TITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

Chapitre 1 : Les sources législatives et réglementaires

Le droit objectif : Il est constitué d’un ensemble hiérarchisé de règle. On parle de la

hiérarchie des normes, elles n’ont donc pas la même valeur juridique. Elles sont agencées,
ordonnés, subordonnées les unes par rapport aux autres  source unique de la légalité.
La légalité : C’est la qualité de ce qui est conforme au droit, la loi est ici synonyme de droit.
Nous devons conformer nos et actions au droit. C’est le fondement même de l’État de droit.
L’état est le droit, c’est à dire un ordre politique, juridique fondé sur la Constitution du
peuple français, sur laquelle détermine l’ordre de création et de l’autorité des règles de droit
en désignant les organes chargés de les édites, observes et les faire observer.
Les règles de de droit objectif, ce sont les lois des règlements administratifs, les traités et
accord international et la Constitution.

Section 1 : La distinction de la loi et du règlement

P1) Les origines de la distinction de la loi et du règlement

Origine historique de cette distinction :

La distinction trouve son origine dans la conception française de la séparation des pouvoirs
tels qu’elle découle de l’article 16 de la déclaration du 26 août 1789. Cette disposition pose
les bases d’une séparation, mais aussi d’un équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir
exécutif ainsi que le pouvoir judiciaire. En 1789, les relations entre les deux pouvoirs tourne
à l’avantage du législatif, la révolution se fait contre le roi qui est réduit à la fonction de chef
de l’exécutif. Les 2 premières Constitution française écrite, la Constitution (encore
monarchique) du 3 septembre 1791, et la Constitution Républicaine du 24 juin 1793 (jamais
appliquée); refusent au pouvoir exécutif toute compétence pour édicter des règles
générales, impersonnelles, impératives et coercitives—> on nie l’existence de quelconques
pouvoirs réglementaires. Les compétences prérogatives de puissance publique d’édicter des
règles générales, et bien elle est réservée au représentant élu de la nation souveraine des
représentants du peuple souverain. L’exécutif ne peut dans ces conditions qu’adopter des
décisions individuelles en appliquant aux destinataires nommément désigné des règles
objectives posées par l’Assemblée parlementaire, qui a donc le monopole de la création de
la règle de droit. Système propre à une démocratie représentative. Cela duré pendant une
dizaine d’années, jusqu’à que le général Bonaparte prenne le pouvoir en 1799 et la
Constitution 13 décembre 1799 énonce, que « le gouvernement propose les lois et fait les
règlements nécessaires pour assurer leur exécution », article 44.
Il y a donc désormais 2 pouvoirs constitués qui peuvent édicter des règles générales,
impersonnelles, impératives et coercitives. Et les nombreuses Constitutions françaises qui
suivront ne remettront plus en cause cette équilibre. Il a 2 pouvoirs normatifs donc l’action
et complémentaire.
P2) Les critères fondant la distinction de la loi et du règlement

Avant l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, la distinction reposait sur un

critère simple et unique, le critère organique ou formel. En voulant renforcer le pouvoir
exécutif la Constitution 1958 a ajouté un second critère, le critère matériel ou fonctionnel. Il
y a désormais sous la 5ème République un domaine de la loi (où la loi intervient) et un
domaine réglementaire (où le règlement intervient).

A) Le critère organique ou formel

La loi doit avoir un portée normative, œuvre selon les Constitutions d’une Assemblée unique
ou de deux Assemblées (chambre haute et basse). La chambre base représente la
souveraineté nationale. La constitution du 4 octobre 1958, dispose que le Parlement
comprend l’assemblée nationale et le sénat (article 24), et jusqu’en 1958 la primauté ou
encore la prééminence, ou la supériorité de la loi sur toutes les autres règles de droit et
incontestable, le Parlement français pouvait légiférer en toutes matières et on pouvait lui
appliquer un adage. Le critère organique est donc fondamental, il figure toujours dans
l’actuelle Constitution (l’article 34).
La présentation des projets de loi déposée devant l’Assemblée nationale ou le Sénat répond
aux conditions posées par une loi organique. Il ne peuvent être inscrit à l’ordre du jour si la
conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par
la loi organique sont méconnues, article 39. Le conseil constitutionnel peut être saisi en cas
de désaccord et doit statuer dans un délai de 8 jours. L’équilibre des pouvoirs instaurés en
1958, n’est donc pas rompu mais adapté on veut que les Parlements puissent travailler plus
efficacement et dans de meilleurs conditions. Le Parlement est amené à adopter 2 types de
lois, les lois ordinaires et les lois organiques.
L’adoption d’une loi ordinaire suit une procédure prévu par l’article 45 de la Constitution. S’il
y a désaccord entre les 2 Assemblées, le premier ministre ou les présidents des 2
Assemblées (pour proposition de loi), agissant en conjointement, peut/ peuvent provoquer
la réunion de la commission mixte paritaire qui doit proposer un texte commun. Le texte
adopté par la commission mixte paritaire peut être soumis par le gouvernement aux deux
Assemblées pour approbation. Si l’accord ne se fait pas au sein de la commission mixte
paritaire ou si le texte qu’elle a proposé est rejeté par l’une ou l’autre des Assemblées, le
gouvernement peut après une nouvelle lecture des Assemblées, demander aux députés de
statuer définitivement. L’assemblée national voit alors soit sur le texte élaboré par la
commission mixte soit sur le dernier texte voté par elle-même. C’est la procédure législative
ordinaire.
Les lois organiques sont votées et modifiés selon la procédure de l’article 46 de la
Constitution. Les lois organiques se sont des dispositions particulières de la Constitution, qui
confère ce caractère organique à une loi, dont elle demande à ses dispositions
Constitutionnelles l’adoption. Le Parlement dit l’article 47-1 de la Constitution, " vote les
projets de loi de finance dans les conditions prévu par une loi organique ". Une loi organique
détermine les règles d’organisations et de fonctionnement du Conseil Constitutionnel, dit
l’article 63. Une loi organique porte statue des magistrats, article 64 de la Constitution. Les
collectivités d’outre-mer, régie par l’article 74 de la Constitution, ont un statut d’autonomie
défini par une loi organique, adoptée après l’avis de l’Assemblée délibérante. Les citoyens
européens n’ayant pas la nationalité française, résident en France bénéficie du droit de vote
et d’éligibilité aux élections municipales dans les conditions déterminés par une loi
organique, dit l’article 88-3. La procédure d’adoption des lois organiques présentes en réalité
peu d’originalité, c’est la procédure de l’article 45.
Mais s’il y a désaccord entre les 2 Assemblées, le texte ne saura adopter que si la majorité
absolue des députés votent en sa faveur et cette loi organique sera obligatoirement
contrôlée par le Conseil Constitutionnel avant sa promulgation par le Président de la
République. La loi organique prévu pour par l’article 25 relative au Sénat, doit cependant
être voté par les 2 Assemblées.
A côté de ces 2 catégories de lois, la Constitution fait une place particulière aux lois adoptées
par la voix du référendum, la démocratie française et représentative et participative, elle
permet aux peuples de s’exprimer directement dans les conditions et les matières prévu par
l’article 11 de la Constitution. Le référendum est également prévu par l’article 89 de la
Constitution, qui prévoit l’approbation de la révisons de la Constitution par référendum (pas
toujours le cas). (Normalement on organise un référendum quand on est sûr d’obtenir un
OUI ! Dans le cas contraire on s’abstient.) L’article 88-5 de la Constitution, qui prévoit que le
Président de la République soumet un référendum tout projet de loi autorisant la ratification
d’adhésion d’un État à l’Union européenne, mais par le vote d’une motion adapté en terme
identique par chaque Assemblée à la majorité des trois-cinquièmes, le Parlement peut
autoriser l’adoption du projet de loi selon la procédure prévu au troisième alinéa de l’article
89.
Le règlement œuvre d’une autorité exécutive, le règlement administratif est l’œuvre de
l’autorité exécutive, à qui la Constitution réserve cette compétence.
Le titulaire du pouvoir réglementaire n’a pas toujours été le même en République. -Sous la
3ème République c’est le Président de la République qui était chargé, par l’article 3 de la loi
constitutionnelle du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs publics ; de
surveiller et assurer l’exécution des lois.
La jurisprudence administrative a autorisé le Président de la République à édicter tout
règlement nécessaire aux maintiens de l’ordre public ou à la continuité des services publics
en dehors de l’intervention d’une loi particulière en ces matières, puisqu’il faut que l’ordre
public soit assuré et que les services publics fonctionne pour que la loi puisse s’appliquer.
C’est l’arrêt Labonne 8 août 1919, qui a permis cela.
Sous la 4ème République, le pouvoir réglementaire a un nouveau titulaire, c’est le Président
du Conseil des Ministres, mais qui est actuellement sous la 5ème République le premier
ministre. C’est à lui que l’article 47 de la Constitution du 27 octobre 1946, confie le soin
d’assurer l’exécution des lois.
Sous la 5ème République, c’est le premier ministre qui assure l’exécution des lois et exerce
le pouvoir réglementaire, dit l’article 21 et cette article rajoute, " sous réserve des
dispositions de l’article 13 qui réserve au Président de la République la signature des
ordonnances de l’article 38 et des décrets délibérés en Conseil des Ministres.
Le règlement administratif, prend souvent la forme d’un décret. Un décret n’est pas toujours
un règlement administratif. Le décret peut même ne pas avoir un caractère administratif.
Quand le décret et réglementaire, on peut en distinguer plusieurs sortes : - Le décret
délibéré en Conseil des Ministres - Le décret simple Il faut distinguer les règlements
administratifs pris par le premier ministre dans l’exercice de son pouvoir réglementaire
général, des actes réglementaires pris par d’autres autorités administratives.

B) Le critère matériel ou fonctionnel

Les rédacteurs de la Constitution de 1958, ont chercher à établir un nouvel équilibre entre
les pouvoirs législatifs et exécutif. La Constitution assigne à chacun des pouvoirs constitués
un domaine, un espace dans lequel il pourra développer une activité normative propre.
Article 34 pour le pouvoir législatif et article 37 pour le pouvoir réglementaire. L’objectif visé
(mais non atteint) était d’atténuer la subordination du règlement à la loi et de limiter les
interventions du législateur à l’essentiel.

1) Le domaine de la loi (article 34 de la Constitution)

La 5ème République est au départ une réaction contre les excès supposés du
parlementarismes sous le régime politique et constitutionnel précédent (4ème République).
Le Parlement est accusé d’intervenir dans tous les domaines et de manière désordonné. La
fin de la 4ème République est donc la fin d’un État législatif parlementaire. Dans un État
gouvernemental et administratif, l’article 34 vise à encadrer l’action du parlement dans un
domaine constitué de matières qui lui sont réservées. L’article 34 énumère sous une forme
exhaustive, complète une liste de matières pour lesquelles le législateur a compétence, soit
pour fixer les règles soit pour en déterminer les types fondamentaux. Il suffit de se reporter
à l’article 34, pour se convaincre que ces matières sont en réalité très nombreuses et
importantes. La compétence du législateur est en effet au droit civil, nationalité et capacité
des personnes, régimes matrimoniaux, succession et libéralité, régime de la propriété... Et il
est vite apparu que l’article 34, en réalité n’épuisez pas la totalité des matières législatives.
Le législateur ne doit pas revenir aux pratiques de la 4ème République. Le Conseil
constitutionnel rappel l’esprit de la Constitution de 1958, à des requérants qui soutenaient
que la loi qu’il critiquait, contenait de nombreuse disposition sans aucune portée législative
en contradiction avec l’article 34 et 37. Le Conseil a répondu que les articles en question ont
le caractère réglementaire.
2) Le domaine du règlement (articles 21 et 37 de la Constitution )

Le règlement pris pour l’exécution de la loi : C’est le règlement " traditionnel ", " classique ",
celui qui s’appuie, dont le fondement repose sur une loi antérieurement promulguée dont il
est la mesure d’exécution, c’est le décret d’application de la loi. Le législateur ne peut pas
tout prévoir, donc il fixe les règles et les principes fondamentaux et abandonne le pouvoir
réglementaire, le soin de régler les détails nécessaires pour que la loi puisse concrètement
s’appliquer. Le règlement d’exécution, par nature subordonnée à la loi qui mettent en
œuvre, il s’agit de compléter la loi. Le règlement ne doit comporter aucune disposition qui
irait à l’encontre de la volonté du législateur. Le règlement administratif du premier ministre
ne doit n’y ajouter n’y retrancher, seulement compléter ce qu’il faut faire quand on édite un
décret d’application.
Le règlement " autonome " : C’est le règlement pris sur le fondement de l’article 37 alinéa 1
de la Constitution, il dit que " les matières autres que celle du domaine de la loi, ont un
caractère réglementaire." En réalité les matières constitutionnellement réglementaires ne
sont pas si nombreuses que cela. Il y a les règles de la procédure civile, il y a la procédure
administrative qu’elle soit contentieuse ou non contentieuse.
La police administrative relève également de l’article 37, puisqu’elle tant à la préservation
de l’ordre public.
Le Conseil d’État rappelle quand l’occasion lui est donné, les modalités à respecter en
matière de répartition des compétences entre la loi et le pouvoir réglementaire. Si l’article
34 réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant la procédure pénale, la
création de nouveaux ordres de juridiction ; les dispositions de la procédure à suivre devant
les juridictions relève de la compétence réglementaire dès lors qu’elle met en cause aucune
des matières réservées au législateur par l’article 34 ou d’autres dispositions
constitutionnelles. Ça signifie que seule la loi peut supprimer des juridictions civiles
spécialisées comme les défunts tribunaux des affaires de sécurité sociale ou des tribunaux
du contentieux de la capacité. C’est la loi qui a créé ces juridictions civiles spécialisées, qui a
pu donc également les supprimer et transférer leur compétence à une formation spécialisée
de tribunaux judiciaires désignés.

Mais qui va désigner les tribunaux judiciaires qui récupère les compétences des défunts
tribunaux des affaires de sécurité sociale et des tribunaux du contentieux de la capacité ?
C’est évidemment le pouvoir décrétale. Donc les réformes peuvent intervenir en matière
judiciaire.

Comment se répartit la compétence entre le législateur et le pouvoir réglementaire ? Le

législateur peut opérer et poser les bases d’une réforme de l’organisation judiciaire et
ensuite c’est au pouvoir réglementaire d’en assurer l’exécution, il a toujours la possibilité de
redessiner les cartes judiciaire française.

L’article 34 réserve au législateur le soin de fixer les règles concernant la création de

nouveaux ordres de juridiction. Si l’article 34 de la Constitution réserve à la loi, la fixation des
règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leurs sont
applicables. Mais en revanche il ne mentionne pas les règles concernant la détermination
des infractions punis de peine contraventionnelle. Et par suite en vertu de l’article 37 de la
Constitution la matière des contraventions de police, relève en principe du domaine
réglementaire. La définition des crimes, des délits et des peines qui sont encourues relèvent
du législateur. Les contravention de police qui sont pas mentionnés par l’article 34, relève de
l’article 37 c’est le pouvoir réglementaire qui crée les contraventions.

L’article 37 de la Constitution donne-t-il au pouvoir exécutif la compétence pour éditer des

normes ayant une autorité semblable à celle de la loi ?

3) La sanction de la délimitation matérielles des compétences entre

loi et règlement
Il faut ici distinguer 2 cas de figure. Il peut y avoir empiètement du législateur sur le domaine
réglementaire (1er cas), et empiètement du pouvoir réglementaire sur le domaine législatif
(2ème cas), et des mécanismes sont prévus par la Constitution pour sanctionner le non-
respect de la répartition des compétences voulu par le pouvoir constituant. Leur mise en
œuvre est facultative.

a) L’empiètement de la loi sur le domaine réglementaire

Deux procédures sont prévues par la Constitution, se sont les articles 41 et 37 alinéa 2 de la
Constitution :

L’article 41 est utilisable lors de l’examen d’une proposition de loi devant l’une ou l’autre
Assemblée ou lors de l’examen d’un amendement présenté par un parlementaire. L’article
41 permet au gouvernement ou au Président de l’Assemblée saisie, d’opposé l’irrecevabilité
à toute proposition ou amendement parlementaire empiétant sur le domaine réglementaire.
Le gouvernement peut faire ainsi respecter la frontière établie par le pouvoir constituant
donc entre loi et règlement. Mais il n’est pas obligé d’agir, le Président de l’Assemblée
concerné peut de son côté estimé que la proposition ou l’amendement litigieux, a
contrairement à ce que prétend le gouvernement, un caractère législatif.
Les deux parties peuvent alors saisir le Conseil constitutionnel qui devra dire dans un délai
de 8 jours, si la disposition en question a un caractère réglementaire ou un caractère
législatif. L’article 41 est donc peut utiliser par le gouvernement. (fiche 7 juin 1977)

Le mécanisme de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution, est lui mise en œuvre à posteriori,

tandis que l’article 41 a été mis en œuvre à priori car c’était avant que la loi ne soit
promulguée, publié. Alors le mécanisme de l’article 37 alinéa 2, est mise en œuvre à
posteriori c’est une procédure dite de délégalisation ou de déclassement, cela signifie retirer
son caractère organiquement, formellement législatif. Alors que la disposition est
matériellement réglementaire au sens de l’article 37 de la Constitution.
Et il faut aussi ici distinguer entre les lois antérieures à 1958 et les lois votés depuis 1958.
L’article 37 alinéa 2 admet que le législateur puisse empiéter en réalité sur le domaine
réglementaire et sortir de son domaine. Si certaines dispositions d’une loi antérieure à 1958
empiète sur le domaine réglementaire, elles peuvent être modifiées par un décret en Conseil
d’État, ici il intervient dans l’exercice de sa fonction administrative de conseil du
gouvernement du conseil du premier ministre de prendre un avis et en fonction de l’avis il
pourra modifier par un décret réglementaire, la disposition de la loi qui est considérée
comme étant matériellement réglementaire.
La procédure est plus solennelle puisqu’elle fait intervenir cette fois encore le Conseil
constitutionnel. Les dispositions qui sont organiquement formellement législatives, peuvent
être modifiées par un décret du premier ministre, si le Conseil constitutionnel déclare
qu’elles ont bien matériellement un caractère réglementaire. Pour le Conseil constitutionnel
le non-respect de la frontière tracée entre les deux domaines, n’entache pas
d’inconstitutionnalité une disposition de caractère réglementaire contenu dans une loi.
Donc le législateur peut intervenir dans le domaine réglementaire, il appartient seulement
au gouvernement de mettre en œuvre les procédures prévues par les articles 41 et par les
articles 37 et l’article 37 alinéa 2. Et le Conseil d’État vérifiera quand il contrôlera les décrets,
si la procédure a été mise en œuvre.

b) L’empiètement du règlement sur le domaine législatif

C’est une situation à la fois plus classique et plus grave. Un tel règlement est en
principe illégal car il est contraire à la loi. Le recours pour excès de pouvoir peut
être formé devant le Conseil d’État ou par un requérant justifiant d’un intérêt
et d’une qualité pour agir dans un delà de 2 mois suivant la publication du
règlement au journal officiel de la République française. Il ne suffit pas de
constater l’illégalité d’un règlement du premier ministre, pour pouvoir le
contester devant le Conseil d’État ou d’un arrêté d’un ministre. A l’issue de ce
délais dit recours contentieux, un règlement peut être illégal mais il ne peut
plus être annulé, ici privé donc de ses effets pour le futur et pour le passé, par
le Conseil d’État. Donc le recours pour excès de pouvoir est désormais fermé.
Mais d’où du coup l’intérêt de pouvoir contester la légalité de décret
réglementaire, d’un arrêté réglementaire ou de tout acte réglementaire d’une
autorité administrative à compétence national à tout moment, à l’occasion
d’un litige particulier, porter devant n’importe quelles juridictions du fond, de
1er degrés ou d’une juridiction d’appel. C’est ce qu’on appelle la voix de
l’exception d’illégalité, c’est un moyen de défense que l’on peut utiliser aussi
bien devant les juridictions civiles, les juridictions pénales ou les juridictions
administratives. L’exception d’illégalité peut été soulevé (moyen de défense)
par un justiciable devant ces juridictions, quand a litige est porté devant ces
juridictions.

Qu’est-ce qu’on a demandé devant ces juridictions ?

On va demander au juge de ne pas appliquer un règlement administratif illégal.
Cette situation va obliger le juge civil (complication) à surseoir à statuer, car il
ne peut pas se prononcer lui-même (principe de séparation des pouvoirs oblige
et de séparation des fonctions judiciaires, administrative oblige), il ne peut pas
se prononcer sur la légalité d’un règlement administratif quelconque acte
administratif unilatéral.
Dans ce cas-là le juge civil doit surseoir à statuer et renvoyer les parties devant
la juridiction administrative.
On ne peut critiquer un acte réglementaire du premier ministre (par ex) en
invoquant indice de forme et de procédure, quand faisant un cours direct pour
excès de pouvoir, dans le délai du recours contentieux.
Quand le délais a expiré à l’occasion d’un recours en appréciation d’illégalité, le
Conseil d’État ne se prononcera pas sur un vice de procédure invoqué par le
justiciable. En revanche on pourra obtenir une déclaration d’illégalité du
Conseil d’État, mais s’il retient la compétence de l’auteur du décret, s’il retient
la violation de la loi ou le détournement de pouvoir. Le juge pénal a une
plénitude de compétence, ce qui signifie qu’il est compétent pour se prononcer
sur la légalité des actes administratifs qui sont le fondement des poursuites
pénales.
La jurisprudence du Conseil d’État a donné une réponse positive, à la question
de savoir si ces décrets pouvaient faire l’objet d’un véritable contrôle de
légalité. Un règlement qui intervient dans des matières réglementaires, doit en
effet respecter les principes généraux du droit qui existe en toute matière, y
compris en matière réglementaire, et qui on minimum une autorité législative.
Il n’y a donc pas de matière qui soit purement réglementaire. Le pouvoir
réglementaire quand il codifie la procédure, doit respecter les principes
généraux du droit processuel. Seul le législateur peut limiter le champs
d’application de ces grands principes du droit processuel.
P3) Les limites de la distinction : les articles 16 et 38 de la
Constitution

Ces deux articles constituent chacun à leur manière une limite à la distinction entre loi et
règlement administratif posée par les articles 34,21,37 de la Constitution. Ils créés une
confusion entre loi et règlement administratif au profit du pouvoir exécutif et surtout du
chef de l’Etat qui peut ainsi affirmer sa proéminence politique.

A- Les mesures prises par le président de la République en vertu de

l’article 16 de la Constitution
Il s’agit de l’un des article les plus connu de l’actuelle Constitution (4 oct 1958) car il permet
au chef de l’Etat d’exercer des pouvoirs exceptionnelles dans certaines situations (très rare).
Cet article a été révisé en juillet 2008.
Article 16 : Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité
de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés de
manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par
ces circonstances, après consultation du Premier ministre, des Présidents des Assemblées
ainsi que du Conseil constitutionnel. Il en informe la Nation par un message. Ces mesures
doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les
moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté
à leur sujet. Le Parlement se réunit de plein droit. L'Assemblée nationale ne peut être
dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels.
La mise en œuvre de cet article entraine une confusion des pouvoirs dans les mains du
Président de la République car il va exercer à la fois le pouvoir exécutif c’est à dire le pouvoir
réglementaire et le pouvoir législatif. Les mesures susceptibles d’être prises dans la situation
exceptionnelle seront considérées comme ayant force de loi dès lors qu’elle ont pour effet
de limiter momentanément les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l’exercice des libertés publiques, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires
civils et militaires de l’Etat ou encore le champs d’application d’un principe général du droit
ou principe fondamentale de droit ou liberté fondamentale. Le président de la République
n’était tenu qu’à des consultations par l’articles 16 dans sa rédaction antérieure à 2008 et le
contrôle juridictionnel de ces mesures était compliqué. Par exemple, le Conseil d’Etat, la
seule fois où cet article a été mis en œuvre (fin de la guerre d’Algérie au moment du putsch
des généraux à Alger), a refusé de contrôler les acte du président de la République ayant
force de loi.
L’article 16 peut être utilisé par le président lorsque les engagements internationaux de la
France sont menacés de manière grave et immédiate. Il s’agit donc de faire respecter les
traités et non de les violer ce qui ouvre aujourd’hui à toutes les juridictions une possibilité de
contrôler les mesures prises car les juridictions tant judiciaires qu’administrative contrôle
aujourd’hui la conformité des lois et des règlements administratifs par rapport aux traités et
accords internationaux. Donc ces juridictions disposent de pouvoirs qu’elles n’avaient pas au
début des années 1960, quand a été mis en œuvre l’article 16.
La révision de la Constitution en 2008 est de nature à tranquilliser ceux qui craignaient pour
d’Etat de droit puisque l’article 16 modifié prévoit qu’après 30 jours d’exercice des pouvoirs
exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut être saisie par le Président de l’Assemblée
nationale ou le Président du Sénat ou 60 députés et 60 sénateurs afin d’examiner si les
conditions énoncées au premier alinéa de l’article 16 demeure réunies. Cet examen à lieu de
plein droit après 60 jours d’exercices des pleins pouvoirs et à tout moment au-delà de cette
durée. La mise en œuvre de cet article est donc désormais encadrée.

B - Les ordonnances de l’articles 38 de la Constitution

L’existence de ces actes normatifs particuliers que constituent les ordonnances de l’article
38 traduit la volonté des auteurs de la Constitution de 1958 de renforcer le poids de
l’exécutif au détriment du Parlement dans notre système politique et juridique. Les
ordonnances de l’article 38 sont le moyen d’actions normatives d’un Etat gouvernemental
administratif. Paradoxalement, ce n’est pas une originalité de la Ve République ce qui
montre que l’affaiblissement du pouvoir législatif a été constant depuis la IIIe République et
plus exactement depuis la première Guerre Mondiale (1914-1918). La guerre renforce
durablement le pouvoir exécutif et favorise par conséquent la transition d’un pur Etat
législatif parlementaire à un Etat gouvernemental administratif. L’observation est d’ailleurs
valable pour les Etats Unis d’Amérique par exemple puisque c’est la guerre de Sécession qui
permet de renforcer considérablement le pouvoir du Président de l’Union.
En France, il existe donc des précédents aux ordonnances de l’actuel article 38 de la
Constitution, ce sont des décrets-lois des IIIe et IVe République. La pratique des décrets-lois
est apparue dans des circonstances exceptionnelles (la première guerre mondiale). Le
mécanisme était le suivant : le titulaire du pouvoir réglementaire (Président de la République
sous la IIIe Rep/ Président du Conseil des ministres sous la IVe Rep) est habilité par une loi
votée par le Parlement à édictée des actes formellement administratif réglementaire mais
matériellement législatif. Le décret-loi pouvait ainsi modifier ou abroger des dispositions
votées par le Parlement. Le Parlement intervient ici pour approuver et valider les décrets -
loi et leurs faire acquérir ainsi force de loi. Cette ratification de devait intervenir dans un
relais prévu par la loi d’habilitation. Sous la IVe République, il a été tenté de réagir contre
cette délégation inconstitutionnelle du pouvoir législatif au pouvoir exécutif et l’article 13 de
la Constitution du 27 oct 1946 énonçait que l’Assemblée Nationale vote seule la loi et ne
peut déléguer ce droit or la pratique des décrets-lois constituait bien une pratique
inconstitutionnelle de délégation du pouvoir législatif.
Les difficultés suscitées par une décolonisation difficile ont favorisé le maintien d’une
pratique contraire à la Constitution mais utile pour gouverner et la Constitution du 4 oct
1958 à constitutionnalisée la pratique des décrets-lois sous le nom d’ordonnances (il s’agit
des ordonnances de l’article 38 de la Constitution). L’article 38 a donc pour finalité
d’organiser cette délégation du pouvoir législatif à l’exécutif. Cette article donne une
définition es ordonnances.
Article 38 : Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au
Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures
qui sont normalement du domaine de la loi (de l’article 34 de la Constitution). Les délais sont
délimités par le législateur lui-même. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres
après avis du Conseil d'Etat. Elles sont donc au nombre des actes soumis à la signature du
Président de la République en vertu de l’article 13 alinéa 1 de la Constitution, c’est donc lui
qui prend les ordonnances. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent
caduques (elles cessent de produire des effets de droits) si le projet de loi de ratification
n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.
La ratification en 1958 telle qu’elle était prévue, était soit expresse soit le plus souvent
implicite. C’est le cas lorsque le législateur au lieu de voter le projet de loi prévu par l’article
38, procédé à un vote d’une autre disposition législative expresse ou d’une loi qui sans avoir
la ratification pour objet direct, l’implique nécessairement. La ratification implicite d’un
article indivisible des autres dispositions d’une ordonnance entraine la ratification de
l’ensemble.
Ce procédé de ratification implicite allait à l’encontre du principe d’accessibilité et
d’intelligibilité de la norme et du principe de sécurité juridique c’est au cours d’un
contentieux que l’on découvrait que tel disposition d’une ordonnance avait été
implicitement ratifié.
L’article 38 dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 exige
désormais une ratification expresse des ordonnances par le législateur, exigence conforme
au principe de sécurité juridique.
La signature de certaines ordonnances par le Président de la République n’a pu être obtenu
par le passer lors de ces périodes particulières qu’on appelait les période de cohabitation
(moment où la majorité parlementaire ne coïncide pas avec la majorité présidentielle).
L’ordonnance est un acte réglementaire du président de la République et le gouvernement
ne peut prendre par voie d’ordonnance les mesures qui sont du domaine de la loi sans
l’accord du président, accord officialisé par sa signature (article 13 de la Constitution).
Par exemple, l’opposition en 1986 de F. Mitterrand à une tentative du gouvernement Chirac
de procéder à une réforme de la sécurité sociale par voie d’ordonnance. Son refus de de
signer les ordonnances en question a obligé le gouvernement à agir par la voie législative
normale. La difficulté est aujourd’hui écartée. L’article 38 n’exige pas le vote de la loi de
ratification mais demande seulement le dépôt devant le Parlement des ordonnances à la
date prévu par loi d’habilitation d’un projet de loi de ratification. Cela est important car
seule la ratification dispositions d’une ordonnance donnera aux mesures prisent par le
gouvernement ou par le président de la République, force de loi. Une ordonnance non
ratifiée est un règlement administratif qui empiète de manière légale sur le domaine de la loi
(domaine de l’article 34 de la Constitution).
Le Conseil d’Etat contrôle les ordonnances par la voie du recours pour excès de pouvoir de
veillera au respects des principes généraux du droit sauf si la loi d’habilitation qui autorise le
Président de la République à prendre des ordonnances, autorise le gouvernement à
aménager le champs d’application d’ un principe général du droit.
Le gouvernement peut prendre des ordonnances et les modifier pendant la durée pendant
laquelle il est habilité à le faire. Il peut dans ce délais opposer l’irrecevabilité prévu par
l’article 41 de la Constitution à toute proposition de loi ou à tout amendement proposé par
un membre du Parlement qui serait contraire à une délégation du pouvoir législatif accordée
en vertu de l’article 38.
À l’expiration du délais prévu par la loi d’habilitation pour prendre des ordonnances, le
gouvernement ne pourra plus modifier les dispositions matériellement législatives qu’elles
contient, qu’elle soit ratifiée ou non et cela même si elles ne sont pas conformes au droit.
Par le passé (fin de la guerre d’Algérie), certaines ordonnances ont été prises sur la base
d’une habilitation donnée au General de Gaulle par une loi adoptée au referendum en 1959.
Le ordonnances sont aujourd’hui utilisée pour codifier le droit en vigueur, mais pas pour le
modifier. Par exemple une ordonnance du 21 avril 2006 a codifier la partie législative du
code général de la propriété des personnes publique tout en procédant des modifications
ponctuelles de nombreux codes : code civil, code de la sécurité sociale, code du tourisme,
code général des impôts. Autre exemple, par une ordonnance du 10 février 2016, il y a eu
une réforme importante du droit des contrats civil qui a entrainé une modification
importante du code civil actuellement en vigueur.
L’ordonnance article 38 apparait comme l’instrument le plus efficace pour procéder à des
reformes sous un quinquennat présidentielle. L’actuel président de la République y a eu
recoure lorsqu’il a voulu reformer le code du travail. Cela s’est fait par une série
d’ordonnance adopter en septembre 2017. Ce recourt fréquent aux ordonnances de l’article
38 a reçu le soutien de poids de Bruno Genevois, ancien président de la section du
contentieux du Conseil d’Etat dans une étude bilan qu’il a consacré à cette norme
administrative qui devient législative lorsqu’elle est ratifiée par le législateur. Par ailleurs
Genevois rappelle le propos de Jean Marc Sauvé, ancien vice-président du Conseil d’Etat qui
affirmait que les ordonnances de l’article 38 sont “l’instrument par excellence du
parlementarisme rationalisé que voulait introduire les auteurs de la Constitution du 4 oct
1958” . Les ordonnances viennent de ce fait compenser les effets de l’échec de la répartition
des compétences entre la loi et le règlement administratif telle qu’elle avait été voulu par les
auteurs de la Constitution de 1958. Par ailleurs, le ordonnances permettent d’éviter les
débats entre les deux chambres du Parlement.

Section 2 Les conditions d'application de la loi

Plusieurs questions seront abordées ici :
Quand et comment la loi entre-t-elle en vigueur ?
Comment s’applique la loi dans le temps ?
Comment s’applique la loi dans l’espace ?
Comment s’effectue la sortie de vigueur de la loi ?

P1) L'entrée en vigueur de la loi

Cette entrée en vigueur s’effectue en deux temps. Premièrement, il y a la promulgation puis
la publication de la loi.

A- La promulgation de la loi
La promulgation de la loi correspond au dernier acte de la procédure législative mais cet acte
n’est pas du fait du législateur car une loi n’est jamais exécutoire par elle-même, seule une
autorité exerçant le pouvoir exécutif peut prendre des dispositions rendant la loi exécutoire
et c’est l’objet du décret de promulgation pris par le Président de la République. Par ce
décret de promulgation, le Président de la République ordonne l’exécution de la loi. La
promulgation consiste concrètement dans l’insertion du texte de loi dans un décret du
Président de la République qui atteste ainsi l’existence de la loi et ordonne aux autorités
publiques de l’observer de de la faire observer par les justiciables, par les administrés. Cette
promulgation intervient dans les 15 jours de la réception du vélin c’est à dire la copie sur
papier vélin frappée du sceau de l’Assemblée qui a adopté le texte en dernière lecture. La
Constitution prévoit que le Président de la République peut demander pendant ce délais une
nouvelle lecture du texte ce qui retarde la promulgation. C’est également pendant ce délais
que le texte peut être déférer au Conseil Constitutionnel par le Président de la République,
le Premier ministre, Les Président de chaque assemblées et 60 députés et 60 sénateurs. Le
décret de promulgation est un décret contre signé par le Premier ministre et éventuellement
par certains ministres comme le dit l’article 10 de la Constitution. Ce décret commence par
une formule rituelle : “ L’assemblée Tapez pour saisir le texte nationale et le Sénat ont
adoptés, le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit et la présente loi
sera exécutée comme loi de l’Etat”.

Le décret de promulgation donne à la loi sa date et son numéro d’ordre.

Exemple : la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 dite informatique et liberté a été promulgué à
cette date par le Président de la République et elle était la 17e loi de l’année 1978 à être
promulgué. La promulgation rend la loi exécutoire mais elle n’est pas encore obligatoire.
Pour qu’elle soit opposable aux justiciables et qu’on puisse leur reprocher d’ignorer la loi, il
faut que la loi soit publiée. Par ailleurs, l’article 1 du décret du 5 nov 1870 quoi prétendait
régler ces questions confondait à tort les deux opérations.

B- La publication de la loi
Pour avoir force obligation vis à vis des justiciables et leurs être opposable, la loi doit être
portée à leur connaissance. On peut aujourd’hui se reporter au Code civil dont le titre
préliminaire est intitulé : De la publication, des effets et de l'application des lois en général.
Son article premier est issu de l’article 1 de l’ordonnance n°2004-164 du 20 fev 2004 relative
aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs. Il
s’agissait bien d’une ordonnances de l’article 38 de la Constitution et celle-ci n’est pas
reprise en entier. Son article 2 dispose que :

Article 2 : Sont publiés au Journal officiel de la République française les lois, les ordonnances,
les décrets et, lorsqu'une loi ou un décret le prévoit, les autres actes administratifs.
Sauf exception limitée, cette disposition ne concerne que les actes normatifs, ceux qui ont
les caractères généraux de la règle de droit. Les actes individuels ne sont donc pas concernés
par cette publication.

L’article 3 de l’ordonnance prévoit la publication des actes normatifs le même jour, dans des
conditions de nature à garantir leur authenticité, sur papier et sous forme électronique. Le
Journal officiel de la République française est mis à la disposition du public sous forme
électronique de manière permanente et gratuite.
L’insertion au Journal Officiel résultera d’un décret ordonnant la publication pris par le
Premier Ministre et cette publication constitue la première mesure administratives
d’exécution de la loi.

L’article 1 alinéas 1 du Code civil prévoit que la loi et les actes qui doivent être publiés au
Journal Officiel entrent en vigueur à la date qu’il fixe ou à défaut le lendemain de leur
publication. Cela pose deux problèmes, celui de l’entrée en vigueur différée (remise à une
date postérieur à la publication) et celui de l’entrée en vigueur avancée (fixée à une date
antérieur à la publication).

Fixer une date d’entrée en vigueur anticipée c’est provoquer un conflit de la loi dans le
temps car jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, normalement c’est un autre texte
qui était applicable et qui était le seul susceptible d’être connu des justiciables.

Lors de l’entrée en vigueur différée, le législateur précise que son texte n’entrera en vigueur
qu’après un certains délais qu’il laisse au praticiens et aux justiciables pour qu’ils aient le
temps de comprendre et de s’adapter aux dispositions de la loi nouvelle. L’ordonnance du 20
fev 2004 dans son article 7 reportait d’ailleurs sa propre entrée en vigueur au premier jour
du 4e mois suivant sa publication au Journal Officiel de la République française. Les grandes
lois réformatrices prévoient souvent de tels délais. Par exemple, les articles 24 et 25 de la loi
du 11 juillet 1975 portant sur les reformes du divorce indiquaient qu’elle n’entrerai en
vigueur qu’à partir du 1 janvier 1976 sauf pour les articles 264 et 295 du Code civil qui
entraient en vigueur immédiatement. La grande loi du 2 mars 1982 qui a lancé le processus
de décentralisation prévoyait pour certaines de ces dispositions une entrée en vigueur fixée
au 15 avril 1982. Pour d'autres dispositions, leur prise d'effet était suspendue à l'adoption de
nouvelles. En attendant, les dispositions de la loi ne s'appliquaient pas et l'entrée en vigueur
de certaines autres dispositions était tributaire du renouvellement des assemblées
délibérantes locales.

L’article premier alinéas 1 du Code civil réserve néanmoins le cas où l’exécution du texte de
loi requiert des mesures administratives d’application. Le renvoie à des décrets d’application
est en effet fréquent et l’entrée en vigueur est reportée à la date d’entrée en vigueur de ses
mesures qui peuvent prendre du temps. Si le gouvernement manifeste peu
d’empressement, cela retarde d’autant l’entrée en vigueur de la loi. Par ailleurs, le Conseil
d’Etat considère que des retards déraisonnables dans la prise de décrets d’application sont
de nature à engager la responsabilité administrative de l’Etat.

Le même article autorise une autre dérogation. Les lois entrent en vigueur immédiatement
dès leur publication quand le décret de promulgation le prescrit. Même solution pour les
actes administratifs publiés si le gouvernement l’ordonne par une disposition spéciale. Cette
règle est sujette à dérogation pour des motifs de sécurité juridique lorsque cette application
immédiate entraine une atteinte excessive aux intérêts public et privé. Les règles applicables
en matière d’entrée en vigueur tant de la loi que des règlements administratifs sont faites
pour veiller au respect de la sécurité juridique. De plus, ce principe de sécurité juridique
justifiera l’entrée en vigueur différée tant de la loi que d’un règlement administratif.

Il est assez fréquent d’un texte publiée soit publiée avec des erreurs matérielles sans
grandes incidences sur le sens et la portée du texte (erreur de frappe, de typographie …). Il
sera tout de même nécessaire de publier un rectificatif au Journal Officiel de la République
Française si cela apparait nécessaire. Les services ministérielles concernée ont le rôle de le
faire. Si l’erreur commise entraine un correctif qui modifie le sens et la portée du texte en
ajoutant plus qu’un mot malencontreusement omis ou déformé, l’erratum apparaitra
comme une disposition nouvelle émanant du pouvoir exécutif et non de l’autorité législative.
Il n’a donc aucune valeur car deux textes sont en présence et rien permet de penser que le
texte rectifié soit conforme au texte original.

P2) L’application et les conflits de lois dans le temps

A) L’application dans le temps des lois non pénales
1) Les principes énoncés par l’article 2 du code civil

L’un des articles les plus connus car il fait partie des articles les plus simple à retenir mais
n’est cependant pas le plus simple à interpréter.
« La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif. »
A partir de l’instant où la loi entre en vigueur (le lendemain du jour de la publication), elle a
vocation à régir les situations juridiques légalement établies comme celles qui vont se
constituer en droit dans l’avenir. C’est le principe de l’application immédiate de la loi
nouvelle aux situations légales en cours. Les dispositions de la loi nouvelle sont réputées
meilleure que celle de l’ancienne loi.
De plus, la loi nouvelle n’entre pas en vigueur de manière anticipée, car cela risque de
remettre en cause les effets de la loi ancienne. Elle ne dispose pas pour le passé. Ces
principes sont entrés dans le code civil car le législateur révolutionnaire entre 1789 et 1795,
avait introduit la pratique contraire de la rétroactivité des lois civiles.
Le nouveau système légal successoral et égalitaire est imposé avec effet rétroactif et allait à
l’encontre des principes et des pratiques en usage dans les pays de droit écrit.

L’application rétroactive de ces textes a débouché sur des conflits familiaux sévères entre les
pères et les aînés d’un côté et les cadets et cadettes de l’autre. Les pères se plaignait de ne
plus pouvoir faire des testaments libres comme le droit écrit ou romain les autorisaient, les
aînés de devoir partager à égalité avec les frères et sœur les successions. Comme la loi était
rétroactive, elle remettait en cause des partages effectués conformément aux règles de droit
en vigueur  désordre dans les familles et difficultés juridiques. Le législateur justifiait la
rétroactivité de la loi en disant qu’il s’agissait du fait de redonner rétroactivement à ceux qui
ont été privés injustement de leur jouissance de leur droit naturel et imprescriptible oublié
par l’ancien droit. L’article 2 a donc été introduit car on se souvient du désordre, des
difficultés qui en avait résulté.

Exemple similaire de rétroactivité : La loi du 8 mai 1816 a supprimé le divorce et le

législateur a donné à cette loi un effet rétroactif. Elle concernait toutes les personnes qui
voulaient se convoler en justes noces à compter de son entrée en vigueur. Les époux mariés
après l’entrée en vigueur de la loi Bonald ne pourront plus divorcer, mais elle ne s’appliquera
pas immédiatement seulement à eux seuls. Elle concerne toutes les situations matrimoniales
légalement établies et y ont compris les situations matrimoniales marié  toute personne
marié ou qui va se marier.
La loi Bonald ne remet pas en cause les effets produits par les dispositions des lois anciennes
qui avaient autorisés le divorce de manière très large puis de manière très restrictive. Les
personnes divorcées sont cependant concernées par la loi nouvelle et savent qu’elles ont pu
divorcer une fois mais ne le pourront plus. Le législateur n’a pas donné d’effet rétroactif à
son texte car elle aurait eu des conséquences absurdes car elle ne remet pas en cause les
jugements antérieurs. La loi non-rétroactivité serait dans ce cas un trouble public et nuirai
aux intérêts des familles  rétroactivité peut avoir un effet absurde selon la nature de la loi
et devient mauvaise lorsqu’elle remet en cause des droits acquis et est qu’elle est source de
trouble public.

L’article 2 interdit la rétroactivité mais l’article 1 autorise l’entrée en vigueur anticipée.

Le conseil constitutionnel n’interdit pas aux législateurs de donner un effet rétroactif à la loi
non pénale mais sous certaines conditions restrictives :
- Le législateur ne doit pas jamais remettre en cause une décision de justice rendu en dernier
ressort qui ne peut plus faire l’objet d’un recours. Cela serait censurer les décisions des
juridictions et porter atteinte à leur indépendance et donc à la séparation des pouvoirs car le
législateur se substituerai alors des compétences des juridictions qu’il ne peut pas faire. Le
législateur peut par la voie de dispositions rétroactives modifier les règles que le juge a
mission d’impliquer et à condition de justifier d’impérieux motifs d’intérêt général. C’est cela
qui justifiera la rétroactivité de la loi aux yeux du Conseil constitutionnel. Le législateur peut
adopter de nouvelles dispositions remettant rétroactivement découlant des lois en vigueur à
condition de ménager un juste équilibre entre l’atteinte porté à ses droits et les motifs
d’intérêt général susceptible de justifier cette même atteinte  choix du législateur qui lui
permettra ou non de donner un effet rétroactif à son texte.

Certaines lois sont rétroactives par leur objet même ex : loi du 27 juillet 1940  pleinement
rétroactive, loi d’amnistie, loi interprétative de la première, loi de validation  donne
rétroactivement une base légale aux décrets, apporte une sécurité juridique  bonne
rétroactivité, loi anti Perruche et Quarez du 4 mars 2002  applicable aux instances en
cours

2) L’application des lois nouvelles aux contrats en cours d’exécution

La loi nouvelle régit seule l’avenir, s’applique aux effets futurs des situations légales en cours
sauf en matière contractuelle où prévaut le principe inverse : celui de la survie de la loi
ancienne.

Règle longtemps non écrite mais repris par l’article 9 de l’ordonnance 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats qui énonce les dispositions transitoires et finales
destinées à assurer la bonne application dans le temps de l’ordonnance. Les dispositions
entreront en vigueur le 1er octobre 2016  entrée en vigueur différée dans le temps. Les
contrats concluent avant cette date demeureront soumis à la loi ancienne  ne signifie pas
que les co-contractants n’ont pas à respecter les lois. Les contrats légalement formés
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits  les parties sont liées par le contrat comme par
une loi. Cette assimilation du contrat à la loi explique la jurisprudence de la cour de cassation
relativement aux effets des dispositions des législatives nouvelles sur les contrats en cours
d’exécution  les effets d’un contrat sont régit par la loi en vigueur à laquelle il a été passé
 confirmé par l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016 dans son alinéa 4.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public.
La volonté des parties contractantes est librement exprimée au moment de l’échange des
consentements en tenant compte des prévisions des lois en vigueur qui sont parties
intégrantes de l’accord, en continuant à appliquer les prescriptions de la loi ancienne au
contrat en cours d’exécution. La cour de cassation sauvegarde la nécessaire sécurité qui doit
présider dans les rapports contractuels. Le juge ne veut pas se risquer à déséquilibrer le
contrat au profit d’une des parties en appliquant les dispositions d’une loi nouvelle qui
pourrait l’avantager. Il ne faut jamais aller contre la volonté libre des individus et
bouleverser les prévisions établies par eux. Le juge peut cependant faire une application
d’une loi nouvelle au contrat en cour d’exécution, le principe de survie de la loi ancienne
comme le principe de non-rétroactivité en matière civile ne lie pas le législateur, qui peut
toujours décider dans l’intérêt général que son texte s’appliquera aux situations
contractuelles en cours. La loi disposera alors qui est réputée non écrite toute clause
contraire. Le législateur peut aussi énoncer que le texte est applicable au contrat en cours
laissant aux justiciables quels types de clauses sont concernées.

Le juge du contrat a le pouvoir d’écarter la survie de la loi ancienne lorsque les dispositions
législatives nouvelles sont d’ordre public. Il recherche ici un juste équilibre entre les droits
que les parties tiennent de leur contrat et l’intérêt général qui justifie l’application de la loi
nouvelle aux contrats  signifie pas que la jurisprudence oriente vers l’abandon du principe
de survie de la loi ancienne. Les dispositions législatives intervenant en droit du travail ou
droit syndical auront tjrs un caractère d’ordre public lorsqu’elles visent à mieux protéger les
salariés et s’appliqueront immédiatement au contrat de travail en cours d’exécution.

B) L’application dans le temps des lois pénales

En matière pénale, le principe de non-rétroactivité à valeur constitutionnel. Il ne s’applique

cependant pas à toutes les lois pénales  loi pénal sévère ou loi pénale douce.

Les dispositions du code pénal formulent des principes actuels tels que « Nul ne peut être
puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi ou par
une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. » article 111-3 du
code pénal. Le code pénal précise par ailleurs que son seul punissable les faits constitutifs
d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Toutefois, les dispositions nouvelles
s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donnée
lieux à une condamnation passé en force de chose jugé lorsqu’elles sont moins sévères que
les dispositions anciennes. La loi pénale sévère ne peut pas avoir un effet rétroactif 
garantie pour les libertés publiques, pour les droits de la défense mais connaît une exception
pour les crimes contre l’humanité commis pendant la seconde guerre mondiale  son
arrivée juridiquement après celle-ci  repose sur une appréciation des faits commis qui sont
inhumains, indescriptibles, sur une appréciation des mobiles des auteurs des faits (s’attaque
à des personnes pour des raisons politiques, religieuses, raciales et ethniques), sur des
objectifs poursuivit par l’auteur des faits (ils agissent dans le cadre d’un plan concerté de
persécution) et sur la personnalité des victimes (le plus souvent des populations civiles). Une
loi française du 26 décembre 1964 a constaté l’imprescriptibilité des crimes de l’humanité
tels qu’ils sont définis par la résolution des Etats-Unis du 13 février 1846, prenant acte de la
définition des crimes contre l’humanité telle qu’elle figure dans la charte du tribunal
international du 8 août 1945 qui sont imprescriptible par leur nature  les crimes contre
l’humanité sont désormais définis légalement et sans caractère rétroactif dans le code pénal
 ex : génocide et autres  sont imprescriptible et cela signifie que les règles relatives à la
prescription extinctive de l’action publique est écartée ainsi que les prescriptions relatives à
l’extinction des peines.

La loi pénale plus douce  principe inverse qui s’applique  principe de rétroactivité à
valeur constitutionnelle  rétroactivité in mitius = rétroactivité plu douce. La décision du 22
juillet 1980 du Conseil Constitutionnel ne concernait que les lois pénales sévères. La loi ne
doit établir que des peines strictement nécessaires. Le fait de ne pas l’appliquer aux
infractions sous l’empire de la loi ancienne (loi pénale douce) revient à permettre au juge de
prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui selon le législateur ne sont plus
nécessaires.
Loi pénale douce  supprime l’infraction, correctionnalise une infraction considérée comme
un crime, diminue les peines encourues, efface le caractère délictueux d’acte commis
pendant une période déterminée et qui été regardé par le droit pénal en vigueur ( loi
d’amnistie) et qui rend une incrimination plus difficile à établir.

P3) L’application de la loi dans l’espace (Word du prof)

La loi française a vocation à s’appliquer sur le territoire de la République. Quoi de plus

normal, de plus conforme à l’égalité, que ce principe d’identité législative puisque la
Révolution de 1789 a eu pour principal effet d’unifier notre système juridique ? La loi
s’applique uniformément et également de plein droit à tous ceux qu’elle concerne dans tous
les départements français. L’Ancien droit, celui d’avant 1789, était au contraire remarquable
par son absence d’unité et par sa diversité. Les règles variaient d’un point à l’autre du
royaume et en fonction de la condition des personnes (clerc, noble ou membre du tiers
état), des territoires concernés. La Révolution et l’Empire ont mis un terme à cet
émiettement du droit, à sa territorialisation. L’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII (ou du
21 mars 1804) contenant la réunion des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de
Code civil des Français en dit long sur la volonté unificatrice qui animait les gouvernants : « A
compter de ce jour où les lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les
coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cessent d’avoir force de loi
générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent
Code ». C’est le moment où se construit l’Etat un et indivisible fondé sur la centralisation
administrative. Il sera fait (si nécessaire) exception à l’application de la loi française que
lorsque le litige oblige à se reporter aux principes du droit international privé et que sa
solution commande au juge français l’application d’une loi étrangère, alors même que la
situation est localisée matériellement en France. Le monde « globalisé » favorise les conflits
de lois dans l’espace (A/). Mais il y a d’autres exceptions à l’application uniforme de la loi
française sur le territoire de la République. Elles concernent historiquement les
départements du Bas – Rhin, du Haut – Rhin et de Moselle (B/). Il faut également signaler les
conséquences de l’organisation désormais décentralisée de la République qui remet) en
question l’application uniforme et égale du Droit français en autorisant la formation d’un
droit « local » dérogatoire (C/). On parle actuellement de reconnaître constitutionnellement
un droit à la différentiation, un droit à la territorialisation… Si l’on veut déconstruire l’Etat,
on peut aller dans ce sens.

A) Les conflits de lois dans l’espace :

La révolution des communications favorise les relations entre les hommes dans les domaines
les plus divers : un étranger peut être propriétaire en France, y exercer des activités
économiques ; un couple étranger marié dans leur pays d’origine peut vouloir divorcer en
France ; un couple franco – américain peut se marier aux Etats-Unis où en France ; un enfant
étranger être adopté par des Français par jugement prononcé dans le pays d’origine de
l’enfant, un contrat peut être passé en France ou en Argentine par un industriel français et
une banque argentine... Un Français peut commettre des crimes à l’étranger ; un étranger
commettre des délits en France. Rien que de très normal dans le monde contemporain, mais
qui soulève des difficultés dans la mesure où il y a des risques de conflits entre la loi
française et la loi étrangère d’où, par exemple, dans le Livre deuxième du Code civil, dans le
Titre VIII De la filiation adoptive, la présence d’un Chapitre III Du conflit des lois relatives à la
filiation adoptive et de l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger (Articles 370
3 à 370 – 5). On découvre ici les disciplines juridiques savantes car compliquées que sont le
Droit international privé, le Droit pénal international ou le Droit international des affaires.
Quelle loi sera applicable à chacune des situations envisagées ? L’article 3 du Code civil
donne depuis 1804 les premiers éléments de réponse : « Les lois de police et de sûreté
obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par les
étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des
personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». Comment interpréter
cet article ? La question est difficile et ne saurait être traitée de manière exhaustive dans le
cadre de ce cours introductif. Quelques précisions cependant qui montreront surtout
l’intérêt de ces questions et les difficultés rencontrées.

La loi française s’applique territorialement aux personnes résidant en France et à leurs biens,
sans tenir compte de la nationalité. On songe immédiatement aux lois pénales françaises qui
ne sauraient être enfreintes par un Français, comme par un étranger. Toute infraction
commise en France sera poursuivie quelle que soit la nationalité de son auteur. Si un
étranger commet en France une infraction qui n’est pas considérée comme telle par le Droit
pénal de son pays d’origine, il sera bien sûr poursuivi et condamné par le juge pénal français.
Mais des faits délictuels ou criminels, au regard de la loi française, commis à l’étranger par
des Français où des étrangers, peuvent aussi être poursuivis et sanctionnés par la justice
pénale française : l’affaire de l’enlèvement d’enfants du Darfour par des Français pouvaient
entraîner des poursuites pénales en France si le scandale avait éclaté à l’arrivée des enfants
sur notre territoire… Comme les auteurs des faits ont été arrêtés au Tchad, c’est la loi
territoriale tchadienne qui s’est appliquée. L’existence d’une convention pénale bilatérale
entre les deux Etats a permis de commencer à faire purger leur peine aux condamnés en
France, mais – si vous avez suivi cette histoire très médiatisée – vous aurez remarqué que la
peine des travaux forcés n’existant plus en France, la justice pénale française a dû infliger
une peine de prison équivalente.

L’affaire des détenus de nationalité française de Guantanamo montre que des infractions
commises en Afghanistan peuvent être sanctionnées par la justice américaine où, ce qui sera
le cas, par la justice française qui appliquera la loi française. La violation de certaines règles
de notre Droit civil sera également sanctionnée : un étranger marié selon le droit de son
pays d’origine qui autorise la polygamie ne peut prétendre contracter un second mariage
devant un officier d’état civil français, sans avoir préalablement divorcé de la première
épouse car ce serait commettre le délit pénal de bigamie. La loi et les juridictions françaises
reconnaissent la validité des mariages célébrés à l’étranger : il est arrivé à des bigames
français de prétendre que s’étant mariés à l’étranger, selon des lois étrangères, ils croyaient
que le mariage n’était pas valide (sous la direction. Christiane Plessix – Buisset, Ordre et
désordre dans les familles, Laurence Tauzin, La famille assassinée La répression de la bigamie
en Ille et Vilaine, P.U.R., 2002, p. 83) … La loi française ne reconnaît que la polygamie
successive ou divorce… et les situations de polygamie constituées dans un pays étranger
conformément à la loi qui y est en vigueur. La deuxième épouse et ses enfants bénéficient
du droit au regroupement familial, mais la deuxième épouse n’a pas droit à un titre de séjour
de dix ans (ce qui est ridicule).

S’agissant des biens immeubles (et même meubles), la loi applicable sera celle du lieu de
situation du bien. En matière de responsabilité civile, la territorialité signifie que c’est la loi
du lieu de commission du dommage qui trouvera à s’appliquer. Un Français qui cause un
dommage au Tchad dont la victime est tchadienne peut cependant être assigné en France et
jugé par la justice française qui appliquera la loi civile tchadienne. C’est qu’énonce l’article
15 du Code civil : « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des
obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger ». Les actes
juridiques soulèvent plus de difficultés puisqu’il est entendu que la forme de l’acte sera celle
exigée par la loi du lieu où il est passé. En revanche, le principe de l’autonomie de la volonté,
particulièrement s’il s’agit d’un contrat, permet de choisir la loi qui régira ses conditions de
formation et d’exécution. La Cour de cassation juge que «l’article 15 du Code civil ne
consacre qu’une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la
compétence d’un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée
à l’Etat dont la juridiction a été saisie et que le choix de cette juridiction n’a pas été
frauduleux (…)» (Cour de cassation, 1re Chambre civile, 6 février 2008, n° 06 – 12405 :
compétence du Tribunal de première instance de la Principauté de Monaco et application du
Droit monégasque). L’article 14 du Code civil permet de citer devant les tribunaux français,
« l’étranger, même non résidant en France (…) pour l’exécution par lui contractées en France
avec un Français », mais l’étranger peut aussi être cité devant un tribunal français « pour des
obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ». Le juge français peut
être conduit à appliquer la loi française, comme la loi étrangère.
Les lois concernant l’état et la capacité des personnes s’appliquent aux Français, même s’ils
résident l’étranger. La loi française est la « loi personnelle » du national français. La solution
s’applique à l’étranger résidant en France qui est régi par la loi de l’Etat dont il a la
nationalité… sauf si les dispositions de la loi étrangère sont contraires à l’ordre public
français. L’article 370 – 3 du Code civil se réfère expressément à cette notion de loi
personnelle dans le chapitre qu’il consacre aux conflits de lois relatives à la filiation
adoptive : « (…) L’adoption d’un enfant mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi
personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en
France » (Article 370 – 3 alinéa 2 créé par l’article 1er de la loi n° 2001 – 111 du 6 février
2001). Cet article précise que les conditions de l’adoption « sont soumises à la loi nationale
de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux par la loi qui régit les effets de leur
union. L’adoption ne peut être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la
prohibe ». Sous ces réserves, un Français peut donc adopter un enfant étranger, cette
adoption peut être régulièrement prononcée à l’étranger et produire ses effets en France
(Article 370 – 5 du Code civil).

Un Français peut se marier à l’étranger et avec une personne de nationalité étrangère,

conformément à la loi étrangère… si les conditions de cette union respecte l’ordre public
français : l’union de deux hommes dont l’un a la nationalité française, selon une loi
étrangère, ne produisait aucun effet en France jusqu’à une réforme fameuse. Les mariages
de personnes de nationalités différentes étant plus fréquents aujourd’hui qu’hier, le
législateur a inséré dans le Code civil un Chapitre II bis « Du mariage des Français à
l’étranger » dans le Livre premier, Titre V « Du mariage ». Le Code civil précise les formalités
préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère (Articles 171 – 2 à 171
– 4), organise la transcription de ce mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère
(Articles 171 – 5 à 171 – 8). Mais on se doute qu’en matière de mariage, chaque cas est
particulier. Deux personnes de nationalité marocaines et de confession juive se marient à
Casablanca en 1967 devant deux rabbins notaires (mariage israélite), acquièrent la
nationalité française en 1970 et divorcent en 1980. On applique la loi française sur le divorce
puisque la dissolution d’un mariage concerne l’état de deux Français. Les deux époux ont
acheté deux immeubles en France et il y a un désaccord sur la nature de leur régime
matrimonial : la juridiction française doit-elle appliquer la loi française du 13 juillet 1965
alors que l’acte de mariage dressé au Maroc stipule qu’il est conclu, d’un commun accord,
sous le régime dit Méghorachimes de Castille ?

La Cour d’appel a refusé de tenir compte de l’acte de ketouba de 1967, constatant la

célébration du mariage, « qui stipule [relève la Cour de cassation] que le présent mariage
est, en outre, conclu sous le régime dit méghorachimes de Castille, adopté d’un commun
accord, régime dont le contenu a été précisé par les certificats de coutume produits devant
les juges du fond ». Elle a jugé que la ketouba ne vaut « que comme rite extérieur lié aux
impératifs de la confession commune des époux » et que le choix de se domicilier en France
après le mariage démontrait leur volonté de se soumettre au régime légal matrimonial
français défini par la loi du 13 juillet 1965. La Cour de cassation casse l’arrêt en ce qu’il
méconnaît et les principes du droit international privé français en matière de régimes
matrimoniaux et l’article 1134 du Code civil qui dispose que « Les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Le régime légal matrimonial étant
supplétif de volonté, le contrat de mariage pouvait donc être conclu par référence au régime
coutumier du Méghorachimes de Castille (Cour de cassation, 1re Chambre civile, 6 juillet
1988, Mme Y. c/ M. X.). L’Etat ne saurait laisser ses ressortissants échapper à la loi française
en se rendant à l’étranger. Les ressortissants français pourraient choisir la législation sur le
mariage, le divorce, la filiation, la capacité la plus favorable à leurs intérêts particuliers. C’est
un problème très contemporain : on pense à la question en cours (et « en Cour ») des
enfants nés après avoir été « portés » pour le compte d’un couple français par une mère
américaine, dans un Etat dont la législation autorise la gestation pour autrui. La loi française
interdisant le procédé est tournée, mais quelle filiation établir entre l’enfant ainsi conçu et
né d’autrui et ceux qui se prétendent ses parents « biologiques » (Article 16 – 7 du Code civil)
? La loi personnelle des époux ne permet pas d’établir la filiation des enfants vis-à-vis d’eux.
On entend immédiatement de bonnes âmes inviter le législateur français à modifier la loi. A
défaut, devra – t – on considérer que la loi étrangère plus libérale en matière de filiation doit
s’appliquer à des ressortissants français, dans l’intérêt des enfants et par exception aux
règles du Code civil d’ordre public ?

B/ Le droit local en Alsace et Moselle

Il existe un droit local et même un Code civil local en Alsace et en Moselle pour des motifs
bien connus : les trois départements concernés ont été annexés à deux reprises par le Reich
et la première fois pour une durée assez longue (de 1870 à 1918). Pendant la durée de cette
annexion, le droit allemand s’est appliqué ainsi qu’un droit local, le Reich étant une
fédération d’Etats. Certes, après la victoire 1918, le droit français a été réintroduit par des
lois de 1919 et 1924, mais comme Louis XIV au moment de la conquête (« Il faut respecter
les usages d’Alsace »), la République a dû accepter le maintien d’un certain particularisme
juridique hérité du droit germanique qui avait régi presque deux générations d’Alsaciens et
de Lorrains. La loi française supprime ou corrige au fil du temps certaines particularités, mais
le droit local reste une réalité visible en bien des domaines. La loi du 1er juillet 1901 sur le
contrat d’association n’a pas été introduite dans les trois départements. Les associations
laïques ou religieuses sont soumises aux articles 21 à 79 du code civil local, promulgué le 16
avril 1896, modifié par une loi d’Empire du 19 avril 1908 et par la loi française n° 2003 -709
du 1er août 2003. Ce dernier texte n’étant pas les dispositions de la loi du 1er juillet 1901 en
Alsace et en Moselle, mais y introduit le principe de la liberté d’association qui n’était pas
mentionné (article 21 du Code civil local). La différence la plus frappante entre l’association
de droit local et l’association loi de 1901 tient au mode de constitution : l’association de
droit local acquiert la personnalité juridique («la capacité de jouissance des droits ») par
inscription au registre des association du tribunal d’instance compétent où l’association a
son siège. La procédure d’inscription est judiciarisée et plus longue lourde que la déclaration
en préfecture ou en sous –préfecture. L’association locale doit compter sept membres (deux
pour l’association loi de 1901). La loi de 2003 a supprimé le pouvoir de faire opposition à
l’inscription reconnu à l’autorité administrative quand l’association était illicite ou
poursuivait un but politique ou religieux. Par contre ce pouvoir d’opposition existe si
l’association poursuit des buts contraires à la loi pénale ou portant atteinte à l’intégrité du
territoire et à la forme républicaine du gouvernement… ce qui permet d’atteindre un
mouvement régionaliste, voire autonomiste. L’association de droit local peut plus facilement
se constituer un patrimoine : acquisition d’immeubles, dons et legs.
Les associations religieuses peuvent désormais librement se constituer ce qui n’était pas le
cas auparavant, dans la mesure ou les départements alsaciens et lorrain sont toujours
soumis à des textes abrogés en France entre 1870 et 1918, dont le Concordat du 15 juillet
1801 dont profitent les trois cultes reconnus : catholique, luthérien et israélite. Il y a toujours
un service public des cultes et l’Etat paie les traitements des ministres de ces trois cultes. Les
communes sont tenues d’inscrire à leur budget les dépenses représentées par les
indemnités de logement dues aux ministres des cultes reconnus (Article L. 2543 – 3 C.G.C.T.).
Le chef de l’Etat nomme l’archevêque de Strasbourg… Le fait religieux est largement pris en
compte, même dans l’enseignement puisque l’article 23 de la loi Falloux du 15 mars 1850
s’applique dans sa rédaction initiale qui comprend l’instruction religieuse dans
l’enseignement primaire, ainsi qu’une ordonnance du chancelier du Reich de 1887 qui
généralise cette instruction dans le secondaire. Même l’enseignement supérieur n’échappe
pas au particularisme : la Faculté de théologie catholique érigée à l’université de Strasbourg
par convention entre le Saint Siège et le gouvernement du Reich en 1902 a été maintenue
par convention entre le Saint Siège et le gouvernement français cette fois en 1923. Il y a
aussi une faculté de théologie protestante. C’est la laïcité à l’allemande.
Le droit local intéresse également la vie économique puisque les lois civiles et commerciales
françaises réintroduites en 1924 n’ont pas abrogé les dispositions du Code professionnel dit
désormais local sur le repos dominical : les activités commerciales (revente) sont autorisées
le dimanche dans la limite d’une durée de travail de cinq heures (Cour de cassation,
Chambre criminelle., 15 octobre 1991, Zarbo Eléonore, épouse Jungels, Bull. crim. N° 342, p.
854); les activités de fabrication et cela concerne les boulangers et pâtissiers, sont interdites,
sauf arrêté du préfet. Il existe deux jours fériés légaux qui ne sont pas dans le calendrier
ailleurs (Vendredi Saint et la Saint Etienne). On ajoutera à ce tableau très rapide, l’existence
de règles particulières, héritées du Droit allemand, régissant la « faillite civile » des
personnes physiques en cessation de paiement, le droit des assurances, le maintien du Livre
foncier où sont enregistrées les mutations immobilières, sous le contrôle du juge judiciaire.
Le système offre plus de garanties que le régime français de publicité foncière à caractère
administratif puisque les mentions sont attributives de propriété, alors que le régime
français autorise les contestations. On ferait bien de s’inspirer du Droit allemand.

C/ L’émergence d’un droit local dérogatoire

Le Conseil constitutionnel s’était opposé en 2002 à une loi qui reconnaissait à l’assemblée de
la collectivité de Corse le droit de modifier des dispositions législatives à « titre
expérimental » : « en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité
dans le temps, la possibilité d’autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des
mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée est intervenue dans un domaine qui ne
relève que de la Constitution » (Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, Décision n° 2001 –
454 D.C. Loi relative au statut de la Corse, R.F.D.A. n° 3 mai et juin 2002, p. 479 et s., points
18, 19 et 21). « Expérimentation » est le terme qui sera finalement retenu pour désigner le
pouvoir de déroger aux normes législatives ou règlementaires, après révision de la
Constitution par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 qui donne une organisation
décentralisée à la République. Elle insère et modifie plusieurs articles : un nouvel article 37-1
dispose que « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités,
des dispositions à caractère expérimental » ; elle modifie l’article 72 dont l’alinéa 4 dispose :
« Dans les conditions définies par une loi organique, et sauf lorsque sont en cause les
conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnel
garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque selon le cas la loi
ou le règlement l’a prévu, déroger à titre expérimental et pour un objet et une durée limités,
aux dispositions législatives et règlementaires qui régissent leurs compétences ».

L’article 37-1 ne donnant pas à proprement parler de définition de l’expérimentation, on ne

peut pas dire que ce mécanisme est simple à comprendre pour le simple citoyen. Pour
l’expliquer, on peut s’appuyer sur une décision du Conseil constitutionnel qui a eu à se
prononcer sur une loi comportant « des dispositions de caractère expérimental » (Conseil
constitutionnel, 12 août 2004, Décision n° 2004-503 D.C. Loi relative aux libertés et
responsabilités locales, R.F.D.A. n° 6 novembre et décembre 2004, p. 1155). Comment
interprète-t-il l’article 37-1 ? Cette disposition permet « au parlement [et au pouvoir
règlementaire] d’autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des
expérimentations dérogatoires, pour un objet et une durée limités au principe d’égalité
devant la loi ». La loi ne sera pas la même pour tous provisoirement. A l’issue du terme fixé
par la loi à l’expérimentation, on en évaluera les résultats et s’ils donnent satisfaction, on en
généralisera l’application. Le mécanisme expérimental prévu par l’article 72 alinéa 4 est
d’esprit voisin : on parle d’expérimentation normative local. La loi organique annoncée par
l’article 72 a été votée et promulguée, il s’agit de la loi du 1er août 2003 relative à
l’expérimentation des collectivités territoriales dont les articles sont insérés dans le C.G.C.T.
(Article L.O. 1113-1 à article L.O. 1113-7). Le Conseil constitutionnel a déclaré ses
dispositions conformes à la Constitution (Conseil constitutionnel, 30 juillet 2003, Décision n°
2003-478 D.C., R.F.D.A. n° 1 janvier et février 2004, p. 29). Le Conseil interprète l’article 72
alinéa 4 comme une « exception à l’article 34 de la Constitution et au principe d’égalité
devant la loi » puisqu’il permet au Parlement « d’autoriser temporairement, dans un but
expérimental, les collectivités territoriales à mettre en œuvre dans leur ressort des mesures
dérogeant à des dispositions législatives et susceptibles d’être ultérieurement généralisées »
par lui. Ce qui a été dit pour l’expérimentation fondée sur l’article 37-1 est valable pour
l’expérimentation normative locale. Il y a atteinte à l’unité de la règle, à l’égalité devant la
loi, mais il faudra revenir l’application uniforme de la loi à l’issue de l’expérimentation et
après en avoir évalué les résultats. Le droit « local » a une durée de vie limitée… en
métropole, car il est beaucoup plus vivant outre –mer où les collectivités territoriales régies
par l’article 73 (dont les départements et régions d’outre – mer ou D.R.O.M. que sont
encore la Guadeloupe et La Réunion) et les collectivités d’outre – mer (C.O.M.) régies par
l’article 74 sont dotées d’un véritable pouvoir normatif local.

Les départements et régions d’outre – mer obéissent en principe au principe d’identité ou

d’assimilation législative : « les lois et règlements français [y] sont applicables de plein droit
». Mais cette affirmation initiale est immédiatement corrigée par l’alinéa 2 : [ces lois et
règlements] « peuvent faire l’objet d’adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes
particulières de ces collectivités. Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités
dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y sont habilitées par la loi ».
Les alinéas 3 et 4 de l’article 73 vont encore plus loin, mais ne concernent pas La Réunion qui
n’a pas souhaité bénéficier des avancées décentralisatrices qu’elles comportent. Il est prévu
que « pour tenir compte de leur spécificité, les collectivités régies par le présent article
peuvent être habilitées par la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire,
dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi. Ces règles ne
peuvent porter sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques,
l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure
pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité, et l’ordre public, la monnaie, le crédit
et les changes, ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être complétée par une
loi organique ».

Ce sont les collectivités régies par l’article 73 (et les D.R.O.M : Guadeloupe et Réunion) qui
demandent à loi à être habilitées à adapter une loi ou un règlement ou à fixer des règles
locales dans certaines matières constitutionnellement législatives. Autre différence : les lois
et règlements s’appliquent de plein droit, mais ces collectivités bénéficient d’un véritable
pouvoir de « différenciation » puisqu’il n’est nullement question de revenir à l’application
l’uniforme de la règle qui est « adaptée » dans le premier cas, ignorée dans le second cas
pour laisser la place à une règle purement locale. L’article 73 alinéa 5 renvoyait à une loi
organique le soin de déterminer les conditions d’application des alinéas 2 et 3. C’est chose
faite depuis l’entrée en vigueur de la loi organique du 21 février 2007 qui insère dans le
C.G.C.T. deux chapitres V intitulés : Conditions d’application aux départements d’outre – mer
[aux régions d’outre –mer] des deuxième et troisième alinéas de l’article 73 de la
Constitution (Titre IV du Livre IV de la troisième partie et Titre III du Livre IV de la quatrième
partie). Le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions de cette loi organique conforme
à la Constitution (Conseil constitutionnel, 15 février 2007, Décision n°2007-547 D.C., J.O.R.F.
du 22 février 2007, p. 3252 ; Laurent Tesoka, Les transformations du pouvoir normatif des
collectivités territoriales d’outre – mer par la loi organique du 21 février 2007, R.F.D.A. n° 4
juillet et août 2007, p. 661).
Le pouvoir normatif local est encore plus important dans les collectivités d’outre – mer
régies par l’article 74 de la Constitution et les lois organiques qui leur sont propres. Il varie
en intensité d’une collectivité à l’autre. Les dispositions de la loi organique du 27 février
2007 énoncent que les lois et règlements sont applicables de plein droit à Mayotte, Saint
Pierre et Miquelon, Saint Martin et Saint Barthélemy. Cette affirmation tend à les rapprocher
des collectivités régies par l’article 73 puisqu’elle les soumet davantage au principe
d’identité ou d’assimilation législative, plutôt qu’au principe de spécialité législative
applicable dans les anciens territoire d’outre – mer : les lois ne s’y appliquaient que si elles le
mentionnaient expressément. Comme les collectivités régies par l’article 73, chacune des
quatre collectivités d’outre – mer se voit reconnaître le pouvoir de demander à être habilitée
à adapter les lois ou règlements à leurs caractéristiques et contraintes particulières. Le droit
applicable dans les collectivités régies par l’article 74 présente cependant nécessairement
des particularités : le législateur organique autorise l’assemblée délibérante de chacune des
quatre collectivités d’outre - mer à intervenir « dans le domaine de la loi ». La loi organique
donne la liste de ces matières dans lesquelles chaque assemblée fixe les règles localement
applicables, sans avoir à adresser une demande au législateur. Comme cela est exigé par
l’article 74 de la Constitution, c’est le Conseil d’Etat qui contrôle « les actes de l’assemblée
délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi ».

La situation de la Polynésie française et de la Nouvelle Calédonie est encore plus originale.

Les lois et règlements en vigueur en métropole n’y sont pas applicables de plein droit (sauf
les lois dites de « souveraineté »). En Polynésie, la loi doit mentionner expressément qu’elle
y est applicable. La Polynésie française et la Nouvelle Calédonie ont bénéficié pour l’une d’un
important transfert de compétences de l’Etat, pour l’autre d’un véritable partage des
compétences. Ce sont des compétences législatives au sens de l’article 34 de la Constitution
ans lesquelles elles peuvent édicter des « lois du pays ». Cette dénomination est empruntée
au droit fédéral allemand : chaque land peut adopter des lois du pays. Cela permet de
mesurer le degré de décentralisation extrême dont profitent la Nouvelle Calédonie bien sûr,
et dans une moindre mesure, la Polynésie française. Plus que libre administration, il y a ici
libre gouvernement. Les lois du pays de Nouvelle Calédonie sont contrôlées
(facultativement) par le Conseil constitutionnel, alors que les lois du pays de Polynésie
relèvent du Conseil d’Etat, selon les modalités prévues par la loi organique statutaire du 19
mars 1999 et la loi organique statutaire du 27 février 2004.

P4) La sortie de vigueur de la loi

Nul n’a droit au maintien d’une loi ou à un règlement administratif figée  aucun texte
normatif n’est assuré de pérennité. La disparition de dispositions législatives résulte de leur
abrogation par une loi nouvelle qui les prive d’effets pour l’avenir. C’est ce qui distingue
l’abrogation du retrait  n’a point d’effet rétroactif  ne remet pas en cause les droits qui
ont été acquis pendant sa durée d’application. Cependant, en matière contractuelle,
l’abrogation de la loi ancienne lui interdit de régir les nouveaux contrats mais elle restera la
loi des contrats qui ont été conclus pendant sa durée d’application et qui ne sont pas arrivé à
terme au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. L’abrogation obéit à la règle du
parallélisme des formes et des compétences  les dispositions de loi organique ne peuvent
être abrogées et modifiées que par une loi organique et pour une loi ordinaire uniquement
par une loi ordinaire. Il y a cependant des cas ou la loi peut être abrogé par un règlement
administratif, ex : procédure de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution, ordonnances de
l’article 38 de la Constitution  abrogation explicite puisqu’on est tenu au courant. Toute
modification d’un texte suppose l’abrogation de dispositions qui vont être remplacées par
les nouvelles dispositions mais les articles existent toujours et ne sont pas eux-mêmes
abrogés.
Certains textes bénéficient d’une longévité pour telle ou telle matière, ex : ordonnance du
21 avril 2006, article 42 ou 43 du titre 27 et l’article 7 du titre 28 de l’ordonnance des eaux et
forêt de 1689, l’ordonnance du 27 juillet 1739, lettres patentes du 18 novembre 1776.

L’abrogation est dite implicite quand elle résulte d’une incompatibilité entre le texte
nouveau et ancien. C’est au praticien du droit et au juge de se prononcer si nécessaire pour
découvrir quelles dispositions anciennes entrent en conflit avec le texte nouveau et sont
ainsi privés d’effet par son entrée en vigueur. Le législateur prévient parfois en disposant
que sont abrogés toutes les dispositions contraires. Le choix du juge n’a rien d’évident.

Une loi nouvelle intervient dans un domaine entièrement régi par une loi dont l’objet est
plus général. La loi nouvelle dite spéciale limite le champ d’application de la loi plus générale
dont elle ne modifie ni n’abroge les termes, reste à savoir à qui s’applique la loi spéciale. Le
juge a un choix à faire entre la loi générale et la loi spéciale  ne doit pas se tromper car il
s’agira d’appliquer si nécessaire la loi spéciale.