Prévention des difficultés d'entreprise
Prévention des difficultés d'entreprise
Plan
Introduction
Première partie : Notion et procédures de
prévention Extra-judiciaires
Section 1 : Notion
Section 2 : Les procédures de prévention
Extra-judiciaires
Deuxième Partie : La procédure de
sauvegarde :
Un mécanisme judiciaire pour renforcer les
procédures préventives des difficultés des
entreprises.
Section 1 : Les caractéristiques de la
procédure de sauvegarde.
Section 2 : Les conditions d'ouverture de la
procédure de sauvegarde.
Conclusion
Bibliographie
2
Introduction
L'introduction du concept d'entreprise en
difficulté constitue une innovation instaurée par
le nouveau code de commerce, éclipsant ainsi le
paradigme traditionnel de la faillite. La
conceptualisation de l'entreprise en difficulté a
été orchestrée par le législateur dans le dessein
de faciliter la mise en œuvre de la procédure dès
lors qu'une entreprise fait face à des
circonstances compromettant la pérennité de ses
activités, préalablement à l'atteinte de l'étape
relative à la cessation de paiement. Cette
dernière étape suppose qu'une entreprise se
trouve dans l'incapacité de régler, à l'échéance
convenue, ses engagements financiers et
d'honorer ses obligations contractuelles.
L’objectif du droit marocain relatif aux entreprises
en difficulté est d’assurer la continuité de leurs
activités et leurs survies. La notion de difficulté
fait partie du processus de défaillance puisqu’il
s’agit du cumul d’un certain nombre de difficultés
que l’entreprise subit qui peuvent être internes
(surendettement, mauvaise gestion, manque de
compétences en ressources humaines) et/ou
externes (concurrence nationale et
internationale, compétitivité des entreprises).
Dès lors, il était primordial de mettre en place les
textes législatifs pour la prévention des difficultés
pour remédier aux conséquences négatives et
limiter les dégâts économiques et sociaux.
3
Le droit des entreprises en difficulté présente de
multiples caractéristiques. Dans un premier
temps, il s’agit d’un droit de nature économique
manifesté par une primauté de la philosophie
économique sur la logique juridique. Cette
suprématie qui favorise les considérations
économiques stipule que les difficultés sont de
nature managériale et liées impérativement aux
modes de gestion financière et humaine des
entreprises. De surcroît, le droit est mis en place
pour préserver la continuité des activités
entreprises en priorisant ses intérêts et ceux de
ses salariés, afin de compromettre les objectifs
relatifs à la croissance économique, la rentabilité
financière et la baisse du taux de chômage.
Dans un second temps, il s’agit d’un droit
d’arbitrage entre intérêts contradictoires
caractérisé par une exposition et opposition entre
deux parties différentes (salariés, créanciers,
fournisseurs). Ce droit a pour vocation de trouver
les solutions adéquates et convenables pour
chacune des parties concernées afin d’assurer un
accord équilibré. Leurs droits doivent être
impérativement pris en compte pour ne pas
freiner d’autres intervenants au niveau des
activités figurant au long de l’enchainement du
financement et de l’investissement (lorsqu’il
s’agit des prêts bancaires pour financer un
investissement ou bien le règlement ultérieur
d’un fournisseur).
4
L’application correcte des textes législatifs
permettra ainsi de prendre la décision
convenable afin de préserver les droits de chaque
partie.
Le droit régissant les entreprises en difficulté se
distingue en tant que dérogation au droit
commun, visant à faciliter ces conciliations
complexes sans avoir pour objectif la sanction
pénale et patrimoniale de l'entreprise. Le droit
n’a pas pour objectif de pénaliser l’économie. Le
recours aux règles dérogatoires des procédures
est destiné pour assurer un compromis équilibré
et faciliter les échanges économiques et
financiers pour assurer la continuité
d’exploitation1.
Le corps humain est composé de milliers de
cellules regroupées pour former les tissus et les
organes. Les gènes présents dans chaque cellule
lui indiquent quand se développer, travailler, se
diviser. Certes, il arrive parfois que l'un des gènes
ne fonctionne pas correctement ce qui cause un
trouble au niveau du fonctionnement des cellules.
Par moyen de défense, le corps dispose d’une
panoplie d’outils pour réparer les « erreurs »
génétiques ou carrément détruire les cellules
potentiellement cancéreuses. Or, il arrive que ces
outils soient défectueux pour une raison ou une
1
www.africanscientificjournal.com
5
autre2.Par conséquent, les moyens de réparation
ordinaires du corps humain sont frappés par un
échec tragique : La maladie mortelle, le Cancer.
Ce n'est pas étrange d'initier notre sujet, par une
petite explication d'une maladie qui parait
distincte du monde des entreprises. En effet, une
entreprise boiteuse est pareil à un corps malade,
ainsi, les difficultés des entreprises sont mortelles
si les dirigeants ne les désamorcent pas en
avance. Afin d'éviter les conséquences
défavorisées d'une maladie ou des difficultés, il
est nécessaire de mener une action précoce
anticipée : La prévention.
La prévention est donc un moyen de défense
anticipée, son fameux principe est d'agir le plus
amont possible. Agir, pour se prévenir d'un
cancer ou d'une situation de cessation des
paiements. Chose qui est certaine, les deux
mettent fin à l'entreprise ou à l'individu : La mort
d'un malade et la disparition de l'entreprise
boiteuse.
Selon l’auteur Alain LIENHARD « le succès de la
démarche préventive est plus qu’incertain car le
temps qui s’écoule est un facteur d’aggravation
de la situation, il faut craindre la cessation des
paiements que le débiteur peut tenter d’éviter
par un recours à des procédés critiquables » 3.
2
V. www.passeportsante.net
3
Alain LIENHARD « Procédures collectives : prévention-conciliation-sauvegarde financière accélérée », 4 -ème
Édition Delmas.2011-2012.page 20 et 21.
6
Cette déclaration nous mène à poser certaines
problématiques :
Qu’est ce qu’une entreprise en difficulté ? Quelle
sont les mesures de prévention en matière des
difficultés des entreprises ? Et quelles sont les
conséquences du non-respect de la philosophie
préventive ?!
Il nous semble logique de subdiviser notre étude
en deux parties, la première sera consacrée à la
notion de l’entreprise en difficulté et aux
procédures de prévention extra-judiciaire
(Première partie), et la deuxième à la procédure
de prévention judiciaire (Deuxième partie)
7
Première partie
:
Notion et procédures de
prévention Extra-judiciaires
Section 1 : Notion
Le droit des difficultés des entreprises est une
discipline qui a pour objectif, de prévenir les
difficultés, redresser la situation de l'entreprise et
les liquider s’il s'avère que la défaillance
8
financière est irrémédiable. Voire dans quelques
cas particuliers, sanctionner les dirigeants
coupables4.
De ce fait, l'étude du droit des difficultés de
l’entreprise vise en premier lieu à mettre en relief
l’importance de l’entreprise en tant qu’entité
créatrice de richesse et d’emploi mais également
à éluder la disparition des entreprises viables
toujours in bonis5 mais qui peuvent être victimes
de différentes conjonctures causant ainsi une
cessation du paiement du débiteur, qui se
trouvait insusceptible d’honorer ses engagements
dans les dates prédéfinies avec ses créanciers.
Historiquement parlons, le droit des difficultés
des entreprises est l'issue de l'ancien droit de la
faillite6. C’est un droit instable qui s’adapte aux
exigences économiques mais qui se diffère de
son précédent du fait que le droit de la faillite
avait un aspect répressif contrairement à son
remplaçant, destinée à punir le commerçant
malhonnête et à lui sanctionner par le fait de
l'éjecter du monde des affaires. On parlait de la
faillite du droit de la faillite7.
4
YVES GUYON, « Droit des affaires Tome 2 Entreprises en difficultés ; Redressement judiciaire-Faillite », 6ème
édition, economica. Cit in. P.1.
5
La terminologie « in bonis » est une expression d’allure latine, elle désigne la situation normale de toute
personne physique ou morale qui dispose de l’ensemble de ses droits sur un patrimoine. On dit une entreprise
in bonis pour signifier qu’elle est en bonne santé financière et de pouvoir faire face à ces engagements.
L’utilisation de ce terme latin veut dire l’absence de la cessation des paiements. V.
www.creationentreprise.ooreka.fr
6
Tout commerçant qui a manqué ses engagements, est appelé failli ou banqueroutier (Banco rotta).
7
F. TERRE. Cit in. LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le
droit français et le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et du Var,
2013. P. 9.
9
Au Maroc, trois époques ont marqué l'histoire du
monde des affaires. D'abord, la période de
l'application du droit musulman qui a traité les
faillites, par clémence et sagesse. Cette période a
constitué une source d'inspiration pour les
européens. Ensuite, la période de protectorat qui
a influé non seulement le système économique
du pays mais elle a changé toute une institution
juridique politique. De plus, elle a permis
l'instauration de plusieurs lois, dont la loi de la
faillite faisait partie (la loi du 12 août 1913).
Le Maroc a connu après les années de 1996
plusieurs réformes, où il a opté de son tour un
droit de difficultés des entreprises8. C'est ainsi
que la promulgation du nouveau code de
commerce en août 1996 a marqué le passage
d’un droit sanctionnateur vers un droit qui
favorise le sauvetage et la restructuration de
l’entreprise9.
Le législateur conscient de l'importance de
l'entreprise comme moyen pour renforcer l'édifice
économique du pays, était toujours soucieux de
préserver les entreprises in bonis. De ce fait,
l'instauration de nouveaux mécanismes de
traitement des difficultés faisait l'objet du droit
Français comme son homologue Marocain. À
savoir la loi du 26 juillet 2005 en France et
8
ED-DARKAOUI Najib, « Analyse critique de la politique préventive des entreprises en difficultés » mémoire
pour l'obtention du master en droit des affaires. Université Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences
juridiques économiques et sociales de Tanger 2008-2009. Cit in. P. 12.
9
LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit français et le
droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et du Var, 2013. P. 13.
10
l'abrogation de la loi 15-95 par la loi 73-17 du
livre V du code de commerce Marocain.
Cependant, l’entreprise en difficulté est celle qui
a cessé de fonctionner d'une manière
harmonieuse. Elle est celle, qui porte en elle
d'importants risques de défaillance10. Autrement
dit, « c'est une entreprise malade qui rend
malade d'inquiétude tout le monde autour d'elle :
salariés, fournisseurs, clients et actionnaires » 11.
Par la terminologie « entreprise », on désigne
toutes les sociétés commerciales (SARL, société
anonymes…), voire les groupements d’intérêt
économique et les coopératives qui sont
considérées selon le législateur français des
personnes morales qui ont la qualité d’un
commerçant. Le droit des difficultés des
entreprises est un droit d’arbitrage et de
traitement des conflits ou des difficultés qui
naissent au sein d’une entreprise et donc destiné
à ces entités. C’est une discipline juridique d’un
aspect ou critère économique.
Le professeur Guyon affirme l’importance du droit
des difficultés des entreprises, du fait qu’il a pour
finalité de protéger les entreprises et puis
d’empêcher les crises économiques. En effet,
cette importance peut se mesurer de deux
manières ; D’une part, d’une manière
quantitative, l’entreprise saine durant la période
10
Phillipe PEYARMAURE, Pierre SQUARCIONI, « L'entreprise en difficulté » Edition : DELMAS.1981. P.3. 11 N.
11
N. Mourlot, « L'Entreprise » n°228, dossier ; Sortir gagnant d'une crise. DE LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS
À LA CESSATION DE PAIEMENT, P .23
11
de crise est dans le risque de défaillance.
L’absence alors d’un tel arsenal qui couvre les
entreprises constitue un facteur de plus pour
tomber en défaillance. Ainsi, d’une manière
qualitative, la défaillance d’une entreprise met en
jeu les intérêts de nombreuses parties. Par
conséquent, l’importance des procédures
collectives est appréciée12.
Bref, le droit des difficultés des entreprises est
divisé selon deux thèmes essentiels, la
prévention « procédure amiable » et le
traitement contentieux des difficultés.
L’ouverture d’une procédure de traitement
judiciaire veut dire la mise en marche d’une
procédure lente et lourde, qui se déroule au sein
d’un tribunal de commerce. Ce sont deux
procédures qui font objet d’un traitement
litigieux, le redressement et la liquidation
judiciaire.
Or, l’ouverture de la procédure de traitement
contentieux conduit dans la plupart des cas au
fermeture de l’entreprise. Autrement dit, la
disparition d’une entité créatrice des richesses.
En 2017, selon des chiffres révélés par le cabinet
de conseil marocain Inforisk, 8.088 entreprises
marocaines ont officiellement fait faillite.
Contraintes de mettre la clé sous le paillasson,
90% d’entre elles se sont déclarées en liquidation
et 10% ont subi un redressement judiciaire. Ce
12
YVES Guyon. OP Cit in. P. 5.
12
chiffre est en augmentation de 8,5% par rapport
à 201613.
Certes, pour ne pas avoir le privilège d’être le
cimetière des entreprises en difficulté et de
battre le record du chômage dans les pays du
grand Maghreb, il importe d’adopter une
législation permettant l’intervention de l’Etat et
ses collectivités locales en faveur des entreprises
en difficulté14.
A contrario, les procédures préventives sont des
mesures à prendre avant l’aggravation des
difficultés. C’est ainsi que l’action de prévenir est
à la fois soigner et défendre 15.Le principe de la
prévention repose sur le fait de « s'attaquer aux
racines de mal, sans en attendre les
manifestations ». Agir en amont pour garantir
l’efficacité de la procédure.
En guise de conclusion, il est évidant de dire que
la ligne séparatrice entre le contentieux et
l’amiable c’est la cessation des paiements. Par
cette notion, on s’adresse aux entreprises dont
les dirigeants sont incapables de faire face à
leurs passifs exigibles avec leurs actifs
disponibles. Ce qui implique que la prévention
dans les procédures amiables est une prévention
en premier lieu de la situation de cessation des
13
13 https://maroc-hebdo.press.ma/plus-de-8-000-entreprises-ont-faillite-2017.
14
Ahmed AL HAJJAMI « Le redressement des entreprises en difficulté en droit marocain ». Université de Metz.3
décembre 1988.page 117. Cit in LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude
comparative entre le droit français et le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université
de Toulon et du Var, 2013. P.121.
15
YVES GUYON. Op.cit. in. P 39
13
paiements. Le dirigeant afin d’éviter cette
dernière déclenche les procédures amiables.
14
Section 2 : Les procédures de
prévention Extra-judiciaires
« Il vaut
mieux prévenir que guérir »16
Ce vieil adage concerne les entreprises comme
les êtres humains. Éviter que le débiteur se mette
en difficulté, ou soit mis en difficulté en anticipant
les maux susceptibles de provoquer ces derniers
est une des grandes lignes directrices des
dernières réformes du droit des entreprises en
difficulté17.
En France comme au Maroc, les difficultés sur
lesquelles peuvent buter les entreprises sont
lourdes de conséquences sur le plan économique
et social18. Agir avec anticipation permet à un
chef d'entreprise d'être protégé contre tout fait
qui peut compromettre la continuité de son
entreprise mais surtout permet de garder un
équilibre économique et maintenir l'emploi (La
disparition d'une entreprise entraine des
licenciements abusifs qui touche la masse
salariale).
Ainsi, le traitement extra-judiciaire suppose que
l'entreprise n'est pas encore en cessation des
16
Johann Wolfgang Von Goethe, cit in Lyazami Nahid, « la prévention des difficultés des entreprises : étude
comparative entre le droit français et le droit marocain » thèse de l’obtention de doctorat en droit¨l’université
de Toulon et du Var, 2013, P.11.
17
JACQUEMENT André « Droit des entreprises en difficulté : La procédure de conciliation, les procédures
collectives de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires » 6ème édition, LexisNexis 2009, P.19
18
Lyazami Nahid, « la prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit français et le
droit marocain », cit in BOULAHYA Moussa, « Une nouvelle procédure de sauvegarde en matière des
entreprises en difficultés : étude comparative entre le droit marocain et le droit français » mémoire de fin
d'étude, Université Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques, P.8.
15
paiements. À ce stade, il a toutes les chances
d'être efficace, car il est plus facile de prévenir
que de guérir. Les difficultés des entreprises,
comme les maladies des personnes physiques
sont d'autant plus aisément curables qu'elles
sont prises à leur début19. Le traitement extra-
judiciaire est fondé donc sur l'art de prévenir,
éviter le mal le plus amont possible et liquider à
l'amiable.
L'efficacité de ce traitement non contentieux
n'est possible que lors du respect de trois
éléments. Commencent par la rapidité,
l'intervention précoce des intéressés permet de
stabiliser la situation de l'entreprise et de tuer
dans l'œuf les difficultés avant leur prolifération.
Le succès de ce mécanisme est dans le fait
d'anticiper, mener des actions d'analyse, d'étude
et de bonne gestion pour désamorcer les signes
précurseurs de difficulté que l'entreprise
rencontrera avant qu'il soit tard.
Et puis, il semble assez logique que le traitement
soit discret. La révélation d'une difficulté
passagère ou secondaire risque de porter atteinte
au crédit de l'entreprise et de créer un
mouvement de panique chez les salariés. La
prévention précipiterait alors la catastrophe
(cessation des paiements) qu’elle tendait à
éviter20.
19
YVES GUYON, « Droit des affaires Tome 2 Entreprises en difficultés ; Redressement judiciaire-Faillite », 6ème
édition, economica, P.35.
20
Yves GUYON, OP Cit. P.38.
16
Le traitement amiable constitue pour le débiteur
un moyen pour gagner la confiance de ses
créanciers. Ils doivent être rassurés qu'on ne leur
demandera pas de nouveaux sacrifices et que
l'objectif de l'accord conclu avec le débiteur en
situation difficile est d'apurer son passif. La
sécurité est ainsi un impérative dans le domaine
de prévention, assurer le paiement des
créanciers en tenant compte le rang des priorités
de chacun d'eux (le créancier privilégié est payé
en premier et par préférence au créancier
chirographaire).
En revanche et à l’exemple de la législation
française, le législateur marocain21, en matière de
prévention des difficultés des entreprises, s’est
basé sur un principe des plus simples : « prévenir
les difficultés des entreprises, afin de mieux les
maîtriser ». Néanmoins, contrairement au
législateur français, il a omis d’organiser la
prévention par l’information prévisionnelle. En
effet, cette dernière a été organisée par la loi du
1er mars 1984 et maintenue par les textes
actuels, et imposée à certaines entreprises. Elle a
pour objectif d’organiser une gestion
prévisionnelle, notamment grâce à
l’établissement des documents prévisionnels, à
savoir, une situation de l’actif réalisable et
disponible, valeur d’exploitation exclues et du
21
Au Maroc, Le droit des difficultés des entreprises est régi par les dispositions dérogatoires au droit commun,
soit le livre V du code de commerce, la loi 17-73 abrogeant et remplaçant la loi 15-95. Cette nouvelle loi a
projeté la lumière sur les procédures de prévention et d'anticipation des difficultés.
17
passif exigible, un compte de résultat
prévisionnel, un tableau de financement
prévisionnel et un plan de financement. Cette
gestion prévisionnelle permet aux entreprises de
mieux cerner la trésorerie et le risque de
cessation des paiements22.
Bien évidemment, le mécanisme de prévention
non judiciaire est scindé selon deux catégories ;
un manager malin qui confronte des difficultés
peut selon les faits ouvrir l'une des procédures
amiables préventives et éviter la liquidation de
son entreprise (Les gros négociants ne déposent
plus leur bilan, ils liquident à l’amiable) 23.
Notre étude comportera en primo la procédure de
prévention interne comme action précoce des
difficultés (A). En deuxio nous allons traiter les
mécanismes externes considérés comme une
continuation de la procédure de prévention
interne, où on fait appel à des organes externes
de l’entreprise (B).
22
BACHLOUCH Saida, « La prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises en droit comparé
franco-marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université Paris-Est Créteil, 2012, P .32.
23
M. DE BALZAC. « Histoire de la grandeur et de la décadence de césar Birotteau ». Marchand parfumeur,
adjoint au maire du 2ème arrondissement de la ville de paris. Edition Charpentier 1839, P.417. Cit in Lyazami
Nahid, « la prévention des difficultés des entreprises: étude comparative entre le droit français et le droit
marocain », P. 38
18
A- Prévention interne
La prévention interne constitue une technique, et
non une procédure, très en vue pour traiter en
amont les difficultés d’une entreprise, dans la
plus grande discrétion.
C’est sur le principe selon lequel plus on
s’attaque rapidement aux difficultés plus on a de
chances de les vaincre que la procédure d’alerte
repose. Puisque, pour diverses raisons, le chef
d’entreprise n’est pas toujours en mesure
d’évaluer adéquatement les difficultés
naissantes, le législateur a souhaité impliquer
certains partenaires de l’entreprise dans le
processus de prévention. Les partenaires invités
à réagir aux difficultés sont choisis en fonction de
leur connaissance particulière de la situation de
l’entreprise. Il s’agit des commissaires aux
comptes et des associés.
En effet, on comprend bien que le but recherché
étant la prévention, il ne faut pas attendre que
l’entreprise soit dans une situation si grave qu’il
soit trop tard pour agir (ce qui est souvent le cas
avec le critère de cessation des paiements).
19
Il ne faut pas non plus tomber dans l’excès
contraire et intervenir à la moindre anomalie ce
qui pourrait avoir l’effet inverse de celui
escompté et augmenter les difficultés en
effrayant les partenaires de l’entreprise.
Le critère retenu concernant les procédures
d’alerte est celui de la menace affectant la
continuité de l’exploitation « faits de nature à
compromettre la continuité d’exploitation » pour
reprendre les propres termes du législateur. Le
législateur a voulu favoriser ce mode de
détection des difficultés.
C’est la raison pour laquelle le commissaire aux
comptes bénéficie d’un statut particulier.
En effet, l’entreprise est tenue de procéder par
elle-même à travers la prévention interne des
difficultés, au redressement permettant la
continuité de l’exploitation. A défaut, le président
du tribunal intervient à travers la prévention
externe.
1-Le déroulement de la procédure de l'alerte
interne.
« Tirer la sonnette d’alarme », c’est l’idée pivot
sur laquelle repose la procédure d’alerte 24.Celui-ci
est un mécanisme purement préventif qui a pour
finalité d'éviter que l'entreprise s'enlise dans les
problèmes économiques ou sociaux. Elle permet
24
LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et du Var, 2013. P.70.
20
ainsi d'attirer l'attention des dirigeants sur le
sérieux afin qu'ils puissent mettre en place des
mesures en vue de redresser la situation. Le droit
d'alerte est conféré par la loi, à plusieurs acteurs
différents. La procédure consiste donc à
découvrir les indices de difficultés afin d'organiser
rapidement et discrètement une résistance
efficace.
Selon le législateur marocain, les premiers signes
des difficultés doivent être dissimulés afin de
protéger d’avantage les intérêts de l'entreprise.
En effet, dans ce processus préventif ambitieux, il
a préféré conserver à la prévention un caractère
interne et maintenir une confidentialité de
principe25.
La procédure de la prévention interne au Maroc
est inspirée de la procédure d'alerte instaurée en
France, cette dernière trouve son origine dans le
rapport de SUDREAU de 1975. En effet, la loi 73-
17 du livre V du code de commerce abrogeant la
loi 15-95 du livre V a projeté la lumière sur le
mécanisme d'alerte interne. Régie par l'art 547 et
l'art 548, cette loi dresse un chemin à suivre aux
entreprises en difficultés et disons essaye de
concrétiser la procédure, voire appliquer les
principes de la rapidité, la confidentialité et la
souplesse de cette technique afin d'assurer une
prévention efficace.
25
BACHLOUCH Saida, « La prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises en droit comparé
franco-marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université Paris-Est Créteil, 2012. P.34.
21
En pratique, la procédure d’alerte a souvent été
décriée pour son manque de rapidité et son
inadaptation à certaines situations économiques
ou juridiques. Qualifié formaliste par le président
de la Compagnie Nationale des Commissaires aux
Comptes (CNCAC) M. Cazes, les phases
successives composantes de cette procédure
pèchent par leur complexité. L’idée directrice
consiste à simplifier la procédure d’alerte pour
éviter de maintenir l’entreprise dans une période
d’incertitude trop importante. Et de faire des
modifications qui comptent améliorer
certainement la fluidité et la souplesse de la
procédure26.
En revanche, La prévention interne vue par le
professeur M. Rhalib comme technique, et non
pas une procédure27. L'idée est que plus qu'on
attaque rapidement les difficultés, plus qu'on a
des chances de vaincre. Dans ce sens, la
technique de prévention a pour but d'agir avant
qu'il soit trop tard mais aussi éviter de mener une
intervention précoce, il faut être attentif et ne
pas tomber dans l'excès contraire et intervenir à
la moindre anomalie ce qui pourrait avoir l'effet
inverse et augmenter les difficultés en effrayant
les partenaires de l'entreprise28.
26
Déclare le Président de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, M. Claude Cazes. V. Colloque
sur la prévention des difficultés des entreprises – Conférence générale des juges consulaires de France –14
septembre 2009.
27
Article publié par le professeur M. Mohamed Lahbib RHALIB. V. www.esca.ma
28
V. https://www.esca.ma/blog/la-prevention-interne-des-difficultes-de-lentreprise/#_ftn2
22
Le secret de la réussite de cette technique réside
dans le fait de prendre les décisions au bon
moment, cela veut dire choisir le moment exact
pour intervenir29.
Bref, le vocable interne signifie que la procédure
concerne les organes intérieurs de l'entreprise.
Ce mécanisme est sa cuisine intérieure ! Qui peut
alors mettre en œuvre la procédure d'alerte ?
Comment est-elle déclenchée ? Quand la
procédure d'alerte doit-elle être mise en jeu ?
1-Les faits déclenchant l'alerte : Les indices de
l'existence d’une difficulté.
Alerter, c'est être attentif à tous les éléments
susceptibles de compromettre la continuité ou
l'équilibre entre besoins et ressources30.À cet
égard, la procédure d'alerte doit être mise en
œuvre lorsqu'on constate des faits ou des
difficultés de nature à affecter la continuité de
l'exploitation de l'entreprise. Ainsi, elle ne peut
être mise en œuvre si une procédure de
conciliation ou de sauvegarde des entreprises est
en cours31.
Au Maroc, la loi 15-95 n'a pas définit les
difficultés et les faits qui peuvent toucher à la
stabilité d'une entreprise, aucune distinction ou
précision n'a était apportée ! Par conséquence, et
29
À noter ici que certains dirigeants à cause de leur malhonnêteté ou leur entêtement refusent d'appliquer les
techniques de prévention ce qui produit une situation d'insolvabilité et donne naissance à d'autres procédures
contentieuses lourdes.
30
EL BAKKALI Oumaima, « La prévention des difficultés des entreprises » mémoire de fin d'études, Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2009-2010. P.13.
31
V. https://bpifrance-creation.fr
23
selon le professeur M. CHOUKRI SBAAI Ahmed
cette lacune a posé plusieurs problématiques, le
fait d'adopter le terme « des faits » veut dire que
l'ouverture de la procédure d'alerte est
conditionnée par l'existence non seulement d'un
fait mais de plusieurs faits susceptibles de
compromettre la continuation de l'exploitation de
l'entreprise.
La promulgation de la nouvelle loi 73-17 a eu
pour conséquence d'abolir ce manque, une
définition précise est donnée aux faits causant
l'ouverture de la procédure d'alerte.
La loi dispose que l'existence des faits et des
difficultés de nature juridique, économique,
financière ou sociale susceptibles de
compromettre la continuité de l'exploitation de
l'entreprise entraine automatiquement le
déclenchement de l'alerte interne32.
En outre, l'emploi des termes « de nature »
indique qu'il doit être évident que le fait puisse
provoquer de telles conséquences33. Il consiste
alors de chercher les causes qui entrainent le
plus souvent la panique dans une entreprise et le
risque de tomber en cessation des paiements.
Pratiquement parlons, il est très difficile de
préciser le moment exact pour intervenir et faire
face au mal.
32
Livre V du C.com marocain, la loi 17-73, art 547.
33
ED-DARKAOUI Najib, « Analyse critique de la politique préventive des entreprises en difficultés » mémoire
24
À signaler aussi qu'il est nécessaire de
distinguer entre la cessation des paiements qui
constitue une condition positive pour ouvrir les
procédures de traitement des difficultés des
entreprises et les autres faits de nature à
compromettre la continuité de l'exploitation de
l'entreprise. La cessation des paiements met
l'entreprise dans une situation d'insolvabilité
compliquée aucune des mesures préventives
ne sera valide. Partant de l'idée que la
procédure d'alerte se varie selon la forme
juridique de l'entreprise concernée et la
personne à l'origine de son déclenchement,
nous nous entamerons d'abord l'aspect général
global des causes des difficultés (a), ensuite,
l'aspect individuel des faits produisant la
maladie de l'entreprise (b).
a-Les causes des difficultés des entreprises
(aspect global) :
Il semble nécessaire de connaître les causes des
difficultés des entreprises pour adopter le bon
traitement, bien qu'il soit évident on distingue
entre trois types de difficultés :
1.Causes internes : Selon M. Yves GUYON, ces
causes sont qualifiées graves mais faciles à
déceler34. Elles se varient entre causes
juridiques, humaines et causes résultant de la
mauvaise gestion :
34
Yves GUYON, OP Cit in p.52.
25
Causes juridiques : Il arrive fréquemment
que la forme de la société ne corresponde
pas à la dimension de l'entreprise.
Théoriquement, les SARL conviennent
bien aux PME et les sociétés anonymes
aux affaires importantes35.Or, les
statistiques ont montré un non-respect au
forme juridique des sociétés.
Causes résultant de la mauvaise gestion
de l'entreprise : Elles sont conséquence
d'un déséquilibre financier, les
entreprises font appel à un financement
externe (escompte à titre d'exemple),
crédits des banques… etc. Ces
entreprises ne disposent d'aucun moyen
de protection, elles sont sur la corde
raide et le moindre incident fait figure la
catastrophe.
Causes humaines : L'erreur est humaine,
certaines causes sont liées aux conflits
internes entre les dirigeants (déficiences
de la direction ou au niveau de contrôle),
les mésententes entre les associés, les
conflits sociaux...etc.
2. Causes externes : ce sont des causes liées
à des facteurs externes de l'entreprise tel
l'évolution défavorable est prévisible, comme
par exemple la concurrence, les fluctuations
des cours des matières premières ou des
devises (événements internationaux) ou
35
Idem
26
même le blocage des prix, augmentations
des impôts (changements politiques), sans
oublier la défaillance d'un partenaire.
3. Causes accidentelles : Ce sont des causes
imprévues, comme la maladie ou la mort du
dirigeant, l'incendie ou le cambriolage des
locaux, des grèves...etc. En somme, on peut
dégager que l'entreprise vulnérable est une
entreprise dépendante. Elle n'a plus sa liberté
de décision. Son comportement lui est dicté
par sa banque, ses clients, ses fournisseurs,
parfois même par son personnel salarié
(syndicats). Or, chacun de ses partenaires à
son politique propre, qui correspond rarement
à celle qui conviendrait le mieux à
l'entreprise36.
b- Les indices révélateurs de l'existence de
difficultés (aspect individuel)
En plus de l'aspect global des faits produisant un
trouble au fonctionnement de l'entreprise, il
existe des indices pertinents révélateurs de
l'existence d'une difficulté. Or, la loi semble
incapable de définir les critères qui permettent
de déceler l'apparition d'une situation
préoccupante qui, faute de mesure des
redressements appropriées, conduira l'entreprise
à la cessation des paiements. Malgré l'élaboration
des critères recommandés par le comité Sudreau
en 1975, un manque est déjà enregistré. Ces
36
Yves GUYON. Op cit, p.54
27
critères ne font que constater la cessation des
paiements ou annoncer l'imminence de celle-ci :
report renouvelé d'échéances, notification de
protêts, non-paiement des cotisations fiscales ou
sociales...etc. Les critères proposés par
l'Accountants International Study Group ou par la
Caisse nationale des marchés de l’État ont déjà
un caractère plus prospectif. Il s’agit notamment
de :
Relations défectueuses avec les fournisseurs
(refus de rabais ; intérêts de retards, etc.) ;
Trop lente rotation des stocks ;
Dépendance financière vis-à-vis des sociétés
du groupe ;
Nécessité d'utiliser des emprunts à court
terme pour financer une dette existante ;
Mise en gage d'actifs pour financer une dette
existante. Ces indices sont intéressants parce
qu’ils permettent une certaine prévision. Ils
doivent cependant être interprétés avec
prudence, traité en amont avec une vision
globale.
En conclusion, il est nécessaire de mentionner
que le traitement des difficultés bien que le
décèlement des indices des difficultés revienne
en premier lieu au chef d'entreprise. Certes,
d'autres organes peuvent en collaboration avec le
dirigeant participer à la phase d'alerte.
2-Les acteurs dans la procédure.
28
En vue de préserver l'entreprise comme entité
créatrice d'emploi, le législateur quel que soit de
Maroc ou du France a mis en disposition des
organes de gestion toute une palette de
mécanisme de prévention. Les diverses parties
constitutives de l'entreprise doivent avoir le droit
à une procédure spéciale lorsqu'elles ont des
éléments d'information concordants et sérieux
laissant présager l'existence des difficultés qui
peuvent être lourdes de conséquences.
Durant la procédure d'alerte, les experts-
comptables sont assimilables à des « médecins
des entreprises », même des omnipraticiens.
L’attention de la profession ne se dément pas
depuis dix ans et poursuit une inclinaison
naturelle car le travail de l’expert-comptable
consiste justement à mesurer régulièrement la
santé financière de l’entreprise. Par sa position,
l’expert-comptable est donc le premier à
percevoir les signes tangibles de difficultés, dont
il peut prévoir les conséquences à plus ou moins
long terme au regard des différentes échéances
sociales et fiscales. La mise en place d’outils de
gestion, tels les tableaux de bord et indicateurs,
doit permettre de repérer en amont les premiers
signaux de défaillance. Par conséquent, la
détection et l’information se situent au cœur du
métier de l’expert-comptable, lequel ne se
29
contente pas de délivrer l’information mais de
l’analyser et de la commenter37.
En revanche, l'objectif de ce mécanisme est de
créer un dialogue entre les dirigeants et les
organes de contrôle ainsi que mener un
traitement au mal à l'intérieur de l'entreprise.
L'intérêt du dirigeant est d'éviter d'éveiller la
méfiance de ses partenaires (fournisseurs,
banques…), et ses créanciers.
Rappelons tout d’abord, que dans cette
démarche préventive, le législateur marocain, à
l’instar du législateur français, adopte une
prévention interne tournée essentiellement vers
le chef d’entreprise. Car, c’est ce dernier qui doit
prendre les décisions nécessaires afin de
redresser la situation de l’entreprise38.
C'est vrai que le rôle du chef de l'entreprise est
indiscutable, son importance autant que gérant
de la société lui donne le pouvoir d'ouvrir la
procédure d'alerte une fois il est estimé
nécessaire. Or, il peut dans certain cas hésiter à
signaler les difficultés rencontrées par son
entreprise. Le législateur afin d'éviter les
conséquences qui peuvent être engendrées suite
à cette réticence, a donné l'opportunité aux
autres organes de gestion (CAC, associés, comité
de l'entreprise) de collaborer et de déclencher
37
D'après Joseph ZORGNIOTTI, Président du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-comptables. Colloque sur
la prévention des difficultés des entreprises – Conférence générale des juges consulaires de France – 14
septembre 2009.
38
BACHLOUCH Saida, « La prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises en droit comparé
30
sous contrôle et validation du chef d'entreprises
le mécanisme de prévention.
Cependant, à la différence du législateur français,
le législateur marocain n’a pas souhaité intégrer
les représentants du personnel (le comité
d’entreprise et les délégués du personnel) dans la
procédure interne, malgré la place qu'ils
occupent dans la gestion des conflits sociaux, et
leurs intérêts pour la sauvegarde de l'entreprise.
Sans doute, le but étant d'éviter les conflits entre
les dirigeants et les représentants du personnel.
L’intervention de ces derniers pourrait susciter
des avis contradictoires, qui pourraient retarder
la mise en route d'une prévention
efficace39.Malgré la dénomination des procédures
d'alerte par la loi, celles-ci ne tendent pas
seulement à avertir les dirigeants, car ceux-ci
sont généralement conscients des difficultés
traversées par leur entreprise. Elles ont aussi
pour but de les mettre en face de leurs
responsabilités40.
En guise, il convient de noter que l'échec de la
procédure interne donne conséquence à
l'ouverture d'autres mécanismes externes de
l'entreprise à condition que celle-ci ne soit pas en
situation de cessation des paiements. L'enjeu
n'est plus entre les mains des dirigeants mais
d'autres acteurs parviennent.
39
A. EL HAMMOUMI., Droit des difficultés des entreprises. La prévention des difficultés, le redressement
Judicaire, la liquidation judiciaire, 3ème éd., 2008, P.27.
40
Yves Guyon, OP Cit in, P. 56.
31
B-Prévention externe.
Gérer c’est prévoir, pronostiquer, échafauder des
hypothèses et travailler sur des probabilités
d’échec ou de gain41.Le traitement amiable de
l'entreprise suppose une certaine connaissance
en matière de prévention qui peut être efficace
ou non. Le législateur afin de protéger les
entreprises en situation difficile a mis en place
diverses procédures préventives, Le chef
d'entreprise peut donc dresser la situation de son
entreprise sans recourir au tribunal. Certes, cette
institution judiciaire n'a pas toujours un aspect
contraint, les affaires dont elle est compétente
peuvent être non contentieuses, on parle ainsi
d'un champ d'arbitrage et non du jugement.
Au Maroc, l'article 548 du livre V du code de
commerce la loi 73-17 prévoit : si la continuité de
l'exploitation demeure toujours compromise
malgré la tenue de l'assemblée générale (AG) ou
en cas de non tenue d'AG, l'intervention du
président du tribunal de commerce s'impose, ce
dernier est informé par CAC ou associé ou chef
d'entreprise. On comprend de cet article d'une
part que les procédures externes marquent la fin
de la phase préventive interne42. L'échec de cette
dernière constitue donc motif pour ouvrir d'autres
procédures externes de l'entreprise.
41
Anne Marie Romanie « les techniques de prévention des risques de défaillances des entreprises » édition
frisson Roche.2000 ; P.178.
42
EL BAKKALI Oumaima, « La prévention des difficultés des entreprises » mémoire de fin d'études, Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2009-2010. P.49.
32
C'est ainsi que la distinction entre ces deux
catégories d'alerte repose sur la situation de
l'agent de prévention par rapport à l'entreprise.
L'alerte est qualifiée d'interne parce que les
titulaires de ce droit sont internes à l'entreprise.
Par contre, l'alerte est dite externe parce que les
acteurs du déclenchement de l'alerte se situent
en dehors de l'entreprise.
Le régime de la prévention externe est plus large
que celui de la prévention interne qui se limite
aux entreprises sous forme sociétaires. La
prévention externe est applicable à toutes les
entreprises commerciales que celles-ci sont sous
forme de société ou pas43.
D'autre part, les procédures externes sont
caractérisées par l'existence obligatoire d'un
acteur principal, le président du tribunal de
commerce juge d'opportunité peut à tout
moment déclencher l'une des procédures
externes. Chose qui est évidente, le président du
tribunal de commerce est tenu de respecter les
normes. En matière judiciaire, un juge qui exerce
ses attributions par excès est sanctionner, réglé
absolue, il ne faut pas juger par « ultra petits ».
Pareil à la discipline judiciaire, le président en
matière de prévention doit arbitrer entre les
paries d'une manière neutre. Son objectif est de
trouver des solutions concrètes.
43
EL BAKKALI Oumaima, « La prévention des difficultés des entreprises » mémoire de fin d'études, Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2009- 2010. P.48.
33
En revanche, ce mécanisme externe tente de
régir la prévention des difficultés de l’entreprise,
lorsque celle-ci cesse de fonctionner de manière
harmonieuse et qu’une rupture dans la continuité
de son exploitation se produit ou risque de se
produire. Il est fondé sur deux procédures
essentielles, premièrement, un chef d'entreprise
peut demander le déclenchement d'une alerte
externe où il fait appel à des organes étrangers
pour sauver l'entreprise en difficulté (a), et puis,
le président du tribunal de commerce peut
nommer un conciliateur pour trouver un terrain
d'entente entre le chef d'entreprise et ses
créanciers (b).
a-La prévention externe « L’alerte externe »
Une entreprise connaît des hauts et des bas.
Cependant, un mécanisme de protection est une
nécessité pour garder son équilibre. Ainsi, le
législateur en plus de la procédure interne a mis
en disposition du chef de l'entreprise un autre
mécanisme de prévention externe. Le vocable
externe signifie que la procédure est entre les
mains d'un organe externe de l'entreprise, en
effet, elle est soumise dans sa mise en œuvre à
l'appréciation du président du tribunal de
commerce44.
La prévention externe est donc une prévention
judiciairement assistée, exercée par le président
44
EL BAKKALI Oumaima, « La prévention des difficultés des entreprises » mémoire de fin d'études, Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2009- 2010. P.48.
34
du tribunal de commerce qui peut désigner un
mandataire spécial, une personne indépendante
externe de l'entreprise. De ce fait, le droit
marocain, à l’exemple du droit français a donné
au président du tribunal l'opportunité de veiller
sur l’état de santé des entreprises. Ce qui
constitue une véritable prise de conscience ayant
pour but la sensibilisation des tribunaux de
commerce à la prise d’initiative en matière
d’alerte.
Au Maroc, l'article 548 de l'ancienne loi ne donne
aucune précision concernant les faits
déclenchants l'alerte externe, il s'est contenté de
dire que tout acte, document ou procédure de
nature à compromettre la continuité de
l'exploitation est cause d'ouverture de la
procédure. L'absence d'une explication bien
précise des faits constituait l'une des lacunes que
connaissait cette loi. Raison pour laquelle le
législateur en l'abrogeant a désigné les faits
susceptibles pour ouvrir une procédure externe.
Notamment dans l'article 549 de la loi 17-73,
toute difficulté juridique, économique, financière
ou sociale, ou des besoins qui ne pouvaient être
couverts par un financement adapté aux
possibilités de l'entreprise constitue condition
positive pour déclencher une alerte externe. À
signaler que le législateur a cité ces difficultés en
pluriel, est ce que cela veut dire qu’une difficulté
n'est pas suffisante pour l'ouverture de la
35
procédure ? La réponse en un mot, l'ouverture de
ce mécanisme revient au juge, c'est laisser à son
appréciation, il peut s’il constate nécessaire
ouvrir la procédure et voire même désigner un
mandataire spécial.
En revanche, en matière de prévention, un chef
d’entreprise qui connaît des difficultés et qui
souhaite anticiper va se trouver face à un vaste
choix d’instruments et d’organismes susceptibles
de l’aider. Le législateur a créé plusieurs
procédures particulières d’alerte, celles-ci
peuvent être diligentées par, le président du
tribunal, par le groupement de prévention
agrée45.
La prévention externe par le président du
tribunal de commerce.
Comme son nom l’indique, cette alerte passe
sous les auspices du président du tribunal de
commerce (PTC), personne extérieure à
l’entreprise. La prévention externe se caractérise
par son caractère non conflictuel, ou non
contentieux. Elle constitue une procédure
judiciaire dénuée des pouvoirs naturels du juge
de dire le droit et de prononcer des sanctions,
même si on assiste à l’intervention du juge, ce
dernier se contente de côtoyer et d’épauler le
chef d’entreprise pour qu’il puisse sortir de son
engrenage.
45
2 LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et du Var, 2013. P.82.
36
L'article L 311-2 du Code de Commerce précise
que lorsqu'il résulte de tout acte, document, ou
procédure qu'une société commerciale, un
groupement d'intérêt économique ou une
entreprise individuelle, commerciale ou artisanale
connaît des difficultés de nature à compromettre
la continuité de l'exploitation, ses dirigeants
peuvent être convoqués par le Président du
tribunal de commerce pour que soient envisagées
les mesures propres à redresser la situation.
Il s'agit donc d'un entretien entre le président du
tribunal de commerce et les dirigeants de
l'entreprise qui connait des difficultés. L'entretien
est destiné à trouver des mesures qui pourraient
permettre de redresser la situation de
l'entreprise. Le droit d’alerte accordé au
président du tribunal n’a en rien les
caractéristiques d’une intervention judicaire.
A l'issue de cet entretien, le président doit
rédiger un procès-verbal. Il pourra ensuite
demander au commissaire aux comptes,
membres du personnel de lui communiquer des
renseignements de nature à lui permettre de se
forger une exacte opinion sur la situation
économique et financière de l'entreprise en
question.
Bref, le président du tribunal de commerce joue
un rôle très important en matière de prévention
externe, il est l'acteur principale qui peut donner
37
le feu vert pour déclencher cette procédure. De
plus, il est la seule habilité à juger sur la
nécessité de nommer ou non un mandataire
spécial selon les circonstances de l'affaire.
Les autres intervenants en matière de
prévention.
En droit Marocain, la prévention externe est
menée essentiellement par le président du
tribunal de commerce, conformément aux
dispositions de l'articles 549 du Code de
commerce. Certes, il existe une association ayant
pour objet la prévention des difficultés des
entreprises. Quant à son homologue, le
législateur français en plus de l’intervention du
président du tribunal de commerce dans la
prévention externe, a mis en place une mesure
préventive supplémentaire qui dote l’entreprise
de moyens de prévention externes assez
diversifiés, notamment pour les PME. Ces
dernières ont la possibilité d’adhérer à des
groupements de prévention agrées, ayant pour
but de leur fournir une analyse de leurs
informations comptables et financières, une
détection rapide de leur difficulté.
L'alerte externe par l'association marocaine
pour le soutien des entreprises en difficultés.
L’association marocaine pour le soutien des
entreprises en difficulté (AMSED) a été constituée
pour apporter un soutien aux entreprises,
38
notamment aux petites et moyennes entreprises,
connaissant des difficultés notamment,
financières et celles principalement dépourvues
d’organes de contrôle et de conseil en interne.
Les entreprises pouvant adhérer à cette
association sont, particulièrement celles
représentant un peu plus du tiers du tissu
industriel national actuel.
Ainsi, la mission de l’AMSED est d’assister les
chefs des PME, notamment en matière de gestion
financière et comptable, la gestion du personnel,
la gestion sociale, bien que leur
accompagnement dans la réalisation de leurs
projets, elle a pour intérêt de sauver les
entreprises saines.
En outre, l’AMSED en exerçant ses missions
dispose de moyens financiers grâce à la
contribution de ses adhérents. Cette association
dispose également du personnel ayant pour
mission d’assurer l’accompagnement et le suivi
des chefs d’entreprises en difficulté. L’AMSED
compte également sur les séminaires et les
journées d’études organisés par ses membres
dans le but de faire connaître cette association et
d’y attirer d’autres adhérents.
Certes, l'exercice de ces missions est limité. Le
critère confidentiel des informations financières
de l'entreprise est l'obstacle que l'AMSED essaye
de confronter, une collaboration entre les
39
dirigeants et les membres de l'association est
nécessaire pour désamorcer les difficultés.
b- La procédure de conciliation.
En matière de prévention, la gestion du temps est
très cruciale. Une fois l'entreprise rencontre des
difficultés, il est nécessaire que les dirigeants
réagissent. Or, un dirigeant peut parfois ne pas
mener une action précoce soit parce qu'il ne
prend pas conscience de la situation, ou par
malhonnête.
En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas
rapidement, son incurie est susceptible de
compromettre la continuité de l'exploitation de
l'entreprise. En effet, le législateur entant que
parrain des parties et afin de protéger leurs
intérêts, est intervenu à plusieurs reprises pour
instaurer des mécanismes de prévention plus
efficaces.
Parmi ces mécanismes, la procédure de
conciliation. Une nouvelle procédure introduite
dans le livre VI du code de commerce par la
nouvelle loi46. Cependant, elle n'est pas
entièrement ''nouvelle'' puisque déjà dans
l'ancien règlement amiable, un conciliateur est
nommé dont la mission était de rapprocher les
créanciers et le débiteur.
Ainsi, le règlement amiable, une notion fut
supprimée par le législateur,118n'a pas réalisée
46
40
le résultat escompté. L'échec de cette institution
est du tout d'abord, à l'abondant du
déclenchement de la procédure à l'initiative du
débiteur47.Mais encore réside dans le fait qu'elle
était préservée et limitée à des conditions
spécifiques, un champ d'application faible qui a
contribué à rendre la procédure inutile,
inappréciée par les parties antagonistes. Donc, si
on admet l'idée que la procédure de conciliation
n'est qu'un changement sémantique, qu'elle sera
alors ses conséquences ?! Disons en autre terme
sa valeur en réalité ?! Sera-t-elle apprécier par
les chefs d'entreprises ?! Si oui sera-t-elle
efficace en matière de sauvetage de l'entreprise
malade ?! Quel changement est apporté au fond
de la procédure à savoir qu'elle garde les mêmes
critères que le règlement amiable ?!
En revanche, la procédure de conciliation est
considérée comme héritière de la suspension
provisoire des poursuites48, car elle constitue une
pure création des juridictions consulaires. Elle est
ainsi un terrain d'entente de négociation entre le
débiteur et ses créanciers, l'objectif est de
trouver une solution favorisée par les deux côtés.
Un tiers indépendant (conciliateur) a pour mission
d'aboutir à un accord amiable entre l'entreprise
47
TIDDARI Abdel Mounim, « Les difficultés de l'entreprise au Maroc : Résultats d'application et perspectives de
réforme », mémoire de recherche présenté en vue de l'obtention du Master en Droit des Affaires. Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2010-2011. P.115.
48
« La conciliation que l’on présente parfois comme héritière de la suspension provisoire des poursuites ».
D'après Y. Guyon , Cit in LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative
entre le droit français et le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et
du Var, 2013. P.95
41
en difficulté et ses principaux créanciers. En effet,
cette procédure nouvelle dispose une étude
approfondie sur ses caractères (a) et puis
analyser ses phases constitutives ou autrement
dit son déroulement (b).
a-Les caractères de la procédure de
conciliation.
Au Maroc, le règlement amiable a fait l'objet de la
loi 15-95.121La promulgation d'une nouvelle loi
en 2018 a remplacé le terme règlement amiable
par la nouvelle dénomination conciliation. Ainsi,
la première notion avait un aspect contraint ce
qui a empêché les dirigeants d'y accepter et d'y
favoriser. En effet, le changement sémantique a
confirmé l'aspect volontaire amiable de ce
mécanisme entre les parties, il a créé ainsi une
zone de confort chez eux. Le conciliateur partie
indépendante n'a pour intérêt que la satisfaction
des créanciers d'une part et de débiteur d'une
autre, du fait qu'il essaye de trouver un accord
afin d'échelonner ses dettes.
La procédure de conciliation a donc pour intérêt
de résoudre les difficultés financières qu'un chef
d'entreprise rencontre par le biais de trouver un
accord amiable entre les parties. C'est une
procédure assez simple et confidentielle, de
nature hybride ni purement judiciaire ni
purement contractuelle, et qui a un double
42
caractère du fait qu'elle est obligatoire et
facultative en même temps.
Comme le règlement amiable, la conciliation a
une nature hybride ni purement judiciaire, ni
purement contractuelle. Elle vise essentiellement
la résolution extrajudiciaire des difficultés de
l'entreprise par le biais d'un accord des parties
intéressées mais dans laquelle le président du
tribunal joue un rôle assez important. Ainsi,
aucun plan ne sera imposé aux créanciers et le
débiteur ne sera pas dépourvu de son pouvoir de
gestion. Dans l’esprit du législateur de 2005,
c’est une ultime chance offerte aux acteurs de
l’entreprise en difficulté, de trouver une solution
consensuelle avant l’entrée dans le trou-noir du
redressement judiciaire49.
La procédure est caractérisée par le fait qu'elle a
doublé critères, d'une part elle est libre, soumise
à l'appréciation des créanciers. Bien que chaque
partie puisse déterminer librement l'étendue de
ses engagements50.D'autre part, elle est
obligatoire, les parties acceptants l'accord sont
tenues d'appliquer son contenue. Ses effets sont
appliqués par voie d'urgence !
En somme, la procédure de conciliation est une
procédure souple qui ne se diffère pas de
l'ancienne procédure de règlement amiable au
49
LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés des entreprises : étude comparative entre le droit français et
le droit marocain », thèse de l'obtention de doctorat en droit, l'université de Toulon et du Var, 2013. P.96.
50
Les créanciers chirographaires optent plus pour la solution contractuelle pour le réglementent de leur
créance.
43
niveau des caractéristiques. Mais est ce qu'elle a
gardé les mêmes phases de déroulement ? Les
mêmes délais ? Et le même contenue par rapport
au règlement amiable ?
b-Le déroulement de la procédure.
La réussite et l'efficacité de la procédure de la
conciliation est soumise au respect des normes,
elle ne doit monter ni vice de forme ni vice de
fond. Elle s'ouvre une fois l'entreprise éprouve
des difficultés économiques et financières ou des
besoins qui ne peuvent être couverts par un
financement adapté aux possibilités de
l'entreprise .
51
44
constate indispensable d'ouvrir la procédure, il
désigne un conciliateur qui a pour mission de
trouver un accord amiable apprécié par les deux
parties et homologué par le président du tribunal.
Le jugement d'ouverture de la procédure de
conciliation suppose donc la nomination d'un
conciliateur, et puis s’il s'avère possible
l'adoption d'accord de conciliation, mais encore
produit des effets comme toutes procédures.
45
Deuxième
partie :
La procédure de
sauvegarde :
Un mécanisme judiciaire pour
renforcer les procédures
préventives des difficultés des
entreprises
46
En cas de difficulté de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation de son entreprise, le
dirigeant dispose d'une large palette des
procédures préventives auxquelles il peut
utilement recourir à tout moment à condition qu'il
ne soit pas en cas de cessation de paiement.
Parmi elles, la procédure de sauvegarde dites de
sauvetage de l'entreprise malade qui permet à
cette dernière de survivre et de poursuivre son
activité.
L’introduction d’un nouveau mode de règlement
des difficultés révolutionne l’approche des
procédures collectives. En effet, avec la nouvelle
procédure de sauvegarde, on n’attend plus la
cessation de paiement pour enclencher la
machine procédurale collective
131(contrairement aux deux autres procédures
collectives judiciaires qui sont le redressement et
la liquidation). Le chef d'entreprise boiteuse peut
demander l'intervention de la justice afin
d'obtenir une protection et de rechercher une
solution par le biais d'un plan dénommée le plan
de sauvegarde. Ce plan permet un redressement
anticipé de l'entreprise.
47
Il est assez clair que la réforme française est
venue chercher des remèdes aux problèmes
rencontrés lors de l'ancien dispositif qui s'est
révélé largement inadapté, qu'il s'agit des
procédures de prévention insuffisantes et peu
incitatives pour les débiteurs, ou de celle du
redressement débouchant à plus de 90% sur la
liquidation des entreprises52.
En outre, le processus historique de cette loi ne
s'est pas arrêté au niveau de la législation
française, le droit marocain en vue de préserver
les entreprises viables (éviter la disparition des
entreprises suite à un redressement judiciaire)
s'est inspiré de sa part de la législation française.
C'est ainsi que l'adoption de la nouvelle
procédure de sauvegarde selon l'article 560 de la
loi 73-17 du livre V du code de commerce, a pour
objectif de faciliter la réorganisation de
l'entreprise en difficulté afin de permettre la
poursuite de l'activité économique, le maintien de
l'emploi et l'apurement du passif. Le débiteur
marocain tout comme son homologue français
pourra bénéficier d'un traitement judiciaire de ses
difficultés sans attendre l'état de cessation de
paiement dans le but d'élaborer un plan de
sauvegarde avec ses créanciers.
Bref, la procédure de sauvegarde consiste en
quelque sorte en une judiciarisation du fait que la
52
TIDDARI Abdel Mounim, « Les difficultés de l'entreprise au Maroc : Résultats d'application et perspectives de
réforme », mémoire de recherche présenté en vue de l'obtention du Master en Droit des Affaires. Université
Abdelmalek ESSAÂDI, faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Tanger 2010-2011. P.127.
48
présence du tribunal est essentielle
contrairement aux autres procédures non
contentieuses. Le tribunal de commerce peut
ordonner à ce titre la suspension provisoire des
poursuites individuelles des créanciers bien
qu'agir au nom collectif des créanciers ; Certes, il
est obligatoire qu'il garde sa neutralité envers les
parties.
Section 1 : Les caractéristiques de la procédure
de sauvegarde.
Comme toutes les procédures de prévention, la
procédure de sauvegarde acquis un certain
nombre de critères. Certes, sont-ils pareils aux
autres procédures préventives extra-judiciaires ?
L’aspect judiciaire de la sauvegarde permit-il de
jugé la procédure spécifique ?
D'abord, la procédure de sauvegarde est une
procédure préventive qui détient des critères
communs avec les autres procédures de
traitement amiables, ensuite, la procédure de
sauvegarde est une procédure nouvelle
préventive mais d'un aspect judiciaire.
L'objectif de cette procédure est la détection
précoce des signes des difficultés donnant lieu à
une cessation des paiements. Ce qui explique
l'absence de la période suspecte dans les phases
de déroulement de la procédure. La procédure de
sauvegarde est un mixte entre la prévention et le
traitement, d'une part, elle prévoit une
49
prévention contre la cessation des paiements.
D'une autre part, elle traite d'une manière
judiciaire les difficultés mais à l'amiable. Ce
critère est exclusif à la procédure de sauvegarde,
qui constitue un redressement anticipé de la
situation de l'entreprise.
50
peut citer d’autres intervenants durant la phase
de l’ouverture de la procédure de sauvegarde :
Le syndic qui a pour mission d’établir un
rapport bilan financier économique et
social.
Le juge commissaire chargé de veiller au
déroulement de la procédure.
Le représentant des créanciers.
Le représentent des salariées (en France).
Les contrôleurs
Les faits justifiants l'accès.
L'ouverture de la procédure de sauvegarde est
soumise aux dispositions des articles 561 du code
marocain et L620-1 du code français. L’article
561 du nouveau livre V du Code de commerce
indique à cet égard que « la procédure de
sauvegarde peut être ouverte sur demande d’une
entreprise, qui sans être en cessation de
paiement, fait face à des difficultés qu’elle n’est
pas en mesure de surmonter et qui pourraient
entrainer dans un proche délai la cessation de
paiement ». Le fait de prévoir donc pour
l’ouverture de la procédure de sauvegarde
l’existence des difficultés que l’entreprise n’est
pas en mesure de surmonter de nature à
conduire dans une durée courte à la cessation
des paiements rend la procédure floue. La non
désignation du type des difficultés peut-il signifier
que quel que soit la difficulté, si elle est du nature
à conduire à la cessation de paiement est
51
considérée motif pour demander l'ouverture de
cette procédure ?!
Certes, l’existence de difficultés qui ne peuvent
être surmontées signifie que le débiteur n’était
pas en mesure de vaincre seul ses difficultés sans
un plan53.
Donc les difficultés sont de nature grave peuvent
conduire le débiteur à la cessation des
paiements. Dans ce cas aucune procédure de
prévention ne sera possible. Et puis, les
entreprises qui justifient de difficultés de nature
de les conduire à la cessation des paiements, ont
la possibilité de demander l'ouverture de cette
procédure. Son avantage c'est d'une part
bénéficier de la suspension provisoire des
poursuites des créanciers et d'autre part le
débiteur est interdit de payer les créanciers qui
ont une créance antérieure à l'ouverture de la
procédure.
Pour pouvoir recourir à la sauvegarde et selon les
termes de l’article L620-1, le débiteur doit
justifier « des difficultés qu’il n’est pas en mesure
de surmonter ». Désormais, on n’évoque plus la
précision « de nature à le conduire à la cessation
des paiements ». Cette notion a été écartée par
la réforme de l’ordonnance de 2008, qui a
retranché l’exigence d’une perspective de
cessation de paiement.
53
Arrêt tribunal de commerce de Nanterre, 30 novembre 2009. JCP, la semaine juridique, édition entreprise et
affaires, n°51-52,17 décembre 2009, page 3 et 4.
52
Le déroulement de la procédure.
La demande de l'ouverture de la procédure de
sauvegarde doit être faite par le chef d'entreprise
en difficulté auprès du tribunal compétant, elle
déposée au service du secrétariat greffe tout en
exposant la nature des difficultés que son
entreprise éprouve.
Le débiteur doit joindre à sa demande
d'ouverture de sauvegarde, un projet de plan de
procédure de sauvegarde, qui selon l'estimation
des dirigeants peut sauver l'entreprise.
53
Conclusion
Il ne faut pas critiquer pour critiquer mais
critiquer pour construire. L'étude que nous avons
abordée dans cet humble travail, n'est qu'une
simple comparaison entre le droit français et le
droit marocain, voire entre les textes de lois et la
pratique. Certes, elle donne naissance à une
large sphère de réflexion. Ainsi, la prévention
avant d'être un mécanisme c'est une politique qui
doit faire part de la gestion interne de
l'entreprise. Un dirigeant doit être conscient de la
gravité des difficultés qu'il pourra rencontrer au
futur, il est demandé d'avoir une mentalité
d'anticipation. Le législateur de sa part, offre
toute une panoplie de procédures préventives.
Or, il est nécessaire avant d'adopter des lois
d'avoir une vision à long terme, une loi loin de la
pratique est une loi défaillante, trop de lois tuent
la loi !
Bref, le mécanisme de prévention des difficultés
des entreprises au Maroc est fondé sur trois
procédures essentielles, l'entreprise qui n'est pas
encore en situation de cessation des paiements
peut bénéficier selon des conditions spécifiques
de cet outil de sauvetage non contentieux.
54
D'abord, les difficultés sont traitées à l'intérieur
de la société d'une manière collégiale, sous la
direction du chef de l'entreprise et le contrôle de
l'assemblée générale. L'échec de cette procédure
confidentielle suppose l'intervention du président
du tribunal de commerce non autant que juge
mais comme arbitre. Son rôle est d'analyser la
gravité des difficultés (par le biais d'un expert),
ensuite il peut désigner un spécialiste qui aura
comme mission d'accompagner le chef de
l'entreprise. Et puis, un conciliateur est appelé
pour désamorcer les difficultés en empêchant les
créanciers d'agir chacun pour son soi et de
trouver un terrain d'entente hors cour. Enfin, si la
situation de l'entreprise est aggravée, il y a un
grand risque de tomber en situation de cessation
des paiements. Par mesures urgentes, le juge
ouvre une procédure de sauvegarde. Comme son
nom l'indique, l'entreprise en difficulté est mise
sous la garde du tribunal de commerce, des plans
de sauvetages sont proposés pour sauver
l'entreprise qui risque la défaillance.
En somme, l'étude de ce mécanisme de
prévention nous mène à s’interroger sur
l'efficacité de ces procédures. À quoi servent ces
procédures préventives si à chaque fois
l'entreprise en difficulté défaillit ?
55
Bibliographi
e
Ouvrages généraux et
spécialisés :
Généraux :
Abdeljalil El Hammoumi, « droit des difficultés de
l’entreprise : la prévention des difficultés, le
56
redressement judiciaire, la liquidation judiciaire »,
Ed.3. Dar Assalam, 2008.
Moulay Mohamed Lahbib Rhalib, « entreprise en
difficultés : quels sont vos droits », éd. La croisée
des chemins, Casablanca 2014.
NOURISSAT Cyril « Droit des affaires de l'Union
européenne » 3ème édition, Dalloz. Phillipe
PEYARMAURE, Pierre SQUARCIONI, « L'entreprise
en difficulté » Edition : DELMAS.1981.
Yves CHARTIER, « Droit des affaires, 3/ Entreprises
en difficultés, PréventionRedressement-Liquidation
» Edition : PUF, Paris 1989.
Yves GUYON, « Droit des affaires Tome 2
Entreprises en difficultés ; Redressement judiciaire-
Faillite », 6ème édition, economica.
Spécialisés :
JACQUEMENT André, « Droit des entreprises en
difficulté : La procédure de conciliation, les
procédures collectives de sauvegarde,
redressement et liquidation judiciaires » 6ème
édition, LexisNexis 2009.
LENTILLEUX Laetitia, « Droit des entreprises en
difficulté », 3éd. Gualino.2012.
LIENHARD Alain « Procédures collectives :
prévention-conciliation-sauvegarde financière
accélérée », 4 -ème édition Delmas.2011-2012.
ROMANIE Anne Marie, « les techniques de
prévention des risques de défaillances des
entreprises » édition frisson Roche.2000.
VIDAL Dominique, « Droits des procédures
collectives », éd. 2, Lextenso, 2010.
Thèses et mémoires :
Thèses :
57
BACHLOUCH Saida, « La prévention et le
règlement amiable des difficultés des entreprises
en droit comparé franco-marocain », thèse de
l'obtention de doctorat en droit, l'université Paris-
Est Créteil, 2012.
LYAZAMI Nahid, « La prévention des difficultés
des entreprises : étude comparative entre le
droit français et le droit marocain », thèse de
l'obtention de doctorat en droit, l'université de
Toulon et du Var, 2013.
Mémoires :
BOULAHYA Moussa, « Une nouvelle procédure de
sauvegarde en matière des entreprises en
difficultés : étude comparative entre le droit
marocain et le droit français » mémoire de fin
d'étude, Université Abdelmalek ESSAÂDI, faculté
des sciences juridiques économiques et sociales de
Tanger 2017-2018.
ED-DARKAOUI Najib, « Analyse critique de la
politique préventive des entreprises en difficultés »
mémoire pour l'obtention du master en droit des
affaires. Université Abdelmalek ESSAÂDI, faculté
des sciences juridiques économiques et sociales de
Tanger 2008-2009.
EL BAKKALI Oumaima, « La prévention des
difficultés des entreprises » mémoire de fin
d'études, Université Abdelmalek ESSAÂDI, faculté
des sciences juridiques économiques et sociales de
Tanger 2009-2010.
TIDDARI Abdel Mounim, « Les difficultés de
l'entreprise au Maroc : Résultats d'application et
perspectives de réforme », mémoire de recherche
présenté en vue de l'obtention du Master en Droit
des Affaires. Université Abdelmalek ESSAÂDI,
58
faculté des sciences juridiques économiques et
sociales de Tanger 2010-2011.
SAMB Ibrahima, « L'entreprise en difficulté » projet
de fin d'étude Licence en droit privé, Université
Hassan 1er de Settat 2006.
Textes juridiques :
Marocain :
La loi 17-73 du livre V du code de commerce
marocain.
La loi 15-95 formant le code de commerce
(promulguée par Dahir n°1-96-83).
Français :
Le code de commerce français.
Le code de travail français. La loi du 26 juillet
2005 introduisant de nouvelles procédures pour
prévenir et surtout anticiper les difficultés des
entreprises.
Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008
portant réforme du droit des entreprises en
difficultés.
Ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014
portant réforme de la prévention des difficultés
des entreprises et des procédures collectives.
Webographie :
Plus de vingt ans d’application du droit préventif
des difficultés de l’entreprise : un bilan maigre et
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Nahid Lyazami.
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est-en-place
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gagnant d'une crise. DE LA PRÉVENTION DES
DIFFICULTÉS À LA CESSATION DE PAIEMENT. Publié
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https://maroc-hebdo.press.ma/plus-de-8-000-
entreprises-ont-faillite-2017
Blog de droit marocain, portail de veille juridique,
actualité de droit et de la justice 2018 : La loi n°73-
17. http://juristconseil.blogspot.com/2018/01/la-loi-
n-73-17-les difficultes-de.html
https://leconomiste.com/content/selma-el-hassani-
sbai Amine Diouri responsable études PME à
l’Observatoire Inforisk Entreprise, 15/02/2018, Cit
in
https://financenews.press.ma/article/entreprises/en
treprises-endifficulte-un-projet-de-loi-pour-
renforcer-le-volet-preventif.
https://etudiant.lextenso.fr/actualités-juridiques/
qpc-conversion-d'office-de-lasauvegarde-en-
redressement-judiciaire
60
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https://www.petite-entreprise.net/P-806-87-G1-
mandat-ad-hoc-definition.html
https://droit-des-affaires.efe.fr/2016/09/08/
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