Ohadata D-11-23

L’avant-projet d’acte uniforme OHADA sur le droit des

contrats
par
Marcel Fontaine
Journée d’étude sur L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA)
De sa création à l’adhésion de la République Démocratique du Congo
Université Catholique de LOUVAIN - Be1gique - et INEADEC (Institut euro-africain de
droit économique
Acte n° 8 du 11 mars 2010

J’ai le périlleux privilège d’être l’expert chargé de préparer l’avant-projet d’acte uniforme
OHADA sur le droit des contrats. Le moment est venu de vous le présenter dans ses grandes
1ignes. Les exposés et débats en table ronde de cet après-midi et de demain matin permettront
d’approfondir certains aspects.
Je vous parlerai du lancement de la mission et de la méthode adoptée (I), du contenu du projet
et de ses principales caractéristiques (II). Je vous ferai part ensuite de quelques réflexions au
sujet de certains débats qui entourent l’avant-projet (III).

I.- LA MISSION ET LA METHODE

J’ai été désigné comme expert en 2003. Au départ, de premiers contacts ont eu 1ieu à Rome
avec des représentants du Secrétariat Permanent de l’OHADA et d’UNIDROIT, en vue de
préciser le contenu de la mission et d’établir une méthode de travail.
Il a été décidé de faire précéder l’élaboration de l’avant-projet de consultations directes avec
des spécialistes du droit des contrats dans un certain nombre de pays concernés (à défaut de
pouvoir les visiter tous, pour des raisons pratiques). Le Secrétariat Permanent a suggéré de
retenir neuf pays : le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo, le Gabon, la Guinée Bissau, la
Guinée Conakry, le Mali, le Sénégal et le Togo.
J’ai visité ces neuf pays au cours de trois voyages, fin 2003 et début 2004. Partout, les
commissions nationales OHADA m’ont apporté une aide précieuse, en organisant un
calendrier de rendez-vous avec des spécialistes de divers milieux juridiques, voire politiques
et économiques : fonctionnaires, magistrats, professeurs, avocats, notaires, conseillers
juridiques, experts-comptables, représentants de chambres de commerce, etc. ... J’ai ainsi pu
entendre les opinions d’une bonne centaine de personnes. D’autres avis ont encore été
recueillis après mon retour, par correspondance.
Sur base d’un questionnaire préalablement soumis, dans la mesure du possible, à mes
interlocuteurs, une série de points ont été abordés au cours de chaque entretien.

Professeur émérite à la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain ; Expert d’UNIDROIT chargé
de rédiger l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats.
- J’ai d’abord posé la question du choix des Principes d’UNIDROIT comme modèle
d’élaboration du futur Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats. Les avis ont été très
largement positifs. Ce choix permettra aux pays de la région d’accéder directement à un
système juridique moderne, consacré sur le plan international, déjà doté d’un important corps
de doctrine et de jurisprudence, et attrayant pour les investisseurs.
- Si le choix du modèle présente tous ces avantages, ne faut-il pas retenir comme ligne
directrice que le futur Acte uniforme devrait en rester aussi proche que possible ? Ici
également, la plupart sinon l’unanimité de mes interlocuteurs ont marqué leur accord.
- Il importe néanmoins de tenir compte des spécificités africaines, afin d’apporter les
adaptations nécessaires. Chacun en a évidemment convenu. Toutefois, mes interlocuteurs ont
éprouvé bien des difficultés à identifier des spécificités propres au droit des contrats, qui
seraient communes à la région, si ce n’est le degré généralement élevé d’illettrisme.
- J’ai également soumis aux réactions des spécialistes, quelques questions particulières, en
vue de tester l’accueil possible de certaines solutions où les Principes d’UNIDROIT s’écartent
de la tradition française, dominante dans la plupart des membres actuels de l’organisation. J’ai
notamment évoqué l’accueil de la lésion et de l’imprévision, le caractère unilatéral de la
résolution pour inexécution, les développements du principe de la bonne foi et l’abandon des
notions de cause et de consideration (sur ce dernier concept, la question a été posée aux
juristes de common law du Cameroun). Ici, les réactions ont été plus diversifiées selon les
problèmes ; certaines solutions proposées ont été très bien accueillies, d’autres ont parfois ou
souvent suscité des réserves. On aura l’occasion d’y revenir lors des tables-rondes de ce
Colloque.
Mon voyage au Cameroun m’a donné l’occasion d’un nouveau contact direct avec le
Secrétariat Permanent de l’OHADA, afin de faire le point à la lumière de ces contacts
préliminaires.

II.- L’AVANT-PROJET : CONTENU, PRINCIPALES CARACTERISTIQUES,

CHAMP D’APPLICATION
Ayant à l’esprit les enseignements de ces voyages préparatoires, j’ai élaboré un avant-projet,
accompagné d’une note explicative1. Le contenu en sera d’abord décrit (a), avant de dégager
les principales caractéristiques du projet (b) et d’évoquer la délicate question de son champ
d’application (c).

a) Contenu
Le texte lui-même comporte 213 articles2. L’ensemble constitue une codification complète du
droit des contrats : formation, validité, interprétation, contenu, exécution, inexécution.
L’avant-projet, à la suite des Principes d’UNIDROIT, traite en outre de certaines matières
relevant du droit des obligations en général, mais d’application courante dans la pratique
contractuelle, telles que la transmission des obligations et la prescription extinctive.
La plupart des articles sont très proches des textes correspondants des Principes
d’UNIDROIT, voire littéralement identiques. C’est la conséquence d’une des options de base
retenue à la suite des consultations préliminaires (cf. ci-dessus).

1
L’avant-projet et la note explicative sont accessibles sur le site d’UNIDROIT (<http://www.unidroit.org>) et
sont reproduits en annexe du présent volume.
2
Ces articles sont dotés d’une numérotation provisoire, par chapitres, afin de faciliter les amendements
éventuels. Les articles de l’Acte uniforme définitif seront évidemment dotés de la numérotation continue
traditionnelle aux autres Actes uniformes.
A plusieurs reprises, cependant, de nouvelles dispositions ont été rédigées, là où il est apparu
opportun de compléter les apports des Principes d’UNIDROIT. La théorie des nullités a été
étoffée (articles 3/12 à 3/14), ainsi que certains aspects du « paiement » (articles 6/6, 6/8 à
6/10). Le principe de la relativité des obligations a été affirmé (articles 5/10 et 5/11) et la
promesse de porte-fort réglementée (article 5/18). De nouveaux chapitres traitent des
obligations conditionnelles, solidaires et alternatives (articles 10/1 à 10/21), ainsi que de la
protection des créanciers et des tiers : action oblique, action en inopposabilité, simulation
(articles 13/1 à 13/8)3. Ces nouveaux textes ont puisé leur inspiration dans d’autres
codifications récentes, souvent dans l’excellent nouveau Code civil du Québec.
La matière de la preuve n’est pas traitée dans l’avant-projet. L’article 1/3, 2° dispose que
« Les questions de preuve sont régies par les dispositions qui les concernent ». Au moment
où l’avant-projet contrats était élaboré, il était en effet prévu qu’un autre acte uniforme serait
consacré à la matière de la preuve, sur lequel il n’était pas souhaitable d’anticiper. En 2007, le
Conseil des Ministres de l’OHADA a cependant décidé de fusionner les projets contrats et
preuve. Cette option est certes cohérente, mais il faudra aménager sa mise en œuvre, l’un des
avant-projets étant déjà rédigé alors que l’expert n’est pas encore désigné pour le second.

b) Principales caractéristiques
Nous soulignerons cinq principales caractéristiques de l’avant-projet OHADA sur le droit des
contrats.

1.- Consécration des principes traditionnels du droit des contrats

L’avant-projet s’inscrit fermement dans la tradition des codifications du droit des contrats
propres aux économies de marché, en consacrant les principes fondamentaux généralement
admis : liberté contractuelle (article 1/1), sous réserve de l’ordre public, des bonnes mœurs et
des dispositions impératives (article 3/1), consensualisme (article 1/3), convention-loi
(article 1/4), relativité des conventions (article 5/10) et principe de bonne foi (article 1/6).
Essentiellement, les textes proposés reposent sur une philosophie à laquelle les juristes des
pays d’économie libérale sont bien habitués.
Toutefois, certains accents sont particulièrement marqués. Ainsi, dans le sens de l’évolution
contemporaine du droit des contrats, le rôle de la bonne foi est mis en évidence. Le concept
imprègne de nombreuses dispositions de l’avant-projet. Le principe est affirmé et doté d’un
caractère impératif à l’article 1/6. De nombreuses applications spécifiques de la bonne foi
émaillent les textes, comme l’interdiction de se contredire (article 1/7), l’exigence de bonne
foi dans les négociations (article 2/15), le devoir de confidentialité (article 2/16), le
comblement des lacunes du contrat (article 4/8), le devoir de collaboration des parties
(article 5/3) ou l’obligation d’atténuer le préjudice (article 7/26).
Il s’agit là de consacrer des avancées déjà largement acquises en de nombreux pays. L’exposé
du Professeur Kalongo MBIKAYI permettra de développer cette ligne directrice de l’avant-
projet.

2.- Ouverture aux usages et aux pratiques contractuelles

3
C’est la 2ème édition des Principes d’UNIDROIT (2004) qui a servi de modèle. Certaines des matières alors
non couvertes le seront dans la 3ème édition en préparation, comme les obligations plurales (sur ce chapitre, par
un juste retour des choses, l’avant-projet OHADA est pris en considération par le groupe de travail
UNIDROIT !).
Les Principes d’UNIDROIT ont été élaborés dans le souci de répondre le mieux possible aux
attentes des praticiens. De nombreuses dispositions témoignent de l’attention particulière
portée à la pratique contractuelle effective.
Le chapitre sur la formation des contrats est exemplaire à cet égard, lorsqu’il est comparé aux
dispositions de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (CVIM),
sa première source d’inspiration. Comme la CVIM (articles 14 à 24), les Principes
d’UNIDROIT abordent de manière classique le régime de la formation du contrat, à travers la
problématique de l’offre et de l’acceptation (articles 2.1.2 à 2.1.11). Mais, les Principes
rencontrent ensuite une série de problèmes ignorés de la CVIM, alors qu’ils sont de grande
importance pratique pour les négociateurs de contrats : confirmation écrite, contrat
subordonné à un accord ultérieur sur certaines questions, clause à déterminer ultérieurement,
mauvaise foi dans la négociation, devoir de confidentialité, clauses d’intégralité,
modifications sous une forme particulière, clauses-types, clauses inhabituelles, conflit entre
clauses-types et clauses qui ne le sont pas, désaccord sur les clauses-types (articles 2.1.12 à
2.1.22). Le contraste entre les deux instruments est ici flagrant. Alors que la CVIM est en
restée à une approche traditionnelle, les Principes d’UNIDROIT se sont en outre largement
alimentés aux expériences de la pratique contemporaine de la formation des contrats.
L’avant-projet OHADA sur le droit des contrats bénéficie pleinement de ces apports des
Principes d’UNIDROIT, dont les dispositions précitées ont été reprises (articles 2/12 à 2/22).
De nombreux autres exemples témoignent encore de ce souci constant de rencontrer les
pratiques contractuelles, comme les dispositions sur la monnaie de paiement (article 6/13), le
hardship (articles 6/22 à 6/24), la force majeure (article 7/7) ou les clauses d’incessibilité des
créances (article 11/9).
De telles dispositions sont de nature à rendre le futur droit des contrats de l’OHADA attrayant
pour les praticiens, car elles fournissent une série de solutions rarement trouvées dans les
codifications traditionnelles et la doctrine juridique classique.
On soulignera encore le très important texte relatif à la manière dont les parties sont liées par
les usages (article 1/8). Dans le contexte africain, cette disposition est riche de potentiel. Elle
peut ouvrir la porte à une prise en compte effective de spécificités africaines, auxquelles on a
déjà fait référence.

3.- « Protection du contrat »

Alors que le droit traditionnel tend à mettre l’accent sur les moyens de mettre fin à un contrat
en cas de difficultés, les praticiens préfèrent souvent trouver des remèdes qui permettent de
sauvegarder leur relation. Cette “favor contractus” imprègne de plus en plus les
développements contemporains du droit des contrats. Elle est manifeste dans les Principes
d’UNIDROIT, et l’avant-projet OHADA sur les contrats ne s’en est pas écarté.
La priorité accordée à la bonne fin du contrat apparaît dans nombre de dispositions. Faute de
pouvoir clairement déceler l’acceptation d’une offre, un contrat se forme par « un
comportement des parties qui indique suffisamment leur accord » (article 2/1). Préférence est
donnée à la conclusion du contrat malgré certaines discordances dans une acceptation
(article 2/11), une confirmation (article 2/12) ou entre conditions générales contradictoires
(article 2/22). Un contrat peut être formé, sous certaines conditions, malgré l’absence
d’accord sur une clause qui devait être déterminée ultérieurement (article 2/14), ou l’absence
de détermination du prix (article 5/7). En cas de bouleversement des circonstances, les parties
doivent d’abord tenter une renégociation du contrat ; faute d’accord, le tribunal ne met pas
nécessairement fin au contrat : il peut décider de l’adapter (article 6/24). En cas d’inexécution,
le débiteur se voit reconnaître le droit de « corriger » son manquement (article 7/4) ; le
créancier peut aussi accorder au débiteur, un délai supplémentaire pour s’exécuter
(article 7/5).
D’autres exemples pourraient être évoqués. Cette importante caractéristique des dispositions
projetées fera l’objet de l’intervention du Professeur Emmanuel Sibidi DARANKOUM.

4.- Protection de la partie faible, lutte contre les pratiques abusives

Un autre avant-projet d’acte uniforme OHADA concerne les contrats de consommation. Il
apporte une protection particulière au consommateur dans ses relations avec les
professionnels.
Le droit contemporain se soucie cependant de réprimer les pratiques abusives, partout où elles
peuvent se manifester. Ce peut être le cas non seulement à l’égard de consommateurs, mais
aussi dans les rapports entre entreprises, où des déséquilibres de force sont également
fréquents. Lorsqu’une P.M.E. négocie avec une multinationale, ce n’est pas à armes égales.
Dans les relations entre pays en voie de développement et pays industrialisés, les partenaires
de ces derniers pays disposent souvent d’une position économique avantageuse dont ils
peuvent être tentés d’abuser.
Bien que les Principes d’UNIDROIT soient destinés aux contrats du commerce international,
donc aux conventions entre entreprises, ils ont été sensibles à cette nécessité de réprimer les
pratiques abusives résultant d’inégalités économiques. Plusieurs dispositions en témoignent.
L’avant-projet n’y a rien modifié. Même s’il ne devait finalement être appliqué qu’aux
relations commerciales (la question reste ouverte, on va y revenir), il comprend, à la suite de
son modèle, des dispositions protectrices de la partie faible, telles que l’instauration de
remèdes contre la lésion (« avantage excessif », article 3/10), les clauses exonératoires ou les
clauses pénales abusives (articles 7/6 et 7/31). On rappellera aussi le rôle étendu conféré à la
bonne foi, qui viendra souvent au grand secours de la partie faible.
Si le champ d’application de l’avant-projet s’étendait aux contrats civils, les particuliers
bénéficieraient aussi de ces dispositions protectrices (qui amélioreraient leur situation par
rapport au droit actuel des pays de l’OHADA), sans préjudice de la protection renforcée que
pourrait leur apporter un futur acte uniforme sur les contrats de consommation4.
L’intervention du Professeur Kalongo Mbikayi permettra de revenir sur ce souci de l’avant-
projet, d’apporter une certaine protection à la partie faible.

5.- Incorporation de solutions progressistes

L’avant-projet se caractérise également par son accueil de nombreuses solutions progressistes,
inspirées, à la suite des Principes d’UNIDROIT, par les avancées du droit des contrats dans
différents systèmes juridiques.
Certaines ont déjà été évoquées, en relation avec d’autres caractéristiques de l’avant-projet.
L’on songe notamment à la consécration de prolongements du principe de bonne foi comme
l’interdiction de se contredire (article 1/7), le devoir de collaboration entre parties (article 5/3)
ou l’obligation de minimiser le dommage (article 7/26). Intéressante est aussi la
reconnaissance d’un mode alternatif de formation des contrats par un comportement
suffisamment démonstratif des parties, très utile dans le cadre de négociations complexes, où
l’on est souvent bien en peine de déceler une offre et une acceptation (article 2/1).

4
Des contacts directs entre les experts respectifs ont permis de mettre au point une bonne coordination entre les
dispositions des deux avant-projets.
Le procédé du délai d’exécution supplémentaire (article 7/5) est retenu, comme le concept
d’inexécution anticipée (article 7/15). Le chapitre sur la transmission des obligations
représente à ce jour la codification d’ensemble la plus complète et la plus élaborée de la
cession des créances, des dettes et des contrats (articles 11/1 à 11/30).
Le droit français a apporté ses contributions à ces avancées. Le régime des restitutions en cas
de résolution du contrat pour inexécution est fortement inspiré par la jurisprudence française
récente (article 7/18). La distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat,
inconnue dans la plupart des pays, a été inscrite dans les Principes d’UNIDROIT ; elle est
naturellement reprise dans l’avant-projet (article 5/4), et l’on remarquera particulièrement
l’énumération des critères de distinction, bâtie à partir de la jurisprudence française et belge
(article 5/5). L’influence française est également évidente en matière d’astreinte (« pénalité
judiciaire » ; article 7/11).
Toutes ces avancées ont pour effet d’offrir un droit des contrats moderne et efficace, attrayant
pour les praticiens et les investisseurs.

c) Champ d’application
Une importante question de principe reste à trancher. Le futur Acte uniforme OHADA sur le
droit des contrats sera-t-il réservé aux contrats commerciaux, ou s’appliquera-t-il à tous les
contrats, tant civils que commerciaux ?
A première vue, l’OHADA ayant pour objet d’harmoniser le droit des affaires, et les Principes
d’UNIDROIT, modèle choisi, régissant les contrats commerciaux, le futur Acte uniforme ne
devrait concerner que ces derniers.
Toutefois, une telle solution aurait pour conséquence que les différents pays membres seraient
à l’avenir dotés de deux droits des contrats complets et distincts, les droits actuellement en
vigueur pour les contrats civils, et l’Acte uniforme pour les contrats commerciaux. La
situation serait insolite, car il n’est guère d’exemple ailleurs au monde d’une telle dualité.
Dans la situation présente des pays de l’OHADA encore régis par le Code civil d’avant les
indépendances, c’est le même droit des contrats qui s’applique aux contrats civils et
commerciaux, mises à part certaines règles particulières (par exemple en matière de preuve ou
de solidarité). De même, les nouvelles législations sénégalaise et malienne sur les contrats
gouvernent tant les contrats civils que les contrats commerciaux. La dualité provoquerait
d’inévitables problèmes de départage ; elle créerait une discrimination difficile à justifier, en
réservant aux seules entreprises, le bénéfice d’un droit modernisé5. D’autre part, ce ne serait
pas la première fois qu’un Acte uniforme OHADA trouverait à s’appliquer tant en matière
civile qu’en matière commerciale (cf. les précédents de l’arbitrage, des sûretés et des
procédures de recouvrement).
Des objections sont cependant émises. Il semble que la plus sensible soit relative au transfert
de compétence des cours nationales à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qu’implique
l’adoption de tout nouvel acte uniforme. Le dessaisissement serait évidemment plus étendu si
l’Acte uniforme sur le droit des contrats s’appliquait à tous les contrats, et non seulement aux
contrats commerciaux.
Ce délicat problème a été abondamment évoqué avec mes interlocuteurs lors de mes voyages
préparatoires. Les avis étaient partagés, mais une majorité se prononçait en faveur du régime
unique.

5
On soulignera qu’il s’agit ici du droit commun des contrats. Un régime dualiste n’empêcherait aucunement
que certains contrats particuliers fassent l’objet de régimes spécifiques (nous songeons notamment au contrat
de mariage, souvent évoqué dans les débats en cours).
Compte tenu de l’importance des enjeux, l’avant-projet laisse ouvertes les deux options
(chapitre introductif), bien que j’aie exprimé ma préférence pour une application tant aux
contrats civils qu’aux contrats commerciaux (note explicative, n° 21-27).
L’intervention du Professeur Dorothée SOSSA permettra de revenir sur cette question de
principe.

III. - REFLEXIONS FINALES

L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats a donc été établi sur le
modèle des Principes d’UNIDROIT, comme la mission m’en avait été confiée. L’option prise
est celle d’une inspiration très fidèle (mais certainement non exclusive), compte tenu des
réactions obtenues lors d’entretiens préparatoires avec une centaine de spécialistes africains.
Les avantages sont évidents. Les pays de l’OHADA seront d’emblée dotés de textes
largement consacrés sur le plan international et déjà accompagnés d’un important corps de
doctrine et de jurisprudence. Le fait que les Principes ont été élaborés par consensus entre
juristes de common law et juristes de droit civil augure bien de l’accueil de l’acte uniforme
projeté dans un pays biculturel comme le Cameroun. Cette caractéristique est également
précieuse dans la perspective possible de l’adhésion de certains pays anglophones. L’adoption
d’un droit des contrats uniforme étroitement inspiré de règles réputées sera de nature à
rassurer et à attirer les investisseurs. Autre atout non négligeable, les Principes d’UNIDROIT
ont déjà été traduits dans de nombreuses langues, dont l’espagnol et le portugais.
Depuis quelque temps, des réticences, voire même de sérieuses réserves, se sont néanmoins
manifestées à l’égard du projet. Ces réactions émanent principalement de certains milieux
juridiques français et africains, inquiets de l’abandon de la tradition juridique française
qu’entraînerait le choix d’un droit des contrats inspiré par les Principes d’UNIDROIT.
La réaction est compréhensible. Elle était attendue. La question du changement de tradition
juridique était explicitement à l’ordre du jour de mes entretiens préparatoires.
Une explication partielle réside peut-être dans le facteur habituel de résistance au changement.
Si l’avant-projet devient le nouveau droit harmonisé des contrats, il va falloir se recycler.
L’argument ne paraît cependant pas convaincant. Si l’objectif est de doter les pays de
l’OHADA d’un système juridique moderne et compétitif, l’effort vaut certainement d’être
accompli. Il est d’ailleurs loin d’être insurmontable.
Plus fondamentalement, il convient de se demander s’il est opportun que l’adoption d’un acte
uniforme sur le droit des contrats conduise à un changement de système juridique, ou s’il ne
serait pas préférable de rester dans la tradition de la plupart des pays membres actuels.
Cette discussion ne manque pas d’être influencée par les vifs débats actuellement en cours au
sujet de l’efficacité économique des différents systèmes juridiques. Les fameux rapports
annuels "Doing Business" de la Banque Mondiale, classant les différentes réglementations
nationales en fonction de leur aptitude à favoriser les affaires, sont généralement critiques des
systèmes de civil law, tout en mettant en exergue les vertus alléguées de la common law.
Les nombreuses réactions que ces rapports suscitent me paraissent au moins partiellement
justifiées, notamment l’étude critique approfondie que leur a consacrée l’Association Henri
Capitant6. Les évaluations de la Banque Mondiale sont parfois hâtives ; elles reposent sur des
critères insuffisants, ne fût-ce que parce que le droit incorpore d’autres valeurs que celles de
l’efficacité économique.

6
Association Henri Capitant, Les droits de la tradition civiliste en question. A propos des rapports Doing
Business de la Banque Mondiale, Paris, S.L.C., 2006.
Il ne faut cependant pas faire d’amalgame injustifié. La proposition d’un droit des contrats
OHADA inspiré des Principes d’UNIDROIT ne s’inscrit absolument pas dans une perspective
de faire prévaloir un système juridique sur un autre. Les Principes d’UNIDROIT ne relèvent
ni de la common law, ni de la civil law : c’est un produit nouveau, élaboré par des juristes de
différents horizons. Quant à la forme, les Principes ressortissent sans doute davantage à la
civil law (une codification structurée) – la constatation est évidente pour l’avant-projet. Mais
sur le fond, les Principes, et l’avant-projet à leur suite, ont puisé les inspirations là où elles
paraissaient les plus judicieuses, dans des textes susceptibles de recueillir de larges consensus.
Les textes proposés n’apportent d’ailleurs pas de changements révolutionnaires. Il s’agit
d’une codification du droit des contrats, comme il s’en trouve dans tous les codes civils. Les
principes de base, on l’a exposé plus haut, sont identiques. De nombreuses solutions ne font
que consacrer des évolutions en cours dans la plupart des pays, sinon déjà abouties.
L’inspiration française est perceptible sur certains points.
Un aspect mérite encre d’être souligné. La Convention de Vienne sur la vente internationale
de marchandises inspire largement de nombreuses règles de l’avant-projet, notamment celles
relatives à la formation du contrat et aux sanctions en cas d’inexécution ; or cette convention a
été ratifiée par un très grand nombre de pays, dont la France, et elle a fortement inspiré les
textes relatifs à la vente commerciale dans l’Acte uniforme OHADA sur le droit commercial
en général. Nombre des nouvelles règles proposées dans l’avant-projet font donc déjà partie
du droit positif tant de la France que des pays membres de l’OHADA ...

Je pense que le Conseil des Ministres de l’OHADA a fait un choix judicieux en demandant à
UNIDROIT de prendre en charge l’élaboration de l’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit
des contrats. Cette option donne à la région une chance réelle de se doter d’un droit des
contrats moderne et déjà reconnu sur le plan international, sans être en rupture nette avec les
traditions actuelles. L’avant-projet est évidemment amendable. Au contraire, le repli sur la
situation existante rendrait plus vulnérable à des évolutions plus radicales, sous l’influence
croissante d’investisseurs de certains pays, tendant à imposer le recours à la common law.
Telle est ma profonde conviction. C’est pourquoi j’ai accepté cette mission sans hésitation et
je la poursuis avec conviction et enthousiasme.
C’est évidemment à vous, Africains, qu’il appartient de décider en dernier ressort si
l’orientation prise conformément à la mission dont l’OHADA m’a chargé est finalement la
meilleure. A cet égard, UNIDROIT et le Secrétariat Permanent ont voulu ce Colloque, afin de
permettre le plus large échange de vues, avec la collaboration de l’Université qui nous
accueille.
Le projet est actuellement entre les mains des commissions nationales, mais la procédure est
lente. J’espère que nos débats permettront de relancer la dynamique engagée, afin de doter les
pays de la région d’un droit des contrats adapté aux exigences de la mondialisation.

– SUMMARY –

THE PRELIMINARY DRAFT OHADA UNIFORM ACT ON CONTRACT LAW –

A GENERAL INTRODUCTION (Abstract)
 Marcel FONTAINE (Emeritus Professor, former Director of the Centre de Droit des
Obligations, Law Faculty of the Catholic University of Louvain (Belgium); UNIDROIT
expert in charge of drafting the preliminary draft OHADA Uniform Act on contract
law).

The rapporteur was responsible for preparing the preliminary draft Uniform Act on
contract law which forms the subject of this colloquium. A working blueprint for this exercise
was established by Unidroit and the OHADA Permanent Secretariat in 2003.
The first stage consisted of consultations with African legal circles. The rapporteur
undertook three preparatory missions covering nine member States in 2003 and 2004 with the
support of the national commissions, and talked to some one hundred people there. The main
objectives were to collect information on the current state of contract law in the different
countries, to introduce the UNIDROIT Principles, to gage reactions to the idea of choosing
the Principles as the model for the future uniform act and to bring to light the uniquely
African features which would have to be taken into account.
On the whole, the choice of the UNIDROIT Principles was well received, for various
reasons which will be gone into later. The rapporteur’s suggestion that the future act should
stay as close to the model as possible met with broad approval. On the other hand, very few
uniquely African features common to the different member States that should be taken into
account in a uniform contract law were identified, apart from the fairly high illiteracy rate in
the region. The overriding concern everywhere was to produce up-to-date legislation that
would attract investors.
Bearing ail this in mind, a preliminary draft comprising 273 articles was prepared. Most
of the articles are very similar and indeed at times identical to the text of the UNIDROIT
Principles (2004 edition). Following some general provisions, the preliminary draft chiefly
covers formation, validity, interpretation, content, performance and non-performance of the
con tract, transfer of obligations and limitation periods. Other, new provisions cover subjects
not yet addressed by the UNIDROIT Principles, such as the conditional, joint and several
obligations and the protection of creditors. The issue of evidence, obviously closely tied to the
problem of illiteracy, was left to the relevant provisions applicable, also because at the time of
drafting there were plans for a specific uniform act on evidence (although it has in the
meantime been decided to merge this project with the Uniform Act on contract law).
The report will give a brief description of the salient features of the preliminary draft:
freedom of contract, openness to contractual usages and practice, "protection" of the contract,
stress on good faith, rejection of abusive practices, incorporation of state-of-the art solutions
taken from different legal systems - some, indeed, being wholly new. An important
outstanding question will also be addressed, that is to say, that of whether or not the new
uniform act should apply to all contracts, or whether it should be confined to commercial
contracts. The workshops will look at these questions in more detail.
The preliminary draft is now before the national commissions for examination. In the
meantime, it is fuelling a wide-ranging debate. OHADA’s decision to model their law on the
UNIOROIT Principles marks a departure from the French legal tradition, to which the
majority of current member States (though not all) belong. Nor, however, are the UNIDROIT
Principles a product of the common law. They are a wholly new creation which is gaining
worldwide support. In the rapporteur’s view, this choice will give the OHADA countries
direct access to an up-to-date, flexible contract law which could prove decisive in persuading
certain new member States to join the Organisation.
 The rapporteur is delighted with the opportunity offered by this Colloquium to stimulate
a fruitful exchange of views on ail these issues.
__________
INEADEC, Journée d’Etude : L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA) de sa création à l’adhésion de la République Démocratique
du Congo – Mars 2010 – article 8.