Les avantages pécuniaires et droits sociaux

A. Le fonctionnaire en activité
1. Rémunération
Selon l'article 22 du Statut : « Tout fonctionnaire a droit, après
service fait, à une rémunération ».
a) La rémunération mensuelle du fonctionnaire est constituée par un
ensemble complexe comprenant à la fois le traitement, le
supplément familial, l'indemnité de rési-dence, des indemnités
diverses (primes de rendement, travaux supplémentaires, etc.)

b) Le traitement constitue un élément du statut du fonctionnaire.

Celui-ci se trouve donc dans une situation légale et réglementaire. Il
ne s'agit pas d'une obligation de caractère civil (CE, 13 janv. 1997,
Derbay, RFDA 1997, p. 428, n° 16). Le traitement est fixé
unilatéralement par l'autorité administrative. Le fonctionnaire ne
peut le discuter. Mais aujourd'hui les syndicats discutent de plus en
plus des conditions de rémunération avec les pouvoirs publics.
Toutefois, ces accords n'ont pas de valeur juridique (CE, 27 oct.
1989, Synd. nat. des ingénieurs, req. 102990).
Le Conseil d'Etat a jugé que le versement du traitement à un
fonctionnaire constitue une décision créatrice de droit (CE, 12 déc.
2008, Commune d'Ignaux, A/DA 2008,
р. 2366).
NB : L'administration ne peut priver un fonctionnaire d'un élément
de la rémunération (en l'espèce, bonification indiciaire) au seul motif
de l'épuisement des crédits.
Elle doit dans ce cas faire une réforme en profondeur rétablissant
l'égalité (CE, 26 mai 2010, Garde des sceaux, A/DA 2010, p. 1659).
Le fonctionnaire irrégulièrement privé de son emploi ne peut être
privé de son traitement (CE, 20 avril 2011, Centre hospitalier Henri-
Guérin, A/DA 2001, p. 1583).
Le traitement d'un fonctionnaire ne constitue pas un « bien »
(propriété privée) au sens de la Convention européenne des droits
de l'homme (CE, 26 juill. 2011, M. L., A/DA 2011, p. 2374).
c) La rémunération constitue à la fois la contrepartie d'un travail
fourni mais elle doit aussi permettre le maintien d'un certain rang
social. En effet, ces deux idées sont combinées dans la
rémunération du fonctionnaire. Le traitement est incessible et
insaisissable. Le traitement est aussi différencié en fonction du
grade et de l'emploi, le fonctionnaire devant tenir un certain rang
social.
Avant le statut de la fonction publique de 1946, il existait de très
nombreuses échelles de traitement. Ces échelles très compliquées
et trop variées ont été remplacées par une grille indiciaire. Cette
fameuse grille indiciaire s'applique à tous les fonctionnaires civils et
militaires de l'État. Quant aux personnels contractuels et auxiliaires,
leurs rémunérations sont déterminées en se fondant sur la grille
indiciaire.
Une collectivité publique ne peut rémunérer ses agents en dessous
du SMIC (CE, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, Lebon, p. 152)
(principe général du droit).
Si dans les premières années de l'application du statut, la grille était
très simple (indices nets de 100 à 800), elle a subi depuis de
nombreuses modifications.
Aujourd'hui la grille comprend :
 une échelle numérique (100-1015) : en réalité le minimum
correspond à 194 indice « majoré » ;
 une échelle lettre (A à G correspondant aux indices 870-1507).
Elle ne regroupe que 0,5% des fonctionnaires (professeurs
d'universités, grands corps, corps sortis de l'ENA, etc.). La
création des échelles lettres avait pour objet de mieux
rémunérer les fonctionnaires du haut de l'échelle tout en ne
modifiant pas toute la grille de traitement.
Pourtant, la réalité est très différente. Dans l'ensemble, l'éventail
des rémunérations s'est resserré ; les traitements les plus faibles,
quoiqu'encore très bas, ont été relevés ; des indemnités uniformes
ont été attribuées qui ne respectent plus la proportionna-lité. Il faut
tenir compte aussi, et cela est normal, du caractère progressif de
l'impôt sur le revenu. L'écart réel des revenus se situe aujourd'hui
entre 1 à 6.

Cet écrasement de la hiérarchie a entraîné des pratiques douteuses

et un développement tout à fait anarchique, on y reviendra, des
indemnités et primes. De plus, l'administration a eu tendance à
ouvrir des emplois fonctionnels qui permettent de mieux rémunérer
les agents exerçant des responsabilités. On recourt aussi à des
contrats sur lesquels on nomme des titulaires d'autres
administrations. On crée des administrations de mission. Cela n'a
pas empêché ces dernières années le « pantou-flage » c'est-à-dire la
fuite de nombreux hauts fonctionnaires vers les grandes entreprises
publiques et surtout le secteur privé où les rémunérations, au même
grade de la hiérarchie, sont infiniment supérieures.
d) Comment se calcule le traitement des fonctionnaires ? On calcule
d'abord le « traitement brut ». Pour le déterminer pour un
fonctionnaire donné, on multiplie son « indice majoré » par le
centième de la valeur de l'indice 100 majoré. C'est le traitement
brut qui sert de base au versement mensuel du traitement net.
Le traitement brut va être affecté de certaines charges obligatoires
et permanentes.
On citera surtout les cotisations de Sécurité sociale (3,25 % avec un
plafond), les retenues pour la constitution de la retraite (aujourd'hui
à 7,85 % du traitement brut, modifié v. p. 112), les différentes
contributions sociales généralisées qui ont beaucoup varié ces
dernières années. D'autres retenues sont possibles, en particulier
lorsque le fonctionnaire est atteint par des cumuls de rémunération
ou qu'il a fait grève (v. p. 128 et s.). Il peut aussi y avoir des
retenues volontaires directement imputées sur le traitement brut:
ainsi des mutuelles (p. ex. MGEN) peuvent faire retenir les primes
directement sur le traitement, après accord du fonctionnaire.
À ce traitement peuvent s'ajouter divers compléments : tout d'abord
l'indemnité de résidence (en voie de diminution), le supplément
familial de traitement et, bien évidemment, les diverses prestations
prévues par le Code de la sécurité sociale (allocations familiales,
etc.).
Il faut surtout tenir compte des nombreuses primes et indemnités
qui s'ajoutent éventuellement au traitement. Il existe, selon les
corps et les fonctions, un nombre invraisemblable de primes et
d'indemnités diverses qui ont pour objet d'augmenter le traitement
de base, mais qui rendent parfaitement obscure la réalité des
sommes perçues par certains fonctionnaires. Ces primes ont
développé de fortes disparités entre des corps équivalents de la
fonction publique. De plus, ces primes ne sont généralement pas
prises en compte dans le calcul de la retraite ce qui implique une
forte chute de revenus pour les fonctionnaires qui partent à la
retraite.
Ces primes, très variées, sont attribuées sous des dénominations
extrêmement diverses : primes de rendement, primes de risque,
primes de qualification, indemnités représentatives de frais, de
travail de nuit, d'éloignement, de technicité. Pour faire plus simple,
certaines primes s'appellent tout simplement « indemnités spéciales
» sans autre qualificatif.
Il existe des petites mais aussi des grosses primes. Dans certains
cas, pourtant assez rares, les primes peuvent représenter dans
l'année six mois de traitement.
De nombreux articles de journaux ou des études révèlent de
véritables scandales des primes. Elles sont tellement compliquées
que le gouvernement n'a pu en établir
ten ableu détaille au qui pls faue capie la con a inder de
administratio-
centrale ; de plus les fonctionnaires qui en bénéficient ne paieront
pas d'impôts sur ces primes clandestines. Le gouvernement est
aujourd'hui dans l'obligation de faire tous les deux ans, un rapport
au Parlement; ce rapport énumérera les rémunérations versées aux
fonctionnaires et l'origine des crédits les finançant. Le contentieux
est très fourni.
La Cour des comptes a mis en cause le système de rémunération
des fonctionnaires.
Elle critique fortement le protocole Durafour, la bonification
indiciaire dont l'objet a été détourné de ses objectifs de valorisation
des responsabilités et de la détention d'une technicité particulière.
La Cour critique aussi l'opacité et la complexité du régime
indemnitaire (rapport sur la fonction publique, édit. JO avril 2001, t.
2).
e) Le système de l'intéressement
Le système de l'intéressement lié à la performance collective dans
la fonction publique constitue une idée ancienne, peu mise en
œuvre jusqu'à une date récente.
Très récemment, différents décrets (n° 2011-1038 du 29 août 2011,
circulaires) ont tenté de mettre en vigueur un début de
rémunération par intéressement. Ce décret constitue un cadre
posant le principe. Pour la mise en œuvre dans un ministère ou un
établissement, il est nécessaire d'avoir d'autres décrets et arrêtés
ministériels (détermination des services retenus, objectifs assignés,
appréciation si l'objectif est atteint). V., pour des détails, M.-C. de
Monteclerc, AIDA 2011, p. 1655. V. aussi
M. Pochard, « La prime d'intéressement dans la fonction publique,
risques et chance », A/DA 2011, p. 1705 : M. Pochard se montre
relativement optimiste quant à l'application du texte; il démontre
bien que c'est surtout l'Education nationale qui sera rétive à toute
différenciation en fonction du mérite.
f) Le droit au traitement est soumis à la règle « du service fait »
Le fonctionnaire a droit au traitement que s'il a effectivement assuré
son service. Il en va ainsi de tous les autres agents publics.
Cette règle du « service fait » a d'ailleurs d'autres conséquences
dans le droit de la fonction publique qui sont vues dans les chapitres
respectifs (retenues pour faits de grève, pas de droit au traitement
mais droit à une indemnité après réintégration d'un fonctionnaire
illégalement évincé).
Il n'est pas aisé de déterminer avec précision ce que l'on entend par
« service fait » et la notion a donné lieu à un contentieux abondant.
Il a d'abord été jugé qu'il n'y a pas « service fait» lorsque l'agent ne
fait rien sur les lieux du travail (CE, 11 mars 1983, Mme Reynaud,
Dr. adm. 1983, n° 167). Le problème est beaucoup plus délicat,
lorsque l'agent est bien sur le lieu de travail, fournit un certain
travail mais ne « remplit pas la totalité de ses obligations ». La
jurisprudence elle-même est traditionnellement complexe (p. ex. à
propos de la grève du 26e élève dans les classes, CE, 20 mai 1977,
Quinteau, p. 230, ou de services financiers refusant d'accueillir le
public, de répondre au téléphone, d'expédier le courrier, CE, 7 févr.
1979, Le Cam, A/DA 1979, n° 7, p. 43 ; refus de communiquer les
notes par le personnel enseignant, CE, 18 déc. 1981, Penin, RD publ.
p. 871). Dans tous ces cas, le Conseil d'État a estimé qu'il y avait «
service fait » du moment que les autres travaux étaient effectués.
Mais ces solutions portent sur des faits antérieurs à la loi de 1977
(sur l'égalité de rémunération hommes-femmes, CE, 18 nov. 2008,
AIDA 2009, p. 556).
Ce sont surtout les lois elles-mêmes qui ont créé des variations en
dents de scie, les gouvernements de droite étant plus sévères, les
gouvernements de gauche plus indulgents pour l'application de la
règle du service fait. La première loi importante est la loi de 1977
qui rend le système plus sévère. La loi applicable actuellement est la
loi du 30 juillet 1987 (gouvernement Chirac), portant diverses
mesures d'ordre social. On revient au système primitif plus sévère
de 1977. La loi considère comme n'ayant pas fait son service,
l'agent qui tout en effectuant toutes ses heures de service «
n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui
s'attachent à sa fonction ».
Il semble que dans certaines décisions le Conseil d'Etat ait
effectivement tenu compte des éléments de la loi de 1977, les
arrêts portant surtout sur les fonctionnaires de l'enseignement :
dans un arrêt du 17 janvier 1996, Mme Gassies et autres,
p. 984, Dr. adm. 1996, n° 163, la Haute juridiction estime qu'il n'y a
pas « service fait » lorsque les professeurs principaux des lycées
n'ont pas transmis au chef de l'établissement les bulletins scolaires
(v. aussi CE, 26 juill. 1996, Janton p. 309, RFDA 1996, p. 1052 ; sur
les retenues en cas de grève v. p. 128 et s.).
Le Conseil d'État a jugé que l'administration ne peut reprocher à un
cadre qu'elle a privé des prérogatives de la fonction publique (mise
au placard) l'absence de « service fait » et opérer de ce fait une
retenue sur son traitement (CE, 26 janv. 2007,
M. Giffard, A/DA 2007, p. 1299). En revanche la règle du service fait
est applicable même en cas d'illégalité du contrat (CAA Paris, 5 déc.
2006, Mme Baldanoff, AJDA
2007, р. 28).
Il existe logiquement certaines exceptions normales, à la règle du «
service fait ».
Le fonctionnaire perçoit son traitement pendant ses congés annuels;
en ce qui concerne les autres congés, les règles sont variables (v. p.
75, 110). Un fonctionnaire simplement suspendu et qui sera peut-
être révoqué touchera en principe son traitement pendant la période
de suspension (v. p. 97 et s.).
g) Conclusion sur la rémunération des fonctionnaires
Le salaire moyen des agents de l'État atteint 2 250 € par mois
(territoriaux 1 709 €; hospitaliers 2 159 €, chiffres 2007).
Les fonctionnaires gagneraient 15 % de plus que les salariés du
privé mais la comparaison est difficile. Il ne ressort pas des
comparaisons qu'à travail égal la rémunération soit supérieure de 15
% dans la fonction publique.
D'abord, certains emplois publics (magistrats, douaniers) n'existent
pas dans le secteur privé. L'État emploie aussi peu de personnels
non qualifiés et beaucoup de cadres supérieurs ou de professions
intermédiaires. Ainsi près de 60 % de ses agents sont des
enseignants, personnels qualifiés par définition. Il est donc normal
que le salaire y soit plus élevé que dans le privé qui compte 12,4 %
de personnes au « SMIC ».
De plus, au sein de la fonction publique, les traitements varient
considérablement.
Selon l'INSEE, le salaire moyen des 850 000 agents des hôpitaux est
proche de celui du secteur privé. Dans les collectivités locales où
80% du personnel appartient à la catégorie des fonctionnaires les
moins élevés, il est même inférieur de 25 %.
De façon générale, la fonction publique rémunère mieux ses
employés et ses ouvriers que le secteur privé. Mais elle rémunère
moins bien ses cadres et ses professions intermédiaires. Dans les
postes à responsabilité, on assiste même à des départs vers le
privé.
De nombreuses propositions ont été faites pour rémunérer (et faire
avancer) les fonctionnaires au « mérite ». De nombreux rapports ont
rendu compte des pratiques, très diverses, des différentes
administrations. Mais le système fonctionne très mal et il ne peut y
avoir de rémunération « au mérite » sans que les modalités
d'évaluation aient été complètement rénovées (v. article de M.-C. de
Monteclerc, A/DA 2004, p. 796). Il faut souligner que la collectivité
publique lorsqu'elle engage des salariés d'une personne privée dont
elle a repris l'activité, ne peut pas leur proposer une rémunération
inférieure à celle dont ils disposaient antérieurement au seul motif
que celle-ci dépasserait à niveaux de responsabilité et de
qualification équivalents, celle de ses propres agents. Inversement
elle ne peut leur proposer une rémunération excédant
manifestement le niveau des rémunérations de la fonction publique
de qualification équivalente (CE, 21 mai 2007, Manolia, AIDA 2007,
p. 204).
La loi du 1er août 2001 relative aux lois de finances (Lolf) a des
répercussions sur des crédits alloués aux ministères pour la
rémunération des agents publics. En effet, la spécialisation
traditionnelle des crédits par ministère, par titres et chapitres est
remplacée par une spécialisation par politiques publiques,
techniquement par ministères, missions et programmes. Pour tous
les programmes destinés à atteindre ces objectifs, les crédits sont
fongibles ce qui entraîne une globalisation des crédits et permet
d'engager plus facilement la déconcentration des services de l'État.
Toutefois, les crédits de personnel ne peuvent être fongibles avec
les autres crédits, ce qui maintient une part de leur spécificité. Mais
les dépenses de personnel auront une enveloppe globale et
limitative affectée aux rémunérations pour chaque programme
ministériel. Il y aura un plafond global d'emploi pour chaque
ministère.
Le traitement budgétaire de l'emploi public est donc bouleversé, et
les gestionnaires pourront avoir une meilleure connaissance de leurs
dépenses.
h) Des règles relatives au cumul de rémunération limitent les
revenus des fonc-tionnaires.
Le fonctionnaire ne peut cumuler que dans certaines limites la
pension de retraite et des revenus d'activités (ord. 30 mars 1982)
(CE, Ass., 1e avr. 1988, Min. délégué c/ Giono, AIDA 1988, p. 475).
Le Conseil d'État a jugé, dans un important avis, que contrairement
aux salariés de droit privé, le supplément familial de traitement,
accordé aux fonctionnaires ne peut être cumulé lorsque les conjoints
tous deux fonctionnaires peuvent l'un et l'autre bénéficier de cet
avantage (CE, avis 29 mai 1992, M. Mes Ferran et autres, EDCE
1992, p. 185; Ass., 14 avr. 1995, Min. Défense c/Mme Bernier, A/DA
1995, p. 583).
Mais le principe d'égalité des hommes et des femmes en matière de
traitement a été fortement affirmé par le Conseil d'État. Ainsi les
textes instituant au bénéfice du fonctionnaire chef de famille un
droit à majoration d'un élément de rémunération doivent être
regardés comme ouvrant ce droit au fonctionnaire de sexe féminin
(CE, 6 nov. 1992, Mmes Pradine et Pernault, EDCE 1992, p. 186 :
deux jeunes femmes magistrates doivent bénéficier de l'indemnité
d'éloignement réservé au chef de famille).
Le protocole d'accord passé entre le ministre de la fonction publique
et les syndi-cats, le 9 février 1990, prévoyait de nombreuses
mesures de réorganisation pour permettre une meilleure
rémunération des fonctionnaires : passage de la catégorie D en
catégorie C, réorganisation de la catégorie C, nouvelle structure et
réévaluation de la catégorie B, la création d'un espace intermédiaire
entre les catégories A et B, réaménagement de la grille de la
catégorie A.
Si les protocoles d'accord ont une valeur « politique » ils n'ont
aucune valeur « juridique ». Ainsi le juge estime sans hésitation que
les stipulations d'un protocole d'accord sur la rénovation des grilles
de classification et de rémunération des trois fonctions publiques «
ne peuvent être utilement invoquées à l'encontre d'une disposition
réglementaire » (CE, 19 mars 1997, Synd. nat. indép. des
conducteurs et contrôleurs des travaux publics de l'État, RFDA 1999,
p. 26, note C. Moniolle).
2. Avantages en nature
À côté des avantages financiers, les fonctionnaires peuvent
éventuellement bénéficier d'avantages en nature. Ceux-ci sont
cependant relativement rares dans la fonction publique, surtout
étatique.
a) L'avantage le plus important est le logement de fonction. Il
correspond parfois à un avantage accordé par l'administration ou
correspond à un texte. « La concession de logement » peut être
gratuite « pour nécessité absolue de service » ou payante
(concession utile pour le service). Cette concession échappe alors à
la législation des loyers; l'administration peut y mettre fin à tout
moment. De plus en plus, l'avantage de fourniture de logement est
remplacé par une indemnité de logement.
Le problème des logements de fonction est très important. Le
Conseil d'État a jugé que pour l'application de l'article 21 de la loi du
29 novembre 1990, et en dehors du cas ou un logement est attribué
par nécessité absolue de service, il appartient à l'autorité
compétente de déterminer sous le contrôle du juge, si la concession
d'un logement de service présente, compte tenu des contraintes
liées à l'exercice de l'emploi dont il s'agit, un intérêt certain pour la
bonne marche de l'administration (CE, 27 oct. 2008, Synd.
intercommunal de Bellecombe, A/DA 2009, p. 605). En l'espèce pas
d'intérêt du service à accorder un logement de fonction au directeur
technique d'un établissement de coopération intercommunale
(fonctionnaire territorial).
Il existe d'autres avantages en nature : facilités de transport,
fourniture de costumes et d'uniformes, remplacées fréquemment
par des indemnités.
(Pour un cas amusant en matière de logement de fonction, v. T.
confl., 25 févr. 2010, Mme Tarahu, A/DA 2010, p 372 : directeur d'un
centre pénitentiaire possédant un logement de fonction, mais
réquisitionnant des détenus du centre pour couper des arbres qui le
gênaient).
b) Les fonctionnaires ont droit à la formation (décr. 14 juin 1985) et
surtout à la « formation permanente » (loi 13 juill. 1983, art. 13). La
formation professionnelle est une politique entreprise depuis
quelques années et vise à donner aux fonctionnaires tout au long de
leur carrière, une formation leur permettant, soit de s'adapter à leur
emploi, soit de se perfectionner, soit enfin d'accéder à des emplois
supérieurs.
Parfois cette possibilité de formation devient une obligation. Les
fonctionnaires peuvent être astreints à suivre des actions de
formation professionnelle dans des conditions fixées par les statuts
particuliers. Cette obligation peut notamment être une condition à
l'avancement. Les fonctionnaires ont droit à des congés pour
formation syndicale et professionnelle. Ils ont droit à la mobilité
professionnelle. Les conditions d'hygiène et de sécurité doivent
protéger les fonctionnaires. Sur les congés des fonctionnaires v.
intra p. 75, 110.
L'importante loi du 2 février 2007 (mise en œuvre par un décret du
15 octobre 2007) est largement consacrée à la formation
professionnelle. Tout d'abord cette loi crée un droit commun de la
formation professionnelle tout au long de la vie. À cet égard, il y a
une large reprise du droit privé, une véritable contractualisation de
la formation professionnelle dans laquelle les syndicats
interviennent largement. Il existe une obligation des employeurs
publics à mettre en œuvre au profit de leurs agents une politique
coordonnée de formation professionnelle tout au long de la vie. La
nouvelle formation professionnelle constitue aussi un outil
d'individualisation et d'amélioration des carrières. La création du DIF
(droit individuel à la formation), mis en œuvre par accord de
l'administration et de l'agent, implique un nouveau découpage du
temps de travail. Si la formation est assurée en dehors du temps de
travail, il y a éventuellement droit à une allocation de formation. Il
faut ajouter que le DIF est applicable aux trois fonctions publiques et
légèrement variable selon la nature de la fonction publique,
étatique, territoriale, hospitalière. Il faut y ajouter la prise en compte
de l'expérience professionnelle dans l'évolution des carrières, la
formation professionnelle permettant aussi de valoriser l'expérience
professionnelle (v. art.
E. Aubin, AIDA 2007, p. 511).
M. Pochard (op. cit.) montre bien que les programmes de formation
sont plus opérationnels que par le passé. La fonction publique prend
le tournant de la formation avec un retard chez les « enseignants ».
Il faut aussi souligner l'important décret du 12 novembre 2010
relatif à la réorientation professionnelle des fonctionnaires de l'État.
Il s'agit en principe de sécuriser la situation juridique des agents
placés en situation de réorientation professionnelle lorsque leur
emploi est susceptible d'être supprimé (v., pour les détails, E. Marc,
« La fin non-assumée de la garantie de l'emploi des fonctionnaires
et/ou l'émergence d'un droit individuel à a reconversion
professionnelle », A/DA 2011, p. 162 s.).
 Les fonctionnaires ont un droit quasi absolu à l'emploi (si
l'emploi est supprimé, le fonctionnaire doit être affecté à un
autre emploi).
 Le respect de la vie privée
Les époux ont droit à un rapprochement. D'autres règles prévoient
le respect de la vie privée familiale du fonctionnaire. Mais la
mutation d'un militaire à Lille alors que sa fille mineure vit à Paris ne
constitue pas une atteinte à la vie familiale (CE, 10 déc. 2003,
Bouley, ICP A, 2004, n° 1192, A/DA 2004, p. 942).
e) Chômage
Même si les fonctionnaires bénéficient en principe de la pérennité de
l'emploi, lorsqu'il y a cessation de fonction en particulier par perte
involontaire d'emploi, ils peuvent avoir des droits à des
indemnisations de chômage.
f) Les congés
Il existe de nombreux type de congés :
 Les fonctionnaires ont d'abord droit à des congés annuels. Ces
congés, quoique variables sont en principe de cinq semaines.
Les congés peuvent et parfois doivent être fractionnés. Ils sont
pris en accord avec le chef de service.
 Le fonctionnaire a droit à des congés de maladie. La durée
peut atteindre un an si l'intéressé fait la preuve de sa maladie.
Pendant trois mois, le fonctionnaire conserve la totalité du
traitement; pendant les neuf mois suivants, le traitement est
réduit de moitié. Dans le cas où la maladie provient d'une
cause exceptionnelle prévue dans le Code des pensions ou à la
suite d'un accident survenu à l'occasion ou dans l'exercice de
ses fonctions, le fonctionnaire a droit à l'intégralité du
traitement (importante étude sur les congés de maladie dans
la fonction publique d'État : C. Moniolle, AIDA
2008, р. 1988).
Le fonctionnaire a droit à des congés de longue maladie d'une durée
maximale de trois ans; il faut qu'il soit constaté que le fonctionnaire
est dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, que la maladie a un
caractère invalidant et une gravité confirmée. Pendant un an le
fonctionnaire conserve la totalité du traitement ; pendant les deux
années suivantes, il a droit à la moitié du traitement. Le
fonctionnaire qui a bénéficié d'un tel congé ne peut en bénéficier
une deuxième fois s'il n'a pas travaillé à nouveau pendant un an.
Le fonctionnaire bénéficie donc de l'application des lois sur les
congés; mais s'il s'agit d'un accident de service la loi est plus
favorable en ce qui concerne les indemnités.
Aujourd'hui le Conseil d'État, s'alignant sur la Cour de cassation,
admet qu'un accident survenu lorsqu'un agent public est en mission
constitue un accident de service même s'il est survenu à l'occasion
d'un acte de la vie courante (CE, S., 3 déc. 2004,
M. Quinio, A/DA 2005, p. 1865, chron. Landais et Lenica, le
fonctionnaire a glissé dans la salle de bains).
Le fonctionnaire a droit à un congé de longue durée en cas de
tuberculose, maladie mentale, affection cancéreuse ou poliomyélite.
Il conserve le plein-traitement pendant trois ans et il bénéficie d'un
demi-traitement pendant deux ans. Ce congé n'est attribué en
principe qu'à l'issue de la période rémunérée d'un congé de plein
traitement.
Les fonctionnaires ont droit au congé de maternité tel qu'il est prévu
par la législation sur la Sécurité sociale.
Les fonctionnaires peuvent bénéficier de congés de formation
professionnelle ou de congés de formation syndicale, de congés
(pour les fonctionnaires de moins de vingt-cinq ans, au maximum six
jours par an) pour participer à des activités d'organisations de
jeunesse.
B. Le fonctionnaire en retraite
Les fonctionnaires en retraite bénéficient de la pension de retraite.
Il existe diverses catégories de pension de retraite : la pension
d'ancienneté proportionnelle à la durée du service effectué (ce droit
à pension d'ancienneté est acquis après 15 années accomplies de
service effectif) mais la jouissance de la pension est généralement
différée jusqu'à ce que le fonctionnaire ait atteint un certain âge (55
ou 60 ans) (v. aussi loi 16 déc. 1996 sur les congés de fin
d'activités). Parfois la perception de la pension est immédiate
(militaires non-officiers) ; des pensions de réversion à la veuve et à
l'orphelin (modifié, v. infra) ; la pension d'invalidité perçue lorsque le
fonctionnaire a contracté en service une maladie ou une invalidité,
celle-ci exclut en principe toute indemnité complémentaire pour
responsabilité (p. ex., CE, 16 oct. 1981, Guillaume, p. 370). C'est la
règle du « forfait de pension » (CE, 16 nov. 1988, Min. Éco. c/Mme
vve Fratanis, RFDA 1990, p. 63). La règle peut se justifier en principe
par le caractère subsidiaire des règles jurisprudentielles par rapport
à la loi, mais peut avoir des effets pervers, empêchant le
fonctionnaire, à une époque où les possibilités de mise en jeu de la
responsabilité s'étendent largement, de mettre en jeu celle de la
puissance publique. Aussi le juge a-t-il un peu assoupli la sévérité de
sa jurisprudence dans deux arrêts (CE, 15 déc. 2000, Castanet et
Bernard, AIDA 2001, p. 158 et chron). Dans l'affaire Castanet, un
agent gendarme était victime d'une chute de motocyclette
entraînant une fracture du col de fémur et gardait de cet accident
des séquelles qu'il imputait à la faute de l'hôpital. Le juge admet que
dans cette hypothèse, l'agent peut mettre en cause l'État (dont
dépendait l'hôpital) pour obtenir une réparation des préjudices
subis. Quant à la dame Bernard, agent hospitalier victime d'un
accident, elle n'a pu prouver qu'il y avait faute de l'hôpital. La « fin
du forfait de pension» s'est accélérée. Dans l'important arrêt Moya-
Caville (CE, Ass., 4 juill. 2003, AIDA 2003, p. 1598, chron. Donnat et
Casas) le juge estime que les dispositions du forfait de pension ne
font pas obstacle « à ce que le fonctionnaire qui a enduré, du fait de
l'accident ou de la maladie, des souffrances physiques ou morales et
de préjudice esthétique, ou d'agrément, obtienne de la collectivité
qui l'emploie, même en l'absence de faute de celle-ci, une indemnité
complémentaire réparant ces chefs de préjudice distincts de
l'atteinte à l'intégrité physique » (v. aussi CE, 15 juill. 2004, M. D.C.,
A/DA 2004, p. 2282, note Peiser).
La jurisprudence Moya-Caville a été étendue à l'allocation
temporaire d'invalidité
(CE, 25 juin 2005, Mme Baron, A/DA 2008, p. 1297) (sur le problème
complexe de la cristallisation des pensions des anciens combattants
venus d'outre mer, v. GAJA
18e édition, p. 822).
 Le système français est fondé sur l'idée de répartition; les
prélèvements annuels rentrent dans le budget général de
l'État et les pensions elles-mêmes sont des dépenses du
budget général. Chaque fonctionnaire en activité subit une
retenue de 7,85 % de son traitement brut (augmentation à
l'avenir, v. ci-dessous).
 Les pensions sont liées au traitement dans la mesure où elles
sont calculées sur les émoluments au moment de la sortie de
service. Elles sont indexées aujourd'hui sur l'indice des prix et
sont calculées sur le nombre « d'annuités liquidables » (avant
la réforme 2% du traitement par année que multiplie le
nombre d'années avec un maximum de 37 années et demi,
soit 2 X 37,5 = 75 % du traitement brut, 40 années en cas de
bonification). Le service national est intégralement pris en
compte pour le calcul de l'ancienneté.
La pension, qui ne peut être inférieure au minimum vital, est,
comme le traitement, incessible et insaisissable.
• Des réformes fondamentales ont été réalisées par les lois du 27
août 2003 et celle du 9 novembre 2010. La première introduit des
règles complémentaires de calcul faisant intervenir des modulations
de cote et de surcote, comme dans le régime de droit privé. Elle
organise le passage de 150 trimestres (37,5 années) à 160
trimestres (40 ans). La seconde loi, fondamentale, déplace les
bornes d'âge de façon progressive (62 ans au lieu de 60 ans, ou 57
ans au lieu de 55 ans). Par ailleurs, le taux de cotisation des
fonctionnaires atteindra 10,55 en 2020, en progressant de 0,27 %
par an. Le calcul sur les six derniers mois (règle différente du
secteur privé) est maintenu.
En 2003 a été créée aussi une possibilité restreinte de régime
additionnel fondé sur les primes et indemnités.
 Le cumul d'une pension avec une activité rémunérée publique
ou privée est soumis à certaines conditions. De plus le
fonctionnaire en retraite reste soumis à certaines obligations
(discrétion, secret, désintéressement, v. supra). Le cumul
d'une pension civile et militaire de retraite est soumis à
certaines conditions (sur un cas de cumul frauduleux : CAA
Nantes, 4 oct. 1995, Min. Budget, AIDA 1996, p. 196, p. 242).
 Du fait de l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal en 1994,
a privé d'effet l'article L. 58 du Code des pensions qui prévoit
 parmi les cas de suspension du droit à pension ou à une rente
viagère d'invalidité, la condamnation à une peine afflictive ou
infamante (CE, Ass., 2 avr. 2003, M. S., AIDA 2003, p. 932,
chron. Donnat et Casas).

 En matière de révision de pension il peut y avoir compétence
liée lorsque l'administration était tenue de prendre cette
décision (CE, S., 26 févr. 2003, Nègre, A/DA
 2003, р. 490).
 • Les couples mariés et non-mariés ne sont pas placés dans la
même situation. La différence de traitement en cas de
pensions de réversion n'a pas de caractère discriminatoire
(CAA Paris, 7 avr. 2003, Pujol, A/DA 2003, p. 2269, concl.
Trouilly).
 Le droit à pension ne fait pas partie des droits civils et
politiques et l'on ne peut invoquer pour la reconnaissance d'un
droit à pension à une personne ayant appartenu à l'Union
française ou à la Communauté française, le pacte de New York
(art. 26) relatif aux droits civils et politiques (CE, Ass., avis 15
avr. 1996, A/DA 1996, p. 563, RFDA 1996, p. 808). Toutefois,
dans un très important arrêt du 30 novembre 2001, Min.
Défense c/Diop, (concl. Courtial, RFDA 2002, p. 573) le Conseil
d'État a fait application de la Convention européenne des
droits de l'homme, selon laquelle aucune discrimination ne
pouvait être faite entre les bénéficiaires d'une pension quelle
que soit leur (art. 14 traité) sexe, race, etc. Or, les pensions
militaires touchées par les ressortissants des États qui étaient
d'anciennes possessions françaises (en l'espèce le Sénégal)
avaient été « gelées» à une certaine date et transformées en
indemnités non revalorisables. Pour le juge, une telle
différence de situation entre agents publics français et
ressortissants d'États devenus indépendants n'est pas jus-
tifiée. Cette décision qui ne peut qu'être saluée, est d'une
importance considérable.
 La loi de Finances de 2000 tente de régulariser la situation des
bénéficiaires d'outre-
 Tuel.
 Le système des pensions n'était pas conforme au principe
d'égalité entre hommes et femmes. En général, il favorise très
fortement les femmes aux dépens des hommes en particulier
en ce qui concerne les différentes bonifications pour enfants et
surtout en ce qui concerne la pension de réversion.
 La jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de justice des
Communautés européennes risque de poser de très importants
problèmes au gouvernement. Le Conseil d'Etat, en effet,
suivant les règles et la jurisprudence communautaire, a donné
 raison dans plusieurs hypothèses, aux requérants, de sexe
masculin qui demandaient à ce qu'ils bénéficient des mêmes
privilèges que les femmes en matière de pension.
 Tout d'abord dans une affaire Griesmar du 28 juillet 1999
(RFDA 1999, p. 1121) à propos d'un magistrat qui demandait
une retraite avec une bonification équivalente de celles
qu'obtiennent les femmes pour leurs enfants dans le calcul de
leur pension de retraite, le Conseil a renvoyé la question
préjudicielle à la Cour de justice des Communautés
européennes. Il en allait de même dans l'affaire Mouflin ou la
Cour de justice fut saisie par le Tribunal administratif de
Châlons-en-Champagne à propos des dispositions du Code des
pensions qui réservent aux femmes fonctionnaires, le droit à
une jouissance immédiate de pension au cas où leur conjoint
est atteint d'une maladie incurable ou d'une infirmité et qui
leur rend impossible l'exercice d'une activité.
 La Cour de justice des Communautés européennes a assez
clairement répondu dans les deux arrêts Griesmar du 29
novembre 2001 et Mouflin du 13 décembre 2001 (A/DA 2002,
p. 326 chron. Lambert, Belorgey, Gervasoni). Pour la Cour de
justice, les retraites des fonctionnaires entrent dans le champ
d'application du traité en ce qui concerne le principe d'égalité
de rémunération entre travailleurs féminins et mas-culins. De
ce fait sont illégales toutes les discriminations entre hommes
et femmes qui ne sont pas justifiées par une différence de
situation. La Cour n'accepte de différence en faveur des
femmes, que si celles-ci visent à compenser les désavantages
de leur carrière en ce qui concerne la grossesse et l'éducation
des enfants. En tout état de cause, la Cour européenne a une
vision restrictive de ces discriminations. Dans les deux affaires
elle a estimé que les discriminations n'étaient pas justifiées.
Dans un second arrêt Griesmar, le Conseil d'État a mis en
œuvre la nouvelle jurisprudence
(CE, 29 juill. 2002, req. n° 141112, A/DA 2002, p. 823).
Le Conseil d'État a aussi tiré la conclusion de ces solutions dans une
très importante affaire Choukroun du 5 juin 2002 (A/DA 2002, p.
639, note M.-C. de Monteclerc) en matière de pensions de réversion.
L'article 50 du Code des pensions civiles et militaires de retraite, qui
prévoit la jouissance de la pension à laquelle a droit le conjoint
survivant d'une femme est suspendue dans certains cas. Il est donc
contraire au droit communautaire, dans la mesure où aucune
disposition analogue n'est prévue en ce qui concerne les épouses
survivantes des hommes fonctionnaires. L'application de cet article
doit être écartée. Tant que subsistent dans le Code des dispositions
plus favorable aux femmes, l'autorité administrative est tenue d'en
faire bénéficier le veuf d'une femme fonctionnaire.
Aussi la loi du 21 août 2003 sur la nouvelle retraite des
fonctionnaires corrige certaines inégalités.
De plus, après l'important arrêt M. Llorca du Conseil d'État (CE, 26
févr. 2003, AIDA 2003, p. 19), la loi du 30 décembre 2004 (décr. 10
mai 2005) dispose désormais que tout fonctionnaire, homme ou
femme, ayant accompli quinze ans de service effectif et élevé trois
enfants, peut prendre immédiatement sa retraite. Cette loi
s'applique à ceux qui ont effectivement interrompu leur travail (au
moins deux mois) pour élever leurs enfants. Mais ces conditions ne
sont applicables qu'à ceux qui font leur demande après l'entrée en
vigueur de la nouvelle loi (CE, Ass., 27 mai 2005, Provin, A/DA 2005,
p. 1458), les autres bénéficiant des mêmes droits que les femmes
avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Sont exclues les
demandes des retraités dont la pension a été liquidée
antérieurement.
La bonification d'une année de la retraite pour les enfants nés avant
le 1er janvier 2004 s'applique aux hommes et aux femmes. Mais des
conditions d'interruption d'activité favorisent en fait les femmes.
Pourtant la mesure n'est pas contraire au principe d'égalité (CE, 29
déc. 2004, D'Amato et autres, RFDA 2005, p. 225).
Le gouvernement et le Parlement ont donc été obligés à prendre
position sur ces jurisprudences, qui peuvent avoir des conséquences
financières considérables.
 Le législateur a abrogé les dispositions permettant de priver
totalement un fonctionnaire de sa pension en raison de son
comportement fautif. Mais les fonctionnaires qui ont été privés
de leur retraite antérieurement à cette abrogation ont tout de
même droit, en application de la Convention européenne des
droits de l'homme, à la moitié de la pension (CE, 7 janv. 2004,
deux espèces, M. C., M. G., AIDA 2004, p. 1654).
 Du fait de la non-prise en compte des primes dans le calcul de
la pension de retraite, il a été créé un régime de retraite
additionnelle (cotisation de 10 % sur les primes réparties entre
employeur et fonctionnaire). Des points seront ainsi acquis.
 Il existe aujourd'hui des possibilités de suppression de retraite
mais le fonctionnaire ne doit pas être privé de toute ressource
(décès de l'épouse) (CE, 7 janv. 2004, Colombani, RFDA 2004,
p. 427). Le Conseil constitutionnel a jugé que la différence en
matière de pensions entre conjoint et partenaire ou concubin
est conforme à la Constitution (Cons. const., 29 juillet 2011,
Mme Lejay-Lefebvre, A/DA 2011, p. 1591). Le CE et la CEDH
ont jugé dans le même sens (CE, 6 déc. 2006, Mme Ligori,
A/DA 2007, p. 142, concl Vallée ;
CEDH, 21 sept. 2010, Manenc c/ France, A/DA 2011, p. 895, chron.
Bourgogue-Larsen).
 Le droit à pension de retraite a un caractère personnel. Il ne
s'agit pas d'une créance qui pourrait être considérée comme
un bien transmis aux héritiers lors du décès du bénéficiaire,
sauf si ce dernier s'est prévalu avant son décès de ce droit
auprès de l'administration (CE, 23 déc. 2010, Le Goff, A/DA
2010, p. 564).
 La limite d'âge, c'est-à-dire la mise à la retraite d'office à un
âge donné, avec possibilité de prolongation jusqu'à un certain
âge si l'intérêt du service l'exige, n'est pas contraire au droit
de l'Union européenne ni au principe de non-discrimination
fondé sur l'âge (CJCE, 21 juill. 2011, M. Fuchs, M. Kölher, A/DA
2011, p. 2301).
 La limite d'âge a été augmentée de 2 ans (v. p. 77).
 NB : on s'est souvent demandé si les retraites sont meilleures
dans la fonction publique que dans le secteur privé. La réponse
n'est pas simple.
 Certes, à 45 ans, un militaire sur deux est à la retraite; une
personne ayant élevé trois enfants peut toucher sa retraite
(mais uniquement proportionnelle) après quinze ans d'activité.
L'âge moyen de départ à la SNCF est de 54,1 ans, il est de 53,5
ans à la RATP. Mais ces derniers agents ne sont pas des
fonctionnaires et bénéficient de statuts ou conventions
spécifiques.
 Le rapport Charpin sur les retraites publiques, publié en 1999,
souligne que le niveau de pension est aujourd'hui équivalent
dans le secteur public et dans le secteur privé, sauf pour les
tranches de revenus extrêmes. Toutefois le fossé va se
creuser.
 Les deux systèmes diffèrent sur deux points essentiels. Tout
d'abord, les taux de cotisations sont différents. Le
fonctionnaire paie 7,85 % (en augmentation, v. p. 112) alors
que dans le privé le prélèvement varie de 9,55 pour un
employé à 17 % pour un cadre. De plus, le fonctionnaire
touche 75 % de son dernier salaire brut, alors que dans le
privé, la retraite est calculée sur les 25 meilleures années de
salaire aux termes de la réforme Balladur de 1993.
 § 2 - La protection des fonctionnaires
 A. Protection vis-à-vis des administrés
 • Selon l'article 12 du Statut 1959, les fonctionnaires ont droit
à « une protection contre les menaces, outrages, injures et
diffamations dont ils peuvent être l'objet » à raison de leurs
fonctions. Cette protection a été accentuée par le nouveau
statut (art. 11). L'administration devra faire des mises au point
et même éventuellement exercer des poursuites pénales. Le
fonctionnaire peut obtenir réparation du préjudice subi. Un
 refus de protection est susceptible de recours pour excès de
pouvoir (CE, 14 févr. 1975, Teitgen, p. 111). Le Conseil d'Etat
exerce un contrôle sévère pour vérifier si l'administration a
bien protégé le fonctionnaire (CE, 18 mars 1994, Rimasson,
AIDA 1994, p. 374) ; le fonctionnaire doit être protégé même
s'il a commis une faute (TA Besançon, 7 avr. 1994, Meyer,
AIDA 1994, p. 482; pour les magistrats : CE, 21 févr. 1996, de
Maillard, RFDA 1996, p. 404). La loi du 16 juillet 1996 prévoit
que « la collectivité publique est tenue d'accorder sa
protection au fonctionnaire ou à l'ancien fonctionnaire dans le
cas où il fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits
qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle ».
Cette protection est assez large : même si le fonctionnaire a obtenu
une indemnité forfaitaire pour le préjudice physique subi, il a droit
en outre à la réparation du préjudice qu'il a subi du fait des injures
et de l'atteinte portée à son image de professeur (CAA Paris, 4 nov.
1999, Min. Éduc. nat., RFDA 2000, p. 188).
De plus, l'obligation de protection juridique n'est pas subordonnée à
la circonstance que le requérant ait lui-même porté plainte (CE, 25
juill. 2001, Féd. SGEN-CFDT, RFDA 2001, p. 1148). Toutefois, il existe
des limites à cette protection lorsque la faute personnelle du
fonctionnaire présente un caractère inexcusable. Le ministre peut
refuser la protection à un professeur de médecine poursuivi
pénalement et qui a eu un comportement inexcusable au regard de
la déontologie de la profession (CE, 28 déc. 2001, Valette, RFDA
2001, p. 195). Plus globalement, on remarquera cependant que,
dans la pratique, la protection du fonctionnaire s'avère souvent
insuffisante
(v. article de M.-P. Chanlair, AIDA 2002, p. 781 et s.).
 Autres éléments :
 la décision par laquelle l'administration accorde au
fonctionnaire qui fait l'objet de poursuites sa protection est
créatrice de droits. Elle ne peut donc être retirée que si elle est
illégale et dans le délai de quatre mois (CE, 22 janv. 2007, Min.
Aff. étr., AJDA 2007, p. 1190, jurisprudence Ternon) ;
 depuis la loi de finances de 2002, lorsque plusieurs
fonctionnaires civils ou militaires sont poursuivis devant la
juridiction pénale pour les mêmes faits commis dans l'exercice
de leurs fonctions, la décision de l'État d'accorder la protection
à l'un d'entre eux sera applicable à tous ;
 un fonctionnaire agressé en dehors de ses fonctions peut avoir
droit à une protection (CAA Paris, 1er oct. 2004, Eeckhoudt,
AIDA 2005, p. 108). Mais il n'appartient pas à l'État de statuer
sur la protection juridique d'un professeur d'université (CE, S.,
7 juin 2004, M. J.S., AIDA 2004, p. 1893). V. aussi sur les
 conditions de la protection : CE, S., 28 nov. 2003, AIDA 2004,
p. 838 ;
 la protection ne joue que pour un accident de service survenu
à raison de la qualité de fonctionnaire. Pas de protection en
cas d'accident de la circulation ayant causé le décès du
fonctionnaire même s'il s'agit d'un accident de service du
fonctionnaire se rendant à une session de formation; mais le
fonctionnaire ne s'y est pas rendu en raison de sa qualité de
gendarme (CE, 9 mai 2005, Mme Afflard, A/DA 2005, p. 1647) ;
 le refus de protection juridique peut être suspendu par voie de
référé (CE, 12 janv. 2004, M. Devoge, A/DA 2004, p. 1318).
La protection due au fonctionnaire ou à l'ancien fonctionnaire qui a
fait l'objet de poursuites pénales n'est due qu'à l'occasion de faits
qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle. Cette
jurisprudence est souvent difficile à interpréter. Ainsi le Conseil
d'État a estimé que les carnets de l'ancien directeur des
renseignements généraux sont en relation avec ses fonctions, mais
le juge n'enjoint pas au ministre d'accorder la protection juridique. Il
devra seulement réexaminer sa demande (CE, 19 juin 2009, M. Yves
Bertrand, AIDA 2009, p. 1734).
Des propos vulgaires n'ouvrent pas droit au bénéfice de la
protection juridique pour le fonctionnaire visé La protection juridique
ne peut être retirée au seul motif que le juge judiciaire a estimé que
la faute était personnelle (TA Dijon, 17 juin 2008, M. Duillon, AIDA
2008, р. 2135).
• Les arrêts en matière de protection des fonctionnaires se sont
multipliés. On citera un certain nombre de décisions récentes et
souvent importantes.
Ainsi, la collectivité doit certes protéger le fonctionnaire et lui
assurer éventuellement une indemnité, mais elle peut aussi
apprécier les chances des poursuites entre-prises, la question posée
au juge et les modalités appropriées à l'objectif poursuivi (aucune
chance d'obtenir en cassation l'annulation de la décision de la Cour
d'appel)
(CE, 31 mars 2010, Ville de Paris, RFDA 2010, p. 647).
L'obligation d'assistance peut éventuellement être étendue aux
parents proches de la personne décédée s'il s'agit de faits liés à la
fonction. Cet arrêt est important et la question était très épineuse
(premier cas de ce type depuis une décision d'Assemblée de 1975)
(CE, 28 déc. 2009, Mme Borrel, RFDA 2010, p. 236 ; v. surtout, AJDA
2010, p. 1090, conclusions Cyril Roger-Lacan).
Un ancien agent public doit bénéficier de la protection si les faits
remontent à la date où il était en fonction (en l'espèce, refus pour
motif d'intérêt général) (CE, 20 juillet 2011, Mme A., A/DA 2011, p.
1528).
Un agent dont la faute résulte de la volonté d'un élu a droit à une
protection juridictionnelle (faute d'un fonctionnaire qui a accepté un
détachement irrégulier) (CE, 10 mars 2010, Mme L. P. épouse L.,
A/DA 2010, p. 524).
Il existe aussi des problèmes de prise en charge lors d'un
changement d'avocat (TA
Lille, 25 nov. 2009, M. Maigret, AJDA 2010, p. 639).
Surtout, dans un très important arrêt Bertrand du 20 avril 2011
(A/DA 2011, p. 141 et RFDA 2011, p. 638), le Conseil d'Etat précise
que l'obligation de protection n'est pas absolue. Ainsi, même s'il n'y
a pas de faute personnelle, l'Etat ne saurait couvrir de son autorité
des agissements d'un agent ayant recueilli sur des personnalités
publiques des informations n'ayant aucun lien avec le service public
dont il avait la responsabilité et gravement attentatoires à l'intimité
de leur vie privée. (Affaire très connue : directeur des
renseignements généraux à la retraite ayant gardé à son domicile
des notes prises en cours de ses fonctions. Le refus du ministre de
protéger le fonctionnaire constitue un « motif d'intérêt général »).
En revanche, le Conseil d'État avait annulé auparavant le refus du
ministre d'assurer la protection de ce fonctionnaire, qui estimait que
le fonctionnaire n'avait pas agi dans une matière en relation avec
ses fonctions (CE, 19 juin 2009). De même, le juge estime que la
décision du ministre de refuser d'accorder sa protection, ministre qui
s'était fondé sur l'existence d'une faute personnelle détachable de la
fonction, n'est pas valable car en l'espèce n'y avait pas faute
personnelle détachable. C'est donc uniquement le « motif d'intérêt
général » qui conduit ici à l'annulation.
• Au point de vue de la responsabilité pécuniaire, le fonctionnaire ne
peut être poursuivi pour les fautes de service commises à l'occasion
de ses fonctions. Par ailleurs, une série de textes accorde des
garanties à certains fonctionnaires : c'est le cas lorsque la
responsabilité de l'administration, est, de par la loi, substituée à
celle de l'agent (loi 5 avr. 1937 pour les dommages causés ou subis
par les élèves de l'enseignement public, loi du 31 déc. 1957 sur les
dommages causés par les véhicules, etc.). Mais le fonctionnaire peut
être déclaré pécuniairement responsable pour « faute personnelle »
jugée par les tribunaux judiciaires. Toutefois lorsqu'un fonctionnaire
a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit
d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la
mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses
fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des
condamnations civiles prononcées contre lui (art. 11 du
Statut). Ce texte est d'interprétation très délicate (v. affaire Papon,
op. cit.).
D'après le statut il y a couverture par l'administration des
condamnations civiles prononcées contre un agent en l'absence de
faute personnelle de sa part.
Dans une importante affaire (CE, S., 14 mars 2008, André Portalis,
RFDA 2008,
p. 489) le Conseil d'État a décidé : en 2001, le ministre de la
Défense a accordé à
M. Portalis la protection de l'État pour lui permettre d'assurer sa
défense à la suite de sa mise en examen pour prêt illégal de main-
d'œuvre, escroquerie et corruption en rapport avec des marchés.
Cette protection était assortie d'une mention selon laquelle l'Etat
serait fondé à demander le remboursement des sommes, si une
décision pénale devenue définitive venait à établir les faits. En 2004,
le ministre après la décision pénale condamnant l'agent retire sa
protection. Le juge, suivant les conclusions du commissaire du
gouvernement annule la décision du ministre. Il invoque que si le
ministre peut à l'origine s'opposer à une demande de protection en
estimant qu'il y a faute personnelle, en revanche, lorsqu'il a accordé
sa protection, il peut mettre fin à celle-ci pour l'avenir s'il constate
postérieurement, sous le contrôle du juge, l'existence d'une faute
personnelle. Mais, et cela est tout à fait fondamental, le caractère
d'acte créateur de droits de la décision accordant la protection de
l'État fait obstacle à ce qu'il puisse légalement retirer, plus de
quatre mois après sa signature, une telle décision, hormis dans
l'hypothèse où celle-ci aurait été obtenue par fraude (ce qui n'est
pas le cas).
B. Protection vis-à-vis de l'administration
1. Garanties générales
Il s'agit de l'ensemble des éléments que nous avons vus : existence
de statuts, de commissions diverses, de garanties disciplinaires,
possibilité de faire un recours hiérarchique ou un recours pour excès
de pouvoir.
Le droit à la communication du dossier existe à l'égard de toute
mesure prise à l'encontre de la personne, même s'il n'y a pas
sanction disciplinaire (p. ex. licenciement pour insuffisance
professionnelle, pour inaptitude physique).
Il y a aussi protection de la santé des agents (sur l'interdiction de
fumer : CE, 30 déc.
2011, AIDA 2012, p. 89; poussières d'amiante, A/DA 2012, p. 822).
La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a étendu la
prohibition du « harcèlement moral » aux agents publics en
adaptant les dispositions du Code du travail au Statut de la fonction
publique. Les termes employés pour définir le « harcèlement moral
» sont strictement identiques. Toutefois, le processus de mise en
œuvre des procédures est un peu différent.
Exemple : harcèlement moral : réflexions désobligeantes,
interdiction d'accéder au lieu de travail, fixation d'heures de
présence incompatibles avec les occupations professionnelles
(Crim., 21 juin 2005, Jean-Noël, A/DA 2005, p. 1861).
Harcèlement moral ouvrant droit à la protection fonctionnelle :
conditions matérielles et morales d'une mutation d'office et
affectation à un poste inférieur (CAA
Nancy, 2 août 2007, Mme Altemaire, A/DA 2007, p. 2101).

Le Conseil d'État a même jugé, alors que la loi de 2002 n'était pas
encore appli-cable, que le fait pour un établissement d'avoir toléré
des pratiques assimilables à du harcèlement moral à l'encontre d'un
agent, engage sa responsabilité à l'égard de celui-ci (CE, 24 nov.
2006, Mme B., AIDA 2007, p. 428).
La loi du 17 janvier 2002 protège le fonctionnaire « contre le
harcèlement sexuel » qu'il provienne du chef de service ou de toute
autre personne. Selon la jurisprudence, il en est ainsi du « cadre qui
s'est rendu coupable de faits d'approche séductrice réalisés auprès
de plusieurs femmes accompagnés de geste inconvenants, faits qui
se sont poursuivis malgré des tactiques d'évitement des personnes
concernées, de leur réserve et leur refus créant ainsi un climat de
malaise et d'appréhension au sein du service ».
En nouant des relations personnelles avec une jeune recrue placée
directement sous ses ordres - et faits de harcèlement sexuel - le
lieutenant-colonel C. a manqué à la retenue exigée d'un supérieur
hiérarchique. Sanction de quinze jours d'arrêt justifiée (CE, 20 mai
2009, M. C., A/DA 2009, p. 1733). Comme dans le Code du travail, le
harcèlement sexuel peut être le fait de « toute personne ». Ce
harcèlement peut se produire sur le lieu du travail, mais aussi à
l'occasion de l'accès à l'emploi et à la formation professionnelle.
Le harcèlement sexuel se distingue de l'agression ou de la tentative
d'agression.
Il s'agit d'agissements de nature fautive par eux-mêmes, la volonté
d'obtenir des faveurs « sexuelles ». La victime peut engager un
recours auprès du supérieur hié-rarchique, mais aussi demander la
protection de l'administration.
Sur la définition du harcèlement, arrêts récents :
Le comportement inapproprié d'un supérieur peut être fautif sans
pour autant constituer un harcèlement moral. En l'espèce,
autoritarisme et agressivité mais pas dégradation des conditions de
travail (CAA Nancy, 16 juin 2011, Mme B., A/DA 2011, p. 1807).
De même, une « stratégie d'évitement » et un management «
cassant » peuvent ne pas constituer un harcèlement moral (CAA
Versailles, 17 févr. 2011, AJDA 2011, p. 863).
Surtout, le Conseil d'État, dans une importante décision (CE, S., 11
juillet 2011, Mme
M., A/DA 2011, p. 1405) précise dans quelle mesure, en cas de
harcèlement moral, il faut prendre en considération le
comportement fautif de la victime. Le Conseil d'Etat donne des
éléments précis d'analyse aux juridictions subordonnées : l'agent
doit soumettre ses éléments; l'administration doit démontrer que
ses agissements ne constituent pas un harcèlement moral ; le juge
appréciera et peut même ordonner une mesure d'instruction utile.
En l'espèce, le Conseil d'État censure l'appréciation de la cour
administrative d'appel : il n'y a pas dépassement du pouvoir
hiérarchique normal; pas de qualification de harcèlement moral.
Il faut souligner que, même s'il y a des taits de harcelement moral,
le devoir de réserve ne disparaît pas (licenciement et harcèlement
moral, mais dénonciation par l'agent de méthodes de gestion du
directeur du centre hospitalier. En l'espèce, pas de diffamation et de
caractère injurieux; pas de manquement au devoir de réserve)
(CAA Marseille, 27 sept. 2011, AIDA 2011, p. 2112 ; RFDA 2011, p.
1071).
Un fonctionnaire ne peut pas être révoqué au motif qu'il a engagé
une action en justice pour harcèlement moral (CAA Nantes, 4 déc.
2009, Mme Soubiroux, AJDA
2010, р. 694).
Conclusion : selon K. Grabarczyk (v. A/DA 2008, p. 1472 et s.), la
protection des fonctionnaires s'analyse en une contrepartie
primordiale de l'exercice des fonctions publiques. Cependant les
interventions successives du législateur n'ont pas dissipé certaines
interrogations concernant son contenu et son étendue réels. Dans le
cas du fonctionnaire faisant l'objet de poursuites pénales, la
jurisprudence du Conseil d'Etat témoigne d'une ainsi d'une attitude
réservée malgré les affirmations de principe à l'égard de l'obligation
de protection des agents publics.
Il est très délicat de concilier le devoir de réserve et la possibilité
pour un agent public de dénoncer les faits de harcèlement moral
dont il est la victime (TA Montpellier, 7 avr. 2009, M. B., A/DA 2009,
p. 1205 concl. A. Baux, accusations graves contre le service :
exclusion des fonctions pendant un mois, légalité admise).
2. Garanties juridictionnelles
• Le juge compétent pour trancher les litiges entre le fonctionnaire
et l'administration est le juge administratif; à l'intérieur de la
juridiction administrative, c'est en principe le tribunal administratif
qui est compétent.
Le fonctionnaire, lorsqu'il estime qu'une mesure prise à son égard
est illégale, peut s'adresser au juge administratif en particulier pour
demander l'annulation de la mesure. Le fonctionnaire étant dans
une situation légale et réglementaire, le contentieux est
généralement un contentieux objectif, dominé par le recours pour
excès de pouvoir.
Il faut cependant signaler certaines particularités en matière de
recours des fonctionnaires devant le juge administratif.
En premier lieu, avant d'entamer une action et sauf en matière
d'entrée en service, de sortie et de sanction le fonctionnaire est
obligé de recourir à un « recours administratif préalable » devant
l'administration. Si le préalable obligatoire n'a pas été respecté, le
recours juridictionnel est irrecevable. La décision provoquée par le
recours préalable est seule susceptible de recours juridictionnel. Ce
recours « cristallise » (Chapus) le débat; en principe, les conclusions
ne pourront être modifiées et de nouveaux moyens ne doivent plus
être soulevés devant le juge (loi 30 juin 2001, échec des décrets
d'application; décret 10 mai 2012, expérimentation dans certains
services).
De plus, comme nous l'avions signalé (v. p. 101), les textes, en
particulier l'article
R. 222-13 du CJA ont multiplié considérablement le recours au juge
unique pour les litiges relatifs à la situation individuelle des
fonctionnaires sauf entrée en service, discipline et sortie du service.
Il s'y ajoute que ces litiges ne sont généralement pas susceptibles
d'appel (décr.
24 juin 2003). Le cumul dans une affaire juge unique/absence
d'appel et la simple possibilité d'un recours en cassation (qui
nécessite l'intervention d'un avocat aux Conseils)
peut mettre gravement en cause la confiance dans la juridiction
administrative.
Le recours de plus en plus fréquent au juge unique et l'absence de
possibilité d'ap-pel, ont été fortement critiqués (v. article M.-A.
Cohendet, « Vers une généralisation du juge unique? », AIDA 2006,
p. 1465 et s.).
• Recours possibles
En premier lieu, le recours du fonctionnaire contre une simple
mesure d'« organisation du service » est irrecevable, car on mettrait
ainsi en cause le « principe de hiérarchie» qui constitue la base du
système administratif français (CE, Ass., 26 oct. 1956, Assoc. gén.
des administrat. civils, RD publ. 1956, p. 1309 concl.
Mosset). Mais le recours devient recevable dès que la mesure porte
atteinte aux droits que le fonctionnaire tient de son statut, aux
prérogatives que comporte sa fonction (CE S., 10 nov. 1978,
Chevallier, A/DA 1979, p. 33) ou lorsque la mesure amoindrit ses
responsabilités (CE, 5 avril 1991, Mme Imbert Quaretta, AJDA 1999,
p. 509). La distinction entre les mesures susceptibles de recours et
celles qui ne le sont pas, est souvent très subtile. La décision prise
par un chef d'établissement de ne pas provoquer de procédure
disciplinaire à l'égard d'un élève, n'est pas une atteinte aux droits et
prérogatives des enseignants (CE, S., 10 juill. 1995, Mme Laplace,
A/DA
1995, р. 849-851).
En second lieu, depuis l'arrêt Lafage de 1912 (CE, 8 mars 1912, Les
grands arrêts de la jurisprudence administrative, M. Long, P. Weil, G.
Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Dalloz, 17e éd., 2009, p. 133) le
fonctionnaire peut utiliser le recours pour excès de pouvoir lorsqu'il
s'agit d'obtenir l'annulation d'une mesure à caractère pécuniaire.
Si normalement, il faut dans ce cas utiliser la voie du recours de
pleine juridiction, ce privilège a été accordé aux fonctionnaires pour
éviter, qu'ils n'aient à recourir à un avocat pour des litiges portant
parfois sur des sommes peu importantes. Mais le fonctionnaire ne
peut, dans ce cas, demander la condamnation pécuniaire de
l'administration (CE, 7 nov. 1990, Min. Défense c/Mme Flosse, A/DA
1991, p. 142).
• Les syndicats de fonctionnaires peuvent « se pourvoir contre les
actes réglementaires concernant le statut du personnel et contre les
décisions individuelles portant atteinte aux intérêts collectifs des
fonctionnaires ». La jurisprudence en cette matière est très fournie
(v. p. ex. CE, 21 juill. 1972, Union interfédérale des synd. de la préf.
de police et de la sûreté nationale, p. 584).
Il est à remarquer que le « médiateur » qui a été institué par une loi
du 3 janvier 1973 ne peut intervenir dans les litiges entre les
administrations et leurs agents (art. 8)
en activité (aujourd'hui « Défenseur des droits »).
Lorsque le juge annule une mesure illégale d'éviction du service la
carrière de l'intéressé doit être reconstituée (CE, 1925, Rodière, p.
1065). Le fonctionnaire évincé à tort a droit à la réparation du
préjudice subi, mais l'application de la règle du service fait ne lui
permet pas d'obtenir un rappel de traitement (CE, 7 avr. 1933,
Deberles,
p. 439). Les règles relatives à la reconstitution de carrière sont très
complexes et largement déterminées par le juge. En particulier les
mesures rétroactives doivent être soumises pour avis aux
organismes consultatifs compétents tels qu'ils sont composés à la
date de la reconstitution de la carrière (CE, S., 14 févr. 1997,
Colonna, RFDA 1997, p. 428, n° 177, AIDA 1997, p. 426 et s.).
§ 3 - Les libertés publiques
Le fonctionnaire est un citoyen; comme tel, il bénéficie des libertés
publiques des citoyens (p. ex. liberté de réunion : CE, 4 janv. 1957,
Synd. pers. ens. fac. droit, p. 9).
Mais le fonctionnaire est tout de même un citoyen spécial (Hauriou)
intégré dans la hiérarchie administrative, ce qui tend à limiter ses
libertés.
A. Les libertés individuelles
1. La liberté d'opinion
La liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires (loi juill. 1983,
art. 6).
Si l'on considère la liberté d'opinion sous l'angle de la liberté de
conscience, en dehors de toute extériorisation des opinions, celle-ci
est complète et ne constitue que l'application de la Déclaration des
droits de 1789 et du Préambule de la Constitution de 1956 : « Nul ne
peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses
opinions ou de ses croyances ». La loi du 13 juillet 1983 énonce que
la liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires et prohibe toute
distinction entre eux en « raison de leurs opinions politiques,
syndicales, philosophiques ou religieuses ».
La loi du 13 juillet 1972 pour les militaires précise « que les opinions
ou croyances philosophiques, religieuses ou politiques sont libres
(art. 7) ». Selon le Statut « ne pourra figurer au dossier (du
fonctionnaire) aucune mention faisant état des opinions politiques,
philosophiques ou religieuses de l'intéressé » (art. 18) : cette liberté
de conscience est particulièrement forte dans l'enseignement où le
principe de « laïcité » laisse intactes les libertés de croyance des
fonctionnaires (CE, 4 mai 1948, Connet, p. 197). Toutefois, en ce qui
concerne les emplois supérieurs qui sont à la « décision du
gouvernement » (art. 3), un strict loyalisme peut être exigé. Mais il
faut bien qu'il s'agisse d'un emploi particulier (CE, fer nov. 1954,
Guille, p. 516).
2. La liberté d'expression
a) Les problèmes sont plus délicats. Dans le service, l'obligation de
neutralité prévaut sur la liberté d'expression. Le fonctionnaire ne
doit se livrer à aucun acte de propagande politique et doit même
garder un certain loyalisme envers le gouver-nement. Un strict
devoir de neutralité s'impose à lui (CE, 3 mai 1950, Mlle Jamet,
p. 247). Le prosélytisme en faveur d'une secte pendant le service,
constitue une atteinte au devoir de neutralité (CAA Lyon, 6 juin
1997, Montagu, RDA 1998,
p. 472). Ces principes sont liés à ceux de la subordination
hiérarchique.
Le principe de laïcité de l'enseignement est particulièrement
important : les enseignants ne peuvent manifester leurs croyances
religieuses. Mais cette obligation s'applique aussi aux agents en
dehors de l'enseignement. Le fait de manifester ses croyances
religieuses par le port du voile peut faire l'objet d'une procédure
disciplinaire (CE., S., avis 3 mai 2000, A/DA 2000, 597 et 672-3)
idem pour l'enseignement (TA Paris, 17 oct. 2002, Mme Ebrrahimian,
A/DA 2002, p. 115; Mlle Marteaux, obs.
M.-C. de Monteclerc). Le port du foulard islamique par un
fonctionnaire constitue une faute grave de nature à justifier une
mesure de suspension. Le fait de porter un signe ostensible
d'appartenance religieuse et de refuser d'obéir aux ordres d'avoir à
l'enlever est contraire à l'honneur professionnel (v. CAA Lyon, 27
nov. 2003, Mille Ben Abdallah, A/DA 2003, p. 2228). L'interdiction de
porter de foulard dans le cadre d'une activité d'enseignement ne
méconnaît pas l'article 9 de la Convention européenne des droits de
l'homme (CEDH, 15 févr. 2001, Mme Dahb c/Suisse). Une assistante
sociale doit enlever son foulard pendant le service (TA Paris, 17 oct.
2002, Mme E, AIDA 2003, p. 99, note M.-C. de Monteclerc) (v. loi 15
mars 2004 sur la laïcité à l'école).
En dehors du service, la liberté d'expression est le principe. Mais il
est admis que les fonctionnaires sont tout de même tenus à une
certaine réserve. Le manquement à cette réserve peut entraîner des
sanctions disciplinaires. Il est difficile de tracer les contours exacts
de cette obligation de réserve parfois prévue par les textes (pour les
magistrats, ord. 22 déc. 1958, décr. 30 juill. 1963 ; militaires, art. 7,
loi 13 juill. 1972).
Selon la jurisprudence, les devoirs des agents doivent être appréciés
à la mesure des responsabilités qu'ils assurent dans la vie sociale en
raison de leur rang dans la hiérarchie et de la nature de leurs
fonctions (concl. Laurent). L'indépendance sera plus grande pour les
emplois techniques (agents de la Poste) que pour les emplois liés
davantage à la politique et au gouvernement (ex. : militaires) (loi 13
juill. 1972) elle sera plus grande pour les emplois inférieurs que pour
les emplois supérieurs. En tout cas, le fonctionnaire ne doit pas avoir
une attitude insultante ou grossière à l'égard de ses chefs. Par
ailleurs on admettra plus facilement la critique du gouvernement en
place que l'extériorisation de sentiments hostiles à la nation.
b) Exemples de manquements à l'obligation de réserve : directeur
du CNRS refusant de désavouer les termes d'une lettre au
gouvernement présentant des expulsions d'étrangers comme
scandaleuses, odieuses et inqualifiables (CE, 13 mars 1953, Teissier,
p. 133); brigadier de police qui, en civil, devant un commissariat
critique vivement l'attitude de la police (CE, 20 févr. 1952, Magnin,
p. 117) ; inspecteur d'académie s'étant rendu à l'étranger et
critiquant vivement dans un journal la politique du gouvernement
français (CE, 6 mars 1988, Plenel, p. 168) ; inspecteur général de la
Poste critiquant violemment en période électorale la gestion du
téléphone (CE, 10 mars 1971, Jannés, p. 202 ; chargée de mission
auprès du préfet pour les droits de la femme, critiquant sévèrement
la suppression du ministère des droits de la femme et un discours du
Premier ministre (CE, 28 juill. 1993, Mme Marchand, RD publ. 1994,
p. 1879) ; policier prenant publiquement parti pour l'indépendance
de la Nouvelle-Calédonie (pas de manquement à l'obligation de
loyalisme mais à celle de réserve : CAA Paris, 21 mars 1996, Sako,
p. 564, Dr. adm. 1996, n° 316).
Des propos diffamatoires contre certains fonctionnaires (CE, 11 févr.
1953, Touré,
p. 709); participation à une manifestation politique interdite par le
gouvernement (CE, 27 mai 1955, Dame Kowalewski, p. 255) ;
publication par un gardien de la paix d'un dessin offensant pour le
président de la République (CE, 10 janv. 1969, Mélro,
p. 24, AIDA 1969, p. 366); envoi par un directeur de service
d'archives au directeur départemental de l'office des anciens
combattants d'une lettre publiée dans la presse, contestant de façon
outrancière la politique du ministre et condamnant les orientations
politiques du gouvernement en matière d'archives historiques (CE, 2
juin 1989, M. Collier, RFDA 1991, p. 134) ; le fait pour un ouvrier
professionnel de tracer sur des palissades autour de la mairie et des
véhicules municipaux des inscriptions injurieuses à l'égard de la
formation politique du maire. Pourtant le maire ne peut aller jusqu'à
la révocation, étant donné le niveau hiérarchique de l'intéressé
(CE, 8 juill. 1991, de Martin et Cne de Levallois-Perret, p. 1022).
Il ne peut y avoir propos racistes et haineux rédigés au sein d'une
publication interne par le professeur d'un établissement privé sous
contrat. Le contrat peut être résilié à l'égard de cet enseignant (TA
Dijon, 5 janv. 1999, M. S., req. 97558). Pour les fonctionnaires de
police l'obligation de réserve est plus stricte : sont incompatibles
avec l'obligation de réserve des articles publiés par un fonctionnaire
de police formulant de violentes critiques à l'égard du
gouvernement, mettant en cause en termes injurieux les autorités
de l'État, et incitant à l'indiscipline collective (CE, 23 avr. 1997,
M. Bitauld, p. 901).
En ce qui concerne le devoir de loyalisme à l'égard de la Nation, le
Conseil d'État a considéré comme une faute disciplinaire le fait pour
un fonctionnaire de profaner publiquement le drapeau tricolore (CE,
15 janv. 1935, Defrance, p. 105) ou le fait pour un directeur d'école
de refuser, pour des raisons politiques, de participer à la
commémoration du 11 novembre (CE, 5 nov. 1952, Vrecord, p.
487) ; c) Ne constituent pas des manquements à l'obligation de
réserve :
- le fait pour un inspecteur des douanes de signer une motion
adressée au président de la République en vue de mettre fin à la
guerre d'Algérie (CE, 13 juill. 1966, Min.
Finances c/Sieur Leblanc, AIDA 1967, p. 106) ;
- le fait pour un gardien de la paix (en l'espèce responsable syndical)
de n'avoir pu empêcher totalement des gestes et des cris hostiles au
gouvernement entre la place de l'Opéra et la place Vendôme au
cours d'une manifestation non interdite (CE, 25 juill. 1985, Min.
Intérieur c/Gandossi, p. 245).
d) Les fonctions syndicales :
- il est admis que les agents investis de fonctions syndicales
bénéficient, en raison de la nature même de leurs fonctions, d'une
liberté d'expression plus large, mais qui n'est pas sans limite (ex. :
n'a pas commis de faute le secrétaire général d'un syndicat
s'élevant en termes « vifs » mais non « inadmissibles » contre une
sanction prononcée à l'encontre d'un fonctionnaire : CE, 18 mars
1956, Boddaert, p. 213); de même, le caporal en chef des sapeurs-
pompiers faisant des déclarations à un journaliste : lesdits propos
tenus par l'intéressé en sa qualité de secrétaire de section syndicale
et consacrés à l'exposé de revendications à caractère professionnel,
n'ont pas, en dépit de la vivacité du ton, constitué une faute (CE, 25
nov. 1987, District du Comtat-Venaissin, req. 73.492) ; en revanche,
constitue une faute, un accord signé par un secrétaire d'un syndicat
d'une organisation syndicale des PTT avec un syndicat allemand des
postes tendant à empêcher que le service français des postes soit
utilisé « pour la guerre ou à la préparation matérielle ou morale de
celle-ci ». Cet accord dépassait le cadre des intérêts professionnels
(CE, 8 juin 1962, Frischmann, p. 382). Il est éventuellement possible
de mentionner au dossier le fait qu'ils exercent un mandat syndical.
En revanche, le dossier ne doit contenir aucune appréciation sur la
manière dont le fonctionnaire exerce ses activités syndicales (CE, 27
sept. 2000, Rocca, RFDA 2000, p. 1366).
Un fonctionnaire est recevable à déférer au juge administratif la
décision par laquelle l'autorité administrative a refusé de retirer une
pièce de son dossier administratif indi-viduel. Une lettre faisant état
d'un mandat syndical de l'agent n'étant pas nécessaire à sa gestion
administrative, le ministre est tenu d'accéder à sa demande de
retrait (CE, 25 juin 2003, Mme Calvet, A/DA 2003, p. 1493).
La liberté d'expression des fonctionnaires est un problème très à
l'ordre du jour, ayant soulevé de nombreuses discussions et entraîné
une jurisprudence abondante (CE, 13 mars 1953, Teissier, p. 133 ;
25 mai 1966, Rouve, p. 362 ; 1er déc. 1972, Dile Obrégo, AIDA 1973.
37 ; 31 janv. 1975, Sieur Volff et Sieur Exertier, p. 70).
- le fait pour une déléguée syndicale d'avoir incité une partie du
personnel à participer à une réunion non autorisée organisée par
des grévistes (CE, 29 mars 1963, Adm. gén.
Ass. pub. c/Dlle Puttlan, A/DA 1963, p. 565) ; annulation de la
révocation d'un sous-brigadier des gardiens de la paix, qui en sa
qualité de secrétaire syndical avait transmis à la presse des
communiqués d'organes de la fédération, protestant contre
l'éventualité d'une sanction contre ledit secrétaire ainsi que d'une
sanction intervenue. Le juge estime que ce fait n'a pas « excédé les
limites que les fonctionnaires et leurs organisations syndicales
doivent respecter, en raison de la réserve à laquelle ils sont tenus à
l'égard des autorités publiques » (CE, 15 mai 1966, Rouve, D. 1967,
6, concl. Rigaud).
- l'abaissement d'une notation exclusivement motivé par des
déclarations faites à la presse par l'intéressé pour commenter un
communiqué de son syndicat est illégal. Il n'y a pas manquement au
devoir de réserve (CE, Ass., 31 janv. 1975, Sieur Wolff, AJDA 1975, p.
124 et 138). Il en va de même à propos de déclarations faites par un
magistrat membre du Conseil national d'un syndicat à un quotidien
grenoblois accompagnant la publication d'une motion syndicale par
ce journal (Exertier, même jour).
Particulièrement important est l'arrêt Dile Obrego (CE, 1er déc.
1972, D. 1973, p. 190).
La Dile Obrego avait en tant que responsable syndicale d'une part,
signé une protestation contre une décision du président de la
juridiction à laquelle elle appartenait et contribué à la diffusion de
cette protestation; d'autre part, elle avait dans des termes
désobligeants pour le président, critiqué une décision prise dans
l'intérêt du service.
Sur recours contre la sanction qui lui avait été infligée, le Conseil
d'État estime que seul le premier fait constituait un manquement à
l'obligation de réserve.
On risque évidemment de glisser de la réserve vers un certain
conformisme d'autant plus que les sanctions sont prises, en général,
à l'égard des fonctionnaires qui prennent des positions différentes
de celles du pouvoir en place et non à l'égard de ceux qui
manifestent en faveur du pouvoir. Or, les fonctionnaires doivent être
soumis indistinctement au devoir de neutralité.
• Arrêts récents : nous avons déjà signalé l'arrêt Mattely (CE, 12
janvier 2011, AJDA 2011, p. 623). En l'espèce, il y a bien atteinte au
droit de réserve (critique du rapprochement gendarmerie et police)
mais la sanction de la révocation n'était pas justifiée.
Féliciter spontanément le président d'une association de l'attribution
d'un marché, dont le fonctionnaire a eu connaissance par hasard,
constitue une (petite) atteinte à l'obligation de réserve (TA Orléans,
19 févr. 2010, Mme K, A/DA 2010, p. 1550).
Le courriel d'un fonctionnaire sur sa messagerie professionnelle n'a
pas a priori un caractère privé (CA Rennes, 14 janv. 2010, A/DA
2010, p. 68).
B. Les libertés collectives
1. La liberté de groupement
 La loi de 1884 autorise les syndicats interdits pendant tout le
xixe siècle, mais elle ne concerne pas la fonction publique.
Toutefois, si la jurisprudence estime que les syndicats sont
illégaux, elle admet la légalité des simples associations en
application de la loi de 1901, associations qui dans la pratique
jouent un rôle syndical. Mais le refus de la création de
véritables syndicats subsiste, les gouvernements craignant
surtout la CGT considérée comme une organisation
révolutionnaire.
 La Constitution de 1946, le Statut général de la fonction
publique du 19 octobre 1946 et la loi du 13 juillet 1983
reconnaissent le droit syndical aux fonctionnaires. Les
 syndicats deviennent de véritables organes semi-officiels aux
attributions très étendues. L'activité syndicale doit être
professionnelle et non politique (v. Frischmann, op. cit.). Ils
participent aux comités techniques paritaires, aux
commissions administratives paritaires, au Conseil supérieur
de la fonction publique.
Les représentants syndicaux bénéficient de protections
particulières; les syndicats peuvent ester en justice et défendre les
intérêts collectifs des fonctionnaires
(v. supra). Les syndicats peuvent débattre avec le gouvernement
l'évolution des rémunérations et les questions relatives aux
conditions et à l'organisation du travail (loi 13 juill. 1983, art. 8). Des
décrets ont accru les droits syndicaux des fonctionnaires (ex. : décr.
25 oct. 1984). Quelques corps de fonctionnaires sont exclus de la
possibilité de former des syndicats : militaires, diplomates, préfets.
 Le décret du 29 mai 1982 a considérablement facilité
l'exercice du droit syndical dans la fonction publique. Il prévoit
la mise à la disposition de locaux, les conditions de réunion,
l'affichage des documents d'origine syndicale, leur distribution,
la collecte des cotisations, les possibilités d'autorisation
d'absence et de décharges d'activité de service pour les
représentants syndicaux. La loi du 23 novembre 1982
reconnaît aux agents de l'État, le droit au « congé de formation
syndicale ».
 En ce qui concerne les recours contentieux exercés par les
syndicats, il faut se rapporter aux règles générales sur les
possibilités du syndicat d'intenter des recours pour excès de
pouvoir (v. Mémento Contentieux administratif et p. ex. CE, 23
oct. 1981, Féd. des groupements autonomes, p. 390). Selon
l'article 8 de la loi du 13 juillet 1983, les organisations
syndicales peuvent se pourvoir devant les juridictions
compétentes contre les actes réglementaires concernant le
statut du personnel et contre les décisions individuelles
portant atteinte aux droits collectifs des fonctionnaires.
Les syndicats de fonctionnaires sont soumis au droit commun; leur
création est libre; ils peuvent se regrouper en confédérations. Les
syndicats ne sauraient cependant entreprendre (au moins
théoriquement) des actions de caractère politique et l'affiliation
syndicale ne dispense pas du devoir d'obéissance qui incombe aux
fonctionnaires (V. aussi CE, 13 déc. 1991, Syndicat Inter-Co CFDT de
la Vendée,
M. Audrain et autres et Synd. CGT employés communaux de la
mairie de Nîmes, AJDA 1992, p. 350 et s.).
Un important arrêt, mais antérieur à la loi du 5 juillet 2010, précise
la représentativité syndicale au Conseil économique, social et
environnemental (CE, 30 déc. 2009, Union syndicale solidaire, A/DA
2010, p. 376).
Il est bien évident que chacun peut ou non adhérer à un syndicat et
qu'il peut adhérer à un syndicat de son choix. De même, l'accès aux
réunions syndicales est ouvert même à des représentants syndicaux
qui ont perdu, du fait de leur révocation, la qualité de fonctionnaire
(CE, 28 juill. 1989, Halbwax, RFDA 1989, p. 890). L'activité syndicale
et son appréciation ne doivent pas figurer au dossier du
fonctionnaire (CE, Rocca, op. cit.).
Les bataillons syndicaux sont beaucoup plus fournis dans la fonction
publique que dans le secteur privé. Mais même dans le secteur
public, le nombre de syndiqués est restreint. De plus les syndiqués
se trouvent encore plus fréquemment dans le secteur parapublic
(transports) que dans la fonction publique proprement dite.
On compte 4 à 5% de syndiqués dans le secteur privé, 15 à 20 %
dans le secteur public. C'est une des raisons, mais pas la seule, pour
lesquelles les grèves ont plus reculé ces dernières années dans le
secteur privé que dans le secteur public. On a calculé qu'en 1998, le
secteur public (au sens large) cumulait à lui seul 66 % du total
annuel des jours de grève contre 46 % en 1997. Mais l'essentiel
vient de la SNCF, dont les agents ne sont pas des fonctionnaires.
Toutefois, il ne faut pas négliger l'importance des jours de grève
dans l'enseignement (grèves fréquentes mais très courtes), la Santé
(grèves moins fréquentes, mais souvent plus longues) et les grèves
variées dans les impôts.
• Il existe de nombreuses mesures de décharge d'activité pour les
représentants syndicaux; ces décharges d'activité sont totales ou à
temps partiel (2010 : 171 agents ont bénéficié d'une décharge
totale, 47 703 d'un temps partiel). Il y a aussi des autorisations
d'absence.
Accord de Bercy de 2008, loi du 20 août 2008 portant rénovation de
la démocratie sociale et réforme du temps de travail, loi du 5 juillet
2010 prise pour l'application des accords de Bercy, prévoit qu'un
accord est validé s'il est signé par une ou plusieurs organisations
syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % du
nombre de voix lors des dernières élections professionnelles
organisées au niveau auquel l'accord est négocié. La validité de
l'accord ne lui accorde cependant pas une valeur juridique directe
(intervention de textes).
Les « négociations» avec les syndicats ont été étendues (accords de
Bercy du 2 juin 2008). Ces négociations sont évidemment très utiles
pour l'avancement des dossiers, pour restreindre les grèves, etc.
Mais le gouvernement, malgré la loi de 2010, n'est jamais obligé de
négocier, il peut s'en tenir à la simple concertation.
Par ailleurs, les accords « négociés » n'ont pas de valeur juridique.
• Les organisations syndicales occupent une place centrale dans
l'organisation de la fonction publique. Ils participent à de nombreux
organes de concertation, discutent avec les pouvoirs publics,
lancent éventuellement des grèves. La question de leur «
représentativité » dans la fonction publique constitue un problème
crucial.
Quels sont les syndicats qui doivent être considérés comme «
représentatifs » ou les « plus représentatifs » à l'échelon national ou
à l'échelon local ? Les enjeux de pouvoir sont considérables et les
luttes sévères.
Jusqu'en 1996, les autorités administratives devaient se référer aux
indications très nettes données par le Code du travail : on y met en
avant les effectifs, l'indépen-dance, les cotisations, l'expérience
mais aussi « l'ancienneté » (et même l'attitude patriotique pendant
la guerre).
La loi du 16 décembre 1996 sur l'emploi dans la fonction publique
modifie les règles en vigueur, tentant d'une part d'éviter le
morcellement syndical et d'éviter que le Front national ne s'implante
dans la fonction publique par des syndicats liés à ce parti.
La loi fait une distinction entre les syndicats représentatifs
nationalement et les syndicats représentatifs localement.
Nationalement, sont représentatifs les syndicats qui soit détiennent
au moins un siège dans chacun des trois conseils supérieurs, ou ont
recueilli un certain pourcentage de voix aux élections des
commissions administratives paritaires (10 % et au moins 2% dans
chaque fonction publique). Sur le plan local, essentiellement pour
les élections aux CAP, sont considérés comme représentatifs les
syndicats affiliés à une organisation représentative et ceux qui
satisfont localement à certains critères déterminés par le Code du
travail (CE, 7 juill. 1999, Synd.
SUD Douanes, RFDA 1999, p. 1120). La représentativité syndicale a
été profondément bouleversée par la loi du 20 août 2008. Elle
s'appliquait immédiatement au secteur privé. Pour la fonction
publique, les modalités antérieures restaient temporairement en
vigueur jusqu'à l'intervention d'une nouvelle loi (loi du 5 juillet
2010).
• La loi du 5 juillet 2010 de renouveau du dialogue social a donc
profondément modifié le système, en l'alignant sur le droit commun
du travail. Les voix obtenues aux élections deviennent le critère
exclusif de la de la représentativité, comme dans le droit commun
du travail. Peuvent présenter des candidats, les syndicats qui sont
légalement constitués depuis deux ans au moins ou des
organisations regroupant des syndicats remplissant les mêmes
conditions. Surtout, et cela est bienvenu, la repré-sentativité n'est
plus établie, à la fonction publique étatique ou hospitalière (comme
depuis toujours à la fonction publique territoriale), à partir du
résultat des élections à la commission administrative paritaire mais
à partir des résultats aux élections des différents comités
techniques. On peut en attendre une atténuation du corporatisme.
La révolution est importante (v. Pochard, op. cit.).
Des élections professionnelles ont eu lieu enfin en 2011. La CGT
domine dans la fonction publique territoriale et la fonction publique
hospitalière, elle est troisième dans la fonction publique d'État. En
tout, elle recueille 25,44% des voix, puis la CFDT (19,10 %), FO
(18,08 %), etc. (v. AIDA 2011, p. 2447).
En cas de contentieux sur la représentativité, il existe un recours
spécifique devant le tribunal administratif qui doit être saisi dans les
trois jours et statuer dans les quinze jours.
A été jugé que le refus d'un local syndical constitue une grave
atteinte à la liberté syndicale (CE, Ord., 9 juill. 2007, Cne du Port,
AIDA 2007, p. 1950).
2. Le droit de grève
a) Évolution : avant 1946, les fonctionnaires n'avaient pas le droit de
grève, c'est-à-dire l'interruption collective et concertée du travail
pour appuyer une revendication.
On estimait que la grève contredisait la nécessité d'assurer la
continuité des services publics, la subordination hiérarchique; la
grève peut même être considérée comme un acte de rébellion à
l'égard de l'État. Le fonctionnaire qui fait grève commet une faute
professionnelle grave et il n'a même plus droit aux garanties
disciplinaires ordinaires (v. les arrêts de base, CE, 7 août 1937,
Winckell, p. 826; 22 oct. 1937, Dile Minaire, p. 843). Les solutions
sont d'ailleurs proches de celles du droit privé.
La Constitution de 1946 décide que « le droit de grève s'exerce dans
le cadre des lois qui le réglementent ». La grève devient ainsi pour
tous les travailleurs y compris les fonctionnaires, un droit reconnu
par la Constitution. L'article 10 de la loi du 13 juillet 1983 reprend
les termes de la Constitution.
b) Le principe : la grève est licite.
L'agent qui se met en grève ne peut être sanctionné de ce fait, à
condition qu'il s'agisse bien d'une grève professionnelle.
L'administration peut seulement lui retenir le traitement afférent à
la période de grève en application de la règle du service fait.
c) Réglementation et limitation du droit de grève
1. Les textes. Certains textes ont limité le droit de grève :
 La loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la
grève dans les services publics institue la règle du préavis
obligatoire et interdit les grèves tournantes. La loi s'applique
aux personnels civils de l'État, des régions, des départements,
des communes de plus de 10 000 habitants ainsi qu'aux
personnels d'un organisme chargé de la gestion d'un service
 public. La loi s'applique donc à des fonctionnaires et à des non-
fonctionnaires.
 Certains textes ont interdit la grève à certaines catégories
d'agents : CRS, police, personnels de l'administration
pénitentiaire, magistrats, militaires. Le non-respect de
l'interdiction peut entraîner des sanctions pénales et
disciplinaires.
 Pour certains services (radio et télévision) les textes ont
institué le principe d'un « service minimum », en particulier loi
du 26 janvier 1979 pour la radio et la télévi-sion. Cette loi a été
modifiée par la loi du 20 octobre 1982 puis remodifiée par la
loi du 30 septembre 1986; service minimum aussi pour les
contrôleurs de la navigation aérienne (loi 31 déc. 1984).
 - La loi du 21 août 2007 prévoit un service minimum dans les
transports publics.
 Le texte institue une négociation obligatoire dans les
entreprises chargées d'une mission de service public de
transport public terrestre régulier de voyageurs à vocation
non-touristique pour arriver à la signature d'un accord. Un
accord-cadre devait être signé. Cet accord prévoira une
procédure de prévention des conflits par des négociations
entre l'entreprise et les organisations syndicales.
Éventuellement des décrets seront pris.
 La loi vise ensuite la mise en œuvre d'un service garanti en cas
de grève ou de perturbation « prévisible du trafic ». Une des
mesures les plus controversées est l'obligation pour le salarié
d'informer l'entreprise deux jours avant le début de la grève.
 Il est aussi prévu la possibilité pour les parties de désigner un
médiateur et d'organiser à la demande de ce dernier au-delà
de huit jours, un vote indicatif à bulletin secret sur la poursuite
de la grève (v. art. F. Melleray, AIDA 2007, p. 1752).
 Avant la mise en œuvre de ce texte, l'organisation d'un service
minimum n'était pas obligatoire (CE, 8 mars 2006, Onesto et
autres, RDA 2006, p. 650 à propos d'une grève à la RATP). V.
aussi sur les modalités de début de grève par un agent CE, 29
déc. 2006, SNCF, RFDA 2007, p. 210. Il y a eu fin 2008 une
vague de contentieux sur le service minimum d'accueil des
élèves en cas de grève. Les préfets ont massivement saisi les
juges des référés pour imposer cette mesure. Les décisions
des tribunaux ont été très variées.
 En l'absence d'une détermination plus précise par la loi des
conditions de la grève, le juge a été amené à se substituer au
législateur.
  2. La jurisprudence du Conseil constitutionnel. Dans sa
décision du 25 juillet 1979, le Conseil constitutionnel a reconnu
au droit de grève une valeur constitutionnelle.
 Le principe de continuité du service public est également
promu au rang de principe de valeur constitutionnelle à égalité
avec le droit de grève. Mais, d'après le Conseil constitutionnel,
il semble que ce soit au seul législateur de fixer les limites du
droit de grève (Cons. const., 25 juill. 1979, Droit de grève à la
Radio-Télévision ;
 22 juill. 1979, Protection et contrôle des matières nucléaires).
 3. La jurisprudence du Conseil d'État. D'après le juge, le
gouvernement peut en l'absence d'une réglementation
législative, réglementer lui-même le droit de grève mais en
restant soumis au contrôle du juge (CE, 7 juill. 1950, Dehaene,
p. 426).
 En effet il « appartient au Gouvernement responsable du bon
fonctionnement des services publics, de fixer lui-même sous le
contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature ou
l'étendue » des limitations « qui doivent être apportées, à ce
droit, comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif
ou contraire aux nécessités de l'ordre public » (CE, Dehaene,
op. cit.).
 Ainsi, le gouvernement (et même les ministres et les chefs de
service) ont le pouvoir de réglementer le droit de grève, mais
ils ne peuvent utiliser ce pouvoir que dans certaines limites. Le
gouvernement pourra interdire les grèves non
professionnelles.
 Il ne peut porter atteinte à ce droit que dans la mesure où son
exercice dans les circonstances données causerait des
perturbations particulièrement graves et porterait atteinte à
l'ordre public; il peut alors prendre certaines mesures telles
qu'une interdiction partielle ou imposer un service minimum.
La jurisprudence est très abondante (CE, 28 nov. 1969,
Lépouse, p. 596; 4 févr. 1966, Synd. unifié des techniciens de
la RTF, p. 82; 12 mai 1989, Union des ch. de commerce, Dr.
soc. 1989, p. 669 et s.; 13 nov. 1992, Synd. des ingénieurs et
Union syndicale CGT, AIDA 1993,
p. 221 ; 25 sept. 1991, Min. Budget c/Mme Emard et autres, RFDA
1996, p. 1271).
Le contrôle du juge administratif est très accentué, mais le non-
respect des interdictions peut entraîner des sanctions. Malgré les
limitations intervenues, surtout dans les transports (service
minimum), le juge estime que la jurisprudence Dehaene demeure
valable et doit se combiner avec les textes (CE, 11 juin 2010,
Syndicat SUD RATP, A/DA 2010 p. 1178).
À titre d'exemples, on donnera ici les précisions suivantes :
• Le gouvernement peut en principe priver du droit de grève les
agents participant à l'action du gouvernement (évidemment les
préfets, qui de toute façon, en sont exclus), mais aussi les agents
occupant des emplois supérieurs dans l'administration.
Toutefois, il faut faire une appréciation concrète de ce qu'exige
l'action gouverne-mentale. Ce raisonnement est aussi valable pour
les agents de grade moins élevé.
Le gouvernement peut interdire ou limiter la grève des agents
assurant « les liaisons indispensables » à l'action du gouvernement
(certains fonctionnaires des Postes et Télécommunications, CE, 1er
juin 1984, Féd. des travailleurs P et T, RFDA 1988,
p. 850), des agents de sécurité (gardiens des barrières de passages
à niveau) et enfin de tous les agents dont les nécessités d'ordre
public exigent la présence (p. ex. greffiers dans les tribunaux),
instituer des vols minimums d'avions pour la défense d'intérêts
vitaux de la France (CE, 8 nov. 1989, Synd, gén. navig. aérienne
CFDT, req. 8987). La direction d'EDF peut établir des programmes
de production (CE, S., 17 mars 1997, Hotz et autres et Féd. nat. et
synd. du personnel de l'énergie élec-trique, nucléaire et gazière,
A/DA 1997, p. 534).
S'il appartient aux ministres de fixer les limitations du droit de grève
dans leurs ser-vices, il ne leur appartient pas de préciser les
modalités du droit de grève dans les établissements placés sous leur
tutelle (RATP : CE, 1e déc. 2004, Onesto et autres, RFDA 2005, p.
224).
Le gouvernement peut aussi, en vertu des dispositions de la loi du
11 juillet 1938, utiliser le droit de réquisition des personnes. La
réquisition ne pourra être utilisée qu'après décret en Conseil des
ministres. Mais les conditions justifiant une réquisition sont les
mêmes que celles justifiant une réglementation ou une interdiction.
Il faut une atteinte suffisamment grave à la continuité du service
public ou à la satisfaction des besoins de la population (CE, 24 févr.
1961, Isnardon, p. 150).
 Le maire d'une commune peut également procéder à une
réquisition lorsqu'il s'agit de tâches qui doivent être exécutées
impérativement pour la sécurité des per-sonnes. Réquisition de
14 sapeurs-pompiers qui participaient à une grève à Nouméa
(TA Nouvelle-Calédonie, 2 mars 2000, Féd. des fonctionnaires,
AJFP 2000, n° 6).
 Le préfet peut légalement requérir des agents en grève dans
un établissement de santé, même privé, pour assurer la
sécurité des patients. Mais il ne peut prendre (tout comme les
autres chefs de service) que les mesures imposées par
l'urgence et proportionnelles aux nécessités de l'ordre public
(pas de réquisition de l'ensemble des sages-femmes sans
 étudier d'autres mesures, CE, 3 déc. 2003, Mme Aiguillon, AIDA
2004, p. 1134, note le Bot).
 L'administration, en cas de grève, peut recourir à un personnel
d'appoint mais ce n'est qu'en cas d'extrême urgence qu'elle
peut faire appel à une entreprise de travail temporaire (CE, 18
janv. 1980, Synd. CFDT Haut-Rhin, p. 30). Selon les
dispositions de l'article L. 2215-1, 4° du CGCT, les préfets
peuvent réquisitionner les personnes nécessaires au maintien
ou au rétablissement de l'ordre public. Mais le préfet ne peut
prendre que les mesures nécessaires imposées par l'urgence
et proportionnées aux nécessités de l'ordre public. Le juge
confirme sa jurisprudence traditionnelle (CE, 27 oct. 2010, M.
Letebvre et autres, A/DA 2010, p. 388 : réquisition possible
d'une fraction du personnel pour approvisionner l'aéroport en
carburant).
4. Limitations
 L'exercice irrégulier du droit de grève peut entraîner des
mesures disciplinaires.
 Le droit de grève ne peut être exercé que collectivement et en
principe une personne seule ne peut faire grève. Mais la Cour
administrative d'appel de Marseille a estimé que ce droit,
reconnu constitutionnellement, peut être exercé
exceptionnellement par un seul agent agissant
individuellement si celui-ci est, compte tenu de sa situation, le
seul à pouvoir défendre utilement ses revendications
professionnelles (cas de l'agent d'une petite commune recruté
pour exercer seul des fonctions spé-cifiques, CAA Marseille, 18
juin 1998, Mile Thomas, A/DA 1998, p. 890 et p. 46).
 Le Conseil d'État considère comme illicites les grèves
tournantes. Elles causent un trouble manifestement illicite; les
grèves doivent s'achever à la même heure pour tous les
membres du personnel, quelle que soit l'heure éventuellement
différente de la prise journalière de fonction de chacun d'eux
(Soc., 8 févr. 1998, CGFTE c/Synd.
 CGT et autres, Cahiers juri. élect. et gaz 1998, p. 118-122).
 • Les mesures financières. En ce qui concerne les retenues
pour faits de grève, l'évolution de la législation a été très
heurtée. La loi du 29 juillet 1961 prévoyait « que l'absence de
service fait pendant une fraction quelconque de la journée
donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction
du traitement frappé d'indivisibilité » (soit en fait 1/30). La loi
du 22 juillet 1977 avait défini sévèrement la notion de «
service fait ». La loi du 19 octobre 1982 prévoyait que lorsque
l'absence de « service fait » résulte d'une grève, la retenue est
variable et définie par les textes (p. ex. elle n'atteint 1/30 que
 si la grève dépasse une demi-journée). La loi du 30 juillet 1987
revient au système du « trentième indivisible » mais le Conseil
constitutionnel a estimé que cette règle ne pouvait s'appliquer
qu'aux fonctionnaires de l'État (Cons. const., 28 juill. 1987).
 Sur les retenues pour faits de grève, v. art. F. Melleray, AJDA
2003, p. 1648 et s.
 Le Conseil d'État a confirmé que pour les fonctionnaires
territoriaux, la retenue doit être proportionnelle à la durée de
la grève. Il en va de même des sapeurs pompiers
 (CE, S., 17 juill. 2009, Bigot et autres, Alvarez et autres, A/DA
2009, p. 1398).
 Les jours de congé pris par un fonctionnaire avant un
mouvement de grève doivent lui être payés même si avant et
après ces jours de congé il a fait effectivement grève (CE, 28
juin 2008, Min. Eco.., A/DA 2008 p. 1667). Le Conseil d'Etat a
aussi jugé que la grève ne prive pas le fonctionnaire de son
droit de congé annuel (CE, 27 juin 2008, Min Éco. et Fin., A/DA
2008, p. 1295). Des modalités particulières de retenue de
traitement existent pour les sapeurs-pompiers (CE, S., 17 juill
2009, RFDA 2009, p. 1100. V. aussi AIDA 2009, p. 1892).
 • Il faut aussi remarquer que la difficile répartition des
compétences entre la juridiction judiciaire et la juridiction
administrative en ce qui concerne la grève dans les services
publics industriels et commerciaux peut soulever parfois des
problèmes importants. À titre d'exemple : la Cour de cassation
a jugé en juin 1997 qu'était illégal le recrutement par la poste
de deux agents sous contrat à durée déterminée pour assurer
la continuité du service public. Cet arrêt semble contredire la
jurisprudence du Conseil d'État. En ce qui concerne un agent
gréviste EDF qui avait assuré la sécurité des installations, la
Cour de cassation a jugé que l'agent n'avait droit
 pouvait porter sur ces jours.
 La France est un des très rares pays, même parmi les
démocraties occidentales, qui reconnaît aux fonctionnaires un
droit de grève, tout au moins aussi large.
 Par ailleurs, il faut souligner que dans la pratique, les grèves
irrégulières ou sauvages (sans préavis) sont fréquentes et que
le problème de la grève se pose davantage encore en rapport
de force qu'en simples considérations juridiques.
 Enfin, il est à signaler que le non-fonctionnement du service
pour fait de grève des agents publics, peut, dans certaines
hypothèses entraîner la responsabilité de la puissance
publique, soit sur le fondement de la faute, soit plus
fréquemment sur le fondement du risque à condition que le
dommage soit anormal et spécial (ex. : grave perturbation
apportée à un trafic d'avions charters du fait d'une grève des
 contrôleurs de la navigation aérienne, CE, 15 nov. 1985, Sté
Europe aéro/services, A/DA 1986, chron. p. 84).
 • Droit de retrait. Le droit de retrait, qui existe dans le secteur
privé depuis un certain temps, a été étendu à la « fonction
publique » par le décret du 9 mai 1995 et des circulaires.
 Ce droit de retrait, c'est-à-dire le fait de s'abstenir de venir au
travail, est possible dans certains cas. Le fonctionnaire signale
immédiatement à l'autorité administrative toute situation de
travail dont il a des motifs raisonnables de penser qu'elle
présente un danger grave ou imminent pour la vie ou la santé
ou une défectuosité dans le système de production.
 Il y a donc deux conditions essentielles : un danger grave, un
danger immédiat.
 L'exercice légal du droit de retrait n'entraine aucune retenue
sur le traitement.
 Lorsque l'administration estime qu'il n'y pas ou plus de
circonstances justifiant le droit de retrait, elle peut retenir le
traitement de ceux qui ne reprennent pas le travail.
 Le juge décidera si l'administration a commis une erreur
d'appréciation (CE, 2 juin
 2010, Min. éd. nat c/ Mile Fuentes). Le Conseil d'État fait le
choix d'un contrôle normal sur l'existence d'un danger « grave
et imminent ». Dans l'arrêt CE, 16 déc. 2009, Min de la
Défense (AJDA 2010), le juge précise que l'exercice du droit
englobe les hypothèses de danger pour la « santé morale »
des agents (RFDA 2010 p 852 ;
 v. surtout AJDA 2010, p 2157, note Guillet).