• L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des
démarches administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
• L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des
démarches administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
• L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des
démarches administratives, art. 20. JORF n°0071 du 23 mars 2012.
• L. n° 2014-856, 31 juil. 2014, relative à l’économie sociale et solidaire.
• L. n° 2018-821, 27 septembre 2018, portant mise en conformité des textes réglementaires
avec l’ordonnance n° 2018-474 du 12 juin 2018 relative à la simplification et à
l’harmonisation des définitions des assiettes des cotisations et contributions de sécurité
sociale.
• L. 7 mars 1925, relative à l’institution des SARL, JORF 8 mars 1925.
• L. n° 2019-744, 19 juil. 2019, de simplification, de clarification et d'actualisation du droit
des sociétés, art.20, JORF n° 0167, 20 juillet 2019.

B- Décrets :

• D. n° 69-1274, 31 déc. 1969, pris pour l'application à la profession d'huissier de justice de

la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles.

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• D. d’application n° 2005-112, 10 février 2005.

C- Ordonnances :

• Ordon. n° 2004-604, 24 juin 2004 : supprima les BSA en faveur du régime général des
valeurs mobilières donnant accès au capital.

• Ordon. n° 2004-604 du 24 juin 2004, JO 26 2004.

• Ordon. n° 2007-329, 12 mars 2007, JORF 13 mars 2007.

D- Projets et propositions de lois

• PPL n° 5182, relative au dividende salarié, enregistré par la Présidente de l’Assemblée

nationale le 22 MARS 2023.

E- Règlements européens :

• Règl. (UE) n° 316/2014, 21 mars 2014, relatif à l’application de l’art. 101, paragraphe 3,
du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à es catégories d’accords de
transfert de technologie.

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Notes de jurisprudence :

• Cass. Req., 15 déc. 1920, S. 1922. I. 17, note Bourcart

• Rabat 15 mars 1949, JCP. 1949. II. 5223, note Bastien
• D.P. 1907. II. 25, note. Ed. Thaller.
• Cass. 3ème, civ., 7 mars 2007, n° « 06-12.568 », Bull. civ. III, n° 36, JCP G 2007, I, 197,
Note H. Périnet-Marquet
• [Link] patr. 2008, n° 167, p. 96, note J. –B. Seuve et Th. Revet, JCP N 2007, II, 1219, note
H. Hovasse
• Paris, 6 juillet 2001, Rec. Dalloz 2001. p. 2975, obs. Lienhard.
• Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, n° « 01-15.575 », D. 2004. 1088
• Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC. éd. Lextenso, 1mai
2009, n° 5, p. 452,
• Besançon, 27 mars 1903, D. 1904. 2. 241, note Percero.
• Cass soc., 18 Avr. 2008, n° « 07/40.842 », Bull. Joly 2008, 873, obs. G. Auzero,
• Cass. soc., 7 fév. 1979, Bull. civ. V, n° 122, D. 1979. IR 367, obs. F. Derrida
• Rev. soc. 1980.473, note. J. Hémard; 8 oct. 1980, D. 1981. 257, note. Y. Reinhard
• Cass. 1re, civ., 16-07-1997, n° « 95-11.837 », Rec. Dalloz, 1998, p. 391, note. J-C.
Hallouin
• Rev. soc. 1998, p. 391, note. R. Baillod
• Bull. Joly, 992, note Daigre ; Dr. soc. 1997, n° 170, obs. Bonneau
• Cass. ch. Req., 15 Fév. 1937, DP, 1938. 13, note. Cordonnier
• Rev. soc. 2004. 855, note Poracchia
• RTD com. 2004. 550, note Monsèrié-Bon.
• Rec. Dalloz, 1998, p. 391, note. J-C. Hallouin
• Rev. soc. 1998, p. 391, note. R. Baillod

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• Bull. Joly, 992, note Daigre
• Dr. soc. 1997, n° 170, obs. Bonneau.
• Cass. 1re, civ., 7 juillet 1997, n° « 95-11.837 », Rec. Dalloz1998, p. 391, note J. Claude
Hallouin
• Rev. soc. 1998, p.71, note R. Baillod.
• T. civ. Besançon, 10 juillet 1902 ; Besançon, 27 mars 1903 ; D. 1904. 2.241, note
Percerou
• Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, Lextenso, 1 mai
2009, n° 5, p. 452.
• Cass. 1re, civ., 17 déc. 2002, n° « 99-220.762 », Bull. civ I, n° 306 ; RTD civ. 2003, 291,
obs. Mestre et fages.
• Cass. ch. Req., 15 fév. 1937, DP, 1938.13, note. Cordonnier
• Amiens, 25 mars 1954, JCP 1954. II. 8372, note D.B
• Cass. 1re, civ., 7 mars 1956, D. 1956, p. 523, note Percerou
• Cass. 1ère, civ., 7 juin 1995 : D. 1995, p. 560, note Beignier
• Cass. 1re, civ., 29 avr. 1954 : JCP, 1954, éd. G, II, 8249, note Bellet
• Paris, 2 déc. 1897, DP 1898, 2, p. 465, note. Planiol
• Paris, 2 déc. 1897, DP 1898, 2, p. 465, note. Planiol
• Cass. civ., 2 mars 1931, S. 1932.1.281, note. F. Gény
• Cass. 1re civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 », Rev. soc. 2006, p. 111, note D. Poracchia
• D. 2005.1230, obs. A. Lienhard
• RTD com. 2005.785, obs. L Grosclaude, et 527, obs, C. Champaud et D. Danet.
• Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 », RTD civ. 2006 p. 589, obs. T. Revet
• Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, éd. Lextenso, 1 mai
2009, n° 5, p. 452
• Cass. 1ère, civ., 24 oct. 1973, D. 1975. 724, note Bénabent
• Paris, 19 mars 1947, DH 1949. 20, note Desbois
• Cass. civ. 14 mars 1900, DP 1900. 1. 497, rapp. C. Rau, concl. Desjardins
• S. 1900. 1. 489 ; Paris, 2 déc. 1897, DP 1898. 2. 465, note Planiol.
• Req. 3 janv. 1917 (motifs), Journ. soc. 1918, 185, note H. Blaise.
• Paris, 8 nov. 1998, Bull. Joly, 1999, p. 359, note. A. Couret.
• Cass. com., 6 mai 1991, n° 89-13.780, Bull. civ. IV, Rev. soc. 1991, n° 151, p. 760, note
Y. Guyon.

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• Cass. com., 15 nov. 2011, n° « 10-15.049 », Bull. civ. IV, n° 188; RLDA 2012/67, n°
3810.
• Cass. 1re, civ., 30 mars 2004: Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia
• RTD com. 2004, p. 550, obs. M.-H. Monsériébon
• RTD com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet
• Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia
• RTD com. 2004, p. 550, obs. M.-H. Monsériébon
• RTD com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet
• Cass. 1re, civ., 30 mars 2004, Rev. soc. 2004, p. 855, note D. Poracchia
• RTD. com. 2004, p. 550, obs. M.-H. Monsériébon
• RTD. com. 2004, p. 512, obs. C. Champaud et D. Danet
• Cass. com., 10 Févr. 2009, n° « 07-21.806 », note. Cadiou
• Cass. com., 27 juil. 2015, n° 14-16. 246, AJ famille, note. C. Vernierères
• Lyon 16 octobre 2017, JCP E 2008, 1647, note R. Mortier.
• Cass. com., 13 janv. 2009, n° « 07-21704 », note V. Allegeart, BJC, Lextenso, 1 mai
2009, n° 5, p. 452
• T. civ. Besançon, 10 juillet 1902 ; Besançon, 27 mars 1903, D. 1904. 2.241, note
Percerou,
• S. 1904. 2. 89, note Houpin
• Bull. Joly. 1995. 149, note R. Baillod
• Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, Rev. soc.2006, note, D. Poracchia, p. 111.
• Cass. com., 13 déc. 1994, n° « 93-11.569 », D. 1995. IR19, BJS 1995.152, note Le canu ;
JCPE 1995. II. 705, note Paclot
• Rev. soc. 1995, p. 298, note Raudous
• Cass. 1re, civ., 4 janv. 1995, n° « 92-20.005 », D. 1995, IR28, Rev. soc. 1995. 525. Note
jeandin
• Dr. Soc. 1995, n° 70, note Bonneau.
• Cass. com, 20 mars 2012, n° « 11-110.855 » : D. 2012, p. 1584, note. Laroche
• Ibid. Actu., p. 875, obs Lienhard ; Rev. soc. 2012, p. 435, note Couret
• RTD. com. 2012, p.348, Obs Constantin ; Ibid. 355, Obs. Mouserié-bon
• JCP E 2012, p. 1310, note Mortier
• Dr. soc. 2012, n° 77, note Hovasse

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• Gaz. Pal. Mai 2012, p. 28, obs. Hovasse. Gros
• RJDA 2012, n° 603 ; BJS 2012, p. 538, note. F-X. CLucas
• RLDA juin 2012. p. 10, Obs. Favario ; dr et patr. mai 2013, p. 94, obs. Poracchia
• Cass. 3ème, civ., 11 janv. 2006, n° 04-20.142, bull. civ. III, n° 9, 2006. 248, obs. Rouquet
• Cass. 3ème, civ., 29 sept. 2015, n° 1417.913, AJDI 2006. 359, obs. Castela.
• Cass. soc., 28 mai 2008, no 06-10.839, Bull. civ. II, no 114; RTD. civ. 2008. 552, obs.
Perrot
• Cass. com, 16 déc. 1969, RTD com., 1970. 437, n° 16, note Houin.
• Paris, 20 fév. 1998, SARL université services c/ Legrand : Dr. Stés 1999 ; Bull. Joly 1998,
p.613, note H. Pisani
• Cass. crim., 18 déc. 1956, D. 1957, p. 705, note Crit, A. Dalsace.
• Cass. com. 22 mai 2001 : n° « 2001-009870 » ; D. stés, 2001, note F.-X. Lucas
• Cass. com. 20 fév. 1978, n° « 1978-799070 », Rev. soc. 1978, p. 756, note B. Bouloc-
contra
• Cass. com., 4 fév. 2018, n° « 15-16-525 », RTD com. 2018, p.383, note A. Lecourt
• Cass. Com. 25 avr. 1989, n° « 87-15. 208 », bull. Joly 1989. 531, note M. Jeantin
• T. Com. Paris, ord. Réf. 26 avr. 1999, JCP E 1999, p. 1237, obs. A. Viandier et J.-J.
Caussain
• JCP 1999. II. 10115, note J.-J. Daigre, qui précise « qu’une fois l’ordre du jour arrêté, le
juge des référés ne peut pas le modifier ».
• « L’ordre du jour bête et méchant », BJC 01 déc. 2012, n° 12, p. 847, note Renaud Mortier
• Cass. soc., 18 mai 199, n° « 98-40.201 », Dr. Soc. 199. 747, obs. Radé.
• Cass. soc., 18 janv. 2000, n° « 98-44.745 », D. 2000, IR 118 ; Dr. Soc. 2000. 436, obs.
Radé.
• Paris, 17 nov. 1992, Bull. Joly 1993. 443, note Caussain
• Rev. soc. 1993. 813, note Le Cannu.
• Cass. soc., 23 fév. 1994, n° « 92-11442 » publié au bulletin, bull. Joly 1994, 834, note. Le
Cannu.
• Dr. Soc. 2001, n° 165, note F.-X. Lucas
• BJS 2001. 1153, note Velardocchio
• RTD com. 2001 : 926, obs. Chazal et Rienhard.
• Paris, 12 juin 1998, D.1998, IR 236 ; BJS 1998. 1263, note le Cannu
• RTD com. 1998. 854, obs. Champaud et Danet.

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• CAA Versailles, 28 déc. 2007, n° « 04VE2397 » : DSF 2008, note Pierre.
• CA Douai, 31 janv. 2007, n° « 05DA1270 » : Dr. Fisc. 2007. 727, note Gagneur
• Paris, 23 sept. 1999 : D. 1999. AJ 38, obs. A. L ; Rev. soc. 1999. 872, obs. Guyon
• BJS 2000. 227, note Velardocchio
• JCP E 2000, no 20, p. 797, obs. Viandier et Caussain
• Dr. Soc. 2000, no 79, note Vidal
• RDBF 2000, no 242, obs. Frison-Roche, Germain, Marin et Pénichon.
• JCP E 2004, n° 52-53, p. 2081, note Grandvuillemin
• ibid. 2005, n° 4, p. 125, obs. Caussain, Deboissy et Wicker
• BJS 2005. 95, note Daigre
• RJ. com. 2005. 32, obs. Desbarats
• JCP 2005. I. 122, n° 12, obs. Morvan
• Rev. soc. 2005. 396, note Saintourens 16 mars 2005
• JCP E 2005, n° 22, p.904, note Grandvuillemin.
• Cass. soc., 1er déc. 2005 : RDBF 2006, n° 41, obs. Vatinet
• RJDA 2006, n° 284 ; BJS 2006. 507, note Auzero
• BJS 2006. 811, note Scholer; JCP E 2006, n° 26, p. 1174, obs. Caussain, Deboissy et
Wicker
• JCP E 2006, n° 31-34, p. 1387, note Vatinet
• Paris, 6 mars 2007: BJS 2007. 864, note Auzero
• Paris, 22 mars 1974, [Link]. 1974.1. 401, note J. Viatte.
• Paris, 8 janv. 1976. 1.316, concl. Talagrand.
• Cass. soc., 6 mars 2001, n° « 98-46.078 », Dr. soc. 2001. 677, note J. Mouly
• T. com. Bordeaux, 15 nov. 2002 : Bull. Joly Sociétés 2003, p. 197, note B
• « L’ordre du jour bête et méchant », BJC. 1 déc. 2012 - n° 12, p. 847, note Renaud
Mortier
• « Rappel de l’importance de l’ordre du jour », Gaz. Pal. 26 janv. 2013, n° 26, note B.
Dondero.
• « L’ordre du jour bête et méchant », BJC. 01 déc. 2012, n° 12, p. 847, note R. Mortier.
• « L’ordre du jour bête et méchant », BJC., note préc.
• Cass. com., 25 avr. 1989, n° « 87-15208 », BJS. juin 1989, n° 191, p. 531, , note M.
Jeantin

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• Paris, 21 déc. 1979, D. 1982, p. 15, obs. J.-C. Bousquet
• Rev. soc. 1980, p. 761, note J.-L. Sibon.
• T. com. Bordeaux, 15 nov. 2002, Bull. Joly Sociétés 2003, p. 197, note B
• Cass. com., 11 mai 2017, 14-29.717, D. 2017. 1044, obs. E. chevrier, 1583, note o.
Deshayes et A. Tadvos, 2335, obs, E. Lamzerolles, 2444, obs. A. Riéra ; et 2018. 371,
obs, M. Mekki
• AJ contrat 2017, 337, obs, F. Buy
• Rev. soc. 2018. 250, note L. Godon
• RTD. civ. 2017. 643. Obs. H. Barbier
• RTD com. 2017. 593, obs. M. Chagny.
• 8 janvier 2016, n° 14-29.770, RTD. civ. 2017. 133, obs. H. Barbie
• 19 juin 2019, n° « 2017-29000 », D. 2020, 78, obs. N. Ferrier
• RTD. civ. 2019. 570, obs. H. Barbier
• JO aout, p. 13317 ; Rec. Cons. Const. ; 918 ; D. 2013. 1967
• Dr. Soc. 2013. 968, Chron. Dumortier, Florès, Lallet, Vialettes et Struillou
• RFDA 2013. 1255, chron. Roblot-troizier
• Constitutions 2013. 592, obs. Radé et Gervier
• RTD. civ. 2014. 71, OBS. Deumier
• JCP Adm. 20134, n° 36, p. 10 ; JCP 2013, n° 37, p. 1640, chron. Mathieu
• RD publ. 2014. 207, chron. Rousseau, Gahdoun et Bonnet.

Jurisprudence :

• Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 »

• Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-17.814 » : « augmentation du capital des SCP.
Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso, 3 juin, 2013, n° 22.
• Cass. com., 14 décembre 2004, n° « 01-11.353 ».
• Paris 2ème, ch. A, 9 nov. 1992, n° « XP091192X ».
• Cass. 1re, civ., 23 juin 1987, n° « 85-18.308 »
• Paris 2ème, ch. A, 9 nov. 1992 n° « XP091192X ».
• Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17.226 ».
• Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 ».
• Rouen, 7 janv. 1986 : BRDA 1986, n° 20, p. 16)

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Licence CC BY-NC-ND 3.0
• Cass. Req., 2 avr. 1889. S. 1909. II. 9.
• Cass. Req. 20 déc. 1893, DP. 1894. I. 224
• cass. Req., 21 avr. 1915, S. 1922. I. 166, Cass. Req. 1er fév. 1921. S. 1922. I. 166
• Cass. 1re, civ, n° « 16-07-1997 », n° « 95-11.837 »
• Paris, 19 sep. 1991, Bull. Joly 1991. 1019.
• Paris, 2ème, ch., sect. A, 9 nov. 1992, n° « 1992-02319 ».
• Rouen, ch. soc., 18 déc. 2001, n° « 2001-173621 ».
• Lyon, 29 mars 1935, JCP 1935. 981
• Cass. com., 27 nov. JCP (CI), 1962, n° 70694.
• Cass. 1re, civ. 7 nov. 2000, n° « 98-17. 731 ».
• Paris, 11 avr. 2013, n°12/21643
• Cass. com., 9 nov. 1955 : Bull. civ., III, p. 266.
• Paris, 3 juill. 1975 : PIBD, 1976, p. 170, III, p. 219
• 31 mars 1982, n° « 81-10.488 », Bull. civ. V, n° 238
• Cass. com., 17 novembre 1970, D. 1971, p. 206 ; Rev. soc. 1971, p. 533
• Cass. 1re, civ., 4 novemebre 1993
• Cass. civ, 14 mars 1900
• req 20 oct 1936, DH 1936, p.555 ; Paris, 2) ch. A
• Cass. 3ème, civ., 19 février 1970, n° « 68-13.866 »
• Cass. 3°civ. 30 nov. 2017, n° 15-23188
• Cass. civ, 14 mars 1900 req 20 oct. 1936, DH 1936, p. 555
• CE. 3 mai 2002, n° « 222856 ».
• Cass. com., 14 déc. 2004, n° « 01-11.353 ».
• Cass. Req. 8 juil. 1885, DP 86. I. 301
• Cass. 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96.12.247 »
• Cass, 1ère, civ. 16 mai 2013, n° « 12-17.814 » : « augmentation du capital des SCP.
Apports en industrie et conditions statutaires », LaBaseLextenso, 3 juin, 2013, n° 22.
• Cass. com. 17 déc. 2002, n° « 99-12.152 »
• Cass. 1re, civ., 30 mai 2006, n° « 04-14.749 ».
• Cass. 1re, civ., 19 avril 2005, n° « 01-17-226 ».
• Cass. com., 15 mars 2017, n° « 14-29.448 ».
• Paris, 1re Déc. 1992.

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 339

Licence CC BY-NC-ND 3.0
• Lyon, 18 juin 1856, Ann. Propriété industrielle 1856, 240 (Arrêt confirmant une sentence
arbitrale)
• Rouen, 27 nov. 1966, Gaz. Pal. 1987. 1.335, Bull. Joly. 1987. 4591.
• Cass. civ., 9 fév. 1955, Bull. civ. I, p. 63.
• Cass. com., 12 mars 1996, n° 93-17.813.
• Cass. Com., 12 oct. 2022, n° 22-40-93
• Cass. 1re, civ., 26 nov. 1991, bull. civ. I, n° 334.
• Cass. civ, 9 fév. 1955, Bull. civ. I, p. 63.
• T. com. Vannes, 27 avr. 1973, Gaz. Pal. 1973. 2. 610
• Cass. com., 19 avril. 1972, D. 1972. 538
• Cass. Com., 18 avril 2000, n° « 97-21.569 », Inédit.
• Cass. 2ème, civ., 17 décembre 1997, n ° « 96-13.658 », Bull. civ. II, n° 319.
• Cass. 3ème, civ., 17 février 1976, n° « 74-12.562 ».
• Cass. 2ème, civ., 2 déc. 1999, n° « 91-16.618 », Bull. civ. II, n° 289.
• Cass. soc., 24 juin 2014, no 12-24.623, Bull. civ. V, no 156
• Cass. Req., 16 nov. 1858, D. 1859, I, 39.
• Cass. Req., 18 fév. 1858, DP 1903, I, 487
• Cass. soc., 19 juin 2007, no 06-44.570. – 6 déc. 2006, no 05-43.614
• Cass. 2ème, civ., 22 mars 2006, no 04-18.029;
• Cass. soc., 22 juin 2004, no 02-41.689
• Cass. 2ème, civ., 6 déc. 2001, no 99-17.697
• Cass. soc., 2 mai 2001, no 98-46.342 et no 99-43.356, Bull. civ. V, no 148
• Cass. 2ème, civ., 11 mars 2010, no 09-13.636, Bull. civ. II, no 51
• Cass. Com. 16 juin 1998, no 96-20.182, Bull. civ. IV, no 192
• Cass. 3ème, civ., 11 févr. 2016, no 15-21.949, D. 2016. 2336
• Cass. crim. 24 mars 2015, no 14-84.154, Bull. crim. no 92
• Cass. 3ème, civ., 21 oct. 1975, no 74-13.752, Bull. civ. III, no 303
• Civ. 3e, 21 nov. 1969, Bull. civ. III, no 763
• Cass. soc., 29 févr. 2012, no 10-18.874
• Cass. 3ème, civ., 12 oct. 1971, Bull. civ. III. n° 486
• RTD com. 1996. 338, obs. Martin-Serf
• Com. 28 mars 1995, no 92-17.805, Bull. civ. IV, no 103; RJDA 1995, no 1152

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• Cass. com., 3 nov. 2004, no 01-17.036
• 5 oct. 2004, no 02-17.375; 18 déc. 2001, no 00-12.446.
• Cass. civ., 18 février 1903, DP 1903, I, 487
• Angers, 12 déc. 2006, RG no 2006/00157
• Reims, 22 mars 2006, RG no 2005/00322
• Versailles, 2 mai 1984, Gaz. Pal. 1986. 1. Pan. 27
• Cass. com., 16 oct. 1978 : JCP G 1978, IV, p. 352
• Nancy, 20 oct. 1976: RJ com. 1977, p. 216
• TGI Avesnes-sur-Helpe, 6 déc. 1973, D. 1974, p. 48
• Cass. soc., 30 janv. 2013, n° « 12-11.875 »
• Cass. soc. 1 juil. 1998, n° « 96-17.076 », n° « 96-17.524 ».
• Cass. com., 25 sept. 2012, n° « 11-17256 », SA Lioser et a. c/ Sté ITM région parisienne F
• Cass. com., 8 juillet 1997, n° « 95-16.878 ».
• Cass. 1re, civ., 15 janv. 2020, n° « 18-22.503 »
• Cass. 1re, civ., 3 mai 2018, n° « 17-10.520 ».
• CE, 18 déc. 2002, arrêt Mme Duvignères.
• CE, 29 janv. 1954, arrêt institution Notre Dame de kreisker.
• CE, 7 octobre 2009, req. n° « 314747 ».
• CE, 4 mai 1990, n° « 55124 et 55137 » association freudienne et autres
• CE, 17 mai 2000, n° « 272618 », n° « 199306 »
• CE 21 oct. 1999, n° « 192127 »
• CE, 16 déc. 2005, n° « 272618 ».
• CE, 27 mars 2000, n° « 204227 ».
• Cass. soc., 14 oct. 2015, n° « 14-10960 »
• Cass. soc. 14 avril 1988, n° « 85-46.027 P ».
• Cass. soc., 30 sept. 2004, n° « 02-16.439 ».
• Cass. soc. 28 novembre 2007, n° « 05-45.354 ».
• Cass. com., 7 fév. 1972
• Versailles, 25 octobre 1990.
• CA Versailles, 13°ch, 25 oct. 1990.
• Cass., 3ème, civ, 23 juin 2021, n° « 20-17.554 ».
• Paris, 7 avril 2016, n° « 15/03431 ».

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Licence CC BY-NC-ND 3.0
• Paris, 8 juin 2001 : JCP E 2001, n° 31-35, p. 1308
• Paris, 12 juin 1998.
• TA Versailles, 16 nov. 2004, n° 3801 : RJF 2005.555
• CA Paris, 25 mai 2007, n° 04PA1521/RJF 2008. 42
• CAA Nantes, 17 déc. 2007, n° « 07NT397 », RJF 2008
• CE, 23 juillet 2010, n° « 313445 » : RJF 2010.1016
• Cass. soc. 29 sept. 2004 : D. 2004. AJ 2656
• Cass. com., 13 sept. 2011, n° « 10-19.526 »
• Cass. 3ème, civ., 11 mai 2011, n° « 10-12.875 ».
• Cass. 3ème, civ., 23 juin 2021, n° « 20-17.554 ».
• Cass., 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96-16-247 ».
• Cass., 1re, civ., 16 juil. 1998, n° « 96-16-247 »
• Cass., 1re, civ., 16 mai 2013, n° « 12-17-814 ».
• Cass. soc., 27 juin 1974, n° 73-14.336, Bull. civ. V, n° 395, JCP G 1974, IV, p. 293
• Amiens, 3 mai 2005
• Aix-en-Provence, 22 janvier 2015
• Cass. com, 10 fév. 2009, n° « 07-21.806 »
• Cass. com. 10 fév. 2009, n° « 07-21.807 »
• T. com. Paris, 25 nov. 2003: Bull. Joly Sociétés ; T. com., Versailles, 30 avr.
2004 : RJDA, 2004/8-9, n° 995.
• Cass. soc., 10 nov. 2009, 08-41.497, publié au bulletin.
• Cass. com., 25 sept. 2012, n° « 11-17256 »
• Paris, 1re ch., sect. A, 13 avr. 1988, n° « 1988-022532 », éd. Les belles lettres.
• Paris, 25 nov. 2003, Bull. Joly Sociétés
• T. com., Versailles, 30 avr. 2004, 2004/8-9, RJDA, n° 995
• Amiens, ch. com., 24 mai 2016, n° 15/03362.
• Cass. civ., 1re, 6 Déc .1989, n° « 88-16.727 »
• Cass. 1re, civ., 7 février 2006, n° « 03-15.094 ».
• CA Rennes, 3ème ch. com., 23 mars 2021, n° 18/01960
• CA Versailles, 13°ch, 25 oct. 1990.
• Cass. com. 19 déc., 2006, 05-16-395, publié au bulletin.
• Cass. civ., 4 mars 1931.

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• Cass. civ. Janv. 1886 : DP 1886.1.122.
• Cass. soc., 14 oct. 2015, n° « 14-10960 »

Réponses ministérielles :

• Rép. min. 15 aout 2006, JO. 15 août 2006, p. 8562.

• BOI-RSA-ES-20-10-20-50 ; RM Baeumler n° 50871, JOAN, 14 mai 2001, p. 2810.
• BOI n° 39, 9 avril 2008, règles applicables aux attributions gratuites d’actions, 4N-1-08.
• Rép. min. n° 149 : JOAN Q 14 mai 2001, p. 2810.
• Instr.,10 novembre 2006, BOI 5F-17-06.
• Réponse ministr. JOAN 18 juin 2001, p. 3530 à la Q. n° 58031, JOAN 19 fév. 2001.
• Circ. Intermin., 14 sept. 2005, JO 1er nov. Art. L. 3332-11, C. trav.
• Circ. Intermin. Préc.
• Rép. min. n° 7675, JO Sénat Q. 17 juillet 1969.
• Rép. min. JOAN Q. 31 octobre 1969.
• Rép. min. n° 9365 JOANQ, 7 mai 1970.
• Circ. 14 septembre 2005, relative à l’épargne salariale, JORF n° 255, 1 novembre 2005.
• Instr. Fisc. n° 270, 12 aout 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812.
• Instr. Fisc. n° 270, 12 aout 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812.
• Rép. min. n°58 : JO Sénat 3 janvier 2008, p. 38.
• Rép. min. n° 20179 : JOAN 30 mars 2004, p. 2570
• Rép. min. n° 34056 à M. Ph. Marini, JO Sénat Q 22 nov. 2001, p. 3718.
• Rép. min. n° 58, JO Sénat 3 janvier 2008, p. 38.
• Rép. min. n° 20179, JOAN 30 mars 2004, p. 2570.
• Instr. fisc., n° 270, 12 août 2014, BOI-RSA-ES-20-40-20140812.
• Rép. min. n° 7675 : JO Sénat Q 17 juillet 1969.
• Rép. min. JOAN Q 31 octobre 1969.
• Rép. Min. n° 9365 : JOAN Q 7 mai 1970.
• Instruction fiscale BOI-RSA-ES-20-40-20140812, 12 aout 2014, n° 270.
• Commentaire de l’administration fiscale, 10 fév. 1990, le régime fiscal de dividendes des
actions de travail, éd. LexisNexis.

Avis :

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• Avis du Comité juridique de l'ANSA, comm., mars 2001, n° 3062, p. 6 et s.
• Comité juridique ANSA, 20 janv. 2005, no 05-003.
• Avis CNT n° 1230, 16 juin 1998.
• Avis CNT n° 1230, p.16. ; avis CCE n° 447, 16 juin 1998
• J-M. Germain,

Rapport sur le projet de Loi relatif à la sécurisation de l'emploi, 27 mars 2013. 175.

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Index alphabétique

apport à titre onéreux, 23, 24

A
apport de créance, 308, 310
à titre onéreux, 23, 24, 85, 216, 240, 241,
254, 264, 309 apport en industrie, 1, 4, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
actionnariat salarié, 5, 136, 173, 174, 175,
33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43,
182, 201, 306
44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55,
56, 58, 59, 60, 61, 66, 68, 69, 72, 74, 75,
actions, 4, 9, 11, 12, 13, 15, 24, 41, 47, 54,
76, 81, 83, 84, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94,
55, 56, 72, 78, 81, 82, 84, 85, 86, 88, 90,
95, 96, 97, 99, 101, 102, 103, 104, 105,
93, 96, 99, 100, 101, 106, 108, 110, 113,
106, 107, 108, 109, 112, 114, 115, 117,
114, 115, 116, 117, 118, 121, 129, 130,
173, 184, 193, 194, 202, 203, 204, 205,
131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 139,
206, 211, 232, 250, 251, 252, 253, 261,
140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 148,
262, 264, 266, 267, 268, 271, 272, 273,
149, 150, 151, 153, 154, 155, 157, 159,
274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282,
160, 161, 165, 170, 172, 173, 174, 177,
283, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302,
178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186,
312, 313
187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194,
195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202,
apport en nature, 12, 21, 22, 34, 35, 37, 42,
204, 205, 206, 207, 209, 213, 218, 219,
47, 215, 264, 304, 305, 308, 309
220, 221, 231, 232, 233, 234, 235, 236,
237, 238, 239, 240, 243, 250, 251, 252, apport en propriété, 22
259, 262, 264, 265, 266, 267, 268, 269,
apport mixte, 24
270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277,
278, 279, 280, 281, 282, 283, 285, 289,
apport pur et simple, 23
295, 296, 305, 307, 312
apports en numéraire, 8, 22, 132
actions industrielles, 12
apurement des dettes, 20
affectio-societatis, 20, 49, 61, 171, 172,
224 assemblée, 7, 63, 84, 85, 88, 89, 90, 99,
114, 115, 130, 131, 138, 141, 149, 150,
aléa, 21, 56

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Licence CC BY-NC-ND 3.0
 151, 168, 170, 171, 172, 174, 176, 177, 33, 35, 38, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 51,
180, 191, 192, 193, 194, 196, 200, 202, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63, 64, 65,
205, 209, 223, 224, 225, 226, 239, 243, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 77, 78, 79,
244, 247, 248, 255, 256, 257, 258, 259, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91,
260, 261, 268, 269, 271, 272, 276, 284, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
287, 291, 292, 293, 295, 296, 305 103, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112,
113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 121,
assemblée générale, 7
122, 125, 127, 128, 129, 130, 131, 132,
133, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142,
association du travail au capital, 1, 4, 10,
144, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152,
11, 15, 17, 167, 175, 186, 197, 206, 207,
153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160,
208, 209, 226, 233, 249, 281
161, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 172,
attribution gratuite d’actions, 11, 85, 114, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 182,
129, 131, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190,
143, 144, 146, 147, 148, 149, 153, 178 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198,
199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206,
augmentation du capital social réservée 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 215,
aux salariés, 85, 130, 204, 209, 296, 305 216, 217, 221, 222, 223, 224, 225, 226,
227, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236,
augmentations obligatoires du capital, 11,
238, 239, 240, 241, 243, 245, 248, 249,
14, 204, 209, 253, 279, 282, 313
250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257,
B 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265,
266, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274,
bénéfices, 4, 5, 6, 9, 19, 20, 21, 23, 46, 54, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282,
56, 57, 60, 62, 65, 66, 78, 80, 81, 82, 83, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290,
84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 95, 96, 291, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299,
97, 99, 100, 103, 104, 108, 109, 110, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307,
111, 112, 114, 123, 125, 140, 186, 187, 308, 309, 312, 313
190, 191, 193, 197, 235, 241, 254, 256,
261, 271, 281, 282, 283, 297, 304, 312 capital humain, 8, 11, 52, 84, 108, 226,
253, 254, 281
C
capital social, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15,
capital, 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 19, 20, 21, 26, 27, 33, 35, 38, 40,
14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27,

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 346

Licence CC BY-NC-ND 3.0
 42, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 54, 55, 56, 57, cessionnaire, 41, 47, 72, 78, 81, 85, 219,
58, 59, 62, 63, 64, 65, 66, 68, 70, 71, 72, 220, 308, 309, 310
77, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 89, 90, 92,
clauses abusives, 301
94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 106, 107,
108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 117,
commissaire aux apports, 16, 21, 106, 190
118, 121, 122, 127, 128, 129, 130, 132,
133, 135, 136, 137, 138, 139, 144, 148, comptes courants d’associés, 9
154, 156, 157, 158, 160, 166, 167, 169,
connaissances, 8, 10, 18, 19, 25, 28, 34,
170, 172, 173, 174, 176, 177, 181, 182,
35, 40, 183
183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190,
191, 192, 193, 194, 196, 198, 199, 201,
consentement, 310
202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209,
210, 211, 212, 215, 216, 217, 222, 223, consommation, 6
226, 227, 230, 231, 232, 233, 234, 238,
239, 240, 241, 245, 249, 250, 251, 252, conversion, 1, 11, 13, 14, 15, 16, 90, 99,

253, 254, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 117, 118, 127, 161, 164, 165, 166, 167,

262, 263, 264, 265, 268, 271, 272, 273, 176, 183, 184, 185, 186, 196, 197, 198,

274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206,

282, 283, 288, 289, 290, 296, 297, 298, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 215,

299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 217, 227, 230, 231, 233, 236, 239, 240,

307, 308, 312, 313 241, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 261,
262, 264, 267, 268, 274, 277, 278, 279,
capitalisme cognitif, 8, 10 298, 299, 300, 302, 303, 304, 305, 307,
308, 312, 313
capitaux propres, 5, 9, 48, 58, 108, 122,
173, 175, 195, 196, 223, 252, 267, 268 conversion de l’apport en industrie, 13, 14,
211, 261, 277
catholicisme social, 5
Cour de cassation, 19, 20, 25, 30, 35, 57,
cédant, 72, 73, 78, 80, 219, 308, 309, 311
58, 60, 61, 62, 66, 69, 80, 105, 115, 127,
142, 188, 211, 213, 214, 230, 260, 261,
cession de créance, 310
270, 290, 291, 292
cession de créances civiles, 309
courant utopiste, 5

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 347

Licence CC BY-NC-ND 3.0
créance, 22, 23, 26, 59, 64, 110, 128, 137, 191, 240, 270, 298, 299, 300, 301, 302,
140, 143, 144, 176, 179, 213, 214, 215, 303, 304, 306, 307, 313
216, 217, 224, 227, 236, 241, 304, 305,
E
307, 308, 309, 310, 311

émission, 86, 89, 108, 109, 110, 111, 112,

D
113, 114, 129, 131, 132, 144, 150, 151,
débiteur, 20, 49, 50, 101, 102, 103, 104, 152, 155, 213, 218, 241, 272, 276, 284,
308, 309, 310, 311 285, 287, 295, 304, 307

désintéressement des créanciers, 21, 22 employeur, 8, 13, 30, 117, 119, 120, 123,
124, 125, 142, 143, 148, 161, 179, 194,
dissolution, 9, 20, 25, 58, 62, 64, 67, 68,
197, 203, 237, 249, 301, 308, 313
69, 75, 76, 77, 79, 80, 82, 96, 107, 137,
162, 178, 185, 191, 192, 193, 196, 200, entreprise individuelle, 19, 300
211, 219, 234, 292, 303
État, 5, 119, 198, 199, 221
dividende salarié, 3
exception d’inexécution, 13, 82, 103, 104,
dividendes, 4, 54, 55, 65, 66, 82, 86, 91, 311
93, 115, 148, 163, 184, 186, 187, 188,
exceptions inhérentes à la dette, 311
190, 193, 195, 196, 197, 198, 199, 200,
201, 204, 232, 233, 234, 235, 236, 237,
F
238, 239, 240, 241, 251, 262, 267, 268,
269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, familéstériens, 6
277, 289, 312
familistère de Guise, 5, 6
droit personnel, 79, 310
familistère Godin, 6
droits potentiels, 301, 302, 303, 304, 306,
familistères, 6
307, 308

G
droits préférentiels de souscription, 130,
285
grèves, 3, 208

droits sociaux, 18, 19, 21, 23, 24, 62, 65,

groupement de travailleurs, 231, 232, 236,
66, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 93, 111, 186,
240, 244, 245, 247, 248

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 348

Licence CC BY-NC-ND 3.0
I Loi, 3, 4, 54, 115, 119, 138, 156, 165, 196,
213, 292
idéologie socialiste, 7
M
insolvabilité, 311
mandataires, 11, 50, 120, 137, 138, 142,
intégration de l’apport en industrie au
146, 147, 148, 154, 165, 192, 194, 195,
capital social, 14
243, 244, 245, 247, 248, 293

intrapreneur, 298, 300

modèle d’association du travail au capital,
3
intraprise, 1, 277, 298, 299, 300, 301, 302,
303, 304, 306, 307, 308, 313
N

irrecevable, 310
non-familistériéns, 6

J
notoriété, 18, 19, 28, 36, 38, 40

jurisprudence, 12, 20, 23, 24, 27, 31, 38,

O
49, 53, 56, 57, 60, 61, 62, 64, 67, 68, 69,
72, 73, 75, 76, 77, 79, 85, 87, 97, 102, obligation personnelle, 309
103, 104, 105, 107, 109, 110, 131, 135,
ordonnance, 49, 102, 103, 104, 121, 151,
152, 153, 154, 181, 198, 199, 215, 216,
218, 224, 228, 230, 259, 274, 283, 285,
218, 219, 220, 221, 227, 228, 230, 237,
295, 305, 308, 309, 310
239, 255, 259, 278, 291, 301, 304, 310

organisation, 5, 120, 256, 287, 294, 300

K

organisme financier, 310

kibboutz, 6, 7

P
L

paiement des dividendes en actions, 116,

la participation des salariés au capital, 10
239, 240, 251, 262, 267, 268, 269, 270,
lien de subordination, 11, 13, 27, 29, 30, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 312
188, 203, 232, 300
paix sociale, 7, 10

paradigmes économiques, 8

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 349

Licence CC BY-NC-ND 3.0
participation, 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 14, 15, 261, 263, 264, 278, 279, 281, 282, 283,
20, 22, 55, 56, 70, 71, 72, 76, 84, 98, 297, 312
104, 105, 108, 110, 112, 114, 116, 118,
prêt à intérêt, 21
119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126,
127, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141,
proposition de Loi, 3, 4
156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163,
164, 166, 169, 170, 172, 173, 174, 175, propriété, 5, 6, 7, 19, 21, 22, 23, 32, 35, 55,
176, 177, 178, 179, 181, 182, 183, 184, 65, 66, 137, 141, 148, 171, 172, 187,
185, 187, 188, 189, 191, 192, 194, 195, 188, 189, 194, 224, 226, 232, 241, 256,
196, 197, 198, 199, 201, 207, 209, 211, 289
213, 214, 215, 216, 217, 223, 227, 232,
R
233, 234, 235, 236, 237, 241, 247, 248,
249, 250, 253, 266, 292, 299, 300
rémunération, 4, 5, 11, 12, 16, 24, 26, 53,
54, 55, 56, 57, 69, 90, 93, 98, 124, 126,
parts d’industrie, 4, 12, 13, 19, 25, 26, 39,
141, 142, 143, 146, 154, 165, 183, 184,
40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 54, 59, 60,
193, 195, 201, 208, 219, 221, 279, 300,
61, 62, 63, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77,
313
78, 79, 81, 82, 83, 84, 89, 91, 94, 97, 98,
101, 102, 106, 108, 117, 188, 190, 193,
réponses ministérielles, 198, 215, 287, 294,
194, 204, 250, 251, 260
304

patrimoine personnel, 9
réserves, 8, 9, 14, 48, 55, 57, 58, 62, 64,
65, 66, 76, 84, 85, 86, 90, 95, 97, 99,
personnalité morale, 9, 19, 64, 185, 187,
100, 101, 107, 108, 109, 110, 111, 112,
231, 232, 299, 300
113, 114, 115, 144, 156, 168, 175, 177,
pertes, 19, 20, 22, 44, 46, 54, 56, 58, 59, 178, 181, 200, 205, 209, 211, 216, 236,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 240, 241, 250, 253, 254, 256, 261, 262,
83, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 96, 97, 98, 263, 264, 265, 266, 271, 278, 281, 304,
112, 113, 140, 168, 191, 192, 196, 301 312, 313

phalanstères, 6 résolution, 84, 85, 88, 89, 104, 108, 151,

152, 153, 209, 225, 261, 283, 284, 286,
plus-values, 10, 14, 51, 55, 56, 57, 58, 68,
287, 290, 291, 294, 295, 296, 311
107, 108, 110, 111, 113, 154, 168, 198,
205, 209, 211, 219, 220, 253, 254, 256,

Karim El Kdim | Thèse de doctorat | Université de Limoges | 14 décembre 2023 350

Licence CC BY-NC-ND 3.0
S 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79,
80, 81, 82, 83, 84, 86, 88, 89, 91, 92, 93,
salarié, 1, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15,
96, 97, 98, 101, 102, 104, 105, 107, 108,
30, 31, 41, 67, 84, 88, 108, 117, 118,
109, 110, 111, 112, 114, 115, 116, 117,
119, 121, 122, 124, 126, 127, 128, 130,
120, 127, 131, 132, 134, 135, 136, 137,
136, 137, 140, 141, 142, 144, 145, 148,
138, 139, 140, 141, 143, 144, 145, 146,
149, 153, 156, 157, 158, 159, 160, 161,
148, 149, 150, 153, 154, 155, 156, 157,
162, 163, 164, 167, 169, 171, 173, 174,
158, 159, 160, 161, 165, 167, 168, 170,
175, 178, 179, 182, 183, 185, 186, 188,
172, 173, 177, 179, 180, 181, 182, 185,
189, 191, 193, 194, 197, 200, 201, 202,
186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193,
203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210,
194, 196, 197, 198, 200, 201, 202, 203,
211, 212, 217, 218, 219, 220, 221, 223,
205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212,
226, 227, 228, 229, 230, 233, 236, 237,
214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221,
238, 248, 249, 278, 279, 285, 289, 290,
223, 224, 225, 226, 227, 229, 231, 232,
292, 293, 295, 296, 297, 306, 308, 312
233, 234, 235, 236, 238, 240, 241, 242,
243, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 253,
SARL, 4, 12, 21, 24, 31, 35, 37, 38, 39, 41,
256, 257, 258, 260, 261, 262, 263, 264,
46, 48, 52, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 93,
265, 266, 267, 268, 270, 271, 272, 273,
97, 112, 115, 116, 129, 130, 131, 132,
274, 275, 276, 277, 278, 282, 283, 284,
133, 134, 135, 136, 137, 145, 153, 158,
288, 290, 292, 293, 294, 298, 299, 300,
165, 172, 177, 178, 179, 180, 182, 189,
301, 302, 303, 304, 307, 308, 309, 310,
201, 202, 206, 207, 210, 212, 213, 215,
311, 313
216, 227, 231, 233, 242, 243, 244, 245,
249, 250, 251, 263, 264, 271, 272, 273,
société à vocation salariale, 231, 232, 236,
275, 276, 281, 282, 283, 305, 306
238, 240, 241, 242, 243, 245, 247, 248,
249
savoir-faire, 8, 10, 12, 18, 19, 27, 28, 33,
34, 35, 40, 42, 45, 46, 60, 98, 107, 252,
société employeur, 15, 136, 156, 161, 298,
277
299, 300, 301, 302, 303, 304, 308, 310

société, 1, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 18, 19,

société en participation, 300
20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, sociétés civiles professionnelles, 8, 11, 14,
42, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 51, 52, 54, 55, 47, 52, 57, 82, 97, 111, 211, 212, 253,
57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 255, 256, 257, 258, 277, 278, 282, 312

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souscription d’obligations, 307 U

syndicats, 3, 120 ubérisation, 11

T usufruit, 19, 22, 23, 66, 270

transport des créances, 309 V

travail, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, valeurs mobilières donnant accès au

14, 15, 16, 17, 18, 19, 27, 28, 29, 30, 31, capital, 89, 284, 287
32, 40, 41, 45, 46, 53, 54, 55, 56, 57, 59,
67, 68, 78, 81, 83, 86, 105, 108, 115,
117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 125,
126, 128, 129, 130, 131, 133, 134, 136,
142, 143, 154, 157, 158, 160, 161, 162,
163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170,
171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178,
179, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189,
190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197,
198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205,
206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213,
214, 215, 217, 219, 222, 223, 224, 225,
226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233,
234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241,
243, 248, 249, 250, 252, 264, 265, 266,
269, 271, 277, 278, 279, 280, 281, 283,
296, 297, 299, 302, 312

travail salarié, 13, 117, 203

travailleurs, 3, 5, 6, 7, 10, 15, 26, 124, 125,

143, 165, 168, 179, 184, 186, 189, 202,
231, 232, 236, 238, 240, 243, 244, 245,
247, 248

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Table des matières

Introduction .............................................................................................................................. 11
Partie 1 - L’insuffisance des mécanismes d'association du travail au capital social ................ 25
Titre 1 - L'impossible intégration de l'apport en industrie .................................................... 26
Chapitre 1 - Le particularisme de l’apport en industrie .................................................... 27
Section 1 - L’objet protéiforme de l’apport en industrie ............................................... 35
§ 1 - L’objet « stricto-sensu » de l’apport en industrie.............................................. 37
§ 2 - L’objet « lato-sensu » de l’apport en industrie.................................................. 41
A - L’apport en savoir-faire : ................................................................................. 41
B - L’apport en garantie : ....................................................................................... 43
C - L’apport du droit de présentation de la clientèle civile et commerciale : ........ 45
D - L’apport des démarches effectuées par les fondateurs : .................................. 46
Section 2 - Les caractères généraux et propres de l’apport en industrie ....................... 48
§ 1 - Les caractères généraux de l’apport en industrie : ............................................ 49
A - Le caractère personnel de l’apport en industrie : ............................................. 49
B - Les caractères continu et permanent de l’apport en industrie : ........................ 49
C - Les caractères incessible et inaliénable des parts d’industrie : ........................ 50
§ 2 - Les caractères propres à certaines catégories d’apport en industrie .................. 52
A - Le caractère successif ou instantané de l’apport en industrie .......................... 52
B - Les caractères permanent et ponctuel de l’apport en industrie : ...................... 52
Chapitre 2 - Les critiques du régime juridique de l’apport en industrie et ses palliatifs .. 55
Section 1 - Les critiques du régime juridique de l’apport en industrie ......................... 56
§ 1 - L’exclusion de l’apport en industrie du capital social ....................................... 57
A - Les difficultés d’évaluation de l’apport en industrie ....................................... 57
B - Le caractère extrapatrimonial de l’apport en industrie .................................... 58
§ 2 - La critique de l’application du droit des sociétés aux apports en industrie ....... 63
A - Le domaine d’application restreint de l’apport en industrie ............................ 63
B - Critiques des règles régissant la rémunération de l’apport en industrie .......... 65
1 - Droit aux dividendes : rémunération de l’apporteur en industrie en fonction
du capital ............................................................................................................ 65
2 - Droit de l’apporteur en industrie aux réserves sociales ................................ 68
3 - Le droit de l’apporteur en industrie à une part de l’actif net......................... 69
C - Les droits politiques de l’apporteur en industrie .............................................. 70
D - L’incertitude du régime de la contribution de l’apporteur en industrie aux
pertes et aux dettes : obligations incombant à tout associé .................................... 72
1 - La contribution de l’apporteur en industrie aux pertes sociales : ................. 72
2 - La contribution de l’apporteur en industrie aux dettes sociales .................... 80
a - L’étendue de l’obligation aux dettes sociales de l’apporteur en industrie
d’une société civile : ....................................................................................... 81
b - L’entendue de l’obligation aux dettes sociales de l’apporteur en industrie
d’une société commerciale de personnes :...................................................... 84

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 E - La neutralité du capital dans la détermination des obligations spécifiques de
l’apporteur en industrie : obligation de faire et obligation de ne pas faire ............ 85
F - La cessation de l’apport en industrie ................................................................ 86
1 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans les sociétés de personnes
SNC et sociétés en commandite ......................................................................... 87
2 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans les SARL ..................... 91
3 - Le régime de disparition des parts d’industrie dans la SAS ......................... 93
4 - Les limites de la conjonction de l’apport en industrie avec le capital social 95
a - Le sort de l’apport en industrie lors d’une augmentation du capital ......... 95
b - Le sort de l’apport en industrie lors d’un « coup d’accordéon » ............. 100
c - Le sort de l’apport en industrie lors d’un amortissement du capital ....... 101
G - Incertitude du régime fiscal de l’apport en industrie ..................................... 102
Section 2 - Les palliatifs aux limites du rapport entre l’apport en industrie et le capital
social ............................................................................................................................ 106
§ 1 - Les palliatifs aux limites de la conjonction du capital social avec l’apport en
industrie ................................................................................................................... 107
A - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de l’augmentation du
capital social avec l’apport en industrie ............................................................... 107
B - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de la réduction du capital
social avec l’apport en industrie........................................................................... 109
C - Proposition de palliatifs aux limites de la conjonction de l’amortissement du
capital social avec l’apport en industrie : ............................................................. 111
§ 2 - Les palliatifs aux limites de l’exclusion des parts d’industrie du capital social
................................................................................................................................. 113
A - L’incorporation directe des parts d’industrie au capital social ...................... 113
1 - Les alternatives aux limites d’exécution de l’apport en industrie ............... 113
2 - Les palliatifs aux limites d’évaluation de l’apport en industrie .................. 117
B - L’incorporation indirecte des parts d’industrie au capital social ................... 119
Titre 2 - Les imperfections des méthodes de conversion du travail salarié ........................ 131
Chapitre 1 - La conversion du travail salarié dans les sociétés commerciales ............... 132
Section 1 - Les limites de la participation des salariés aux résultats sociaux ............. 133
§ 1 - Les limites tenant au plafond sur les salaires qui servent de base de répartition
de la réserve spéciale de participation : ................................................................... 136
§ 2 - Les limites tenant au seuil de la participation : ............................................... 138
Section 2 - Les difficultés tenant aux augmentations du capital social réservées aux
salariés ......................................................................................................................... 143
§ 1 - Les limites des augmentations du capital réservées aux salariés liées à la forme
sociale ...................................................................................................................... 144
A - Les obstacles à l’augmentation de capital en faveur des salariés de SARL .. 144
B - Les obstacles à l’augmentation de capital en faveur des salariés de sociétés de
personnes .............................................................................................................. 146
C - Les limites de l’augmentation de capital réservée aux salariés de sociétés
anonymes ............................................................................................................. 147

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 1 - Les limites aux régimes juridique et fiscal des attributions gratuites
d’actions : ......................................................................................................... 148
2 - Les limites du régime juridique des stock-options : ................................... 157
§ 2 - Les limites de l’actionnariat salarié en fonction de l’affectation de l’épargne
salariale .................................................................................................................... 164
Chapitre 2 - La conversion du travail salarié dans les sociétés coopératives de travail . 171
Section 1 - L’échec de la conversion du travail dans les sociétés coopératives de
production (SCOP) ...................................................................................................... 172
§ 1 - L’échec de la conversion issue du statut de la SCOP...................................... 174
§ 2 - La prohibition des stock-options et des attributions gratuites d’actions dans la
SCOP ....................................................................................................................... 181
Section 2 - L’échec d’association du travail au capital social des SAPO ................... 185
§ 1 - L’échec d’intégration du travail au capital social des SAPO .......................... 187
A - L’avantage des « actions de travail » ............................................................. 189
B - Les limites d’intégration des actions de travail au capital social de la SAPO189
1 - Les limites liées à l’impossibilité de détention du capital par la SCMO .... 190
2 - Les limites liées à la nature des « actions de travail » ................................ 190
§ 2 - Les limites de conversion du travail en capital social de la SAPO ................. 196
Partie 2 - L’évolution des mécanismes de conversion du travail en capital social ................ 203
Titre 1 - Le perfectionnement de la conversion du « travail salarié » en capital social ..... 204
Chapitre 1 - Le modèle de conversion conventionnelle .................................................. 206
Section 1 - L’impératif d’association du travail en capital ......................................... 207
§ 1 - L’application de « l’accord de conversion du travail en capital social » aux
sociétés de personnes : SNC, SCS, SCP .................................................................. 209
A - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la société en
nom collectif et la société en commandite ........................................................... 209
B - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la société
civile professionnelle : ......................................................................................... 210
§ 2 - L’application de l’« accord de conversion du travail en capital » à la SARL . 212
A - Qualification de la nature juridique des sommes issues de la participation : 212
B - Qualification juridique de l’augmentation du capital social au bénéfice des
salariés .................................................................................................................. 214
Section 2 - La consécration des droits des associés et des salariés ............................. 216
§ 1 - La consécration des droits des associés ........................................................... 217
§ 2 - La consécration des droits des salariés porteurs .............................................. 220
A - L’intérêt de suggestion d’une promesse unilatérale de cession ou de
souscription de parts sociales ............................................................................... 220
B - La question de l’absence de l’obligation de la réalisation d’une plus-value dans
la promesse unilatérale de cession de parts sociales : .......................................... 225
Chapitre 2 - Le modèle de conversion institutionnelle ................................................... 230
Section 1 - La conversion des droits attachés aux « parts sociales de travail » en capital
social ............................................................................................................................ 232
Section 2 - L’analyse du champ d’application de la « société à vocation salariale » . 240
§ 1 - L’application de la « société à vocation salariale » à la SARL ....................... 241
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 § 2 - L’application de la « société à vocation salariale » aux sociétés commerciales
de personnes............................................................................................................. 243
A - De l’ordre de l’adaptation entre la prise de décision dans les sociétés
commerciales de personnes et le fonctionnement du « groupement de
travailleurs »:........................................................................................................ 243
B - De l’ordre de la non-conformité entre la qualité de commerçant et celle de
salarié : ................................................................................................................. 245
Titre 2 - Le perfectionnement de la conversion de l’apport en industrie en capital social . 249
Chapitre 1 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
lata » ................................................................................................................................ 250
Section 1 - La conversion de l’apport en industrie via les augmentations obligatoires du
capital .......................................................................................................................... 251
§ 1 - Les conditions de mise en œuvre de l’augmentation du capital ...................... 256
A - Les conditions de forme ................................................................................. 256
B - Les conditions de fond : ................................................................................. 257
Section 2 - La conversion de l’apport en industrie via les augmentations facultatives du
capital social ................................................................................................................ 261
§ 1 - L’augmentation du capital par incorporation des réserves .............................. 262
A - L’augmentation du capital par incorporation des réserves dans les SARL : . 262
B - L’augmentation du capital par incorporation des réserves dans les SAS : .... 263
§ 2 - La conversion de l’apport en industrie via le paiement de dividendes en actions
................................................................................................................................. 266
Chapitre 2 - Les moyens juridiques de conversion de l’apport en industrie « De lege
ferenda » ......................................................................................................................... 277
Section 1 - La conversion de l’apport en industrie en société ..................................... 278
§ 1 - L’extension des augmentations obligatoires du capital social aux autres formes
sociales ..................................................................................................................... 279
A - Dans les sociétés par actions :........................................................................ 280
B - La SAS, la SASU ........................................................................................... 281
C - La société d’exercice libéral .......................................................................... 282
D - Dans les sociétés en nom et les sociétés en commandite simple ................... 282
E - Dans la SARL................................................................................................. 282
§ 2 - L’extension des augmentations du capital réservées aux salariés à l’apporteur
en industrie............................................................................................................... 283
C- Les manifestations d’incitations à l’augmentation du capital réservée aux
salariés .................................................................................................................. 287
1 - Exclusion des titres détenus dans le cadre d’une augmentation du capital du
calcul du pourcentage de détention du capital de la société filiale par la société
mère .................................................................................................................. 287
2 - La sanction d’inexécution de l’obligation permanente ............................... 288
3 - L’information des salariés à l’occasion d’une augmentation du capital
réservée aux salariés ......................................................................................... 289
D- Les manifestations d’infléchissement de l’augmentation du capital réservée aux
salariés .................................................................................................................. 290

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 4 - La nullité imprévisible de l’augmentation du capital réservée aux salariés 290
5 - La représentation des salariés actionnaires aux organes de direction ......... 291
6 - Champ d’application imprécis de l’obligation permanente ........................ 292
a - L’application de l’obligation permanente aux sociétés ne disposant pas
d’un PEE ....................................................................................................... 292
b - L’application de l’obligation permanente aux SAS ................................ 292
c - Le type des augmentations du capital « déclenchantes » de l’obligation
permanente suscitent des interrogations ....................................................... 294
d - Les difficultés d’extension du bénéfice des augmentations du capital social
aux apporteurs en industrie : ......................................................................... 295
e - L’inefficience des augmentations du capital social réservées aux salariés
dans l’association des salariés au capital : .................................................... 295
Section 2 - La conversion de l’apport en industrie en intraprise ................................. 297
§ 1 - La conversion des « droits potentiels » en droits sociaux de la société
employeur : augmentation du capital ....................................................................... 303
§ 2 - La conversion des « droits potentiels » en droits sociaux d’une société
nouvellement créée : ................................................................................................ 306
Conclusion de la thèse ............................................................................................................ 312
Références bibliographiques .................................................................................................. 313

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