VARIETES

AUX ORIGINES
DU CONSTITUTIONNALISME
ÉCRIT
RÉFLEXIONS EN MARGE
D'UN PROJET CONSTITUTIONNEL
DE LA LIGUE (1588) *

Pour M. Henri Morel.

A mi-chemin du bicentenaire de la constitution amencaine de

Philadelphie (1787) et de celui de la première constitution écrite
française ( 1791), la question des origines du constitutionnalisme écrit
demeure pour partie non résolue (1). Précisons : il s'agit ici de la
question de l'écriture constitutionnelle et non du contenu du consti-
tutionnalisme qui a pu - le Royaume-Uni en est le meilleur mais
non le seul exemple - s'enrichir par d'autres truchements que
l'écrit. Il va pourtant de soi que forme et fond, dans le constitution-
nalisme moderne, sont profondément liés, nous aurons l'occasion de
le vérifier. Si une constitution se définit - ce qui, en rupture avec
la conception aristotélicienne, sera la conviction de nos Constituants

* Cet article est issu d'une communication devant la «Société d'histoire du

droit » au mois de mars 1989. Il ne constitue guère qu'un état approximatif
des lieux, un inventaire de questions ouvertes, un programme aux contours
provisoires, une esquisse de généalogie compréhensive. Beaucoup a déjà été
fait - notamment par celui auquel ces pages sont dédiées - mais beaucoup
reste à faire et l'heure des synthèses définitives (s'il en est) n'est pas venue.
Si les présentes réflexions contribuent à en encourager d'autres, elles auront
pleinement atteint leur but.
(1) Un seul ouvrage de synthèse, issu d'un cours de doctorat: Paul BASTID,
L'idée de constitution, Paris, Economica, 1985. Concernant plus particulièrement
notre sujet, voir : William Farr CHURCH, Constitutional Thought in Sixteenth-
Century France, Cambridge (U.S.A.), Harvard U.P., 1941 ; Harro HëiPFL, « Funda-
mental Law and the Constitution in Sixteenth-Century France >>, in Roman
SCHNUR, Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staates, Berlin,
Duncker & Humblot, 1986, pp. 327 ss.
190 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

- comme un acte de souveraineté assurant la « garantie des droits »

et déterminant la «séparation des pouvoirs» (articles 3 et 16 de la
déclaration de 1789), un tel projet, dans le mouvement même de son
volontarisme, de son rationalisme (entendu d'une certaine façon),
de son artificialisme, suppose presque inévitablement la médiation
de l'écrit, voie royale de l'acte de raison et truchement formel ratio-
nalisateur de la volonté appelé à compléter l'ascèse rationalisatrice
impliquée par la généralité (2). Et si l'Etat réalise la saisie de la
puissance par le droit, cette institutionnalisation du pouvoir ne peut
qu'être favorisée par la mise au clair de ses voies.
D'une certaine façon, la dimension philosophique de la question
du constitutionnalisme écrit n'est pas la plus mal connue, au moins
pour ce qui concerne son envol au XVIIIe siècle : pour des raisons
assez claires, sur lesquelles il n'y a pas lieu d'insister ici, il entretient
en effet des relations de profonde intimité avec la Modernité dans
sa dynamique de désenchantement de la puissance, de déréalisation
de l'Etat et de déploiement individualiste. En revanche, sa dimen-
sion proprement historique n'a pas à ce jour fait l'objet d'une inves-
tigation systématique et l'on se borne en général à dater son essor
de la fin du XVIII0 siècle. Un tel point de vue conduit logiquement à
apprécier les éventuelles expériences antérieures de ce qui peut alors
être compris comme un proto-constitutionnalisme écrit (terme iné-
vitable mais dont il faut se méfier) de façon régressive et - souvent
inconsciemment - anachronique. Il y aurait eu des prodromes au
grand constitutionnalisme écrit de type philosophique qui s'affirme
à la fin du xvnie siècle et ces prodromes eussent été en quelque sorte
de premières ébauches.
Le point de vue que nous voudrions défendre ici est tout autre.
A la réflexion, notre opinion est que les premières ébauches de consti-
tutionnalisme écrit ont obéi, pour l'essentiel, à d'autres logiques que
celles qu'imposeront les Lumières. Non que la configuration radi-
cale du constitutionnalisme des Lumières n'ait pu être pensée par
quelques grands auteurs antérieurs : mais les œuvres de ceux-ci -
auteurs du XVII" siècle au demeurant et non du xvie - formulent
davantage les limites extrêmes de la pensée de leur temps que les
pratiques théoriques de ce dernier. Il convient donc de replacer les
premières productions du constitutionnalisme écrit dans un cadre
à la fois moins élaboré et plus composite qui seul est en mesure
d'en rendre compte.
Ajoutons toutefois que le fait que les vues les plus exigeantes
répandues à la fin du XVIIIe siècle ne puissent être imputées à des
acteurs du XVIe ou même du xvue n'implique cependant pas que les
productions diverses de ceux-ci n'aient pas nourri le mouvement ulté-
rieur de la pensée. Il faut peut-être même aller plus loin. D'une part

(2) La thèse de Pierre Ducrns, La notion de constitution dans l'œuvre de

l'Assemblée constituante de 1789, Paris, Dalloz, 1932, rend toujours des services.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 191

des pratiques constitutionnelles durables, du type de celles obser-

vables dans l'Amérique coloniale, ont pu à la fois s'inscrire dans
une continuité et faire l'objet, par glissements successifs, de lectures
renouvelées, au moins en partie: l'expérience américaine semble
ainsi jeter un pont entre une première vague - pré-moderne à beau-
coup d'égards - et une seconde vague - moderne pour l'essentiel
- du constitutionnalisme écrit. D'autre part, certaines représenta-
tions du constitutionnalisme, devenues manifestement archaïques et
inadaptées aux nouveaux enjeux, ont pu néanmoins favoriser, à la
fin du XVIIIe siècle, l'adhésion mal informée de cercles assez larges
à un mouvement qui sortait du cadre au sein duquel celles-ci pou-
vaient revêtir une forme de pertinence. Ce phénomène peut être
observé en France en 1788-1789 : alors, l'accord sur certaines for-
mules mobilisatrices masque l'hétérogénéité des conceptions jusqu'à
ce que, une fois l'opposition parlementaire et nobiliaire défaite, puis
la faction des amis de Mounier - les futurs « monarchiens » -
marginalisée, la vérité du constitutionnalisme écrit moderne s'affirme
sans ambiguïtés. Enfin, on admettra volontiers que, sans les pre-
mières brèches réalisées par le proto-constitutionnalisme écrit, le
succès des démarches ultérieures, plus radicales, n'eût pas été ima-
ginable. Mais, tout cela bien pesé, rien n'autorise à simplifier ce qui
est manifestement complexe ou à inscrire dans une continuité tran-
quille des phénomènes qui, pour trouver leur véritable sens du
point de vue d'une histoire achevée - celle du constitutionnalisme
écrit révolutionnaire et post-révolutionnaire - , n'en ont pas moins
revêtu subjectivement, pour ceux qui y participaient, des significa-
tions qui méritent d'être élucidées. Le projet constitutionnel de la
Ligue en date de 1588, par ses divers aspects, devrait nous permettre
de contribuer, bien imparfaitement encore, à une telle élucidation.

1. - OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES:
DE LA COMPLEXITÉ DE LA DYNAMIQUE
DE L'ÉCRITURE CONSTITUTIONNELLE

On recense à la fin du XVIIIe siècle, en un bref laps de temps,

outre les constitutions américaines et françaises - ou imposées par
la France-, bien connues, une constitution polonaise du 3 mai 1791,
couronnement de très longs débats auxquels sont associés les noms
de Mably et de Rousseau, texte au demeurant assez intéressant, moins
radical - plus « monarchien », si l'on veut - que celui dont les
constituants français sont sur le point d'achever la mise au point
mais qui n'aura pas une durée de vie plus longue du fait de l'inter-
vention russe, du deuxième (1793) et surtout du troisième (1795)
partage rayant l'Etat polonais de la carte pour un certain temps (3).

(3) Voir Charles DANY, Les idées politiques et l'esprit public en Pologne
à la fin du XVIII• siècle. La constitution du 3 mai 1791, Paris, Alcan, 1901.
192 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

On ne négligera pas non plus - en dépit de la petite taille de Genève

- l'expérience récente de cette ville. Son gouvernement reposait sur
une constitution pour l'essentiel non écrite, sur la nature de laquelle
Rousseau s'était d'abord mépris mais dont il avait fini par discerner
le caractère profondément aristocratique dans les Lettres écrites de
la montagne ( 4). Au cours de la contestation d'inspiration plus ou
moins démocratique qui déboucha sur l'éphémère révolution de 1782,
la rédaction d'une constitution transactionnelle avait été entamée
mais la procédure n'aboutit pas (5).
Ces réalisations du couchant des Lumières ne doivent cependant
pas masquer l'importance de certaines expériences antérieures,
notamment - si on laisse de côté les développements du constitu-
tionnalisme municipal et surtout ceux du constitutionnalisme ecclé-
sial ( 6) - en Suède, en Angeterre et en Amérique.

A. - Inventaire sommaire du corpus

Faute d'une bibliographie approfondie qui soit accessible et

notamment de la disponibilité des textes fondamentaux, nous ne
connaissons rien de bien précis sur l'expérience suédoise dont l'inté-
rêt semble grand cependant, tant du fait de sa précocité que de
sa durée.
Une première constitution a vu le jour en 1634. Une seconde,
beaucoup plus élaborée, assoiera durablement en 1719-1720 la pré-
pondérance sur le roi d'une Diète (Riksdag) dominée par la noblesse,
avant que Gustave III ne fasse adopter, en 1772, à la suite d'un coup
d'Etat - accepté par une noblesse incapable de faire face aux diffi-
cultés et inquiète de voir se développer certaines revendications.
démocratiques - , une nouvelle constitution, plus monarchique,
influencée dit-on par Montesquieu, et qui deviendra plus monocra-
tique encore à la suite de la révision imposée en 1789 par un nou-
veau coup d'Etat du même Gustave (7}.
Le Riksdag n'était originairement qu'une assemblée d'états très
banale dans sa composition comme, pour l'essentiel, dans son fonc-
tionnement. Avec ses quatre ordres, il ressemblait à nos Etats géné-
raux et non à un Parlement moderne. Mais au milieu du XVIIIe siè-

(4) Voir Robert DERATHÉ, Jean-Jacques Rousseau et la science politique de

son temps, Paris, Vrin, 1979, nouv. éd., pp. 9 ss.
(5) Voir quelques éléments sur cet épisode dans J. BÉNÉTRUY, L'atelier de
Mirabeau, Paris, Picard, 1962.
(6) RIALS, "Sur les origines canoniales des techniques constitutionnelles
modernes>>, Pouvoirs, 1988, n° 44, pp. 141 ss.
(7) Voir quelques éléments dans Raymond FUSILIER, Les monarchies parle-
mentaires, Paris, Les Ed. ouvrières, 1960, et dans Pierre JEANNIN, L'Europe du
Nord-Ouest et du Nord aux XVIIe et XVIII' siècles, Paris, P.U.F., «Nouvelle
Clio'" 1969; et Nadia KISLIAKOFF-DUMONT, «La royauté et les Etats en Suède
aux xv11• et XVIIIe siècles (1639-1772) >>, dans François DUMONT (dir.), Etudes sur
l'histoire des assemblées d'états, Paris, P.U.F., 1966, pp. 37 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 193

cle, au temps de la domination de la faction dite des «Chapeaux»

(1738-1765), plusieurs traits attestent une profonde évolution au
détriment du pouvoir royal. C'est alors notamment que la « commis-
sion secrète » émanant du Riksdag parvient à jouer le rôle, en pra-
tique, d'une véritable assemblée parlementaire, sans être entravée
par l'exigence d'unanimité des ordres qui a toujours été la faiblesse
des assemblées d'états. Même lorsque la faction des «Bonnets»
retournera aux affaires, en 1765, elle saura retenir un moment le pou-
voir au sein de la Diète grâce à une évolution importante : celle-ci
adoptera en effet ses décisions ordinaires à la majorité de trois des
quatre ordres, la règle traditionnelle de l'unanimité n'étant mainte-
nue - distinction intéressante des législations constitutionnelle et
ordinaire - que pour les domaines touchant à la constitution politi-
que ou sociale du royaume. Reste que nous ne savons pas exacte-
ment les liens entretenus entre l'écriture et la manifestation du consti-
tutionnalisme en Suède et qu'à première vue le déploiement de
celui-ci semble avoir souvent été, sur fond de textes certes, dû à
des pratiques.

Pour ce qui est de l'Angleterre, le rejet ultérieur par ce pays du

constitutionnalisme écrit incline généralement à négliger un épisode
particulièrement intéressant de son histoire. L'aile la plus radicale
de la première révolution anglaise - ceux qu'on a appelé de façon
polémique les «niveleurs», terme excessif pour la plupart d'entre
eux - tenta d'imposer en 1649 l'ultime version d'un Agreement of
the Free People of England encore dit May-Day Agreement. Sans
succès au demeurant du fait du rapport de forces politiques.
Cet Agreement, long de trente articles, dont certains fort sub-
. stantiels, prévoit des limites détaillées à l'action du législateur -
inspirées tant par l'idée des droits naturels que par celle des libertés
historiques du peuple anglais (8) - et prétend instaurer un régime
que les publicistes contempo:r;:ains baptiseraient volontiers d'assem-
blée, avec un suffrage quasi universel. Olivier Lutaud, qui en a donné
une édition bilingue, croit pouvoir affirmer que ce projet est la
«première constitution jamais rédigée en Europe pour toute une
nation» (9).
On ajoutera que ce texte, en dépit de son échec, ne fut pas sans

(8) Sur ces débats (qui demeureront au centre de la réflexion britannique

jusqu'à Blackstone et Burke), voir J.W. GouGH, Fundamental Law in English
Constitutional History, Oxford, Clarendon Press, 1955, not. pp. 98 ss. (p. 110
sur les vues de Lilburne, principal rédacteur de !'Agreement) (ouvrage à paraître
prochainement aux P.U.F. en coll. «Léviathan»).
(9) Olivier LuTAUD, Les deux révolutions d'Angleterre. Documents politiques,
sociaux, religieux (... ), Paris, Aubier, 1978, p. 90; voir l'édition du texte anglais
et sa traduction, pp. 288 ss. Voir aussi Samuel Rawson GARDINER, The Constitu-
tional Documents of the Puritan Revolution, Oxford, Clarendon Press, 1889.
Compl. avec P. ZAGORIN, A history of Political Thought in the English Revolution,
Londres, 1954.

1
194 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DB DROIT

conséquences (10). A la mi-décembre 1653, Cromwell crut en effet

devoir ouvrir la période de son gouvernement personnel (le « Pro-
tectorat») par la promulgation d'un Instrument of Government qui
était de la plume de son entourage. Il sera discuté un peu plus tard
par le nouveau Parlement convoqué sur son fondement, Parlement
auquel Cromwell déniera, en tant qu'organe constitué, le droit de le
modifier avant, lassé de voir les discussions tourner autrement qu'il
ne l'aurait souhaité, de procéder à sa dissolution (11). Esmein parle
à propos de ce texte - toujours cette quête du prototype ... - de
«la première constitution écrite qu'aient connue les temps moder-
nes» et souligne le paradoxe qui veut qu'elle soit «née dans le pays
qui, depuis, s'est montré obstinément réfractaire à cette forme de
droit constitutionnel» (12). Malgré ses défauts, ce document long et
parfois peu clair est bien, à beaucoup d'égards, l'ancêtre de la consti-
tution moderne dans son acception la plus répandue. Il prévoit
explicitement sa supériorité à l'égard de la législation ordinaire,
limite le champ de celle-ci et esquisse un agencement assez élaboré
des organes et des fonctions visant manifestement à rompre avec
les pratiques envahissantes du Long Parlement. Mais il ne put guère
recevoir d'application du fait des difficultés soulevées par le pre-
mier Parlement élu, bientôt remercié, on l'a vu. Et le Parlement sui-
vant proposa en 1657 une nouvelle constitution au Protecteur sous le
titre de Humble Petition and Advice (13). Ce texte fut accepté et
installa une véritable royauté adoptive sans le titre de roi auquel
Cromwell se refusa une nouvelle fois. Mais la discorde entre les orga-
nes de l'Etat conduisit le Protecteur à une rapide dissolution de ce
nouveau Parlement en février 1658 et Cromwell mourut en septembre
de la même année sans être parvenu à affermir la constitution. Après
l'éphémère Protectorat de son fils Richard, la voie fut ouverte à la
restauration des Stuart. La suite de l'histoire constitutionnelle
anglaise ne donna lieu, on le sait, qu'à la rédaction de fragments
constitutionnels, l'essentiel de la juridicisation du jeu politique
demeurant abandonné à des coutumes et surtout à des instruments
dont le statut est subtil, les «conventions de la constitution».

C'est ainsi en Amérique que le constitutionnalisme écrit semble

s'être affirmé avec le plus de force tout d'abord. Comme on le sait,

(10) Jusqu'en France, lors de l'épisode le plus radical de la Fronde, !'Ormée

de Bordeaux ; sur ce point, Olivier LUTAUD, Les Niveleurs, Cromwell et la
République, Paris, Julliard, «Archives>>, 1967, pp. 249 ss.
(11) Ce Parlement ira cependant jusqu'à voter un nouveau texte constitu-
tionnel qui n'aura pas de suites ; voir GARDINER, The Constitutional Docu-
ments ( ... ), op. cit., p. 353; et l'analyse de ce texte par Esmein à l'article cité
ci-après.
(12) En voir le texte par exemple dans le recueil très précieux de J.P. KENYON,
The Stuart Constitution, Cambridge U.P., 2' éd., 1986, pp. 308 ss. Et Adhémar
EsMEIN, «Les constitutions du Protectorat de Cromwell», Revue du droit public
et de la science politique, 1899, pp. 193 ss. et 405 ss.
(13) Voir le texte in KENYON, op. cit., p. 324 SS.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 195

les modalités de colonisation du rivage atlantique de l'Amérique du

Nord par les Anglais au début du xvue siècle ne furent pas homogè-
nes. On distingue classiquement trois types de colonies : colonies de
la Couronne; colonies de propriétaires, cédées par le roi à des fidè-
les; colonies enfin - ce furent cependant les premières - à
«charte», encore dites «incorporées ». Ces dernières furent créées
par des sociétés regroupant les capitaux d'un certain nombre de per-
sonnes, soit dans une perspective principalement commerciale, soit
dans un but d'autonomie religieuse - les deux dimensions étant en
fait souvent mal dissociables. Ce n'est que de façon résiduelle que
des colonies furent créées en toute liberté: ainsi celles de Plymouth
ou du Connecticut.
Du fait de cette diversité d'origine, les modalités d'organisation
de ces colonies furent variées. Du point de vue qui nous intéresse
ici, on peut considérer que les « chartes » des colonies « incorpo-
rées» - dont l'objet était celui, traditionnel, de tels instruments:
concéder des prérogatives - préfiguraient dans un certaine mesure
le constitutionnalisme écrit. Il s'agissait en effet - si on met à part
toute question de souveraineté - de véritables constitutions écrites,
rigides, s'imposant aux colonies qui se les voyaient octroyer: les lois
de ces dernières devaient les respecter sous le contrôle (véritable
annonce du contrôle de la constitutionnalité ...) du Conseil privé
du roi.
On ne saurait par ailleurs négliger, outre le poids symbolique, la
signification profonde du Mayflower Compact de 1620, forme de
contrat par lequel les « pélerins » puritains de la Mayflower s'enga-
gèrent à obéir aux lois établies en commun au moment de fonder
Plymouth - sans s'exagérer d'ailleurs le caractère démocratique de
leurs intentions.
Mais il semble bien que la première constitution écrite au sens
strict furent les Fundamental Orders du Connecticut en 1639. La
complète latitude d'action de cette colonie résulta de ce qu'elle avait
été librement créée par des colons fuyant le climat d'intolérance du
Massachussets: les Orders font référence au contrat social, affirment
une certaine souveraineté populaire (au sens large) et instaurent de
façon assez détaillée des institutions appuyées sur le suffrage censi-
taire. Bientôt pourtant la libre colonie préférera la garantie d'une
charte royale qui lui ménagera d'ailleurs une large autonomie.
Quoi qu'il en soit, l'exigence d'une constitution écrite (même
dotée d'une suprématie seulement partielle, du fait de la tutelle
de la métropole et du caractère de simples concessions des chartes)
aura pris racine outre-Atlantique, on le verra bien lorsque les pro-
priétaires de la Caroline demanderont un texte à Shaftesbury en
1669: ce sera son secrétaire ... un certain John Locke, qui rédigera
ces Fundamental Constitutions for Carolina, texte à la fois intéres-
196 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

sant et un peu ridicule, qui ne sera d'ailleurs pas appliqué à la suite

de l'élimination des propriétaires (14).
Comment interpréter ces premières esquisses de constitutions
écrites?

B. - Le constitutionnalisme écrit et les voies nouvelles de l'Alliance

Pour les puritains, lecteurs assidus de la Bible, l'idée d'Alliance

(Berith) est centrale. Cette Alliance est celle de Dieu et de son Peuple,
assurant au second une protection privilégiée en échange des devoirs
qu'il rend au premier.
Quelques éléments doivent être soulignés ici. D'une part, après
la sortie d'Egypte - épisode très vivant pour des dissidents religieux
souvent contraints au départ - , après cette libération accomplie
par Dieu lui-même et qui associe la Loi et la Liberté, la célébration
solennelle de l'alliance au Sinaï par le peuple rassemblé (Exode 24)
se manifeste par un écrit: les commandements, le Décalogue. D'autre
part !'Alliance emporte l'élection d'Israël - «nation sainte» (Exode
19) - , l'élection du peuple. Ce peuple est ainsi invité à se constituer
pour cheminer dans les voies auxquelles il est appelé. Cette constitu-
tion est marquée notamment par l'alliance de Sichem voulue par
Josué:
Le peuple répondit à Josué : « Nous servirons le Seigneur, notre
Dieu, et nous obéirons à sa voix». Josué conclut une alliance avec le
peuple en ce jour-là ; il lui imposa des lois et des coutumes à Sichem.
Josué écrivit ces paroles dans le livre de la Loi de Dieu. Il prit une grande
pierre qu'il fit dresser là, sous le chêne dans le sanctuaire du Seigneur.
Josué dit à tout le peuple: «Voici, cette pierre servira de témoignage
contre nous ( ... ) » (Traduction œcuménique de la Bible).
Mais la thématique puritaine de l'alliance revêt aussi une dimen-
sion politique. Comme y insiste Olivier Lutaud, le Covenant, le contrat
passé entre Dieu et le Peuple court-circuite en quelque sorte le Prince
qui se trouve par ailleurs soumis aux devoirs envers Dieu. Plus, sur
le modèle du pacte entre Dieu et son Peuple se redéploie l'idée -

(14) Voir une traduction de ce projet constitutionnel en annexe à John

LocKE, Deuxième Traité du gouvernement civil, trad. Gilson, Paris, Vrin, 1967. -
Sur le constitutionnalisme colonial américain, la bibliographie est considérable.
Voir notamment : André TUNC, Le système constitutionnel des Etats-Unis, Paris,
Domat, t. 1••, 1954 ; Charles McL. ANDREWS, The Colonial Period of American
History, New Haven, 4 vol., 1934-1938 ; Herbert L. OsGooo, The American Colonies
in the Seventeenth Century, New York, 3 vol., 1904-1907; du même, The American
Colonies in the Eighteenth Century, New York, 3 vol., 1924. Une récente synthèse:
Donald S. Lurz, The Origins of American Constitutionalism, Louisiana State
U.P., 1988. Pour les textes, voir: Francis Newton THORPE, The Federal and State
Constitutions, Colonial Charters, and other Organic Laws, Washington, 7 vol.,
1906-1909 ; Alphonse GOURD, Les chartes coloniales et les constitutions des Etats-
Unis de l'Amérique du Nord, Paris, Imprimerie nationale, 3 vol., 1885-1903; Henry
Steele CoMMAGER, Documents of American History, New York, Appleton, 4• éd.,
1948.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 197

qui n'est pas nouvelle, nous y reviendrons, mais qui se trouve puis-
samment revivifiée - d'un pacte entre le peuple et le roi. Mais les
choses vont plus loin encore, on le sait depuis les articles précurseurs
encore que vieillis de Charles Borgeaud (15). Dès le XVIe siècle, il y
avait eu des Covenants, des pactes d'alliance pour la défense de la
foi dont les partisans de la Réforme croyaient trouver le modèle dans
l'Ancien Testament. En 1638, un tel Covenant est renouvelé sur une
large échelle en Ecosse. Il sera étendu, sous l'appellation de Solemn
League and Covenant, à toute l'Angleterre en 1643: signé et juré à
Edimbourg et à Londres par les deux assemblées ecclésiastiques et
les deux parlements, il sera soumis à la signature de tous les habi-
tants, signature obligatoire et assortie de sanctions à l'endroit des
récalcitrants. C'est dans ce climat qu'il faut comprendre !'Agreement,
émanant de l'aile la plus radicale politiquement du puritanisme -
les Indépendants hostiles aux Presbytériens qui n'aspiraient qu'à
substituer une religion d'Etat à une autre - , ignorant absolument
la personne du monarque et annonçant dans une certaine mesure,
sur le mode d'une très faible élaboration certes, le contrat rous-
seauiste. Comme l'écrit Borgeaud, alors « la théorie célèbre dépouille
sa forme juive et huguenote( ... ) et se rapproche de la forme philoso-
phique qu'on lui connaît». Ce jugement est fondé mais doit à notre
sens être nuancé : l'arrière-plan demeure puissamment religieux en
1649 bien que la notion moderne de droit naturel fasse son chemin
et que le contrat démocratique en la forme constitutionnelle soit en
gros mis au point. Il semble bien en effet que le contrat corres-
ponde ici, autant qu'à des perspectives politiques, à la volonté des
radicaux anglais de reconstruire un corps religieux, certes d'un type
inédit, après avoir jeté à bas l'Eglise hiérarchique, dans la logique
du « congrégationalisme » qui est le leur et qui puise ses racines
dans le brownisme, la doctrine de Robert Browne (fin du xv1• siècle).
L'expérience américaine est ici riche d'enseignements. Les péle-
rins de la Mayflower, venus de Hollande, étaient unis, conformément
à l'esprit du congrégationalisme, par un Church Covenant. Comme
l'avait écrit leur chef spirituel, le pasteur John Robinson, en 1617.
Nous sommes liés les uns aux autres en un corps par le pacte du
Seigneur le plus étroit, le plus sacré, pacte que nous nous faisons grande
conscience de violer, et en vertu duquel nous nous tenons pour stricte-
ment engagés, les uns envers les autres et mutuellement, à prendre tout
soin du bien de chacun et de l'ensemble (16).

(15) Charles BoRGEAUD, « Premiers programmes de la démocratie moderne

en Angleterre (1647-1649) >>, Annales de !'Ecole libre des sciences politiques, 1890,
pp. 290 ss. Voir aussi, bien qu'il ne développe pas considérablement le thème
du contrat, la stimulante synthèse, récemment traduite, de Michael WALZER,
La révolution des saints, Paris, Belin, 1987.
(16) Cité par Charles BoRGEAUD, «Premières constitutions de la démocratie
américaine», Annales de l'Ecole libre des sciences politiques, 1891, pp. 1 ss.
(p. 4).
198 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Dès lors qu'il s'agit de fonder une petite république, il n'y a pas
de solution de continuité dans le passage du Church Covenant au
Plantation Covenant, du «pacte ecclésiastique» au «pacte d'établis-
sement civil » comme écrit Borgeaud, du corps religieux au corps
politique. On observera d'ailleurs le lien qu'établissent, dans le mou-
vement même du Compact, les Pélerins:
Par les présentes, nous faisons, solennellement et mutuellement en
présence de Dieu et les uns des autres, un Covenant et nous nous unissons
en un Corps politique civil, pour le bon ordre et pour nous conserver au
mieux, et pour la poursuite des fins susmentionnées (17).
Parmi ces fins, il y avait certes - pure clause de style - l'hon-
neur du roi mais surtout
la gloire de Dieu et le progrès de la foi chrétienne.
Revenons aussi sur les Orders du Connecticut. Là encore, il est
intéressant d'observer, au début du texte, la façon dont s'articulent
!'Alliance verticale et le contrat horizontal:
Attendu qu'il a plu au Dieu Tout-Puissant par la sage disposition de
sa divine Providence de gouverner et de disposer les choses de telle façon
que les habitants et résidents de Windsor, Harteford et Wethersfield
habitent ensemble et résident sur la rivière Connecticut et dans ses
environs ; et sachant bien que là où un peuple est rassemblé la parole
de Dieu exige que, pour maintenir la paix et l'union d'un tel peuple, soit
établi un Gouvernement réglé et honnête, conformément à la volonté
divine, afin de gouverner et disposer des affaires de ce peuple en tout
temps et autant que de besoin ; en conséquence, nous nous associons et
nous unissons en un Etat Public ou République (Publike State or Com-
monwelth), et ( ... ) nous formons ensemble une association et confédé-
ration pour maintenir et sauvegarder la liberté et la pureté de l'Evangile
de Notre Seigneur Jésus (... ).
On concevra sans peine que de telles perspectives contractuelles
aient pu contribuer à manifester l'urgence d'un instrument écrit
retraçant les modalités de l'engagement religieux, social et politique.
Demeure que la dynamique proprement religieuse - ou ecclé-
siologique - a pu en croiser d'autres, il n'est pas dans notre inten-
tion de le nier. C'est clair pour celle des droits naturels, aujourd'hui
assez bien connue (et au demeurant très imparfaitement laïcisée en
général au XVII° siècle, Locke en est un bon exemple). On sera en
revanche moins convaincu par l'importance accordée par Borgeaud
aux anciennes guildes et confréries médiévales (18). Il faudrait
d'ailleurs rapprocher de ce phénomène les expériences de ce que
nous avons déjà appelé, pour faire bref, le constitutionnalisme muni-
cipal. Il ne semble pas toutefois que les débuts de la période moderne
aient vu de tels phénomènes s'intensifier tout au contraire.
De même, s'il est probable que le modèle de la société par

(17) A défaut d'autre précision, les traductions sont de nous et visent moins
à l'élégance qu'à serrer les textes au plus près.
(18) «Premières constitutions de la démocratie américaine», art. cit., pp.
8 SS.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 199

actions a pu jouer un rôle - interprétation chère à certains auteurs

dont le marxiste C.B. Macpherson (19) - , ce rôle ne nous apparaît
pas re:q.dre compte de la puissante dynamique du premier constitu-
tionnalisme écrit, s'il a pu aider certains théoriciens contemporains
ou ultérieurs à affiner une analyse individualiste de l'Etat. Cette
seconde piste est toutefois plus intéressante moins par sa possible
signification au premier degré que parce que, effectivement, la société
par actions et l'Etat individualiste, engendré par un contrat par
lequel les individus entendent mieux garantir leurs droits - selon
le schéma lockien - , relèvent d'un même paradigme individualiste
autorisé largement par la rupture volontariste et nominaliste du
XIV0 siècle dont un Hobbes achève, au moment même du May-Day
Agreement - et dans le camp adverse ... - de tirer les ultimes consé-
quences pour l'intelligence du politique. Ceci admis, il faut bien voir
que Hobbes, même dans le double cadre fort nominaliste de la pen-
sée anglaise et de la Réforme, est malgré tout un marginal et que
Locke lui-même, un peu plus tard, apparaîtra comme un précurseur.
En d'autres termes, des vues aussi élaborées, dépendantes au
demeurant d'une théologie politique, ne sauraient rendre compte
selon nous d'un mouvement qui s'ancre à n'en pas douter dans la
même théologie politique mais sur un mode beaucoup moins réfléchi
où la part de l'expérience religieuse est première. Ce que nous per-
mettent toutefois de comprendre de tels rapprochements, c'est la
radicalité du constitutionnalisme écrit d'origine puritaine : il veut
ouvrir la voie à un monde nouveau du point de vue religieux et, via
la longue expérience américaine, il va frayer le chemin d'un monde
nouveau tout court, imprégné de religion outre-Atlantique, plus
sécularisé en général ailleurs. C'est un constitutionnalisme écrit de
renouvellement, de fondation, dans la perspective duquel les nouvel-
les Tables de la Loi ouvrent sur l'avenir et rompent avec un passé
qui n'est pas meilleur sous la férule des Stuart que sous celle de
Pharaon.
Pourtant, là n'est pas à notre sens la seule dynamique de l'écri-
ture constitutionnelle dans les temps modernes. Il faut aussi faire
sa place à une dynamique plus conservatrice de déclaration, de codi-
fication d'une prétendue constitution immémoriale ébranlée par les
injures des temps.

C. - Le constitutionnalisme écrit
et la codification de la constitution immémoriale

Certaines des premières expériences de constitutionnalisme écrit

relèvent plus utilement d'une autre ligne d'interprétation. A côté de

(19) C.B. MACPHERSON, La théorie politique de l'individualisme possessif de

Hobbes à Locke, Paris, Gallimard, 1971, notamment pp. 215 et 275.
200 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

ceux qui aspirent au renouvellement religieux d'un monde corrompu,

il ne faut pas négliger ceux qui sont en quête d'un avant qu'ils idéali-
sent et dont ils déplorent la dégradation par une forme de dégéné-
rescence historique. Les deux perspectives peuvent certes se recou-
per historiquement et elles ne sont pas sans homologies structu-
relles : elles n'en demeurent pas moins assez différentes en elles-
mêmes et dans leurs conséquences.
Il suffit d'évoquer le xvnr• siècle français pour s'assurer de la
présence de ce second courant. Au cœur de ce qu'on appelle parfois
le «libéralisme aristocratique», au centre de la contestation parle-
mentaire, dans l'esprit qui anime au début certains députés aux
Etats généraux, il y a la conviction d'une atteinte portée aux impres-
criptibles « libertés germaniques », d'une corruption par l'absolu-
tisme de l'ancienne constitution française - cette dernière large-
ment réinventée pour les besoins de la cause (20). On imaginera
volontiers que le recours à l'écrit eût pu découler d'une telle posi-
tion - l'écrit ayant alors pour vocation de permettre moins le renou-
vellement, religieux ou philosophique, que la remise des pendules à
une heure qui n'aurait jamais dû passer.
Pourtant, force est de considérer que ce courant important du
constitutionnalisme n'a pas débouché en France, du moins à pre-
mière vue et sous réserve de possibles exceptions, sur l'apologie du
constitutionnalisme écrit. Comme si - sorti du champ métaphori-
que ouvert par !'Ecriture - la rationalisation de l'écrit était indisso-
ciable du rationalisme constitutionnel. Comme si le vaste mouve-
ment antérieur de la rédaction des coutumes, sur lequel nous revien-
drons, n'avait pas pu culminer dans une dynamique de rédaction des
lois fondamentales du royaume. Comme si une démarche largement
réactionnaire - même si elle était porteuse, le plus souvent malgré
elle, d'une modernité certaine - avait été incapable d'imaginer des
voies techniques novatrices.
L'exemple des fameuses Tables de Chaulnes, conçues en 1711
par Fénelon, est ici très révélateur (21). Fénelon, rappelons-le
n'adhère pas au contractualisme. Ramsay rapporte en ces termes -
probablement radicalisés comme c'est le cas en général dans cet

(20) Sur ces questions, voir notamment deux synthèses vieillies mais non
remplacées : Elie CARCASSONNE, Montesquieu et le problème de la constitution
française au XVIII• siècle, Paris, 1927, reprise Genève, Slatkine, 1978; André
LEMAIRE, Les lois fondamentales de la monarchie française, Paris, 1907, reprise
Genève, Slatkine et Mégariotis, 1975. Et Stéphane RIALS, La déclaration des droits
de l'homme et du citoyen, Paris, Hachette, " Pluriel», 1988, pp. 68 ss.
(21) François DE SALIGNAC DE LA MOTHE-FÉNELON, Plans de gouvernement
concertés avec le duc de Chevreuse, pour être proposés au duc de Bourgogne,
in Œuvres complètes de Fénelon, Paris, Leroux, Jouby et Gaume, 1850, t. 7,
pp. 182 ss. Sur la politique de Fénelon, voir notamment Françoise GALLOUÉDEC-
GENUYS, Le Prince selon Fénelon, Paris, P.U.F., 1963 ; et Roland MousNIER, « Les
idées politiques de Fénelon», in Mousnier, La plume, la faucille et le marteau,
Paris, P.U.F., 1970, pp. 77 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 201

ouvrage par rapport à la véritable pensée fénelonienne (22) - sa

conviction dans !'Essai philosophique sur le gouvernement civil:
Loin d'ici toutes ces monstrueuses idées qui nous enseignent que (... )
les sociétés ne se forment que par un contrat arbitraire, comme les
compagnies de marchands qui s'associent librement pour faire le com-
merce (... ) (23).
Cependant, si classiquement monarchiste qu'il soit, l'inspirateur
des Tables de Chaulnes y esquisse, après des considérations conjonc-
turelles, une véritable constitution. Mais il ne semble pas qu'il ait
jamais envisagé sa réalisation autrement que par les voies d'une
série de mesures royales s'inscrivant dans un cadre coutumier géné-
ral et qu'il ait seulement songé à une forme de large «charte
octroyée » avant la lettre.
Peut-on pour autant considérer que des courants de ce type
n'étaient pas porteurs d'une exigence de constitutionnalisme écrit?
Nous ne le pensons pas. Les cahiers de doléances rédigés par la
Noblesse en vue des Etats généraux de 1789 manifestent au contraire
fréquemment une telle exigence. Peut-on dire qu'elle relève moins
d'une prolongation de l'idéologie nobiliaire, reconstitutive d'un avant
bienheureux, que d'un tournant moderniste et rationaliste du Second
Ordre? A lire Guy Chaussinand-Nogaret, on pourrait le croire (24).
Tel n'est pourtant pas, après dépouillement de très nombreux cahiers,
notre conviction. Ces cahiers manifestent l'acculturation de l'idéologie
nobiliaire mais non sa mutation. Elle est au contraire terriblement
présente dans le vœu très large de voir maintenir la société d'ordres.
L'écrit, pourrait-on cependant alors penser, est l'un des traits de
l'acculturation de cette idéologie. Peut-être en partie. Mais notre
conviction est toutefois qu'il y a davantage conjonction de deux
dynamiques que subversion de l'une par l'autre. Et c'est ce qui
permet, à notre sens, de comprendre certains retournements aussi
spectaculaires que rapides. Pour être plus précis, il y avait, au sein
de la contestation nobiliaire - au sens social - , deux pôles et un
dégradé entre l'un et l'autre: un pôle nobiliaire - au sens idéologi-
que-, éventuellement mis à la mode du temps, et un pôle authenti-
quement « philosophique » et modernisateur. Comment comprendre
autrement le brutal changement de bord d'un d'Antraigues ou qu'au
sein de l'ancienne opposition parlementaire un Duval d'Eprémesnil
et un Duport, naguère côte à côte, se soient immédiatement retrouvés
face à face?
En dépit de leur ambiguïté - probablement voulue - , et bien
que le vent ait alors déjà radicalement tourné, on ne comprendra
que dans une perspective du type de celle que nous esquissons cer-

(22) Sur ce point, voir Albert CHEREL, Fénelon au XVIII• siècle en France
(1715-1820), Paris, 1917, reprise Genève, Slatkine, 1970, pp. 94 ss.
(23) Œuvres complètes, t. 7, p. 108.
(24) Guy CHAUSSINAND-NOGARET, La noblesse au XVIII• siècle. De la Féodalité
aux Lumières, rééd. Bruxelles, Ed. Complexe, 1984, notamment pp. 192 ss.
202 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

taines expressions du serment du Jeu de Paume: «fixer la consti-

tution», «opérer la regénération de l'ordre public»; «maintenir les
vrais principes de la monarchie». Et on aura peine à pénétrer les
tensions d'une pensée telle que celle de Mounier et de ses amis, les
futurs monarchiens, si on ne la conçoit pas comme tiraillée entre
deux jeux de représentations convergents d'abord mais rapidement
antagonistes à l'été de 1789.
Dans une certaine mesure, l'esprit de la «Glorieuse révolution»
de 1688 - dans la prolongation des textes majeurs des libertés anglai-
ses depuis la Grande Charte - révèle, de façon certes non doulou-
reuse cette fois, le même écartèlement entre deux dynamiques
constitutionnelles, l'une plus naturaliste, moins apparente mais bien
présente, l'autre plus délibérément historique et plus éclatante
(sans parler du fond religieux déjà mentionné). Comme on le sait,
le Bill des droits de 1689, pour ne pas être une constitution écrite
en bonne et due forme, comporte malgré tout des dispositions qui
dépassent le cadre de ce qu'on entendra usuellement par la suite
par déclaration des droits. Ces dispositions marquent la volonté, au
moins invoquée par les représentants, d' « assurer leurs anciens droits
et libertés», de garantir les «antiques et incontestables droits et
libertés du peuple de ce royaume», bref d'assurer la reviviscence
de l'immémorial par l'écrit.
A la fin du siècle dernier, Gardiner a même pensé qu'une telle
volonté restauratrice aurait été aussi en œuvre dans !'Instrument of
Government de Cromwell (25) : ses rédacteurs auraient voulu retrou-
ver les équilibres du temps de la reine Elisabeth. Nous ne trancherons
pas cette question mais ferons simplement observer qu'à supposer
qu'une telle nostalgie se soit fait jour, aucun des matériaux de l'équi-
libre ancien ne subsistait - ni roi (encore que certains des proches de
Cromwell eussent voulu qu'il ceignît la couronne), ni Lords - , ce
qui ne pouvait avoir pour effet que de libérer l'imagination consti-
tutionnelle au lieu d'inciter à on ne sait quelle archéologie du bon
vieux gouvernement : de fait, les techniques constitutionnelles pro-
mues par !'Instrument sont d'une réelle originalité qu'il n'y a pas
lieu ici d'analyser. Si reproduction du gouvernement antérieur il y
eut, ce fut plutôt par l'Humble Petition de 1657 qui restaura le bica-
méralisme et la souveraineté d'un Parlement en trois personnes (le
Protecteur et les deux chambres).
En Suède enfin - même si là aussi la dimension religieuse méri-
terait à n'en pas douter d'être explorée - le constitutionnalisme
écrit a été, pour l'élite nobiliaire, la voie du recouvrement de sa pré-
pondérance menacée par la Couronne. Elle a rappelé par ce truche-
ment une règle du jeu mise à mal sous Gustave-Adolphe en profitant,
du fait de la mort prématurée de celui-ci, de la jeunesse de sa fille

(25) Samuel Rawson GARDINER, History of the Commonwealth and the

Protect orate, Londres, 1897, t. 2, p. 291.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 203

Christine. Faute d'une documentation adéquate, il est cependant

difficile de trancher les questions pertinentes au regard de notre
projet : y eut-il innovation délibérée ? y eut-il volonté de restaura-
tion d'un régime antérieur corrompu par les temps ? y eut-il un
mixte des deux ?
Quoi qu'il e.n soit, il ne fait guère de doute qu'il y a eu dans
l'ancienne Europe une tension vers le constitutionnalisme écrit de la
part de ceux qui souhaitaient, de façon pré-burkienne, assurer la
reconnaissance et la garantie des droits acquis et non, pour repren-
dre l'expression fameuse de Hegel, voir «l'homme se placer la tête
en bas, c'est-à-dire se fonder sur l'idée et construire d'après elle la
réalité ».

En somme, de façon simplifiée, il y aurait eu trois dynamiques

du constitutionnalisme écrit: une dynamique religieuse de l'Alliance,
fort radicale, une dynamique socio-politique des droits acquis, peu
radicale en doctrine mais susceptible de le devenir par l'exaspéra-
tion de ses revendications, et enfin, plus tardivement, une dynami-
que fort radicale et philosophique, partie intégrante du rationalisme
constitutionnel moderne. Mais le passage des deux premières dyna-
miques - parfois entrelacées, parfois porteuses d'éléments préfi-
gurant la troisième - à cette dernière se serait souvent opéré sur
le mode d'une certaine continuité. L'Amérique nous indique les
voies du passage de la première - mâtinée de la seconde - à la
troisième et il est patent que ce passage n'y a pas été effectué com-
plètement, au moins à la fin du xv1ne siècle. Quant à la France de
1788-1789, elle voit la rapide élimination des tenants attardés de la
seconde dynamique, la défaite de ceux qui, à la façon des monar-
chiens, auraient voulu rester au milieu du gué, et la victoire absolue
du nouveau constitutionnalisme écrit, qui présente une forte homo-
logie avec le constitutionnalisme de !'Alliance mais qui est cette fois
dépouillé de toute dimension religieuse dans un pays au demeurant
qui, pour avoir lu des auteurs protestants, n'a jamais subi l'em-
preinte de la Réforme de façon significative.

*
**
Le texte des Articles pour proposer aux Estats et faire passer
en loy fondamentale du Royaume (26) que nous reproduisons en
annexe à la présente étude est antérieur de quelques décennies aux
plus anciennes des expériences que nous avons mentionnées : la
petite plaquette de 14 pages, imprimées en gros caractères, qui nous

(26) SI., 1588, 14 p. (B.N. 8° Lb34 521). - Nous n'avons pas procédé à une
investigation bibliographique systématique sur les éventuelles versions diffé-
rentes de ce texte. L'exemplaire utilisé porte en première page « Iouxte la
Coppie ». Ce «Jouxte la copie» atteste que cet exemplaire a été reproduit à
partir d'un autre sans que nous en sachions davantage.
204 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

le fait connaître est en effet expressément datée de 1588 (27). L'inté-

rêt de ce document gît moins dans son contenu que dans sa forme.
Son contenu n'est pas en effet d'une très grande originalité dans
l'ensemble, nous allons y revenir, et ne se distingue guère de celui
de nombreux pamphlets de la même époque. Sa forme est en revan-
che surprenante puisque ses rédacteurs se proposent, ni plus ni
moins, d'imposer une « loy fondamentale» écrite.
Si l'esquisse provisoire de modélisation que nous avons ébau-
chée est en gros pertinente, il ne saurait y avoir que deux interpré-
tations possibles de cette première tentative française d'écriture
constitutionnelle. Soit elle dut être le fruit de l'acculturation des
catholiques aux vues de la Réforme qu'ils combattaient, accultura-
tion dont les exemples ne manquent pas - en apparence ... - dans
le domaine de la pensée politique à ce moment-là. Soit elle fut le
résultat d'une démarche plutôt tournée vers le passé et s'assignant
pour mission la reviviscence de la constitution immémoriale du
pays. Avant toute réflexion sérieuse, notre hypothèse de travail était
plus ou moins la première qui conserve, en dépit de sa banalité,
l'agrément propre aux paradoxes. Or, comme nous le verrons par
la suite, elle ne tient pas ou tout au moins pas dans ces termes. Aujour-
d'hui il nous semble bien que c'est la seconde qui est la plus perti-
nente : le projet de la Ligue résulte pour une bonne part de la
volonté de réactualisation par l'écrit d'un passé idéalisé. Toutefois,
d'autres aspects de l'environnement culturel de cette tentative d'écri-
ture ne doivent pas être négligés et il apparaîtra difficile de compren-
dre ces quelques pages de 1588 sans référence à une longue durée
politique dont la complexité est impressionnante. Mais avant de
tracer les linéaments d'une généalogie compréhensive du constitu-
tionnalisme à la fin du xvie siècle (III), il nous faut opérer une pre-
mière lecture, plus immédiate, du texte (II).

(27) Ce texte est peu fréquemment mentionné et jamais commenté. Il est

recensé par Georges WEILL, Les théories sur le pouvoir royal en France pendant
les guerres de Religion, Paris, 1891, reprise Genève, Slatkine, 1971, p. 218 ;
Elie BARNAVI, Le Parti de Dieu. Etude sociale et politique des chefs de la Ligue
parisienne (1585-1594), Louvain, Nauwelaerts, 1980, p. 152; Harro HoPFL, « Funda-
mental Law and the Constitution in Sixteenth-Century France >>, in Die Rolle der
Juristen bei der Enstehung des modernen Staates (dir. Roman Schnur), Berlin,
Duncker et Humblot, 1986, pp. 326 ss. (pp. 355 s.).
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 205

II. - LE PROJET DE LA LIGUE :

UNE PREMIERE LECTURE

A. - Le climat constitutionnel dominant

à la veille du projet de la Ligue

On ne retracera pas ici la lente maturation des lois fondamen-

tales du royaume jusqu'au xvre siècle (28). Il suffira pour l'instant
de retenir que les guerres de Religion - dont nous rappellerons au
fil de notre texte les épisodes utiles à notre progression - ont eu
pour effet de relancer la discussion à propos de leur contenu et de
leur articulation.
Le débat sur les « lois fondamentales » prend alors un tour aigu.
C'est au demeurant à ce moment-là, semble-t-il, que l'expression fait
son apparition, ainsi que l'atteste d'ailleurs le projet de la Ligue (29).
Son usage devient rapidement assez fréquent (30) mais non exclusif.

(28) Voir une trop rapide synthèse in Jean BARBEY, Frédéric BLUCHE et
Stéphane RIALS, Lois fondamentales et succession de France, Pa1is, Diffusion-
Université-Culture, 2• éd., 1984.
(29) A notre connaissance, le premier emploi de l'expression « lois fonda-
mentales ,, doit être imputé à Théodore de Bèze en 1573 ; voir Du droit des
magistrats, éd. Kingdon, Genève, Droz, 1971, p. 61.
(30) Son utilisation demeure rare jusqu'au milieu des années quatre-vingts
avant de devenir plus dense à la fin du règne de Henri III. Elle supplante alors
la formule, un moment concurrente, « règles fondamentales», peut-être à cause
de la forte prégnance contemporaine de la notion de « loi salique », mais laisse
subsister d'autres expressions plus anciennes au premier rang desquelles celle
de « loi du royaume». Notons que « fondamental » est alors entendu dans son
sens premier : les lois fondamentales sont celles qui sont au fondement de l'Etat à
l'exclusion des techniques secondaires d'agencement de celui-ci. L'exigence de
la notion ressort bien, par exemple, chez Innocent Gentillet ; voir le Discours
sur les moyens de bien gouverner ( ... ) ou Anti-Machiavel, éd. de 1576, éd. C.-E.
Rathé, Genève, Droz, 1968, notamment pp. 74, 83, 84, 146, 147 148, etc. « Ne peut
aussi le prince, écrit-il ainsi, abolir les loix fondamentales de sa principauté, sur
lesquelles son estat estoit fondé, et sans lesquelles sondit estat ne pourroit
subsister ne durer: car ce seroit s'abolir et ruiner soy-mesme ». Voir encore,
parmi les premières traces de la formule, - in Mémoires de Monsieur le duc de
Nevers, Prince de Mantoue, éd. Gombreville, Paris, Billaine, 2 vol., 1665, t. 1•r
pp. 470 ss. - la citation d'une «Protestation de Mgr le prince de Condé ( ... ) »
qui vise les « loix fondamentales et coustumes anciennes du Royaume » (23
janvier 1577). On notera après J.W. GouGH, Fundamental Law in English Political
Thought, op. cit., que l'expression fait son apparition à peu près au même
moment en Angleterre. Ce n'est qu'au XVIII• siècle, notamment à partir de la
déclaration royale du 26 avril 1723, que l'expression «lois fondamentales» sera
peu à peu supplantée, dans le cadre même de l'Ancien régime, par le mot
« constitution » qui, jusqu'alors et depuis fort longtemps, avait revêtu la signifi-
cation beaucoup plus extensive soit de règle, soit d'acte, d'ordonnance (voir
encore Furetière). Cette mutation de signification sera rapidement entérinée et
Jacob-Nicolas Moreau, dernier «légiste» de l'ancienne France, pourra écrire dans
son Exposition et défense de notre constitution monarchique française ( ... ),
Paris, Moutard, 1789, t. 1"', p. XXXV: « (... ) la Constitution n'est ni un Edit, ni
une Ordonnance, ni une collection de loix qui aient eu besoin de la sanction
du Prince ». Une observation probablement sans grande portée historique : il
semble que la notion médiévale de « constitution » ait renvoyé principalement
à l'idée tl'acte écrit ; c'est avec cette exigence formelle que renouera le consti-
206 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Jean Bodin parle ainsi des « loix qui concernent l'estat du Royaume,
et de l'establissement d'iceluy » (31). Et le président Achille de
Harlay, dans un morceau fameux, vise les « loix du Royaume ».
Ce dernier texte atteste une claire conscience de la hiérarchie
des normes:
En la désignation de nos ordonnances instituées et observées en ce
Royaume nous usons de distinction et appelons les unes loix et ordon-
nances des Roys, les autres du Royaume. Celles que nous appellons
Royales peuvent estre changées par les Roys et n'est pas sans exemple
que selon la variété des temps, necessité ou commodité de leurs affaires,
il y aye diversité de loix, parce qu'elles sont mortelles comme les Roys.
Mais les loix du Royaulme sont immortelles et ne peuvent estre changées,
immuées, variées ny alterées pour quelque cause que ce soit (32).
Ainsi y aurait-il, au-dessus des actes manifestant la volonté
royale, des normes non «actées», si on nous autorise ce mot, immé-
moriales et, selon une littérature déjà ancienne sur laquelle nous
reviendrons, voulues par Dieu et en conséquence insusceptibles de
modification.
L'intention des promoteurs du débat sur les « lois fondamen-
tales» est de faire reconnaître cette valeur supra-positive de certai-
nes règles au regard desquelles le roi lui-même ne serait, en termes
modernes, qu'un organe constitué. Et c'est ce qui explique leur
volonté stratégique de faire admettre l'exigeante notion de lois
« fondamentales ». Le roi Henri III est politiquement conduit à l'uti-
liser assez souvent car ses adversaires veulent le contraindre à se
placer sur leur terrain (33).
Peut-on dire qu'il y ait là une inflexion de la réflexion « consti-
tutionnelle » alors traditionnelle ? La réponse doit être nuancée.
L'idée générale qui se précise en ces années dramatiques n'est pas
vraiment nouvelle. Mais l'urgence de la question constitutionnelle
pousse à sa précision et à la rigidification des termes du débat. On
passe manifestement d'un constitutionnalisme plus ou moins impensé
à un constitutionnalisme infiniment plus formaliste dont on ne sau-
rait se cacher qu'il porte en lui la distinction moderne majeure
des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, au sein d'un sys-

tutionnalisme moderne ... - Sur l'ultime travail de tout cela, une récente synthèse:
Mariana VALENSISE, «La constitution française», in Keith Michael BAKER (dir.),
The French Revolution and the Creation of Modern Political Culture, t. 1••, The
Political Culture of the Old Regime, Oxford, Pergamon Press, 1987, pp. 441 ss.
(31) Les Six Livres de la République (1576), Lyon, 1593, Livre l"', chap. 8.
En amont, on relèvera une formule déjà fort claire employée par Juvénal des
Ursins en 1435: "coustumes du royaulme de France»; voir Audite celi, in Ecrits
politiques de Jean Juvénal des Ursins, éd. P.S. Lewis, Paris, Klincksieck, t. 1°•,
1978, p. 154.
(32) «Harangue du premier président Achille de Harlay» (1586), in DU VAIR,
Actions et Traictez oratoires, éd. Radouant, Paris, Cornély, 1911, pp. 222 s.
(33) Un exemple parmi d'autres: dans le fameux édit <l'Union de juillet 1588,
le roi doit viser une « loy inviolable et fondamentale de cestuy nostre royaume " ;
voir lsAMBERT, JOURDAN et DECRUSY, Recueil général des anciennes lois françaises,
Paris, 1821-1833, t. XIV, p. 618; v. aussi, ibid., pp. 626, 630, 631.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 207

tème juridique que les philosophes du temps conçoivent de plus

en plus clairement - voir la Seconde scolastique - comme un
ordonnancement hiérarchisé (34).

Quoi qu'il en soit, au moment où s'ouvre le débat - et avant

qu'il ait atteint l'acmé que nous verrons - , les lois fondamentales
forment un ensemble subtil dont on donnera ici le tableau trop
sommaire tout en conservant en mémoire - nous y reviendrons -
que la configuration de ce tableau est, pour des raisons très diver-
ses, passablement floue, caractéristique sans laquelle on ne saurait
d'ailleurs comprendre que cette configuration ait pu devenir l'enjeu
d'une redoutable controverse qu'il ne nous appartient pas à nous de
trancher dogmatiquement, ainsi que l'ont volontiers fait les publi-
cistes royalistes ultérieurs.
Ce qu'on appellera ultérieurement la «loi de succession» est
un complexe de plusieurs lois fondamentales régissant la dévolution
de la Couronne : la « loi salique » - expression fort contestable
mais largement reçue - regroupe plusieurs règles (hérédité, primo-
géniture, agnation, indisponibilité, continuité).
En dehors de cette « loi », plusieurs autres lois fondamentales
sont largement admises. La règle d'inaliénabilité du domaine de la
Couronne n'ignore pas certains tempéraments mais son économie
est trop étroitement liée à l'esprit de la dévolution statutaire pour
qu'elle soit sérieusement contestée en son principe. De même, quitte
à discuter de sa signification ultime ou à ne pas en percevoir claire-
ment les implications, la majorité des auteurs - ceux qui donnent
sa tonalité au climat dominant auquel nous nous attachons pour le
moment - admet un certain équilibre entre ce que la doctrine alle-
mande 1900 nommera le «principe monarchique» - c'est-à-dire le
plein exercice de la puissance d'Etat par le Prince - et le «principe
du conseil », ce que l'ancienne France appelait le « gouvernement
par très grand conseil» (Beaumanoir), régime non pas «mixte»,
en dépit de formules parfois imprudentes, mais modéré, sur lequel
la doctrine ne se lasse pas de disserter (35), non sans certaines

(34) Il faut en effet se garder - ainsi qu'y a insisté justement Ralph E.

Giesey - de la tentation de plaquer les représentations « constitutionnelles,,
postérieures aux guerres de Religion sur le XIV' ou le XV" siècle ; voir GrnsEY,
« The Juristic Basis of Dynastie Right to the French Throne », Transactions of
the American Philosophical Society, Philadelphie, New Series, Vol. 51, Part. 5,
1961, pp. 1 ss., in limine.
(35) Sur le conseil, voir par exemple JUVÉNAL DES URSINS, Verba mea auribus
percipe, Domine (vers 1452), op. cit., t. 2, 1985, pp. 309 ss. A la fin du xv1• siècle,
Guy Coquille, fort gallican, très favorable en certains épisodes aux Etats généraux
mais ferme royaliste, expose ainsi la formule monarchique : après avoir affirmé
que « Je Roy est Monarque, et n'a point de compagnon en sa Majesté Royale »,
il poursuit : « Vray est que selon l'ancien establissement il a des Conseillers,
les uns nais ( = nés), les autres faits, sans l'assistance desquels il ne doit rien
faire, puis qu'en sa personne il recognoist toutes les infirmitez qu'ont les autres
hommes. Les Conseillers naiz sont les Princes de son sang et les Pairs de France,
tant laiz qu'Ecclesiastiques. Les Conseillers faits sont les Officiers generaux de
208 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

restrictions au sein du courant le plus absolutiste ni quelques

dérapages capables de miner la pureté de la monarchie chez quel-
ques autres, régime à l'évidence susceptible de multiples configura-
tions pratiques, du conseil à proprement parler, jusqu'aux Etats
généraux à vocation consultative. La combinaison du principe monar-
chique, le plus éminent, et du principe du conseil, important mais
touchant à la procédure plus qu'à la puissance, doit favoriser, selon
l'opinion dominante des jurisconsultes, ce qu'on pourrait dire une
monarchie absolue dans son principe mais tempérée dans son
exercice.
On ajoutera, pour reprendre une expression utilisée par Maurice
Hauriou à un tout autre propos, qu'une «constitution sociale» de
l'ancienne France - comprenant son articulation en trois ordres,
Clergé, Noblesse, Tiers état, et peut-être certains traits des franchi-
ses, notamment locales, du pays - doublait sa «constitution politi-
que» (36) et semblait devoir s'opposer également, au moins dans
une certaine mesure, au monarque, tempérant encore les effets d'un
absolutisme doctrinal qui n'est pas né le moins du monde au xvn°
siècle mais est bien antérieur s'il ne fut jamais un véritable absolu-
tisme, au sens rigoureux de ce terme, ainsi que l'attestent les œuvres
de Bodin, de Loyseau, de Cardin Le Bret et de quelques autres (37).

Par delà les débats ponctuels que suscite la constitution du

royaume, le gros des auteurs s'accorde, du fait, nous y reviendrons,
d'une conception fort religieuse de la temporalité, à vanter les méri-
tes d'une durée qu'ils s'exagèrent - et c'est ce qui explique en partie
la référence à la «loi salique» (38) - sans se placer, du fait de
l'enchantement de leur conception des choses, sur le terrain déjà
froid de la « prescription » qui sera cher à Burke. « Les lois ne
sont receües, ny authorisées que par le temps», tranche, parmi
beaucoup d'autres, en 1571, Bernard Girard du Haillan, qui est un

la Coronne » ; dans les pages qui suivent, Coquille precrse le rôle des Etats et
du Parlement; voir Institution au droict des François, Paris, 3• éd., Veuve Abel
l'Angelier, 1612, p. 3.
(36) Formation évidemment simplificatrice car le politique et le social ne
se distinguent pas dans la société traditionnelle, les assemblées d'états, dont les
Etats généraux sont une illustration plutôt timide jusqu'en 1789, le montrent
assez, qui respectent les articulations de la société d'ordres.
(37) A l'extrême fin de l'Ancien régime, on retiendra comme dernier témoi-
gnage d'une telle conception la position de Louis XVI lors de la « séance royale"
du 23 juin 1789 ; s'attachant alors à dessiner les possibles contours d'un réfor-
misme monarchique respectueux de la constitution traditionnelle, il insiste
d'emblée : « Le roi veut que l'ancienne distinction des trois ordres de l'Etat soit
conservée en son entier, comme essentiellement liée à la constitution de son
royaume,, (Réimpression de l'ancien Moniteur, Paris, Plon. t. 1••, 1847, pp. 92 ss.).
(38) Voir Colette BEAUNE, Naissance de la nation France, Paris, Gallimard,
1985, pp. 264 ss. ; et Elie BARNAVI, « Mythes et réalité historique : le cas de la loi
salique», Histoire, Economie et Société, 1984, n° 3, pp. 323 ss. Sur les origines
de la référence, voir les observations, généralement oubliées aujourd'hui, de Paul
LEHUGEUR, Histoire de Philippe le Long, roi de France, Paris, Hachette, 1897, t. l"',
pp. 87 SS.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 209

savant désireux de ne pas trop se mêler de politique et qui alimente

dans l'histoire sa sympathie pour une monarchie modérée (39). Le
temps à une valeur intrinsèque dans les représentations de l'époque
mais aussi il fait preuve au sein de l'apologétique constitutionnelle.
Comme l'écrit du Tillet dans une « Epistre au Roy».
( ... ) il est demeuré des fragmens de l'antiquité suffisans pour repre-
senter à tous, et leur faire advouër qu'il n'y a eu Empire, Royaume, ny
Estat si bien policé que le vostre, qui est le plus noble et ancien de
tous, et n'eust tant duré s'il eust esté desreiglé.
Et le même parle un peu plus loin d'une « experience de plus
de mil ans » (40). Ainsi domine une conviction première qui, dans
l'ordre juridique, forme norme fondamentale : ce qui était hier a
vocation à perdurer ; ce qui a été - ou que l'on suppose avoir été
a, par là même et sans autre démonstration, le droit d'être et
ce droit emporte pour chacun un devoir corollaire de maintenance.

Quant à la «loi de catholicité», ce sont les circonstances succes-

sorales qui conduisent à sa formation sous le règne d'Henri III
lorsqu'il apparaît que ce dernier ne saurait, en vertu de la « loi
salique», avoir d'autre successeur, après la disparition du duc
d'Anjou, son frère, en 1584, que le chef de la maison de Bourbon,
Henri de Navarre, qui descend de Robert de Clermont, sixième fils
de saint Louis, mais qui, après diverses palinodies religieuses, semble
avoir définitivement tranché pour la Réforme (41).
Peut-on pour autant dire que cette « loi » est une invention des
catholiques du moment? Certainement pas, au moins dans son idée
générale : la règle fort ancienne du mariage canoniquement valable,
l'institution immémoriale du sacre et la nature de ses serments résul-
taient implicitement d'une telle « loi » qu'il n'avait simplement
jamais été besoin de formuler. Plus même, à bon droit, les sujets
catholiques du roi pouvaient considérer que cette «loi» n'était pas
une simple coutume, à l'instar des autres règles de dévolution de la
Couronne, mais une règle plus originaire que les autres, fondatrice
de la monarchie franque.

(39) De l'estat et succez des affaires de France (... ), Paris, A !'Olivier de

l'Huillier, 1571, p. 101, f 0 2. Dans le même sens, voir (Pierre de ou du Belloy),
Apologie catholique contre les libelles, déclarations, advis, et consultations faic-
tes, escrites, et publiees par les Liguez perturbateurs du repos du Royaume de
France ( ... ), par E.D.L.I.C., Paris, s.l., 1585, p. 14, f 0 2; et, un peu plus tard,
Hierôme BIGNON, De l'excellence des Roys et du Royaume de France (... ), Paris,
Drovart, 1610, passim et notamment pp. 312 ss. L'insistance sur le poids du temps
se fera de plus en plus forte sous Henri IV dans toute la mesure où elle établira
la légitimité bourbonienne, initialement si contestée.
(40) Recueil des Roys de France, leurs Couronne et Maison ( ... ), Paris, 1602,
p. 4 (le roi de l' « Epistre » est Charles IX). On notera que Jean du Tillet est
mort en 1570 mais que ses œuvres n'ont été publiées que plus tard, le Recueil en
1577 par exemple sous le titre Mémoires et recherches touchant plusieurs choses
mémorables pour l'intelligence de l'estat et des affaires de France, puis sous son
titre définitif à partir de 1580.
(41) Voir Robert VILLERS, «Aspects politiques et aspects juridiques de la loi
de catholicité >>, Revue historique de droit français et étranger, 1959, pp. 196 ss.
210 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Dès 1577, alors que la situation ne présente pourtant aucun

caractère d'urgence, Henri III étant marié depuis peu et ayant un
successible en la personne de son frère le duc d'Anjou, les Etats
ne manquent pas ainsi d'attirer l'attention d'Henri de Navarre sur
cette question :
(... )la profession de la Religion Catholique, Apostolique et Romaine
n'est point seulement l'ancienne coustume; mais la principale et fonda-
mentale loy du Royaume, et la forme essentielle qui donne le nom et
le titre de Chrestien à nos Rois. (... ) ladite loi de Religion (est) beaucoup
plus fondamentale que n'est ( ... ) la loy Salique (42).
Une telle position doit toutefois susciter des difficultés sans
fins pour les catholiques car elle rompt un complexe beaucoup plus
intégré, dans les représentations du temps, qu'on ne peut le penser
aujourd'hui. L'idée est en effet très répandue depuis longtemps que
la « loi salique», certes d'origine germanique - voire ... troyenne ( 43)
- n'est que la réitération de la constitution de la royauté davidique.
Ce thème de la « Renovatio Regni Juda» n'est pas nouveau (44).
Mais il est bien certain qu'il n'a pas le moins du monde disparu au
XVI0 siècle, après plusieurs siècles d'intensification de la sacralité
de la royauté, compensatoire du déploiement de l'Etat gallican. Un
Charles du Moulin par exemple, dont on sait pourtant qu'il se
convertit vers 1540 à la Réforme luthérienne avant d'embrasser le
calvinisme en 1552, pour un temps bref ( 45), écrit dans le Traicté
de l'origine, progrez, et excellence du royaume et monarchie des
François, et couronne de France, publié en 1561, à un moment où,
certes, il s'éloigne du calvinisme sans abandonner toutefois la
Réforme:
( ... )le plus ancien masle, selon l'ordre masculin, a toujours succédé
à la couronne, et non autre. Cette loy conservée par ordonnance jurée
de Dieu au Psalme cent trente-deuxième, à quoi est conforme la Loy
salique, qui est la primitive Loy Royale de la Couronne de France, née
et établie quant (à) la couronne, conformement à !'Ordonnance, et institu-
tion Divine du Royaume de David, et de Juda : en quoy specialement
le Royaume et Couronne de France a conformité singulière (46).

(42) «Instruction des gens des trois estats du royaume de France, assem-
blez( ... ) (à) Blois ( ... ) », envoyée au roi de Navarre (4 janvier 1577); in Mémoires
de Monsieur le duc de Nevers (... ), op. cit., t. 1••, p. 448.
(43) La thématique troyenne tient une place non négligeable dans les repré-
sentations des origines françaises. Voir par exemple JUVÉNAL DES URSINS, Audite
celi, op. cit., p. 156 : « (... ) quant les Troyens vindrent en France ilz firent une
loy nommee la lLoy sallicque ( ... ) ».
(44) Voir par exemple Hervé PINOTEAU, «La tenue de sacre de Saint Louis
roi de France, son arrière-plan symbolique et la Renovatio Regni Juda'" repris
in PINOTEAU, Vingt-cinq ans d'études dynastiques, Paris, Ed. Christian, 1982, pp.
447 SS.
(45) Voir Jean-Louis THIREAU, Charles du Moulin (1500-1566). Etude sur les
sources, la méthode, les idées politiques et économiques d'un juriste de la
Renaissance, Genève, Droz, 1980, pp. 32 ss.
(46) In Caroli Molinae ( ... ) omnia quae extant opera, Paris, Dezallier, 1681,
t. 2, p. 1037. Dans le même texte, p. 1031, Du Moulin écrit encore: « ( ... ) il n'y
eut oncques, et n'y a encores aucun règne plus semblable à celuy de ludée du
Roy David, et ses successeurs, que celuy de France. pour le regard de la succes-
sion, et légitime dévolution de la couronne d'iceluy ».
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 211

On ajoutera que l'exclusion des femmes de la succession a peu

à peu reçu, à côté de la référence à la « loi salique » ou à l'immé-
morialité de la succession masculine, une interprétation religieuse
qui n'a d'ailleurs certainement pas été absente des préoccupations
du début du xrv0 siècle. La fonction royale est comprise comme une
fonction quasi sacerdotale ( 47). L'onction du sacre est d'ailleurs
étroitement calquée sur la consécration épiscopale (48). Une femme
ne peut en conséquence avoir davantage accès au ministerium regis
qu'au ministère sacerdotal. Dans Audite celi, Juvénal des Ursins
déploie avec une particulière vigueur une telle argumentation :
Et semble tout conscidéré que maintenir que une femme par
succession ou altrement puisse venir à la couronne ( ... ) est aussi grant
erreur comme qui vouldroit maintenir que une femme peut estre doyen
d'une esglise cathedrale, je n'oseroie dire pape ou evesque, combien
que le roy de France consacré est personne ecclesiasticque (49).

(47) Les formules les plus saisissantes en ce sens sont celles de Jean Gerson.
La fameuse harangue «Vivat Rex» (des termes de l'incipit) est bien connue
qui vise la «royale puissance et comme sacerdotale ou pontificale dignité ( ... ) »;
voir Harengue faicte au nom de l'Université de Paris devant le Roy Charles
sixiesme et tout le Conseil en 1405 (... ), éd. A.M.B.H., Paris, Debeausseaux, 3• éd.,
1824, p. 4; et Œuvres complètes, éd. Glorieux, Paris-Tournais, Desclée, t. 7,
vol. 2. L'œuvre française, 1968, p. 1140 ; du même, l'adresse à Charles VI le jour
de l'épiphanie 1391 : «Roy tres crestien, roy par miracle consacre, roy espirituel
et sacerdotel » (Sermon Adorabunt in Œuvres complètes, t. 7, vol. 2, p. 530).
Mais on se tromperait en pensant qu'une telle thématique décline à notre période.
Au début du xvn•, on voit encore un Cardin Le Bret écrire à propos du droit
de régale : « Ce droit est fondé sur la Loi de Dieu, et sur l'ancienne prérogative
qu'avaient les Rois de Juda, de faire les fonctions du Grand Prêtre, lorsqu'il
etoit absent ( ... ). D'où vient même que nos Rois sont oints et sacrez comme
eux, non d'une huile commune et terrestre, mais d'une liqueur divine et trans-
mise du Ciel: c'est pourquoi ils ne sont pas tenus pour personnes profanes,
et purement Laïques, mais ils participent de la condition, et de la qualité
d'Ecclesiastique, et jouissent de plusieurs Privilèges, qui sont atribuez à cet
ordre ( ... ) »; voir Décisions de plusieurs notables questions (... ), livre 5, in Les
œuvres de Messire C. Le Bret ( ... ), Rouen-Paris, Osmont, 1689, p. 303.
( 48) Certes, il est admis depuis longtemps que le sacre n'est pas constitutif
de la royauté. Esquissée dès la fin du XIII' siècle, l'instantanéité de la succession
est définitivement consacrée au début du XV' siècle; sur ce point, Jacques
KRYNEN, « Le mort saisit le vif. Genèse médiévale du principe d'instantanéité
de la succession royale française>>, Journal des Savants, juillet-décembre 1984,
pp. 191 ss. Mais une chose est d'admettre que le prince, saisi immédiatement par
la providence de la coutume, soit roi dans l'attente de son sacre, autre chose
que le sacre disparaisse. Une chose aussi est le sentiment des jurisconsultes,
autre chose celui d'une opinion qui demeurera durablement persuadée, semble-
t-il, qu'il n'y a de roi que par le sacre. Un exemple bien connu : celui de Jeanne
d'Arc persistant à appeler Charles VII dauphin jusqu'à son sacre en 1429 alors
qu'il était roi depuis 1422. Pour l'époque qui nous occupe, on comprendra aisé-
ment que les ligueurs ultras aient plaidé en faveur du caractère constitutif du
sacre.
(49) Op. cit., p. 162. P.S. LEWIS note, ibid., pp. 200 s., que ce raisonnement
serait apparu pour la première fois sous la plume du franciscain François de
Meyronnes dans son commentaire à la Cité de Dieu écrit vers 1322 ; selon cet
auteur, les femmes, capables de recueillir les héritages privés (hereditates)
n'auraient pu succéder à la royauté en tant qu'elle est une dignitas et ce confor-
mément à l'exemple de la prêtrise biblique. On ajoutera que la littérature sur
le sujet abonde par ailleurs en arguments misogynes qui ne présentent pas
ici d'intérêt pour nous; un sommet est atteint par du Belloy dans !'Examen du
discours publié contre la maison royalle de France, et particulièrement contre
la branche de Bourbon ( ... ), s.l., 1587, pp. 50 à 74; voir encore BODIN, La Républi-
que, op. cit., livre VI, chap. 5 (coll. «Corpus'" 1986, t. 6, p. 232).
212 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Comme on le voit, il y a là une forte présence vétéro-testamen-

taire mais sur un tout autre mode que celui qui va s'épanouir
à l'appui de la théologie politique de la Réforme (50). La conviction
est répandue que les lois fondamentales sont voulues par la provi-
dence divine, que Dieu est un véritable constituant par le truche-
ment du temps, que l'histoire manifeste le travail doublement divin
de la Nature et de la Providence et que cette dernière achève d'œu-
vrer en choisissant effectivement la personne du roi par le jeu de
la loi de succession (51) et des mécanismes biologiques de la repro-
duction (52) : c'est le déploiement de la doctrine du droit divin des
rois, droit divin entendu ni concreto (53).
Les partisans du Béarnais - notamment catholiques - pour-
ront tirer un puissant argument de cette thématique de la « provi-
dentia consuetudinis » déjà présente un siècle et demi plus tôt chez
un Terrevermeille dont on sait qu'il a le premier véritablement sys-
tématisé le caractère statutaire, irréformable, de la succession de
France et dont on ne s'étonnera pas que ses Tractatus soient oppor-
tunément réédités par le protestant - et ancien monarchomaque ...
- François Hotman en 1585 (54). Un du Belloy (qui est un « politi-
que », c'est-à-dire un catholique modéré, soucieux d'abord de sauve-

(50) Sur l'enjeu des « lectures » de !'Ecriture, voir Georges WEILL, Les théories
sur le pouvoir royal ( ... ), op. cit., pp. 82 ss.
(51) Cardin LB BRET, dans De la souveraineté du Roy, Livre 1•r, chap. 4, résu-
mera un sentiment largement répandu en écrivant qu' « ( ... ) il est beaucoup plus
asseuré de recevoir un Roi de la main de Dieu que de celle des hommes, c'est-
à-dire par succession, plutôt que par l'élection ( ... ) » (in Les œuvres de Messire
C. Le Bret ( ... ), op. cit., p. 7). Certes, cet ouvrage sera publié pour la première
fois en 1632, mais il est d'un homme qui, né en 1558, est le contemporain de la
Ligue et qui n'exprime rien de bien nouveau par une telle position (voir Gilbert
PICOT, Cardin Le Bret et la doctrine de la souveraineté, Nancy, Soc. d'impressions
typographiques, 1948).
(52) Il faut bien comprendre ce point. La conviction est générale, à la fin
du Moyen Age, que la dévolution la plus « naturelle ,, du pouvoir est la dévolution
successorale au profit d'un mâle; voir Jacques KRYNEN, « Naturel. Essai sur
l'argument de la nature dans la pensée politique à la fin du Moyen Age», Journal
des Savants, avril-juin 1982, pp. 169 ss. Les auteurs ne se lassent pas, encore au
xvI• et même au xvn• siècle, de gloser sur le fait que la loi salique est une
« loy de nature, nee auec les hommes» (BIGNON, op. cit., p. 298). Mais il ne s'agit
pas de cela ici. Nous songeons à certaines conceptions embryologiques répan-
dues qui faisaient du fils la reproduction du père, la « nature » royale étant ainsi
transmise du père au fils par le sang et logiquement réversible sur les colla-
téraux de la « race » royale. Or si de telles conceptions étaient reçues au XV"
siècle, ainsi que l'a souligné Jean BARBEY dans La fonction royale, essence et
légitimité, d'après les Tractatus de Jean de Terrevermeille, Paris, Nouvelles
éditions latines, 1983, elles persistent au xvr ; voir Arlette JOUANNA, Mythes et
hiérarchies dans la France du XVI• siècle, Paris, Hachette, 1977, notamment,
pp. 35 SS.
(53) Voir l'épanouissement de cette réflexion chez Grégoire de Toulouse
et Guillaume Barclay; Claude COLLOT, L'école doctrinale de droit public de Pont-
à-Mousson ( ... ) (fin du XVI• siècle), Paris, L.G.D.J., 1965, pp. 259 ss.
(54) Voir Jean BARBEY, La fonction royale ( ... ), op. cit., pp. 72 ss. L'épisode
est particulièrement intéressant car il atteste un retournement fort opportuniste
de Hotman, maintenant que l'accession au trône d'Henri de Navarre devient
probable. Nous verrons plus loin qu'il avait adopté des positions très différentes
dans sa Franco-Gallia, Cologne, 1574, pp. 69 ss. (reprise Paris, EDHIS, 1977).
Dorénavant, le voici attaché à étayer la position d'un prince réformé.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 213

garder l'édifice «naturel» de la royauté) aura beau jeu d'écrire

en 1587, à propos de la loi de dévolution de la Couronne, que
c'est une ordonnance et reglement fait de toute antiquité en nostre Repu-
blique, par lequel nous avons prosperé, et nous sommes agrandis en la
benediction de Dieu pardessus tous les autres Royaumes de l'Europe (55).
En revanche, la position des catholiques intransigeants se trouve
soumise à rude épreuve dans un tel climat. Ils ne peuvent aisément
en effet opposer l'impératif religieux supérieur à une simple techni-
que de choix des gouvernants puisque cette technique n'est pas
neutre - est-il d'ailleurs beaucoup de techniques neutres ? - mais
manifeste le travail divin. Comment opposer la Providence à la Reli-
gion, Dieu à Dieu? Comment opérer un désinvestissement massif du
religieux dans l'histoire des siècles écoulés en considérant que la
France a été soumise en quelque sorte à une constitution purement
hasardeuse qui a eu, tout ... naturellement, de bons effets mais peut
en avoir de mauvais, que la « Fille aînée de l'Eglise» n'a peut-être
pas été ce nouveau «peuple élu» objet des soins particuliers et tou-
jours efficaces du Seigneur ? L'intelligence de cette effrayante ten-
sion rend compte de certains des phénomènes psycho-politiques que
permet d'observer la période: la démarche radicale de quelques-uns
qui, après l'assassinat d'Henri III en 1589, devront imaginer com-
ment rebâtir un Etat sur le fondement de la seule loi de catholicité
mais qui ne disposeront pas des instruments intellectuels de nature
à autoriser une démarche aussi audacieuse ; le flottement de tant
d'autres, y compris parmi les plus remarquables (56), que l'on verra
osciller d'une position à l'autre au cours de ces années difficiles (57).
Il n'y aura - dans un tel climat - qu'une clef susceptible d'ouvrir
la voie à un avenir stabilisé : la conversion d'Henri IV mais celle-ci
se fera attendre. Revenons-en pour le moment à notre projet de 1588.

(55) (Pierre DE ou DU BELLOY), Examen du discours publié contre la maison

royalle de France (... ), op. cit., p. 203.
(56) Comment ne pas renvoyer ici au cas de Jean Bodin, qui se ralliera
passagèrement au «roi» Charles X, sur lequel nous reviendrons? Voir Frédéric J.
BAUMGARTNER, Radical Reactionaries: the Political Thought of the French Catholic
League, Genève, Droz, 1976, pp. 165 ss. ; Lawrence RosE, « Bodin and the
Bourbon Succession to the French Throne >>, Sixteenth Century Journal, 1978, IX,
n° 2; Alain NÉRY, «Jean Bodin et la théorie statutaire de la Couronne», in Jean
Bodin. Actes du colloque interdisciplinaire d'Angers (1984), Presses de l'Univ.
d'Angers, 1985, t. 1°', pp. 337 ss.
(57) Il semble que certains « politiques » catholiques n'aient pas hésité, dans
leur exaltation de la dimension providentielle de la coutume, à reprendre le
discours protestant sur le mauvais roi fléau de Dieu pour les péchés des peuples ;
voir une esquisse en ce sens de du Belloy dans son Apologie catholique ( ... ),
op. cit., pp. 30 ss. Une telle reprise était toutefois peu compatible avec les
tendances majeures de la Contre-Réforme qui autorisaient mal une telle dérive
hyper-augustiniste.
214 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

B. - Analyse du projet de la Ligue

Le projet de la Ligue doit être replacé au sein de l'évolution du

rapport de forces à la fin du règne d'Henri III.
La deuxième Ligue est créée en 1585, alors que la mort du frère
du roi et la santé médiocre de ce dernier rendent possible le rapide
avènement d'Henri de Navarre. Cette création a pour effet immé-
diat le déclenchement de la huitième guerre de Religion, la plus terri-
ble, qui ne prendra véritablement fin qu'avec l'édit de Nantes (58).
Cette Ligue conjoint deux courants: la Ligue des princes, conduite
par les Guise, et la Ligue parisienne.
La puissance du mouvement, la faiblesse du roi permettent au
premier de rapidement imposer son programme au second qui doit
reprendre - mollement - le combat contre Henri de Navarre. A Paris,
la haine d'Henri III prend en 1587 et au début de 1588, dans les
milieux les plus radicaux de la Ligue, un tour paroxystique. Les
princes catholiques veulent imposer au Valois de nouvelles conces-
sions : destitution de son favori d'Epernon, octroi de places de sûreté
supplémentaires, publication des canons du concile de Trente, établis-
sement de l'inquisition, etc. Henri III ne peut accepter mais ses
tentatives en vue d'un compromis moins humiliant échouent. Au
début de mai, en dépit de l'interdiction du roi, le duc de Guise fait
son entrée dans Paris où il est acclamé par une population en délire.
D'importants effectifs militaires le suivent et se rapprochent de la
capitale. Le roi prend peur et, violant le privilège qu'a la ville d'assu-
rer sa propre garde, y introduit des troupes. La rumeur court que la
vie de Guise est en péril et, le 12 mai, c'est la fameuse journée des
barricades, la première mais non la dernière de l'histoire de Paris. Le
lendemain, Henri III parvient à fuir la ville. A Paris, une munici-
palité révolutionnaire s'installe en toute autonomie par rapport à la
Couronne. Le roi, poussé par sa mère cède bientôt à la pression de
la Ligue et signe, le 15 juillet 1588, un traité avec ses vainqueurs
dont les termes sont repris par l'édit <l'Union, enregistré le 27 du
même mois par le Parlement. Le roi y rappelle dans un long préam-
bule son indéfectible attachement au catholicisme puis renouvelle le
serment du sacre d' « extirper» l'hérésie « sans faire jamais aucune
paix ou trefve avec les hérétiques, ny aucun édict en leur faveur »
(art. 1"), ordonne «que tous nos subjects unis jurent et promettent
dès à présent et pour jamais, après qu'il aura pleu à Dieu disposer
de nostre vie sans nous donner des enfans, de ne recepvoir à estre
roy, prester obéissance à prince quelconque qui soit hérétique ou
fauteur d'hérésie» (art. 3) et amnistie, en des termes particulière-
ment humiliants pour lui, les émeutiers parisiens de mai (art. 10)
(59). Bientôt, il disgraciera d'Epernon et nommera Guise généra-
lissime de ses armées et lieutenant général du royaume.

(58) Voir l'utile synthèse historique de Michel PERNOT, Les guerres de Religion
en France (1559-1598), Paris, SEDES, 1987.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 215

Dans l'espoir de bénéficier d'un sursaut du pays en sa faveur,

le roi convoque les Etats généraux à Blois. Ceux-ci se réunissent en
octobre. Dominés par la Ligue - sauf dans l'ordre de la Noblesse,
partagé - ils sont hostiles à Henri III. Quoique la Ligue soit affaiblie
psychologiquement par le désastre de l' « invincible Armada » de son
grand allié espagnol (août 1588), les Etats imposent au roi l'humilia-
tion d'avoir à jurer publiquement l'édit <l'Union qui se trouve ainsi
érigé, le 18 octobre, en loi fondamentale du royaume par une formule
qui semble consacrer la puissance constituante du roi en ses Etats:
Nous avons, par le conseil de la reine notre très honorée dame et
mère, des princes de notre sang, cardinaux et autres princes et seigneurs
de notre conseil, et de l'avis et consentement de nos trois états assemblés
et convoqués par notre commandement en cette ville de Blois, statué et
ordonné, statuons et ordonnons par ces présentes signées de notre main
que notre édit d'union ci-attaché sous le contre-scel de notre chancellerie,
soit et demeure à jamais loi fondamentale et irrévocable de ce royau-
me( ... ) (60).

Notre texte date de la fin de l'été ou du début de l'automne 1588.

Ces Articles pour proposer aux Estats, qui ne sauraient être anté-
rieurs à l'Edit <l'Union, mentionné à l'article 24, ni bien sûr à la
convocation des Etats généraux, sont très probablement contempo-
rains de la rédaction des cahiers de doléances en vue de la réunion
des Etats et leur date la plus probable est donc septembre 1588. Il
n'est pas possible en revanche de savoir de qui émanait ce texte -
très conforme aux vues dominantes de la Ligue à ce moment-là -
et, partant, quelles étaient ses chances de bénéficier d'un soutien
assez large.

Le contenu du projet de 1588 se comprend pleinement à la lueur

des événements qui l'ont précédé. Il comporte 24 articles non numé-
rotés - mais que nous numérotons pour la commodité dans la
reproduction que nous effectuons en annexe. Inventorions rapide-
ment le contenu de ce document : ·
Art. t•r: le catholicisme « premier ( ...) fondement de ce
Royaume».
Art. 2 : réception du Concile de Trente « sans préjudice (. ..) des
droits de l'Eglise Gallicane».
Art. 3 : respect par tous les actes de la puissance publique des
préceptes de la Religion et de l'Eglise.
Art. 4 : catholicité active du roi.

(59) «Edit de renouvellement de l'union du roi avec les princes et seigneurs

catholiques du royaume>>, in ISAMBERT, DECRUSY, TAILLANDIER, Recueil général des
anciennes lois (... ), op. cit., t. XIV, pp. 616 ss.
(60) «Déclaration qui confirme l'édit d'union et qui donne à cet édit le
caractère de loi de l'Etat», ibid., pp. 629 s.
216 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Art. 5 : exclusion des hérétiques de la succession royale.

Art. 6: devoir de désobéissance des sujets à l'encontre du roi
hérétique.
Art. 7 : prohibition du commerce international avec les nations
non catholiques.
Art. 8 : devoir de respect du serment du sacre par le roi.
Art. 9 : affirmation du caractère constitutif du sacre.
Art. 10 : subordination de la puissance royale à la raison, à
l'équité et aux lois fondamentales sous le contrôle éventuel des Etats
généraux dont une forme de souveraineté originaire est rappelée.
Art. 11 : inaliénabilité du domaine de la Couronne.
Art. 12 : cet article métaphoriquement riche, on y reviendra,
semble avoir pour portée principale de rappeler que les revenus du
domaine - qui a significativement fait l'objet de l'article précédent
- doivent constituer les ressources «ordinaires» du roi et de l'Etat
et l'impôt demeurer «extraordinaire», distinction encore puissante
mais depuis longtemps bafouée en pratique.
Art. 13 : condamnation de la vénalité des offices qui devront
être pourvus par élection selon des modalités précisées par les Etats
généraux.
Art. 14: états provinciaux investis de compétences vagues mais
possiblement larges et chargés notamment de vérifier la bonne
exécution des décisions des Etats généraux.
Art. 15: suppression des duchés, comtés et marquisats récents
dans le but probable de revenir sur les récompenses dont Henri III
a fait bénéficier ses favoris.
Art. 16: affirmation de la compétence des Etats généraux pour
déclarer la guerre, conclure la paix et consentir l'impôt.
Art. 17: assainissement des pratiques ecclésiastiques.
Art. 18 : retour à la pratique ancienne de l'élection des évêques
et autres prélats.
Art. 19: développement de séminaires pour l'instruction de la
jeunesse.
Art. 20: nécessaire validation par les Etats généraux de diverses
mesures royales.
Art. 21 : transformation des Etats généraux en juridiction
d'exception pour les abus commis.
Art. 22 : instauration dans chaque cour souveraine d'une cham-
bre - désignée par les Etats généraux - chargée de connaître des
recours contre les abus de l'administration ou la non exécution des
décisions des Etats.
Art. 23 : instauration d'une pyramide de syndics chargés de faire
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 217

remonter l'information sur d'éventuelles difficultés jusqu'aux Etats

généraux et au Conseil du roi.
Art. 24 : disposition assez embrouillée entremêlant considérations
financières et religieuses; le verbe «acquérir» ne doit pas, selon
nous, égarer: il renvoie à l'acquisition d'un titre propriété, ici par
la spoliation des hérétiques; par ailleurs, une sorte de liste civile
est prévue pour le roi ainsi qu'une forme imprécise de contrôle des
dépenses de l'Etat.
Comme on le voit, il ne s'agit pas seulement ici d'ajouter une
nouvelle ou plutôt de consacrer une ancienne loi fondamentale.
L'ambition est plus large. On comprend qu'Elie Barnavi soit tenté
de qualifier ce document de «véritable projet de constitution»?
De règles non écrites et plutôt vagues, écrit-il, produits de la coutume
et de la tradition, les lois fondamentales deviennent un ensemble précis
et cohérent - une constitution écrite à substrat catholique dont les vingt-
trois articles seraient garantis par les Etats généraux (61).
Un tel jugement n'est pas tout à fait infondé mais il doit selon
nous être assez fortement nuancé.

1°) Première observation: le caractère radical du projet saute

au.x yeu.x. Il opère un extraordinaire déplacement du siège principal
de la puissance étatique du roi aux Etats généraux. Certes, la
« souueraine et Royalle autorité» du Prince (art. 9), cette « souue-
raine authorité et Royalle Majesté» (art. 10) est réaffirmée. Le début
de l'article 10 livre même une parfaite définition de ce qu'il faut
historiquement entendre par absolutisme en posant que la puissance
royale
ne doit estre estimée tant absoluë et immediate qu'elle ne doit estre
declarée contenue et arrestée dans les bornes et termes de la raison de
l'equité et des Loix fondamentalles du Royaume.
Mais des affirmations aussi orthodoxes sont en vérité anéanties
non seulement parce que, au même article 10, les Etats généraux
sont faits juges du respect de cette normativité supra-positive par
le roi, mais encore dans toute la mesure où un véritable transfert
de l'exercice de la puissance est effectué à leur bénéfice par plu-
sieurs autres dispositions.
En temps ordinaire, il leur appartient de définir le cadre de la
politique extérieure et de consentir l'impôt (art. 16), de contrôler
les dépenses (art. 24), de valider (ou d'invalider) un certain nombre
de décisions royales (art. 20). On peut supposer, bien qu'aucune pré-
cision - curieusement au regard des revendications les plus classi-
ques des Etats - ne soit donnée à ce sujet, que de telles préroga-
tives impliqueraient leur convocation régulière. Or il semble bien

(61) BARNAVI, Le Parti de Dieu ( ... ), op. cit., p. 152.

218 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

qu'à l'occasion de leur réunion, ils jouiraient de l'exercice de la fonc-

tion législative dans une mesure qu'il n'est pas facile de préciser.
Cela ressort de la mission confiée aux Etats provinciaux par l'arti-
cle 14 d' « aduiser ( ... ) si les Ordonnances faictes aux Estatz de ce
Royaume auront esté bien obseruées » et de la procédure de recours
ouverte à l'article 22 au cas de « contrauentions aux ordonnances
desdictz Estats generaux ». On peut supposer qu'une telle législa-
tion, dans l'esprit de ses promoteurs, aurait concerné les matières
«constitutionnelles» mais celles-ci sont si largement entendues dans
le texte - de l'économie générale des finances jusqu'à la religion -
qu'un tel agencement, ne prévoyant par ailleurs pas la sanction
royale à l'anglaise, n'aurait pas manqué de déboucher sur l'exercice
pur et simple de la fonction législative par les Etats lors de leurs
réunions, sauf à ce que le roi légifère lui aussi entre les sessions.
Ce qu'on voit se profiler, de façon certes floue, c'est une institution
royale ne disposant que d'une fonction législative subordonnée et,
avant la lettre, d'une fonction exécutive étroitement contrôlée par
les Etats généraux et provinciaux et par le juge. Quant à l'article 13,
tendant à remplacer la vénalité des charges par l' « election » -
selon des modalités à préciser par les Etats généraux-, il est d'une
interprétation délicate : en l'absence de toute autre précision, peut-
être faut-il supposer que ce mot conserve encore son sens ancien,
fort large, de choix. Cette disposition n'aurait donc pas la radicalité
qu'une première lecture indique. En revanche, il y aurait là une
atteinte à un moyen usuel pour le roi de se procurer des ressources.
On ne saurait de même être trop prudent dans l'interprétation de
l'article 22 qui, quelque peu sollicité, semblerait ouvrir la voie à la
fois au contentieux administratif et à des techniques du type du
recours constitutionnel allemand ou à l'amparo espagnol...
Dans les périodes extraordinaires - ouvertes par le mauvais
comportement du roi - , l'article 10 in fine prévoit que les Etats
généraux recouvrent - il s'agit bien de cela - la plénitude de
l'exercice de la puissance étatique. Bien que cela ne soit pas précisé,
il semble bien qu'il leur appartiendrait alors de choisir un nouveau
roi de la même façon que l'on suppose qu'ils ont procédé lors de
la désignation du premier monarque. L'article 6 ouvre même la voie,
pour ces temps extraordinaires, à la résistance à l'oppression sous
sa forme la moins radicale, celle de la désobéissance, de la résistance
passive au prince hérétique.
Parallèlement, la « loi salique » se trouve fort diminuée dans
son importance. Cette attaque est effectuée par prétérition puisque
- ce qui est de bonne guerre - la dévolution statutaire n'est pas
traitée en tant que telle. La loi de catholicité - véritable loi du
royaume au sens le plus exigeant - est affirmée en revanche dès
l'article 1•r. Elle implique la réception du Concile de Trente (art. 2)
et l'information de tout l'ordonnancement juridique par les vérités
de la Foi et les décrets de l'Eglise (art. 3). Surtout, elle impose que
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 219

le roi soit ardent catholique (art. 4). L'article 5 tire la conséquence

de cette obligation en excluant de la couronne ou de la succession
les princes non catholiques. La subordination de la «loi salique » à
la loi de catholicité est affirmée clairement à la fin de cet article
par une belle formule à la sonorité très augustiniste :
les roys de ce treschrestien royaume sont telz plus par la grace de Dieu
que par nature.
Un passage de l'article 9 reprend la même idée : le sacre revêt
un caractère constitutif de la puissance des rois car
la grace de Dieu qui accompagne et suit ladite onction sacrée, plus
que la nature qu'ilz ont extraicte de leurs progeniteurs, leur donne et
conserue droict à cette Couronne Treschrestienne.
En exigeant que le roi soit
vrayement et entierement filz de la susdicte Eglise, declaré et reconneu
tel par continuel exercice de la religion et pieté
- l'article 4 ouvre la voie à un contrôle intime de la religion
du prince et fait écho au soupçon entretenu à l'encontre d'Henri III
qui, en dépit d'une foi et d'une pratique de plus en plus intenses, ne
parvenait pas à convaincre de sa sincérité des détracteurs qui ne
souhaitaient pas l'être. Il y a là, à n'en pas douter, la remise en
cause de l'affirmation déjà ancienne de la souveraineté royale vis-à-
vis du pouvoir spirituel. On peut même se demander si une telle
logique n'aurait pas été susceptible d'entrer à terme en conflit avec
la réaffirmation gallicane de l'article 2 (62).

2°) Deuxième observation: on ne doit pas à notre sens « moder-

niser» un tel texte. Une chose est en effet de procéder selon une
démarche régressive visant à préciser, dans un document donné, les
« questions » pertinentes pour la longue durée de la Modernité, autre
chose d'opérer une interprétation anachronique du matériau histo-
rique susceptible de nourrir les «réponses» (63).
On ne s'attardera pas sur la conception archaïque, promue par
l'article 12, des finances ordinaires et extraordinaires. En revanche,
on observera que le texte charrie des représentations alors tradi-
tionnelles.

(62) Sur le débat gallicanisme/ultramontanisme dans les textes du moment,

voir les développements de Georges WEILL, Les théories sur le pouvoir ( ... ),
op. cit., pp. 234 SS. et 254 SS.
(63) En d'autres termes, quelque estime que l'on puisse avoir pour l'historio-
graphie libérale du XIX" siècle, celle d'un Thierry, d'un Guizot et - concernant
les Etats généraux - d'un Picot, il y a tout lieu de penser qu'au stade des
interprétations elle nous en apprend davantage sur elle-même que sur ses objets.
Voir par exemple l'excellente mise au point - sur laquelle nous reviendrons -
de Jacques KRYNEN, « Réflexion sur les idées politiques aux Etats généraux de
Tours de 1484 », Revue historique de droit français et étranger, 1984, pp. 183 ss.
220 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DB DROIT

L'article 10 vise ainsi le cas de

maluersations et corruptions qui pourroient aduenir au chef de ce noble
corps de la France.
C'est la thématique du corpus mysticum dont le roi est le caput,
dans une relation qui est du même type que celle du Christ et de
l'Eglise (64). Certes, elle se trouve subvertie et vidée de son contenu
- puisque le même article envisage un contrôle du corps sur la
tête ... - mais elle est bien présente.
De même, à l'article 12, le roi est dit « espoux dotal » du royaume
reputé et sensé comme son espouse, desquels le peuple est la famille
et enfans.
Par delà le schéma paternaliste - très prégnant alors, l'œuvre
de Bodin, pourtant si novatrice à d'autres égards, l'atteste - et
par delà la reprise d'une idée qui a été notamment développée par
Choppin dans son De domanio Franciae libri tres (65), on reconnaî-
tra la transposition d'un autre modèle des relations du Christ et de
l'Eglise (qui est d'ailleurs mis en œuvre à l'art. 7 qui parle « de
nostre Dieu et redempteur Iesus Christ et de son Espouse nostre
mere saincte Eglise Catholique»).
Le climat du texte n'est donc en aucune façon individualiste. Il
est marqué d'un puissant organicisme fort éloigné du mécanisme
qui se développera quelques décennies plus tard, au moins dans les
élites pensantes. D'ailleurs, la société d'ordres n'est pas le moins
du monde remise en cause : par le truchement des Etats généraux
et provinciaux, c'est plutôt son investissement du champ politique
qui est organisé.

3°) Troisième observation: ce texte est, plus ou moins explici-

tement, un texte de codification et non de fondation, pour repren-
dre nos expressions de la première partie. Il ne s'agit nullement de
bâtir une autre Cité sur des bases nouvelles - fussent-elles religieu-
ses - ; il s'agit de retrouver le socle de l'ancienne constitution
bafouée par un roi trop indulgent à l'hérésie et sur le point peut-
être d'être renversée par un roi hérétique.
Ce socle « immobil » - selon l'article l'r - c'est la «Religion
catholique Apostolique et Romaine». Et la même disposition précise
bien:
comme ia elle est (elle) sera déclarée et recogneue pour le premier
( ... ) fondement de ce Royaume treschrestien.
Les auteurs du texte n'ont pas l'idée de rebâtir l'édifice à partir

(64) Sur cette thématique, voir la thèse précitée de Jean BARBEY sur Terre·
vermeille.
(65) Au livre II, titre 1 de ce grand traité de 1572, il parle de la « reipublicae
dos».
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 221

de ce socle. Ils admettent les grandes lignes de la constitution

monarchique et ne récusent pas la société d'ordres. Ils se contentent
d'exhumer à l'article 10 un pan oublié - selon eux - de la consti-
tution traditionnelle : le caractère originaire de la puissance des
Etats généraux, appelés à intervenir lorsque nécessaire. Plus, au
même article 10, non sans une interprétation audacieuse du rôle
antérieur des Etats, ils vont jusqu'à poser qu'en soumettant le roi
à un étroit contrôle, les présents Etats « se maintiendront au droit
et pratique de leurs prédécesseurs ».

4°) Quatrième observation : la dimension conjoncturelle plus

que doctrinale des audaces politiques du texte ressort du fait que
celui-ci n'envisage nullement les difficultés pratiques qui ne peuvent
manquer résulter sur la longue durée d'un système d'assemblée
d'états du type de celui qu'il s'agit de doper. Même en supposant
qu'un véritable pouvoir décisionnel soit transféré aux Etats géné-
raux, ceux-ci risquent d'être paralysés par l'exigence d'unanimité des
trois ordres. Si la question n'est pas envisagée, c'est que la Ligue
est certaine, à bon droit, de tenir - dans les circonstances du
moment - le Clergé et le Tiers même si sa majorité est appelée à
être plus courte dans la Noblesse.
Au demeurant, on sera frappé par l'absence complète de démons-
tration doctrinale dans ce texte. Aucun préambule n'esquisse une
philosophie politique alternative. Les articles à vocation doctrinale
se contentent d'asséner une lecture des lois fondamentales assurant
la prédominance de la catholicité sur les règles de succession sta-
tutaires. Les autres esquissent les modalités techniques de garantie
d'une telle suprématie au regard d'une situation politique bien pré-
cise.
Bref, nous avons affaire, selon nous, non à l'écriture d'une page
nouvelle du constitutionnalisme mais à la mise en œuvre d'une redou-
table machine de guerre correspondant à une situation politique et
à un rapport de forces donnés et placée non au service de fins spéci-
fiquement constitutionnelles mais à celui d'une fin supérieure, qui
emporte tout sur son passage : la sauvegarde de la religion romaine.
Cela ne signifie pas que notre texte ne soit pas révolutionnaire : il
l'est au plus haut point. Cela veut simplement dire qu'il atteste
moins la naissance d'un nouveau système de légitimité politique
qu'une crise pour l'essentiel interne du système de légitimité tra-
ditionnel dont la complexité - due au dualisme « loi salique » -
« loi de catholicité » - n'avait jamais pu ressortir auparavant et
s'affirmait d'un coup de façon traumatisante et, il faut bien le dire,
à peu près insoluble.
Nous ne saurions cependant nous arrêter à cette première
conclusion, purement descriptive. Il faut essayer de comprendre la
double dimension, révolutionnaire et traditionnelle à la fois, d'un
tel document, en tentant de le replacer dans les perspectives qui
rendent compte de son traditionalisme subversif et de saisir en
222 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

quoi il se situe en amont des véritables problématiques de la Moder-

nité politique et même du constitutionnalisme protestant de
!'Alliance. Ce n'est qu'après une telle élucidation qu'il sera possible
d'esquisser une interprétation - quelque peu décevante peut-être -
de cette première apparition de l'écriture constitutionnelle.

III. - SITUATION DU CONSTITUTIONNALISME CONTESTATAIRE

A LA FIN DU XVI° SIÈCLE
ÉLÉMENTS D'UNE GÉNÉALOGIE COMPRÉHENSIVE

A. - Le constitutionnalisme de la Réforme
en amont du constitutionnalisme de l'Alliance

Les protestants, nous l'avons dit à propos de François Hotman,

sont dans l'ensemble devenus très «saliques» à partir du moment
où l'accession au trône d'Henri de Navarre par le truchement de
l'antique coutume statutaire est devenu probable. Mais ils avaient
auparavant forgé des matériaux doctrinaux dont il faut apprécier la
signification (66). Au regard de ce qui précède, la question majeure
est évidemment celle de savoir si ces matériaux sont ceux de ce que
nous avons nommé le constitutionnalisme de !'Alliance. Si tel était
le cas, nous pourrions risquer la double hypothèse suivante : 1°) les
vues des monarchomaques protestants sont la conséquence de la
théologie politique de !'Alliance; 2°) les vues des monarchomaques
ligueurs - et notamment celles des auteurs du document étudié -
sont le fruit d'une acclimatation catholique des conceptions des
monarchomaques protestants. Or, comme nous allons le voir, une
telle hypothèse ne tient pas, pour la bonne et simple raison que la
première théologie politique de la Réforme l'infirme radicalement et
que les vues des monarchomaques protestants ne la confirment pas
pour l'essentiel.

Il n'est pas inutile tout d'abord de faire retour sur les concep-
tions de Luther et de Calvin. Certains chassés-croisés ultérieurs

(66) Deux études déjà anciennes demeurent toujours utiles: Georges DE

LAGARDE, Recherches sur l'esprit politique de la Réforme, Douai, Crépin et Lunven,
1926; et, à un moindre titre, Charles MERCIER, « Les théories politiques des
calvinistes en France au cours des guerres de religion », Bulletin de la Société
de l'histoire du protestantisme français, 1934, pp. 225 ss. et 381 ss. Voir aussi:
Pierre MESNARD, L'essor de la philosophie politique au XVI• siècle, Paris, Vrin,
3' éd., 1969; Simone GOYARD-FABRE, L'interminable querelle du contrat social,
Ed. de l'Université d'Ottawa, 1983, pp. 109 ss.; Henri MOREL, «La théorie du
contrat chez les monarchomaques », Etudes offertes à Pierre Kayser, P.U.
d'Aix-Marseille, 1979 (repris dans les Mélanges Henri Morel, P.U. d'Aix-Marseille,
1989, pp. 445 ss.). Et le livre important de Quentin SKINNER, The Foundations of
Modern Political Thought, Cambridge U.P., nouv. éd., 1988, 2 vol., vol. 1'", The Age
of Reformation (trad. française à paraître aux P.U.F., coll. «Léviathan»).
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 223

inclinent en effet le discours historico-politique commun à renverser

complètement la configuration de la ligne d'affrontement de la
Réforme et de la Contre-Réforme au xvr• siècle et à humaniser
étrangement la première. Il ne faut pas oublier au contraire que
l'hyper-augustinisme de la Réforme l'a d'abord inclinée à une concep-
tion irrationaliste, surnaturaliste et antinaturaliste du pouvoir débou-
chant sur l'exaltation du « glaive » - mot ô combien cher à
Luther - , de la puissance du Prince, même du mauvais prince
compris comme « flagellum Dei » à l'encontre des innombrables
pécheurs. Cette pente est très nette chez Luther:
( ... ) depuis que le monde existe, un prince sage a été un oiseau rare,
et un prince pieux encore bien plus rare. En général, les princes sont les
plus grands déments ou les pires vauriens sur terre. Aussi faut-il toujours
s'attendre au pire de leur part et ne rien espérer de bon, surtout dans
les affaires divines qui touchent au salut des âmes. Ils sont les geôliers
et les bourreaux de Dieu, et la colère divine les emploie pour châtier
les méchants et maintenir la paix extérieure (67).
Dans une telle perspective, le tyran trouve pleinement sa place
dans le plan divin :
(Dieu) laisse régner un coquin à cause des péchés du peuple (68).
Luther considère certes que l'autorité est servante de Dieu (divi-
nité de mission) mais, dans la mesure où elle se dérobe trop souvent
à cette mission, il insiste surtout sur le fait que - établie par Dieu
(divinité d'origine) et non par un quelconque contrat entre le prince
et les sujets - elle doit en toute hypothèse être obéie, selon une
interprétation toute littérale de !'Ecriture, singulièrement de la
parole de Jésus à Pilate et, entre autres, de son fameux commentaire
paulinien dont le Réformateur tirera toutes les conséquences au
moment de la Guerre des paysans. L'origine, en vérité, atteste la
mission dans une telle perspective : l'autorité qui semble ne pas servir
Dieu le sert selon des voies qui lui échappe et le Chrétien doit s'y
soumettre, sauf à garder sa complète liberté intérieure dans l'ordre
spirituel, jusqu'au martyre le cas échéant. Comme l'écrit Luther dans
De l'autorité temporelle et de l'obéissance qu'on lui doit (1523) :
Si donc ton prince ou un seigneur temporel t'ordonnait d'être pour
le pape, de croire de telle ou telle façon, ou s'il t'imposait de te débarrasser
de certains livres, tu diras ainsi : « Lucifer n'a pas le droit de siéger à
côté de Dieu. Mon Seigneur, je vous dois obéissance quant à mon corps

(67) Martin LUTHER, Œuvres, Genève, Labor et Fides, t. 4, 1960, p. 37. Voir
aussi une commode - mais très partielle - édition bilingue de textes de Luther :
Luther et les problèmes de l'autorité civile, éd. Joël Lefebvre, Paris, Aubier, 1973.
Et la classique synthèse de Pierre MESNARD, L'essor de la philosophie politique au
XVI' siècle, Paris, Vrin, 1969, pp. 181 ss. Voir encore: Marianne ScHAUB, «La
réforme luthérienne : une théologie de l'absolutisme », in J.-Ph. GENET et B.
VINCENT, Etat et Eglise dans la genèse de l'Etat moderne, Actes du colloque
C.N.R.S. - Casa de Velazquez (1984), Madrid, Bibl. de la Casa de Velazquez,
1986, pp. 187 SS.
(68) Les soldats peuvent-ils être en état de grâce?, in Œuvres, op. cit., t. 4.
p. 240.
224 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

et à mes biens. Donnez-moi des ordres dans les limites de votre pouvoir
sur terre et je vous obéirai. Mais si vous m'imposer de croire et de rejeter
des livres, je ne vous obéirai pas, car vous agissez là en tyran, vous
outrepassez vos droits et donnez des ordres dans une sphère à laquelle
ne s'étend ni votre juridiction, ni votre pouvoir », etc. Mais si, pour cela,
il saisit tes biens et s'il punit cet acte de désobéissance, tu es alors bien-
heureux et tu dois remercier Dieu d'être trouvé digne de souffrir pour
la parole de Dieu. Laisse-le donc fulminer, cet insensé ; il trouvera bien
son juge (69).
La doctrine des deux règnes est parfaitement ramassée dans
un texte de 1526, Les soldats peuvent-ils être en état de grâce ? :
(... ) l'office du glaive est juste en soi; c'est un ordre divin utile que
Dieu ne veut pas qu'on méprise, mais qu'il demande qu'on craigne,
honore et suive, autrement, cela ne restera pas impuni ( ... ). Car Dieu
a institué deux sortes de règnes parmi les hommes : le premier qui est
spirituel et qui s'exerce par la parole et sans le glaive, afin que, par lui,
les hommes deviennent pieux et justes, de telle sorte qu'avec cette justice,
ils obtiennent la vie éternelle. Et cette justice, il l'administre par la parole
qu'il a confiée aux prédicateurs. L'autre est un règne temporel qui
s'exerce par le glaive, pour que ceux qui refusent de devenir justes et
fidèles par la parole en vue de la vie éternelle, soient cependant contraints,
par ce règne temporel, d'être fidèles et justes devant le monde. Et
cette justice-là, il l'exerce au moyen du glaive (. .. ). Ainsi donc, Dieu lui-
même est tout ensemble le fondateur, le seigneur, le maître, le promoteur
et le rétributeur de ces deux justices, la spirituelle et la temporelle, et,
dans tout cela, il n'y a ni ordre ni pouvoir humains, mais c'est un fait
entièrement divin (70).
Luther exclut en conséquence le tyrannicide de façon très nette :
( ... ) si on approuve que les tyrans soient assassinés ou expulsés, cela
se propagera bien vite et il en découlera une situation arbitraire générale.
On traitera de tyrans ceux qui ne sont pas des tyrans et on les assassinera
également, selon que cela vient à l'esprit de la populace (71).
Une telle position emporte une épistémologie politique et juridi-
que en quelque sorte pré-hobbesienne qui complète l'affirmation du
droit divin du pouvoir : nos raisons déchues ne sont pas en mesure
de juger avec certitude du bien et du mal politique. Et c'est d'ailleurs
pourquoi il n'y a qu'illusion orgueilleuse à prétendre édifier un bon
régime:
Changer l'autorité et améliorer l'autorité sont deux choses aussi
distantes l'une de l'autre que le ciel et la terre (72).
On relève trop peu souvent que Luther envisage précisément le
cas du non respect par le roi de France de la constitution du royaume
(dont il se fait d'ailleurs une idée approximative):
( ... ) que faire si un roi ou seigneur, qui s'est engagé par serment envers
ses sujets de gouverner selon une charte constitutionnelle, ne l'observe
pas ( ... )? Comme on dit que le roi de France doit gouverner en accord

(69) LUTHER. Œuvres, op. cit., t. 4, p. 36.

(70) Les soldats ( ... ), ibid., p. 233.
(71) Les soldats ( ... ), ibid., p. 237.
(72) Les soldats ( ... ), ibid., p. 242.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 225

avec les parlements de son royaume ( ... ). Je réponds ici: il est bon et
équitable que l'autorité gouverne selon des lois et les applique, et non
selon son bon plaisir. Mais ajoute encore ceci qu'un roi jure non seule-
ment d'observer son code civil ou sa charte, mais que Dieu lui-même lui
commande aussi d'être juste et qu'il a juré également de l'être. Eh bien
si ce roi n'observe ni le droit divin, ni le droit du pays, devrais-tu, pour
cela, l'attaquer, juger et punir cette faute? Qui t'en a donné l'ordre? (73).
L'individualisme de la justification par la foi et de la doctrine
du Sacerdoce universel pourra bien être gros, ultérieurement, d'im-
portants développements politiques - là est le seul apport de la
Réforme, mais de taille, à la Modernité. Pour l'heure prévalent chez
Luther - comme, nous le verrons, chez la plupart des protestants
du xv1e siècle - des vues sociales et politiques passablement organi-
cistes. Si bien que, dans un premier temps, doctrines de la justifi-
cation et du sacerdoce ont pour conséquence principale de ruiner
l'Eglise hiérarchique et l'ordre spirituel au bénéfice de la puissance
temporelle, ce qui renforce les tendances déjà identifiées de la pre-
mière théologie politique de la Réforme. D'ailleurs, selon Luther,
l'autorité civile, en tant que souveraine, se trouve même avoir une
part prépondérante au sacerdoce universel. On ajoutera que Luther
éprouve au demeurant le plus grand mépris pour le droit et les
juristes et que les querelles sur les lois fondamentales eussent suscité
son ire et son mépris.

L'essor de la Réforme française ne se fit cependant pas, pour

l'essentiel, sous le signe de la démarche de Luther - pas davantage
que de celle de ses contradicteurs anabaptistes qui avaient une théo-
logie politique tout à fait différente, toute de rejet du politique. Il
s'opéra dans le cadre du calvinisme. Or l'institution de la religion
chrestienne, dans son édition française augmentée, publiée à Genève
en 1541, développe une théologie politique assez différente de celle
du réformateur de Wittenberg et qui porte la marque de la forma-
tion juridique de son auteur et de ses contacts avec l'humanisme.
La caractéristique principale, à notre sens, de cette théologie poli-
tique est que, tout en maintenant la radicalité des effets de la chute
en matière religieuse, elle rompt avec celle de Luther en admettant
assez largement la capacité pour l'homme de discerner par ses
lumières certaines vérités naturelles. Certes,
( ... ) au lieu de sapience, vertu, saincteté, vérité, justice, desquelz
ornemens il (l'homme) estoit vestu, ayant la semblance de Dieu, sont
survenues d'horribles pestes, à sçavoir ignorance, faiblesse, ordure, vanité,
injustice ( ... ).
Ceste est la corruption hereditaire, laquelle les anciens ont appellée
péché originel, dénotans par ce mot de péché la dépravation de nostre
nature (... ) (74).

(73) Les soldats (. .. ), ibid., p. 242 s.

(74) Institution de la religion chrestienne, éd. Pannier, Paris, Belles Lettres,
2• éd., 1961, t. 1°', pp. 86 S.

8
226 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Mais cette corruption agit différemment selon les plans:

( ... ) l'intelligence des choses terriennes est autre que des choses
célestes. J'appelle choses terriennes, lesquelles ne touchent point jusques
à Dieu et son Royaulme, ne à la vraye justice et immortalité de la vie
future, mais sont conjoinctes avec la vie presente et quasi encloses soubz
les limites d'icelle. Les choses celestes, je les appelle la reigle et raison
de vraye justice et les mistères du Royaulme celeste. Soubz la première
espèce sont contenues : la doctrine politicque, la manière de bien gouverner
sa maison, les ars mecanicques, la Philosophie, et toutes les disciplines
qu'on appelle Ubérales. A la seconde se doibt referer la congnoissance de
Dieu et de sa volonté, et la reigle de conformer sa vie à icelle. ( ... ) nous
voyons qu'il y a quelques cogitations généralles d'une honnesteté et ordre
civil imprimées en l'entendement de tous hommes. De là vient qu'il ne
s'en trouve nul qui ne recongnoisse que toutes assemblées d'hommes se
doibvent reigler par quelques loix, et qu'il n'ayt quelque principe d'icelles
loix en son entendement. De là vient le consentement qu'ont eu tousjours
tant les peuples que les hommes particuliers à accepter loix, pource qu'il
y en a quelque semence en tous, qui procède de nature sans maistre ou
législateur. ( ... ) cela demeure tousjours ferme, qu'il y a en tous hommes
quelque semence d'ordre politicque, ce qu'est un grand argument que nul
n'est destitué de la lumière de raison quant au gouvernement de la vie
présente. ( ... ) il y a quelque appréhention universelle de raison imprimée
naturellement en tous hommes ; et toutesfois cela est tellement universel,
qu'un chacun pour soy en son intelligence doibt recongnoistre une grâce
spécialle de Dieu (75).
Calvin va assez loin dans un tel sens :
( ... ) quand nous voyons aux escrivains payens ceste admirable lumière
de vérité, laquelle apparoist à leurs oevres, nous doibt admonester que
la nature de l'homme, combien qu'elle soit decheute de son intégrité, et
fort corrompue, ne laisse point toutesfois d'estre ornée de beaucoup de
dons de Dieu. (... ) Puis donc qu'ainsi est, que ces personnages qui n'avaient
autre ayde que de nature, ont esté si ingénieux en l'intelligence des choses
mondaines et inférieures, telz exemples nous doibvent instruire combien
nostre Seigneur a laissé de grâce à la nature humaine, après qu'elle a
esté despoullée du souverain bien (76).
Et, de façon classique, Calvin ménage, à côté de l'entendement
- sans d'ailleurs que la distinction soit toujours très clairement
opérée (77) - , une place, probablement supérieure à celle de la
raison, à la conscience dans l'identification du Bien et du Mal:
(... ) l'Apostre tesmoigne que «les gens lesquelz n'ont point de Loy
sont loy à eux mesmes, et monstrent les œuvres de la loy estre escrites
en leur cœur, en ce que leur conscience leur rend tesmoignage et que
leurs cogitations les accusent, ou deffendent devant le jugement de Dieu»,
en ce qu'ilz font. ( ... ).
Et de faict c'est une chose vulgaire que l'homme est suffisamment
instruict à la droicte reigle de bien vivre par ceste loy naturelle dont parle
l'Apostre ( ... ).La fin donc de la Loy naturelle est de rendre l'homme inexcu-
sable. Pourtant nous la pourrons ainsi diffinir proprement : que c'est un

(75) Ibid., pp. 155 SS.

(76) Ibid., pp. 118 S.
(77) Sur ce flou du vocabulaire de Calvin en ce domaine, voir Marc-Edouard
CHENEVIÈRE, La pensée politique de Calvin, Paris-Genève, 1937, reprise Genève,
Slatkine, 1970, pp. 46 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 227

sentiment de la conscience, par lequel elle discerne entre le bien et le

mal suffisamment, pour oster à l'homme couverture d'ignorance ( ... ) (78).
Dans une bonne étude, Chenevière - dont la lecture de Calvin
était toutefois, à bon droit pour l'essentiel, nettement plus surnatu-
raliste que celle d'autres auteurs - croyait en fin de compte, à
partir de nombreux fragments, pouvoir systématiser ainsi, en dépit
de son caractère souvent flottant, la position du réformateur : pour
l'essentiel, la Loi naturelle, objective et transcendante, se manifes-
terait comme une sorte de voix intérieure immédiate au travers des
états de la conscience - «sentiments» de douleur ou de sérénité
- au regard des actions de l'homme (syndérèse) et le rôle de la
raison serait de généralisation de ces états et donc de formulation
de propositions morales; mais, du fait de la chute, tant la conscience
que la raison se trouveraient dans une large mesure corrompues
et dès lors exposées à des influences mondaines délétères qui seraient
difficilement surmontables s'il n'y avait le Décalogue qui, dès lors,
deviendrait la seule vraie loi.
Ainsi l'homme peut-il exercer avec une très relative - il faut
bien sûr insister sur ce qualificatif - efficacité ses facultés sur les
questions pratiques et d'abord dans le domaine politique. La posi-
tion de Calvin est celle d'un positivisme modéré, admettant la liberté
du législateur civil mais dans certaines limites rigoureuses, média-
tement - la loi naturelle - ou immédiatement - le Décalogue -
surnaturelles :
( ... ) la liberté est laissée à toutes nations de se faire telles loix qu'ilz
adviseront leur estre expédientes, lesquelles neantmoins soient compassées
à la reigle éternelle de charité ; tellement que ayans seulement diverse
forme, elles viennent à un mesme but. Car je ne suis point d'advis qu'on
doive reputer pour loix je ne sçay quelles lois barbares et bestiales ( ... ).
Ce que j'ay dict s'entendra clairement si en toutes lois nous contem-
plons les deux choses qui s'ensuivent : c'est à sçavoir l'ordonnance de la
loy, et l'équité, sur la raison de laquelle est fondée l'ordonnance. L'équité,
d'autant qu'elle est naturelle, est tousjours une mesme à tous peuples.
Et pourtant toutes les loix du monde, de quelque affaire que ce soit,
doivent revenir à une mesme équité. Touchant des constitutions ou
ordonnances, d'autant qu'elles sont conjoinctes avec circonstances, dont
elles dépendent en partie, il n'y a nul inconvénient qu'elles soient diverses ;
mais qu'elles tendent toutes pareillement à un mesme but d'équité ( ... ).
De rechief toutes loix qui seront compassées à ceste reigle, qui
tendront à ce but, et qui seront limitées à ceste mesure, ne nous doivent
desplaire, comment que ce soit qu'elles diffèrent( ... ) entre elles-mêmes (79).
Par ailleurs, Calvin, au beau chapitre «De la liberté chres-
tienne », reprend, sous une forme un peu différente, la doctrine
luthérienne des deux règnes :
(. .. ) Christ nous est ensevely, ou plustost du tout estainct, si noz
consciences ne se tiennent fermes en leur liberté. De laquelle certes elles

(78) Op. cit., pp. 124 s. ; voir aussi p. 198; et t. 4, pp. 218 s.
(79) Ibid., t. 4, p. 218.
228 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

décherroient, si elles se pouvaient au plaisir des hommes lyer de loix

et constitutions. Mais comme c'est une chose tresdigne d'estre congneuc,
aussi d'autre part elle ha mestier d'estre plus clairement exposée. Car
incontinent qu'on dict aujourd'huy quelque mot d'aster les constitutions
humaines, il s'esmeut de grandes noyses, en partie par gens seditieux,
en partie par des calumniateurs ; comme si toute obéyssance des hommes
estait rejettée et renversée. Afin donc d'obvier à cest inconvénient nous
avons à noter qu'il y a double régime en l'homme. L'un est spirituel,
par lequel la conscience est instruicte et enseignée des choses de Dieu,
et de ce qui appartient à pieté. L'autre est politic ou civil, par lequel
l'homme est apprins des offices d'humanité et civilité, qu'i(I) fault garder
entre les hommes ( ... ). Que les lecteurs donc me permettent d'en appeler
l'une Royaume spirituel, et l'autre Civil ou politicq. (... ) il y a comme
deux mondes en l'homme, lesquelz se peuvent gouverner et par divers
Rays, et par diverses Loix (80).
La démarche de Calvin n'est pas ici très éloignée de celle de
Luther, on s'en persuade au début du chapitre «Du gouvernement
civil», en lisant que «la liberté spirituelle peut tresbien consister
avec servitude civile» (81) et, précédant de longs développements
fort explicites, que toute
puissance est ordonnance de Dieu, et qu'il n'y en a nulles, qui ne soient
establies de luy. (... ) Parquoy on ne doibt aucunement doubter, que
supériorité civile ne soit une vocation, non seulement saincte et legitime
devant Dieu, mais ausi tressacrée et honorable entre toutes les autres (82).
En conséquence,
Le premier office des subjects envers leurs supérieurs est d'avoir en
grande et haulte estime leur estat, le recongnoissant comme une commis-
sion baillée de Dieu, et pour ceste cause leur porter honneur et révérence,
comme à ceux qui sont Lieutenans et Vicaires de Dieu (83).
Calvin revient très souvent sur le caractère divin du pouvoir -
qui fait d'un homme fondamentalement égal aux autres en nature
un supérieur politique incontestable - , sur la fondation providen-
tielle de l'Etat et sur le devoir d'obéissance des sujets (84). Pourtant,
nulle apologie de la répression chez lui, tout au moins sur le mode
de cette sombre incandescence qui est si caractéristique de Luther
(85). Cela ne l'empêche pas toutefois de rejoindre en gros son prédé-
cesseur sur le point du devoir d'obéissance au prince injuste:
( ... ) si nous dressons nostre veuë à la parolle de Dieu ( ... ) elle nous
rendra obéissans, non seulement à la domination des Princes qui juste-
ment font leur office et s'acquittent loyalement de leur devoir, mais à
tous ceux qui sont aucunement en prééminence, combien qu'ilz ne facent
rien moins que ce qui appartient à leur estat. Car combien que nostre

(80) Ibid., t. 4, pp. 146 S.

(81) Ibid., p. 198.
(82) Ibid., p. 203.
(83) Ibid., p. 226.
(84) Voir les citations produites par CHENEVIÈRE, op. cit., pp. 125 ss.
(85) En revanche, on trouve plusieurs développements du type de celui-ci:
" Nous croyons que Dieu veut que le monde soit gouverné par lois et police
afin qu'il y ait quelque bride pour réprimer les appétits désordonnés du
monde» (lettre au roi de France citée par CHENEVIÈRE, p. 126).
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 229

Seigneur testifie que le Magistrat soit un don singulier de sa libéralité,

donné pour la conservation du salut des hommes, et qu'il ordonne aux
Magistratz ce qu'ilz ont à faire, neantmoins semblablement il declaire
que, quelz qu'ilz soient, ne comment qu'ilz se gouvernent, qu'ilz n'ont
la domination que de luy. Tellement que ceux qui n'ont esgard, en leur
domination, que au bien publique sont vrais mirouërs et comme exem-
plaires de sa largesse et bonté. D'autre part ceux qui s'y portent injuste-
ment et violentement, sont élevez de luy pour punir l'iniquité du peuple.
Mais les uns et les autres semblablement tiennent la dignité et majesté,
laquelle il a donnée aux supérieurs, légitime (86).
Un tel droit divin du pouvoir politique comporte des implica-
tions radicalement anti-contractualistes et aucun sujet ne saurait
invoquer le « mutuel devoir des supérieurs envers leurs subjectz »
(87). Le Prince, instauré par Dieu, ne doit de compte qu'à Lui et on
ne saurait invoquer une quelconque souveraineté originaire de droit
du peuple. Dès lors, « il ne reste autre chose que d'implorer l'ayde
de Dieu, en la main duquel sont les cœurs des Rays et les mutations
des Royaumes ».
Pourtant, l'action de la Providence peut soit jouer de l'action
d'une puissance étrangère, soit susciter un « héros manifeste »
dont le type est Moïse - qui met fin à la tyrannie : parfois, Dieu
suscite manifestement quelqu'uns de ses serviteurs et les arme de
son mandement, pour faire punition d'une domination injuste et delivrer
de calamité le peuple iniquement affligé ( ... ). (De tels personnages),
d'autant qu'ilz estoient appellez de Dieu, par vocation légitime, à entre-
prendre telz affaires, en rebellant contre les Roys, ne violoient point
la majesté royalle, qui leur estoit donnée de Dieu, mais ilz corrigeoient
une puissance inférieure par une plus grande ; tout ainsi qu'il est licite
à un Roy de chastier ses Lieutenans et officiers (88).
Il faut bien comprendre la portée d'une telle ouverture : il ne
s'agit pas d'autoriser en raison la résistance mais d'observer qu'un
appel tout surnaturel peut conduire un homme - qui ne doit pas sans
un grand péril pour son salut se tromper sur sa vocation - à se
dresser en faveur de la liberté comme Moïse face à Pharaon.
Plus importante ainsi est l'autre ouverture ménagée par Calvin,
cette fois au bénéfice des magistrats inférieurs en principe subor-
donnés au Prince, des « Magistratz constituez pour la deffence du
peuple, pour refréner la trop grande cupidité et licence des Rays»,
parmi lesquels il range, de façon d'ailleurs non exclusive, « aujour-
d'huy en chascun Royaume les trois estatz quand ils sont assem-
blez»:
A ceux qui seroient constituez en tel estat, tellement je ne deffendrois
de s'opposer et resister à l'intempérance ou crudélité des Roys, selon le
devoir de leur office, que mesmes, s'ilz dissimuloient, voyans que les
Roys desordonnéement vexassent le povre populaire, j'estimeroie devoir

(86) Ibid., p. 230.

(87) Ibid., p. 236.
(88) Ibid., pp. 237 S.
230 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

estre accusee de par jure telle dissimulation, par laquelle malicieusement

ilz trahiroient la liberté du peuple, de laquelle ilz se devroient congnoistre
estre ordonnez tuteurs par le vouloir de Dieu (89).
Ce droit des magistrats, dont les voies ne sont pas autrement
précisées et sur lequel l'œuvre de Calvin s'attarde fort peu, doit à
notre sens être compris ainsi : c'est non en tant que représentants
du peuple mais en tant que, au sein du corps moral de l'Etat, ces
magistrats tiennent une place constitutionnelle à côté du roi, qu'il
faut également réputer voulue par Dieu du seul fait de son existence,
qu'un tel droit leur est reconnu par Calvin, non sans d'importantes
conséquences dès lors qu'on considère, à son instar, que le droit
public européen commun admet toujours un rôle des assemblées
d'états.
Enfin, une borne est placée au devoir de soumission des sujets:
(... ) en l'obéissance que nous avons enseignée estre deuë aux supé-
rieurs, il y doibt avoir tousjours une exception, ou plustot une reigle
qui est à garder devant toutes choses. C'est que telle obéissance ne
nous destourne point de l'obéissance de celuy soubz la volunté duquel
il est raisonnable que tous les desirs des Roys se contiennent, et que tous
leurs commandemens cèdent à son ordonnance, et que toute leur haul-
tesse soit humiliée et abaissée soubs sa majesté. Et pour dire vray, quelle
perversité seroit-ce, à fin de contenter les hommes, de encourir l'indigna-
tion de celuy pour l'amour duquel nous obéissons aux hommes ?
Le Seigneur donc est Roy des Roys ( ... ). Nous devons puis après estre
subjectz aux hommes qui ont prééminence sur nous; mais non autrement,
sinon en luy. S'ilz viennent à commander quelque chose contre luy, il
nous doibt estre de nulle estime. Et ne fault avoir en cela aucun esgard
à toute la dignité de leur supériorité, à laquelle on ne fait nulle injure,
quand elle est soubmise et rengée soubz la puissance de Dieu, qui est
seule vraye au pris des autres. Je sçay bien quel dangier peut venir d'une
telle constance que je la requierz icy, d'autant que les Roys ne peuvent
nullement souffrir d'estre abaissez; desquelz l'indignation (comme Salo-
mon dict) est message de mort. Mais puis que cest édit a esté prononcé
par le celeste hérault S. Pierre, qu' « il fault plustost obéir à Dieu que aux
hommes », nous avons à nous consoler de ceste cogitation, que vrayement
nous rendons lors à Dieu telle obéissance qu'il la demande, quand nous
souffrons plustost toutes choses, que declinons de sa saincte parolle (90).
Le refus d'obéissance ainsi légitimé n'est pas, tout au contraire,
un appel à la révolte contre le Prince impie.
Devant la possible tension - surtout en son temps - du devoir
d'obéissance à l'autorité et du devoir des sujets ou de l'autorité
envers Dieu, Calvin s'efforce ainsi toujours de maintenir un certain
équilibre qui l'éloigne autant de l'apologie de la soumission en toute
hypothèse à la répression providentielle que de celle de la résistance
à l'oppression. Mais, ce que sa pensée comporte de naturalisme -
naturalisme tout surnaturel on l'a dit - le conduit à ne pas rejeter
l'action politique en vue de l'amélioration de la société civile. Sim-

(89) Ibid., p. 239.

(90) Ibid., pp. 239 S.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 231

plement, selon sa fameuse trilogie, le « peuple » doit être loyal

envers les « magistrats » et les « lois » de son pays, se contentant
d'en appeler au prince et, au cas de violation par celui-ci des impé-
ratifs religieux, d'une résistance passive. Là encore donc, nul contrat
avec le prince dont le peuple puisse se prévaloir et la ferme affir-
mation du devoir d'obéissance aux choix de la Providence.
On ajoutera que lorsqu'il aura à imaginer des institutions reli-
gieuses et civiles pour Genève, Calvin ne manifestera pas un esprit
de système qui permette, en dépit de tel ou tel trait de la constitu-
tion genevoise, de juger qu'il ait pu ériger la ville en un modèle
de gouvernement pré-démocratique pour les calvinistes notamment
français. De façon générale, les conceptions ecclésiologiques de
Calvin et des premiers calvinistes n'ont d'ailleurs rien de démocra-
tique (91). Et l'on comprendra que Marc-Edouard Chenevière ait pu
affirmer « qu'il n'y a aucune parenté spirituelle entre la Réforme et
la démocratie moderne» (92). Ce n'est qu'ultérieurement - par ses
développements en Angleterre et en Amérique au XVII" siècle, comme
on l'a vu, - et aussi médiatement - par son individualisme théolo-
gique appelé à déboucher à terme dans l'ordre social et politique
- que la Réforme apportera sa pierre à l'élaboration des représen-
tations démocratiques.

Pour manifester un climat assez différent - dont nous tenterons

ultérieurement d'esquisser les origines - les écrits des monarcho-
maques protestants ne doivent pas davantage être modernisés. Il
faut partir ici des deux œuvres majeures publiées par de Bèze et
Hotman en 1574, dans la foulée de la saint-Barthélemy (1572).
Le fameux Du droit des magistrats de Théodore de Bèze, proche
de Calvin, est un ouvrage d'autant plus important qu'il va rencon-
trer un large succès. Ce bref essai procède à la mise en forme de la
doctrine officielle du moment des calvinistes français en ce qui
concerne la résistance aux tyrans. Dès le début, de Bèze pose que
l'authorité des Magistrats, quelque grands et puissants qu'ils soient, est
limitee de deux bornes que Dieu lui-mesmes a plantees, assavoir Pieté et
Charité, lesquelles s'il leur advient d'outrepasser, il se faut souvenir
de ceste parolle des Apostres : « Il vaut mieux obeir à Dieu qu'aux
hommes» ( ... ) (93).
A grand renfort d'exemples et d'arguments tirés pour l'essentiel
des Ecritures mais aussi du corpus de la culture humaniste, de Bèze
établit ainsi, « quant à l'obéissance deuë aux princes », « qu'on leur

(91) Voir sur ce point les observations de Charles MERCIER au début de son
article précité.
(92) CHENEVIÈRE, op. cit., p. 9.
(93) Théodore DE BÈZE, Du droit des Magistrats, éd. Kingdon, Genève,
Droz, 1971, p. 4.
232 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

devrait obeir tout ainsi qu'à Dieu ( ...) pourveu qu'ils ne commandent
choses irreligieuses ou iniques» (94), c'est-à-dire qu'ils ne commettent
pas d'actes contraires aux préceptes de la religion ou du droit naturel
- un droit naturel qui se trouve ici, dans le prolongement de Calvin
mais de façon plus nette, réhabilité. Quant aux modalités, de Bèze
procède à une fine analyse centrée autour de l'idée
qu'un chacun doit avoir esgard en tel cas à sa vocation, soit generale
et publique, ou particuliere (95).
La personne privée à l'égard d'un magistrat subalterne ou le
magistrat d'un certain échelon à l'encontre d'un magistrat d'un
échelon supérieur peuvent «repousser une force injuste par une
juste défense», c'est-à-dire en dernière instance en appeler au prince.
Mais que sera-ce si le souverain magistrat mesmes est celui dont
procede l'outrage? (96)
( ... ) que peuvent faire les subjets en bonne conscience, quand leurs
Magistrats souverains, autrement legitimes, deviennent Tyrans tous mani-
festes ? (97).
C'est là que la démarche de de Bèze prend un tour assez diffé-
rent de celle de Calvin. Non seulement il considère « que les peuples
ne sont pas creez pour les magistrats, mais au contraire les magis-
trats pour les peuples» (98) mais il glisse vers une conception
élective, au moins à l'origine, de la magistrature souveraine et il
discerne un « contract » de gouvernement, une « obligation contrac-
tee par un consentement public» entre le peuple et le prince (99).
Un tel contrat exclut - sauf héros manifeste - l'action d'un parti-
culier car
il n'est loisible à aucun particulier de resister par la force aux Tyrans
à la domination desquels auparavant le Peuple aura volontairement
consenti (100).
En revanche, si le contrat est violé par le Prince, qui bafoue
la loi divine et la loi naturelle, il appartient aux magistrats, placés
entre le souverain et le peuple, mais émanant au moins originaire-
ment de celui-ci, et astreints par leur serment à la conservation
des lois, de
s'opposer selon son degré à la violence manifeste: ( ... ) s'ils sont reduits
à telle necessité, ils sont tenus (mesmes par armes si faire se peut) de
pourvoir contre une Tyrannie toute manifeste, à la salvation de ceux
qu'ils ont en charge, jusques à ce que par commune deliberation des
Estats, ou de ceus que portent les loix du Roiaume ou Empire dont il
s'agit, il puisse estre pourveu au public plus avant, et ainsi qu'il appar-
tient (101 ).

(94) Ibid., p. 3.
(95) Ibid., p. 5.
(96) Ibid., p. 10.
(97) Ibid., p. 15.
(98) Ibid., p. 9.
(99) Ibid., pp. 17 s.
(100) Ibid., p. 17.
(101) Ibid., pp. 20 s.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 233

Un tel mécanisme, qui comprend la magistrature comme un tout

dont le Prince ne tient que le premier rang et qui débouche sur
l'apologie des °Etats généraux ne comporte pas l'affirmation véritable
de la souveraineté du peuple au sens moderne : le peuple de de
Bèze demeure un peuple structuré, sa souveraineté est peu active,
sa résistance est celle de corps au sens ancien. Aussi bien notre
auteur préfère-t-il, à une argumentation purement doctrinale, une
démarche historico-comparatiste. Surtout, le vrai but de de Bèze
est religieux et la tyrannie à laquelle il songe est celle des princes
catholiques contre leurs sujets protestants cependant qu'il appelle
in fine les princes protestants à lutter rudement contre l'hérésie ...
On ajoutera que, selon une problématique assez archaïque mais
dont on comprendra bien la possible opportunité politique pour des
protestants minoritaires, de Bèze va jusqu'à admettre que la « plus
saine partie » du peuple, en cas de dégradation trop grande de la
magistrature ou des Etats généraux, en appelle à l'étranger (102).
Il est clair ainsi que de Bèze a poussé la doctrine calviniste
très au-delà de ce qu'avait souhaité son fondateur: ne va-t-il pas
jusqu'à dire
que la volonté de Dieu porte aussi bien, que les Tyrans soient chastiez
par les peuples (. .. ) que les peuples par les Tyrans (103).
La Franco-Gallia (1574) de François Hotman, ami de de Bèze et
particulièrement proche de lui à cette époque, est peut-être d'un
plus grand intérêt encore en ce que sa démarche, très peu doctrinale
et presque exclusivement historique, annonce celle de la plupart des
monarchomaques des deux bords pour vingt ans.
A un moment où les huguenots réclament la réunion d'Etats
généraux (104), le jurisconsulte se lance dans une vaste démonstra-
tion d'antiquaire tendant à établir, en partant des origines gauloises
de nos traditions politiques nationales, le caractère électif de la
couronne, la mauvaise interprétation de la prétendue « loi salique »
et - à l'encontre des usurpations des parlements et du monarque
- la large autorité des Etats au temps des Francs et jusque sous la
dynastie capétienne, dans le cadre d'un régime mixte dont la thé-
matique, sur laquelle nous reviendrons, n'a cessé d'être chère à
beaucoup de philosophes et de juristes. Une telle démarche est tout
sauf moderne ou modernisatrice.
( ... ) nos ancestres, écrit Hotman, furent merueilleusement sages et
aduisez à bien dresser le gouuernement politic ( ... ): de sorte que ie tien
pour chose toute asseuree, que c'est là le seul et vray remede à tous
nos maux, que de reformer nostre maniere de viure au moule des vertus
de ces grans personnages là : et de reduire nostre Estat corrompu, comme

(102) Ibid., p. 54.

(103) Ibid., p. 58.
(104) Voir Manfred ÜRLEA, La noblesse aux Etats généraux de 1576 et de 1588,
Paris, P.U.F., 1980, p. 71.
234 REVUE D'HISTOIRE DES FACULT~S DE DROIT

une Musique desaccordee, à ce bel ancien accord qui fut du temps de

nos Peres. ( ... ) le gouuernement de nostre chose publique se portera bien,
quand il sera remis en son ancien, et comme naturel estat par quelque
singuliere grace et faveur de Dieu (105).
Les vues de Hotman sont au demeurant clairement aristocrati-
ques et favorables aux « gens de bien et d'honneur » qui composent
la noblesse. Bref, il ne veut - ou prétend ne vouloir - que la
restauration d'une prétendue constitution traditionnelle qui eût été
mixte tout en favorisant l'élite nobiliaire.
Quelques mois plus tard, de façon peut-être un tout petit peu
plus radicale, Nicolas de Barnaud - puisqu'il semble bien qu'il
s'agisse de lui - , dans son Réveille-matin des François, ne se borne
pas à un travail essentiellement historique, comme celui de Hotman.
Il esquisse le thème d'un contrat entre le roi et son peuple, entendu
sur le mode d'un contrat féodal. Il croit pouvoir rappeler que les
Etats ont déposé par le passé, pour diverses raisons, plusieurs rois
de France et il juge qu'en face de la tyrannie, les Etats sont «comme
souuerains magistrats par-dessus le Roy» (106)). Il conserve néan-
moins une intelligence fort traditionaliste de la constitution, qui se
manifeste notamment par un attachement sans faille à la formule
des Etats généraux, propre à ce « que le chemin soit couppé à la
dissipation du peuple» (107), même s'il admet, peut-être plus large-
ment qu'aucun texte protestant contemporain, la résistance à l'op-
pression des simples particuliers.
N'attestent le développement d'une problématique qui annonce
dans une certaine mesure celle du constitutionnalisme puritain du
xvne siècle que les Vindiciae contra Tyrannos publiés en latin en
1579 et en français en 1581 par Junius Brutus, probablement Philippe
du Plessis-Mornay en collaboration avec Hubert Languet. Certes, cet
essai ambitieux, qui est beaucoup plus qu'un pamphlet, se lance lui
aussi dans une démarche archéologique tout à fait caractéristique,
mêlant considérations sur la constitution du royaume d'Israël et
sur celle du royaume de France (108). Dans ce dernier,
la succession a esté toleree pour euiter des pratiques, brigues, mescon-
tcntemens, retraites des personnes reiettees, entreregnes et autres incom-
moditez de l'election. Mais d'autrepart, quand la succession apportait
d'autres maux plus pernicieux sans comparaison, quand la tyrannie

(105) La Gaule française, Cologne, 1574, pp. 8 ss. (reprise Paris, EDHIS, 1977).
Sur l'ensemble des aspects de la vie et de !'oeuvre d'Hotman, voir Donald R.
KELLEY, François Hotman. A Revolutionary's Ordeal, Princeton U.P., 1973.
(106) Le Reveille-matin des François et de leurs voisins, Edimbourg, 1574,
t. 2, p. 88 (reprise Paris, EDHIS, 1977).
(107) Ibid., p. 89. On prête aussi au même Barnaud deux autres pamphlets
dont les vues sont proches : Le Cabinet du Roy de France, dans lequel il y a trois
perles précieuses, Paris, 1581, et Le Miroir des François, compris en trois livres
contenant l'estat et maniement des affaires de France, s.I., 1581.
(108) De la puissance légitime du Prince sur le Peuple, et du Peuple sur
le Prince ( ... ), par Estienne Iunius Brutus, s.l., 1581, pp. 108 ss. (reprise Paris,
EDHIS, 1977).
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 235

enuahissait le Royaume, et qu'un tyran s'emparait du throne Royal : alors

les Estats du royaume, legitimement assemblez au nom de tout le peuple
ont tousiours maintenu leur autorité soit pour chasser le tyran ou Roy
faineant en le renuoyant chez ses parens, soit pour establir un bon Roy
en sa place. Les anciens François auoyent aprins cela des Gaulois ( ... ) (109).
Il y a pourtant aussi dans ce livre, à partir d'une analyse de
l'Ancien Testament, l'esquisse d'une théologie politique appelée,
comme on l'a vu, à un certain avenir par la suite :
(... ) nous lisons deux sortes d'alliance au sacre des Rois: la premiere
entre Dieu, le Roy et le peuple, à ce que le peuple fust le peuple de Dieu :
la seconde entre le Roy et le peuple, asavoir que le peuple obéirait fide-
lement au Roy qui commanderait iustement (110).
Mais cette ébauche n'est pas conduite à son terme et notam-
ment elle ne comporte pas les perspectives à la fois individualistes
et proprement politiques - l'ouvrage révèle d'ailleurs des convictions
nettement aristocratiques et un profond attachement pour les divers
privilèges dont était hérissée l'ancienne France - qui permettraient
d'en tirer les conséquences d'un véritable constitutionnalisme de
fondation. Son caractère très global et vague ne conduit pas, en dépit
de la mention de la « souueraineté du peuple» (111), hors des voies
du constitutionnalisme traditionnel tel qu'on l'imagine souvent alors
à tort ou à raison :
Comme tous les particuliers un par un sont inferieurs au Prince :
aussi tout le corps du peuple, et les Officiers du Royaume qui repre-
sentent ce corps sont par dessus le Prince. En establissant et receuant le
Prince, alliance expresse, ou non exprimee de paroles, naturelles, et
mesmes ciuiles, se traite entre luy et le peuple : asauoir qu'on luy obeira
s'il commande bien, que tous le seruiront, si luy mesmes sert à la
Republique, que tous se lairront gouuerner par luy, s'il se laisse gouuerner
par les loix : etc. Les Officiers du Royaume sont gardiens et protecteurs
de ceste alliance et conuention. Celui qui l'enfraint traitreusement et
de malice obstinee est vrayement tyran d'exercice. Et pourtant les Officiers
du Royaume le peuuent iuger selon les loix, et s'il veut faire teste leur
deuoir les oblige de luy courir sus avec les armes, s'ils ne peuuent
autrement le reprimer (112).
Ainsi, même les textes des monarchomaques protestants les plus
rudes, pointe extrême pourtant d'une réflexion (113), pointe souvent
désavouée par le gros des troupes (114), ne sauraient sans danger être
interprétés de façon trop moderne. Ils n'entrevoient pas encore ce
que sera bientôt la déconstruction individualiste, ils ne perçoivent
pas ce que sera la citoyenneté et ils ne se hissent pas jusqu'à la

(109)Ibid., p. 120.
(110)Ibid., p. 25.
(111)Ibid., p. 108.
(112)Ibid., pp. 241 s.
(113) Sur la modération plus grande des vues d'un Charles du Moulin, voir
par exemple Jean-Louis THIREAU, op. cit., pp. 213 ss. Ou l'ouvrage précité de
GENTILLET, Anti-Machiavel (1576).
(114) Il semblerait ainsi que le Réveille-matin ait été dans l'ensemble mal
reçu dans les rangs huguenots ; voir Georges WEIU., op. cit., p. 95.
236 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

claire intelligence d'un constitutionnalisme de fondation. Ils sont

dans l'ensemble dominés par la prise en considération d'un jeu poli-
tique à court terme qui les pousse à s'affranchir de la théologie
politique de la Réforme pour imposer cette Réforme ou simplement
assurer leur survie et les incline moins à l'exploration de voies véri-
tablement nouvelles - probablement inimaginables alors - qu'à la
reprise de ce que nous verrons être des banalités scolastiques et à
la manipulation opportune de l'antique constitution du royaume, au
rappel, à l'intention des uns ou des autres, des prérogatives nobiliai-
res, provinciales ou urbaines d'un passé idéalisé. Ils font aussi,
comme d'ailleurs les pamphlets ligueurs, une assez large place à
des préoccupations fiscales chroniques dans l'ancienne France et que
les dilapidations de Henri III rendent plus aiguës. Bref, on ne saurait,
au rebours de ce que Pierre Mesnard disait de certains d'eux,
découvrir dans leurs développements une « doctrine vraiment démo-
cratique» (115) même s'ils forment à n'en pas douter un chapitre
de choix dans la préhistoire de l'idée démocratique. Quant à la vio-
lence de certains, à la raideur de quelques-uns sur le chapitre de la
résistance à l'oppression, à l'apologie du tyrannicide effectuée par
exemple par le Réveille-matin, nous serons en mesure de démon-
trer plus loin qu'elles sont étrangères à la question de leur moder-
nité doctrinale.

B. - Le constitutionnalisme des monarchomaques ligueurs

Il est manifeste que le durcissement doctrinal de la Ligue est

postérieur à la mort du dernier successible catholique d'Henri III,
en 1584, et surtout à l'exécution du duc de Guise, le 23 décembre
1588. Même alors, il est important de ne pas s'exagérer la portée de
son discours, plus extrémiste que radical si les mots ont un sens (116).

Replaçons-nous d'abord en amont de 1588. Avec un peu de retard

sur les huguenots, les catholiques intransigeants enfourchent à leur
tour le cheval de bataille des Etats généraux (117). Ils adoptent tout
au plus des vues du type de celles des réformés. Le formulaire adopté

(115) Op. cit., p. 354 et passim. Nous sommes ici en plein accord avec
Simone GOYARD-FABRE, «Au tournant de l'idée de démocratie: l'influence des
monarchomaques '" Cahiers de philosophie politique et juridique de Caen, 1982,
n° 1, pp. 29 ss., notamment p. 35 ; voir aussi, de la même, Philosophie politique,
Paris, P.U.F., «Droit fondamental'" 1987, pp. 113 ss.
(116) Encore que très vieilli, l'ouvrage de Charles LAHITTE, De la démocratie
chez les prédicateurs de la Ligue, Paris, 2' éd., 1865, demeure utile. On se reportera
surtout, en dehors des livres précités de Georges Weill et Elie Barnavi (notam-
ment pp. 149 ss.), à Frédéric J. BAUMGARTNER, Radical Reactionaries ( ... ), op. cit.
Un instrument de travail majeur, notamment sur le plan bibliographique : Denis
PALLIER, Recherches sur l'imprimerie à Paris pendant la Ligue (1585-1594), Genève,
Droz, 1976.
(117) ÜRLEA, op. cit., p. 75.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 237

en 1576 lors de la première Ligue se contente - de façon certes

virtuellement inquiétante pour le Trône - d'affirmer la primauté de
la religion sur le devoir d'obéissance au roi, d'exalter le rôle de
garant des Etats généraux, voire leur possible exercice de la fonction
législative, et atteste une claire nostalgie du bon vieux temps en
demandant que soient rendus aux provinces
les droits, prééminences, franchises et libertés anciennes, telles qu'elles
étaient au temps du roi Clovis premier roi chrétien (118).
La position d'un Matteo Zampini, qui est alors au service de
Henri III et de sa mère, mais qui deviendra ultérieurement un ardent
ligueur, est tout à fait caractéristique, dans son ambiguïté même,
probablement délibérée. Dans son essai de 1578 sur les Etats géné-
raux (119), il veut tout à la fois poser, de façon quelque peu contra-
dictoire, le pouvoir originaire de la communauté, le pouvoir actuel
absolu du Prince et la possibilité malgré tout pour les Etats de
recouvrer une certaine puissance dans quelques hypothèses mettant
en cause soit la succession royale soit l'aliénation du domaine, la
déclaration d'une guerre offensive ou l'établissement de nouveaux
impôts. Encore Zampini, dans la mesure où il juge que le prince
doit pouvoir agir en cas d'urgence - une urgence que, de façon très
pré-schmittienne, il appartient à celui-ci d'apprécier - finit-il par
sauvegarder en pratique les plus larges prérogatives au bénéfice du
roi.
Même lorsque la menace d'accession au trône d'Henri de Navarre
se précise, on ne trouve guère de positions constitutionnelles très
bouleversantes.
Dans l'Advertissement des Catholiques Anglais (1586), de l'avo-
cat parisien Louis d'Orléans, les sentiments anti-monarchiques des
protestants sont dénoncés et l'auteur propose simplement de pren-
dre la Franco-Gallia au mot : si les huguenots prétendent que la
monarchie est élective, que l'on élise, le moment venu, un roi : il
ne manquera pas d'être catholique (120).
L'Apologie ou defence des Catholiques unis, bref libelle publié
la même année, va un peu plus loin sans renouveler les problémati-
ques dominantes de la contestation constitutionnelle: la loi salique,
faite pour un peuple païen, est subordonnée à la loi divine et il

(118) Cité par Georges WEILL, Les théories sur le pouvoir royal ( ... ), op. cit.,
p. 141.
(119) Degli Stati di Francia e della lor possanza, Paris, Duval, 1578; version
latine : De Statibus Franciae, Paris, Duval, 1578 ; version française : Des Estats de
France et de leur puissance, Paris, Rolin Thierry, 1588. Voir Léon-Pierre RAYBAUD,
«La royauté d'après les œuvres de Matteo Zampini '»in C. BONTEMS, L.-P. RAYBAUD
et J.-P. BRANCOURT, Le Prince dans la France des XVI< et XVII• siècles, Paris,
P.U.F., 1965, pp. 171 SS.
(120) Advertissement des Catholiques Anglais aux François Catholiques, du
danger où ils sont de perdre leur religion et d'expérimenter, comme en Angleterre,
la cruauté des Ministres s'ils reçoivent à la Couronne un Roy qui soit Hérétique,
s.l., s.n., 1586.
238 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

ne faudra pas hésiter à la « rompre » le cas échéant, heureusement

improbable puisque le roi est encore jeune ( 121).

Ainsi, jusqu'à l'exécution des Guise - et donc jusqu'au document

que nous étudions -, même les ligueurs les plus radicaux feignent
de ne pas vouloir sortir du cadre du régime et de conserver un
minimum de respect pour la dignité royale. Après, aux yeux de
ceux-ci, Henri de Valois n'est plus - anagrammatiquement - que
<; Vilain Herodes ». La Faculté de théologie de la Sorbonne relève
les sujets du roi de leur serment de fidélité et les habilite à prendre
les armes contre le tyran (122). L'insurrection parisienne s'approfon-
dit. La municipalité révolutionnaire elle-même est marginalisée. A la
tête de chacun des seize quartiers de la capitale est formé un comité
Les chefs de ces comités - «les Seize» - vont jouer un rôle déci-
sif dans les années suivantes. Et un véritable contre-gouvernement
est organisé autour du dernier Guise, le duc de Mayenne. Allié cette
fois à Henri de Navarre, Henri III contre-attaque victorieusement
lorsqu'il est assassiné devant Paris par un jeune moine, Jacques
Clément, au début d'août 1589.
En dépit d'une déclaration d'Henri IV plutôt rassurante pour
les catholiques, le Navarrais est abandonné par une partie des fidèles
du roi défunt cependant que la Ligue proclame roi, le 5 août 1589,
sous le nom de Charles X, l'inoffensif et assez médiocre cardinal
Charles de Bourbon, oncle d'Henri de Navarre et... prisonnier de
celui-ci qui préfère prudemment ne pas le relâcher. Le cardinal est
en effet le plus proche collatéral du roi défunt après son neveu
huguenot. Le parlement de Paris, acquis à la Ligue, entérine cette
désignation en novembre suivant. Ce qui n'est encore qu'entorse
grave à la « loi salique » devient bientôt violation flagrante au nom
de la catholicité. En effet, au décès du prétendu Charles X, en 1590,
la Ligue, faisant fi de certains Bourbons catholiques mais alliés poli-
tiques d'Henri de Navarre, entreprend de faire de la loi de catho-
licité la loi fondamentale par excellence en soutenant la candidature
de l'infante Isabelle-Claire, fille de Philippe II d'Espagne et petite-
fille par sa mère d'Henri II. Peu après, on songe même à l'élection
par les Etats généraux d'un prince lorrain. Une telle dérive finit
cependant par entraîner la réaction du parlement de Paris, galvanisé
par Guillaume du Vair et Jean Lemaistre (123).

(121) Apologie ou defence des Catholiques unis les uns avec les autres, contre
les impostures des Catholiques associez à ceux de la prétendue Religion, s.I.,
1586.
(122) Avertissement à tous fideles chrétiens, s.I., 1589. Voir aussi André
STEGMANN, Edits des guerres de Religion, Paris, Vrin, 1979, pp. 216 s. (attention
à l'intitulé trompeur de ce texte dans ce recueil).
(123) Sur l'épisode Charles X, l'ouvrage le plus complet demeure celui
d'Eugène SAULNIER, Le rôle politique du Cardinal de Bourbon (Charles X), 1523-
1590, Paris, Bibl. de !'Ecole des hautes études, 1912. Sur les bizarreries de l'atti-
tude de Bodin dans cette affaire, voir Frederic J. BAUMGARTNER, Radical Reaction-
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 239

Il n'y a pas lieu pour nous ici de nous attarder sur le complexe
et intéressant arrêt Lemaistre qui marque pour la Ligue, le 28 juin
1593, le début de l'agonie (124). Ce que l'audace des choix dynasti-
ques ligueurs atteste, c'est qu'à partir de 1588, un véritable courant
« monarchomaque » catholique se développe (125). D'ailleurs, un
pamphlet de l'un des «Seize», l'avocat parisien Oudart Raynssant
Deviezmaison, le Théâtre de France (1589), se réfère explicitement aux
écrits des monarchomaques protestants (126). L'apologie des Etats
réalisée par les pamphlets catholiques du moment demeure au demeu-
rant de la même nature que celle des pamphlets protestants antérieurs.
Un pamphlet tel que De la puissance des Rays (fin 1589) est
caractéristique de cette littérature: les Etats sont replacés dans
le cadre de la monarchie à grands conseils ; la souveraineté royale
est reconnue mais par délégation originaire des Etats; ceux-ci ne
sont appelés à la recouvrer qu'au cas d'abus manifestes du Prince.
L'insistance sur la sociabilité naturelle des hommes ou sur la méta-
phore de la tête et des membres - la tête devant cependant, comme
dans notre texte, se trouver en accord avec les membres... - est
des plus traditionnelles même si quelques remarques - sur l'égalité
naturelle des hommes par exemple - vont un peu au-delà tout en se
maintenant en vérité dans un cadre théologique déjà balisé (127).
Même reconstruction de l'antique constitution française chez
Raynssant Deviezmaison qui semble - ou feint de - croire, dans
un nouveau pamphlet, que les Etats aient pu être réunis tous les
ans avec d'importantes prérogatives et qui, en termes significatifs,
oppose la «monarchie absolue» aux antiques libertés, chères aux
bons Français,
conservateurs de leur liberté et ennemis de toute domination absolue
et tyrannie (128).

naries ( ... ), op. cit., pp. 165 ss.; Paul Lawrence ROSE, «Bodin and the Bourbon
Succession to the French Throne », Sixteenth Century Journal, 1978, IX. 2; et
Alain NÉRY, «Jean Bodin et la théorie statutaire de la Couronne», in Jean Bodin,
Actes du Colloque interdisciplinaire d'Angers (1984), Presses de l'Université
d'Angers, 1985, t. 1°', pp. 337 ss. Voir aussi une autre construction étrange
favorable à Charles X: celle de Zampini, étudiée par L.P. RAYBAUD, op. cit.,
pp. 171 SS.
(124) Sur l'arrêt Lemaistre, voir notamment Jean BARBEY, Frédéric BLUCHE,
Stéphane RIALS, Lois fondamentales et succession de France, Paris, Diffusion-
Université-Culture, 2• éd., 1984, pp. 17 ss. et 38 s.
(125) Voir l'analyse succincte de nombreuses brochures in Georges WEILL,
Les théories sur le pouvoir royal ( ... ), op. cit., pp. 224 ss.
(126) Le Théâtre de France, auquel est contenu la résolution sur chacun
doubte qui a retenu la noblesse de se ioindre à l'Union catholique, Paris, Guil-
laume Bichon, 1589.
(127) De la puissance des Rays, contre l'usurpation du Tiltre et Qualité de
Roy de France, faicte par le Roy de Navarre, et de l'asseurance que peuvent avoir
en luy les Catholiques, Paris, Robert Nivelle, 1589. Très caractéristique aussi
l'ouvrage du magistrat Claude DE RUBYS, Le bouclier de la réunion des vrais
catholiques français, contre les artifices du Béarnais, des hérétiques et leurs
fauteurs et adherants, Lyon, 1589.
(128) RAYNSSANT DEVIEZMAISON, Représentation de la noblesse hérétique sur
le théâtre de France, Paris, Guillaume Bichon, 1591.
240 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

D'autres passages se placent plus délibérément sur le terrain des

principes:
Pensez-vous que le peuple ayant transféré la puissance au Roy, ne
s'en soit reservé aucunement ? Au contraire, comme tout se deslie, par
le mesme moyen qu'il est lié, ainsi la destitution se fait par les mesmes
moyens que l'institution, et pour causes contraires (... ) (129).
Le Peuple n'est point faict et assubiecté à cause du Roy, mais le Roy
est estably à cause du peuple (130).
Il ne serait pas utile de s'attarder davantage sur une production
politique qui, dans sa mobilisation de !'Ecriture, de l'histoire et de
grands principes assez vagues, ne se distingue guère dans l'ensemble
de celle, antérieure, des réformés (131), si trois ouvrages n'étaient
généralement cités par les commentateurs comme tranchant sur le
lot des pamphlets du moment par leur radicalité.
Le premier est celui du furieux Jean Boucher, docteur en théolo-
gie et curé de Saint-Benoît, intitulé De Justa Henrici Tertii Abdica-
tione e Francorum Regno Libri Quatuor. Ce livre, qui paraît quel-
ques jours après l'assassinat du roi, ne fait qu'opérer des variations
assez classiques sur la résistance au tyran et un vague contrat origi-
naire entre le peuple et le prince dont les Etats généraux seraient
les garants. « Reges a populis esse constitutos » ... «lus populi supra
regem »... Il ne sort guère toutefois, sur fond de nostalgie de
la royauté antérieure à Louis XI (roi vomi aussi par Hotman ...), de
la thématique rebattue du gouvernement mixte et le « peuple » qu'il
met en scène n'est pas la multitude mais l'élite sociale. Sa seule
relative originalité gît dans l'incandescence de sa légitimation du
tyrannicide. « Tyrannum licet occidere » •.. (132).
De la même façon, un libelle de la fin de 1590, qui semble devoir
être attribué à Guillaume de Rose, évêque de Senlis, le De Justa
Reipublicae Christanae in Reges impios et haereticos authoritate,
développe, dans la postérité de Bellarmin, des vues théocratiques et
ultramontaines, qui ne sont d'ailleurs pas générales dans la Ligue,
vues qui, pour être assez raides, font la part belle au pape, voire
aux évêques, mais non au peuple, ni même aux Etats généraux (133).

(129) Dialogue du Royaume; auquel est discouru des vices et vertus des
Roys, et de leur establissement (... ), Paris, Didier Millot, 1589, p. 91. Ce pamphlet
est l'un des rares qui manifeste de claires tendances républicaines. On observera
par ailleurs l'emploi des termes révélateurs «lier» et «délier>>. Cf. infra, notre
développement sur le conciliarisme.
(130) RAYNSSANT, Représentation ( ... ), op. cit., f 31.
0

(131) Un titre encore, caractéristique: l'anonyme Discours par lequel il

apparoistra que le Royaume de France est électif et non héréditaire, s.I., 1591.
(132) Paris, Apud Nicolaum Nivellium, 1589. Le même Jean BOUCHER, dans les
Sermons de la simulée conversion et nullité de la prétendue absolution de Henry
de Bourbon (... ), Paris, Chaudière, Nivelle et Thierry, 1594, n'ira pas beaucoup
plus loin. Sur Boucher, voir notamment Frederic J. BAUMGARTNER, Radical
Reactionaries (... ), op. cit., pp. 123 ss.
( 133) Paris, Guillaume Bichon, 1590. Sur ce livre et sur son attribution, voir
Frederic J. BAUMGARTNER, Radical Reactionaries (... ), op. cit., pp. 145 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 241

Reste le fameux Dialogue d'entre le maheustre et le manant,

publié par l'un des « Seize », Cromé, à la fin de 1593, alors que tout
est perdu pour la Ligue (134). C'est un texte que la défaite rend
émouvant mais qui ne fait que reprendre, avec fermeté, des vues
bien établies. Ecoutons le « Manant », porte-parole des ligueurs
intransigeants ulcérés par la victoire d'Henri IV :
( ... ) il ne peut estre legitime Roy, estant, comme il est heretique,
sacramentaire, relaps et excommunié (p. 44 ).
(... ) j'ayme mieux desobeir à l'ennemy de Dieu et de son Eglise que
d'estre vaincu et perdu en mon ame et en mon corps en luy obeissant
(p. 45).
( ... ) n'est le Royaume de succession mais d'eslection ( ... ) (p. 50).
( ... ) repousser une entreprise d'heresie et tyrannie, c'est se deffendre
d'un mal pour soustenir la liberté honneste, qui de tout temps nous est
acquise, tant à la conservation de la Religion que des noz franchises et
privileges ( ... ) (p. 50).
(... ) je ne demande rien, et ne faicts que deffendre ce que mes peres
m'ont acquis (p. 51).
( ... ) les couronnes et royaumes chestiens ne sont hereditaires, mais
electifs selon les constitutions divines et humaines, et le royaume de
France n'est acquis par succession, ains par la force de la loy du peuple
qui l'eslict et le donne au premier masle capable de la couronne et habile
au sacre; mais outre cela il ne suffit, pour approuver un roy, qui soit
seulement le plus proche de la lignee pour y succeder, mais qu'il soit de
la qualité et condition necessaire à cest effect ( ... ). ( ... ) il ne suffit d'alleguer
la proximité du lignage, mais faut qu'il en soit capable, au moins qu'il
ne soit point contraire aux lois fondamentales du royaume. La premiere
desquelles est que le Roy soit très chrestien et catholique, et qu'il jure
de conserver l'Eglise Catholique, Apostolique et Romaine jusques à son
sang (pp. 52 s.).
(... ) Vous supposez qu'aucun naisse Roy, ou par naissance et nature
ait droict au royaume, ce qui entre les hommes est faux ( ... ); et entre
les hommes le droit du royaume parvient à l'homme par la force de la
loy posee par les peuples et agree par Dieu si elle convient au peuple.
Or il n'y a point de loy qui ordonne ou permettre que celuy qui s'est
rendu inhabile à succeder par heresie, soit legitime Roy par succes-
sion (... ) (p. 54).
( ... ) Le Senat des anciens de Jerusalem avoit jurisdiction sur le Roy,
et si tost qu'il idolatroit et faisoit idolatrer le peuple, il decheoit du droict
du regne, et s'il a perseveré au regne, a esté parce qu'il avoit en main
la force par devers soy, et regnoit dès lors de fait et non de droit; et
à toutes les occasions que le peuple et le Magistrat a peu déposer le Roy,
voire faire mourir, il l'a faict ; ce qu'ils pouvoient faire pour le bien du
peuple (p. 55).
(... ) les royaumes ne sont de succession mais d'election à l'exemple
de la premiere institution, estant certain que le peuple dont sont composez
les Estats font les Roys et les establissent sur eux par une election
solemnelle, et si en la France ou autres royaumes l'on a souffert que les
enfans et freres des Roys, ou parens, ayent succedé à la couronne, ce
n'a esté par le droict de succession, ains seulement par l'affection que
les François portoient à la memoire de leurs Roys et par droict de bien
seance, et pour gratifier leur succession, estimant le peuple que les
enfans ne degenereroient et se gouverneroient bien en la royauté comme

(134) François DE CROMÉ, Dialogue d'entre le maheustre et le manant, éd.

Peter M. Ascoli, Genève, Droz, 1977.
242 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

leurs predecesseurs; mais depuis l'on a tiré en droict de coustume telle

succession qui est d'entreprise et non de droict. Et encores au sacre des
Roys la forme d'election y est retenue avec les formes de serment reci-
proque du peuple au Roy, et du Roy au peuple. Les histoires de la France
en sont plaines et en rendent asseuré tesmoignage de ce que la Couronne
n'est aucunement hereditaire, mais elective (p. 70) (135).
Le peuple fait et crée les Roys pour leur obeir en choses sainctes,
civiles et raisonnables, selon qu'eux-mesmes jurent et promettent à leur
peuple ( ... ) (p. 74).
Les vrais héritiers de la couronne, ce sont ceux qui sont dignes de
porter le caractere de Dieu. S'il plaist à Dieu nous donner un Roy de
nation françoise, son nom soit beneist. Si de Lorraine, son nom soit
beneist. Si Espagnol, son nom soit beneist. Si Allemand, son nom soit
beneist. De quelque nation qu'il soit, estant catholique et remply de
pieté et justice, comme venant de la main de Dieu, cela nous est indif-
ferent; nous n'affectons la nation, mais la Religion (... ) (p. 193).
Au regard de l'ensemble des thèmes ressassés par ces œuvres,
il n'est pas impossible de mettre en perspective le constitutionnalisme
contestataire de la fin du xvre siècle et de comprendre à large trait
sa signification.

C. - Mise. en perspective du constitutionnalisme contestataire

à la fin du xv1e siècle :
lieux communs de l'Ecole, réminiscences romanistes, rédaction
des coutumes et antiquomanie constitutionnelle

L'Ecole : l'origine populaire du pouvoir. - Lorsqu'on parle de

la scolastique tardive, on évoque surtout ce qu'il est convenu d'appe-
ler la Seconde scolastique, principalement espagnole mais italienne
aussi, qui, dans sa volonté soit de retour à un saint Thomas qu'elle
ne comprenait plus tout à fait - voir parmi d'autres Vazquez - ,
soit de dépassement syncrétique de l'intellectualisme thomiste et du
volontarisme modéré de type scotiste - on songe à Suarez - , a
contribué au premier chef à jeter, de façon ambitieuse et saisissante,
les fondements de ce qui va devenir le jusnaturalisme moderne. On
tend en revanche à négliger la scolastique française du XIV" au XVIe
siècle. Elle fut cependant souvent fort riche et elle joua un rôle
important dans les débats majeurs du temps, tranchant, de façon
massive après Buridan, au milieu du XIV0 siècle, pour le nominalisme
(136), de telle façon qu'elle restera à l'écart du renouveau thomiste

(135) L'élection laissera effectivement jusqu'à Louis XIV une trace, tout
à fait secondaire, dans la cérémonie du sacre : les évêques de Beauvais et de
Laon, à un moment de la cérémonie, soulèvent le roi et demandent aux assistants
s'ils l'acceptent comme souverain ; la foule crie "Amen ! Fiat ! Noël ! Noël ! »
ou approuve par "taisible consentement»; voir Richard A. JACKSON, Vivat Rex.
Histoire des sacres et couronnements en France (1364-1825), Association des
publications près les universités de Strasbourg, 1984, pp. 23 s. et 107 ss.
(136) Il n'est pas question de donner ici une bibliographie sur le volontarisme
et le nominalisme qui n'aurait pas sa place. On trouvera cependant de précieuses
indications sur leur réception française dans : Ruprecht PAOUÉ, Le statut parisien
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 243

du XVI" siècle, et adhérant largement, notamment à partir de d'Ailly

à la fin du XIV" siècle (137), à des vues conciliaristes qui, pour inté-
resser au premier chef la question ecclésiologique, pouvaient, nous
y reviendrons, interférer avec la question politique. Cette scolastique,
dans le domaine qui nous intéresse, avait ses lieux communs (138),
ses points de passage obligés, même si elle éludait souvent leurs
implications possibles.
Il faut ici remonter à une formule ambiguë de Saint Thomas
Celui-ci écrit dans la Somme théologique :
( ... ) la loi vise premièrement et à titre de principe l'ordre au bien
commun. Ordonner quelque chose au bien commun revient au peuple tout
entier ou à quelqu'un qui représente le peuple. C'est pourquoi le pouvoir
de légiférer appartient à la multitude tout entière ou bien à un person-
nage officiel qui a la charge de toute la multitude (139).
L'Aquinate, par de telles formules, ne fait, en toute modération
et au rebours des excès de l'augustinisme politique, qu'affirmer le
caractère humain (a jure humano) de la détermination des modali-
tés du pouvoir. Il ne songe naturellement pas à une quelconque sou-
veraineté du peuple, lui pour qui il n'y a d'autre souveraineté -
terme évidemment inadéquat - que celle du « bien commun ». Au
demeurant, en l'absence de toute intelligence individualiste de la
multitude, on ne voit guère comment saint Thomas pourrait envi-
sager un statut précis pour celle-ci.

des nominalistes, Paris. P.U.F., 1985; Zénon KALUZA et Paul VIGNAUX (dir.),
Preuve et raisons à l'Université de Paris. Logique, ontologie et théologie au
XIV< siècle, Paris, Vrin, 1984 ; Zénon KALUZA, Les querelles doctrinales à Paris.
Nominalistes et réalistes aux confins du XIV• et du XV• siècles, Bergame,
Pierluigi Lubrina éd., 1988 ; Joël BIARD, Logique et théorie du signe au XIV•
siècle, Paris, Vrin, 1989. Voir aussi, naturellement, la bibliographie sur d'Ailly et
Gerson. - Pour l'ensemble de ce qui suit, on renverra par ailleurs à quelques
ouvrages généraux : J.N. FIGGIS, Political Thought from Gerson to Grotius (1414-
1615), nouv. éd. New York, Torchbook, 1960; J.H. BURNS (dir.), The Cambridge
History of Medieval Political Thought (c. 350- c. 1450), Cambridge U.P., 1988;
Quentin SKINNER, The Foundations ( ... ), op. cit., t. l", The Renaissance, notam-
ment pp. 53 ss., « The scholastic defence of Liberty» ; et pp. 144 ss. Voir aussi
l'essai pénétrant d'André de Murait, «La structure de la philosophie politique
moderne. D'Occam à Rousseau», in A. DE MuRALT et al., « Souveraineté et
pouvoir>>, Cahiers de la Revue de théologie et de philosophie, Genève, 1978, n° 2,
pp. 3 SS. Et l'excellent manuel de Bernard GUENÉE, L'Occident aux XIV· et xv•
siècles. Les Etats, Paris, P.U.F., 2• éd., 1981. On mentionnera enfin la somme
des Carlyle, ancienne mais légitimement rééditée car elle demeure une mine -
notamment de citations - si certaines de ses interprétations sont aujourd'hui
dépassées: R.W. et A.J. CARLYLE, A History of Medieval Political Therory in the
West, Londres, Blackwood, 1970.
(137) Sur d'Ailly, on s'instruira avec plaisir en lisant le livre délicieux de
Bernard GUENÉE, Entre l'Eglise et l'Etat. Quatre vies de prélats français à la fin
du Moyen Age, Paris, Gallimard, 1987, pp. 125 ss. Voir aussi les travaux majeurs
de Francis OAKLEY: The Political Thought of Pierre d'Ailly. The Voluntarist
Tradition, New Haven, Yale U.P., 1964; et certains des articles réunis in
0AKLEY, Natural Law, Conciliarism and Consent in the Late Middle Ages. Studies
in Ecclesiastical and Intellectual History, Londres, Variorium reprints, 1984.
(138) Nous n'employons pas ici «commun» au sens technique mais dans son
sens le plus largement reçu.
(139) Somme théologique, la Ilae, qu. 90, a. 3 (trad. de l'éd. Paris, Cerf,
1984, t. 2, p. 572).
244 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Mais le travail des formules de saint Thomas sera, comme cela

n'est pas rare, assez différent de celui envisagé par son auteur. Non
pas tant pour des raisons philosophiques que proprement ecclésio-
logiques et politiques. On eût pu imaginer que la victoire des nomi-
nalistes après 1350 ait dû grandement favoriser les représentations
individualistes de l'ordre social. Ce ne fut pas exactement le cas et,
comme nous y reviendrons, les progrès du nominalisme ne débou-
chèrent pas - et cela durablement - sur toutes les conséquences
rigoureuses qu'on eût pu imaginer quant à l'analyse du peuple ou
de la multitude, même chez Ockham (140) ou chez Marsile de
Padoue (141).
Pour ne retenir que Marsile - qui a enseigné à Paris comme
son disciple et collaborateur Jean de Jandun - , on notera que ce
partisan - en principe - de l'empereur, cet adversaire de la société
cléricale, combat d'abord, notamment avec son Defensor Pacis (vers
1324), en faveur d'une laïcisation du fondement du pouvoir. Lorsqu'il
se propose de « démontrer que l'autorité humaine de faire les lois
revient seulement à l'ensemble des citoyens ou à leur partie prépon-
dérante» (142) - ce à quoi il procède longuement et avec méthode-,
il ébauche moins une théorie de la souveraineté démocratique
qu'il n'exclut l'immédiate souveraineté divine et n'écarte la supré-
matie pontificale. Mm• Quillet traduit « valentior pars» par «partie
prépondérante» : il s'agit là en vérité de la théorie canoniste bien
connue de la « major et sanior pars » qui valorise une majorité
autant - et peut-être plus - qualitative que quantitative (143). A
beaucoup d'égards, la doctrine marsilienne demeure plus archaïque
(et virtuellement totalitaire) que moderniste. Il y est moins question
d'un exercice populaire du pouvoir que, par une cascade spécieuse
de délégations, d'un transfert de celui-ci à l'empereur par le « peuple
romain » agissant au nom du genre humain. Mais la pensée de Mar-
sile affirme pour la première fois avec une telle netteté, encore qu'à
larges traits, une doctrine du fondement du pouvoir promise à
l'avenir que l'on sait.
Quoi qu'il en soit, ultérieurement, encore que sur un mode
généralement plus modéré et sans que des conséquences précises

(140) Sur la politique d'Ockham: Georges DE LAGARDE, La naissance de

l'esprit laïque au déclin du Moyen Age, Saint-Paul-Trois-Châteaux, Ed. Béatrice,
1934-1946, t. 4, 5 et 6 ; A.S. McGRADE, The Political Thought of William of Ockham.
Persona/ and lnstitutional Princip/es, Cambridge U.P., 1974. Voir aussi Jean-
nine QUILLET, La philosophie politique du Songe du Vergier (1378). Sources
doctrinales, Paris, Vrin, 1977, pp. 63 ss.
(141) DE MARSILE, Le défenseur de la paix, trad. Jeannine Quillet, Paris,
Vrin, 1968; sur Marsile, Georges DE LAGARDE, La naissance (... ), op. cit., t. 2;
Jeannine QUILLET, La philosophie politique de Marsile de Padoue, Paris, Vrin,
1970.
(142) Le défenseur ( ... ), op. cit., I, XII, 5, p. 113.
(143) Voir Stéphane RIALS, «Sur les origines canoniales ( ... ) >>, art. cit., et,
au sein de la bibliographie recensée dans cet article, Léo MOULIN, « Une source
méconnue de la philosophie marsilienne : l'organisation constitutiorn:1elle des
ordres religieux», Revue française de science politique, 1983, n° 1, pp. 5 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 245

en soient généralement tirées - sauf chez un très petit nombre

d'auteurs comme, dans une certaine mesure, Nicolas Oresme, mar-
qué par Marsile de Padoue mais qui a, plus encore que celui-ci, une
intelligence particulièrement restrictive de la citoyenneté (144) -, le
thème de l'origine populaire de la puissance ne sera plus guère
contesté au sein de !'Ecole, sans au demeurant beaucoup influencer
le monde des jurisconsultes qui empruntera en général des voies
moins redoutables - au moins virtuellement - pour l'absolutisme
de droit divin en cours d'élaboration (145).
Le cas de Gerson, à l'extrême fin du x1ve siècle et au début du
xve, est d'un particulier intérêt du fait de son grand rayonnement.
Dans sa femeuse harangue Vivat Rex «pour la réforme du royaume»,
en 1405, il allie de façon particulièrement caractéristique représen-
tation organique - envahissante chez lui - et thématique assez
vague de l'origine populaire de la puissance:
Tout mon propoz par quelque mot je l'expose, est que le roy vive ;
vive, dy je, de vie non pas seulement corporelle comme dit est, mais
civile et mistique, laquelle se tient a garde par unite de luy comme d'ung
chief avecques ses subietz, qui sont comme le corps aians divers membrez
selon divers estas et officez qui sont ou royaulme. Pour tant ung roy
n'est pas une personne singuliere, maiz est une puissance publique ordon-
nee pour le salu de tout le commun, ainsi comme de chief descent et
despand la vie par tout le corps ; et ad ce furent ordonnes les roys

(144) Sur Nicolas Oresme, voir Mario GRIGNASCHI, «Nicolas Oresme et son
commentaire à la Politique d'Aristote'" Album Helen Maud Cam, Etudes pré-
sentées à la Commission internationale pour l'histoire des assemblées d'états,
Louvain - Public. Universitaires de Louvain et Paris - Ed. Béatrice Nauwelaerts,
1960, t. 1°', pp. 95 ss., notamment pp. 119 s.; Sh. SHAHAR, «Nicole Oresme,
un penseur politique indépendant de l'entourage du roi Charles V », Information
historique, 1970, pp. 203 ss. ; S.M. BABBIT, « Oresme's Livre de Politiques and
the France of Charles V "• Transactions of the American Philosophical Society,
1985; Jeannine QUILLET, Charles V, le roi Lettré. Essai sur la pensée politique
d'un règne, Paris, Perrin, 1984, pp. 252 ss. ; de la mème, La philosophie politique
du Songe ( ... ), op. cit., pp. 105 ss. - On notera qu'en dehors de la traduction
et de la glose de la Politique (Le livre de Politiques d'Aristote, éd. A.D. Menut,
Transactions of the American Philosophical Society, Philadelphie, 1970) et de
!'Ethique à Nicomaque (Le livre de Ethiques d'Aristote, éd. A.D. Menut, New
York, Stechert, 1940) d'Aristote, Oresme a composé un intéressant Traité sur
l'origine, la nature, le droit et les mutations des monnaies qui comporte -
tout naturellement et au regard des difficultés de son temps - de riches
développements politiques. Voir par exemple Traité des monnaies et autres écrits
monétaires du XIV• siècle, éd. Claude Dupuy et Frédéric Chartrain, Lyon, La
Manufacture, 1989; chap. XXV, «Un tyran ne peut durer longtemps»: «Le
tyran veut être plus puissant que toute la communauté qu'il domine par la
violence ; la modération du roi, au contraire, va de pair avec un régime tel
qu'il est plus grand et plus puissant que chacun de ses sujets, mais qu'il est
cependant inférieur à cette communauté tout entière en forces et en ressources,
et qu'il se trouve ainsi dans une situation moyenne » (p. 88).
(145) Voir notamment Jacques KRYNEN, Idéal du Prince et pouvoir royal
en France à la fin du Moyen Age (1380-1440), Paris, Picard, 1981, notamment pp.
313 ss. - Bernard GUENÉE, « Y a-t-il un Etat des XIV" et XV" siècles ? '" Annales,
E.S.C., 1971, pp. 399 ss. (repris in GuENÉE, Politique et histoire au Moyen Age,
Paris, Publications de la Sorbonne, 1981, pp. 33 ss.), accorde une certaine effecti-
vité aux idées « démocratiques » du Moyen Age tardif (pp. 403 ss.). Tout dépend
quel sens on accorde au mot « démocratique».
246 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

et lez princes du commencement par commun accort de tous ; et en telle

maniere doivent parseverer (146).
Mais la présence du thème populaire demeure malgré tout
assez marginale dans l'œuvre proprement politique de Gerson. Celui-ci
préfère manifestement disserter sur la problématique profondément
chrétienne du pouvoir politique rendu nécessaire par le péché, la
perte de « l'estat d'innocence » ( 147) ou - plus encore - sur le
droit divin du roi de France (148). En vérité, il demeure d'abord
monarchiste à Paris si, dans le même temps, il s'affirme concilia-
riste à Constance (149) ... Cette tension, au sein de ses positions,
s'explique probablement par des raisons doctrinales profondes (150)
mais il est clair qu'elle obéit aussi à des motifs politiques : contrai-
rement à ce que nous tendons trop souvent à penser, les médiévaux
sont, dans le domaine politique, infiniment moins doctrinaires que
les modernes et beaucoup plus pragmatiques ...
Quoi qu'il en soit, il serait erroné de penser que les vues popu-
laires de l'Ecole s'estompent par la suite. Nous reviendrons plus
loin sur Mair et Almain. Mentionnons ici Nicolas de Cues dont, un
peu après 1430, la Concordance catholique - rédigée à un moment
où il défend des vues conciliaristes, alors qu'il se ralliera quelques
années plus tard à la monarchie pontificale - affirme avec netteté
la puissance originaire du peuple :
Toute constitution s'enracine dans le droit naturel, et si elle y contre-
dit, une constitution ne peut être valide. Dès lors, puisque le droit naturel
est naturellement inhérent à la raison, toute loi, dans sa racine est
connaturelle à l'homme. C'est pourquoi on élit comme chefs ceux qui
ont plus de sagesse et qui l'emportent sur les autres, pour qu'en leur
claire raison naturelle pourvue de sagesse et de prudence ils édictent de
justes lois, et grâce à elles gouvernent les autres et règlent les causes,
pour sauvegarder la paix ( ... ). De là vient que les hommes les plus doués
de raison soient par nature maître et chefs des autres ( ... ). C'est pourquoi,
puisque par nature nous sommes tous libres, tout pouvoir de commander,
qu'il se situe dans une loi écrite ou dans la loi vivante d'un souverain,
pouvoir qui empêche les sujets de faire mal et qui oriente leur liberté
vers le bien par la crainte des châtiments, se fonde sur la seule concor-
dance et sur le consensus des sujets. Car si par nature les hommes ont
égal pouvoir et égale liberté, le pouvoir véritable et ordonné d'un seul,
ayant par nature même pouvoir que les autres, ne peut être établi que

(146) Jean GERSON, Œuvres complètes, op. cit., t. 7, vol. 2, p. 1155. Sur
Gerson, en dehors des sommes surtout philosophiques et théologiques d'André
Combes (Vrin), voir : J. MORRALL, Gerson and the Great Schism, Manchester
U.P., 1960; Louis VERRECKE, «Droit et morale chez Jean Gerson», Revue histo-
rique de droit français et étranger, 1954, pp. 413 ss.
(147) Voir un superbe développement dans le «Discours contre Guillaume
de Tignonville'" ibid., notamment pp. 605 ss.
(148) Voir le développement fameux au début du même discours Vivat Rex,
p. 1140.
(149) Sur ce point, voir les fines observations de Jacques KRYNEN, op. cit.,
pp. 324 S.
(150) Voir les observations convaincantes de Quentin SKINNER, The Founda-
tions ( ... ), op. cit., t. 2, The Age of Reformation, p. 116; compl. avec Jacques
Krynen, op. cit., pp. 324 s.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 247

par élection et consensus des autres, de même que la loi aussi s'établit
par consensus (... ). On voit que, puisque, par un contrat général, la société
humaine accepte volontairement d'obéir à ses rois et que dans un régime
vrai et ordonné, le chef lui-même doit être élu, cette élection faisant du
chef le juge de ceux qui l'élisent, par conséquent les souverainetés et les
présidences ordonnées et droites s'établissent par élection ( ... ) (151).

L'Ecole: le conciliarisme, de l'ecclésiologie à la politique.

L'ensemble de ces vues, à partir d'Ockham et de Marsile de
Padoue, a surtout dopé la doctrine conciliariste, nous l'avons dit
(152). Celle-ci est le fruit d'une mutation des représentations ecclé-
siologiques dont l'importance pour la pensée politique n'échappera
pas même si d'une part elle ne fut pas uniforme et si d'autre part
elle fut entraînée, chez beaucoup, par le souci prioritaire de résorber
le Grand Schisme : dans une telle perspective, le recours au concile
était la seule voie imaginable pour surmonter la dualité des pontifes.
Quoi qu'il en soit, à partir du XIV" siècle, l'Eglise tend à apparaître
à beaucoup - même si les représentations se superposent et s'entre-
mêlent et s'il ne faut pas confondre le conciliarisme avec sa tendance
la plus radicale, le « multitudinisme » - davantage comme une
congregatio fidelium qu'à l'image d'un corpus mysticum organique-
ment hiérarchisé et trouvant sa vérité dans son caput, dans son
chef (le pape ne pouvant d'ailleurs être, au regard du Christ, que
le chef secondaire du corps de l'Eglise). Pour nombre de grands
canonistes - Zabarella par exemple - , la source de la puissance ne
saurait être située ailleurs que dans la collectivité des fidèles : la
puissance du peuple - d'un peuple entendu en général de façon
fort organique - est supérieure à celle de son magistrat, fût-il le
pape, et le concile, qui est l'organe tout désigné de la congregatio

(151) Nicolas de CUEs, Concordance catholique, II, XIV, 127, trad. Galibois,
Ed. Université de Sherbrooke, 1977, pp. 147 s. Sur Nicolas de Cues: E. VANSTEEN-
BERGHE, Le cardinal Nicolas de Cues, Paris, Champion, 1920; Maurice DE GANDILLAC,
La philosophie de Nicolas de Cues, Paris, Aubier-Montaigne, 1953 ; Paul E.
SIGMUND, Nicholas of Cusa and Medieval Political Thought, Cambridge (Mass.),
Harvard U.P., 1963.
(152) Sur le conciliarisme: Augustin FLICHE et Victor MARTIN (dir.),
Histoire de l'Eglise, t. XIV, Le Grand Schisme d'Occident et la crise conciliaire
(1378-1449), par E. DELARUELLE, E.-R. LABANDE et P. ÜURLIAC, s.I., Blaud et Gay,
2 vol., 1962; Genèse et débuts du Grand Schisme d'Occident, Colloque d'Avignon
(1978), Paris, Ed. du C.N.R.S., 1980; Brian TIERNEY, Foundations of the Conciliar
Therory. The Contribution of the Medieval Canonists from Gratian to the
Great Schism, Cambridge U.P., 1955; du même, le riche recueil Church Law and
Constitutional Thought in the Middle Ages, Londres, Variorum Reprints, 1979;
voir aussi le recueil précité de Francis ÜAKLEY, Natural Law, Conciliarism (... );
Antony BLACK, Monarchy and Community. Political ldeas in the Later Conciliar
Controversy (1430-1450), Cambridge U.P., 1970; du même, Council and Commune.
The Conciliar Movement and the Fifteenth-Century Heritage, Londres, Burns
and Oates, 1979 ; Paul ÜURLIAC, Etudes d'histoire du droit médiéval, Paris, Picard,
t. t•r, 1979, notamment pp. 331 ss, 529 ss. et 553 ss.; voir encore plusieurs contribu-
tions in J.-Ph. GENET et B. VINCENT, Etat et Eglise dans la genèse de l'Etat moderne,
Actes du colloque organisé à la Casa de Velazquez (1984), Madrid, Bibliothèque
de la Casa de Velazquez, 1986 (notamment, pp. 41 ss.: Janet COLEMAN, «The
Interrelationship between Church and State during the Conciliar Period.
Theory and Practice » ).
248 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

fidelium, qui «représente» celle-ci et légifère sous l'impulsion de

l'Esprit, a la plenitudo potestatis. De telles idées culminent au
concile de Bâle (commencé en 1431) qui s'érige en véritable assem-
blée constituante et législative de l'Eglise avant de se dissoudre dans
l'anarchie. De même que le pape prétendait, dans les siècles précé-
dents, mettre en œuvre le pouvoir de «lier et délier» que le Christ
a donné à Pierre y compris à l'encontre des princes, de même le
concile s'estime alors en droit de juger les papes et même de les
déposer (le concile de Constance a d'ailleurs procédé ainsi).
On imaginera sans peine la fécondité de ce proto-constitution-
nalisme <l'Eglise pour le proto-constitutionnalisme d'Etat, singuliè-
rement en France où l'un des traits constants de I'ecclésiologie gal-
licane encouragée par la monarchie sera de maintenir - à l'usage
de la seule Eglise bien sûr... - une partie des conceptions du conci-
liarisme (153).
Et on ajoutera que le débat sur le « Status generalis Ecclesiae »
- antérieur au demeurant à la crise conciliaire mais revivifié par
elle - préfigure clairement celui sur les Lois fondamentales du
royaume. Il est entendu que, à la différence du concile, le pape ne
peut modifier - ni dispenser de - ce statut auquel appartiennent
les règles répondant à certains critères d'antiquité et de réception
(154). Le cadre de nos débats constitutionnels ne sera guère différent.

L' Ecole et la tyrannie. - Les vues de !'Ecole, appliquées cette

fois directement à la politique, comportent encore un volet qui ne
saurait être négligé lorsqu'on étudie les doctrines de la fin du xv1°
siècle : celui du tyrannicide comme échelon supérieur dans la gamme
des moyens de résistance (155) - une résistance bien différente de
celle qui sera théorisée plus tard, à partir de Locke notamment, en
ce qu'elle ne tend pas à défendre les droits naturels de l'homme
mais à restaurer un ordre global, cosmique, que le tyran trouble
par ses agissements (155 bis). Il ne fait pas de doute que le discours
renaissant sur le tyrannicide fait plus d'emprunts à l'antiqiuté que
celui de la fin du Moyen âge (encore que les réminiscences antiques
ne soient pas négligeables dans celui-ci). Mais la source principale
des doctrines sur le sujet lors des Guerres de Religion gît manifes-

(153) Une petite observation de vocabulaire qui, nous semble-t-il, n'a pas
été faite. Dans la Franco-Gallia, Hotman parle à plusieurs reprises, à propos
des Etats généraux, du «Concile des Estats» ...
(154) R.P. Yves CoNGAR, « Status Ecclesiae ,,, repris dans le recueil: Y. CoNGAR,
Droit ancien et structures ecclésiales, Londres, Variorum Reprints, 1982.
(155) Sur ce thème, voir notamment Alfred CovrLLE, Jean Petit. La question
du tyrannicide au commencement du XV• siècle, Paris, 1932, reprise Genève
Slatkine, 1974; Roland MousNIER, L'assassinat d'Henri IV. Le problème du
tyrannicide et l'affermissement de la monarchie absolue, Paris, Gallimard, 1964,
notamment pp. 47 ss. ; J.-F. JurLLIARD, Recherches sur l'idée de tyrannicide dans
!'Antiquité et l'Occident médiéval, thèse droit, Paris, 1965, 2 vol. multig.
(155 bis) Voir quelques éléments de réflexion sur ce dernier point dans un
bref article de Philippe RAYNAUD à paraître dans le Monde de la Révolution,
probablement en juillet ou en août 1989.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 249

tement dans les réflexions de l'Ecole à son propos. On s'en persua-

dera en voyant, dans la littérature monarchomaque des deux bords,
tout ce que la typologie des tyrans et l'inventaire des voies de la
résistance conserve des subtilités bien dans leur manière que les
scolastiques, depuis le fameux Policraticus de Jean de Salisbury,
avaient su introduire dans un sujet aussi délicat.
Certes, la plupart des maîtres de !'Ecole, théologiens comme
saint Thomas ou juristes comme Bartole, refusent en fin de compte,
tout en admettant la résistance, qu'elle puisse culminer dans la
mise à mort du tyran par une personne privée. Mais bien des auteurs
sont ambigus, à commencer par Gerson. Celui-ci tentera bien d'obte-
nir la condamnation des thèses de Jean Petit - sur lesquelles nous
allons revenir - au concile de Constance. Il n'empêche qu'il n'exclut
pas le tyrannicide dans certains de ses textes, à commencer par la
harangue Vivat Rex !
Comme venin ou poison occit le corps humain, pareillement tirannie
est le venin et la poison et la maladie qui met à mort toute vie politique
et royale (... ). Concluons de ce que se le chief ou aucun dez membres
en la civilite venoit a tel inconvenient qu'il voulsist recevoir ou introduire
le venin mortel de tirannie, chascun membre en son endroyt de toute
sa puissance y deveroit obvier, voyr par moyen neus convenables et telz
que pis ne s'en ensuyt.
Certes, Gerson s'empresse de souligner les maux qu'entraîne la
sédition et insiste pour qu'il n'y ait pas de précipitation en ces
affaires. Mais il finit par lâcher, de façon certes plus descriptive que
normative:
( ... ) tirannie et infidelite comme desnaturelle et violente et contre
Dieu et toute raison, ne peuent longuement perseverer ( ... ). Il convenoit que
sans excusacion survint mort a ceulz qui exersoient tirannie. Riens violent
aussi ne peust durer. Dit Juvenal que peu souvent tirant meurt de mort
naturelle ; il est hais de Dieu et du monde ; et n'est presque si petit que
si il veut sa vie aventurer pour oster la vie du tirant qu'il ne peust
trouver maniere et voye de le tuer et delivrer le pais (156).
Un autre texte de Gerson, de quelques années plus tardif, est
- avec l'appui de références à Cicéron et à Sénèque - plus caté-
gorique:
C'est une erreur dire que ung seigneur terrien ne soit de riens tenu
ou obligé a sez subgiee durant la seignourie. C'est selon droict divine
et naturelle equité et la vraye fin de seignourie, comme les subgiectz
doivent foy, subside et service a leur seigneur, aussi le seigneur doit
foy, protection et deffence a sez subgiez. Et si lez persecute manifeste-
ment et obstinement a tort et de fait, adoncquez a lieu ceste regle natu-
relle : vim vi repellere licet ( ... ) (157).

(156) Jean GERSON, Œuvres (... ), op. cit., t. 7, vol. 2, pp. 1158 s.
(157) «Contre les fausses assertions des flatteurs>>, ibid., t. 7, vol. 1°', p.
362. CovILLE, Jean Petit ( ... ), op. cit., pp. 421 ss., estime que ce texte n'est pas
de la plume de Gerson mais résulte d'une habile manipulation d'un adversaire.
Mgr GLORIEUX, l'éditeur des Œuvres complètes, le retient cependant : nous
supposons qu'il a eu de bonnes raisons de le faire.
250 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Gerson va cependant beaucoup moins loin que son adversaire

Jean Petit, un maître de la Faculté de théologie de Paris qui,
après l'assassinat du duc d'Orléans par le duc de Bourgogne, Jean
sans Peur, en 1407, n'a pas hésité à publier une Justification du duc
de Bourgogne dont l'écho sera important. Ce texte sera certes
condamné quelques années plus tard, après la disparition de Petit,
par un concile de la foi tenu à Paris, puis, indirectement et - en
dépit de l'activité déployée par Gerson pour le faire censurer -
après de grandes difficultés, par le concile de Constance. Il n'empê-
che que ses doctrines légitimèrent, par un effet de boomerang,
l'assassinat de leur commanditaire, Jean sans Peur, en 1419, alors
qu'il venait d'obtenir des plus hautes autorités politiques et univer-
sitaires la complète réhabilitation de son acte et des positions contri-
buant à le fonder.
Le mémoire de Jean Petit ne rencontrera guère d'écho pendant
plus d'un siède. Mais on ne s'étonnera pas de voir plusieurs auteurs
de la fin du xv1e siècle le mentionner à nouveau, de façon d'ailleurs
généralement critique, moins parfois à cause de ses conclusions favo-
rables au tyrannicide qu'à cause du caractère dans l'ensemble faible
et peu solide de son étude (158).

Sur l'Ecole en France au xv1e siècle. - Quoi qu'il en soit, l'ensem-

ble des conceptions de l'Ecole demeure très vivant au xv1e siècle.
Plus : bien qu'au sein de l'Eglise il y ait eu, à partir du milieu du
XV" siècle, après les excès conciliaires, un retournement en faveur de
la monarchie pontificale, le début du xv1e siècle connaît en France une
reviviscence des vues radicales de l'Ecole, tant en ce qui concerne
la question ecclésiologique que la question politique. Ce « néo-
conciliarisme » - incarné notamment par John Mair (Major) (159)
et Jacques Almain (160), qui enseignent l'un et l'autre à Paris -
doit beaucoup à Gerson (161) mais n'hésite pas à investir un champ
proprement politique dans lequel le chancelier se montrait, on l'a
dit, fort prudent. Les positions d'Almain sont ainsi des plus clai-
res ( 162) :

(158) Sur le destin de l'œuvre de Petit au xv1° siècle, voir Covn.LE, op. cit.,
pp. 563 SS.
(159) Sur John Mair (Major), voir deux articles de Francis Oakley dans
son recueil précité Natural Law, Conciliarism ( ... ).
(160) Sur Jacques Almain, voir aussi plusieurs articles de Francis Oakley
au même recueil ; et Enzo ScrACCA, « L'opposition 'néo-conciliariste ' à l'absolu-
tisme monarchique en France: Jacques Almain et Jean Mair >>, in Parlements,
Etats et Représentation, publié par l'international Commission for the History
of Representative & Parliamentary Institutions, 1988, vol. 8, part. 2, pp. 149 ss.
(161) Voir Quentin SKINNER, The Foundations (... ), op. cit., t. 2, The Age of
Reformation, pp. 114 ss. et notamment pp. 117 ss.
(162) Nous ne nous sommes pas reportés aux œuvres originales en latin
d'Almain, généralement consultées par les auteurs soit dans les Opera de Gerson
dans leur édition de 1606, soit dans la réédition de 1683 du recueil de Richer
intitulé Vindiciae doctrinae Majorum scholae parisiensis. Nos citations sont
extraites de la thèse de Georges de LAGARDE, Recherches sur l'esprit politique de
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 251

( ... ) cette autorité appartient a priori à la communauté ( ... ) car le

prince ne peut la tenir de lui-même, et nous savons qu'il ne la tient pas
immédiatement de Dieu ( ... ). On ne voit donc pas qui pourrait donner
au prince son pouvoir si ce n'est la communauté.
(... ) Toute magistrature, tant ecclésiastique que laïque, n'est pas
instituée pour les magistrats mais pour le peuple.
(... ) la communauté entière garde sa potestas sur le prince qu'elle a
institué, ce qui lui permet de le déposer s'il gouverne pour détruire l'Etat,
non pour le construire.
( ... ) la potestas laïque ou séculière est une potestas qui vient du peuple,
en vertu d'une succession héréditaire ou d'une élection transférant le
pouvoir dans les règles à un ou plusieurs hommes en vue de constituer
la communauté dans le domaine des affaires civiles, selon les lois civiles,
pour parvenir à une cohabitation pacifique (... ). Je dis que la royauté
légitime s'établit en France du consentement du peuple, parce que le
peuple consentit à ce qu'un homme le gouvernât.
Mair et Alrnain sont cependant favorables à la monarchie même
si l'un et l'autre insistent fortement sur ses limites et si Mair -
ce qui est assez rare dans la littérature du début du XVI" siècle -
n'hésite pas à affirmer clairement le rôle des Etats généraux (163).

Sur l'acculturation scolastique des monarchomaques protestants.

Il ne fait guère de doute ainsi qu'il n'y a pas eu acculturation
protestante des monarchomaques catholiques - même si les œuvres
de leurs adversaires ont pu les marquer - mais, avant et d'abord,
acculturation catholique des monarchomaques protestants qui ont
trouvé dans les réflexions de !'Ecole des matériaux adaptés aux
difficultés qu'ils rencontraient. Au demeurant, plusieurs avouent cette
filiation. Il est clair que la réflexion monarchomaque sur le tyran
reprend souvent les distinctions scolastiques. Mais l'auteur des Vin-
diciae contra tyrannos - qui n'hésite pas à mentionner explicite-
ment sa dette à l'endroit des docteurs de la Sorbonne - va plus
loin. Au chapitre de la tyrannie, il cite à la fois la Somme théologi-
que lla llae qu. 42, de saint Thomas d'Aquin, et, à plusieurs repri-
ses, Bartole pour son traité sur le même sujet (164). Plus, il fait
l'éloge du conciliarisme en termes révélateurs :
( ... ) comme les Conciles de Basle et de Constance ont determiné
(et bien determiné) que le Concile universel estoit par dessus l'Euesque
de Rome, tout ainsi que le Chapitre est par dessus l'Euesque, l'Uniuersité
par dessus le Recteur, la Cour par dessus le President, brief celuy à qui
toute une compagnie donne autorité est tousiours inferieur à la compa-
gnie, encores qu'il soit par dessus un chascun des membres d'icelle :
aussi est-ce une chose hors de doute qu'Israel, qui a demandé et establi
un Roy, comme gouuerneur du public, est par dessus Saul establi à la
requeste et pour l'amour d'Israel ( ... ) (165).

la Réforme, op. cit., et de l'excellent recueil de textes de J. IMBERT, H. MoREL

et R.-J. DUPUY, La pensée politique des origines à nos jours, Paris, P.U.F.,
1969, pp. 140 SS.
(163) Voir les citations de Enzo ScrACCA, art. cit., p. 152.
(164) Edition précitée de 1581, respectivement aux pages 205, 220, et 195, 202,
206, 210, 220.
(165) Ibid., p. 63.
252 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Comme on l'a observé, on trouve chez de Bèze les expressions

classiques du vim vi repellere licet et de la sanior pars. Et lorsqu'il
écrit que «les peuples ne sont pas creez pour les magistrats, mais
au contraire les magistrats pour les peuples» (166), il reprend pure-
ment et simplement une formule qu'on a vu sous la plume d'Almain
( 167).
Bref, il semble que Georges de Lagarde ait eu ulne juste intuition
lorsqu'il a écrit des monarchomaques protestants :
Ce que cette nouvelle doctrine doit à l'esprit de la première Réforme,
c'est surtout sa forme et sa couleur. Les monarchomaques croient avoir
assez fait pour sauvegarder l'héritage de leurs maîtres, en maintenant
la Bible au-dessus de tous les témoignages que peut invoquer le théoricien
politique ( ... ).
Mais ce sacrifice à l'esprit biblique voilait en réalité un glissement
de plus en plus net de la politique réformée hors de la ligne tracée par
les réformateurs ; à côté des arguments bibliques on voyait reparaître
peu à peu les raisonnements scolastiques (168).

Le nominalisme en-deçà de lui-même ? - On ne saurait terminer

sur les vues de !'Ecole sans faire part d'une observation qui méri-
terait d'être approfondie. Nous avons le sentiment que les théolo-
giens volontaristes et plus ou moins nominalistes qui dominent
l'Université française tirent très imparfaitement les conséquences
de la déconstruction nominaliste dans le champ ecclésiologique et
surtout politique. Ils ne débouchent pas dans ce domaine sur un
individualisme véritable et demeurent très pénétrés de représenta-
tions organiques (169). En vérité, Ockham lui-même, en dépit de la
radicalité souvent soulignée de son «rasoir», n'avait qu'imparfaite-
ment tiré toutes les conséquences de sa démarche et il faudra atten-
dre Hobbes, c'est-à-dire la possibilité épistémologique, du fait notam-
ment du mécanisme post-Galiléen, de l'individualisme, pour que soit
élaborée une politique authentiquement volontariste et nominaliste.
Cette remarque a selon nous une grande importance : les vues les
plus audacieuses de !'Ecole ne débouchant pas sur une déconstruc-
tion radicale du politique, on ne voit guère comment nos monar-
chomaques de l'un et l'autre bord, moins affranchis encore des
représentations communes de leur temps, eussent pu envisager les
termes de ce qui sera la politique moderne (170).

(166) Du droit des magistrats, V. op. cit., p. 9.

(167) Voir aussi HOTMAN, La Gaule Françoise (1574), XV, op. cit., p. 157.
(168) Georges DE LAGARDE, Recherches ( ... ), op. cit., pp. 128 S. André LEMAIRE,
Les lois fondamentales ( ... ), op. cit., p. 92, avait déjà fait allusion à une telle
possibilité. Voir aussi Francis 0AKLEY, «On the Road from Constance to 1688.
The Political Thought of John Major and Georges Buchanan», in Natural Law,
Conciliarism ( ... ), op. cit., IX, pp. 10 s.
(169) On renverra ici à Pierre MICHAUD-QUANTIN, Universitas. Expressions
du mouvement communautaire dans le Moyen Age latin, Paris, Vrin, 1970.
(170) Renvoyons encore, sur le thème de la continuité qui a fait l'objet des
pages qui précèdent, à Jean-François COURTINE, «L'héritage scolastique dans
la problématique théologico-politique de l'âge classique'" in Henry MÉCHOULAN
(dir.), L'Etat baroque (1610-1652), Paris, Vrin, 1985, pp. 89 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 253

Les réminiscences romanistes. - Entremêlées avec les lieux de

!'Ecole (171), les réminiscences romanistes, ne sauraient être non
plus négligées. La question n'est pas celle ici du statut - complexe
- du droit romain au xvie siècle et du déclin du mos italicus au
bénéfice du mos gallic1.;.s. Comme on le sait, l'école historique, dont
le grand homme, après Budé et Alciat, est Cujas et le haut-lieu la
Faculté de Bourges, s'affranchit alors dans une certaine mesure -
en réalité sujette à des appréciations nuancées - de l'héritage des
« post-glossateurs » (des « commentateurs » comme on dit parfois
aujourd'hui), héritiers plus ou moins fidèles du grand Bartole, aux-
quels l'Université des humanistes - mais non le Palais - repro-
che souvent désormais leurs préoccupations trop praticiennes et pas
assez philologiques comme leur goût scolastique des distinctions à
l'infini et des énumérations d' «autorités». Cette critique est contes-
table à certains égards car elle néglige le fait qu'en délaissant un
peu l'excessif exégétisme des «glossateurs » et en pliant le droit
romain aux besoins juridiques de leur temps, les bartolistes ont
fait de celui-ci un droit vivant alors que la démarche humaniste -
qui cependant, de façon délibérée, ne poursuivra pas toujours rigi-
dement son projet - tendra à terme à en faire un droit certes
«purifié», comme disent ses tenants, mais historiquement situé et
par suite mort (172).
De même, il n'y a guère lieu de s'attarder sur la fameuse hosti-
lité de principe - pour des raisons compréhensibles tenant à la
détestation de Rome et aux tendances nationalistes - de la Réforme
à l'encontre du droit romain. Au sein de la Réforme française, on
cite certes toujours l'Antitribonian de Hotman comme l'illustration
d'une telle hostilité (173). Or d'une part Hotman n'incarne pas
l'ensemble des monarchomaques et son œuvre, publiée seulement
quelques décennies plus tard, ne put avoir beaucoup d'influence. Et

(171) Voir par exemple la convergence politique de Bartole et Marsile, sou-

lignée de façon féconde par Quentin SKINNER, The Foundations ( .... ), op. cit.,
t. 1•r, The Renaissance, pp. 53 ss.
(172) Sur ces questions, voir Paul ÜURLIAc et Jean-Louis GAZZANIGA, Histoire
du droit privé français de l'An mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985,
pp. 124 ss. et 154 ss.; R.C. Van CAENEGEM, Introduction historique au droit
privé, Bruxelles, Ed. Story-Scientia, 1988, pp. 59 ss. Et surtout Pierre LEGENDRE,
«La France et Bartole '" in Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI
centenario, Milan, Giuffrè, 1962, t. l"', pp. 131 ss. (repris in Pierre LEGENDRE,
Ecrits juridiques du Moyen Age occidental, Londres, Variorum Reprints, 1988).
Deux ouvrages importants sur le climat de la science du droit au XVI' siècle :
Donald R. KELLEY, Foundations of Modern Historical Scholarship, Language, Law
and History in the French Renaissance, New York, Columbia U.P., 1970; Armand
London FELL, Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State, Boston,
Oelgeschlager, 3 vol., parus, 1983-1987.
(173) Antitribonian ou discours d'un grand et renommé Jurisconsulte de
nostre temps sur l'estude des loix, fait ( ... ), en l'an 1567, Paris, Perier, 1603,
reprise Publications de l'Université de Saint-Etienne, 1980 (avec une présentation
de Henri Duranton). Voir l'ouvrage précité que D.R. Kelley a consacré à
Hotman. Et les remarques de John Greville Agard PococK, The Ancient Consti-
tution and the Feudal Law. A study of English historical Thought in the Seven-
teenth Century, Cambridge U.P., nouv. éd., 1987, pp. 11 ss.
254 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

d'autre part Hotman était en vérité un universitaire romaniste de

premier plan, appartenant à la nouvelle école historique dont son
œuvre marque simplement les conséquences en même temps qu'elle
croit découvrir l'impossibilité et l'inutilité d'un droit romain « puri-
fié ». Le droit romain, pour Hotman, est un produit historique, de
même d'ailleurs que les coutumes et l'ensemble de ces sources doit
servir de simple matériau à l'édification d'une législation nationale
rationnelle. Bref, il en appelle à ... un Tribonien français. En d'autres
termes, le cas Hotman est un cas à part et, de toute façon, sa posi-
tion n'implique nullement un rejet du droit romain en tant que
droit rationnel.

La «Lex Regia ». - La première rém1mscence romaniste qui

semble avoir joué un rôle à la fin du Moyen âge et au début de
l'âge moderne est celle de la Lex Regia (174). Peu importe la signi-
fication antique du texte d'Ulpien ainsi nommé : la Lex Regia n'est
qu'un doublet tardif de la Lex de Imperia. Son texte devait cepen-
dant, au Moyen âge, ouvrir des difficultés d'interprétation que l'on
comprendra aisément.
Quod principi placuit - pose ce texte - legis habet vigorem, utpote
cum lege regia, quae de imperio lata est, populus ei et in eum omne
suum imperium et potestatem conferat (175).
La première partie de la phrase contribuait à doper les aspira-
tions absolutistes, cependant que la seconde rappelait l'ancrage
populaire de la puissance, au moins à titre originaire. On était au
cœur des tensions de la problématique chère à l'Ecole, on l'a vu,
du pactum subjectionis. Les glossateurs se divisèrent donc: tous
admettant la puissance originaire du peuple, certains - Placentin
par exemple - jugèrent la translatio imperïi définitive et irrévoca-
ble, cependant que d'autres - Azo, Hugolin ... - reconnurent la pos-
sibilité pour le peuple d'opérer retrait du pouvoir consenti, voire
la préservation par le peuple d'une partie de sa puissance à titre
actuel. Le débat s'affinera encore chez les post-glossateurs. Certains
- Bartole et Balde - considèrent que le peuple s'est dépouillé
complètement de sa puissance mais peut déposer le tyran. D'autres
vont plus loin et estiment que le peuple n'a pas « transféré » mais
seulement « concédé » sa puissance et que cette concession n'inter-
dit pas, le cas échéant, l'édiction par le peuple d'une loi. Un Chris-
tophorus Porcius écrit ainsi dans les Super ( ... ) Institutionum Com-
mentarii (1483) :
L'opinion contraire, suivant laquelle le peuple romain peut aujourd'hui
faire une loi générale ( ... ) je suis plus enclin à suivre cette opinion (... )

(174) Voir Henri MOREL, «La place de la Lex Regia dans l'histoire des
idées politiques>>, Etudes offertes à Jean Macqueron, Aix-en-Provence, 1970
(repris in Mélanges Henri Morel, P.U. d'Aix-Marseille, 1989, pp. 379 ss.).
(175) Digeste, I, 4, 1 ; Institutes, I, 2, 6; variante dans le Code, I, 17. 1.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 255

parce que le peuple romain peut introduire une coutume générale (... )
donc il peut établir une loi générale ( ... ), parce que le peuple romain
n'a pas transféré une totale juridiction à l'empereur, mais la lui a
concédée (... ) ce mot « a concédé » signifie transfert d'usus, non de
dominium, il peut donc le révoquer ( ... ) enfin parce que, bien que le
peuple romain ait concédé la juridiction au premier empereur, elle n'a
pas été acquise à sa mort à son successeur ( ... ). Il n'empêche que (l'empe-
reur) est élu par les seigneurs d'Allemagne et confirmé par le pape,
parce qu'une élection de cette sorte et la confirmation faite par le pape
en droit commun ne paraissent pas supprimer le droit d'autrui ( ... ) elles
ne paraissent donc pas supprimer le droit du peuple romain de déposer
l'empereur (176).
Reste le point de savoir quel était le degré de pénétration de
cette thématique en France. Henri Morel observe que les légistes
français insistent volontiers sur la première partie du texte d'Ulpien
qu'ils placent au service de la construction de l'absolutisme doctri-
nal mais qu'on est moins prolixe, au royaume des lys, sur le second
pan de la Lex Regia (177). On ne trouve au demeurant guère de réfé-
rence à la Lex avant la fin du xve siècle. Mais cela ne veut nullement
dire que les civilistes et les canonistes français, connaisseurs obligés
des traités de leurs homologues extérieurs au royaume, l'aient igno-
rée. Surtout, les romanistes humanistes du xv1e la mentionnent
volontiers, quitte à en donner une lecture plus ou moins absolutiste.
On ne s'étonnera pas ainsi de la voir mentionnée par quelques
monarchomaques des deux bords, même si la tradition française
d'interprétation absolutiste de ce texte pèse lourdement sur son
statut dans le discours de la contestation. Ainsi Hotman écrit-il dans
la Franco-Gallia :
Aussi ne me puis je assez esbahir de la sottise de certains écrivains,
qui ayans estudié en droict et leu en nos livres, que après que la loy
Royale fut establie, le peuple quitta toute son autorité et puissance
à !'Empereur, ont incontinent attribué aux Roys une je ne sais quelle
libre et infinie puissance, qu'ils appellent absolue, lui donnans un nom
qui est absolument barbare et sot (178).
Au moins Hotman atteste-t-il que la Lex Regia est bien connue
de son temps.

Q.O.T. - La seconde rém1mscence romaniste qui doit nous

retenir est celle de la maxime « Q.O.T. » - de la formule latine
Quod omnes tangit, ab omnibus trac tari et approbari debet (179).

(176) Texte traduit in IMBERT, MOREL et DUPUY, op. cil., p. 126.

(177) Voir art. cit., p. 383 et, du même auteur, «L'absolutisme français
procède-t-il du droit romain?>>, Mélanges offerts à Jean Imbert, Paris, P.U.F.,
1989 (repris in Mélanges Henri Morel, op. cit., p. 526 ss.).
(178) Nous ne sommes pas parvenus à retrouver ce passage dans notre
édition de la Gaule Française et nous le citons d'après Henri MoREL, Mélanges ( ... ),
op. cit., p. 386.
(179) Voir notamment R.P. Yves CoNGAR, « Quod omnes tangit, ab omnibus
tractari et approbari debet >>, Revue historique de droit français et étranger,
1958 (repris in Y. CONGAR, Droit ancien et structures ecclésiales, Londres, Vario-
rum Reprints, 1982); Antonio MARONGIU, « Q.O.T., Principe fondamental de la
démocratie et du consentement au XIV" siècle>>, in Album Helen Maud Cam., op.
cit., t. 2, pp. 101 SS.
256 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

Cette maxime juridique était formulée à plusieurs reprises, plus ou

moins explicitement, par les compilations justiniennes mais sa revi-
viscence est imputable à l'Eglise au xnI• siècle. L'exigence que ce
qui intéresse tout le monde soit discuté et approuvé par tous est
d'abord un principe de procédure. Mais elle devient bientôt un prin-
cipe du droit public, d'abord de l'Eglise - où elle dope la consul-
tation puis, notamment par le truchement de l'œuvre d'Ockham, le
conciliarisme -, ensuite de l'Etat - où elle encourage les aspira-
tions représentatives en général et les assemblées d'états en parti-
culier dans le cadre, notamment, de l'affirmation du principe du
consentement à l'impôt. Elle joue ainsi un rôle semble-t-il non négli-
geable dans le déploiement du Parlement anglais. La France, une
fois encore, semble un peu en retrait mais le R.P. Congar donne
cependant quelques exemples de référence plus ou moins claire à
la maxime au XIVe et au xv0 siècles, notamment sous la plume de
Gerson. Il va toutefois de soi que la portée de « Q.O.T. » est très
variable selon les auteurs et les circonstances : souvent simple for-
mulation ambitieuse de l'aspiration au conseil qui est au cœur de
la monarchie médiévale, la maxime recouvre parfois une revendi-
cation plus raide de consentement.

La rédaction-réformation des coutumes. - Toujours dans le

domaine de la culture juridique, il ne semble pas possible de tout
à fait négliger le mouvement de rédaction des coutumes (180).
Comme on le sait, l'ordonnance de Montils-lez-Tours de 1454 a pré-
tendu, par l'une de ses dispositions, généraliser et accélérer un mou-
vement jusque-là très partiel de rédaction. L'ordonnance ne ren-
contra pas un grand succès, notamment du fait de difficultés de
procédure. Celle-ci fut définitivement précisée en 1499 : un cahier
provisoire était rédigé localement par le petit monde judiciaire ;
des commissaires du roi issus du parlement du ressort examinaient
le cahier et, le cas échéant, l'amendaient ; l'assemblée des états
du bailliage délibérait sur le projet et l'adoptait en tout ou en partie.
Cette fois, ce fut le succès et la première moitié du XVI0 siècle fut
ainsi la grande époque de la rédaction des coutumes. A l'époque des
Guerres de Religion, cette rédaction, presque achevée, se poursuivait
mais une seconde phase était déjà en cours pour certaines coutu-
mes: celle de la réformation, préconisée notamment par des juristes

(180) Voir François OLIVIER-MARTIN, Histoire du droit français des orzgznes

à la Révolution, Paris, Domat, 1948, pp. 416 ss. (reprise Ed. du C.N.R.S., 1984);
Paul ÜURLIAC et Jean-Louis GAZZANIGA, Histoire du droit privé ( ... ), op. cit.,
pp. 147 ss.; J.-P. DAWSON, «The Codification of French Customs '" Michigan
Law review, 1940, pp. 765 ss. ; René FILHOL, « La rédaction des coutumes en
France aux XV" et xv1• siècles'" in J. GILISSEN (dir.), La rédaction des coutumes
dans le passé et le présent, Bruxelles, U.L.B., 1962, t. 4, pp. 63 ss.; du même,
Le premier président Christophle de Thou et la réformation des coutumes,
Poitiers, 1937; Jean-Marie CARBASSE, «Contribution à l'étude du processus cou-
tumier : la coutume de droit privé jusqu'à la Révolution '" Droits. Revue française
de théorie juridique, 1986, n• 3, « La coutume'" pp. 25 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 257

comme Du Moulin qui aspiraient à la naissance d'un droit coutu-

mier commun. Cette réformation, engagée selon la procédure de
1499, était donc en cours dans la période que nous étudions, notam-
ment dans le vaste ressort du parlement de Paris, sous la haute direc-
tion notamment de son premier président, Christophle de Thou. Elle
s'y opérait sous la triple influence de la coutume de Paris, de la
jurisprudence dudit parlement et du droit romain. On ajoutera que
les Etats généraux du moment - ceux de 1576 notamment - pous-
saient au mouvement et à une certaine unification juridique.
Un mot sur la notion de réformation. La re-formation, dans
l'ancienne France n'est ni ce qu'est devenue ultérieurement la
réforme ni le pur et simple retour à l'avant d'une dégradation histo-
rique que l'on croit parfois. La réformation se situe dans l'entre-deux
de la remise en la forme antérieure et de la modification pruden-
tielle. Nous ne saurions ici pousser très avant l'investigation d'un
monde complexe de représentations qui mêle subtilement l'attache-
ment au passé et la conviction que la « mauvaise coutume » -
expression reçue - doit être changée. En bref, l'esprit coutumier,
comme pensée (faiblement élaborée) de la finitude, conçoit la
coutume comme manifestation : la coutume tire de ce statut une
faveur qui n'admet pas à la légère les remises en cause et une cer-
taine réfragabilité tout de même au regard de l'ordre des fins supé-
rieures. Comprenons ce que cela peut vouloir dire pour notre affaire :
les lois fondamentales manifestent l'accord - compréhensible -
de la surnature et de la nature mais la nature (dépréciée dans notre
texte) pas plus que l'histoire (providentielle, certes, mais dont la
signification devient un enjeu) ne sauraient être opposées à ce
qu'elles ont pour vocation de manifester.
Il reste que la rédaction des coutumes de droit privé et celle
de la coutume de droit public - notions conçues alors mais sou-
vent encore avec une imparfaite élaboration (181) - ne sauraient
probablement s'inscrire dans une complète continuité. A la veille
de rendre notre copie, nous recevons l'excellent manuel de Philippe
Sueur. Ce dernier écrit qu' « à l'origine toute intervention royale
dans le domaine du droit privé, donc coutumier, est exclue. La
doctrine affirme que si le Roi est Empereur en son Royaume, il n'a
pas pouvoir de modifier l'œuvre du peuple» (182). Le point devrait
être creusé. Mais il semble qu'en droit privé, il soit ainsi admis lar-
gement que le peuple, par la coutume, soit l'agent prépondérant de
la manifestation du droit, alors qu'en droit public fondamental, cette
intelligence des choses n'est pas exclue - voir nos monarchoma-

(181) On ne peut ici que renvoyer à l'article-somme de Georges CHEVRIER,

« Remarques sur l'introduction et les vicissitudes du jus privatum et du jus
publicum dans les œuvres des anciens juristes français >>, Archives de philosophie
du droit, 1952, pp. 5 ss.
(182) Philippe SUEUR, Histoire du droit public français (XV•-XVIJI• siècle),
t. 2, Affirmation et crise de l'Etat sous l'Ancien régime, Paris, P.U.F., 1989,
p. 40.

9
258 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

ques - mais fait l'objet d'un débat. On ne saurait cependant écarter

un travail plus ou moins conscient de l'homologie des perspectives
coutumières en droit public et en droit privé.

L'histoire : l'historiographie. - Dernier champ important pour

comprendre l'enracinement du discours monarchomaque: celui de
l'histoire au double sens du terme.
Comme on l'a vu, les monarchomaques ancrent volontier leur
discours politique dans une historiographie plus ou moins solide.
Ce lien de la politique et de l'histoire n'est pas vraiment nouveau:
divers genres historiques ont été mobilisés, notamment au service
de la monarchie, au Moyen âge (183). Il a même pu arriver que les
contestataires se référassent, sans beaucoup de précision, au bon
vieux temps, thème appelé à un avenir considérable jusqu'à la Révo-
lution: les alliés de la ligue de la noblesse de 1314-1315 ne revendi-
quaient-ils pas déjà, au lendemain de la mort de Philippe le Bel, le
«droit kemun », les «coutumes anchienes », les « ordenanches faites
des rois du temps passé»? (184). Mais il ne fait guère de doute que
l'intensité et le style du déploiement historiographique monarchoma-
que sont inédits. John Pocock livre ici une interprétation profonde
et convaincante en observant qu'à l'époque que nous étudions,
il n'y avait guère de mouvement constitutionnel sans son mythe histo-
rique d'accompagnement. Nul ne nous a octroyé cette liberté, disait-on ;
elle a été immémorialement nôtre ; et en conséquence nul ne peut nous
la retirer. En réplique, les rois et leurs partisans essayaient de montrer
que, selon les mots de Jacques VI (et ter), «les rois furent les auteurs
et les créateurs des lois et non l'inverse ». Si les constitutionnalistes
pouvaient montrer que les lois étaient aussi - ou plus - anciennes
que les rois, ils seraient en mesure d'affirmer le fondement contractuel
ou électif de la royauté ; mais si les lois avaient accédé à l'être alors
qu'il y avait déjà un roi, dès lors seule l'autorité royale pouvait les avoir
sanctionnées ou faites lois, et le roi serait en mesure d'affirmer un droit
souverain à révoquer ce que ses prédécesseurs avaient octroyé. Les
constitutionnalistes étaient par conséquent toujours conduits à argüer
que les lois étaient d'une ancienneté pour ainsi dire infinie, immémoriales
au sens de plus précoces que le plus précoce roi connu. Dans cette pers-
pective, il pouvait arriver que la critique historique devînt l'une des armes
les plus acérées de la monarchie et que les constitutionnalistes fussent
acculés à une forme d'obscurantisme historique - contraints à imputer
leurs libertés à des périodes de plus en plus reculées et mythiques dans
leur tentative de prouver leur autonomie au regard de la volonté du
roi (185).
Ainsi voit-on Hotman scruter dans la Franco-Gallia les oscilla-
tions de notre destin national en régressant jusqu'à la Gaule et en

(183) Voir par exemple le recueil de Bernand GUENÉE, Politique et histoire

au Moyen Age, Paris, Publications de la Sorbonne, 1981 ; et son livre Histoire
et culture historique dans l'Occident médiéval, Paris, Aubier-Montaigne, 1980 ;
Colette BEAUNE, Naissance de la nation France, Paris, Gallimard, 1985 ; Jean-Marie
MoEGLIN, Les ancêtres du Prince. Propagande politique et naissance d'une histoire
nationale en Bavière au Moyen Age (1180-1500), Genève, Droz, 1985.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 259

distinguant quatre temps : la libre Gaule, l'asservissement romain,

la libération franque avec l'implantation du régime gallo-français de
la monarchie élective (et révocable) et tempérée, la rechute dans la
servitude - une servitude purement interne cette fois - à partir
de Louis XI... Il prétend démontrer ainsi l'antériorité de la liberté
sur la monarchie :
Il faut donc entendre, avant de passer plus outre, que pour lors la
Gaule n'estoit point tout entierement suiette à la domination et autorité
d'un seul, qui la gouuernait en titre de Roy (... ) (186).

Histoire, assemblées d'états et régime mixte. - Cette antiquo-

manie monarchomaque prend volontiers appui dans une interpréta-
tion assez vague du phénomène des assemblées d'états et débouche
aisément sur l'apologie du régime mixte. Nous ne pouvons naturelle-
ment par nous attarder ici sur les assemblées d'états en général (187)
ou leur manifestation française en particulier (188). Notons simple-
ment qu'il y a - concernant la France - une erreur à ne pas commet-
tre : celle qui consiste à supposer la question résolue ou à se
placer du point de vue de l'Ancien régime achevé. De ce dernier
point de vue, il est clair que les Etats sont une instance représen-
tative - au sens le plus large du terme - et consultative, c'est-à-
dire non délibérative. On peut ajouter que la nature du mandat
aux Etats comme leur structure tripartite rendaient logiquement
difficile l'affirmation d'une vocation à la décision. C'est d'ailleurs
la transformation des Etats en Assemblée nationale et l'affirmation
de leur caractère représentatif - au sens cette fois de la science
moderne du droit public - qui consommera la révolution juridique
en 1789. Mais, du xrve au début du xvne siècle, le devenir historique
de l'Etat absolutiste n'était pas fixé - c'est justement ce devenir qui
était en jeu - et, plus profondément, les difficultés théoriques que
nous venons de souligner n'étaient pas perçues. C'est pourquoi le
discours sur la puissance des Etats demeure généralement très
vague, voire contradictoire chez la plupart des publicistes de l'épo-
que étudiée, en dépit du fatras d'exemples dont ils abreuvent leurs
lecteurs. Pourquoi ces contradictions ne leur sont-elles pas sensibles ?
Parce qu'ils n'ont en général pas saisi les exigences de la sauverai-

(184) A. ARTONNE, Le mouvement de 1314 et les chartes provinciales de

1315, Paris, 1912, p. 201 (cité par Philippe CONTAMINE, «De la puissance aux privi-
lèges : doléances de la noblesse française envers la monarchie aux XIV" et XV"
siècles», in Contamine (dir.), La noblesse au Moyen Age (XJ•-XV• siècles). Essais
à la mémoire de Robert Boutruche, Paris, P.U.F., 1976, p. 245).
(185) John PococK, The Ancient Constitution ( ... ), op. cit., p. 17 (trad. Rials).
(186) La Gaule française, I, éd. 1574, op. cit., p. 2.
(187) Voir, au sein d'une documentation considérable, les intéressantes
réflexions d'Antonio MARONGIU, «Pré-parlements, parlements, états, assemblées
d'états '" Revue historique de droit français et étranger, 1979, pp. 631 ss.
(188) La plus utile synthèse récente est celle de Claude SOULE, Les Etats
généraux de France (1309-1789). Etude historique, comparative et doctrinale,
Etudes présentées à la Commission internationale pour l'histoire des assemblées
d'états, XXXV, Heule, U.G.A., 1968.
260 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

neté moderne : la notion de souveraineté ne leur est pas inconnue

(189) mais Bodin, qui présente par ailleurs tant de traits non moder-
nes, est l'un des seuls alors à la concevoir avec rigueur (190). Les
monarchomaques des deux bords se situent dans le cadre d'une
autre problématique, pré-moderne: celle du «régime mixte» (191).
L'apologie du régime mixte, si elle remonte à Aristote, à Polybe
et à Cicéron notamment, est devenue un lieu commun au Moyen âge,
singulièrement après saint Thomas. Fruit de l'absence de rigueur, elle
est elle-même toujours assez floue, oscillant de l'éloge d'un authen-
tique régime mixte à celui d'une monarchie simplement tempérée,
de l'affirmation peu cohérente d'une pluralité de volontés à l'accep-
tation en dernière analyse bénigne d'une monarchie authentique et
pure mais pratiquant largement la consultation.
Le discours historien des monarchomaques est immergé dans
un tel climat. La question demeurant en partie ouverte, il contribue
certes à la renouveler mais il semble dans l'ensemble incapable de
la dépasser, ce qui explique que l'argumentaire historique, qui est
son arme favorite, soit en même temps le terrain de son enlisement.
Hotman est ici très caractéristique.
(... ) la souueraine et principale administration du Royaume des Francs-
gaulois appartenoit à la generale et solennelle assemblee de toute la nation
qu'on a appelée depuis l'assemblee des trois estats. Car l'estat du gouuer-
nement de ce Royaume, estoit tout tel, que celuy lequel au iugement
des anciens Philosophes, nommément de Platon et d'Aristote, que Polybius
a suyuis, est le meilleur, et le plus parfait de tous les autres : c'est à
scauoir, celuy qui est composé et tempéré de toutes les trois especes
de gouuernement : de la Monarchie, où il n'y a qu'un Roy qui commande
souuerainement, de !'Aristocratie, qui est l'estat de la noblesse, où un
petit nombre des plus gens de bien, a l'autorité entre mains, et de l'estat
où le peuple est souuerain : qui est aussi la forme de gouuernement
politique, que Cic.(éron) a la plus approuuee de toutes en ses liur.(es)
de la Rep.(ublique). ( ... ) Pourtant me semble bien, que nos Maïeurs,
s'estudians à maintenir leur Repub. en ceste bonne temperature, qui est
meslee des trois especes de gouuernement, ordonnerent très-sagement
( ... ) (192).

(189) Il faut toujours renvoyer ici à Marcel DAVID, «La souveraineté et

les limites juridiques du pouvoir monarchique du IX' au xv• siècle», Annales
de la Faculté de droit et des sciences politiques de Strasbourg (Dalloz), 1954,
t. 1•r (il s'agit non pas d'un article mais de la deuxième partie d'un livre).
(190) Sur les tensions de l'œuvre de Bodin, voir la belle synthèse de Simone
GoYARD-FABRE, Jean Bodin et le droit de la République, Paris, P.U.F., coll.
« Léviathan'" 1989.
(191) Henri MOREL, «Le régime mixte ou l'idéologie du meilleur régime poli-
tique" V• Colloque de l'Association française des historiens des idées politi-
ques, P.U. d'Aix-Marseille, 1987 (repris in Mélanges Henri Morel, op. cit., pp.
489 ss.); Jean PETor, «La notion de régime mixte'" Recueil d'études en hommage
à Charles Eisenmann, Paris, Ed. Cujas, 1975, pp. 99 ss. ; voir aussi notre contri-
bution « Monarchie et philosophie politique : un essai d'inventaire '" in RIALS,
Révolution et Contre-révolution au XIX• siècle, Paris, D.U.C. et Albatros, 1987,
pp. 71 ss. et notamment pp. 79 ss.
(192) La Gaule française, X, éd. 1574, op. cit., pp. 96 ss.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 261

L'histoire : y eut-il des prodromes historiques au constitution-

nalisme contestataire ? - A côté de ce travail d'antiquaires engagés,
il est malaisé d'évaluer le poids et la signification de l'expérience
historique des derniers siècles. Les Guerres de religion, pour être
une très grave crise, ne sont pas la première. Et l'on est tenté de se
demander si le discours monarchomaque présente une réelle origi-
nalité au regard de discours politiques antérieurs.
Pour l'historiographie libérale du siècle dernier, la réponse
devait sans aucun doute être négative: il n'y avait qu'un seul mouve-
ment libéral du XIVe au XIXe siècle, brimé simplement lors de la
parenthèse absolutiste (193). Pourtant, l'examen des grands moments
contestataires - ligues de la noblesse, à partir de 1314-1315 (194),
épisodes d'Etienne Marcel (195), en 1357-1358, ou des cabochiens (196),
en 1413 - infirme la thèse continuiste au-delà de ce qu'on peut
penser. Non seulement il révèle le caractère a fortiori pré-moderne
de ces moments médiévaux, mais encore il incline à bien marquer
les différences entre les discours contestataires médiévaux et ceux
de la Renaissance. Certes, dans tous les cas, on peut retrouver une
certaine idéalisation du passé. Certes encore, la liste des revendica-
tions est souvent proche, dans le domaine financier ou dans celui
de la justice notamment. Mais, au Moyen âge, l'affirmation des prin-
cipes est beaucoup moins nette encore, moins fréquente aussi, et la
question constitutionnelle est largement absente des débats.
L'interprétation de cette relative distance est malaisée. On ne
saurait l'imputer à la chronologie doctrinale. Les vues de !'Ecole en
général, celles des canonistes conciliaristes ou des romanistes ouverts
à certaines constructions étaient assez au point à l'époque d'Etienne
Marcel et plus que rôdées au temps des Cabochiens. Plus, on sait
qu'au cours de ces deux épisodes, l'Université de Paris, qui était
un lieu politique important, joua un certain rôle, ou du moins cer-

(193) Pour les questions que nous étudions, on se reportera aux ouvrages
très caractéristiques - et toujours utiles à certains égards - de F.-T. PERRENS,
Etienne Marcel et le gouvernement de la bourgeoisie au XIV• siècle, Paris,
Hachette, 1860; La démocratie en France au Moyen Age. Histoire des tendances
démocratiques dans les populations urbaines au Xfll• et au XV• siècle, Paris,
Didier, 1873, 2 vol. ; et de Georges PICOT, Histoire des Etats généraux considérés
au point de vue de leur influence sur le gouvernement de la France de 1355 à
1614, Paris, Hachette, 1872, 4 vol.
(194) Voir le livre d'Artonne et la contribution de Philippe Contamine,
précités.
(195) Voir Jacques o'AvouT, Le meurtre d'Etienne Marcel, Paris, Gallimard,
1960 ; Raymond CAZELLES, Etienne Marcel, Paris, 1984 ; du même, Société politique,
noblesse et couronne sous Jean le Bon et Charles V, Genève, Droz, 1982. Et
l'article aujourd'hui souvent critiqué mais malgré tout utile d'E. FARAL, «Robert
Le Coq et les Etats généraux d'octobre 1356 ,,, Revue historique de droit français
et étranger, 1945, pp. 171 ss.
(196) Voir Alfred CovILLE, Les Cabochiens et l'ordonnance de 1413, Paris
1888, reprise Genève, Slatkine-Mégariotis, 1974 ; Bertrand ScHNERB, Les Armagnacs
et les Bourguignons, Paris, Perrin, 1988.
262 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

tains de ses maîtres (197). Pour autant, il ne semble pas que des
vues probablement trop abstraites aient été relayées par les acteurs
laïcs des mouvements.
Il faudra attendre les Etats de 1484 pour voir un Philippe Pot
s'exprimer dans les termes de l'Ecole et poser la question :
Quomodo ab assentatoribus tota principi tribuitur potestas, a populo
ex parte facto ?
Comment toute la puissance est-elle attribuée par des flatteurs au
prince, (lui qui est) fait en partie par le peuple (198).
Que le propos soit du seul Philippe Pot, ou qu'on lui prête en
les ramassant diverses formules employées alors importe peu.
Même s'il n'y a là, comme y insiste très justement Jacques Krynen,
qu'un lieu commun de l'Ecole, dont il n'est nullement question à ce
moment de tirer des conséquences trop audacieuses - ce ne sont
pas, contrairement à ce qu'indique une envolée de Picot, bien dans
sa manière, « les principes et les idées de souveraineté nationale qui
ne devaient triompher que trois siècles plus tard» ... (199) - , il est
significatif qu'émerge alors dans la discussion politique publique
une thématique de ce type. Jacques Krynen, dans un contexte dif-

(197) Voir l'étude précitée de CovrLLE et Jacques KRYNEN, «Entre la réforme

et la révolution : Paris, 1356-1358 >>, in Frédéric BLUCHE et Stéphane RIALS, Les
révolutions françaises, Paris, Fayard, pp. 87 ss.
(198) Jacques KRYNEN, « Réflexion sur les idées politiques aux Etats généraux
de Tours de 1484 », Revue historique de droit français et étranger, 1984, pp.
183 ss., p. 191, n. 74, fait observer - très probablement à bon droit - que le
« ex parte » ménage les droits de Dieu qui agit par le truchement du peuple
dans la désignation des gouvernants. - L'intervention de Pot est rapportée
(reconstruite?) par MAssELIN: Journal des Etats Généraux de France tenus à
Tours en 1484 sous le règne de Charles VIII, rédigé en latin par Jehan Masselin,
éd. et trad. A. Bernier, Paris, 1835. Voici l'assez libre traduction de l'ensemble
du passage par Picot, op. cit., t. 1•r, p. 411 : « Or, il est constant que la royauté
est une dignité, et non la propriété du prince : l'histoire raconte qu'à l'origine
le peuple souverain créa les rois par son suffrage, et qu'il préféra particulière-
ment les hommes qui surpassaient les autres en vertu et en habileté. En effet,
c'est dans son propre intérêt que chaque nation s'est donné un maître. Les
princes ne sont pas revêtus d'un immense pouvoir afin de s'enrichir aux dépens
du peuple, mais pour enrichir l'Etat et le conduire à des destinées meilleures.
S'ils font quelquefois le contraire, ce sont des tyrans, et ils ressemblent à des
pasteurs qui, loin de défendre leurs brebis, les dévoreraient comme des loups
cruels. Il importe donc extrêmement au peuple quelle loi et quel chef le dirige :
si le roi est bon, la nation grandit ; s'il est mauvais, elle s'appauvrit et s'abaisse.
Qui ne sait et qui ne répète que l'Etat est la chose du peuple ? S'il en est ainsi,
comment le peuple pourrait-il en abandonner le soin ? Comment de vils flatteurs
attribuent-ils la souveraineté au prince, qui n'existe lui-même que par le peuple ?
« Dès lors, quelle est la puissance en France qui a le droit de régler la
marche des affaires quand le roi est incapable de gouverner ? Evidemment cette
charge ne retourne ni à un prince, ni au conseil des princes, mais au peuple
donateur du pouvoir. Le peuple a deux fois le droit de diriger ses affaires,
parce qu'il en est le maître, et parce qu'il est toujours victime, en dernière
analyse, d'un mauvais gouvernement ( ... ). Il n'a pas le droit de régner, mais,
entendez-le bien, il a le droit d'administrer le royaume par ceux qu'il a élus.
J'appelle peuple, non seulement la plèbe et les vilains, mais encore tous les
hommes de chaque ordre ( ... ). Ainsi vous, députés des trois Etats, vous êtes
les dépositaires de la volonté de tous ( ... ). Dès lors pourquoi craignez-vous
d'organiser le gouvernement ? »
(199) Op. cit., t. t•r, pp. 373 s.
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 263

férent, a bien vu le point important: nos questions, à partir d'un

certain moment difficile à préciser, ont «largement dépassé le
monde des docteurs in utroque » et le problème est désormais de
comprendre comment elles ont glissé «du droit savant à la pensée
politique» (200). Cette question d'acculturation se pose bien sûr
pour l'ensemble de la culture savante.
On risquera l'hypothèse que la réception ait accompagné le
mouvement de sécularisation qui non pas opère une rupture entre
culture laïque et culture ecclésiale mais voit se déployer une vaste
culture laïque qui, lorsqu'elle reprend les thèmes brassés depuis
longtemps dans les milieux de l'Eglise et de l'Université, ne peut
malgré tout à terme que les transformer en les sortant peu à peu
d'un contexte propre à assurer leur subtile régulation. C'est donc
moins la chronologie doctrinale que la chronologie culturelle qui
devrait à notre sens être mise en cause, une chronologie qui entre-
tient des liens subtils avec la lente maturation du complexe mental
et social étatique.
On ne saurait davantage à notre sens mettre en cause, pour
comprendre la distance que nous croyons déceler, une immaturité
historiographique interdisant aux acteurs médiévaux de penser leur
contestation dans la longue durée historique. Il y a certes une diffé-
rence sensible entre l'historiographie du XIV" et celle du XVIe siècle
et il y a, à n'en pas douter, une plus grande aptitude de l'élite
renaissante à se penser historiquement et non dans l'immutabilité
d'un éternel présent. Il ne semble pourtant pas - ceci devrait être
approfondi - que les contestataires médiévaux aient été incapa-
bles de produire un discours historiographique de légitimation même
si leurs références à l'ancien gouvernement du royaume demeurent
très vagues (201). Et il est clair par ailleurs qu'un tel discours, à la
fin du XVIe siècle, est engendré par une préoccupation politico-
religieuse et non pas le contraire.
La principale raison de la forte inflexion - non seulement quan-
titative du fait de l'imprimerie mais aussi qualitative - de la
contestation traditionnelle à la fin du XVIe siècle - comme de ses
limites - doit ainsi probablement être cherchée dans le fait que,
successivement, les monarchomaques protestants et catholiques se
trouvent confrontés à une question inédite qui est en même temps
fondamentale au sens le plus exigeant du terme : celle d'un désac-
cord entre leur religion et la religion du Prince pour les premiers ;
celle d'un désaccord entre la religion du Prince et la religion fonda-

(200) Jacques KRYNEN, « Genèse de l'Etat et histoire des idées politiques

en France à la fin du Moyen Age», in Culture et idéologie dans la genèse de
l'Etat moderne, Actes de la table ronde organisée par le C.N.R.S. et !'Ecole
française de Rome (1984), Rome, Ecole française de Rome, 1985, pp. 395 ss., p. 404.
(201) Bertrand ScHNERB, « Caboche et Capeluche : les insurrections parisien-
nes au début du XV" siècle », in BLVCHE et RIALS, op. cit., pp. 113 ss., cite un
intéressant fragment de Cochon : « Et voulloit Bourgoigne que le royalme fust
gouverné par les trois estas comme autrefois a esté fait ( ... } ».
264 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

trice du royaume pour les seconds (la différence de formulations ne

doit d'ailleurs peut-être pas égarer : chaque bord prétendant incar-
ner la vérité du christianisme, chacun peut estimer que le roi très-
chrétien doit être de la même religion que lui...). C'est la radicalité
de la question qui explique la radicalité de réponses qui sont par
ailleurs autorisées, nous venons de le dire, par la nouvelle culture
politique en cours de déploiement. C'est la radicalité de cette ques-
tion qui assure la mobilisation indispensable, l'actualisation brutale
d'un arsenal d'arguments dont aucun n'est nouveau mais dont aucun
n'avait jusqu'ici revêtu de véritable intérêt pratique et une portée
vraiment contraignante. De même que le conciliarisme de certains
Pères de Constance était dû surtout à la nécessité de recourir au
Concile pour en finir avec la dualité pontificale, de même le recours
aux Etats généraux apparaît à beaucoup comme la seule voie qui
permette une issue : la quête doctrinale et historique répond à
l'urgence.

Il devient désormais possible de comprendre en gros le sens

quelque peu ambigu - du document étudié. Il ne correspond
absolument à aucun des trois modèles esquissés liminairement. S'il
est étranger à l'esprit rationaliste du constitutionnalisme moderne
- faute notamment d'une intelligence individualiste du politique,
d'une notion même élémentaire des droits naturels et d'un mini-
mum de rigueur dans le maniement de l'idée de souveraineté - ,
s'il se situe aussi cJairement en-deçà du constitutionnalisme de
!'Alliance et s'il s'inscrit à bien y réfléchir dans des perspectives
assez différentes, il se rapproche toutefois davantage de l'esprit
du constitutionnalisme de codification. Il s'agit bien, pour l'essentiel,
quel que soit le degré d'illusion et de sincérité des auteurs, d'opérer
la rédaction de l'ancienne constitution menacée. L'écrit vise, dans
une telle perspective à empêcher l'oubli de l'immémorial.
Pour autant, on ne saurait réduire exclusivement la dynamique
du constitutionnalisme à la fin du XVIe siècle à une telle anamnèse
d'inspiration traditionaliste. Est-ce un passé ? Est-ce une nature
qu'il s'agit de faire revivre ? Bien plus un passé, à l'évidence, qu'une
nature, sans quoi il serait inutile de se lancer dans une vaste archéo-
logie des origines factuelles de la société politique ; il suffirait d'affir-
mer l'imprescriptible actualité de la nature. Bref, nous sommes très
loin encore de 1789. Pour autant, le discours constitutionnel contes-
tataire invoque aussi, de façon plus ou moins explicite, une nature
politique des choses qui veut que le magistrat émane du peuple -
de quelque façon que soit compris cet acteur collectif - , que le
peuple pèse davantage que le roi, etc. Ce volet de la réflexion
demeure très peu élaboré. Il ne fait qu'actualiser de vagues rémi-
niscences scolastiques et romanistes. Il ne saurait pousser plus
avant puisqu'il est incapable de concevoir les fondements du consti-
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 265

tutionnalisme moderne. Mais cette légère et irrégulière teinture phi-

losophico-juridique suffit à donner à notre constitutionnalisme une
dimension qu'on a eu tort de trop souvent caractériser comme
moderne mais qui interdit qu'on le qualifie purement et simplement
de traditionaliste. Dans cette seconde perspective, le plus souvent
résiduelle certes, l'écrit revêt à n'en pas douter la signification d'un
instrument contractuel. Il s'agit d'un contrat extrêmement vague
sans doute, d'un contrat qui doit être moins compris comme fonda-
teur, innovateur que comme re-formateur d'un contrat plus origi-
naire dont les malheurs des temps ont failli assurer l'oubli. Mais
il s'agit d'un contrat malgré tout nécessaire dans son économie
générale car enté dans une nature impérissable.
C'est le flou général de leurs doctrines qui permet aux monar-
chomaques réformés ou ligueurs de marier, en proportions inégales
et variables, des reconstructions légitimantes en dernière analyse
aussi contradictoires que la philosophique de l'Ecole et l'historienne,
que la romaniste et la gallo-franque... C'est ce flou qui interdit
encore l'accès au constitutionnalisme rationaliste, philosophique,
d'un côté, comme à un authentique burkisme réfléchi de l'autre. La
société, à la fin du xvr0 siècle, est décidément en-deçà du moment
où elle pourra se penser à la fois ou alternativement en raison et
en histoire.
Stéphane RIALS,
Professeur à l'Université de droit,
d'économie et de sciences sociales de Paris
(Paris-II).

Directeur de Droits.
Revue française de théorie juridique
(P.U.F.)
 ANNEXE

ARTICLES
POVR PROPOSER
AUX ESTATZ ET FAIRE
passer en loy fondamentalle du Royaume.

Jouxte la Coppie,
1 5 8 8.

VE

Q [1] La Religion catholique Apostolique & Romai-

ne comme ia elle est sera declarée & recogneue pour
le premier principal immobil & plus solide fonde-
ment de ce Royaume treschrestien & de tous les
Peuples & pays qui sont & seront de son obeïssance.
[2] Le Concil de Trente soit receu en tous ses Decretz & Canons,
conçernants tant la foy & doctrine que la discipline & reformation des
meurs, sans preiudice toutesfois des droictz de l'Eglise Gallicane, soubz
l'ottroy & confirmation de nostre sainct Pere.
[3] Tous Editz, Ordonnances, Arrestz, Iugements & coustumes seront
reglés au pied & conformement à la Foy & creance & iouxte les Decretz
de ladicte Eglise, à peine de nullité.
[4] Nul ne peut ny doit estre admis pour vray & legitime Roy, ny
successeur de ce Royanme & dependances d'iceluy, s'il n'est vrayement
& entierement filz de la susdicte Eglise, declaré & reconneu tel par
continuel exercice de la Religion & pieté.
[5] Nul issu du sang Royal de quel que costé estoc & ligne que ce
fust, infect, gasté & corrompu d'heresie ou fauteur & adherent, quel que
ET DE LA SCIENCE JURIDIQUE 267

d'heretiques, soit capable de cette Couronne, ny d'aucun droit en dependant,

quelque pretention que Ion pourroit alleguer, d'autant que les Roys de
ce treschrestien Royaume sont telz plus par la grace de Dieu que par
nature.
[6] Des maintenant comme des lors tous & chacun les sujectz &
peuples de ce Royaume, en cas que le Roy tombast en heresie, ou la
soutint, ou permist directement ou indirectement (que Dieu ne vueille)
sont declarez & tenuz quittes deschargez & desobligez de la suiettion
seruice & obeissance dues au Roy.
[7] Ce Royaume & ses Roys trescrestiens ne pourront auoir confe-
deration, association, intelligence, pratique, alliance & ligue auec les
ennemis & aduersaires de nostre Dieu & redempteur Iesus Christ & de
son Espouse nostre mere saincte Eglise Catholique Apostolique & Romaine.
[8] Les Roys de France ne se departiront aucunement des termes,
clauses, charges, conditions & transactions du serment & compromis
faict a leur Sacre.
[9] Ne pourront vser plainement de leur souueraine & Royalle
autorité au parauant & iusques à ce qu'ilz soient actuellement oingt
& sacrez selon la forme & à la façon de leur Predecesseurs Treschrestiens,
d'autant que la grace de Dieu qui accompagne & suit ladite onction
sacrée, plus que la nature qu'ilz ont extraicte de leurs progeniteurs, leur
donne & conserue droict à cette Couronne Treschrestienne. Cependant
l'administration & regence du Royaume sera és mains de qui de droit
& coustume doit estre.
[10] Cette souueraine authorité & Rosialle Majesté ne doit estre
estimée tant absoluë & immediate qu'elle ne doit estre declarée contenue
& arrestée dans les bornes & termes de la raison de l'equité & des Loix
fondamentalles du Royaume, autrement les Estatz generaux en cas qu'il
y fust manifeste & dommageable contrauention aux Loix que dessus,
comme luges compétants, prendront connoissance des maluersations &
corruptions qui pourroient aduenir au chef de ce noble corps de la
France : & iustement se maintiendront au droit & pratique de leurs
Predecesseurs vsants du pouuoir & de l'authorite de laquelle ilz ont
premierement reuestu leurs Rois & qui leur seroit deuolue.
[11] Le Royaume & biens patimoniaux & domainiaux d'iceluy sont
tollement hors de commerce & inalienables non en gros seulement ainsi
aussi eu detail.
[12] Le Roy comme espoux dotal deura vser du reuenu & des fruictz
pour suruenir a ses affaires & celles du Royanme reputé & sensé comme
son espouse, desquels le peuple est la famille & enfans.
[13] Nulz Gouuernements Lieutenances generalles de Prouince, Estatz
de Iudicature venaulx : ains par election, selon la forme qui en sera
aduisée & resolue ausdictz Estatz generaux.
[14] Chaque Prouince regie chacun an par la tenue des Estatz
generaux des deputez des trois Ordres du pays en la capitale de chaque
prouince, pour aduiser aux occurrences, & si les Ordonnances faictes
aux Estatz de ce Royaume auront esté bien obseruées.
268 REVUE D'HISTOIRE DES FACULTÉS DE DROIT

[15) Les Duchez, Comtez & Marquizats erigés depuis tel ou tel temps
supprimées & et le nombre reduict à l'ancien, pour les incommoditez
que cela apporte, que les Deputez sçauront bien deduire & remonstrer.
[16) La Guerre ny la Paix vniuerselle en ce Royaume ne pourra
estre conclue dans les Estats generaux, ny deniers leués a ces fins, sans
le consentement & auis desdictz Estatz.
[17) La confidence, Simonie, ignorance & concubinage soient forclus
& bannis a iamais de l'ordre Ecclesiastique par les voyes & remedes
mentionnes audict Concil, & que la residence des Pasteurs soit estroitte-
ment enioincte.
[18) D'election des Euesques & prelature Ecclesiastiques soit prati-
quee selon !'Article des estatz d'Orleans article. 1.
[19) Les Seminaires pour l'instruction de la ieunesse, seront establis
en tous lieux commodes selon la forme prescripte par les derniers Estatz
tenuz a Blois, article. 24.
[20) Les dons ottrois & estats & amplifications de pouuoir donner
par le Roy, seront validés par les Estatz & confirmez ou inualidés.
[21) Tous & chascun qui notoirement se sont enrichis du bien & sang
du pauure peuple ou autrement par moyens illicites & iniustes, rendront
conte ausdits Estats de leuts actions & exactions ou par deuant les
deputez desdictz Estatz.
[22) Soit requise & obtenue vne chambre en chacune Court fou-
ueraine composée de personnes esleuës par lesdicts Estatz a laquelle
les plaintes du peuple & les contrauentions aux ordonnances desdictz
Estatz generaux seront raportées & en cognoistront en dernier ressort.
[23) Que chascun ordre aura vn Sindic general à la suitte de la
Court qui receura les aduertissement memoires & instructions par les
Syndics prouinciaux, & lesdictz Prouinciaux par ceux de chasque Baillage
principal, pour procurer au conseil du Roy ce qui concernera le bien
de l'Estat & des Prouinces.
[24) Le Roy soit acquité, & son Estat dignement entretenu, & soit
pourueu à la nécessité en laquelle ce Royaume est reduict par mauuais
mesnage, & pource soit ordonné que les biens des heretiques & autres
comprins en l'edict de re-vnion soient acquis & reunis au domaine : &
des finances mal employées le conte rendu par deuant les Deputéz pour
les employer a ce que dessus, & à la solde de la Gendarmerie.
Le reste des remonstrances à faire sera remis au iugement &
discretion des Messieurs les deputez esquelz nous souhaitons l'assistance
du sainct Esprit, pour auec modeste hardisse remonstrer le mal d'vn costé
& la guerison de l'autre, & ce sans flechir puis qu'il va de la gloire de
Dieu, de la manutention de l'Estat & du repos public.

FIN.