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La preuve par document

technologique

Claude FABIEN*

Résumé Abstract
Adoptée et entrée en vigueur en The Act to establish a legal frame-
2001, la Loi concernant le cadre work for information technology,
juridique des technologies de l’in- which was adopted and came into
formation a substantiellement modi- force in 2001, has significantly
fié le Code civil du Québec pour y amended the Civil Code of Québec
faire entrer la preuve par document in order to introduce evidence by
technologique. L’auteur applique à means of “technology-based docu-
cette loi une grille d’analyse civiliste ments”. Using a civil law analytical
pour en saisir le sens et la portée et framework, the author examines
pour vérifier dans quelle mesure le the Act with a view to understand
« document technologique » s’intègre its meaning and scope, and to deter-
harmonieusement dans le système mine the extent to which technology-
de preuve du droit civil. Le bilan est based documents have well inte-
mixte. Certains traits de la réforme grated the civil law system of evi-
sont tout à fait réussis, alors que dence. The assessment is mixed.
d’autres laissent voir des difficultés Some elements of the reform are no
qui ne paraissent pas entièrement doubt successful, while others raise
résolues. difficulties that seem to remain un-
solved.

* Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Montréal et avocat.

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Plan de l’article

Introduction ..................................................................... 537

I. Réussite de l’intégration du document

technologique............................................................ 543
A. Mécanisme de l’intégration par assimilation................ 543
1. Fondement ............................................................ 545
a. Notions de document et de document
technologique ..................................................... 545
b. Principes de neutralité et d’équivalence ............. 548
2. Application ............................................................ 551
a. Document qualifié d’écrit .................................. 551
b. Document qualifié d’élément matériel ................ 555
c. Document support d’un témoignage .................. 556
B. Conséquences de l’assimilation................................... 559
1. Recevabilité du document technologique
comme moyen de preuve ........................................ 559
a. Preuve d’un fait ................................................. 559
b. Preuve d’un acte................................................ 561
2. Appréciation de la force probante du document
technologique ........................................................ 565
a. Force comme écrit ............................................. 566
b. Force comme élément matériel .......................... 568
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II. Difficulté de l’intégration du document

technologique............................................................ 569
A. Recevabilité du document quant à sa fiabilité ............. 569
1. Écrit instrumentaire signé...................................... 570
a. Notions d’authenticité et d’intégrité..................... 571
b. Présomption légale d’intégrité ............................ 572
c. Contestation de la présomption ......................... 574
d. Authenticité quant à la source du document ..... 579
2. Écrit instrumentaire non signé............................... 584
3. Élément matériel.................................................... 586
4. Témoignages extrajudiciaires ................................. 590
B. Recevabilité de la preuve du document
technologique ............................................................. 595
1. Le document source est un écrit ............................ 596
a. Meilleure preuve du document
technologique .................................................... 596
b. Preuve secondaire du document
technologique .................................................... 602
c. Coexistence du document technologique
et du papier....................................................... 603
2. Le document source est un élément matériel.......... 605
a. Meilleure preuve du document .......................... 606
b. Preuve secondaire du document ........................ 607

Conclusion ......................................................................... 608

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Le document technologique a surgi dans l’univers, habituelle-

ment paisible, du droit civil de la preuve en 2001, avec l’entrée en
vigueur de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de
l’information1. L’un des effets de cette Loi a été de faire apparaître
dix dispositions nouvelles dans le Code civil du Québec, au Livre de
la Preuve. L’appellation « document technologique » est elle-même un
néologisme créé par cette Loi. L’expression désigne, de façon géné-
rale, tous les supports d’information, autres que le papier, créés par
la science moderne et susceptibles d’être utilisés en preuve devant
les tribunaux. Le but de cette étude est de comprendre et d’évaluer
cette importante réforme qui introduit la preuve par document
technologique dans le système de preuve du droit civil québécois.

Comme son nom l’indique, la Loi vise à encadrer un phénomène

incontournable, autant pour le grand public que pour les juristes. À
la prolifération de l’information s’est ajoutée la transformation des
supports de l’information. Depuis l’avènement de la photocopie,
dans les années ’60, la liste des « pièces » de toute nature, produites
par les parties dans le procès civil, a eu tendance à s’allonger irré-
sistiblement et à inclure de nouveaux supports d’information. Après
la photographie et le film, on a vu apparaître le microfilm, l’enregis-
trement sonore et visuel sur ruban magnétique, la télécopie et enfin
l’informatique sur toutes ses formes. L’envahissement des techno-
logies de l’information est aujourd’hui massif : réseau Internet,
courriel, commerce électronique, échange de documents numérisés
etc. Inévitablement, les produits de cette effervescence sont suscep-
tibles de se retrouver devant les tribunaux. On s’attend, bien légi-
timement, à ce que le droit fournisse des solutions heureuses et
adaptées à cette évolution.

La réaction du droit à ce phénomène peut s’analyser en trois

temps. Dans un premier temps, le Code civil du Bas Canada, en
vigueur jusqu’en 1994, est demeuré silencieux sur cette question.
Les conditions de recevabilité et d’appréciation des formes de preuve
non prévues au Code étaient laissées à la discrétion des tribunaux,
qui créaient des solutions prudentes. Par exemple, une photogra-
phie ou un enregistrement était reçu en preuve, si une preuve indé-
pendante en établissait la fiabilité. La preuve photographique d’un

1
L.Q. 2001, c. 32, sanctionnée le 21 juin 2001 et entrée en vigueur le 1er novem-
bre 2001 (ci-après appelée « la Loi » ou « Loi »), L.R.Q., c. C-1.1.
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écrit pouvait être recevable à condition qu’elle soit conforme à un

régime d’exception créé par la Loi sur la preuve photographique de
documents2, qui permettait notamment la réduction des archives
de l’État et de certaines entreprises sur microfilm. Dans un
deuxième temps, le Code civil du Québec, mis en vigueur en 1994, a
édicté un régime particulier, intitulé « Des inscriptions informati-
sées », pour permettre la preuve d’un acte juridique par un docu-
ment reproduisant des données inscrites sur support
informatique3. Un acte pouvait désormais être prouvé par ce
moyen, même dans les cas où la loi exigeait traditionnellement une
preuve par écrit. Toutefois, une telle preuve demeurait faible, puis-
que, selon l’article 2838 C.c.Q., elle pouvait être contredite par tous
moyens. En outre, la possibilité de prouver des faits ou de simples
déclarations par de tels moyens était passée sous silence. Enfin, la
seule technologie envisagée était l’informatique.

Ce régime n’aura vécu que sept ans. Il a été remplacé, en 2001,

par le nouveau régime présentement en vigueur, créé par la Loi con-
cernant le cadre juridique des technologies de l’information4. Il s’agit
d’une loi considérable par sa taille. Elle compte 105 articles, qui
débordent amplement le strict domaine de la preuve. Entre autres,
elle édicte des normes pour le transfert, la conservation, la consul-
tation et la transmission des documents (art. 17 à 37). Elle vise à
protéger le caractère confidentiel de certains documents (art. 25 et
26). Elle édicte des causes de responsabilité civile pour certains
intervenants (art. 36 et 37). Elle veut protéger la vie privée contre
l’usage illégitime de banques de données biométriques constituées
à des fins d’identification des personnes (art. 44 et 45). Elle crée les
bases d’un éventuel système de certification (art. 51 à 62) et d’un
comité pour l’harmonisation des systèmes et des normes (art. 63 à
68). Elle édicte des pouvoirs réglementaires pour le gouvernement
(art. 69) et modifie une dizaine d’autres lois. Le seul volet qui retien-
dra notre attention est constitué des dispositions qui ont une inci-
dence directe sur le droit civil de la preuve, c’est-à-dire une vingtaine
d’articles situés principalement au chapitre 2 de la Loi ainsi que les
dix articles nouveaux introduits au Code civil du Québec par cette
Loi.

2
L.R.Q. c. P-12; Léo DUCHARME, Précis de la preuve, 4e éd., Montréal, Wilson &
Lafleur, 1993, no 1178-1188, p. 385.
3
Art. 2837 à 2842 C.c.Q.; L. DUCHARME, op. cit., note 2, no 468-492, p. 144.
4
Précitée, note 1.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 539

On peut s’étonner que le Québec ait senti le besoin de légiférer

en cette matière, si peu de temps après l’entrée en vigueur de son
nouveau Code civil. La poussée du commerce électronique est un
phénomène tout récent : ses promoteurs souhaitaient sans doute
que le droit n’y fasse pas obstacle. Le mouvement a une dimension
transnationale, mondialisation oblige. En 1996, la Commission des
Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a
adopté la Loi type sur le commerce électronique5 pour servir de
modèle et de facteur d’uniformisation pour les pays membres. La
Conférence pour l’uniformisation des lois au Canada a pris une ini-
tiative semblable en adoptant la Loi uniforme sur le commerce élec-
tronique6, incitant ainsi la plupart des provinces canadiennes à
légiférer à leur tour en cette matière7. Aux États-Unis et en Europe,
on retrouve nombre de lois récentes inspirées par le même souci de
modernisation8. Une loi française de 2000 a disposé de la question
en cinq articles nouveaux dans son Code civil9. On comprend que le
Québec n’ait pas voulu rester en marge de ces initiatives conver-
gentes visant à favoriser le développement des communications et
du commerce électronique, autant à l’interne que sur le plan inter-
national.

Les lois modèles, ainsi que la plupart des états qui s’en sont ins-
pirés, semblent avoir opté pour une approche « minimaliste », en
matière de preuve10. On en dit le moins possible et on laisse aux
parties et, le cas échéant, aux tribunaux le soin de développer des
solutions. Le législateur québécois a suivi une autre voie. Son inter-
vention est lourde. Il a voulu créer un cadre juridique complet pour

5
Disponible sur le site Internet de la CNUDCI à l’adresse suivante : [http://
www.uncitral.org/fr-index.htm.
6
Disponible sur le site Internet de la Conférence à l’adresse suivante : [http://
www.law.ualberta.ca/alri/ulc/current/fueca99a.htm].
7
Michel GAGNÉ, « La preuve dans un contexte électronique », dans Service de la
formation permanente, Barreau du Québec, vol. 160, Développements récents
en droit de l’Internet, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p. 60.
8
Vincent GAUTRAIS, « Le contrat électronique au regard de la Loi concernant le
cadre juridique des technologies de l’information », dans Vincent GAUTRAIS (dir.),
Droit du commerce électronique, Montréal, Éditions Thémis, 2002, p. 3, à la page 7,
no 3.
9
Code civil français, art. 1316 à 1316-4.
10
Michèle LAFONTAINE, « Technologies de l’information au Québec : une techni-
que législative inappropriée », dans Jacques BEAULNE (dir.), Mélanges Ernest
Caparros, Montréal, Wilson & Lafleur, 2002, p. 110.
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favoriser et régir les technologies de l’information. Même en matière

de preuve, il a adopté un nombre important de dispositions, créé un
vocabulaire nouveau et inventé des mécanismes inédits. Seul le
temps dira s’il s’est ainsi placé à l’avant-garde du droit en cette
matière ou s’il se verra obligé de corriger le tir.

Bien que l’adoption de la Loi soit récente, la doctrine s’est déjà

manifestée à quelques reprises. Michel Gagné a présenté la nou-
velle Loi à une activité de formation du Barreau en prévision de son
entrée en vigueur11. Le Centre de recherche en droit public de l’Uni-
versité de Montréal a produit pour le ministère des Communications
du Québec un document explicatif de la nouvelle Loi, disponible dès
son entrée en vigueur12. Vincent Gautrais a dirigé en 2002 un
ouvrage important sur le droit du commerce électronique, dans
lequel on trouve un article qu’il signe sur les contrats électro-
niques13 et un article d’Alain Roy sur la perspective de l’acte notarié
électronique ouverte par la nouvelle Loi14. Michèle Lafontaine a
publié en 2002 une critique de la forme de la Loi et de la technique
législative utilisée15. Jean-Claude Royer a intégré dans la dernière
édition de son magistral traité de la preuve quelques pages sur la
nouvelle Loi16 alors que Pierre Tessier et Monique Dupuis ont fait la
même mise à jour dans le document qu’ils produisent pour l’École
de formation professionnelle du Barreau17. La plupart des auteurs
visent en priorité à fournir des explications sur le sens et l’applica-
tion de la Loi. Sur le plan critique, le bilan est mixte. On accepte
généralement bien les solutions proposées. Lorsque le texte est dif-

11
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 55.
12
Daniel POULIN et Pierre TRUDEL (dir.), Loi concernant le cadre juridique des
technologies de l’information, texte annoté et glossaire, Centre de recherche en
droit public, septembre 2001, disponible sur Internet à l’adresse : [http://www.
autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne/annindex.html].
13
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 3.
14
Alain ROY, « Réflexions sur l’acte notarié électronique en droit québécois », dans
V. GAUTRAIS (dir.), op. cit., note 8, p. 653.
15
M. LAFONTAINE, loc. cit., note 10.
16
Jean-Claude ROYER, La preuve civile. 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2003, no 402-416, p. 252.
17
Pierre TESSIER et Monique DUPUIS, « Les qualités et les moyens de preuve »,
dans BARREAU DU QUÉBEC, Preuve et procédure, collection de droit (École du
Barreau du Québec) 2004-2005, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 201,
aux pages 226-232.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 541

ficile à comprendre, on critique plus volontiers la forme et la tech-

nique législative que le fond.

En contraste, la jurisprudence est pratiquement muette. Un

questionnaire rempli à l’ordinateur par l’employé d’une compagnie
d’assurances, qui y note les réponses données par l’assuré au télé-
phone, est qualifié de document technologique18. Certaines déci-
sions se préoccupent de la fiabilité requise d’un enregistrement
sonore19 ou vidéo20 pour qu’il soit reçu en preuve. Il semble que la
jurisprudence n’ait pas encore été appelée à trancher des litiges sur
l’interprétation ou l’application de la nouvelle Loi. Chacun est laissé
à ses propres hypothèses sur les raisons de ce silence. Pourtant, ce
n’est pas faute de matière. La pratique témoigne du fait que les avo-
cats font, devant les tribunaux, une grande consommation de pho-
tocopies21, enregistrements sonores et vidéo de toute nature qui ont
une force persuasive redoutable22, et de plus en plus de courriels23.
Ces documents sont couramment reçus en preuve sans objection
de la partie adverse et le tribunal en apprécie librement la force pro-
bante. On peut y voir la démonstration que les documents techno-
logiques ne posent pas véritablement de problèmes. On peut
penser, au contraire, que les difficultés de lecture et de compréhen-
sion de la Loi incitent les intervenants du procès à faire des efforts
pour contourner les problèmes et éviter de se prendre dans ses
pièges. Bref, il semble bien qu’aucune énigme incontournable n’ait
encore été posée aux tribunaux.

La démarche suivie dans la présente étude est essentiellement

celle d’un civiliste qui veut comprendre le sens de la nouvelle Loi et
en apprécier la qualité. Elle s’articule autour de deux axes. En pre-
mier lieu, elle postule que l’une des conditions de réussite de cette
réforme, c’est celle de son intégration harmonieuse dans le système
de preuve du droit civil. Personne n’a encore fait la démonstration

18
G.M.A.C. Location ltée c. Compagnie d’assurance mutuelle Wawanesa, AZ-
50177185 (C.Q. 29 mai 2003).
19
Kuchumova c. Voyages Morrison-Viro inc., AZ-50156836, J.E. 2003-494 (C.Q.).
20
9027-3095 Québec inc. c. Louis, AZ-50153269 (C.S. 28 novembre 2002).
21
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 105.
22
Michel TÉTRAULT, « Le praticien et les technologies de l’information : le silence
est d’or », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, vol. 176,
Développements récents en droit familial, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002,
p. 35.
23
P. TESSIER et M. DUPUIS, loc. cit., note 17, 230.
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que la sagesse du droit de la preuve était périmée et que l’avène-

ment des technologies de l’information constituait un changement
de paradigme qui imposait de tout changer. Nous serons donc
attentifs à vérifier dans quelle mesure les nouvelles dispositions
s’intègrent avec harmonie dans l’économie générale de la preuve,
l’harmonie étant recherchée ici non tant pour sa rationalité que
pour son utilité fonctionnelle.

En deuxième lieu, la démarche consiste à appliquer à la nou-

velle Loi la grille d’analyse du droit civil. Le droit de la preuve a sa
propre structure conceptuelle. Ce n’est pas celle qu’a suivie la Loi.
Elle emprunte un autre chemin, une autre logique, un autre voca-
bulaire. On y voit l’apport marquant des experts des technologies de
l’information qui ont été associés à son élaboration. Cette contribu-
tion est certes une source d’enrichissement, mais le résultat doit
passer avec succès le test de la compatibilité avec le droit civil.

C’est la combinaison de ces deux axes qui détermine notre plan.

Ramené à sa plus simple expression, le droit de la preuve est com-
posé de deux catégories de règles : les règles de recevabilité des élé-
ments de preuve et les règles d’appréciation de leur force probante.
Logiquement, on épuise les questions de recevabilité des éléments
de preuve avant de passer à l’appréciation de leur force probante, ce
qui suggère un plan qui suit la même séquence.

Il y a plusieurs causes d’irrecevabilité des éléments de preuve.

L’intégration du document technologique dans leur aménagement
pose problème pour trois d’entre elles, dans la séquence suivante :
d’abord la recevabilité du document technologique comme moyen
de preuve, ensuite la recevabilité du document technologique quant
à sa fiabilité et, enfin, la recevabilité de la preuve du document tech-
nologique. Par exemple, le plaideur qui veut prouver un contrat par
un échange de courriels se demandera d’abord si le courriel, en soi,
est recevable pour prouver un tel contrat; ensuite, comment il fera
la preuve que le courriel concret dont il dispose provient véritable-
ment du cocontractant et qu’il n’a pas été altéré; enfin, comment il
fera la preuve du courriel logé dans la mémoire de son ordinateur
pour que le juge puisse le lire en toute confiance. On passe ensuite
à l’appréciation de la force probante de tels éléments de preuve.

La Loi a trouvé une solution élégante et efficace à la recevabilité

du document technologique comme moyen de preuve ainsi qu’à
l’appréciation de sa force probante. En revanche, les solutions pro-
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 543

posées pour sa recevabilité quant à sa fiabilité et quant à la preuve

de son contenu sont moins heureuses. Dès lors, plutôt que suivre la
séquence logique où les règles de recevabilité sont suivies des règles
d’appréciation, il paraît plus efficace, aux fins de notre démarche,
de voir dans un premier temps les segments où l’intégration du
document technologique est la mieux réussie (partie I), pour étudier
ensuite les segments où l’intégration semble plus problématique
(partie II).

I. Réussite de l’intégration du document

technologique
Quelle stratégie retenir pour composer avec ce tout nouveau
type de preuve? On avait sans doute le choix entre créer de toutes
pièces un régime d’exception parallèle ou tenter d’exploiter au
mieux les règles déjà en place. C’est cette dernière approche qui fut
retenue, du moins pour la dimension la plus réussie de la nouvelle
Loi. Nous l’appellerons la voie de l’intégration par assimilation. Le
terme « assimilation » ne fait pas partie du vocabulaire de la Loi ni de
celui du droit de la preuve. Nous le choisissons parce qu’il décrit
bien l’effet pratique de l’application des nouvelles règles, selon un
mécanisme qu’il reste à expliquer, pour ensuite en tirer les consé-
quences.

A. Mécanisme de l’intégration par assimilation

Le mécanisme est simple. En présence d’un élément de preuve

sur support informatique, il suffit de l’assimiler à un moyen de
preuve déjà établi dans le Code civil. On s’épargne alors la difficulté
d’avoir à inventer un tout nouveau régime de recevabilité et d’appré-
ciation. On l’emprunte au moyen de preuve auquel est « assimilé »
l’élément de preuve sur support informatique. C’est la voie qu’a suivie
le législateur. Pour comprendre le fondement théorique et l’applica-
tion de ce mécanisme, il convient de rappeler quelques notions clas-
siques.

Le terme « élément de preuve » a fait son entrée dans le vocabu-

laire de la preuve en 1994, à la faveur de l’avènement du nouveau
Code civil. On le trouve notamment dans le troisième titre du livre
de la preuve, qui coiffe les articles 2857 à 2874 C.c.Q. Il désigne la
plus petite unité d’information par laquelle le tribunal est instruit
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des faits du litige. Il se compose d’une information véhiculée par un

support quelconque, selon une formule qui peut s’exprimer comme
suit : [é = i/s].

Le terme « moyen de preuve » fait partie du vocabulaire classique

de la preuve, notamment aux articles 2811 et 2859 et suivants du
Code civil du Québec. Il désigne la catégorie abstraite, créée par la
loi, à laquelle appartient le support qui véhicule une information
donnée. Ce support est soumis à un double régime de recevabilité :
il faut qu’il soit recevable en principe pour prouver l’information
particulière qu’il véhicule et il faut qu’il possède les caractéristiques
concrètes requises pour en assurer la fiabilité. Le support a deux
composantes : un moyen de preuve et des conditions de fiabilité. Il
peut être représenté par la formule suivante : [s = m+f]. La combi-
naison des deux formules donne ceci : [é = i/s] où [s = m+f]. Ainsi,
un élément de preuve [é] est une information [i] sur un support [s]
fait d’un moyen de preuve [m] fiable [f]. Par exemple, si le deman-
deur, tout en refusant de prêter serment, affirme dans son témoi-
gnage que le défendeur lui doit mille dollars, il s’agit d’un élément
de preuve composé d’une information (la dette de 1 000 $), véhicu-
lée par un moyen de preuve appelé « témoignage », recevable en soi
pour prouver un acte juridique d’une somme modeste, en vertu de
l’article 2862 C.c.Q., mais qui sera globalement irrecevable, en
vertu de l’article 299 du Code de procédure civile, parce que le refus
de ce témoin de prêter serment prive l’élément de preuve d’une con-
dition impérative de fiabilité.

La qualification du moyen qui sert de support à un élément de

preuve joue un rôle crucial dans notre système de preuve. Il déter-
mine d’abord les règles de recevabilité du moyen de preuve en prin-
cipe, eu égard à l’information qu’il véhicule, ensuite les règles de
fiabilité applicables à cet élément de preuve et enfin les règles que le
tribunal devra observer pour en apprécier la force probante. Le
droit classique de la preuve (art. 2811 C.c.Q.) a créé cinq moyens de
preuve : l’écrit, le témoignage, la présomption, l’aveu et « la présen-
tation d’un élément matériel ». Ce dernier moyen a été introduit
dans notre droit en 1994 par le nouveau Code civil (art. 2854 à
2856) afin de donner un régime juridique à certaines de ces « piè-
ces » que la pratique produisait couramment devant les tribunaux
et un nom que l’usage a abrévié comme « élément matériel ».

Voilà campé le décor dans lequel apparaît l’élément de preuve

sur support informatique. L’enjeu est de savoir s’il faut créer un
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 545

sixième moyen de preuve ou s’il est possible, voire souhaitable,

d’intégrer le nouveau venu dans l’arsenal des moyens existants. La
réponse est connue : malgré l’entrée en vigueur de la Loi qui permet
désormais la preuve par un élément sur support informatique, le
nombre de moyens de preuve consacrés par l’article 2811 C.c.Q. n’a
pas bougé. Il n’y a toujours que cinq moyens de preuve. L’élément
sur support informatique devra nécessairement emprunter, comme
véhicule, l’un des moyens de preuve connus, par ce mécanisme
d’assimilation dont nous allons maintenant voir le fondement théo-
rique et l’application pratique.

1. Fondement

Le fondement du mécanisme résulte de la combinaison d’un

principe d’équivalence fonctionnelle et d’un second principe de
neutralité technologique. Mais avant d’en parler, il importe de se
familiariser avec deux notions créées par la Loi : le document et le
document technologique.

a. Notions de document et de document technologique

Le document est ainsi défini à l’article 3 de la Loi :

3. Un document est constitué d’information portée par un support. L’in-
formation y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon
le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons
ou d’images. L’information peut être rendue sous l’une de ces formes ou
en un autre système de symboles.

Pour l’application de la présente loi, est assimilée au document toute

banque de données dont les éléments structurants permettent la créa-
tion de documents par la délimitation et la structuration de l’information
qui y est inscrite.

Un dossier peut être composé d’un ou de plusieurs documents.

Les documents sur des supports faisant appel aux technologies de

l’information visées au paragraphe 2o de l’article 1 sont qualifiés dans la
présente loi de documents technologiques.
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Pour saisir l’ampleur de la notion, il est nécessaire de lire le long

article 71 de la Loi24 :
71. La notion de document prévue par la présente loi s’applique à
l’ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y
réfèrent par l’emploi du terme document ou d’autres termes, notamment
acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet,
bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d’infrac-
tion, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme,
enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche,
film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre,
livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice,
pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme,
prospectus, rapport, rapport d’infraction, recueil et titre d’emprunt.

Dans la présente loi, les règles relatives au document peuvent, selon le

contexte, s’appliquer à l’extrait d’un document ou à un ensemble de
documents.

Malgré les apparences, le terme n’est pas nouveau. Le Code de

procédure civile parle volontiers de « production de documents »
(art. 402 C.p.c.) ou de communication de « pièces », un autre terme
très général qui inclut éléments matériels de preuve et documents
de toute nature (art. 331.1 et suiv. C.p.c.). Toutefois, le document ne
constitue pas un nouveau moyen de preuve. Il s’agit d’une notion
transversale commode pour élaborer la nouvelle Loi. Elle inclut les
écrits instrumentaires sur papier. Elle peut aussi s’appliquer à
d’autres moyens de preuve. Un document peut être le support d’un
écrit non instrumentaire, comme une pièce de correspondance,
d’un témoignage, d’un aveu extrajudiciaire ou même d’un élément
matériel. Un document est constitué d’une information inscrite sur
un support durable, quelle qu’en soit la forme matérielle. Le sup-
port peut être fait de papier, toile, pierre ou métal sur lequel on
grave une inscription, mais aussi de pellicule, ruban magnétique,
disque ou matériel informatique. Dans tous les cas, on pourra par-
ler d’un document.

L’objet essentiel de la Loi, en matière de preuve, est de per-

mettre, de favoriser et d’encadrer la preuve par document technolo-
gique. Le terme, quoique nouveau, n’est pas strictement défini par

24
Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, précitée,
note 1.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 547

la Loi. La notion doit être élaborée en rapprochant l’alinéa 4 de

l’article 3 et le paragraphe 2 de l’article 1 :
[Art. 3, al. 4] Les documents sur des supports faisant appel aux tech-
nologies de l’information visées au paragraphe 2o de l’article 1 sont qua-
lifiés dans la présente loi de documents technologiques.

1. La présente loi a pour objet d’assurer : […]

2o la cohérence des règles de droit et leur application aux communica-

tions effectuées au moyen de documents qui sont sur des supports fai-
sant appel aux technologies de l’information, qu’elles soient électronique,
magnétique, optique, sans fil ou autres ou faisant appel à une combinai-
son de technologies; […]

La principale cible de la Loi est évidemment l’information sur

support informatique. C’est sûrement là la technologie la plus
envahissante et celle qui a provoqué cette initiative législative. Le
terme document technologique ne fait pas partie du vocabulaire de
l’informatique. On y parle plus volontiers de document électronique
ou numérique. Le langage du droit va sans doute utiliser ces termes,
mais il faudra se souvenir qu’ils sont inclus dans la catégorie plus
générale de document technologique.

On voit en effet, à l’article 1, que l’énumération des technologies

ne se limite pas à celles reliées à l’informatique. La photographie,
inventée il y a plus d’un siècle, en fait partie. En outre, l’énuméra-
tion n’est pas exhaustive. Forcé de réviser le Code civil, en cette
matière, après seulement sept ans d’usage, le législateur se montre
prudent et veut couvrir même les technologies aujourd’hui incon-
nues, qui sont susceptible d’être découvertes. D’où l’expression « ou
autres » qu’il emploie après avoir nommé les technologies connues.

Cet excès de généralité risque d’être source de confusion. On se

demande en effet s’il faut inclure les documents sur support papier.
Le langage, l’écriture, la fabrication du papier et les techniques de
marquage de ce support sont de hautes conquêtes du génie humain
et des progrès technologiques remarquables dans l’histoire de
l’humanité. Le terme technologie, dans son sens classique, désigne
la science des techniques, elles-mêmes définies comme « ensemble
de procédés méthodiques, fondés sur des connaissances scienti-
fiques, employées pour la production »25. Il n’y a pas de connotation

25
Nouveau Petit Robert, 2004, p. 2574.
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548 (2004) 38 R.J.T. 533

temporelle dans cette définition : une technique peut aussi bien être
récente qu’ancienne. Il faut référer à un sens second du terme
« technologie », qualifié d’« anglicisme courant » par le dictionnaire,
pour y trouver une « technique moderne et complexe »26. Par ailleurs,
le contexte général de la Loi permet de croire que le sens à donner
au terme document technologique couvre les technologies de l’infor-
mation qui y sont énumérées et toutes les autres technologies con-
temporaines de même type, à l’exclusion du support papier. On
peut néanmoins déplorer que la définition d’une notion aussi cen-
trale dans l’économie de cette Loi n’ait pas été plus soignée. En
outre, puisqu’il existe au regard de la Loi deux catégories de docu-
ments, les documents technologiques et les documents « non tech-
nologiques », on aurait aimé que le législateur se donne la peine de
nommer cette dernière catégorie. Faute de mieux, nous la désigne-
rons sous le nom de « document papier ».

b. Principes de neutralité et d’équivalence

La vocation du document technologique, selon la Loi, sera

d’avoir la même valeur juridique que le document papier, tant sur le
plan de ses effets que sur celui du régime de preuve auquel il sera
soumis. Il est généralement reconnu que la Loi est fondée sur deux
principes directeurs : la neutralité technologique et l’équivalence
fonctionnelle27. Il est possible de les reconnaître dans les articles 1,
2, 5 et 9 de la Loi :
1. La présente loi a pour objet d’assurer : […]

3o l’équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique,

quels que soient les supports des documents, ainsi que l’interchangea-
bilité des supports et des technologies qui les portent; […]

2. À moins que la loi n’exige l’emploi exclusif d’un support ou d’une tech-
nologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de
son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notam-
ment celles prévues au Code civil.

Ainsi, les supports qui portent l’information du document sont interchan-

geables et, l’exigence d’un écrit n’emporte pas l’obligation d’utiliser un
support ou une technologie spécifique.

26
Id.
27
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 9, no 6; M. LAFONTAINE, loc. cit., note 10, 113,
115.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 549

5. La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse pro-

duire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée ni
diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spéci-
fique a été choisi.

Le document dont l’intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu’il

soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s’il
s’agit d’un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes
règles de droit. […]

9. Des documents sur des supports différents ont la même valeur juri-
dique s’ils comportent la même information, si l’intégrité de chacun d’eux
est assurée et s’ils respectent tous deux les règles de droit qui les régis-
sent. L’un peut remplacer l’autre et ils peuvent être utilisés simultané-
ment ou en alternance. De plus, ces documents peuvent être utilisés aux
mêmes fins.

Ces principes ne sont pas d’invention québécoise. Ils étaient

déjà présents dans la Loi type sur le commerce électronique28 propo-
sée par la CNUDCI en 1996 et ils ont fortement influencé la plupart
des initiatives législatives qui ont été prises depuis lors. Le principe
de neutralité technologique est implicite dans la Loi, mais a été
énoncé en toutes lettres dans la rubrique « Des supports de l’écrit et
de la neutralité technologique » qui coiffe les nouveaux articles 2837
à 2840 C.c.Q. Il signifie que le législateur déclare n’avoir aucun
parti pris envers une option technologique particulière et qu’il
entend traiter sur un pied d’égalité le document papier et le docu-
ment technologique, sans favoriser l’un au détriment de l’autre. Par
conséquent, le justiciable aura la liberté de choisir l’une ou l’autre
forme de document (art. 2), comme support d’une information; il
pourra même choisir de mettre la même information sur un docu-
ment papier et un document technologique et il aura toute liberté
d’utiliser l’un ou l’autre, ou les deux simultanément (art. 9). L’un
n’a pas préséance sur l’autre.

Cette neutralité amène même le législateur à protéger le justi-

ciable contre l’envahissement forcé de la technologie en lui donnant
le droit de refuser le document technologique et d’exiger le docu-
ment papier (art. 29) :
29. Nul ne peut exiger de quelqu’un qu’il se procure un support ou une
technologie spécifique pour transmettre ou recevoir un document, à moins
que cela ne soit expressément prévu par la loi ou par une convention.

28
Précitée, note 5.
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550 (2004) 38 R.J.T. 533

De même, nul n’est tenu d’accepter de recevoir un document sur un autre

support que le papier ou au moyen d’une technologie dont il ne dispose
pas.

Lorsque quelqu’un demande d’obtenir un produit, un service ou de l’in-

formation au sujet de l’un d’eux et que celui-ci est disponible sur plu-
sieurs supports, le choix du support lui appartient.

L’« équivalence fonctionnelle » est mentionnée en toutes lettres

dans l’énumération des buts de la Loi (art. 1). Il peut paraître diffi-
cile d’y voir un principe distinct du premier. On peut le considérer
comme un moyen retenu pour réaliser le premier. Il y a deux façons
de comprendre l’équivalence fonctionnelle. La première est étroite.
Deux documents sont équivalents s’ils ont comme fonction de véhi-
culer la même information, même si leur forme est différente. La Loi
leur accorde la même valeur juridique : ils produisent les mêmes
effets juridiques et sont égaux sur le plan de la preuve. Tel est le
sens des articles 5 et 9 de la Loi.

La seconde interprétation est plus large. Elle est implicite dans

l’aménagement de la Loi. Car il ne suffit pas de déclarer l’équiva-
lence : encore faut-il la réaliser et l’organiser. Si l’on dit que le docu-
ment technologique est soumis au même régime de preuve que le
document papier, la difficulté demeure entière, car ce dernier ne
constitue pas un moyen de preuve reconnu à l’article 2811 C.c.Q. et
n’a pas de régime déterminé. Le document papier peut tout aussi
bien être un écrit, une preuve matérielle, un témoignage ou un aveu
extrajudiciaire. Tout dépend du fait que vise à prouver l’information
qu’il véhicule. Tout dépend, autrement dit, de sa « fonction » dans le
procès. S’il vise à prouver un contrat, il sera qualifié d’écrit. S’il vise
à prouver que le défendeur a admis, dans une lettre missive, un fait
contraire à ses intérêts dans le litige, il sera qualifié d’aveu extraju-
diciaire. Dans les deux cas, la qualification mène tout droit à un
régime particulier de recevabilité et de force probante, qui n’est pas
le même.

Le document technologique reçoit un traitement semblable

dans l’aménagement de la Loi. Il peut être tantôt un écrit (art. 2837
C.c.Q), tantôt une preuve matérielle (art. 2855 C.c.Q.), tantôt
l’enregistrement d’un témoignage (art. 2874 C.c.Q.). Cet exercice de
qualification dépend de la « fonction » que l’on reconnaît au docu-
ment technologique, et non de ses caractéristiques matérielles comme
support de l’information. La qualification sera alors la même que si
l’information était sur support papier. Une façon commode de faire
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 551

la qualification sera de se demander comment serait qualifié tel

document technologique si c’était un document papier.

On peut voir dans cette méthode une conséquence du principe

d’équivalence fonctionnelle. Il nous paraît plus efficace de parler
d’une méthode de qualification par « assimilation ». Le document
technologique reçoit la qualification correspondant au moyen de
preuve dont il accomplit la fonction et auquel il est alors assimilé.
On pourra dire du document technologique qu’il est un support
« caméléon ». Il prend la couleur et la forme du moyen de preuve
auquel il ressemble.

2. Application

L’opération de qualification du document technologique est

facilitée par la présence de certaines règles expresses : elle est
moins évidente lorsqu’il n’y en a pas. Le document technologique
peut être qualifié d’écrit ou d’élément matériel. Il peut recevoir l’une
et l’autre qualification lorsqu’il sert de support à un témoignage
extrajudiciaire.

a. Document qualifié d’écrit

Le document technologique est qualifié d’écrit lorsqu’il accom-

plit l’une des fonctions habituellement remplies par un document
papier. Telle est la règle que l’on peut déduire de l’article 2837
C.c.Q. :
2837. L’écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du docu-
ment, à moins que la loi n’exige l’emploi d’un support ou d’une techno-
logie spécifique.

Lorsque le support de l’écrit fait appel aux technologies de l’information,

l’écrit est qualifié de document technologique au sens de la Loi concer-
nant le cadre juridique des technologiques de l’information.

Strictement, l’article 2837 C.c.Q. énonce que l’écrit qui fait

appel aux technologies de l’information est qualifié de document
technologique. Mais cette relation est transitive : l’inverse est aussi
vrai et les deux énoncés sont utiles. Dire qu’un écrit est un docu-
ment technologique, plutôt qu’un document papier, détermine les
règles de recevabilité applicables quant à sa fiabilité. Dire qu’un
document technologique est un écrit, plutôt qu’un témoignage par
exemple, détermine sa recevabilité comme moyen de preuve.
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Dans la logique du Code civil, un écrit peut être instrumentaire

ou non instrumentaire. Un écrit instrumentaire est celui que con-
fectionne une personne pour faire preuve de l’acte juridique qu’elle
accomplit, comme par exemple un contrat. Un écrit non instrumen-
taire est un écrit que confectionne une personne pour noter ou
communiquer un fait (art. 2832 C.c.Q.). On aurait pu souhaiter que
la législateur réserve le terme écrit pour désigner l’écrit instrumen-
taire et trouve un autre nom pour l’écrit non instrumentaire, afin
d’écarter tout risque de confusion. La recherche d’un tel terme n’est
pas facile. On ne pourrait pas remplacer « écrit non instrumentaire »
par « document papier » car, dans la logique du nouveau droit, l’écrit
non instrumentaire peut être aussi bien un document papier qu’un
document technologique. Par exemple, un témoin pourrait faire
une déclaration extrajudiciaire aussi bien dans une lettre missive
que dans un courriel (art. 2872 C.c.Q.). Enfin, un écrit instrumen-
taire peut être signé (art. 2826 C.c.Q.) ou non (art. 2831 C.c.Q.). Il
y a lieu de vérifier dans quelle mesure les nouvelles dispositions
relatives au document technologique couvrent ces diverses catégo-
ries.

L’article 2838 C.c.Q. indique que le document technologique

peut être qualifié d’écrit instrumentaire signé :
2838. Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la
copie d’une loi, l’acte authentique, l’acte semi-authentique ou l’acte sous
seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l’infor-
mation fasse preuve au même titre qu’un document de même nature éta-
bli sur support papier, que son intégrité soit assurée.

Quant aux copies de lois et aux actes authentiques à caractère

public, le gouvernement devra trouver et adopter le mécanisme
garantissant l’authenticité de l’écrit qu’il produit et transmet sous
la forme de document numérique, ce qui n’est pas encore fait. L’acte
authentique à caractère privé est aussi en attente de moyens de
réalisation. En 2000, la nouvelle Loi sur le notariat29 a ouvert la
porte à l’acte notarié fait sur support numérique, suivant des for-
malités qui seront établies par règlement. Elle accepte même que le
notaire puisse recueillir la signature d’une partie à distance, sans
en être le témoin30. La Chambre des notaires du Québec travaille
activement à la mise au point d’un tel règlement, qui se fait encore

29
L.Q. 2000, c. 44, art. 35 et 39.
30
Id. art. 50.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 553

attendre. Le défi est de taille, puisqu’il faut assurer l’authenticité

des signatures, par le truchement des autorités de certification31, et
le respect des caractéristiques de l’acte notarié en minutes : carac-
tère original et unique, intégrité, protection contre les altérations,
permanence32.

Le document technologique peut être qualifié d’écrit sous seing

privé s’il est confectionné par les parties pour faire preuve de l’acte
juridique qu’elles accomplissent et s’il comporte leur signature (art.
2826 C.c.Q.). La signature est définie à l’article 2827 C.c.Q. :
2827. La signature consiste dans l’apposition qu’une personne fait à un
acte de son nom ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise
de façon courante, pour manifester son consentement.

La Loi a modifié la définition de la signature du nouveau Code

civil pour l’adapter au document technologique. De « l’apposition
qu’une personne fait sur un acte », on passe à « l’apposition qu’une
personne fait à un acte », de manière à reconnaître comme valable la
signature faite en mode numérique.

Il ne subsiste aucun obstacle juridique à ce que l’écrit sous

seing privé soit sur support numérique. Le contrat fait sous une
telle forme est parfaitement recevable en preuve et a les mêmes
effets que s’il était sur papier. Il est devenu une réalité familière
grâce à la prolifération des communications par courriel. Le contrat
peut être constitué d’un échange de messages par courriel.

On peut être tenté de qualifier ce contrat d’écrit instrumentaire

non signé ou de poser l’exigence que, pour avoir qualité d’écrit ins-
trumentaire signé, il faut que la signature soit faite par un procédé
technique complexe à l’abri de toute fraude ou garantie par un tiers
certificateur d’une fiabilité élevée33. Ce serait confondre deux choses :
d’une part, la présence d’une signature et, d’autre part, la preuve de
l’authenticité de cette signature. Si une personne reconnaît l’authen-
ticité de la signature de son cocontractant sur les courriels échan-
gés, la signature apposée dans sa forme la plus simple suffit à
qualifier le résultat d’écrit sous seing privé. L’usage veut qu’une
personne dactylographie son nom à la fin d’un message courriel :

31
A. ROY, loc. cit., note 14, 671.
32
Id., 676.
33
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 92.
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cela constitue une signature aux yeux de la loi. Le document sera

reçu comme écrit sous seing privé, sous réserve de la preuve ou de
la reconnaissance éventuelle de l’authenticité de la signature.

L’enjeu de la qualification est réel. Quand le support du contrat

est qualifié d’écrit sous seing privé, la partie qui l’a signé ne peut
pas, en principe, en contredire le contenu par preuve testimoniale
pour prouver qu’il n’exprime pas la véritable intention des parties
(art. 2863 C.c.Q.). Si l’écrit n’est pas signé, les parties à la conven-
tion peuvent contredire l’écrit par tous moyens pour prouver la véri-
table intention des parties (art. 2836 C.c.Q.).

Le document technologique qui sert de support à un acte juri-

dique, sans que les parties ne l’aient signé, peut-il être qualifié
d’écrit instrumentaire non signé? Une réponse affirmative s’im-
pose, malgré l’absence d’une disposition expresse à cet effet.

La question n’est pas simple. Le Code civil reconnaît expressé-

ment la classe des écrits instrumentaires non signés aux articles
2831 à 2836, notamment à l’article 2831 C.c.Q. :
2831. L’écrit non signé, habituellement utilisé dans le cours des activi-
tés d’une entreprise pour constater un acte juridique, fait preuve de son
contenu.

Ces écrits sont utilisés couramment dans les rapports des com-
merçants entre eux ou avec les consommateurs. Il s’agit notam-
ment des factures, comptes, coupons de caisse de toute nature en
usage dans le commerce. Les commerçants n’ont pas attendu la
permission du droit pour avoir recours à l’informatique afin de pro-
duire ces documents. À la sortie de la plupart des commerces, des
préposés enregistrent les ventes par ordinateur et livrent au con-
sommateur un écrit indispensable à l’exercice éventuel de ses
droits. Sans coupon, pas de remboursement! Les banques fonction-
nent quotidiennement par le truchement de guichets automatiques
qui font des opérations juridiques et émettent des relevés d’opéra-
tions. Beaucoup d’opérations sur carte de crédit se font au télé-
phone, sans que le titulaire ne signe quoi que ce soit.

Compte tenu de l’ampleur du phénomène, on s’attend à ce que

la Loi y consacre quelque disposition expresse. On constate qu’elle
est silencieuse. L’article 2838 C.c.Q. énumère seulement des écrits
instrumentaires signés. Rien ne permet de croire que le législateur
ait voulu qualifier d’écrit instrumentaire signé les écrits instrumen-
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 555

taires non signés, lorsqu’ils sont sur support numérique. Ce serait

d’un illogisme total. On doit combler cette lacune en affirmant que
ces documents technologiques, qui constatent des actes juridiques
sans comporter de signature, peuvent à bon droit être qualifiés
d’écrits instrumentaires non signés34. Le fondement de cette solu-
tion se trouve dans les termes généraux de l’article 2837 C.c.Q. Il
eut néanmoins été préférable que le législateur y consacre une dis-
position expresse.

b. Document qualifié d’élément matériel

Le document technologique est qualifié d’élément matériel s’il

constitue un objet ou s’il sert de support à la représentation senso-
rielle de la réalité. Ce moyen de preuve est apparu dans le Code civil
de 1991, dans les termes suivants :
2854. La présentation d’un élément matériel constitue un moyen de
preuve qui permet au juge de faire directement ses propres constata-
tions. Cet élément matériel peut consister en un objet, de même qu’en la
représentation sensorielle de cet objet, d’un fait ou d’un lieu.

La nouvelle Loi a introduit dans le Code une disposition

expresse qui prévoit le cas où l’élément matériel est un document
technologique :
2855. La présentation d’un élément matériel, pour avoir force probante,
doit au préalable faire l’objet d’une preuve distincte qui en établisse
l’authenticité. Cependant, lorsque l’élément matériel est un document
technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des tech-
nologies de l’information, cette preuve d’authenticité n’est requise que
dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi.

Dans la plupart des cas, le document technologique sera la

représentation sensorielle d’un objet, d’un fait ou d’un lieu. Toute
photographie devient ainsi un document technologique, peu importe
la technique utilisée, que ce soit la pellicule ou la caméra numé-
rique. Il en va de même de l’enregistrement audio ou vidéo, qui peut
se faire sur ruban magnétique ou en mode numérique. La définition
très large du terme « document » à l’article 71 de la Loi va dans ce
sens.

34
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 412, p. 257.
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556 (2004) 38 R.J.T. 533

Dans certains cas, le document technologique constitue lui-

même l’élément matériel de preuve d’un fait en litige. On peut en
voir deux illustrations. Dans un recours pour violation des droits de
propriété intellectuelle sur un logiciel, le logiciel lui-même sera pro-
duit en preuve sous forme de document technologique qualifié d’élé-
ment matériel. La seconde illustration provient des systèmes qui
fonctionnent en mode automate et qui sont programmés pour re-
cueillir leurs propres données, faire leurs propres analyses, prendre
leurs propres décisions, exécuter et garder en mémoire ce qu’ils ont
fait. Tel serait un système de gestion de la culture de légumes en
serre, un système de chauffage et de climatisation d’un complexe
immobilier ou le système de pilotage automatique d’un avion. En
cas d’accident causé par une déficience du système, les données
enregistrées par le système sont plus que la représentation du réel,
comme l’est une photo, par exemple. Ces données constituent le
réel, l’objet même que devra connaître le tribunal pour rendre juge-
ment. La qualification d’élément matériel est d’autant plus justifiée.

c. Document support d’un témoignage

Enfin, pour compléter cet exercice de qualification, est-il possi-

ble de dire que le document technologique peut être qualifié de
témoignage, lorsqu’il est le support d’une déclaration faite par une
personne au sujet d’un fait en litige? Normalement, pour faire
preuve, un témoignage doit être contenu dans une déposition orale
faite à l’instance (art. 2843 C.c.Q.). Or, on utilise de plus en plus des
déclarations faites hors de l’instance pour valoir témoignage, soit
avec l’accord de la partie adverse, soit en se prévalant du régime
d’exception qui rend recevable la preuve par ouï-dire dans certaines
circonstances (art. 2869 à 2874 C.c.Q.). Dans tous ces cas, la décla-
ration extrajudiciaire a besoin d’un support fiable pour être amenée
en preuve devant le tribunal. Ce véhicule peut être le témoignage
d’une personne qui a été témoin de cette déclaration extrajudi-
ciaire : c’est la forme la plus fréquente de « ouï-dire ». Ce peut être le
document papier sur lequel a été écrite la déclaration, soit par son
auteur (art. 2872 C.c.Q.), soit par un tiers (art. 2873 C.c.Q.). Enfin,
la déclaration a pu être enregistrée sur ruban magnétique ou « par
une autre technique d’enregistrement à laquelle on peut se fier »
(art. 2874 C.c.Q.).
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 557

Cette dernière hypothèse est la seule à laquelle la Loi a consacré

une disposition expresse, dans un ajout apporté à l’article 2874
C.c.Q. :
2874. La déclaration qui a été enregistrée sur ruban magnétique ou par
une autre technique d’enregistrement à laquelle on peut se fier, peut être
prouvée par ce moyen, à la condition qu’une preuve distincte en éta-
blisse l’authenticité. Cependant, lorsque l’enregistrement est un docu-
ment technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des
technologies de l’information, cette preuve d’authenticité n’est requise
que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi.

Cet article est malheureusement défectueux. Il laisse entendre

que l’enregistrement d’une déclaration pourrait tantôt être qualifié
de document technologique (2e phrase), tantôt être qualifié autre-
ment (1re phrase). Or, la Loi (art. 1, 2 et 71) a défini le document
technologique de manière telle qu’il est impossible d’imaginer qu’un
enregistrement puisse être autre chose qu’un document technolo-
gique. La redondance n’a aucun sens. L’article devrait être corrigé
en supprimant la première phrase, pour établir clairement que
l’enregistrement d’une déclaration est toujours un document tech-
nologique.

On observe une autre anomalie. Le cas de l’enregistrement n’est

pas le seul où on peut avoir recours à un document technologique
pour faire preuve de la déclaration. Le déclarant peut choisir d’écrire
sa déclaration extrajudiciaire sur son ordinateur et de la transmet-
tre par courriel, surtout s’il se trouve à l’étranger (art. 2872 C.c.Q.).
Un témoin peut vouloir mettre en preuve des notes qu’il a lui-même
consignées dans son ordinateur (art. 2871 et 2872 C.c.Q.). Le tiers,
enquêteur de la compagnie d’assurances, qui recueille la déclara-
tion d’un témoin, peut l’avoir fait sur son ordinateur portable. Le
législateur n’a prévu aucune disposition expresse pour disposer de
ces hypothèses, alors qu’il a cru bon de le faire pour les enregistre-
ments de l’article 2874 C.c.Q.

Une lacune du même ordre subsiste en marge de l’article 2867

C.c.Q., à propos de l’aveu extrajudiciaire écrit ou enregistré. La par-
tie qui a fait un tel aveu a pu utiliser le courriel. Son aveu verbal a
pu être immortalisé dans un enregistrement fait à son insu. Le
législateur n’a prévu aucune disposition expresse pour le support
de l’aveu extrajudiciaire qui utilise les technologies de l’informa-
tion. La lacune peut être comblée en référant à la disposition géné-
rale de l’article 2837 C.c.Q., dans la mesure où ces diverses
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558 (2004) 38 R.J.T. 533

déclarations sont consignées dans des écrits sur support informa-

tique. S’il s’agit d’enregistrements sonores ou vidéo, il faut puiser
dans les dispositions générales de la Loi35, qui n’ont pas été incor-
porées au Code civil, le principe général voulant que soit qualifié de
document technologique tout document, de quelque nature que ce
soit, dès lors qu’il fait appel aux technologies de l’information, quel-
les qu’elles soient.

Il reste à envisager le rapport inverse : le document technolo-

gique qui sert de support à une déclaration extrajudiciaire doit-il
pour autant être qualifié de témoignage? Nous sommes en présence
d’une forme de preuve complexe qui combine deux moyens de
preuve. Le fait en litige sera prouvé par témoignage. Mais comme le
témoin n’a pas témoigné de vive voix devant le tribunal, il devient
nécessaire de faire, devant le tribunal, la preuve de ce qu’il a dit en
dehors de l’instance. Cette preuve variera, selon la méthode choisie.
Si la déclaration a été écrite par son auteur sur un document
papier, le document sera qualifié d’écrit. Si le déclarant utilise son
ordinateur pour écrire sa déclaration, le document technologique
sera aussi qualifié d’écrit puisqu’il accomplit la même fonction que
le papier. Si la déclaration a été recueillie par enregistrement sonore
ou vidéo, le document technologique qui en résulte permet de
reconstituer la réalité sonore ou visuelle de cette déclaration. Il
constitue la représentation du réel et doit par conséquent être qua-
lifié d’élément matériel36 (art. 2854 C.c.Q.). Il y a lieu de conclure
qu’un document technologique qui sert de support à une déclara-
tion ou à un aveu extra-judiciaire ne devrait pas être qualifié de
témoignage ou d’aveu, mais plutôt d’écrit ou d’élément matériel,
selon le cas. Toutefois, sa recevabilité pourra néanmoins être con-
testée par une objection fondée sur le fait que le témoignage qu’il
vise à prouver est lui-même irrecevable en preuve. Dans ce cas,
l’irrecevabilité du contenu emporte celle du contenant.

Dans la plupart des cas, la qualification du document techno-

logique sera relativement facile. Parfois, ce sera moins évident. Une
décision nous fournit le prétexte d’un petit exercice37. Le tribunal y

35
Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, précitée,
note 1, art. 3 et 5.
36
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 1260, p. 996.
37
G.M.A.C. Location ltée c. Compagnie d’assurance mutuelle Wawanesa, précité,
note 18.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 559

qualifie de « document technologique » le questionnaire informatisé

que complète un préposé de l’assureur, conformément aux réponses
données au téléphone par le preneur, dans le cadre d’une demande
d’assurance. Il devait décider de la recevabilité de cet élément de
preuve pour prouver que le preneur avait menti en répondant aux
questions du préposé. Il ne suffisait pas que le tribunal qualifie de
document technologique cet élément de preuve pour le rendre rece-
vable : il fallait en plus qu’il décide à quel moyen de preuve il fallait
l’assimiler et qu’il applique le régime de recevabilité propre à ce
moyen de preuve. En l’occurrence, il s’agissait d’un écrit non ins-
trumentaire destiné à remplacer le témoignage du préposé. Il aurait
dû être reçu en preuve à titre d’exception à la prohibition de la
preuve par ouï-dire (art. 2870 à 2872 C.c.Q.). Ce petit exercice illus-
tre les conséquences de la qualification par assimilation.

B. Conséquences de l’assimilation

Après avoir résolu les questions de qualification du document

technologique, il y a lieu d’en tirer les conséquences sur sa receva-
bilité comme moyen de preuve et sur sa force probante. Dans les
deux cas, le régime applicable est emprunté directement au moyen
de preuve dont il accomplit la fonction.

1. Recevabilité du document technologique comme moyen

de preuve

La recevabilité d’un élément de preuve dépend de la recevabilité

du moyen de preuve qui lui sert de support, laquelle dépend du fait
que cet élément de preuve vise à prouver. La principale variable du
régime de recevabilité repose sur la distinction entre le simple fait
matériel et l’acte juridique, comme cible de l’élément de preuve.

a. Preuve d’un fait

L’élément de preuve qui vise à prouver un fait matériel peut être

porté par un document technologique qualifié soit d’élément maté-
riel, soit d’écrit.

Comme élément matériel (art. 2854 C.c.Q.), le document techno-

logique peut être l’enregistrement d’un fait matériel, comme la pho-
tographie de l’arme du crime, un film montrant le lieu de l’accident,
l’enregistrement numérique fait par une caméra de surveillance. Le
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document technologique peut aussi constituer en lui-même le fait

en litige, comme le logiciel piraté, dans une action en violation de
propriété intellectuelle; comme l’enregistrement de l’émission de
télévision diffamatoire, dans une action en responsabilité; comme
les données numériques produites par un système informatique
fonctionnant en mode automate, dans une action en responsabilité
pour fonctionnement défectueux.

Comme élément matériel, le document technologique peut aussi

être l’enregistrement audio ou vidéo d’une déclaration extrajudi-
ciaire portant sur un fait. Cette déclaration peut être un témoignage
(art. 2874 C.c.Q.) ou même un aveu extrajudiciaire s’il s’agit de la
déclaration d’une partie, contraire à ses intérêts dans le litige
(art. 2867 C.c.Q.). Dans un tel cas, l’élément de preuve est soumis
à un double régime de recevabilité. On se demandera non seulement
si le document technologique peut faire preuve de la déclaration,
mais aussi si cette déclaration est recevable à titre de témoignage
ou si elle constitue une preuve de ouï-dire irrecevable (art. 2869
C.c.Q.). Ainsi, le document technologique peut être attaqué non
seulement comme moyen de preuve du témoignage, mais aussi
comme véhicule d’un témoignage prohibé parce qu’il a été fait en
dehors de l’instance et constitue du ouï-dire (art. 2843 C.c.Q.).

Le document technologique est qualifié d’écrit non instrumen-

taire lorsque son auteur s’en sert comme d’une feuille de papier
pour y inscrire des notes ou des messages relatifs à des faits.
Comme écrit, un document technologique peut être constitué par
les données qu’une personne entre dans un ordinateur pour mémo-
riser ou communiquer des faits qu’elle observe ou qu’elle connaît.
Un tel document peut même faire preuve des faits eux-mêmes, si la
déclaration qu’il véhicule se qualifie comme exception à la prohibi-
tion de la preuve par ouï-dire (art. 2869 à 2873 C.c.Q.) ou si elle
constitue un aveu extrajudiciaire (art. 2867 C.c.Q.). Ainsi, comme il
est déjà reconnu que le dossier hospitalier sur support papier fait
preuve des notes d’observations des intervenants sans qu’il soit
nécessaire de les faire entendre comme témoins38, le même régime
s’applique à un dossier hospitalier entièrement numérisé où les
intervenants ont entré leurs observations directement dans l’ordi-
nateur. De la même manière, le document technologique constitué
par un préposé qui entre systématiquement les « heures travaillées »

38
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 727, p. 513.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 561

des employés de l’entreprise, dans l’exercice normal de ses fonc-

tions, serait recevable pour valoir témoignage de ce préposé39.

Comme écrit, le document technologique peut aussi être la

transcription sur ordinateur qu’un tiers fait de la déclaration ver-
bale d’une personne (art. 2873 C.c.Q.). Par exemple, si l’enquêteur
d’une compagnie d’assurances se sert d’un ordinateur pour trans-
crire la déclaration verbale d’une personne témoin d’un sinistre, le
document technologique qui en résulte pourra faire preuve de cette
déclaration, laquelle, si elle est admise à titre de témoignage, pourra
faire preuve des faits déclarés. De la même manière, si l’enquêteur
note sur son ordinateur la version de l’assuré sur les faits du sinis-
tre, le document technologique qui en résulte pourra remplacer le
témoignage de l’enquêteur et faire preuve de l’aveu extrajudiciaire
de l’assuré, si le document se qualifie comme exception à la prohi-
bition du ouï-dire.

Enfin, il convient de signaler que le document technologique,

qualifié d’écrit instrumentaire signé, fait preuve entre les parties
des faits qu’elles déclarent et qui ont un rapport direct avec l’acte
qu’elles accomplissent, ce qui est un mode tout à fait exceptionnel
de prouver un fait (art. 2819 et 2829 C.c.Q.). S’il s’agit d’un acte
notarié, les énonciations du notaire sur les faits qu’il avait mission
de constater ont le même effet (art. 2818 C.c.Q.).

b. Preuve d’un acte

L’élément de preuve qui vise à prouver un acte juridique peut

être porté par un document technologique qualifié soit d’écrit ins-
trumentaire signé ou non signé, soit d’élément matériel.

L’écrit instrumentaire signé, fait sur papier, est en principe

recevable pour faire preuve d’un acte juridique. Bien que le législa-
teur n’ait pas cru nécessaire de le dire explicitement, on peut faire
découler ce principe des dispositions relatives à la force probante de
l’acte notarié (art. 2819 C.c.Q.) et de l’acte sous seing privé (art. 2826
C.c.Q.), à la prépondérance de l’écrit (art. 2860 C.c.Q.) et à l’exclu-
sion du témoignage comme preuve d’un acte (art. 2862 C.c.Q.),
sous réserve d’exception. La Loi (art. 5) a fait en sorte que le docu-
ment technologique puisse faire preuve de l’acte juridique qu’il

39
Id., no 411, p. 256.
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562 (2004) 38 R.J.T. 533

constate aussi valablement que s’il avait été fait sur papier. L’article
2838 C.c.Q. dispose que l’acte authentique, l’acte semi-authentique
et l’acte sous seing privé, établis sur un support faisant appel aux
technologies de l’information, font preuve « au même titre qu’un
document de même nature établi sur support papier ».

Cette équivalence de principe entre l’écrit sur papier et l’écrit

sur support technologique comporte des exceptions. Dans certains
cas, le législateur a voulu maintenir l’exigence d’un écrit « sur sup-
port papier ». Il prend alors la précaution de le dire expressément en
modifiant la Loi sur la protection du consommateur40, la Loi sur le
courtage immobilier41 et la Loi sur le recouvrement de certaines
créances42. Dans le cas de l’acte notarié, l’exclusion est implicite et
provisoire. La Loi sur le notariat43 autorise en principe l’acte notarié
sur support technologique, sous réserve de l’avènement d’un règle-
ment destiné à en déterminer les modalités. Comme ce règlement
n’est pas encore adopté, l’acte notarié doit nécessairement être
encore sur support papier. Certains actes, qui exigent la forme
notariée comme condition de validité, ne peuvent donc pas être faits
en forme numérique, dans l’état actuel du droit44.

L’énumération de l’article 2838 C.c.Q. ne comporte que des

écrits instrumentaires signés, de sorte que l’on comprend que le
document technologique, pour avoir une valeur équivalente, doit
aussi comporter une signature au sens de l’article 2827 C.c.Q. Sur
le plan de la recevabilité comme moyen de preuve, il suffit que le
document qui exprime un acte juridique porte apparemment une
signature, pour lui valoir la qualification d’écrit instrumentaire
signé. Cette exigence est satisfaite minimalement, s’il y a un nom
dactylographié à la fin du document, à l’endroit où l’usage place la
signature manuscrite qui exprime le consentement aux propos qui
la précèdent. C’est ce qui nous a permis de dire qu’un contrat formé
par un échange de courriels comportant chacun le nom de son
auteur, à la fin, constitue un contrat fait par écrit sous seing

40
L.R.Q., c. P-40.1, art. 25, modifié par l’article 101 de la Loi.
41
L.R.Q., c. C-73.1, art. 34, modifié par l’article 99 de la Loi.
42
L.R.Q., c. R-2.2, art. 34, modifié par l’article 103 de la Loi.
43
Précitée, note 29.
44
Contrat de mariage (art. 440 C.c.Q.), acte de donation (art. 1824 C.c.Q.), hypo-
thèque immobilière (art. 2693 C.c.Q.); Léo DUCHARME, Précis de la preuve,
5e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 1996, no 223, p. 74.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 563

privé45. Cette qualification est indépendante du problème de la

preuve de l’authenticité des signatures, qui peut d’ailleurs faire
l’objet d’une admission des parties. Le même raisonnement peut
être fait à propos de l’écrit semi-authentique (art. 2822 à 2825
C.c.Q.). Le législateur ne fixe pas de condition particulière de forme
pour la reconnaissance de l’acte public étranger ou de la procura-
tion faite à l’étranger, portant la signature de l’officier public étran-
ger. Le document technologique qui portera apparemment cette
signature sera qualifié d’écrit semi-authentique, sous réserve de la
preuve de son authenticité.

Le document technologique est qualifié d’écrit instrumentaire

non signé lorsqu’il est créé par les parties pour faire preuve de l’acte
qu’elles accomplissent, mais qu’il ne comporte pas de signature. La
forme principale de ce moyen de preuve est le document « habituel-
lement utilisé dans le cours des activités d’une entreprise pour
constater un acte juridique » (art. 2831 C.c.Q.). Le coupon de caisse
produit par l’ordinateur du préposé aux ventes à la sortie d’un
magasin et remis au consommateur en est l’exemple le plus cou-
rant. Il est parfaitement recevable pour faire preuve de l’acte entre
les parties. Le législateur a malheureusement omis d’édicter une
règle expresse pour le dire, mais cette solution, que la cohérence
impose, peut trouver son fondement dans la disposition générale de
l’article 2837 C.c.Q. et de l’article 5 de la Loi.

On classe spontanément dans cette catégorie le relevé du gui-

chet automatique que ramasse le client après avoir effectué une
opération bancaire. Le caractère instrumentaire de ce relevé ne fait
pas de doute. Comme il ne comporte apparemment pas de signa-
ture, on aurait tendance à le considérer comme un écrit instrumen-
taire non signé. Est-ce bien le cas? La distinction entre la présence
ou l’absence de signature n’est pas que théorique : elle a une inci-
dence sur la force probante et la recevabilité de la preuve visant à le
contredire. S’il est signé, le signataire ne peut pas prouver par
témoin contre quiconque que la volonté des parties est autre que ce
que l’écrit exprime (art. 2863 C.c.Q.)46. S’il n’est pas signé, il peut
être contredit par tout moyen (art. 2836 C.c.Q.).

45
Voir supra, p. 553 et 554.
46
L. DUCHARME, op. cit., note 44, no 1107, p. 330.
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564 (2004) 38 R.J.T. 533

On peut soutenir que le relevé d’opération produit par le guichet

automatique de la banque constitue un écrit signé par le client.
Certes, le relevé imprimé ne porte pas la signature du client, mais
ce n’est pas là que réside le document technologique. Ce dernier,
inscrit dans la mémoire du système, porte la trace de la carte ban-
caire du client, de son numéro d’identification personnelle et des
touches qu’il a activées sur le clavier. Il y a là tous les ingrédients
d’une signature47. Le seul élément gênant dans cette solution vient
de son caractère asymétrique. Il répugne de penser que ce docu-
ment soit un écrit signé pour le client et non signé pour la banque,
laissant ainsi à cette dernière une liberté de contredire que n’aurait
pas le client. Encore là, on peut supposer que le fichier numérique,
qui constitue le véritable document technologique, contient des élé-
ments suffisants de validation de l’opération pour y retrouver
l’essence de la signature de la banque. Ainsi, le relevé d’opération
pourrait être qualifié d’écrit instrumentaire signé pour les deux par-
ties et les lier au même degré.

Après avoir traité du document technologique reçu à titre d’écrit

instrumentaire pour faire preuve d’un acte, l’hypothèse d’un con-
trat formé verbalement nous mène à la deuxième forme que peut
prendre le document pour prouver un acte : celle d’élément maté-
riel. En effet, les conversations par lesquelles s’est formé le contrat
ont pu être enregistrées sur un support technologique audio ou
vidéo. Le document technologique qui en résulte doit être qualifié
d’élément matériel, car il est la « représentation sensorielle » de ces
conversations (art. 2854 C.c.Q.)48. Ce moyen de preuve est recevable
pour faire preuve d’un acte, quelle qu’en soit la nature. Ce moyen de
preuve échappe aux restrictions que l’article 2862 C.c.Q. impose à
la preuve par témoin.

Posons l’hypothèse que deux personnes décident d’enregistrer

sur vidéo la conversation par laquelle ils consentent à un important
contrat entre elles. On sait que des citoyens américains ont fait leur
testament de cette manière. La cassette ou le disque compact sur
lequel ils ont enregistré leur acte constitue certes un document
technologique. Doit-il être qualifié d’élément matériel ou d’écrit ins-
trumentaire signé? Encore ici la qualification est lourde de consé-

47
Claude FABIEN, « La communicatique et le droit civil de la preuve », dans Le droit
de la communicatique, Montréal, Éditions Thémis, 1992, p. 184.
48
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 941, p. 715.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 565

quences, sur le plan de l’application de la règle de la meilleure

preuve (art. 2860 C.c.Q.), de la possibilité de contredire par témoin
(art. 2863 C.c.Q.) et de la force probante (art. 2829 C.c.Q.). La solu-
tion réside dans l’appréciation de l’intention des parties. Si les par-
ties ont été enregistrées à leur insu, l’enregistrement doit être
qualifié d’élément matériel et sera reçu à ce titre pour prouver la
conversation. La preuve pourra être contredite par tous moyens et
la preuve sera laissée à l’appréciation du tribunal (art. 2856 C.c.Q.).
Si les parties ont voulu utiliser le système d’enregistrement pour se
ménager une preuve de leur accord, de la même manière qu’ils
auraient pu utiliser du papier ou un ordinateur, il faut alors donner
effet à leur volonté en qualifiant d’écrit le document ainsi produit.
L’enregistrement de leur accord et les caractéristiques physiques
uniques de leur voix ou de leur image correspondent à l’essence de
la signature et devraient permettre la qualification d’écrit instru-
mentaire signé.

2. Appréciation de la force probante du document

technologique

L’autre conséquence du rattachement du document technolo-

gique à l’un des moyens de preuve est de déterminer sa force pro-
bante. En effet, le Code civil précise, pour chaque moyen de preuve,
les règles de force probante qui vont encadrer l’appréciation finale
du tribunal. Toutefois, l’application de ces règles au document
technologique n’est pas évidente.

Il n’y a pas de règle explicite qui dit que le document technolo-

gique a la force probante du moyen de preuve auquel il est assimilé.
En énonçant le principe d’équivalence, la Loi ne mentionne pas la
force probante :
5. La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse pro-
duire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée ni
diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spécifi-
que a été choisi.

Le terme effets juridiques serait mal choisi pour désigner la

force probante. Les faits et les actes ont des effets juridiques une
fois qu’ils sont prouvés. Le processus de preuve qui précède com-
porte deux phases distinctes qu’il aurait été préférable de bien iden-
tifier : la recevabilité des éléments de preuve et l’appréciation de
leur force probante. Quoi qu’il en soit, le terme « notamment » rend
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566 (2004) 38 R.J.T. 533

l’énumération non limitative et permet d’inclure la force probante

dans l’appellation générale de « valeur juridique ».

Il n’y a pas non plus dans la Loi des règles particulières de force
probante édictées pour le document technologique. Elles sont
entièrement empruntées au droit commun de la preuve qui était
déjà édicté au Code civil. Elles varient en fonction du moyen de
preuve qui sert de support à l’élément de preuve. Si le support est
un document technologique, il suffit de trouver sa juste qualifica-
tion comme moyen de preuve pour déterminer avec certitude sa
force probante. Ce qui suit constitue un rappel rapide de règles con-
nues.

a. Force comme écrit

Lorsque l’acte notarié pourra valablement être fait sur support

numérique, il aura la même force probante que l’acte notarié tradi-
tionnel sur papier. Il fait preuve, à l’égard de tous, des faits que
l’officier public avait mission de constater ou d’inscrire (art. 2818
C.c.Q.), ainsi que de l’acte juridique qu’il renferme et des déclara-
tions des parties qui s’y rapportent directement (art. 2819 C.c.Q.).

L’écrit instrumentaire sous seing privé, sur support numérique,

fait preuve, à l’égard de ceux contre qui son authenticité est prou-
vée, de l’acte juridique qu’il renferme et des déclarations des parties
qui s’y rapportent directement (art. 2829 C.c.Q.), sous réserve de la
date qui doit être prouvée autrement (art. 2830 C.c.Q.).

Les parties signataires des actes instrumentaires que nous

venons de voir ne peuvent pas, par témoignage, les contredire ou en
changer les termes, à moins qu’il y ait un commencement de preuve
(art. 2863 C.c.Q.). C’est donc dire que cette règle s’applique au
document technologique qui a valeur d’écrit instrumentaire49. Le
commencement de preuve est un aveu, un écrit ou un témoignage
venant de la partie adverse, ou bien un élément matériel, qui rend
vraisemblable le fait allégué (art. 2865 C.c.Q.). Pour que cette règle
s’applique à ces écrits, il faut que leur authenticité ait été dûment
prouvée ou reconnue par la partie adverse. Contredire l’écrit veut
dire ici prouver qu’il ne représente pas la convention véritable des
parties et non pas prouver qu’il s’agit d’un faux ou qu’il a été altéré,

49
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 1543 et 1544, p. 1167.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 567

questions qui relèvent exclusivement du débat sur l’authenticité de

l’écrit, le cas échéant.

L’écrit instrumentaire non signé, sur support numérique, fait

preuve de son contenu, s’il s’agit d’un écrit habituellement utilisé
dans le cours des activités d’une entreprise pour constater un acte
juridique (art. 2831 C.c.Q.). Le coupon de caisse remis au client
d’un magasin au moment où il paye et emporte le bien de consom-
mation qu’il achète est typique de cette catégorie. Un auteur exige
que le commerçant porte cet écrit à la connaissance de son client
pour qu’il lui soit opposable50, alors qu’un autre n’en voit pas la
nécessité51. Il semble en effet que ce serait là ajouter une condition
que le Code n’exige pas. Il serait très onéreux d’imposer à une entre-
prise de faire la preuve du consentement du client pour que le cou-
pon de caisse fasse preuve contre lui. Le régime de force probante
de ce type d’écrit semble suffisant pour permettre au tribunal de
rétablir l’équilibre en appréciant l’ensemble de la preuve, puisque
l’écrit instrumentaire non signé peut être contredit par tous les
moyens (art. 2836 C.c.Q.).

L’écrit non instrumentaire, sur support numérique, prendra le

plus souvent la forme d’une déclaration extrajudiciaire qu’une per-
sonne fait en se servant d’un ordinateur plutôt que de papier et
crayon (art. 2872 C.c.Q.). Par hypothèse, cet élément de preuve a
été déclaré recevable, à titre d’exception à la prohibition du ouï-dire
(art. 2870 C.c.Q.), et l’authenticité de cet écrit a été prouvée ou admise.
Cette déclaration est alors reçue à titre de témoignage (art. 2869
C.c.Q.) et on applique la règle de force probante du témoignage : elle
est laissée à l’appréciation du tribunal (art. 2845 C.c.Q.). Si l’auteur
de la déclaration extrajudiciaire est une personne elle-même partie
au litige, la reconnaissance qu’elle y fait de faits contraires à ses
intérêts dans le litige est alors qualifiée d’aveu extrajudiciaire, mais
la règle de force probante est la même : elle est laissée à l’apprécia-
tion du tribunal (art. 2852 C.c.Q.). Ainsi, l’auteur de l’aveu pourra
librement expliquer au tribunal que le fait qu’il a reconnu dans un
courriel envoyé à son créancier était le fruit d’une erreur de bonne
foi et il pourra rétablir les faits par tous moyens de preuve.

50
L. DUCHARME, op. cit., note 44, no 429, p. 134.
51
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 398, p. 249.
02-Fabien Page 568 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

568 (2004) 38 R.J.T. 533

Enfin, si la déclaration a été consignée dans un document tech-

nologique par une personne autre que celle qui l’a faite, on applique
deux fois la même règle de force probante, puisqu’il y a deux décla-
rations distinctes. Il y a d’abord la déclaration de celui qui a entré
les données à partir de ce qu’il croit avoir entendu. Cette déclara-
tion est reçue à titre de témoignage et pourra être contredite quant
à son exactitude et contestée quant à sa crédibilité. Elle est laissée
à l’appréciation du tribunal. Si elle est convaincante, elle fait preuve
de la déclaration principale également reçue à titre de témoignage.
Cette dernière est soumise au même régime : elle pourra à son tour
être contredite par tous moyens et sera laissée à l’appréciation du
tribunal.

b. Force comme élément matériel

Lorsque le document technologique est qualifié d’élément maté-

riel (art. 2854 C.c.Q.), il peut servir à différentes fins dans le procès.
Il peut être la représentation sensorielle du réel (par exemple, la
photo numérique du lieu de l’accident), comme il peut être lui-
même le fait en litige (par exemple, le logiciel piraté). Dans tous les
cas, il a la même force probante : le tribunal peut en tirer toute con-
clusion qu’il estime raisonnable (art. 2856 C.c.Q.). S’il sert à faire la
preuve d’une déclaration (art. 2874 C.c.Q.) ou d’un aveu extrajudi-
ciaire (art. 2867 C.c.Q.), par un enregistrement audio ou vidéo du
discours, la règle de force probante est la même : elle est laissée à
l’appréciation du tribunal. Toutefois, le fondement n’est pas le
même : on applique alors respectivement la règle de force probante
du témoignage (art. 2845 C.c.Q.) ou celle de l’aveu extrajudiciaire
(art. 2852 C.c.Q.). Il va sans dire qu’une fois faite la preuve de
l’authenticité de l’enregistrement, sa force persuasive est irrésis-
tible52.

Le dernier cas de figure est celui où l’enregistrement d’une con-

versation est utilisé pour faire preuve d’un contrat. Si le document
technologique qui en résulte est qualifié d’élément matériel, il pourra
être contredit par tous moyens et la preuve sera laissée à l’appré-
ciation du tribunal (art. 2856 C.c.Q.). Ainsi, une partie pourra
prouver par témoin que les paroles enregistrées ne sont pas con-
formes à la véritable convention des parties. S’il est qualifié d’écrit

52
M. TÉTRAULT, loc. cit., note 22, 39.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 569

non signé, le résultat sera le même (art. 2836 C.c.Q.). S’il est qua-
lifié d’écrit instrumentaire signé, alors les parties ne pourront pas le
contredire par témoins, à moins de disposer d’un commencement
de preuve (art. 2863 C.c.Q.). Nous avons émis l’opinion que si les
parties au contrat choisissent délibérément d’enregistrer leur con-
versation pour faire preuve de leur convention, le document qui en
résulte pourrait, à bon droit, constituer un écrit instrumentaire
signé, avec la force probante qui en découle.

II. Difficulté de l’intégration du document

technologique
En modifiant le droit de la preuve pour y faire pénétrer le docu-
ment technologique, le législateur devait prendre soin de l’intégrer
en respectant les principes de base et la cohérence interne du sys-
tème. S’il a relativement bien réussi quant à sa recevabilité comme
moyen de preuve et quant à l’appréciation de sa force probante, il a
eu plus de difficulté à bien intégrer le document technologique dans
deux autres volets importants : sa recevabilité quant aux conditions
préalables de fiabilité et, à un degré moindre, le problème de la preuve
du document technologique. En première partie, nous avons vu que
l’approche, fort ingénieuse, avait été d’assimiler le document tech-
nologique à un moyen de preuve traditionnel et de lui appliquer,
sans modification, le régime de recevabilité et de force probante
inhérent à ce moyen de preuve. En deuxième partie, la démarche
est inversée. Il s’agit de partir du moyen de preuve et de revenir sur
sa nature de document technologique, pour trouver des solutions
qui tiennent compte de ses caractéristiques distinctives, sans com-
promettre son intégration harmonieuse dans l’ensemble du sys-
tème.

A. Recevabilité du document technologique

quant à sa fiabilité

Si un élément de preuve a comme support un moyen de preuve

recevable en principe, ce support doit néanmoins être soumis à un
test concret de fiabilité. Les règles de recevabilité quant à la fiabilité
varient en fonction du moyen de preuve et découlent donc de la
qualification que l’on donne au départ au support d’un élément de
preuve. Le document technologique, nous l’avons vu, peut prendre
plusieurs qualifications. Les règles de fiabilité vont donc varier,
02-Fabien Page 570 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

570 (2004) 38 R.J.T. 533

selon qu’on le qualifie d’écrit instrumentaire signé ou non signé,

d’écrit non instrumentaire ou d’élément matériel.

1. Écrit instrumentaire signé

Pour comprendre le régime de fiabilité adopté pour le document

technologique qualifié d’écrit instrumentaire signé, il est nécessaire
de rappeler le régime de droit commun applicable aux écrits papier.

Comment savoir si un écrit papier qui constate un contrat et

crée des obligations pour les parties signataires n’est pas un faux,
signé par un usurpateur, ou n’a pas été altéré après sa signature,
de manière à trahir la volonté commune des parties exprimée à l’ori-
gine? La réponse du droit commun se trouve dans l’exigence d’une
preuve d’authenticité, comme condition de recevabilité. Cette con-
dition est d’ailleurs commune à toutes les espèces d’écrits, instru-
mentaires ou non.

L’acte dit « authentique », comme l’acte notarié, jouit d’une pré-

somption légale d’authenticité qui équivaut à cette preuve. Elle peut
être contestée par la voie d’une procédure très formaliste appelée
l’inscription de faux. Exceptionnellement, dans le cadre de cette
procédure, c’est celui qui conteste l’authenticité qui a le fardeau de
prouver le faux ou l’altération. Cette règle s’explique par la con-
fiance que l’on porte à l’officier public, le plus souvent notaire, qui a
confectionné l’écrit et qui a été témoin de la signature des parties.

Le régime commun, applicable à tous les autres écrits sur

papier, est différent. C’est celui qui invoque un écrit ou qui le pro-
duit en preuve qui a le fardeau d’en prouver l’authenticité. Même en
cas de contestation, en vertu de l’article 89 C.p.c. par exemple, il n’y
a pas de déplacement du fardeau de la preuve de l’authenticité.
Cette preuve se fait concrètement par le témoignage de quiconque a
assisté à la confection de l’écrit et peut le « reconnaître » au moment
du procès. Elle peut aussi se faire par un expert en comparaison
d’écriture. De telles preuves sont rares. Le plus souvent, l’authen-
ticité de l’écrit est admise par la partie adverse explicitement ou
implicitement (art. 89 ou 403 C.p.c.). Toutefois, en l’absence de
preuve d’authenticité ou d’admission de la partie adverse, l’écrit est
déclaré irrecevable et dépourvu de force probante.

Comment intégrer le document technologique dans un tel sys-

tème? C’est ce qu’a tenté de faire le législateur dans la partie la plus
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 571

difficile de la Loi, qui a introduit le régime des articles 2838 à 2840

C.c.Q. :
2838. Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la
copie d’une loi, l’acte authentique, l’acte semi-authentique ou l’acte sous
seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l’in-
formation fasse preuve au même titre qu’un document de même nature
établi sur support papier, que son intégrité soit assurée.

2839. L’intégrité d’un document est assurée, lorsqu’il est possible de

vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue
dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui pro-
cure la stabilité et la pérennité voulue.

Lorsque le support ou la technologie utilisé ne permet ni d’affirmer ni de

dénier que l’intégrité du document est assurée, celui-ci peut, selon les cir-
constances, être reçu à titre de témoignage ou d’élément matériel de
preuve et servir de commencement de preuve.

2840. Il n’y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les
procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen
d’un document permettent d’assurer son intégrité, à moins que celui qui
conteste l’admissibilité du document n’établisse, par prépondérance de
preuve, qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document.

Pour l’étudier, il convient de parler successivement des notions

d’authenticité et d’intégrité, de la présomption légale d’intégrité, de
la contestation de cette présomption et enfin de l’authenticité quant
à la source du document.

a. Notions d’authenticité et d’intégrité

D’entrée de jeu, on observe que le législateur n’emploie pas le

terme authenticité. Il préfère parler d’intégrité. Il est nécessaire de
tenter de cerner l’un et l’autre terme.

La notion classique d’authenticité comporte deux volets. On

qualifie d’authentique un écrit, d’une part, dont la source appa-
rente est la source réelle, c’est-à-dire qu’il a véritablement été fait et
signé par la personne identifiée par la signature et, d’autre part, qui
n’a pas été altéré, c’est-à-dire qui est dans le même état qu’au moment
où il a été signé. La preuve de l’authenticité doit couvrir ces deux
volets : le témoin, qui « reconnaît » l’écrit, reconnaît à la fois l’authen-
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572 (2004) 38 R.J.T. 533

ticité de la signature et l’absence d’altération de l’écrit, c’est-à-dire

son intégrité53.

Le législateur ne définit pas le terme intégrité qu’il emploie

exclusivement aux articles 2838 à 2840 C.c.Q. Il la décrit comme
suit :
2839. L’intégrité d’un document est assurée, lorsqu’il est possible de
vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue
dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui pro-
cure la stabilité et la pérennité voulue [sic].54

Cette formulation laisse clairement entendre que la notion

d’intégrité vise l’absence d’altération du document et qu’elle est dis-
tincte de la question de la conformité entre la source réelle et la
source apparente du document. Un auteur estime que la Loi distin-
gue entre l’intégrité et l’authenticité du document, en liant cette
dernière à la question de la signature55. Si tel est le cas, il y a lieu de
tenir en suspens, pour le moment, la question du traitement par la
Loi du problème de la source du document.

b. Présomption légale d’intégrité

Après avoir fait de l’intégrité le pivot du système, le législateur

adoucit ses exigences quant à la preuve de cette intégrité. L’article
2840 C.c.Q. crée une présomption légale d’intégrité56. Celui qui
invoque le document technologique est dispensé d’en prouver l’inté-
grité. Si la partie adverse conteste son intégrité et fait objection à sa
recevabilité pour ce motif, elle a le fardeau de prouver « par prépon-
dérance de preuve qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document »,
comme le dit l’article 2840 C.c.Q.

Bien que cette disposition ait fait l’objet de quelques commen-

taires favorables57, elle nous semble néanmoins critiquable. Il s’agit
d’une dérogation fondamentale à l’économie générale du droit de la
preuve. Tous les éléments de preuve sont soumis à une condition
commune de recevabilité : il faut que leur fiabilité soit prouvée ou

53
L. DUCHARME, op. cit., note 44, no 379, p. 122.
54
La faute de grammaire dans voulue est celle du texte de loi.
55
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 23, no 35-37.
56
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 94.
57
Id., 98.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 573

admise. Pour tous les éléments de preuve dont le support est autre
que le témoignage rendu en présence du tribunal, cette preuve de
fiabilité prend la forme d’une preuve d’authenticité. La seule excep-
tion est celle de l’acte dit « authentique » : il jouit d’une présomption
d’authenticité jusqu’à ce que le tribunal l’ait déclaré faux au terme
d’une procédure formaliste où c’est la partie qui conteste l’écrit
authentique qui a le fardeau de prouver le faux.

Par sa réforme, le législateur accorde au document technolo-

gique le bénéfice de la même présomption, sans même l’entourer du
même cadre procédural. Il s’agit d’une dérive inexplicable. Cette
présomption est justifiée dans le cas de l’écrit dit « authentique »,
comme l’acte notarié. Ce dernier est confectionné par l’officier public
ou sa surveillance. En concourant à l’acte, il en garantit l’authen-
ticité. Dans le cas de l’acte notarié, le notaire est le témoin des
signatures : il garantit le consentement et l’identité des signataires.
Il n’y a rien de comparable pour le document technologique. Il n’y a
pas d’intervention d’un officier public. Le document demeure l’affaire
privée des parties ou de l’une d’entre elles. Il semble étonnant de
permettre à une partie d’opposer à un cocontractant ou même à un
tiers étranger, un document technologique, sans preuve d’authen-
ticité ou d’intégrité, alors qu’il demeure chargé d’une telle preuve
lorsqu’il produit un document papier.

Enfin, il convient de signaler l’existence d’une autre présomp-

tion d’intégrité, édictée à l’article 33 de la Loi et absente du Code
civil :
33. Une présomption d’intégrité d’un document d’une entreprise au
sens du Code civil ou en possession de l’État existe en faveur d’un tiers
qui en génère un exemplaire ou une copie à partir d’un système ou d’un
document, y compris un logiciel, mis à sa disposition par l’un d’eux.

Le contexte de l’article 33 semble indiquer que cette présomp-

tion d’intégrité vise l’exemplaire ou la copie du document technolo-
gique généré à l’aide du système de l’entreprise ou de l’État, et non
le document technologique lui-même. Le texte même de la disposi-
tion permet de soutenir que la présomption vise autant le document
original que l’exemplaire ou la copie qui en est tiré. En application
de l’article 2847 C.c.Q., on peut dire qu’il s’agit d’une présomption
relative qui peut être renversée par la preuve du contraire. Si l’ar-
ticle 33 de la Loi est interprété de manière à couvrir aussi le docu-
ment original, il se peut que cette redondance avec la présomption
d’intégrité de l’article 2840 C.c.Q. soit sans conséquence. Il reste
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574 (2004) 38 R.J.T. 533

que pareille équivoque dans la rédaction nous forcera à nous deman-

der comment on échappe à la présomption de l’article 33 de la Loi :
suffit-il de prouver le contraire, ou faudra-t-il appliquer le méca-
nisme complexe de contestation de la présomption édicté à l’article
2839 C.c.Q.? Voilà le genre de question que le législateur aurait dû
nous épargner.

c. Contestation de la présomption

Pour contester la présomption d’intégrité du document techno-

logique, le législateur a édicté un mécanisme complexe qui résulte
de la combinaison des articles 2839 C.c.Q. et 89 C.p.c., qui se lit
comme suit :
89. Doivent être expressément alléguées et appuyées d’un affidavit :

1. la contestation de la signature ou d’une partie importante d’un écrit

sous seing privé, ou celle de l’accomplissement des formalités requises
pour la validité d’un écrit;

2. la prétention des héritiers ou représentants légaux du signataire d’un

des écrits visés par le paragraphe 1, qu’ils ne connaissent pas l’écriture
ou la signature de leur auteur;

3. la contestation d’un acte semi-authentique;

4. la contestation d’un document technologique fondée sur une atteinte à

son intégrité. Dans ce cas, l’affidavit doit énoncer de façon précise les
faits et les motifs qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du docu-
ment.

A défaut de cet affidavit, les écrits sont tenus pour reconnus ou les for-
malités pour accomplies, selon le cas.

Le mécanisme se décompose en trois temps.

i. Preuve d’atteinte à l’intégrité

Dans un premier temps, la partie qui conteste l’intégrité du

document technologique, que l’on a produit contre elle, doit allé-
guer expressément, dans un acte de procédure, les faits et les motifs
qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du document, comme
l’exige l’article 89 C.p.c. Elle doit joindre un affidavit (déclaration
assermentée). Elle doit enfin prouver par prépondérance de preuve
l’atteinte à l’intégrité du document (art. 2940 C.c.Q.).
02-Fabien Page 575 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 575

L’appréciation de cette preuve conduit à l’un des deux résultats

suivants. D’une part, si la partie omet d’appuyer sa contestation
d’un affidavit ou si elle ne réussit pas à prouver l’atteinte à l’inté-
grité du document, « les écrits sont tenus pour reconnus » selon l’ali-
néa 2 de l’article 89 2 C.p.c. ou l’intégrité du document est
« assurée » selon l’article 2840 C.c.Q. Le document est alors reçu en
preuve. D’autre part, si la partie qui conteste réussit à prouver par
prépondérance l’atteinte à l’intégrité du document, selon l’article
2840 C.c.Q., il y a alors nécessité, dans un deuxième temps, d’une
contre-preuve de la part de la partie qui cherche à produire le docu-
ment technologique.

ii. Contre-preuve d’intégrité

Dans cette hypothèse, la partie qui cherche à produire le docu-

ment technologique doit prouver, selon l’article 2839 C.c.Q., que
l’intégrité du document est assurée, c’est-à-dire qu’il « est possible
de vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est main-
tenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette infor-
mation lui procure la stabilité et la pérennité voulues ». Une telle
preuve devrait normalement se faire par témoin expert58.

Cette hypothèse appelle deux critiques. D’une part, un auteur

pense qu’elle est invraisemblable59. En effet, comment concevoir
que le promoteur du document puisse prouver qu’il est intègre,
après que la partie adverse ait prouvé, « par prépondérance de
preuve », qu’il y a eu atteinte à son intégrité? Il y a là, à tout le moins,
une maladresse de langage. Strictement, la critique est bien fondée.
L’expression prépondérance de preuve est normalement réservée au
cas où la preuve a été produite de manière contradictoire par les
deux parties et appréciée de façon finale par le tribunal. Si la partie
qui a le fardeau de la preuve a apporté une preuve plus lourde que
celle de son adversaire, il est trop tard pour la combattre par une
preuve additionnelle. Pour donner quelque sens à cette disposition,
il faut supposer que le législateur avait à l’esprit le degré de preuve
requis pour renverser la présomption légale : il n’a pas voulu exiger
une preuve absolue ou hors de tout doute raisonnable, comme en
droit pénal, mais bien une preuve qui rende l’hypothèse de l’altération

58
P. TESSIER et M. DUPUIS, loc. cit., note 17, 231.
59
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 36, no 58.
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576 (2004) 38 R.J.T. 533

du document plus probable que celle de son intégrité. Si telle était

son intention, il l’a exprimée de façon maladroite, puisqu’il lui suf-
fisait d’omettre l’expression « par prépondérance de preuve ». On
aurait alors appliqué l’article 2804 C.c.Q. qui édicte la norme géné-
rale du degré de preuve requis en droit civil : celui de la simple pro-
babilité du fait.

D’autre part, le langage utilisé pour décrire le contenu de la

preuve requise ne manque pas aussi d’étonner. Imaginons l’expert
qui témoigne comme suit : « M. le juge, je suis d’avis qu’il est pos-
sible de vérifier que l’information véhiculée par le document n’est
pas altérée et qu’elle est maintenue dans son intégralité, et que le
support qui porte cette information lui procure la stabilité et la
pérennité voulues ». Il risque de se faire répondre par le juge : « Si
une telle vérification est possible, l’avez-vous faite et, si oui, quel en
est le résultat »? La formulation de la règle laisse à désirer. Sur le
plan du fond, il est douteux que la preuve qu’il « est possible de véri-
fier que le document est intègre » puisse contrer la preuve préalable,
faite par prépondérance, qu’il y a eu atteinte à son intégrité.

Sous réserve de ces critiques, le résultat de la contre-preuve peut

conduire à trois possibilités. Comme première possibilité, le promo-
teur du document technologique réussit dans sa preuve d’intégrité.
Dans un tel cas, la présomption d’intégrité est maintenue et le
document est reçu en preuve.

Comme deuxième possibilité, celui qui veut produire le docu-

ment ne réussit pas à prouver que son intégrité est assurée. Le
document, dans sa forme altérée, devrait alors être déclaré irrece-
vable. La preuve du contenu original du document devra être fait
autrement, si l’article 2860 C.c.Q. l’autorise. Cette preuve risque
d’être impossible si, par exemple, le document a été altéré par la
faute de la partie qui l’invoque. La rigueur de cette solution devrait
toutefois être tempérée, en prenant en compte l’incidence de l’alté-
ration. Il y a lieu de faire une analogie avec les conséquences du
jugement de faux dans le cas de l’acte notarié60. La validité de l’acte
est maintenue, si le faux touche un élément sans conséquence sur
l’objet du litige. Tel serait le cas d’un prêt dont la date inscrite par le
notaire est erronée, si par ailleurs la date est admise par les parties
ou si elle ne change rien au sort du litige. Il en irait de même pour

60
L. DUCHARME, op. cit., note 44, no 282-284, p. 91.
02-Fabien Page 577 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 577

un prêt par document numérique dont la date aurait été altérée, si

la date ne fait pas partie des faits en litige.

Fort curieusement, le législateur ne dit pas si le promoteur du

document a le fardeau de surpasser la preuve initiale, soi-disant
prépondérante, d’atteinte à l’intégrité qui a été faite par la partie
adverse, ou s’il peut se contenter de la neutraliser, pour faire décla-
rer le document recevable. Il a plutôt choisi de contourner la ques-
tion en créant une troisième possibilité : celle du match nul ou du
demi-échec du promoteur du document dans sa preuve d’intégrité.
La règle est formulée ainsi, à l’alinéa 2 de l’article 2839 C.c.Q. :
Lorsque le support ou la technologie utilisé ne permet ni d’affirmer ni de
dénier que l’intégrité du document est assurée, celui-ci peut, selon les cir-
constances, être reçu à titre de témoignage ou d’élément matériel de
preuve et servir de commencement de preuve.

Cette hypothèse, où le document dont l’intégrité n’est pas prou-

vée est néanmoins reçu à titre de commencement de preuve, nous
mène au troisième temps du mécanisme : celui de la preuve de l’acte
par témoin.

iii. Preuve testimoniale de l’acte

Le commencement de preuve est une notion classique du droit

de la preuve. Il est défini à l’article 2865 C.c.Q. :
2865. Le commencement de preuve peut résulter d’un aveu ou d’un
écrit émanant de la partie adverse, de son témoignage ou de la présen-
tation d’un élément matériel, lorsqu’un tel moyen rend vraisemblable le
fait allégué.

Son utilité est restreinte. Elle se manifeste uniquement dans le

cas d’un acte que les parties n’ont pas constaté par un écrit et qui
par ailleurs ne peut pas être prouvé par témoin. Le commencement
de preuve vient faire exception au principe, en donnant ouverture à
la preuve testimoniale de l’acte. Telle est la règle formulée à l’article
2862 C.c.Q. :
2862. La preuve d’un acte juridique ne peut, entre les parties, se faire
par témoignage lorsque la valeur du litige excède 1 500 $.

Néanmoins, en l’absence d’une preuve écrite et quelle que soit la valeur

du litige, on peut prouver par témoignage tout acte juridique dès lors qu’il
y a commencement de preuve; on peut aussi prouver par témoignage,
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578 (2004) 38 R.J.T. 533

contre une personne, tout acte juridique passé par elle dans le cours des
activités d’une entreprise.

Le commencement de preuve n’est pas nécessaire pour prouver

un acte dans un litige dont la valeur est égale ou inférieure à 1 500 $
ou un acte fait dans le cours des activités d’une entreprise. Lorsqu’il
est nécessaire, le commencement de preuve ne fait rien d’autre
qu’autoriser la preuve de l’acte par témoin. Cette preuve est enten-
due de manière contradictoire, chaque partie faisant entendre ses
propres témoins le cas échéant. Le résultat de l’appréciation des
témoignages par le tribunal est aléatoire. Il est clair que le fardeau
de prouver l’acte appartient à celui qui en réclame le bénéfice, en
application de la règle de base du droit commun :
2803. Celui qui veut faire valoir un droit doit prouver les faits qui sou-
tiennent sa prétention. Celui qui prétend qu’un droit est nul, a été modifié
ou est éteint doit prouver les faits sur lesquels sa prétention est fondée.

En cas d’absence de prépondérance de la preuve testimoniale, il

est possible que l’élément de preuve, invoqué comme commence-
ment de preuve, puisse servir à faire pencher la balance en faveur
de la partie qui l’a produit, selon l’appréciation que le tribunal peut
faire de sa force probante. Mais il s’agit d’une hypothèse plutôt mar-
ginale, puisque le commencement de preuve est généralement un
élément de preuve faible.

Ce recours du législateur à la notion de commencement de

preuve suscite trois critiques. Premièrement, selon la notion clas-
sique, il est de l’essence du commencement de preuve qu’il rende
vraisemblable l’acte à prouver. Or, le texte de l’alinéa 2 de l’article
2839 C.c.Q. semble créer un mécanisme automatique : le document
dont l’intégrité est incertaine pourrait toujours servir de commen-
cement de preuve, sans égard au fait qu’il rende vraisemblable ou
non l’acte à prouver. Ce serait là une distorsion étonnante de la
notion. Pour la corriger, il faut tirer des mots « selon les circonstan-
ces » l’idée que le document doit effectivement rendre vraisemblable
l’acte à prouver. Il faut aussi se servir de l’article 5 de la Loi pour
interpréter l’article 2839 C.c.Q. :
5. […] Le document dont le support ou la technologie ne permettent
[sic]61 ni d’affirmer, ni de dénier que l’intégrité en est assurée peut, selon

61
La faute de grammaire dans permettent est celle du texte de loi. Le même texte,
répété à l’alinéa 2 de l’article 2839 C.c.Q., emploie le mot permet.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 579

les circonstances, être admis à titre de témoignage ou d’élément matériel

de preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l’article
2865 du Code civil. […]

Comme on le voit, le législateur a recopié ce passage de l’article 5

dans l’article 2839 C.c.Q., en omettant de reproduire les mots
« comme prévu à l’article 2865 du Code civil ». Après avoir surmonté
cette difficulté de lecture, on en arrive à la conclusion que le légis-
lateur a sans doute voulu utiliser la notion de commencement de
preuve dans son intégralité : il doit rendre vraisemblable l’acte à
prouver.

Deuxièmement, le texte de l’alinéa 2 de l’article 2839 C.c.Q. ne

précise pas si le document, pour servir de commencement de
preuve, doit nécessairement émaner de la partie contre laquelle on
cherche à prouver l’acte juridique. Il faut se livrer au même jeu
d’interprétation que ci-haut pour répondre affirmativement. Le
document doit nécessairement émaner de la partie adverse.

Troisièmement, selon la théorie classique, pour qu’un aveu, un

écrit, un témoignage ou un élément matériel puisse servir de com-
mencement de preuve, il faut que son authenticité ait préalable-
ment été prouvée ou reconnue. Jamais le droit antérieur n’aurait
accepté qu’un élément de preuve vicié, douteux, non fiable, puisse
servir de commencement de preuve. En empruntant un vocabulaire
connu, l’alinéa 2 de l’article 2839 C.c.Q. crée l’illusion d’être en har-
monie avec le droit commun : en réalité, il s’agit d’une dérogation
étonnante et inexplicable.

d. Authenticité quant à la source du document

Le temps est venu de nous interroger sur la question de la

source du document technologique, que nous avions laissée en
suspens. Nous avons vu que le législateur a délaissé le terme
authenticité pour articuler tout le mécanisme de vérification de la
fiabilité du document technologique autour de la notion nouvelle
d’intégrité. Ce choix est ambigu, puisque la notion traditionnelle
d’authenticité comporte deux volets : d’une part, la conformité de la
source apparente d’un élément de preuve avec sa source réelle et,
d’autre part, son intégrité, c’est-à-dire l’absence d’altération de son
état originel.
02-Fabien Page 580 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

580 (2004) 38 R.J.T. 533

Il y a lieu de se demander si le législateur considère qu’intégrité

et authenticité sont synonymes, de sorte que le régime de preuve
prévu pour l’intégrité règle en même temps le volet « source » de
l’authenticité. Si tel n’est pas le cas, quel traitement distinct le légis-
lateur a-t-il prévu quant à la source du document? Ces questions
nous amènent à envisager trois réponses possibles.

La première réponse consiste à dire que le législateur considère

que les deux termes veulent dire la même chose et qu’il pouvait se
permettre de créer le néologisme juridique d’intégrité pour rempla-
cer le terme plus vieillot d’authenticité. Contrairement au terme
authenticité, le terme intégrité fait partie du vocabulaire de l’infor-
matique et a pu paraître mieux adapté au traitement de l’objet de la
nouvelle Loi. Cette réponse risque de ne pas être la bonne. Le légis-
lateur continue d’employer le terme authenticité dans le cas du
document technologique qualifié d’élément matériel (art. 2855 C.c.Q.)
ou qualifié d’enregistrement d’un témoignage extrajudiciaire (art.
2874 C.c.Q.). Le maintien de l’usage du terme authenticité en rap-
port avec ces autres types de documents technologiques nous force
à croire que le législateur considère les deux termes comme dis-
tincts, quant à leur sens et leur contenu. S’il demeure possible que
la notion d’authenticité inclue l’intégrité du document, il est certain
que l’intégrité n’inclut pas la question de la source du document.

La deuxième réponse possible consiste à dire qu’en élaborant le

régime prévu pour les écrits instrumentaires, aux articles 2838 à
2840 C.c.Q., le législateur n’a voulu régler rien d’autre que la ques-
tion de l’intégrité du document et qu’il nous renvoie au droit com-
mun pour régler la question de la source du document ou de son
authenticité, comprise dans ce sens étroit. Cette interprétation peut
s’appuyer sur les termes « Outre les autres exigences de la loi » que
l’on trouve au début de l’article 2838 C.c.Q. Un auteur croit, en
effet, que la partie qui utilise le document doit en prouver l’authen-
ticité mais qu’elle est dispensée d’en prouver l’intégrité62. Il faut
alors se rappeler que si la partie adverse est signataire de l’écrit ins-
trumentaire dont elle veut contester l’authenticité, elle doit suivre la
procédure de l’article 89 C.p.c. : elle doit expressément alléguer les
motifs de sa contestation « de la signature ou d’une partie impor-
tante d’un écrit sous seing privé », avec affidavit à l’appui. Dès lors,
le promoteur de l’écrit aura le fardeau d’en prouver l’authenticité.

62
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 407, p. 254.
02-Fabien Page 581 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 581

Cette solution se heurte à un obstacle de taille qui tient au texte

de l’article 89 C.p.c. Prenons le cas d’un demandeur qui prend
action sur la base d’un contrat conclu par courriel, dont le défen-
deur conteste à la fois la signature et l’intégrité, avec affidavit à
l’appui. L’application simultanée des paragraphes1 et 5 de l’article
89 C.p.c. conduit à une situation bancale. Le demandeur aurait le
fardeau de prouver l’authenticité de la signature du courriel, mais
le défendeur aurait le fardeau de prouver par prépondérance que le
contenu du courriel a été altéré. Mais il y a une difficulté addition-
nelle. Le paragraphe 1 de l’article 89 C.p.c. ne vise pas seulement la
contestation de la signature mais aussi « d’une partie importante
d’un écrit sous seing privé ». L’interprétation classique de ces termes
vise toute forme d’altération subie par l’écrit postérieurement à la
signature63. En vertu du principe d’équivalence de l’article 5 de la
Loi, le contrat par courriel est soumis aux mêmes règles que s’il
avait été fait sur papier. On débouche sur un conflit de règles : si la
partie adverse conteste l’intégrité du contrat sur courriel, en vertu
de l’article 89 C.p.c., le promoteur du contrat a le fardeau d’en prou-
ver l’intégrité en application du paragraphe 1, alors que la partie qui
conteste a le fardeau de prouver l’atteinte à son intégrité en appli-
cation du paragraphe 5. Il y a là deux régimes de preuve incompa-
tibles.

La troisième réponse possible consiste à dire qu’il y a une pré-

somption légale d’authenticité de la signature et que celui qui invo-
que le document technologique qualifié d’écrit sous seing privé est
dispensé de prouver l’authenticité de la signature. Cette solution
s’appuie sur l’article 39 de la Loi :
39. Quel que soit le support du document, la signature d’une personne
peut servir à l’établissement d’un lien entre elle et un document. La
signature peut être apposée au document au moyen de tout procédé qui
permet de satisfaire aux exigences de l’article 2827 du Code civil.

La signature d’une personne apposée à un document technologique lui

est opposable lorsqu’il s’agit d’un document dont l’intégrité est assurée
et qu’au moment de la signature et depuis, le lien entre la signature et le
document est maintenu.

En vertu du droit commun, la signature que la partie adverse a

apposée à un contrat en format papier lui est « opposable » unique-

63
L. DUCHARME, op. cit., note 2, no 365 et 366, p. 118.
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ment si son authenticité a été prouvée. Il est vrai que le mécanisme

de l’article 89 C.p.c. facilite cette preuve en permettant de prouver
cette authenticité par l’aveu judiciaire implicite de la partie adverse
qui omet de la contester selon la procédure prescrite. Mais la pro-
cédure ne change rien au fond de la question : c’est toujours la par-
tie qui invoque le contrat qui a le fardeau de prouver l’authenticité
de la signature de la partie adverse cocontractante. L’article 39 de la
Loi crée une toute autre solution. La signature du cocontractant lui
est opposable de plein droit, sans preuve d’authenticité à deux con-
ditions : d’une part, l’intégrité du document est assurée et, d’autre
part, « au moment de la signature et depuis, le lien entre la signa-
ture et le document est maintenu ». Comme on l’a vu, la première
condition fait elle-même l’objet d’une présomption légale en vertu
de l’article 2840 C.c.Q. : le promoteur du document n’a pas le far-
deau de prouver son intégrité. La seconde condition vise unique-
ment la stabilité de la signature et de son lien avec le document à
partir du moment où elle est apposée. Interprété strictement, le
texte ne se préoccupe pas du lien entre la personne identifiée par la
signature et la personne qui l’a réellement apposée, c’est-à-dire
entre la source apparente et la source réelle du document.

On en arrive à une solution étonnante : d’une part, celui qui

veut invoquer un document technologique à titre d’écrit sous seing
privé n’a pas à prouver l’authenticité de la signature de la partie
adverse cocontractante et, d’autre part, celui qui veut contester sa
propre signature doit dénier l’intégrité du document avec affidavit à
l’appui, en vertu de l’article 89 C.p.c., et il aura le fardeau de prou-
ver par prépondérance qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du docu-
ment, pour pouvoir ensuite attaquer l’authenticité de la signature.
Et dans ce dernier cas, on ne sait trop s’il aura le fardeau de prou-
ver la fausseté de la signature ou si c’est plutôt le promoteur du
document qui aura à en prouver l’authenticité. La logique condui-
rait alors à appliquer la solution du droit commun du paragraphe 1
de l’article 89 C.p.c. et à imposer ce fardeau au promoteur du docu-
ment.

Cette troisième réponse, fondée sur l’article 39 de la Loi, a tou-

tefois un champ d’application limité au cas où une partie cherche à
prouver un écrit instrumentaire contre la partie qui l’a signé. La
présomption d’authenticité de la signature ne s’applique donc qu’à
celle de la partie adverse. Si l’écrit instrumentaire a été signé par un
tiers, il faut alors s’en remettre à la réponse précédente.
02-Fabien Page 583 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 583

Cette analyse du régime de preuve de l’authenticité du docu-

ment technologique qualifié d’écrit instrumentaire signé nous ins-
pire quelques réflexions. En premier lieu, le législateur a été mal
inspiré lorsqu’il a introduit la notion d’intégrité sans la définir et
sans l’harmoniser avec la notion classique d’authenticité. Il en
résulte de la confusion. On ne sait plus si l’intégrité est synonyme
d’authenticité, si elle est distincte ou si elle est incluse dans la
notion d’authenticité. On a l’impression que la question de la con-
cordance entre la source apparente et la source réelle du document
a été ignorée ou sous-estimée. Il est aussi possible que la richesse et
la plasticité de la notion classique d’authenticité ait été mal com-
prise. Elle aurait pu s’adapter à la nouvelle réalité du document
technologique et intégrer la double dimension de la source et de
l’intégrité du document. Le droit français a cru bon cumuler les
deux exigences64, à l’article 1316-1 du Code civil français :
1316-1. L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même
titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment
identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans
des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

En deuxième lieu, les présomptions légales d’intégrité et d’authen-

ticité établies par le législateur sont en porte-à-faux par rapport à
l’économie générale du droit de la preuve. La présomption légale
d’authenticité est justifiée lorsqu’un acte a été fait par un officier
public. Il n’y a rien de tel dans le cas des documents technologiques
à caractère privé faits par les parties. Celles-ci devraient assumer
les mêmes risques que lorsqu’elles choisissent de faire un contrat
sous seing privé, en format papier. En cas de litige, la partie qui
réclame le bénéfice de l’écrit assume le fardeau de prouver son
authenticité. Telle est d’ailleurs la solution adoptée par le législa-
teur fédéral pour la preuve des documents électroniques, à l’article 31
de la Loi sur la preuve au Canada65 :
31.1 Il incombe à la personne qui cherche à faire admettre en preuve un
document électronique d’établir son authenticité au moyen d’éléments
de preuve permettant de conclure que le document est bien ce qu’il paraît
être.

64
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 23, no 35.
65
L.R.C. (1985), c. C-5, art. 31.
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584 (2004) 38 R.J.T. 533

Le mécanisme de l’article 89 C.p.c., tel que conçu pour l’écrit

papier, aurait pu convenir pour le document technologique. Il est
raisonnable d’exiger que la partie qui conteste l’authenticité en
expose les motifs, avec affidavit à l’appui. Il n’y a pas de raison, en
plus, de la charger du fardeau de la preuve du faux ou de l’altéra-
tion. On a sans doute exagéré la difficulté à résoudre. Dans la plu-
part des cas, il serait facile de faire la preuve de l’authenticité du
document technologique soit par l’aveu exprès ou implicite de la
partie adverse, soit par le témoignage de la partie qui réclame le
bénéfice de l’écrit. En cas de difficulté, il n’y a aucune raison de pla-
cer le créancier d’un contrat sur support technologique en meil-
leure position que si le contrat avait été fait sur support papier.
Cette disparité trahit le principe de neutralité technologique inscrit
en rubrique des articles 2837 et suivants C.c.Q.

En dernier lieu, la complexité du système mis en place est

déconcertante et sans doute excessive. À première vue, les nouvel-
les règles paraissent inoffensives. Leur analyse révèle un dédale de
possibilités et des questions sans réponse. Les plaideurs devront
s’ingénier à trouver des solutions pratiques. Par exemple, s’il n’y a
pas de contestation de l’écrit sur support technologique en vertu de
l’article 89 C.p.c., la partie qui invoque l’écrit peut prendre pour
acquis que la partie adverse a reconnu tacitement l’authenticité et
l’intégrité du document. En cas de contestation, elle a tout intérêt à
faire une preuve d’authenticité et d’intégrité, de manière à contour-
ner tout débat sur l’interprétation et l’application des présomptions
légales.

2. Écrit instrumentaire non signé

Après avoir couvert le régime de preuve de l’authenticité de

l’écrit instrumentaire signé, on s’attend à n’avoir aucune difficulté à
régler le sort des écrits instrumentaires non signés. On se heurte,
au contraire, à un autre problème d’interprétation. Comme nous
l’avons signalé plus haut, le législateur n’a prévu aucune disposi-
tion expresse pour qualifier d’écrit instrumentaire non signé le
document technologique qui accomplit cette fonction, notamment
celle d’écrit non signé habituellement utilisée dans le cours des
activités d’une entreprise (art. 2831 C.c.Q.). Nous l’avons déploré
d’autant plus qu’il s’agit là d’une forme de document très répandue
dans les usages du commerce de détail, comme par exemple les
innombrables coupons de caisses enregistreuses.
02-Fabien Page 585 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 585

Si la qualification n’est pas prévue, le régime de preuve d’authen-

ticité ne l’est pas davantage. Où faut-il le chercher? Comme pre-
mière réponse, on est tenté d’emprunter le régime que nous venons
de voir pour les écrits signés. Or, l’article 2838 C.c.Q. limite son
propre champ d’application aux écrits instrumentaires signés.

Comme seconde réponse, on se croit justifié d’appliquer le droit

commun, d’autant plus que l’article 2835 C.c.Q. nous y invite :
2835. Celui qui invoque un écrit non signé doit prouver que cet écrit
émane de celui qu’il prétend en être l’auteur.
Cette preuve d’authenticité devrait aussi inclure le fait que l’écrit n’a pas
été altéré. La partie qui utilise ce document dans le procès pourrait faire
cette preuve par un témoin qui reconnaît l’écrit ou par un expert qui, soit
directement, soit par présomption de faits découlant de sa connaissance
ou de son expérience du système, conclut à l’authenticité probable du
document. La preuve pourrait aussi être faite par l’aveu exprès de la par-
tie adverse ou par son aveu implicite découlant de la mise en demeure de
l’article 403 C.p.c. Cette solution a l’inconvénient de créer une disparité
considérable au sein des documents technologiques qualifiés d’écrits
instrumentaires, selon qu’ils sont signés ou non signés. Cette disparité
n’est pas justifiée, d’autant plus que la qualification de certains de ces
écrits, comme signés ou non signés, est problématique. Nous l’avons vu
à propos du relevé d’opération du guichet automatique de banque.

Comme troisième réponse, on trouve dans la Loi un régime général de

preuve d’intégrité édicté aux articles 5, 6 et 7 :

5. La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse pro-

duire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée ni
diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spécifi-
que a été choisi.

Le document dont l’intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu’il

soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s’il
s’agit d’un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes
règles de droit.

Le document dont le support ou la technologie ne permettent [sic] ni

d’affirmer, ni de dénier que l’intégrité en est assurée peut, selon les cir-
constances, être admis à titre de témoignage ou d’élément matériel de
preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l’article
2865 du Code civil.

Lorsque la loi exige l’emploi d’un document, cette exigence peut être
satisfaite par un document technologique dont l’intégrité est assurée.
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586 (2004) 38 R.J.T. 533

6. L’intégrité du document est assurée, lorsqu’il est possible de vérifier

que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue dans son
intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la sta-
bilité et la pérennité voulue [sic].

L’intégrité du document doit être maintenue au cours de son cycle de vie,

soit depuis sa création, en passant par son transfert, sa consultation et
sa transmission, jusqu’à sa conservation, y compris son archivage ou sa
destruction.

Dans l’appréciation de l’intégrité, il est tenu compte, notamment des

mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours de son
cycle de vie.

7. Il n’y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les pro-
cédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen
d’un document permettent d’assurer son intégrité, à moins que celui qui
conteste l’admission du document n’établisse, par prépondérance de
preuve, qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document.

Ce régime recopie, dans un ordre et des mots différents, la

substance du régime d’authenticité des écrits signés prévu aux
articles 2838 à 2840 C.c.Q. Il y a sans doute lieu de l’appliquer, par
défaut et à titre supplétif, aux écrits instrumentaires non signés.
On déplore que la disposition n’ait pas été intégrée dans le Code
civil. La variation de l’ordre et du langage des dispositions dans la
Loi et dans le Code est difficilement justifiable, puisque la subs-
tance est la même. Enfin, il y a source de confusion lorsque le légis-
lateur, après avoir édicté le régime général des articles 5, 6 et 7 de la
Loi, prend la peine de les recopier sous forme d’application expresse
aux écrits signés dans les articles 2838 à 2840 C.c.Q., mais omet de
le faire pour les écrits non signés, d’autant plus qu’il a édicté des
dérogations particulières pour le document technologique qualifié
d’élément matériel (art. 2855 C.c.Q.) ou d’enregistrement d’un
témoignage extrajudiciaire (art. 2874 C.c.Q.).

3. Élément matériel

Un élément matériel peut consister en un objet, de même qu’en

la représentation sensorielle de cet objet, d’un fait ou d’un lieu,
comme le dit l’article 2854 C.c.Q. Un élément matériel peut avoir un
support qui utilise les technologies de l’information et constituer un
document technologique. Les formes les plus courantes sont la
photographie et les enregistrements du son ou de l’image, par
quelque procédé que ce soit. Leur usage devant les tribunaux a pré-
02-Fabien Page 587 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 587

cédé de beaucoup l’avènement de la nouvelle Loi et constituait une

réalité familière. Il était clair que quiconque voulait produire en
preuve une photographie ou un enregistrement devait en prouver
l’authenticité66. Dans ce contexte, l’authenticité veut dire simple-
ment la conformité au réel qu’on a voulu représenter et l’absence
d’altération du support que l’on a choisi. La règle était uniforme et
s’appliquait autant à la brique tombée sur la tête de la victime qu’à
la photographie de la brique ou à l’enregistrement fait par la caméra
numérique qui a filmé l’événement.

En conséquence de la nouvelle Loi, le régime de preuve du docu-

ment technologique qualifié d’élément matériel fait l’objet d’une dis-
position expresse, à l’article 2855 C.c.Q. :
2855. La présentation d’un élément matériel, pour avoir force probante,
doit au préalable faire l’objet d’une preuve distincte qui en établisse
l’authenticité. Cependant, lorsque l’élément matériel est un document
technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des tech-
nologies de l’information, cette preuve d’authenticité n’est requise que
dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi.

L’alinéa 3 de l’article 5 de la Loi est ainsi rédigé :

Le document dont le support ou la technologie ne permettent [sic] ni d’affir-
mer, ni de dénier que l’intégrité en est assurée peut, selon les circonstan-
ces, être admis à titre de témoignage ou d’élément matériel de preuve et
servir de commencement de preuve, comme prévu à l’article 2865 du
Code civil.

Le nouveau régime crée une présomption d’authenticité en

faveur de l’élément matériel qualifié de document technologique67.
Le champ d’application de cette présomption est vaste. Il ne se
limite pas aux enregistrements numériques, c’est-à-dire à ceux qui
sont réalisés à l’aide de la technologie informatique. La définition
du paragraphe 2 de l’article 1 de la Loi est si vaste qu’elle couvre
tous les modes de saisie des sons et des images, y compris la tech-
nologie de la photographie sur plaque ou sur film, pourtant vieille
d’un siècle et bien connue des tribunaux.

66
L. DUCHARME, op. cit., note 2, no 727-732, p. 218; Cadieux c. Service de gaz
naturel Laval inc., [1991] R.J.Q. 2490 (C.A.); 9027-3095 Québec inc. c. Louis,
précité, note 20.
67
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 102.
02-Fabien Page 588 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

588 (2004) 38 R.J.T. 533

Le mécanisme de ce régime peut être décrit comme suit. Celui

qui veut utiliser en preuve un élément matériel sur support tech-
nologique est dispensé de prouver son authenticité. Il appartient à
la partie adverse de contester cette présomption et elle assume le
fardeau de la preuve. En vertu de l’article 89 C.p.c., elle doit annon-
cer son intention et les motifs de sa contestation dans un acte de
procédure approprié, avec affidavit à l’appui. Elle doit faire la preuve
soit que le support ou la technologie ne permet ni d’affirmer, ni de
dénier que l’intégrité du document est assurée (art. 5 de la Loi), soit
que le document est altéré, soit que ce qu’il représente n’est pas
conforme à la réalité. Si elle ne réussit pas à faire une telle preuve,
la présomption d’authenticité est maintenue et le document est
reçu en preuve. Si au contraire elle réussit, la présomption d’authen-
ticité tombe et le promoteur du document est contraint d’en prou-
ver l’authenticité. Le tribunal devra alors apprécier l’ensemble de la
preuve de façon contradictoire.

Les efforts du promoteur du document peuvent conduire à trois

résultats. En premier lieu, si le promoteur échoue dans sa preuve
d’authenticité, le document est rejeté. En deuxième lieu, s’il prouve
l’authenticité du document, ce dernier est reçu en preuve. Comme
dans le cas de l’article 2840 C.c.Q., le texte de l’article 2855 C.c.Q.
ne dit pas clairement à qui va le fardeau de la preuve à ce stade du
débat sur l’authenticité. Il prévoit toutefois un troisième résultat en
cas d’absence de prépondérance de preuve d’intégrité. En effet, si
les efforts du promoteur du document sont infructueux et qu’il
s’avère que le support ou la technologie ne permet ni d’affirmer, ni
de dénier que l’intégrité du document est assurée, il pourra se pré-
valoir de la suite de l’alinéa 3 de l’article 5 de la Loi pour faire admettre
le document à titre de commencement de preuve.

Les cas où l’élément matériel pourra utilement être invoqué

comme commencement de preuve sont plutôt rares. La vocation
naturelle de l’élément matériel est de faire la preuve d’un fait, et non
d’un acte juridique. Or, pour prouver un fait, la preuve par témoin
est, en principe, toujours recevable : on n’a pas besoin de commen-
cement de preuve. Il y a toutefois des cas où l’élément matériel peut
faire preuve partielle ou entière d’un acte juridique. Il prend alors la
forme de l’enregistrement des conversations par lesquelles un con-
trat a été formé ou de l’enregistrement d’un aveu extrajudiciaire qui
s’y rapporte. Cet enregistrement doit être qualifié de document
technologique. Même si la preuve testimoniale d’un contrat est
interdite en vertu de l’article 2862 C.c.Q., rien n’empêche une par-
02-Fabien Page 589 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 589

tie d’en faire la preuve complète par cet enregistrement ou de le faire

valoir comme commencement de preuve pour ensuite rendre admis-
sible la preuve du contrat par témoin. Normalement, une partie
devrait prouver l’authenticité d’un tel enregistrement pour le faire
servir de commencement de preuve. Sous le régime de l’article 2855
C.c.Q., elle est dispensée de le faire, à moins qu’elle ne se trouve
dans le cas visé à l’alinéa 3 de l’article 5 de la Loi. Et même dans ce
cas, elle peut l’invoquer comme commencement de preuve. C’est
donc dire que pour empêcher qu’un enregistrement ne serve de
commencement de preuve, la partie adverse doit prouver que son
intégrité n’est pas assurée.

On observe que, même si le législateur a cru bon d’instituer des

présomptions légales d’authenticité pour l’élément matériel comme
pour l’écrit instrumentaire signé, elles se distinguent par leur
intensité. Dans le cas de l’écrit signé, le mécanisme de contestation
exige que la partie adverse prouve une atteinte à l’intégrité du docu-
ment, par prépondérance de preuve (art. 2840 C.c.Q.). Dans le cas
de l’élément matériel, il suffit que la partie adverse prouve que le
support ou la technologie ne permet ni d’affirmer, ni de dénier que
l’intégrité du document est assurée (art. 2965 C.c.Q. et 5 de la Loi)
ou, autrement dit, que l’assurance de son intégrité est indémon-
trable.

L’article 2855 C.c.Q. mérite certaines critiques. Sur le plan de la

forme, il y a lieu de déplorer que le législateur réfère ainsi à une
source externe au Code civil (art. 5 de la Loi). Un tel procédé pèche
contre la méthode de rédaction du Code civil. Ce renvoi est d’autant
plus inexplicable que l’alinéa 3 de l’article 5 de la Loi est reproduit
à peu près intégralement à l’alinéa 2 de l’article 2839 C.c.Q. On a eu
raison de dire qu’il s’agit là de technique législative « inappro-
priée »68. En outre, il y a lieu de s’étonner de la légèreté avec laquelle
le législateur passe du terme authenticité utilisé à l’article 2855
C.c.Q., au terme intégrité utilisé à l’article 5 de la Loi auquel il ren-
voie. Il maintient ainsi la confusion que nous avons dénoncée plus
haut. Pourtant, la notion d’intégrité, telle que définie à l’alinéa 1 de
l’article 2839 C.c.Q., ne couvre pas la question de la conformité de
l’élément matériel à la réalité qu’on a voulu y enregistrer, dimension
que seule la notion d’authenticité parvient à englober.

68
M. LAFONTAINE, loc. cit., note 10, 122.
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Quant au fond, nous ne pouvons que réitérer les critiques for-

mulées ci-haut à l’endroit du régime des écrits signés. Le système
est si compliqué que l’on risque de s’y perdre. Il n’y a pas plus de
raison de créer ici une présomption légale d’authenticité, ni d’avoir
recours au mécanisme de commencement de preuve en déformant
sa nature. Nos tribunaux avaient appris sans trop de peine à rece-
voir en preuve photographies, films, enregistrements sonores ou
vidéo, en exigeant toujours que leurs utilisateurs en prouvent la fia-
bilité. On voit mal en quoi l’avènement de la technologie numérique
vient modifier l’essence du problème au point d’imposer un nou-
veau paradigme en cette matière.

4. Témoignages extrajudiciaires

Autrefois jugées fort suspectes et écartées comme constituant

une preuve par ouï-dire, les déclarations extrajudiciaires ont obtenu,
dans le Code civil du Québec, une nouvelle respectabilité et un régime
de recevabilité qui leur accorde une place grandissante dans notre
système de preuve (art. 2869 à 2874 C.c.Q.). Elles peuvent être
reçues à titre de témoignage à condition qu’elles aient été faites
dans des circonstances qui en garantissent la fiabilité et que l’élé-
ment de preuve qui leur sert de support soit lui-même fiable. Le far-
deau de la démonstration repose en principe sur la partie qui introduit
un tel élément de preuve. Enfin, comme elles sont reçues à titre de
témoignage, elles ne sont pas recevables dans les cas où la preuve
testimoniale est en principe interdite, comme pour prouver un acte
dont résulte un litige de plus de 1 500 $ par exemple (art. 2862
C.c.Q.).

Au moment de l’adoption du nouveau Code en 1991, le législa-

teur avait prévu, à l’article 2874 C.c.Q., l’hypothèse où le support
de la déclaration extrajudiciaire était un « enregistrement sur ruban
magnétique ou par une autre technique d’enregistrement à laquelle
on peut se fier ». Au moment de l’adoption de la Loi, en 2001, le légis-
lateur a néanmoins ajouté une deuxième phrase à l’article 2874
C.c.Q. qui se lit désormais comme suit :
2874. La déclaration qui a été enregistrée sur ruban magnétique ou par
une autre technique d’enregistrement à laquelle on peut se fier, peut être
prouvée par ce moyen, à la condition qu’une preuve distincte en éta-
blisse l’authenticité. Cependant, lorsque l’enregistrement est un docu-
ment technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des
02-Fabien Page 591 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 591

technologies de l’information, cette preuve d’authenticité n’est requise

que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi.

On voit que la solution retenue pour la déclaration sur support

technologique est la même que pour l’élément matériel, que nous
venons d’étudier : même présomption d’authenticité, même voca-
bulaire, même référence à l’article 5 de la Loi, même allusion à la
possibilité que cette déclaration puisse servir de commencement de
preuve. Les critiques que nous avons faites à propos du régime
visant l’élément matériel peuvent être réitérées ici, en faisant les
adaptations qui s’imposent. En outre, l’hypothèse de l’utilisation de
la déclaration pour servir de commencement de preuve semble hau-
tement improbable. Le témoignage d’un tiers ne peut pas, en prin-
cipe, servir de commencement de preuve69, tel que le précise la
définition de l’article 2865 C.c.Q. Seul le témoignage de la partie
adverse peut avoir un tel effet, dans des conditions peu fréquentes.

Mais il y a plus. L’article 2874 C.c.Q. contient une incohérence

étonnante. Il laisse entendre qu’il peut y avoir deux types d’enregis-
trement : d’une part, l’enregistrement « sur ruban magnétique ou
par une autre technique d’enregistrement à laquelle on peut se fier »
et, d’autre part, l’enregistrement qui constitue « un document tech-
nologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des techno-
logies de l’information ». Or, la Loi édicte que la notion de document
inclut l’enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, et
même le film (art. 71 de la Loi), et la notion de document technolo-
gique, telle que définie à l’alinéa 4 de l’article 3 de la Loi, inclut tous
les documents « qui sont sur des supports faisant appel aux tech-
nologies de l’information, qu’elles soient électronique, magnétique,
optique, sans fil ou autres » tel que précisé au paragraphe 2 de
l’article 1 de la Loi. Il en résulte qu’il est inconcevable que l’enregis-
trement d’une déclaration soit autre chose qu’un document tech-
nologique70.

Cette erreur de rédaction manifeste serait excusable si elle

n’avait comme conséquence de faire vivre côte à côte deux régimes
de preuve d’authenticité incompatibles, à propos du même objet.
L’enregistrement du premier type serait soumis au régime de droit
commun : il serait recevable à la condition qu’une preuve distincte

69
L. DUCHARME, op. cit., note 2, no 932, p. 275.
70
M. LAFONTAINE, loc. cit., note 10, 123.
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en établisse l’authenticité. L’enregistrement du deuxième type jouit

d’une présomption légale qui dispense de prouver son authenticité.
La difficulté n’est pas insurmontable puisqu’on peut dire, par inter-
prétation, que la Loi a eu pour effet d’abroger la première phrase de
l’article 2874 C.c.Q. Mais on se serait bien passé d’une telle diffi-
culté, dans une matière où elles sont déjà suffisamment nom-
breuses.

Outre cette erreur de rédaction, il y a enfin les silences de la Loi

sur d’autres formes de déclarations extrajudiciaires : celles que
leurs auteurs auraient pu faire sur support papier mais ont préféré
faire sur support numérique. Le Code civil en mentionne trois. Il y a
premièrement la déclaration extrajudiciaire que fait un témoin dans
un fichier numérique ou un message par courriel (art. 2871 C.c.Q.).
Lorsqu’un témoin fait une telle déclaration sur papier, l’article 2872
C.c.Q. le qualifie d’écrit. Lorsque le témoin se sert d’un ordinateur,
le document technologique qu’il produit doit recevoir la même quali-
fication. Il y a deuxièmement le cas où la déclaration d’une personne
est consignée dans un écrit par une autre personne (art. 2873
C.c.Q.). L’exemple typique est celui de l’expert en sinistres qui
recueille la version des témoins des faits pour étoffer son dossier
d’enquête. S’il se sert d’un ordinateur, ses notes sont qualifiées de
document technologique. Il y a troisièmement le cas où une per-
sonne, partie au litige, fait un aveu extrajudiciaire, c’est-à-dire une
déclaration contraire à ses intérêts dans le litige (art. 2867 C.c.Q.).
Si elle fait un tel aveu dans un texte qu’elle écrit dans son ordina-
teur ou dans un message par courriel, ce texte constitue un docu-
ment technologique.

Dans aucune de ces trois formes de déclaration par écrit, le

législateur n’a inséré de disposition expresse pour prévoir le cas où
la déclaration serait faite sur un support numérique plutôt que sur
un support papier, tel qu’il l’a fait dans le cas de l’élément matériel
(art. 2855 C.c.Q.) et de l’enregistrement de la déclaration extra-
judiciaire (art. 2874 C.c.Q.). Pourquoi le législateur l’a-t-il fait dans
ces deux derniers cas et s’est-il abstenu dans les trois premiers? En
l’absence de toute autre explication, cela ne peut être que par inad-
vertance. Cette autre erreur nous force à chercher quel régime de
preuve d’authenticité il faut appliquer à ces déclarations sur sup-
port numérique, en l’absence de toute disposition expresse. Nous
devons explorer quatre avenues possibles pour découvrir que c’est
le régime des articles 5 à 7 de la Loi qui s’impose par défaut.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 593

La première possibilité consiste à appliquer la présomption

d’authenticité de l’article 2874 C.c.Q. L’interprétation des disposi-
tions pertinentes ne le permet pas. Les articles 2871 et 2872 C.c.Q.
visent le cas où un agent humain consigne une déclaration en pla-
çant des caractères intelligibles sur un support papier ou numé-
rique. Le document qui en résulte doit être qualifié d’écrit. L’article
2874 C.c.Q. vise un cas différent : celui où un système d’enregistre-
ment est utilisé pour recueillir et conserver une représentation sen-
sorielle d’une déclaration verbale. Le document qui en résulte doit
être qualifié d’élément matériel. La partie qui s’en sert fait la preuve
de la déclaration extrajudiciaire par cet élément matériel. Le régime
de preuve d’authenticité prévu à l’article 2874 C.c.Q. a pour objet
cet élément matériel : rien ne permet de l’appliquer à l’écrit des arti-
cles 2871 et 2872 C.c.Q., qui est un objet différent. En outre, si
l’objet de ces trois dispositions avait été le même, le législateur
n’aurait pas eu besoin d’édicter l’article 2874 C.c.Q. : les articles
précédents auraient suffi. Pour que l’article 2874 C.c.Q. produise
quelque effet, il faut conclure que le législateur avait à l’esprit autre
chose que le document écrit. Enfin, le cas de l’aveu extrajudiciaire
de l’article 2867 C.c.Q. est plus délicat. Il peut prendre les deux for-
mes. Une partie peut écrire elle-même un texte incriminant dans
son ordinateur ou dans un courriel : c’est alors un écrit. Elle peut
aussi prononcer des paroles incriminantes qui sont immortalisées
dans un enregistrement : il s’agit alors d’une preuve matérielle. Il
faut tenir compte de cette variable lorsque vient le temps d’appli-
quer le régime correspondant de preuve d’authenticité.

La seconde possibilité consiste à appliquer le régime prévu aux

articles 2837 à 2840 C.c.Q. pour les écrits. Malheureusement, cette
solution n’est pas disponible. Certes, il s’agit d’écrits dans les deux
cas, mais les écrits visés par les articles 2837 à 2840 C.c.Q. sont
tous des écrits instrumentaires signés, alors que les écrits des arti-
cles 2872 et 2873 C.c.Q. sont des déclarations portant sur des faits.

La troisième possibilité consiste à appliquer le régime général

du droit commun : une partie qui produit un écrit qui rapporte un
fait, quelle qu’en soit la nature, doit en prouver l’authenticité. Telle
est la règle qui se dégage des articles 2832 et 2835 C.c.Q. Cette
solution, fort logique, aurait l’inconvénient de créer une disparité de
régime injustifiée entre la déclaration enregistrée de l’article 2874
C.c.Q et la déclaration consignée dans un écrit numérique selon les
articles 2872 et 2873 C.c.Q. Comment justifier en effet que la pre-
mière jouisse d’une présomption légale d’authenticité alors que la
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594 (2004) 38 R.J.T. 533

seconde imposerait le fardeau de prouver son authenticité à celui

qui veut s’en servir en preuve? Enfin, quoique l’on puisse penser de
cette solution de droit commun, c’est la Loi qui aura le dernier mot.

La dernière possibilité est le régime général que prévoit la Loi

aux articles 5 à 7. Il s’impose par défaut. Nous l’avons déjà retenu
pour les écrits instrumentaires non signés. Il est à peu près iden-
tique au régime prévu aux articles 2837 à 2840 C.c.Q. pour les
écrits instrumentaires signés. Cela signifie que la déclaration extra-
judiciaire sur support numérique jouit de la même présomption
légale d’authenticité, qui ne cède que devant une preuve prépondé-
rante d’altération à charge de la partie qui en conteste l’authenti-
cité. Cette conclusion est évidemment décevante. Elle amène les
autres complications que nous avons déjà évoquées plus haut, rela-
tivement à cette présomption exorbitante. De plus, elle entraîne,
elle aussi, une disparité déroutante entre la déclaration enregistrée
et celle qui est consignée sur support numérique, en sens inverse,
cette fois. En effet, l’enregistrement d’une déclaration verbale est
présumé authentique jusqu’à preuve que le support ou la techno-
logie utilisé ne permet ni d’affirmer, ni de dénier que son intégrité
est assurée (art. 2874 C.c.Q. et art. 5, al. 3 de la Loi), alors que la
déclaration écrite consignée sur support numérique est présumée
authentique jusqu’à preuve prépondérante de son altération (art. 7
de la Loi). Cette disparité est difficilement justifiée et elle crée un
système inutilement complexe. Nous préférons croire que c’est par
inadvertance qu’elle a été ainsi créée, tant elle paraît inexplicable.

Il convient de signaler que le plaideur habile tentera sans doute

de contourner cette difficulté en exploitant les vertus de l’article
294.1 C.p.c., dont la nouvelle version (2002) se lit comme suit :
294.1. Le tribunal peut accepter à titre de témoignage une déclaration
écrite, pourvu que cette déclaration ait été communiquée et produite au
dossier conformément aux règles sur la communication et la production
des pièces prévues au présent titre.

Une partie peut exiger que la partie qui a communiqué la déclaration

assigne le témoin à l’audience, mais le tribunal peut la condamner à des
dépens dont il fixe le montant, lorsqu’il estime que la production du
témoignage écrit eut été suffisante.

Ainsi, le plaideur devrait communiquer à la partie adverse une

copie sur papier du document numérique contenant la déclaration
extrajudiciaire du témoin. Si la partie adverse n’exige pas que le
02-Fabien Page 595 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 595

témoin comparaisse à l’audience, le plaideur pourra soutenir que le

silence de la partie adverse constitue un acquiescement tacite, non
seulement à la réception de cette preuve par ouï-dire (art. 2869 à
2874 C.c.Q.), mais aussi à l’authenticité du document technolo-
gique qui lui sert de support et à l’authenticité du document papier
produit devant le tribunal pour en faire la preuve. Si la partie
adverse exige que ce témoin comparaisse à l’audience, le plaideur
aura le choix entre invoquer la présomption d’authenticité de l’arti-
cle 7 de la Loi ou, par prudence, faire la preuve de l’authenticité du
document papier reproduisant la déclaration, en posant les ques-
tions appropriées à son auteur entendu comme témoin.

B. Recevabilité de la preuve du document technologique

L’intégration du document technologique dans notre système

de preuve soulève une autre difficulté : celle de la preuve du docu-
ment technologique, une fois que ce dernier a triomphé de tous les
obstacles que nous avons étudiés plus haut. Dans ce cas, on peut
reprocher au législateur, non pas d’imposer une solution inoppor-
tune, mais plutôt de n’en proposer aucune. La difficulté tient à la
nature dématérialisée du document technologique, et notamment
du document numérique produit par ordinateur. L’état dans lequel
se trouve le document à l’intérieur de l’ordinateur est tel qu’il ne
peut pas être lu ou entendu par les sens de la personne humaine. Il
faudra faire apparaître l’image du document sur un écran ou sur
une feuille de papier pour que le tribunal puisse prendre connais-
sance de l’information qu’il véhicule. Toutefois, il ne faut pas con-
fondre le document lui-même avec sa représentation sensorielle sur
écran ou sur papier. Si l’on détruit le papier, on ne détruit pas le
document.

Cette difficulté est inhérente au document technologique. Elle

n’existe pas pour les moyens de preuve traditionnels. Le juge entre
en contact direct avec eux. Il peut lire de ses propres yeux le contrat
écrit et signé sur papier. Il voit et entend le témoin à l’audience. Il
peut tenir dans ses mains l’élément matériel. Il faut toutefois signa-
ler une exception notoire : les déclarations extrajudiciaires. Lors-
qu’elles sont admises en preuve, la partie qui veut s’en servir doit en
faire la preuve au moyen d’éléments de preuve eux-mêmes receva-
bles. Heureusement, le législateur a prévu des solutions en indi-
quant comment prouver le témoignage extrajudiciaire sur papier
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(art. 2872 et 2873 C.c.Q.) ou sur enregistrement (art. 2874 C.c.Q.),

ou encore l’aveu extrajudiciaire (art. 2867 C.c.Q.).

Comme le législateur n’a pas expressément prévu de telles solu-

tions pour le document technologique, nous devons nous mettre à
la recherche du régime applicable. Dans cette recherche, il sera
utile de distinguer selon que le document technologique est qualifié
d’écrit ou d’élément matériel.

1. Le document source est un écrit

Lorsque le document technologique remplit l’une des multiples

fonctions du document sur papier, il est qualifié d’écrit et on doit lui
appliquer les règles qui visent ce moyen de preuve. La disposition
qui intervient ici est celle de l’article 2860 C.c.Q., communément
appelée « Règle de la meilleure preuve » :
2860. L’acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d’un écrit
doit être prouvé par la production de l’original ou d’une copie qui légale-
ment en tient lieu.

Toutefois, lorsqu’une partie ne peut, malgré sa bonne foi et sa diligence,

produire l’original de l’écrit ou la copie qui légalement en tient lieu, la
preuve peut être faite par tous moyens.

À l’égard d’un document technologique, la fonction d’original est remplie

par un document qui répond aux exigences de l’article 12 de la Loi con-
cernant le cadre juridique des technologies de l’information et celle de
copie qui en tient lieu, par la copie d’un document certifié qui satisfait
aux exigences de l’article 16 de cette loi.

Pour appliquer correctement cette disposition, il est nécessaire

d’étudier successivement la meilleure preuve du document techno-
logique, la preuve secondaire recevable en certaines circonstances
et enfin le cas de la coexistence du document technologique et du
document papier.

a. Meilleure preuve du document technologique

L’application de la règle de la meilleure preuve, telle que formu-

lée à l’article 2860 C.c.Q., se heurte à une contrainte de taille : il est
impossible de prouver le contenu d’un écrit numérique en produi-
sant l’original du document source, car le juge serait incapable de le
lire. Pour faire preuve, une partie devra nécessairement produire
02-Fabien Page 597 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 597

une image lisible du document numérique soit sur écran, soit sur
papier produit par une imprimante branchée sur l’ordinateur.
Comme le tribunal fonctionne encore dans un univers de papier, la
forme de preuve privilégiée sera encore le document papier71. Com-
ment justifier sa recevabilité pour faire preuve du document source
et comment s’assurer de sa propre authenticité, c’est-à-dire de sa
conformité au document source?

Comme première possibilité, sur le plan de la recevabilité, on

serait tenté de contourner la difficulté en exploitant l’alinéa 2 de
l’article 2860 C.c.Q. : puisqu’il est impossible, en pratique, de pro-
duire le document numérique lui-même, la preuve de son contenu
pourrait être faite par tous moyens. Ce serait là ouvrir la porte à la
preuve par témoin du contenu de tout écrit numérique. Cette solu-
tion répugne en ce qu’elle créerait un écart considérable, sur le plan
de la sécurité des parties, entre celles qui ont écrit leur convention
sur papier et celles qui auraient préféré le support numérique.

Comme deuxième possibilité, on serait tenté d’exploiter l’alinéa

3 de l’article 2860 C.c.Q. et de considérer le papier sorti de l’impri-
mante comme une copie qui « légalement » tient lieu d’original du
document numérique, à condition de suivre les formalités pres-
crites. On doit alors composer avec le langage sibyllin du législa-
teur, aux articles 2841 et 2842 C.c.Q. :
2841. La reproduction d’un document peut être faite soit par l’obtention
d’une copie sur un même support ou sur un support qui ne fait pas appel
à une technologie différente, soit par le transfert de l’information que
porte le document vers un support faisant appel à une technologie diffé-
rente.

Lorsqu’ils reproduisent un document original ou un document technolo-

gique qui remplit cette fonction aux termes de l’article 12 de la Loi con-
cernant le cadre juridique des technologies de l’information, la copie, si
elle est certifiée, et le document résultant du transfert de l’information,
s’il est documenté, peuvent légalement tenir lieu du document reproduit.

La certification est faite, dans le cas d’un document en la possession de

l’État, d’une personne morale, d’une société ou d’une association, par une
personne en autorité ou responsable de la conservation du document.

2842. La copie certifiée est appuyée, au besoin, d’une déclaration éta-

blissant les circonstances et la date de la reproduction, le fait que la

71
M. GAGNÉ, loc. cit., note 7, 101.
02-Fabien Page 598 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

598 (2004) 38 R.J.T. 533

copie porte la même information que le document reproduit et l’indication

des moyens utilisés pour assurer l’intégrité de la copie. Cette déclaration
est faite par la personne responsable de la reproduction ou qui l’a effec-
tuée.

Le document résultant du transfert de l’information est appuyé, au besoin,

de la documentation visée à l’article 17 de la Loi concernant le cadre
juridique des technologies de l’information.

L’article 2841 C.c.Q. définit la copie comme la reproduction

d’un document sur un même support ou « sur un support qui ne fait
pas appel à une technologie différente ». On ne sait pas si une telle
périphrase inclut ou exclut la reproduction sur support papier ou
sur un support qui fait appel à la technologie de l’imprimante sur
papier, tellement est large la définition des technologies de l’infor-
mation du paragraphe 2 de l’article 1 de la Loi, que nous avons
commenté plus haut. Si le législateur veut dire que l’impression sur
papier du document numérique ne constitue pas le recours à une
technologie différente, alors, cette copie certifiée par la personne
autorisée et dans les formes prescrites pourra tenir lieu d’original
du document technologique. Si au contraire, la reproduction sur
papier fait appel à une technologie différente, la copie d’un docu-
ment numérique sera nécessairement un autre document numé-
rique, ce qui laisse entier le problème de son exploitation devant le
tribunal.

Dans ce dernier cas, il faudrait plutôt se tourner vers la notion

de transfert du document d’un support technologique à un autre.
Telle est l’option retenue par un auteur72. Dans cette hypothèse, il
est également possible que le document résultant du transfert puisse
légalement tenir lieu d’original du document numérique, dans la
mesure où il est certifié par la personne autorisée. Il semble toute-
fois que les formalités de certification soient plus complexes, si le
document source est détruit avant que le document résultant du
transfert ne soit utilisé en preuve dans le procès. Ces formalités
sont décrites à l’article 17 de la Loi, auquel réfère l’article 2842
C.c.Q. :
17. L’information d’un document qui doit être conservé pour constituer
une preuve, qu’il s’agisse d’un original ou d’une copie, peut faire l’objet
d’un transfert vers un support faisant appel à une technologie différente.

72
Id.
02-Fabien Page 599 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 599

Toutefois, sous réserve de l’article 20, pour que le document source

puisse être détruit et remplacé par le document qui résulte du transfert
tout en conservant sa valeur juridique, le transfert doit être documenté
de sorte qu’il puisse être démontré, au besoin, que le document résultant
du transfert comporte la même information que le document source et
que son intégrité est assurée.

La documentation comporte au moins la mention du format d’origine du

document dont l’information fait l’objet du transfert, du procédé de
transfert utilisé ainsi que des garanties qu’il est censé offrir, selon les
indications fournies avec le produit, quant à la préservation de l’inté-
grité, tant du document devant être transféré, s’il n’est pas détruit, que
du document résultant du transfert.

La documentation, y compris celle relative à tout transfert antérieur, est

conservée durant tout le cycle de vie du document résultant du transfert.
La documentation peut être jointe, directement ou par référence, soit au
document résultant du transfert, soit à ses éléments structurants ou à
son support.

Selon l’interprétation retenue, le document papier est recevable

pour faire preuve du document numérique, soit à titre de copie, soit
à titre de document résultant d’un transfert, en vertu des articles
2841 et 2842 C.c.Q. Si les formalités de certification ont été respec-
tées, le document papier peut alors légalement tenir lieu du docu-
ment technologique qui a été reproduit, comme le dit l’alinéa 2 de
l’article 2841 C.c.Q. Cette solution est renforcée par l’article 18 de
la Loi :
18. Lorsque le document source est détruit, aucune règle de preuve ne
peut être invoquée contre l’admissibilité d’un document résultant d’un
transfert effectué et documenté conformément à l’article 17 et auquel est
jointe la documentation qui y est prévue, pour le seul motif que le docu-
ment n’est pas dans sa forme originale.

Comme elle semble avoir une portée substantive, cette disposi-

tion aurait dû être intégrée au Code civil.

Il faut maintenant se pencher sur la question de la preuve

d’authenticité du document papier, c’est-à-dire sa conformité au
document numérique. Cette preuve peut sans doute être faite de
plus d’une façon.

La première consiste certes à observer les formalités de certifi-

cation prévues aux articles 2841 et 2842 C.c.Q. Elles ont l’avantage
de dispenser l’auteur de la certification de témoigner en personne.
02-Fabien Page 600 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

600 (2004) 38 R.J.T. 533

Comme deuxième façon, on devrait aussi admettre que l’auteur de

la reproduction sur papier vienne en témoigner en personne.
Comme il sera assermenté et soumis au contre-interrogatoire de la
partie adverse, son témoignage offre des garanties de fiabilité au
moins égales à celle du certificat écrit.

La troisième façon consiste à rechercher le secours d’une pré-

somption légale. Il faut écarter la présomption légale d’authenticité
ou d’intégrité des articles 2839 et 2840 C.c.Q. Elle vise le document
numérique lui-même et non pas le document papier fabriqué pour
prouver son contenu. Il existe toutefois d’autres présomptions uti-
les édictées à l’alinéa 4 de l’article 15 et à l’article 33 de la Loi :
15. Pour assurer l’intégrité de la copie d’un document technologique, le
procédé employé doit présenter des garanties suffisamment sérieuses
pour établir le fait qu’elle comporte la même information que le document
source.

Il est tenu compte dans l’appréciation de l’intégrité de la copie des cir-

constances dans lesquelles elle a été faite ainsi que du fait qu’elle a été
effectuée de façon systématique et sans lacunes ou conformément à un
procédé qui s’appuie sur des normes ou standards techniques approu-
vés par un organisme reconnu visé à l’article 68.

Cependant, lorsqu’il y a lieu d’établir que le document constitue une

copie, celle-ci doit, au plan de la forme, présenter les caractéristiques qui
permettent de reconnaître qu’il s’agit d’une copie, soit par l’indication du
lieu et de la date où elle a été effectuée ou du fait qu’il s’agit d’une copie,
soit par tout autre moyen.

La copie effectuée par une entreprise au sens du Code civil ou par l’État
bénéficie d’une présomption d’intégrité en faveur des tiers.

33. Une présomption d’intégrité d’un document d’une entreprise au

sens du Code civil ou en possession de l’État existe en faveur d’un tiers
qui en génère un exemplaire ou une copie à partir d’un système ou d’un
document, y compris un logiciel, mis à sa disposition par l’un d’eux.

Ainsi, le tiers est dispensé de prouver l’authenticité de la copie

papier qui reproduit un document numérique source, lorsque cette
copie lui est fournie par l’État ou l’entreprise dépositaire de ce
document ou lorsque ce tiers l’extrait lui-même du système dans
lequel l’État ou l’entreprise l’a déposé73. Ces dispositions semblent
particulièrement opportunes et susceptibles d’une abondante

73
V. GAUTRAIS, loc. cit., note 8, 37, no 59.
02-Fabien Page 601 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 601

application. Nous déplorons qu’elles n’aient pas été édictées dans le

Code civil et qu’elles aient été placées à deux endroits différents
dans la Loi.

Une quatrième façon de prouver le document technologique

serait de faire témoigner l’auteur du document technologique ou
toute personne qui a assisté à sa fabrication. Ce témoin pourrait
affirmer que le document papier est conforme au document tech-
nologique tel que produit à l’origine. Un tel témoignage a l’avantage
de faire tout à la fois la preuve de l’authenticité du document source
et de sa reproduction sur papier.

Une cinquième façon serait de demander formellement à la par-

tie adverse de reconnaître l’authenticité du document papier (enten-
due comme sa conformité au document source) en se servant de la
mise en demeure prévue à l’article 403 C.p.c. À défaut de contesta-
tion spécifique, avec affidavit à l’appui, l’authenticité est réputée
admise. Le mécanisme ressemble à celui de l’article 89 C.p.c., au
point où on pourrait penser que son nouveau paragraphe 4 couvre
cette hypothèse et constitue une mise en demeure implicite et auto-
matique de reconnaître l’authenticité de tout document papier
communiqué à la partie adverse comme constituant la reproduc-
tion d’un document technologique. Cette solution eut peut-être été
heureuse, mais ce n’est pas celle que le législateur a retenue. Le
mécanisme de l’article 89 C.p.c. vise la contestation de l’intégrité du
document technologique lui-même. Ces termes restrictifs ne per-
mettent pas d’y inclure la contestation de l’authenticité du docu-
ment papier reproduisant le document technologique.

En contraste, il convient de signaler que le législateur fédéral a

adopté une solution différente, à l’article 31 de la Loi sur la preuve
au Canada74 :
31.2 (1) Tout document électronique satisfait à la règle de la meilleure
preuve dans les cas suivants :
a) la fiabilité du système d’archivage électronique au moyen duquel
ou dans lequel le document est enregistré ou mis en mémoire est
démontrée;
b) une présomption en vertu de l’article 31.4 s’applique.

74
Précitée, note 65, art. 31.
02-Fabien Page 602 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

602 (2004) 38 R.J.T. 533

(2) Malgré le paragraphe (1), sauf preuve contraire, le document électro-

nique sous forme de sortie imprimée satisfait à la règle de la meilleure
preuve si la sortie imprimée a de toute évidence ou régulièrement été uti-
lisée comme document relatant l’information enregistrée ou mise en
mémoire.

Ce texte ne semble pas faire une distinction claire entre l’authen-

ticité du document électronique lui-même et l’authenticité du docu-
ment papier qui le représente. Néanmoins, la solution retenue pour
accepter le document papier comme preuve du document électro-
nique a l’indéniable avantage d’être simple et fonctionnelle.

b. Preuve secondaire du document technologique

Si le document technologique lui-même ou la reproduction qui

pourrait légalement en tenir lieu ne peut pas être produit, une par-
tie pourra en faire la preuve par tout autre moyen si elle prouve sa
bonne foi et sa diligence. C’est donc dire que l’alinéa 2 de l’article
2860 C.c.Q. s’applique au document technologique qualifié d’écrit,
comme aux écrits papier. Cette preuve dite secondaire vise à recons-
tituer le contenu du document technologique. Elle peut être cons-
tituée d’une reproduction sur papier non certifiée conforme au
document source, ou du témoignage de toute personne qui a vu le
document source sous une forme ou sous une autre. La preuve est
entendue de façon contradictoire et livrée à l’appréciation du tribu-
nal.

Cette situation risque d’être fréquente. On connaît la vulnéra-

bilité du document numérique à l’erreur humaine. Combien de
fichiers sont effacés ou perdus par inadvertance! Le transfert des
fichiers à l’occasion de l’achat d’un nouvel ordinateur est un
moment propice à l’erreur. Un virus venu de l’extérieur peut conta-
miner ou détruire des fichiers. Si l’erreur ou l’agression est com-
mise par un tiers, elle pourra généralement être qualifiée de force
majeure et donner ouverture à la preuve secondaire du document
perdu. Si l’erreur est celle de la partie elle-même qui a effacé le
document par inadvertance, son comportement est plus délicat à
apprécier75. La situation ne serait toutefois pas différente de celle
de la personne qui envoie un papier important à la déchiqueteuse
par distraction ou par imprévision. Il revient alors au tribunal de

75
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 1280, p. 1011.
02-Fabien Page 603 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 603

décider si un tel comportement passe le test de la bonne foi et de la

diligence requises à l’alinéa 2 de l’article 2860 C.c.Q.

c. Coexistence du document technologique et du papier

Il faut envisager l’hypothèse où les parties à un contrat choisis-

sent d’en faire deux versions, l’une sur document technologique,
l’autre sur papier. Tel serait le cas si deux personnes, après avoir
formé leur contrat par courriel, décident d’en faire un exemplaire
propre et signé, sur papier, ou, mieux encore, de se rendre chez le
notaire pour le faire en forme authentique. Où se trouve alors la
meilleure preuve au regard de l’article 2860 C.c.Q.?

La réponse se trouve aux articles 9 à 11 de la Loi :

9. Des documents sur des supports différents ont la même valeur juri-
dique s’ils comportent la même information, si l’intégrité de chacun d’eux
est assurée et s’ils respectent tous deux les règles de droit qui les régis-
sent. L’un peut remplacer l’autre et ils peuvent être utilisés simultané-
ment ou en alternance. De plus, ces documents peuvent être utilisés aux
même [sic]76 fins.

En cas de perte, un document peut servir à reconstituer l’autre.

10. Le seul fait que des documents porteurs de la même information,

mais sur des supports différents, présentent des différences en ce qui a
trait à l’emmagasinage ou à la présentation de l’information ou le seul
fait de comporter de façon apparente ou sous-jacente de l’information
différente relativement au support ou à la sécurité de chacun des docu-
ments n’est pas considéré comme portant atteinte à l’intégrité du docu-
ment.

De même, ne sont pas considérées comme des atteintes à l’intégrité du

document, les différences quant à la pagination du document, au carac-
tère tangible ou intangible des pages, à leur format, à leur présentation
recto ou verso, à leur accessibilité en tout ou en partie ou aux possibilités
de repérage séquentiel ou thématique de l’information.

11. En cas de divergence entre l’information de documents qui sont sur

des supports différents ou faisant appel à des technologies différentes et
qui sont censés porter la même information, le document qui prévaut est,
à moins d’une preuve contraire, celui dont il est possible de vérifier que
l’information n’a pas été altérée et qu’elle a été maintenue dans son inté-
gralité.

76
La faute dans même est celle du texte de loi.
02-Fabien Page 604 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

604 (2004) 38 R.J.T. 533

Ces dispositions sont coiffées du titre « L’équivalence de docu-

ments servant aux mêmes fonctions » et découlent du principe de
neutralité technologique de l’article 2837 C.c.Q. En cas de coexis-
tence de deux écrits qui ont le même contenu, l’un en forme numé-
rique, l’autre sur papier, il n’y a pas une meilleure preuve : il y en a
deux.

Cette solution est indiscutable si les parties confectionnent les

deux versions du contrat simultanément et si les deux documents
ont le même contenu. Un auteur exprime des réserves quant à la
recevabilité du second document lorsqu’il est confectionné posté-
rieurement à la formation du contrat soit dans un premier écrit77,
soit verbalement78, même si son contenu est identique. Il qualifie le
second document de déclaration extrajudiciaire écrite constituant
une preuve de ouï-dire, en principe irrecevable en vertu des articles
2843 et 2869 C.c.Q. Ce document serait reçu à titre doublement
exceptionnel lorsque la loi autorise la preuve secondaire de l’écrit
initial (art. 2860 C.c.Q.) constitué par une déclaration extrajudi-
ciaire écrite (art. 2869 à 2874 C.c.Q.). Sa critique vise le second
document indépendamment de sa forme, qu’elle soit numérique ou
papier.

Si cette critique est fondée, elle vient sérieusement compromet-

tre l’application de l’article 9 de la Loi qui consacre l’équivalence du
document technologique et du papier qui constatent le même acte.
En effet, l’écrit numérique et l’écrit papier ne peuvent pas être con-
fectionnés simultanément : il y a là une impossibilité physique. Il
faut donc admettre que l’article 9 de la Loi s’applique lorsqu’un cer-
tain temps sépare la confection du document technologique et du
document papier dont le contenu est identique. À moins que les
parties n’aient manifesté une volonté contraire, il y a lieu d’appli-
quer la règle d’équivalence de l’article 9 de la Loi et de considérer
que les deux versions sont recevables à titre de meilleure preuve si
leur contenu est identique, sans égard au temps qui les sépare. Il en
va différemment si la formation d’un acte juridique amène les par-
ties à faire successivement deux écrits instrumentaires dont les
contenus diffèrent. Lequel des deux écrits constituera la meilleure
preuve de l’acte que les parties ont accompli? Il s’agit là d’une ques-

77
J.-C. ROYER, op. cit., note 16, no 414, p. 258.
78
Id., no 415, p. 259.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 605

tion de fond qui sera appréciée par le tribunal79, et non d’une ques-
tion de recevabilité en lien avec la forme des documents (numérique
ou papier) ou la règle de la meilleure preuve (art. 2860 C.c.Q.).

Enfin, si le document numérique est un projet de contrat qui a

précédé le contrat définitif signé sur papier ou s’il constitue une
copie numérisée d’un contrat papier, faite par une seule partie pour
fin de mémoire, le principe d’équivalence de l’article 9 de la Loi ne
s’applique plus car il s’agit de documents qui n’ont pas le même
contenu.

2. Le document source est un élément matériel

Le document technologique est qualifié d’élément matériel lors-

qu’il est le support de la représentation sensorielle du réel (art. 2854
C.c.Q.). Tel est le cas d’une photographie, d’un film, de l’enregistre-
ment sonore ou vidéo du réel : un objet, un lieu, un événement, une
déclaration verbale (art. 2874 C.c.Q.) ou tout ce qui est susceptible
d’être vu ou entendu par les sens d’une personne humaine. Le
document technologique est alors le support de signaux qui per-
mettent de reconstituer le son ou l’image.

Le problème de la preuve du document technologique qualifié

d’élément matériel est de même nature que celui posé par le docu-
ment qualifié d’écrit. Le législateur n’a pas prévu de solution spécifi-
que. Certes, les articles 2855 et 2874 C.c.Q. édictent un mécanisme
de preuve de l’authenticité du document technologique, mais ils ne
vont pas plus loin. Ils ne prévoient pas comment le document tech-
nologique sera à son tour porté à la connaissance du tribunal de
façon fiable.

Dans le cas de l’écrit, un début de réponse est donné par l’article

2860 C.c.Q. : la meilleure preuve du document technologique qua-
lifié d’écrit est le document technologique lui-même. Cette règle ne
s’applique pas au document technologique qualifié d’élément maté-
riel. L’article 2860 C.c.Q. ne vise que l’écrit. C’est donc dire que tout
moyen de preuve sera recevable pour prouver le document techno-
logique qualifié d’élément matériel, y compris le témoignage d’une
personne qui a vu le document et qui viendrait en raconter le con-
tenu. Bien que recevable, la preuve reste soumise à l’appréciation

79
Id., no 1262, p. 998.
02-Fabien Page 606 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

606 (2004) 38 R.J.T. 533

du tribunal. Chaque élément de preuve sera apprécié selon sa

valeur persuasive. Pour cette raison, il demeure quand même utile
de distinguer entre la meilleure preuve du document et la preuve
secondaire.

a. Meilleure preuve du document

La meilleure preuve du document technologique qualifié d’élé-

ment matériel consiste à produire le document lui-même. Comme
dans la plupart des cas (à l’exception des photographies sur pelli-
cule) le document n’est pas lisible à l’œil nu ni sensible à l’oreille, il
faut un système de lecture pour que le tribunal puisse voir les ima-
ges ou entendre les sons qu’il contient. Faut-il faire la preuve de la
fiabilité du système de lecture? Nous considérerons successive-
ment le cas où le document peut être reproduit sur papier et celui
où le document contient son et mouvement.

Dans le cas de la photographie numérique, le document sera

imprimé sur papier pour que le tribunal puisse en prendre connais-
sance. Pour prouver la conformité de l’impression papier avec le
document dématérialisé, on pourrait songer à utiliser le mécanisme
des articles 2841 et 2842 C.c.Q. Ainsi le certificat écrit du techni-
cien qui a imprimé la photographie le dispenserait de témoigner en
personne de sa conformité avec le document source. Malgré la
généralité des termes des articles 2841 et 2842 C.c.Q., ils ne peu-
vent pas s’appliquer à la preuve matérielle car ils sont édictés dans
un chapitre qui vise exclusivement la preuve écrite (Chapitre 1). En
outre, le mécanisme de l’article 89 C.p.c. ne peut davantage s’appli-
quer, car il vise la contestation de l’intégrité du document techno-
logique lui-même et non pas l’authenticité de sa reproduction. Alors
la partie qui présente la photographie doit faire la preuve de son
authenticité par le témoignage du technicien qui l’a imprimée ou
d’une personne qui peut attester de sa fidélité à l’objet qui a été pho-
tographié. La mise en demeure de l’article 403 C.p.c. peut faciliter
cette preuve en provoquant l’aveu implicite de la partie adverse.

Si le document est l’enregistrement du son ou du mouvement,

le tribunal ne peut pas en faire une lecture directe : il faut qu’un
système reproduise pour lui le son ou le mouvement enregistré à
l’origine. Sera-t-il nécessaire de prouver que la lecture faite au tri-
bunal par le système est fidèle au document source?
02-Fabien Page 607 Vendredi, 25. février 2005 8:30 08

LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 607

Bien avant la Loi de 2001, les tribunaux étaient familiers avec la

preuve par ruban magnétique, et plus récemment, avec l’enregis-
trement magnétoscopique. Ces éléments de preuve étaient déclarés
recevables à la seule condition qu’une preuve testimoniale démon-
tre que l’image ou le son reproduit devant le tribunal était conforme
à la réalité. Le tribunal n’exigeait pas une preuve distincte d’authen-
ticité du document technologique, comme par exemple le ruban
magnétoscopique, et ensuite la preuve que le magnétoscope était
apte à en faire une lecture fidèle. Si un plaideur avait fait objection
à un tel élément de preuve pour ce dernier motif, le tribunal aurait
sans doute rejeté l’objection en disant qu’il avait connaissance
d’office de l’aptitude d’un magnétoscope ordinaire à lire fidèlement
une cassette vidéo ou que, du fonctionnement apparemment nor-
mal du magnétoscope, se dégageait une présomption de faits qu’il
reproduisait fidèlement le ruban qu’on lui avait donné à lire.

L’avènement de l’ordinateur a certes amené un changement de

technologie avec la numérisation du son et de l’image. Mais il n’a
pas changé l’essence du problème. La logique appliquée aux autres
techniques d’enregistrement devrait demeurer valable pour le son
et l’image reproduits par ordinateur. Certes, l’informatique a engen-
dré des systèmes de lecture plus complexes des documents source,
mais il s’agit d’une technologie à ce point éprouvée que le tribunal
ne devrait pas exiger de preuve spécifique de l’aptitude d’un sys-
tème à lire correctement. De toute manière, le plaideur pourra évi-
ter cette discussion par le témoignage d’une personne qui déclare
que l’image vue par le tribunal est conforme à la réalité enregistrée
à l’origine : un tel témoignage couvre toutes les étapes intermédiai-
res du voyage de l’information.

b. Preuve secondaire du document

Comme nous l’avons vu, l’article 2860 C.c.Q. ne fait pas obs-
tacle à la preuve secondaire du document technologique qualifié
d’élément matériel. Il n’est donc pas nécessaire qu’une partie se
justifie par l’alinéa 2 de cette disposition pour que soit recevable un
élément de preuve autre que le document original ou sa reproduc-
tion faite selon les règles. Une partie peut prouver le contenu d’un
enregistrement par le témoignage de toute personne qui l’a vu ou
entendu. Son témoignage sera tout aussi recevable et ni plus ni
moins probant que celui d’une personne qui relate une conversa-
tion qu’elle a entendue ou un fait qu’elle a observé. On a même jugé,
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608 (2004) 38 R.J.T. 533

à bon droit, que la transcription de l’enregistrement d’une conver-

sation était parfaitement recevable pour faire preuve du contenu de
cet enregistrement80, même si l’original de l’enregistrement n’avait
pas été produit.

Il n’est pas nécessaire que le document source ait été détruit ou

qu’il ne soit pas possible de le produire, pour qu’une partie puisse
se limiter à en faire une preuve secondaire. Mais, elle le fait à ses
risques. La preuve sera entendue de façon contradictoire et, ulti-
mement, le tribunal appréciera les éléments de preuve en fonction
de leur force persuasive respective. Une partie gagne à présenter la
meilleure preuve qui soit disponible. Si elle prouve par témoin le
contenu d’un enregistrement qu’elle ne produit pas, elle a avantage
à prouver, le cas échéant, qu’elle le fait parce que le document
source a été détruit par force majeure. Les apparences de sa bonne
foi en seront renforcées, ce qui ne peut pas nuire à sa cause.

Voilà de longues explications pour un problème bien prévisible

et, somme toute, assez simple. On s’étonne que le législateur n’ait
pas édicté des solutions claires qui auraient facilité la compréhen-
sion et l’application du nouveau système. Les mécanismes de
preuve d’authenticité du document technologique ont été formulés
de façon trop étroite pour y inclure l’étape pourtant indispensable
de la fidélité de sa représentation devant le tribunal. Il aurait été
simple d’y penser. Le législateur aurait pu notamment l’inclure
dans le mécanisme de l’article 89 C.p.c.

*
* *

Adoptée et entrée en vigueur en 2001, la Loi concernant le cadre

juridique des technologies de l’information81 a substantiellement
modifié le Code civil du Québec pour y faire entrer la preuve par
document technologique. Nous avons appliqué à cette Loi une grille
d’analyse civiliste pour en saisir le sens et la portée et pour vérifier
dans quelle mesure le document technologique s’intègre harmo-
nieusement dans le système de preuve du droit civil. Le bilan est
mixte. Certains traits de la réforme sont tout à fait réussis, alors

80
Fraternité des policiers de St-Jean-sur-Richelieu c. Mathieu, [2000] R.L. 86 (C.S.).
81
Précitée, note 1.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 609

que d’autres laissent voir des difficultés qui ne paraissent pas entiè-
rement résolues.

Du côté positif, on retrouve incontestablement l’idée d’intro-

duire la preuve par document technologique sans toucher à la liste
des moyens de preuve déjà établis au Code, qui restent au nombre
de cinq. Par le mécanisme de l’assimilation, le document technolo-
gique prend la qualification du moyen de preuve dont il accomplit la
fonction. Il pourra ainsi être tantôt un écrit instrumentaire signé ou
non signé, tantôt un écrit non instrumentaire, tantôt un élément
matériel, selon la fonction qu’il remplit. Nous l’avons qualifié de
mode de preuve caméléon.

L’heureuse conséquence de ce mécanisme de qualification par

assimilation est de fournir au document technologique un régime
de recevabilité comme moyen de preuve et un régime de force
probante déjà entièrement édictés au Code. C’est l’approche du
prêt-à-porter. Il suffit de rattacher correctement le document tech-
nologique au moyen de preuve dont il accomplit la fonction et de lui
appliquer ensuite intégralement le régime de recevabilité et de force
probante déjà prévu au Code pour ce moyen. Il y a là une grande
économie de mots et l’assurance d’une intégration harmonieuse.

Du côté négatif, nous avons ciblé le régime de recevabilité du

document technologique quant à sa fiabilité. Au lieu de poursuivre
son approche par assimilation, le législateur a choisi de créer un
régime d’exception axé sur la notion d’intégrité. Nouvelle dans le
langage du Code civil, cette notion est mal définie et mal harmoni-
sée avec la notion classique d’authenticité que le législateur laisse
subsister même pour le document technologique. Il en résulte une
certaine confusion. Le nouveau régime prévoit une présomption
légale d’intégrité qui place sur la partie qui la conteste le fardeau de
prouver soit l’altération du document, soit le fait que son intégrité
soit indémontrable, selon le moyen de preuve en cause.

Cette solution, qui donne lieu à un mécanisme de contestation

d’une grande complexité, est en porte-à-faux par rapport à l’écono-
mie générale de notre système de preuve. En principe, la partie qui
présente un écrit ou un élément matériel a le fardeau d’en prouver
l’authenticité. En créant des présomptions légales d’intégrité ou
d’authenticité en faveur de la partie qui présente un écrit ou un élé-
ment matériel sur support technologique, le législateur rompt sans
justification avec une sagesse éprouvée et contrevient même au
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610 (2004) 38 R.J.T. 533

principe de neutralité technologique qu’il a pourtant pris grand soin

de proclamer dans sa Loi. Une personne de mauvaise foi qui vou-
drait commettre un faux aurait tout intérêt à mettre l’acte sur sup-
port technologique plutôt que sur papier.

Le deuxième élément négatif a trait à la question de la preuve du

document technologique, inhérente à sa nature dématérialisée. Le
tribunal est incapable de le lire dans cet état. Il faut lui fournir une
représentation fiable du contenu du document, le plus souvent
sous forme imprimée. Le nouveau régime pèche ici par omission. Il
ne semble pas avoir prévu de solution claire et fonctionnelle pour
prouver que l’écrit sorti de l’imprimante et produit devant le tribu-
nal constitue la représentation fidèle du document source sur sup-
port technologique. L’interprète est laissé à lui-même pour élaborer
un régime dérivé des règles disponibles, avec un résultat certaine-
ment perfectible.

Les difficultés du nouveau régime sont exacerbées par une

technique législative inappropriée82, voire même déficiente. La nou-
velle Loi est difficile à lire et à comprendre. Elle comporte des lacu-
nes et des illogismes. Elle utilise un vocabulaire parfois mal défini
et instable. Elle emprunte des métaphores au langage de l’informa-
tique, sans faire l’effort de les traduire en langage proprement juri-
dique. Elle n’atteint pas une intégration suffisamment harmonieuse
avec les notions classiques comme celles d’authenticité ou de com-
mencement de preuve. Elle introduit au Code des dispositions qui
ne se suffisent pas à elles-mêmes et elle a omis d’inclure dans le
Code des dispositions substantives dont l’existence n’est pas néces-
sairement soupçonnable. Elle fait, avec le Code, certaines redon-
dances dont il faut se méfier, car elles ne sont pas toujours parfaites.
Elle se permet même des fautes de grammaire83.

Comment expliquer ces imperfections étonnantes? Elles résul-

tent sûrement de multiples facteurs au sujet desquels on ne peut
formuler que de prudentes hypothèses. Il y a peut-être eu un peu de
précipitation. Les juristes, inhibés par la matière et par la manière
de la Loi, ont peut-être été lents à comprendre et à réagir. À plus
forte raison fallait-il laisser agir les mécanismes normaux de con-
sultation et de critique. Enfin, la Loi semble marquée par un parti

82
M. LAFONTAINE, loc. cit., note 10.
83
Voir supra, notes 54, 61 et 76.
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LA PREUVE PAR DOCUMENT TECHNOLOGIQUE 611

pris méthodologique, celui de créer un code des technologies de

l’information. Dans cette approche, la preuve ne constitue que l’un
des volets de la problématique et il semble tout naturel d’y aména-
ger des solutions qui vont servir le champ d’intervention visé. Ce
n’est certainement pas la meilleure approche pour modifier le Code
civil. Un plus grand effort aurait dû être déployé pour concevoir la
preuve par document technologique comme partie intégrante du
système de preuve du droit civil et pour rechercher les solutions qui
favorisent le mieux son intégration harmonieuse. La cause des
technologies de l’information n’en aurait été que mieux servie.

Devant ce bilan mixte, il faut certes saluer les éléments les

mieux réussis du nouveau régime comme une œuvre remarquable
de créativité juridique, mais pas au point de faire taire tout sens cri-
tique. La Loi est difficile d’accès et il est facile de tomber dans le
piège de la mystification. Mais il y a peu à gagner, sur le plan de
l’avancement du droit, si les juristes s’inclinent comme devant une
religion ésotérique ou une fatalité des temps modernes. Le régime
des « Inscriptions informatisées » du Code civil du Québec aura duré
sept ans. Le régime de la preuve par document technologique, créé
par la Loi en 2001, devrait être remis sur la table à dessin sans
attendre davantage.
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