Ohadata D-18-28

LA CONCILIATION EN PROCÉDURE COLLECTIVE ET

SON HOSTILITÉ AU PRINCIPE D’ÉGALITÉ DES
CRÉANCIERS

Par

Emery SANGO KABONGA et Eric KABEYA MUKENDI

1
 La conciliation en procédure collective et son hostilité au principe d’égalité des
créanciers

Auteurs

• Maître SANGO KABONGA Emery (DEA Droit Université de Lubumbashi,

Défenseur Judiciaire près le Tribunal de Grande Instance de Lubumbashi, Coordinateur
de la Génération OHADA asbl, E-mail : [email protected] )

• Maître KABEYA MUKENDI Eric (Tél. : +243 99 57 16 554).

TABLE DES MATIERES

TABLE DES MATIERES ........................................................................................................... 2

INTRODUCTION....................................................................................................................... 3
I. Le contenu procédure de conciliation ............................................................................... 4
I.1. Définition ....................................................................................................................... 4
I.2. Caractéristique de la conciliation ................................................................................... 5
I.3. Les conditions d’ouverture de la procédure de conciliation ........................................... 5
I.4. Les attributions du conciliateur ..................................................................................... 5
II. Les avantages de la procédure de conciliation .................................................................. 6
III. Les inconvénients de procédure de conciliation : hostilité au principe d’égalité des
créanciers .................................................................................................................................... 6
CONCLUSION ........................................................................................................................... 9
BIBLIOGRAPHIE .................................................................................................................... 10

2
INTRODUCTION

Le nouvel acte uniforme révisé relatif à l’organisation des procédures collectives

d’apurement du passif institue des procédures collectives que l’on peut définir comme des
procédures judiciaires ouvertes lorsque le débiteur professionnel ou la personne morale de droit
privé n’est plus en mesure de payer ses dettes à la suite de son état de cessation des paiements
ou de ses difficultés financières.

Pour lui permettre de bien mener son activité tout opérateur économique entre en
relation d’affaires avec plusieurs partenaires : les bailleurs de fonds, les fournisseurs, les clients,
les travailleurs, l’administration fiscale, les organismes sociaux de contribution. Ces relations
si bien portées sur les intérêts différents occupent une place déterminante dans le processus de
réalisation des objectifs assignés par les professionnels du monde des affaires quel que soit sa
personnalité juridique et son domaine d’exploitation.

Dans les relations d’affaires, la pérennité des activités se mesure par la capacité de
pouvoir honorer ses obligations au temps réel et non par le nombre élevé d’engagements pris.
Certes, l’on doit avouer que parfois les affaires peuvent progresser tout comme elles peuvent
faire objet de risques financiers et économiques, rendant ainsi l’opérateur économique
incapable d’apurer ses passifs. C’est dans ce sens que Alassane KANTE précise : « la vie des
affaires ne se déroule pas toujours sur une page blanche »1.

Ainsi, la défaillance d’une entreprise peut être opérée en examinant ses aspects
économiques ou l’aspect financier ou en recourant aux procédures collectives après une analyse
à posteriori des conséquences, essentiellement financières, de ses difficultés. Si les
professionnels mettent davantage l’accent sur telle ou telle de ces approches pour canaliser
l’entreprise en difficulté, le juriste quant à lui a plutôt tendance à l’observer au travers de la
notion de cessation de paiements2.

L’une de l’objet de l’AUPCAP est d’organiser les procédures préventives de

conciliation et de règlement préventif ainsi que les procédures curatives de redressement
judiciaire et de liquidation des biens afin de préserver les activités économiques et le niveaux

1
A. KANTE, « Réflexions sur le principe de l’égalité entre les créanciers dans le droit des procédures
collectives d’apurement du passif (OHADA) », in Ohadata, d-06-47.
2
J. DJOUDI, Le traitement des établissements de crédit en difficulté, La Semaine Juridique, Ed. G, n°
22, p.p. 215 et S.
3
d’emplois des entreprises débitrices, de redresser rapidement les entreprises viables et de
liquider les entreprises non viables dans les conditions propres à maximiser la valeur des actifs
des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et d’établir un ordre
précis de paiement des créances garanties ou non garanties3.

Ce qui nous intéresse dans cette étude est le rôle assez important que joue la procédure
de conciliation dans le processus de prévenir que les débiteurs ne puissent pas se retrouver dans
l’impossibilité totale ou partielle de faire face à ses engagements. C’est ainsi que nous allons
non seulement analyser les avantages que procurent la conciliation, mais aussi les inconvénients
de cette dernière en la confrontant au principe d’égalité des créanciers.

I. Le contenu de la procédure de conciliation

I.1. Définition

L’art. 2 de l’AUPCAP définit la conciliation comme une procédure, consensuelle et

confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin
d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la
sauvegarder. Cette restructuration s’effectue par le biais de négociations privées et de la
conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers ou, au moins
ses principaux créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et indépendant dit
conciliateur.

En d’autres termes, il s’agit d’une procédure de nature préventive qui est déclenchée
avant la cessation des paiements, et dont le champ d’application rationae personae s’étend sur
les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, civile,
commerciale, artisanale ou agricole ou personne morale de droit privé.

Cette procédure donne une chance aux débiteurs de surmonter ses difficultés qui, par
hypothèse, ne sont pas encore trop graves, ce qui lui permettra finalement de régler ses dettes
et leur conservera un partenaire, client ou fournisseur4. Certains doctrinaires estiment que la
conciliation est certainement une procédure, mais il est difficile de la qualifier de collective

3
Art. 1 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, in JO
OHADA n° spécial du 25 septembre 2015.
4
F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10è éd., 2014, p.64, n°91
4
dans la mesure où elle ne peut concerner qu’une infirme partie des créanciers, lesquels ne sont
pas regroupés en une masse5.

I.2. Caractéristique de la conciliation

La procédure de conciliation est confidentielle et consensuelle. Le caractère
confidentiel consiste en une discrétion que doit avoir le débiteur sur les différentes difficultés
et sur les tentatives pour y remédier. L’on cherche donc à ne pas alerter les partenaires à la fois
internes et externes de l’entreprise. Quant au caractère consensuel, il désigne le consentement
des deux parties engagées dans cette procédure.

I.3. Les conditions d’ouverture de la procédure de conciliation

Comme nous l’avions signalé précédemment, la conciliation est une procédure
préventive destinée à sauvegarder les entreprises en difficultés. Elle n’affecte pas les droits des
créanciers, ni le pouvoir de gestion du débiteur. Sa procédure est ouverte par une requête du
débiteur ou une requête conjointe du débiteur et ses créanciers adressée au Président de la
juridiction compétente. Cette requête qui expose les difficultés du débiteur et les moyens d’y
faire face doit être accompagnée d’un certain nombre de documents qui doivent être datés,
signés et certifiés conformes et sincères par le requérant6.

Une fois saisi, le Président du tribunal compétent désigne un conciliateur qui doit avoir
le plein exercice de ses droits civils et justifier sa compétence professionnelle tout en demeurant
indépendant et impartial à l’égard des parties concernées. Le juge peut aussi rejeter l’ouverture
de cette procédure. Dans les deux cas, la décision ne fait l’objet d’aucune publicité.

I.4. Les attributions du conciliateur

La mission principale du conciliateur est de favoriser la conclusion, entre le débiteur
et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord
amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il doit rendre compte régulièrement,
au président de l'état d'avancement de ladite mission et faire des observations si cela s'avère
nécessaire7.Il faut noter qu’en cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur

5
F-M. SAWADOGO, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2016,
p.1112.
6
Art. 5-2 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, in JO
OHADA n° spécial du 25 septembre 2015.
7
Art. 5-5 et suivants, Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif, in JO OHADA n° spécial du 25 septembre 2015.
5
présente sans délai un rapport au président. Celui-ci met fin à la mission et à la conciliation,
après avoir entendu le débiteur.

II. Les avantages de la procédure de conciliation

Considérée comme l’une de grandes innovations du nouvel Acte uniforme portant

organisation des procédures collectives d’apurement du passif, la conciliation est une procédure
qui peut être utile aux débiteurs diligents qui ont une vision claire de l’évolution prévisible de
leur entreprise. Elle est acceptable en ce qu’elle constitue une possibilité supplémentaire de
recherche de solution offerte aux débiteurs.

Ainsi, elle ne soulève pas de difficulté dans la mesure où c’est une procédure légère
entièrement à la discrétion du débiteur et qui n’oblige pas les créanciers. Les expériences du
droit comparé montrent que son apport peut être plus important que celui des autres
procédures8.

L’autre avantage de cette procédure se résume dans sa nature préventive. La

prévention consiste à prendre des mesures destinées à éviter que les difficultés des entreprises
deviennent si graves qu’elles ne permettent plus d’échapper au traitement judiciaire et à
l’ouverture de la procédure collective9. En d’autres termes, la prévention engloberait ainsi tous
les mécanismes juridiques utilisés aux fins de l’action préventive, tant pour prévoir les
difficultés, ou les déceler, que pour éviter la cessation des paiements10.

III. Les inconvénients de procédure de conciliation : hostilité au principe d’égalité

des créanciers

Même si la conciliation soit un mécanisme préventif très efficace, elle n’est cependant
pas à l’abri de certaines hostilités au regard du principe d’égalité des créanciers. En Droit
Français, le principe d’égalité des créanciers constitue une règle spéciale de l'égalité au regard
du principe général de l'égalité civile. Il trouve son fondement dans l'article 2093 du Code civil
aux termes duquel "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en
distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes

8
F-M. SAWADOGO, op.cit., p.1114.
9
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives 2015/2016, Dalloz action, n°120.09.
p.151
10
Lamy droit commercial, éd.2014, Entreprises en difficulté, p. 65.
6
de préférence". En 1910, la Cour de cassation a reconnu à la règle de l'égalité entre les créanciers
un caractère d'ordre public qui interdisait toute clause pouvant favoriser l'un d'eux11.

Or, la procédure de conciliation ne fait pas intervenir tous les créanciers sans
distinction de la nature de créance. Elle ne se limite uniquement qu’aux créanciers dits
privilégiées. Par définition un créancier privilégié est celui qui, en raison de la qualité de sa
créance, sera payé avant les autres créanciers sur l’ensemble des biens du débiteur (privilège
général), ou sur certains d’entre eux (privilèges généraux sur certains meubles ou sur certains
immeubles.

Mais il faut signaler que la procédure de conciliation n’est que préventive du fait que
le débiteur dispose encore le droit de gestion de son entreprise. C’est ainsi qu’il nous revient à
se poser la question de savoir pourquoi privilégier seulement une catégorie de créanciers ?
Quelles sont les raisons légales et pratiques légitimant cette discrimination ? Quels sont les
effets du concordant de conciliation à l’égard des autres créanciers non privilégiés ?

Ces questions nous paraissent pertinentes dans la mesure où pendant la durée de

l’exécution du concordant de conciliation, l’accord interdit toute action en justice et arrête ou
interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur dans
le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. De même l’accord amiable interdit
aussi aux créanciers qui sont parties à l’accord toute possibilité d’engager toute en justice contre
le débiteur12.

Face à cette situation, nous estimons que les créanciers non parties à l’accord ne sont
pas légalement concernés par cette interdiction, et peuvent fonder leur action sur le principe de
relativité du contrat pour soutenir leur cause. En effet, selon ce principe, le contrat ne produit
d’effets qu’à l’égard des parties qui l’ont contracté.

Les faiblesses de la procédure de conciliation ont déjà fait l’objet de plusieurs critiques
de la part de la CCJA. Ainsi, dans son avis du 17 juin 2015, la Cour commune de justice et
d’arbitrage, avait estimé que la procédure de conciliation était inutile, superfétatoire sans

11
Cass. Req, 13 juillet 1910, Journ. Faill. p 385.
12
Art. 5-12 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, in JO
OHADA n° spécial du 25 septembre 2015.
7
pertinence et à supprimer. Cette procédure est considérée par certains comme étant inefficace
et son risque d’inégalité entre les créanciers13.

C’est dans ce sens que M. Coquelet estime que l’idée de résoudre les difficultés des
entreprises par une négociation privée avec les créanciers a longtemps été entourée, en France
de suspicion. Cette hostilité s’explique pour l’essentiel par les atteintes que ce mode de
négociation porte au principe d’égalité des créanciers ainsi que le risque de fraude ou d’un
engagement pris à la légère par le débiteur prêt à tout pour obtenir l’allégement de ses dettes14.

On distingue plusieurs types des créanciers à savoir :

• Le créancier chirographaire : créancier de somme d’argent qui ne dispose d’aucune

garantie particulière. Il ne dispose que d’un droit de gage général sur le patrimoine du
débiteur. En cas d’inexécution, il viendra en concours avec les autres créanciers
chirographaires dans le partage du produit de la vente des biens du débiteur insolvable.
• Créancier gagiste : créancier bénéficiant d’un droit de gage sur un bien meuble du
débiteur. Le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est
l’objet par privilège et préférence aux autres créanciers.
• Créancier hypothécaire : créancier bénéficiant d’un droit d’hypothèque sur un
immeuble du débiteur. Ce droit constitue une garantie lui permettant d’obtenir la remise
du produit de la vente de l’immeuble sur saisie par préférence aux autres créanciers.
• Créancier privilégié : créancier qui, en raison de la qualité de sa créance, sera payé avant
les autres créanciers sur l’ensemble des biens du débiteur (privilège général), ou sur
certains d’entre eux (privilèges généraux sur certains meubles ou sur certains
immeubles…)15.

13
CCJA, avis n°001/2015 du 17 juin 2015.
14
M-L. COQUELET, Entreprises en difficulté et instruments de paiement et de crédit, Dalloz, 5e éd.,
2015, n°48.
15
H-A. BITSAMANA, Dictionnaire de Droit OHADA, in Ohadata D-05-33.
8
CONCLUSION

Le droit des entreprises en difficulté concrétisé par les procédures collectives permet
d’anticiper les choses, afin de ne pas attendre que les entreprises connaissent la cessation des
paiements pour chercher des solutions. Les procédures collectives ont trois objectifs majeurs :

• assurer la protection des créanciers demeurés impayés et permettre leur

désintéressement
• punir et éliminer le commerçant qui n’est plus en mesure d’honorer les engagements
par lui pris afin de moraliser le milieu des affaires
• sauvegarder les entreprises encore redressables pour préserver les économies des Etats-
parties16.

C’est dans cette optique que le législateur OHADA avait consacré la nouvelle
procédure de conciliation avec un objectif principal de parvenir à un arrangement à l’amiable
entre le débiteur qui en difficulté financière et ses principaux créanciers dans le but de
restructurer financièrement et opérationnellement l’entreprise. Cette procédure intervient avant
que l’entreprise soit en cessation des paiements.

Ainsi, malgré les différents avantages sur le plan préventif qu’elle procure, la
conciliation est toutefois critiquée du fait de son inefficacité à résoudre les problèmes, et surtout
qu’elle est trop hostile au principe sacro-saint de l’égalité des créanciers.

16
C. MOUKALA-MOUKOKO, Rôle et responsabilité du juge et des autres organes intervenant dans
les procédures collectives, ERSUMA, 2015, p.6.
9
BIBLIOGRAPHIE

• Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif,

in JO OHADA n° spécial du 25 septembre 2015.
• DJOUDI J., Le traitement des établissements de crédit en difficulté, La Semaine
Juridique, Ed. G, n° 22.
• H-A. BITSAMANA H-A, Dictionnaire de Droit OHADA, in Ohadata D-05-33.
• KANTE A., « Réflexions sur le principe de l’égalité entre les créanciers dans le droit
des procédures collectives d’apurement du passif (OHADA) », in Ohadata, d-06-47.
• LE CORRE P-M, Droit et pratique des procédures collectives 2015/2016, Dalloz action,
n°120.09.
• M-L. COQUELET, Entreprises en difficulté et instruments de paiement et de crédit,
Dalloz, 5e éd., 2015.
• MOUKALA-MOUKOKO C., Rôle et responsabilité du juge et des autres organes
intervenant dans les procédures collectives, ERSUMA, 2015.
• PEROCHON F., Entreprises en difficulté, LGDJ, 10è éd., 2014.
• SAWADOGO F-M, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés,
Juriscope, 2016.

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