LE CONSTITUTIONNALISME

ENTREDROIT ET POLITIQUE

PAR

Michel TROPER

Professeur ù I'Uniuersité Paris X - N anterre

C'est devenu une évidence. Le droit constitutionnel s'est développé en

France depuis quelques années d'une manière spectaculaire. S,il est inutile
d'énumérer les symptômes de ce développement, on doit se demander ce
qu'est ce droit constitutionnel qui s'est ainsi développé et en quoi consiste son
développement.

Il s'agit en premier lieu de ce que juristes appellent oodroit constitutionnel

formel", c'est-à-dire I'ensemble des normes, contenues ou non dans le docu-
ment appelé ooconstitution", qui, dans la hiérarchie de l'ordre juridique, se
situent au sommet et ne peuvent être modifiées qu'au terme d,une procédure
spéciale. Lorsque l'expression est prise en ce sens, dire que le droit constitu-
tionnel s'est développêo c'esl dire trois choses:

a. que les règles de fond qui possèdent cette forme - et donc cette valeur -
sont désormais plus nombreuses, plus importantes, qu'elles sont plus géné-
rales et qu'elles régissent un plus grand nombre de matières. C,est ainsi qu,on
souiigne que les principes du droit constitutionnel régissent désormais le àroit
pénal, le droit civil ou le droit fiscal et surtout qu'ils encadrent et o'saisissent"
la politique.

b. que ces normes s'imposent désormais réellement, c'est-à-dire que leur

violation peut être sanctionnée d'une manière ou d'une autre. ainsi ie déve-
loppement du droit constitutionnel se manifeste-t-il par l'extension du contrôle
de la constitutionnalité des lois, parce que c'est surtout cette institution qui,
 LE CONSTITUTIONNA]-ISME B3
dit-on, garantit que les normes constitutionnelles s'imposent au législateur
dans toutes les matières où il intervient et que, par delà le législateur, elles
s'imposent à toutes les autres autorités.

c. que ces normes sont protectrices des droits de l'Homme et de la liberté.

Le développement du droit constitutionnel est ainsi présenté comme une
garantie de la liberté.

Mais d'un autre côté, le droit constitutionnel c'est aussi la discipline qui a
ces normes pour objet. On peut d'ailleurs la concevoir de deux façons diffé-
rentes. On peut d'abord appeler "science du droit constitutionnel" l'activité
par laquelle les juristes, au terme d'opérations d'interprétation et de systéma-
tisation, dégagent des textes les normes constitutionnelles. Mais on peut aussi
considérer qu'elle doit être une simple description des normes posées par des
autorités spécialement habilitées. Selon la première conception, le droit consti-
tutionnel est une partie de la dogmatique juridique et n'est qu'une activité
quasi-cognitivel. La seconde conception se rattache au positivisme juridique et
o'sciencedu droit constitutionnel".
l'on parle alors plus volontiers de

oodéveloppement du droit constitutionnel" signifie,

Parler en ce sens de
selon la première conception, que les juristes jouent un rôle plus important
que par le passé - notamment par rapport aux politiques - pour faire émerger
les normes constitutionnelles et en faire assurer le respect. Selon la seconde
conception, le développement du droit constitutionnel signifie que la connais-
sance des normes constitutionnelles positives est meilleure. Enfin, selon une
conception dérivée de la précédente, la connaissance des normes positives
serait en même temps connaissance des phénomènes que ces normes régissent,
de sorte que la science du droit constitutionnel serait aussi la connaissance du
politique. Le développement du droit constitutionnel, comme ensemble de
normes, entraînerait ainsi un développement du droit constitutionnel comme
activité cognitive. Dès lors que les normes du droit constitutionnel régissent
plus étroitement les phénomènes politiques, il n'est pas étonnant que les
juristes affirment une prééminence de la connaissance juridique sur la
connaissance sociologique de la politique. Le développement du droit constitu-
tionnel se mesure ainsi par rapport à la fois aux autres disciplines juridiques
et à la science politique.

On emploie aujourd'hui en France le mot constitutionnalisme pour clési-

gner à la fois l'ensemble de ces développements et la théorie prescriptive selon
laquelle ils sont heureux et doivent être poursuivis, car ils assurent la garantie
des droits et la sauvegarde de la liberté. Le constitutionnalisme ainsi conçu
est, comme il est légitime, pris comme objet d'analyse sociologique, mais il est
aussi parfois contesté et attaqué par les sociologues, qui y voient une préten-
tion des juristes de substituer le droit à la politique et la dogmatique à la scien-
ce politique.

L Aleksander Peczenik, The basis of Legal J ustification, [Link], 1983' p. II8 s'
84 DROTTETPOLTTTQUE

Il faut cependant constater que la controverse repose sur l'acceptation par

les deux parties de quelques présupposés, qui sont malheureusement erronés
et qui relèvent de trois plans différents : théorique (l'idée que droit et poli-
tique sont des concepts antinomiques), méthodologique (l'idée que la méthode
juridique est différente de la méthode sociologique) et idéologique (l'idée que
le droit aurait pour fonction de fournir une légitimité et la science politique de
décrire).

I _ LE PRESUPPOSE THEORIQUE

C'est principalement dans le débat autour du contrôle de constitutionnalité

qu'apparaît ce présupposé. Les juristes affirment que le contrôle de constitu-
tionnalité n'est pas politique, pârce que les décisions du juge constitutionnel
ne sont pas prises en opportunité, mais pour des raisons exclusivement juri-
diques. Le droit aurait ainsi remplacé ou tout au moins ooencadrê" la politique.
Les sociologues, de leur côté, soulignent que toutes les activités politiques ne
sont pas soumises au contrôle du juge, que les hommes politiques ne sont pas
toujours attentifs aux seules contraintes juridiques, qu'au demeurant, le juge
dispose d'une marge de pouvoir discrétionnaire, voire arbitraire, et que sa
décision n'est pas alors véritablement juridique, mais bien politique.

Ils rejoignent ainsi les théoriciens du droit dits ooréalistes", qui considèrent
eux-aussi que le juge n'est pas lié par une norme préexistante. Selon la thèse
réaliste, le juge prend une décision pour des raisons de pure opportunité et la
justifie après coup en choisissant une norme génêrale, d'où la décision semble-
ra logiquement déduite. En réalité, non seulement ce choix est libre, mais de
plus la norme est toujours prétendument contenue dans un texte ou un
ensemble de précédents, dont elle est la signification et c'est seulement par
l'interprétation que le juge prétend la'odégager''. Or, la signification n'est pas
déjà-là dans les textes. Elle est seulement le produit d'une interprétation,
effectuée librement par le juge. Cette thèse est dite 'oréaliste" parce qu'elle
prétend faire apparaître la rêalité du pouvoir du juge derrière les justifica-
tions, qui ne sont que de façade, des décisions judiciaires. En dernière analy-
se, le contenu de ces décisions résulte non pas d'un droit préedstant, mais,
comme pour les actes ouvertement politiques, de facteurs psychologiques ou
sociologiques,

Autrement dit, pour les sociologues, comme pour les juristes autres que les
réalistes, est juridique la décision qui noest pas l'expression de la volonté de
son auteur, mais qui résulte dtune connaissance ou dtune découverte, dans un
texte ou dans un ensemble de textes, ou dans la totalité d'un système juridique
ou bien dans le droit naturel ou encore toute décision qui peut être inférée de
cette connaissance. Au contraire est [Link] tout ce qui est l'expression de la
volonté, c'est-à-dire des valeurs, des préférences des hommes qui forment une
autorité publique. Ainsi, pour les juristes comme pour les sociologiques, tout
ce qui n'est pas juridique est politique et réciproquement, de sorte que la
controverse parait porter seulement sur la frontière, la plupart des juristes
 LE CONSTITUTIONNA]-ISME 85
juri-
estimant que la décision d'une autorité juridictionnelle est seulement
soutiennent que cette décision est maleiré tout
dique, tan^ilis que les sociologues
politique.

le
Le critère de la distinction du politique et du juridique est donc toujours
échap-
même : est juridique ce qui est rppli"utiotr d'une norme préexistante^et
Ce critère
pe à la causalité; àst politique t. âe"[Link] qui relève de Ia causalité'
le pt t. aË clarté par Hans Kelsen' Il est vrai que d'après la
à été avec
""poré du Droit, la distinction se présente au pr€mier abord comme une
Théorie^Pure
la, nature
distinction seulement épistémologique : alors que les sciences-de
leur objei à l'aide Ju-principe de causalité, la science du droit
appréhendent
généralement les sciences normatives appréhendent le leur à l'aide
;;;i",
le principe d'imputation, par- Iequel on exprime une
d'rrn [Link]"ipe différent,
rehtiàn ent're deux faits A B, til" qrr" A, alors B d'oit-ôtre2 '
"i "i

Kelsen souligne fréquemment que la science du droit n'est pas prescripti-

à ses yeux'
ve, mais d"rcrip"tit". A cet égard, la norme fondamentale n'est pas
la prescription formulée par la-science du
on le p.étend trop sJuvent'
"o--"
droit de se cimporter cànformémerrt à h constitution, ni l'hypothèse méta-
-existerait
théorique qu,il obiectivement une telle norme, ni même la recom-
-rrrd.'tio' qu,il faudrait préioppose. une norme supérieure-à la constitution.
insuo la
C'est la desàription a.t p"Ctoppôsé épistémologque qui-fonde' à.leur
j,rristes}. De la même manière, Kelsen présente la dis-
démarche d" ù,,. les
du principe d;imputation et du principe de causalité.comme une dis-
tinction
tinction formulée du point de vue d'une épistémologie descriptive'

Juristes constitutionnalistes et politologues se fondent

sur Ie mâm.e présuPgosé.

par la
Il faut observer d'abord que cette distinction, acceptée aussi bien
du droit poËH" qrr. par la science politiqug, repose en réali-
doctrine classique
à
tê, chezKelsen^lui-mê-", .i" une ontoiogie à peine cachée. Ce qui contribue
Kelsen admette que "Ic principe de causalité est
la dissirnuler? est le fait que

Paris'
2. Hans Kelsen, Théorie Pure d'u Droit, 2ù'édit' trad' fse par Ch' Eisenmann'
Dalloz ; 1962, p.I04
- -[Link]Â,ulnnt s.
cettethéoric [Link],laThêoric pure [Link] n'inau'
jurid'i^ue. ElIc ne fai't qu'amn-
gure absolitment pos une nou,elln méthodn dc-In connaissance
"ner rendre conPte'
ù In pbine .oÀci"nce .. que tons les juristes font, ln plu souaent sarc s'en
qu" bshonoées qii ont étè [Link]êes ci-d'esllæ ne sont pas des faits
t rrqu;ii, conçoiuent
senssubjectif,
*iiÀi*" p,i, tes toi dc la causalité ,-mais les considèrent conformitmcnt à lnur
pourguoi
* d"r'nor*s objectiuemcnt oolobl"r..." (Théoric Pure, op' cit. p.273)...c'est
"o
NorbertoBobbio(..Sein"und"Sollen"inLegalScience,ARSP,BeiheftNr.6,"SeinundSollzn
de soutenir que la
i^ [Link] ungrUe)ei'ch dcsR"chtts, 1OZO,pl1 s') n'a-pas entièrenent raison
p.".[Link]. É[Link] en efflt prescriptive dans-la-_m",m're où Kelsen
métascience de Kelsen
".t à décrire. Mais elle est descriptive guand elle décrit ce qui est
f.".""i, à Ia science d" ." Ëo.r""
une norme fonda-
au fondement de la démarche de tout juriste, quel qu'il soit : il présuppose
mentale; il décrit son objet à I'aide d'un principe différent du principe de causalité.
 86 DROIT ET POLITIQUE

applicable également au comportement des êtres humains',, d,où il résulte

qu'il est possible d'étudier ce comportement et de l'expliquerâu point
de vue
des sciences sociales, qui ne présentent aucune différence avec les^sciences
de
la nature4. seules diffèrent des sciences de la nature, les sciences normatives,
qui décrivent non la conduite humaine, telle ene a lieu, mais 'ocomment,
déter-
minée par des normes positives, c'est-à-dire posée par des actes humains,
ele
doit se dérouler".

pourrait donc penser !Jue, pour Kelsen, il n,existe qu,une seule

.On réalité,
mais qu'elle doit être appréhendée par deux sciences différentes, on ne
pour-
rait ainsi parler de deux objets distincts, qu'en tant que chaque
science
"constitue" son objet et, par conséquent, qu'une science riormativË,
constitue
un objet différent de celui d'une science .o"i.l*. Mais Kelsen ,r" .'"r, tient
pas
à cette attitude. Il considère qu'il y a bien deux réalités distinctes. ll
écrit
ainsi, à la suite du passageprécê[Link].,.e"I'objet de ces sciences [Link]
sciencesnormatives MTI n'est pas irréel, qu'il possède,Iui aussi, une
certaine
sorte de réalité, cette réalité étant seuleÀent autre que la réalité
naturell.e,
positiuement une réalité sociale"s. c'est donc cette réalité autre,
que les
-sciencesnormatives, en particulier re droit, ont pour tâche de décrire et
l'imputation n'est pas seulemen-tpour lui un principe à l,aitle duquel la
scien-
ce du droit examine son objet. c'est une relatlon qu1 existe dans li réalité
elle-
même, cette réalité spécifique, différente de la réàhté naturelle. Le statut
de
l'imputation est ainsi chez Kelsen tout-à-fait semblable à celui de la
causalité,
qui est conçue tantôt, dans une perspective humienne, comme le principe
à
l'aide duquel la science de la nature Jécrit son objet, tantôt
rela-
tion "réelle" entre les faits. De la même manière, l;imputation "o--"'une
apparaît tantôt
comme principe transcendantal de la connaissance juridique6, tÀiôt
comme la
connexion établie entre deux faits par la norme juridique, c,est-à-dire
comme
existant dans le Sollen ohjectif.

c'est cette dernière conception qui d'ailleurs justifie seule que les proposi-
tions de la science du droit, qui ne sont pas des normes, mais qui décri^vent
des
normes, les propositions de droit dans le vocabulaire kelseniËn, puissent
être
dites vraies ou fausses selon le principe de la vérité correspondanËe.
Elles sont
vraies, si-les-normes qu'elles décrivent existent objectiverient, "varent,,
objec-
tivement", c'est-à-dire si elles "valertt" indépendamment de la volonté
de ceux
qui les ont posées, en d'autres termes, siie Sollen, que la science
du droit
décrit à l'aide du principe d'imputation a une existence objective.

La théorie kelsenienne, qui exprime en réarité un présupposé commun

aux
juristes et aux sociologues, repose donc sur ,,rr"
métaphysique
"or""piion

4 . T h é o r i eP u r e " p . I l B .
5. ibid,[Link]
6' "un,telprincipe est présent_dans notre pensée et est appliqué par
lcs sciencesqui ont
pour objet la conduite réciproque des homnes in tont qu" déti.:^iiée
par d,esoor*e",
dire ",ert-à-
termes: qui ont pour objet tes normes-qui règrcmcntint cette cond,uite,,
^nd'autres (ibid,
p. r05.).
 LE CONSTITUTIONNA],ISME 87

inadmissible. Kelsen l'a d'ailleurs lui-même abandonnée au profit d'une

conception plus proche de celle des réalistes, lorsqu'il a admis que les normes
sorrt l;e*p..[Link]' des actes de volonté des hommes e_tque la science du droit a
[Link] pour tâche de décrire ces actes de volonté7.

En revanche si l'on refuse cette métaphysique, il n'y a aucune raison pour

supposer qu'il existe, à côté du monde soumis à la causalité, tn Sollnn objec-
tff, ïui lui échapperait, un monde accessible aux sciences sociales et un autre
accessibleseulement aux sciencesnormatives.

A vrai dire, la propre théorie du droit de Kelsen s'inscrit fort heureuse-

ment en dehors de cetæ métaphysique. C'est ainsi qu'il refuse de distinguer.
comme le faisait la théorie traàitionnelle, entre la création du droit, qui seule
serait politique et l,application du droit, qui ne le serait pas. En raison de la
structrire hiêrarchiséè de l'ordre juridique, les actes dont les normes sont les
significations, sont accomplis conformément à une norme supérieure. Ils sont
dàrrc à la fois application ét création de normes. Il en irait ainsi même dans un
système entièrement statique, où le contenu de chaque norme serait déduit du
clntenu du contenu d'une norme supérieure, car l'acte par lequel serait opé-
rée la déduction serait encore créatiôn de la norme inférieure. Mais le système
juridique a, pour Kelsen, on le sait, un caractère principalement dynamique,
que la validité de chaque norme ne provient pas de la conformité
"'".t-à-dir"
de son contenu au contenu d'uné normé supérieure, mais seulement de ce
qu,elle a ê1ê êlaborêe par l'autorité habilitée par une_norme supérieure et
ànfo.-é-ent à la proédure prescrite. Autrement dit, dans un système dyna-
mique pur, autorité Jitpot" d'une liberté totale pour déterminer le
"htqo"
contemr de la norme qu'elle doit poser.

Il faut ajouter que cette liberté se manifeste également dans l'application,

lr ,[Link]" ,opé.:i"o." qu'il s'agit d'appliquer n'est pas un texte, mais la
".r
signification d'un texte. O., cette signification est déterminée par l'interpréta-
tiàn, qui est une fonction non de la connaissance, mais de la volonté'

La distinction du politique et du juridique, qui présuppose une opposition

de la création et de i,appiication du droit et, en définitive, I'opposition de
deux sphères de l,être Ëidlr d"rooi.-être, ne peut être maintenue, au regard
*ême àe la doctrine qui en a donné l'expression la plus élaborée. Et le rejet de
cette distinction doit entraîner celui du présupposé méthodologique, qui en
découle.

ooontologieet Théorie de la science du droit", in controuerses

7. cf. Michel Troper,
autour d,e l,ontologin du [Link], sous ia direct. de P. Amselek et C. Grzegorczyk, Paris, PUF,
1 9 8 9 ,p p . 5 3 - 6 8 ,
 gg DROTTETPOLTTTQUE

II - LE PRESUPPOSE METHODOLOGIQUE

Sociologues et Juristes s'accordent pour penser qu,il y aurait deux

méthodes radicalement différentes, la méthode juridique àt h méthode socio-
logique, même s'ils sont naturellement en désaccord pour apprécier ra perti-
nence de ces méthodes et les objets auxquels il conviènt de les appliqo"r. L.
controverse provient précisément de ce que les uns et les autres estiment que
leur méthode ne se définit pas par un objet spécifique et qu'elle peut s'appri-
quer à des objets différents.

ainsi, la méthode juridique permettrait, aux yeux des juristes, non seule-
ment de connaître le droit en vigueur, mais de comprendre la politique, dès lors
qu'il est admis que celle-ci obéit au droit. La méthoàe sociologique, serait, quant
à elle, applicable, selon les sociologues, non seulement au comporte-"ni d",
autorités politiques, mais aussi à celui des autorités juridictionnelles, dès lors
qu'on admet qu'elles prennent des décisions oopoliiiques,,. Elle permettrait
même d'analyser le discours des professeurs de droit, qui ne s'e*priquerait pas
par la rationalité de leur démarche scientifique, rnais par l*s positions que ces
professeurs entendent occuper dans le champ d,, savài., c'est-à-dire, comme
chacun sait, du pouvoir. Aucune des deux métlodes n'aurait donc d'objet spéci-
fique et chacune se prétend apte à comprendre la totalité des objets à [Link]..

La méthode juridique, c'est tout simplement la dogmatique : eile consiste

ici, c'est-à-dire pour la science du droit constitutionn"i, à la consti-
tution comme un texte exprimant des normes à respecter et "[Link]"r
à déterminer quel-
le est la norme applicable à telle situation ou tel comportement concrets. Ceci
implique un travail préalable d'interprétation et de systématisation. S'agis-
sant de compte de l'activité des autorités la science juri-
_rendre
dique classique recherche quel comportement "onriitoé".,
il faut adopter pour agir
conformément à la constitution. Si, comme c'est le cas pour les orgrnes de
contrôle de constitutionnalité, les décisions sont accompagnéesd'une justifica-
tion, la dogmatique présente cette justification et .[Link] si elle est Lien forr-
dée, puis elle la prend en compte dans un effort de systématisation ultérieur,
on présuppose ainsi, dans tous les cas, que la décision n'est pas discrétion-
naire, et cela, même lorsque la norme applicable est envisagée comme une
norme d'habilitation.

c'9st ainsi que, lorsque les juristes examinent par exemple la décision du
_
Président de la République de refuser de signer des ordonnances, ils la décom-
posent implicitement en deux décisions. L'une porte sur I'existence d'une
norme autorisant le Président à refuser sa signature, l'autre sur l'usage de cet
habilitation, c'est-à-dire sur l"octroi ou [Link] de signature. Lu.""orid" dé"i-
sion- est clairement politique et la dogmatique juridique ne prétend pas en
rendre compte. Mais la première est juridique et il en découle deux consé-
qu€nces. Tout d'abord, une explication causale serait ici, [Link]-t-on, tout-
à-fait hors de propos : la décision de se soumettre ou non à une no.-e peut
bien être attribuée à des causes psychologiques ou sociologiques mais la ques-
;
tion de la licéitê de cette décision ne peut certainemeni pas être résolue de
 LE CONSTITUTIONNALISME 89

licéité' il n'y a
cette façon. D'autre pârt' on présuppose qu'à la qu-e-stionde la
adÀettre qlr'il une norme habili-
qu'une ."rtl" tépo.t." po..iUt", ort bi"tt "*itt"
Président à reiuse. sa signature; ou bien admettre gu'une telle norme
ànt l"
signerg. Enfin, on suppo-
n,existe pas et que le Président r don" l'obligation de
téporr." est susceptible d'être, sinon vraie ou fausse' du moins
se que
"'"tt"
mâuvaise et qu'il ex-isteune seule bonne réponse' même si l'on ne
bonne ou
du droit capable de fournir cette
prétend pas toujours qu'il existe une science
réponse avec certitudeY.

sou-
Au contraire, la science politique considère tout comportement comme
mis à la causalité et cherche à l'inierpréter en termes de rôles ou de conflits.

Le plus
Cette opposition peut d'ailleurs être comprise de deux manières'
puis-
souvent, ottïitalttg"Ë la dogmatique juridique comme activité pratique'
qui doii avoir lieu, et Ia science politique
qrr'"il" .[Link] i"
"o-poit"-e,tt stric-
à--" activité théorique-. Mais parfàis, au contraire, d'un point de vue
qui
tement positiviste, on envisage uïe [Link] du droit purement descriptive'
politique et de la politique elle-même. Elle
;;;.,Jg"" à la iois de la sàience
une discipline
,'opporJà la science politique put"" qrr" si elle est' elle-aussi'
ittéi'.iq"", il s'agit d'une discipiine dif?érente, qui,--colme on l'[Link]' analyse
la politique'
son obiet â U tu|-ia." du principe d'imputation' Elle s'oppose à
paree qu'elle est théorique et non pratique'u'
- justi-
Cependant cette opposition - ou plutôt ces oppositions. cessed'être
du dioit descripiive et qui, pourtant,. analyse
fiée si I'on conçoit ,.."'r"i"o""
principe de la
son objet t ot pirr. selon le principe d'imputatiàn, mais selon le
causalité. Une telle science est loin d'être une chimère'

II faut rappeler
.;.la avant tout que personne ne prétend que ledroit échappe
entièrement causalité. Kelsen^lui-même to,'ligtt" que si l'on édicte des

[Link],LasignaturedesordonnanceslFonctionsd'unecontroverse;ds'
Pouuoirs, "Le Président de la République" printemps 87'
g. cf. Françoise Michaut, La'boroJrépo^ns".'est-elle qu'une illusion ?, in Droits, n'9, pp.
u'-tTô.
poktiqæ s'il tui
^".r, Kelsen écrit :"La scinnce du [Link] peut et [Link] être séparé[Link]
estpermis, détroirio", de prétendre au statut d'e scinnce' CeIn signific que Ia connaissance
"i d'es concepts qui lc
du'ilroit positif,'sa d,"rcripiioo, I'analyse de sa structure, la dêfinition
- êIéments inhérents à I'essence de chaque
,t'roo iot".piétati'on scieîtifique
"""ç,oi".li, par l'es
science - doiaent être strictement objectiues et, partant, ne peuaent ôtre .irufluen-cées
d,e ualeur iJu thêoriricn di droit qui reDôtent toujours un-caractère subiectif et êmo-
iug"*"ot,
au regard des aalcurs'
tionnel... Ellc n,examine pas ln questinn de'saaoir si ce [Link] positif est,
Par aillnurs' chaque
c'est-à-dire d'un point di a* pitt iarn,bon oumauaais, juste [Link]'
[Link] positif peui êt t jwte il'un certain point d'e aue politiqtæ et' en n'ôÛrc tenPs'
"on"iàérê ne,Pe,utê[Link] cas d'e
d,'un autre point de aue roui àurlÀt polititlue, êtreiuaé injuste' Mais ce
du d,roit qui, commc touti ,"i"i" aérttible, n'éualue pas son objet ne In justifie ni
la scicnce
mais qui, au contrairi' t'erpliqre r-atinnnnlln'rent"
,n d,ô"[Link]. de-maniàre énotionnellc -und
Rechtsstaat, Festschrift fiir Zaccharia
tù". i.i'ai" Reine Rechtslehre ? Demokratie ooQu'est-ce que la théorie pure
èio"o*"tti; 1953, pp. 143-16I; trad. fse, Philippe Coppens,
du droit ?" , in Droit et SociÂté, automne 1992)'
 90 DROIT ET POLITIQUE

normes? c'est seulement parce qu'on présuppose qu'elles vont

déterminer des
comportements. certes, les causes des comportements ne sont pas les
normes
elles mêmes, mais la conscience qu,en ont ies sujets. Ce n,est pr.
,r' SolLen,
mais seulement un seiz, la conscience, qui peut être la cause d'i'n
autre h,re
comportement. Pourtant, il en découle une conséquence importante
: il n,est
nullement illégitime d'aller au delà de la description des .rorà".
en vigueur, er
de rechercher les effets sociaux de ces normes.-c,est là précisérnent
i! rale de
la sociologie juridique.

- cependant, la [Link] classique recherche seurement de quelle

façon les normes sont appliquées i u,'e ,ro.i,," impérative peut
être obéie ou
violée ; une norme d'habilitation peut être utiliséà de telle ou telle
manière.
Mais la manière dont elles sont appliquées n'est pas 'ne conséquence
de la
norme elle-même.

Par contre, des études récentes recherchent de queile façon les

normes et
surtout les combinaisons de normes déterminent desiituatiorr.
[Link]. lesquelles
les acteurs calculent leurs intérêts et élaborent des stratégies,
de sorte que les
comportements qui en résultent peuvent être compris comme les conséquences
de ces normes L'analyse des effets des modes de'scrutin sur les
systèmes de
partis est l'exemple le_plus connu de ce mode d'analyse, mais
il en Lxiste bien
d'autres applicationsl.

Mais on peut aller plus loin et considérer qu'au nombre des comporte-
ments_explicablespar les normes, il y a celui quiconsiste à édicter
une norme
nouvelle, par exemple une décision juridictionnelle. La norme apparaît alors
comme le produit d'autres_norme_s. ce type d'explication ne
."'à-èr* pu.,
comme on pourrait le croire, à la vieille analyse de la décision judiciàire
comme produit d'un rarsonnement syllogistique. Elle ne consiste
p"",
elle, à démontrer que le juge n,a.r"r',, pàuooir, qu,il a l,obiigation "o--"
de
prendre une décision ayant un certain contenu et que son comportement
n,est
que la soumission à cette obligation. Bien au contr-aire,
[Link] que Ie
juge dispose d'une marge de pouvoir discrétionnaire "ll"
considé'rable, mais que la
situation dans laquelle il est placé le contraint à faire d" po,,rooi. un certain
usage plutôt qu'un autre. or, cette situation résulte à h"" fàis des
normes qui
déterminent son statut, ses compétences, ra procédure qu'il
doit suivre, les
c_ontrôlesqui s'exercent sur ses décisions, mail aussi des ielations
qu,il a avec
d'autres institutions ou d.u m6ds d'argumentation qu,il emploie
Ët lu,il e.t
d' ailleurs contraint d'employerr2

Murphy, [Link] of [Link] Strategy, University of Chicago press,

*. _f 1._"f. !-F. 1964.
W-F. Murphy & C-H. Pritchett,.Courts, [Link] pîhti"r, An Introd,uction
to the Judicial
Process' N.Y. Random House, 3è'" êdit. rg7ù. En France, les
travau d,olivier duhamel, par
exemple' La constitution de Ia vh" République et loalternance",
ds. pouuoirs,7977, n" r,
p' 47 s., cf. aussi Michel rroper, Le concept âe constitutionnalisme
et la théorie moderne du
droit' in Terence Marshall (eet.), Théoric et pratique du gouuernemerut
constitutionneL ;
Ia France et les Etats-unis, La Garenne-colombes, [Link]"","Edirio^
de l,Espr"e Européen;
1 9 9 2 ,p p . 3 5 - 5 6 .
12. La thèse de Jacques Meunier (Le pouuoir du conseil constitutionnel
; Essaid,anarryse
 LE CONSTITUTIONNALISME 9I

De son côté, on remarque qu'un courant irnportant de la science politique

américaine a cessé de considé.à. les normes et les institutions comme des épi-
les
phénomènes, au mieux comme le cadre neutre de l'activité politique, pour
[Link]. comme des variables indépendantesl3.

L'opposition de la science juridique et de la politique doit alors. être singu-

hèr"mài relativisée. Comme ia .cience du droit, le constitutionnalisme a pour
objet des normes ; comme elle, il est descriptif et non pas normatif; mais
la science politique, il ne se limite pas à dire ce qui, selon le droit en
"oir-"
vigueur, doit être ; il dit ce qui, en raison du droit en vigueur, est'

III - LE PRESUPPOSE IDEOLOGIQUE

Enfin, l'opposition est perçue comme celle de l'idéologie et de la science'

Le droit est interprété comme idéologie de deux manières'

Les normes prescrivent et par conséquent fournissent une légitimation aux

comportements politiques. On présente ces comportements- comme légitimes'
dès l,ors qu'ils apparaissent comme conformes aux normes' légaux'

D'un autre côté, les normes traduisent et expriment des systèmes de va-
leurs. Elles apparaissent elles-mêrnes comme légitimes au regard de ces valeurs.

Dans ces conditions, l'affirmation usuelle que la science du droit participe

de ce processus de légitimation a plusieurs significations'

D'abord, du point de vue d'une sociologie marxiste, mais aussi du point de

vue des doctrines jusnaturalistes, on peut soutenir et on a effectivement soute-
nu que 1". ,ro.-"[Link] et masquent des rapports d_e_force,si bien que la
scieice du droit, qui présente un comportement comme légal, contribue à en-
tretenir l'illusion.

D'un autre côtê,la dogmatique juridique ne pourrait éviter, dans sa pré-

sentation des normes Jiglr"o., d" [Link] les fins poursuivies-par les
"rt
auteurs de ces normes. Ils contribuent ainsi à donner à ces normes une légitimi-
té14. Même si les juristes n'expriment pas de jugement de valeur, le-urs textes
produisent
-.rr,
- ou sànt ro.""ptibl". de produire - des effets pratiques. [Link]
1". mentalités d'une manière simple : les lecteurs seront amenés à penser
juristes
que si une législation a êtê décrite d'un point de vue juridique, par des

du
stratégique,Rouen, 199I) est un excellent exemple d'une explication des comportments
Conseif cinstitutionnel et de sesmembres par les stratégies qu'ils sont contraints d'adopter.
..The new InstitutiÀatsm ; conceptual and Methodological challenges",
13. cf. Alec Stone.
communication au congrès de l'association Française de science politique, 23-26 sept.1992 I
i n é di r
o'La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme"' in
14. Danièle Lochak,
CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989' p' 252 s'
 92 DROIT ET POLITIQUE

professionnels, alors cette législation n'est pas seulement l'expression d,un

rapport de forces passager, mais qu,elle est ..le droitrr, autremÀt dit, qu,elle
est dans la nature des choses, normale, juste.

Enfin, les juristes ne se limiteraient pas à présenter les fins expressément

poursuivies par le législateur. Le travail de systématisation, qui fail partie de
la dogmatique juridique, implique que l'on donne à ,,,, dË no.-es
une cohérence, même si cette cohérence n'est pas manifeste ".r.Àbl.
dans le langage du
législateur. Dans le cas précis du constitutionnalisme, les juristes proàulsent
des doctrines, comme la souverain etê, la représentatiorr, h .oir"régalité
constitutionnelle. Elles ont parfois été énoncées par les constitu;nts ;u les
législateurs, mais il s'agit souvent de constructions intellectuenes eu post, qui
servent aux juristes à justifier une certaine répartition ou un mode dlexercice
du pouvoir inscrits dans le droit positif ou simplement effectifs.

Au contraire, la sociologie politique serait descriptive, c'est-à-dire axiolo-

giquement neutre' conformément à la méthodologie préconisée par Max
Weber.

T,à encore, l'opposition doit être relativisée. Tout d'abord, ra neutralité

axiologique des sciences sociales a éré, elle aussi fortement contestée. S,aeis-
sant de la science du droit, et plus spécialement du constitutiorrrruli.-","on
peut faire trois remarques.

En premier lieu, même si la thèse schématique que le droit n,est que

_,
l'expression de rapports de force était vraie, il tte s'.nùi..rait pas que la des-
cription du droit en vigueur soit une opération de caractère idéologique.
Décrire le droit en vig'eur ne signifie préconiser l'obéissance que si l,on-adhè-
re à une conception jusnaturaliste et non pas - en dépit des rpf.""n"". - à une
conception positiviste. on ne peut, en effet, assimiler description du droit en
vigueur et recommandation de se soumettre à ce droit, qu'en présupposant la
norme "il faut obéir au droit en vigueur". Mais une telle noràe n'appartient
pas au droit positif. c'est une métanorme, qui appartient au droit naturel. si
l'on rejette la doctrine du droit naturel, on p; parfaitement décrire une
norme comme une norme de droit positif, sans préconiser qu'on lui obéisse et
même, en préconisant, mais d'un point de vue moral, qu,o'lui désobé[Link]
critique de la science du droit fondée sur l'idée que décrire le droit, c,est pres-
crire I'obéissance repose en réalité sur une confusion entre la validitè des
normes juridiques, qui n'est qu'une validité relative à d'autres normes juri-
diques, et la validité de l'ordre juridique dans son ensemble, qui ne peut être
que relative à des valeurs extra-systémiques et sur laquelle une science du
droit ne peut se prononcerls.

15. Alf Ross, Yalidity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law. Reoistd
_
Juridica d,eBuenos aires ; 196r; IY(46 s.). Hans Kélsen, Théorie pure du Droit, op. cit.;
p. I45 s.
 LE CONSTITUTIONNALISME 93

juridique ne trouver la norme appli-

Quant à l,idée que la dogmatique Peut
cable sans se référer rrr* filr. [Link]"i"r par le législateur et qu'elle parait
cette norme, urr" critique parfaitement justifiée, mais elle
ainsi légitimer
"'"lt
atteint leulement la dogmatique et non pas une science du droit d'inspiration
positiviste. Celle-ci en"effet ,r. p.ét"oJ pas découvrir la norme applicable,
inais seulement décrire la norme en vigueur. cette opération ne requiert aucu-
,r" irrt".p.é[Link] préalable et par conséquent aucune rêfêrence aux fins du
législateurr6.

spé-
Enfin, il est vrai que ce qu'on appelle "la doctrine" constitutionnelle,
cialemeni la branche dite "ihéorie-générale de l'Etat", élabore des théories
1'sêpatati-on des pouvoirs",^^'oreprésenta-
juridiques du type'osouverainet é'",
ooprincipes", c'est-à-dire
iiorr,, il est vrai que ces théories sont àn réalité des
"i
des prescriptions d-,un degré de gênêralitê élevé, qu'ils sont non p-as décrits,
le,tlroit en
mais' constiuits de telle -"attière qu'ils puissent à la fois justifier
vigueur et servir à l'énoncé de normes non expressérnent-posées' Mais cette
u"iiloiré, qui en effet n'est pas descriptive, est en réalité parfaitement étrangère
droit
à la scien^cedu droit, Ce1à-ci n" p"ot que connaître son objet, qui est-le
positif. Elle ne peut donc ni prescrire qu'on respecte la séparation des pou-
du
voirs ou la souveraineté, ni âécri.e ces principes s'ils ne font pas partie
droit positif.

Toute la question est de savoir ce que signifie pour des principes "faire
partie du droit positif' et comment on peut les décrire. A cet égard, deux atti-
iudes s,oppo."rr't. O' peut d'abord que des principes font partie du
"[Link]é."r
les plus aptes à fonder les règles en
droit, dèsio.s qu,ils ipparaissent comme
le
oigo"ot, c'est-àldire à[Link]". leur contenu. Ôn peutdire [Link] que
droit civil français, bien
piio"ip" de l,autonomie de la volonté fait partie du
de
qo'il ,r" soit pas inscrit dans le code, [Link] qu'il permet,de rendre compte
,io-b.",,r". règles inscrites dans ce code. Cette attitude s'inscrit dans une
:
conception anti-positiviste sur un plan à la fois théorique et méthodologique
elle p.ésupp'ose que le droit est composé pour partie de
d'une'part,
"rr'"ff"t, la
,rotto"-. posées et pour [Link]à^a" prittcipes non posés; d'autre part'
reche."h-e des principes les plus aptes à justifier le contenu des normes posi-
tives implique Jes jugements de valeurrT.

L'autre attitude consiste à considérer que le droit est seulement le droit

positif, c'est-à-dire l'ensemble des normes posées' 9:P"1dtTt, comme ces
normes sont nécessairement exprimées par lelangage, l'étude du-droit positif
comprend l,analyse de ce langage. or, les énoncés du droit positif comportent

-felli"fr"lTroper'Ladoctrineetlepositivisme;Apr1no1d'unarticl-edeDanièle

Lochak. ds. CURAPP, Les usagessocianm âu droit' Paris, PUF, 1989' pp' 286-292;EnÛe
scienceetdogmatique, lavoieZtroitedelaneutralité.àparaî[Link],(sousla
dir. de,Théirin ili droit et science,Paris,PUF, à paraître; 1993'
[Link]'huiprincipalementreprésentéeparRonaldDworkin'
Taking Rights [Link]àon: Duckworth-,3è" édit'; [Link]'s Empire' London:
Fort"iu ; i986. Sur Dworkin, cf. Droit et SociÉté,1985,numérosI et 2'
 94 DRorrETpoLrrrQUE

des expre-ssionsayant pour référence des principes tels que "séparation des
pouvoirs" ou "souveraineté". Il incombe alàrs à là science drr droit de décrire
la signification de ces expressions. cette activité n'est pas une entreprise
de
légitimation et présente un caractère strictement sémantiquels

Il n'est donc pas plus juste d'opposer ra démarche, qui viserait à fourni-
^et
rait une légitimité et une sociologie qui serait scientifique neutre, que de dis-
-normative
tinguer création et application du droit, droit et poliiique, science
et science sociale. Toutes les oppositions que r'àn prZsente habituellement
reposent en réalité sur une représentation de la science du droit, assimilée la
à
dogmatique juridique qui, dans une très large mesure et au moins pour ce qui
concerne le droit constitutionnel, ne correspond plus depuis longemps à-la
rêahté.

18. Pour_un exemple d'une telle recherche, cf. Michel Troper, Justice constitutionnelle
,. et
démocratie. ds. Reaue française de droit constitutionneh I99ô; $.1): pp. 29_4g.