INSTITUT UNIVERSITAIRE SIANTOU

BTS

Ass, AMA, CI, ACT

CGE2, jour

Semestre 1

DROIT COMMERCIAL

Par :
Dame CHAKOUNTÉ NJAMEN Stella
Docteur /Ph. D en droit privé

[email protected]

Année académique : 2024-2025

1
 OBJECTIFS

À la fin de ce cours, moi ……………………………………………………...

étudiant de ……………………………………………………………………….…..
Je dois être capable :
1- d’identifier les sujets du droit des affaires ;
2- de déterminer les opérations susceptibles d’être accomplies sans inquiétude
par un commerçant.

1
 INTRODUCTION GÉNÉRALE

Point n’est besoin de nourrir l’ambition de devenir juriste pour s’intéresser au droit.
Le droit pénètre l’existence humaine, depuis la conception d’une personne jusqu’après sa
mort en passant par sa vie, ponctuée de diverses relations fraternelles, paternelles, conjugales,
contractuelles et d’affaires. De même, les aspirants aux professions de la filière ……….. ont
intérêt à développer des aptitudes en droit des affaires, non seulement pour leur gouverne (par
exemple s’ils veulent créer leur propre entreprise avec ou non des employés et/ou des
apprentis), mais aussi pour rendre service aux tiers. Après avoir défini le terme « Droit
commercial » (I), nous verrons l’intérêt (II) et les sources (III).

I- Définition du Droit commercial

II- Intérêt du droit commercial

III- Les sources du droit commercial

Depuis le code de commerce de 1807 un certain nombre de réglementation ont été adoptés.
On avait des lois qui abrogeaient des dispositions du code de commerce mais qui n’étaient pas
forcément incluses dans le Code de commerce.
A- Les sources internes
Le Cameroun indépendant n’a pas beaucoup modifié la réglementation française issue
de la colonisation. On retrouve ici les sources classiques : constitution, conventions
internationales, lois et règlements, jurisprudence. - La loi : règle écrite, générale, obligatoire,
permanente élaborée par le parlement pour régir la vie en société. Il faut noter que le DC étant
un droit d’exception, le droit civil s’appliquera à toutes les questions pour lesquelles des
textes spéciaux ne prévoient pas de solutions particulières. Exp loi N° 2015/018 du 21
Décembre 2015 sur l’activité commerciale au Cameroun. C’est l’élément le plus important. -

2
la jurisprudence : solution donnée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes
rendues par les juridictions sur une question de droit. Elle joue un rôle tout aussi important
que la loi en ce sens que l’évolution rapide des techniques commerciales oblige les juges à
faire œuvre de jurisprudence c’est-à-dire à donner des solutions précises aux questions qui se
posent en DC. - la coutume ou les usages: il s’agit de toute règle de droit non textuelle ou non
écrite se caractérisant par un élément matériel résidant dans l’application constante
(suffisamment prolongée) et générale d’une pratique ou d’un usage ancien et par un élément
moral résidant dans la croyance chez les sujets de droit au caractère obligatoire des usages
auxquels ils se conforment spontanément. Ce sont des sources originales constituées par les
usages aussi bien conventionnels (ayant un caractère supplétif) que légaux (avec un caractère
impératif. Exp art. 1202 C.civ qui présume la solidarité entre commerçants). - la doctrine :
c’est concrètement l’ensemble des travaux (écrits, ouvrages, thèses…) des auteurs juristes
Dans certains cas, le législateur tient souvent compte des opinions ou avis formulés par les
doctrinaires dans l’élaboration d’une loi. La doctrine oriente aussi le juge en ce sens qu’elle
peut orienter leurs décisions judiciaires. B- Les sources internationales et régionales 1-
Sources internationales Il est principalement question des conventions/traités internationaux
régulièrement ratifiés qui fournissent les règles chargées de réglementer les rapports entre
partenaires commerciaux relevant d’Etats différents (DCI). 2- Source régionale : l’OHADA
En 1993, les pays africains de la zone franc ont mis en place une structure qui organise
aujourd’hui un droit des affaires commun : c’est l’OHADA. Le traité OHADA a été signé le
17 octobre 1993 à Port-Louis en Ile Maurice et a été révisé le 17 octobre 2008 à Québec. Il a
pour but de doter les Etats de la zone franc, d’un droit des affaires commun. Depuis le 1er
janvier 1998 la législation commerciale a été complètement revue et corrigée. L’Acte
Uniforme portant Droit Commercial General est venu remplacer une législation vieillotte et
archaïque et devenue inadaptée à la vie moderne des affaires. Cet AUDCG a été révisé le 15
décembre 2010 introduisant
de nombreuses innovations notamment la nouvelle définition du commerçant, le statut de
l’entreprenant, l’informatisation du RCCM, le bail à usage professionnel … NB : les AU, une
fois adoptés, sont d’application directe et se substituent aux droits nationaux existants et
applicables avant l’entrée en vigueur desdits AU. Par ailleurs, l’OHADA met en place une
CCJA car l’unification du Droit des affaires doit s’accompagner d’une uniformisation de

3
l’interprétation de celui-ci. Cette tâche incombe à la CCJA qui est le juge de cassation dans le
contentieux relatif à l’interprétation et à l’application des AU. Elle se prononce sur les
décisions rendues par les juridictions (appel ou 1er et dernier ressort) des Etats membres. La
CCJA abrite aussi une institution d’arbitrage. L’arbitrage est une procédure ou un mode de
règlement des litiges par lequel les parties à un différend commercial confient à des personnes
privées, librement désignées par elles et appelées arbitres, la mission de trancher leur litige.
C’est une exception à l’exclusivité de la compétence des juridictions étatiques de régler les
contestations d’ordre juridique. NB : Moyens de recours à l’arbitrage (V. art. 3 et 3-1 AUA
adopté le 23 novembre 2017 et entré en vigueur le 15 mars 2018) : L'arbitrage peut être fondé
sur une convention d'arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un
code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements. La
convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis. - La
clause compromissoire est la convention par laquelle les parties s'engagent à soumettre à
l'arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d'un rapport d'ordre contractuel. NB : Ici,
la convention est antérieure à la naissance du litige. - Le compromis est la convention par
laquelle les parties à un différend déjà né conviennent de le régler par la voie de l'arbitrage.
NB : Ici, la convention est postérieure à la naissance du litigeLa convention d'arbitrage doit
être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment
par la référence faite à un document la stipulant

4
 PREMIÈRE PARTIE : LES SUJETS DU DROIT
COMMERCIAL

Traditionnellement, les principaux acteurs de la vie commerciale sont les commerçants

(chapitre 1). Mais les droits et obligations liés au statut de commerçant ne sont plus réservés
aux seuls commerçants. Les personnes physiques et l’entreprenant sont aussi concernés
(chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LES SUJETS CLASSIQUES ou LES ACTEURS

PRINCIPAUX

Le droit des affaires est classiquement appelé le droit des commerçants parce que ces
derniers en sont les principaux acteurs. Les critères de qualification d’un commerçant
diffèrent selon qu’on est en présence d’une personne physique (section 1) ou d’une personne
morale (section 2). Le simple fait d’être intermédiaire de commerce suffit également pour
acquérir cette qualité de commerçant (section 3).

Section 1 : Le commerçant, personne physique

L’article 2 de l’AUDCG définit le commerçant comme « celui qui fait de

l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ». Autrement dit, pour avoir
la qualité de commerçant, il faut accomplir les actes de commerce par nature à titre de
profession habituelle. Le commerçant n’est donc pas seulement le boutiquier du quartier, ni le
vendeur ambulant, encore moins les sociétés qui ont une renommée mondiale. Il faut et il
suffit que les deux critères soient réunis. Examinons ces deux critères séparément (I) avant de
décrire le statut de commerçant personne physique (II).

I- Les critères de la commercialité de la personne physique

§1- L’accomplissement d’actes de commerce par nature

La personne physique acquiert la qualité de commerçant dès lors qu’elle se livre à des
actes de commerce par nature à titre de profession, même si elle n’a déclaré son activité

5
auprès d’aucune autorité. C’est une différence fondamentale avec le commerçant, personne
morale, qui a besoin pour exister régulièrement, d’être immatriculé au Registre du commerce
et du crédit mobilier en abrégé RCCM.

A- Définition de l’acte de commerce par nature

L’acte de commerce qui confère la qualité de commerçant s’oppose à l’acte civil. À la

différence de l’acte civil, l’acte commercial, soit opère une entremise dans la circulation des
richesses (c’est-à-dire que c’est une opération intermédiaire qui s’insère entre le producteur
et le consommateur d’un produit1), soit permet de spéculer (c’est-à-dire qu’il vise la
réalisation du profit2). C’est du moins cette définition que l’article 3 de l’AUDCG retient, ne
donnant ainsi aucune force juridique à la définition qui a prévalu à un certain moment en
doctrine selon laquelle, l’acte de commerce est celui qui s’exerce dans le cadre d’une
entreprise ou celui qui se fait de façon indépendante.

B- Énumération des actes de commerce

Après avoir donné une définition de l’acte de commerce par nature, l’article 3 relève
qu’ont le caractère d’acte de commerce par nature :
- L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente (il s’agit du fait
pour toute personne d’acheter des biens dans l’intention de les revendre plus cher que le prix
d’achat pour faire des bénéfices. Cet acte est un acte de commerce même si par la suite le
bien n’est plus vendu parce qu’on ne trouve pas preneur ou pour une autre raison) ;
- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de
transit (les assureurs, les banquiers sont des commerçants) ;
- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources
naturelles (cette exploitation doit être distinguée de l’exploitation artisanale. Les artisans ont
pour but de transformer les objets à leur possession alors que dans l’exploitation industrielle
des mines et des carrières, le critère le plus important, est celui de l’extraction).

1
Le commerce facilite la transmission ou la circulation des richesses. Le producteur et le consommateur ne sont
pas des commerçants car, l’acte de production et l’acte de consommation n’opère aucune entreprise.
2
Le commerce facilite la production des gains. L’exploitant de mines qui ne s’entremet pas dans la circulation
des richesses spécule néanmoins.

6
 - Les opérations de location de meubles ;
- Les opérations d’intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage,
l’agence commerciale, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la
vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés
commerciales ou immobilières (les intermédiaires de commerce sont qualifiés par l’AUDCG
comme étant des commerçants. Par conséquent, tous leurs actes doivent être considérés
comme des actes de commerce).
- Les actes effectués par les sociétés commerciales.

L’acte de commerce par nature ne constitue toutefois pas la seule catégorie d’acte
commercial. Il existe aussi des actes de commerce par la forme (article 4 de l’AUDCG) que
sont :
- Le warrant (est une variété de billet à ordre souscrit par un commerçant et garanti par un
stock de marchandises disposées dans un magasin).
- Le billet à ordre (est un écrit par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à
payer à une époque déterminée une somme d’argent déterminée à une personne appelée
bénéficiaire).
- La lettre de change, (encore appelée traite est un écrit par lequel une personne appelée
tireur, donne l’ordre à une autre personne appelée tiré, de payer une certaine somme
d’argent à une troisième personne appelée bénéficiaire, à une date déterminée).
Cependant, les actes de commerce par la forme ne confèrent pas la qualité de
commerçant. Il ne suffit pas en effet pour une personne de signer régulièrement des traites
pour devenir commerçant. Seuls le peuvent les actes commerciaux par nature, encore que ce
soit une habitude.
§2- La profession

Exercer une profession suppose d’une part se livrer à une activité réelle sur la durée et
d’autre part y tirer l’essentiel de ses revenus. Cela suppose une certaine habitude, une
répétition dans le temps des mêmes actes. Que faire toutefois si la personne cumule des
activités ? Toute personne peut-elle exercer la profession de commerçant ?

7
 A- L’habitude

L’accomplissement des actes de commerce par nature doit se faire habituellement pour
conférer la qualité de commerçant à la personne physique. La profession commerciale
suppose donc une certaine habitude, une répétition dans le temps des mêmes actes. Une
personne qui saisit l’occasion d’une opportunité isolée pour poser des actes de commerce par
nature ne peut pas être considérée comme un professionnel commerçant.

Cependant le caractère professionnel n’exclut pas que la personne exerce d’autres

activités. Une personne peut exercer des actes de commerce accessoirement à une activité
civile. Le plus important, lorsqu’il n’y a pas incompatibilité, c’est que ces actes de commerce
soient exercés de manière répétitive.

B- Cas de pluralité d’activités

En faisant application du principe populaire selon lequel il ne faut pas mettre tous ses
œufs dans un même panier, la personne physique peut se livrer simultanément à plusieurs
activités parmi lesquelles l’activité commerciale. Il se posera alors la question de savoir s’il
faut la considérer comme exerçant la profession de commerçant ou s’il faut plutôt considérer
qu’elle exerce une profession civile. C’est l’exemple d’un dessinateur en construction
mécanique qui est employé d’une société et qui régulièrement et parallèlement au travail en
entreprise propose en vente des pièces détachées de voiture qu’il commande de l’étranger.
S’il fallait inscrire une profession sur sa carte nationale d’identité, mettrait-on à juste titre
qu’il est commerçant ou qu’il est dessinateur ?

Pour y répondre, la doctrine propose de voir si l’accomplissement de l’acte de

commerce lui procure l’essentiel de ses revenus ou non. S’il lui procure l’essentiel des
revenus, l’activité commerciale est retenue comme profession principale et l’autre comme
activité secondaire.

C- L’accès à la profession de commerçant

L’accès à la profession de commerçant est en principe libre en vertu de la liberté du

commerce et de l’industrie. Mais, il y a des personnes qui veulent ou peuvent bien accomplir

8
des actes de commerce par nature à titre de profession habituelle, cependant la loi ne le leur
concède pas. Il s’agit des personnes dénuées de la capacité commerciale. La loi restreint ainsi
le principe de la liberté de commerce en prévoyant :

- un âge minimum pour exercer le commerce (21 ans) 3 ou à défaut, le mineur doit être
émancipé4, le non-respect de cette exigence entraîne la nullité relative de l’acte de commerce
passé ;

- que le conjoint exerce un commerce séparé de celui de son époux5 ;

- qu’il n’y ait pas incompatibilité de professions 6. Des fonctionnaires et personnes

assimilées ; des officiers ministériels et auxiliaires de justice (avocats, huissier, agent de
change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire) ; des Experts comptables
agréés et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux apports, conseils
juridiques ; ainsi que tout professionnel dont l’activité interdit le cumul avec la profession
commerciale sont exclus du commerce. S’ils ne respectent pas cette restriction, ils s’exposent
à des sanctions disciplinaires, mais ils seront considérés comme des commerçants de fait, ils
subiront toutes les sanctions prévues à l’encontre d’un commerçant comme l’ouverture d’une
procédure collective et, les actes accomplis par le commerçant en situation d’incompatibilité
sont valables à l’égard des tiers de bonne foi. Cependant, ils ne peuvent se prévaloir de la
qualité de commerçant pour tirer profit du régime plus attrayant de droit des affaires.

- que le candidat ne soit pas frappé d’une interdiction à faire le commerce en raison
d’une condamnation pénale ou disciplinaire assortie d’une interdiction temporaire ou
définitive d’exercer l’activité commerciale ;

- En ce qui concerne les personnes majeures, l’AUDCG est muet sur la question. Pour
résoudre la question, il faut se référer au droit commun de la capacité tel que régi par le Code

3
L’article 7 al.1 de l’AUDCG dispose que « le mineur sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de
commerçant, ni effectuer des actes de commerce ».
4
L’émancipation découle du mariage ou d’une décision de la juridiction compétente, à la demande de ses parents
ou tuteurs légaux
5
Article 7 al.2 de l’AUDCG : « Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit les
actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint ».
6
Article 8 al. 1 de l’AUDCG, « Nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu’il est soumis à un statut
particulier établissant une incompatibilité ». L’incompatibilité doit être prévue par un texte.

9
civil applicable au Cameroun. Au regard de ce texte, le majeur sous protection judiciaire,
considéré comme un faible d’esprit, a la possibilité de devenir commerçant sans aucune
restriction. En revanche, le majeur sous tutelle est considéré sur le plan juridique comme
étant un mineur non émancipé et, par conséquent, il ne saurait avoir la qualité de commerçant
ni accomplir valablement les actes de commerce. Quant au majeur en curatelle, il peut avoir
la qualité de commerçant, à condition d’être assisté de son curateur, et notamment pendant les
périodes de crises.

- que l’autorisation spécifique à certains commerces soit obtenue. L’exercice de

certains commerces est soumis à une autorisation préalable pour des raisons de sécurité. Cette
autorisation peut prendre la forme d’une licence, d’un agrément quelconque ou même d’un
diplôme exigé. Tel est le cas des pharmaciens, exploitant de laboratoire, du commerce des
stupéfiants, l’exploitation des maisons de tolérance, des maisons de jeu, du commerce des
gravures d’images et de son, d’images ou des tableaux obscènes.

L’autorisation doit être obtenue avant le début de l’activité concernée. Il ne suffit donc
pas qu’elle soit demandée, pour que la personne commence l’exploitation. Pour certains
commerçants, ils doivent se faire inscrire sur une liste dressée par l’autorité publique ou
professionnelle. C’est le cas des pharmaciens, des exploitants de laboratoires, experts
comptables qui doivent s’inscrire sur le fichier national de l’ordre de la profession
concernée.

En ce qui concerne les étrangers, ils doivent avoir un agrément de l’autorité

administrative. L’étranger ici doit s’entendre comme toute personne qui ne ressort pas du
champ d’application de l’OHADA et dont le pays n’aurait pas signé une convention avec le
Cameroun assimilant leurs ressortissants aux nationaux.

Application : Répondez aux questions en utilisant un seul mot. À la limite admettrai-je un groupe
de mots. Une seule réponse fausse annule l’ensemble des points affectés à la question
correspondante.
1- Quels sont les critères de distinction entre un acte de commerce et un acte civil ?
-…………………………………………………………
-…………………………………………………………… (0.5 point)

10
2- L’étudiant qui, parce qu’il rencontre une difficulté financière en cours de scolarité, achète des
vêtements au déballage, en vue de les revendre à un meilleur prix dans les mini-cités, est-il
commerçant ? ………….
Quel est le critère de la commercialité qui justifie votre choix………………………… (1 point)

3- Est-on en principe libre de se livrer à tout commerce de son choix au Cameroun ?

…………………………………….………( 0,5 point)

4- Peut-on prouver par tous moyens contre un non-commerçant ? ………..

Dans quel type de contrat ? ……………………..…
Et dans quelle condition ? En présence d’un………..…………………..……………….… (1,5 points)

5- L’accès à la profession de commerçant est fermé aux …………………….., aux……….

………….. et aux personnes exerçant des fonctions…………………………… (1,5 points)7

II- Le statut du commerçant, personne physique

Une fois qu’un individu est devenu commerçant, il a des droits et des
obligations.

§1- Les droits du commerçant, personne physique

- droit au renouvellement du bail
- droit d’opposer le régime souple de droit commercial en matière de prescription (5
ans), de preuve (par tout moyen), de solidarité (qui se présume), de formalité (l’écrit n’est
exigé qu’exceptionnellement ; l’absence de mise en demeure préalable aux poursuites)

§2- Les obligations du commerçant, personne physique

- obligation fiscale (payer les impôts)
- obligation d’immatriculation au RCCM (dans le délai d’un mois après le
- obligation comptable (tenir une comptabilité régulière et conforme aux exigences de
l’AUCE
Lorsque le profane parle de commerçant, il n’envisage généralement que les individus
exerçant le commerce de façon isolée. Pourtant, il est nécessaire de prendre en considération
le cas où plusieurs personnes se réunissent et se livrent ensemble à une entreprise
commerciale dans le cadre d’une société.
7
1- entremise dans la circulation des richesses et spéculation.
2- non ; l’habitude.
3- oui
4- oui ; contrat mixte ; commerçant.
5-incapables, interdits, incompatibles.

11
 Section 2 : Le commerçant, personne morale : la société commerciale

Voir semestre 2

Section 3 : L’intermédiaire de commerce

§1- Le droit commun des intermédiaires de commerce

L’article 169 de l’AUDCG définit l’intermédiaire de commerce étant « une personne

physique ou morale qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir, habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de
conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial ». L’intermédiaire de
commerce est un commerçant, conformément aux art. 2 et 3 de l’AUDCG, mais surtout à
l’art. 170 du même texte qui dispose de manière péremptoire que l’intermédiaire de
commerce est un commerçant8. La doctrine n’a pas toujours vu l’intermédiaire comme un
commerçant. Cette doctrine se base sur le fait que l’une des conditions d’acquisition de la
qualité de commerçant est la nécessité d’accomplir les actes de commerce en son propre nom
et pour son propre compte ; ce qui est loin d’être le cas de l’intermédiaire qui agit soit au nom
et pour le compte d’un professionnel, soit en son propre nom mais pour le compte d’une autre
personne, et parfois même se limite à rapprocher les parties sans accomplir le moindre acte
dans la circulation des richesses. La qualité de commerçant qui est pourtant attribuée à
l’intermédiaire de commerce par l’AUDCG. Ceci se justifie que celui-ci ne soit pas lié au
mandant par un contrat de travail. Cela permet à l’intermédiaire de commerce d’agir de
manière indépendante, et surtout professionnelle. La profession suppose une certaine
habitude, une répétition des mêmes actes pendant une période plus ou moins longue. Cette
condition doit être satisfaite par l’intermédiaire pour qu’il soit considéré comme commerçant.
Ainsi, n’est pas un courtier celui qui effectue une opération ponctuelle d’entremetteur dans la
mesure où il ne s’agit pas de sa profession habituelle (CCJA, Arrêt n° 012/2007 du29 mars
2007, aff.M. El AbRafic c/ EDGO TRADING TCHAD Sarl, Juridata n° J012-03/2007). Bien
qu’il représente les intérêts d’un autre commerçant, pour lequel il peut agir parfois en son
nom et pour son compte, c’est le cas de l’agent commercial, il garde la qualité de
8

12
commerçant, puisqu’il jouit d’une grande liberté dans l’organisation de son activité et en
supporte les risques9.

Les relations entre l’intermédiaire et le mandant sont définis par le contrat de mandat qui
les lie. Ce contrat peut être à durée déterminée ou non, écrit ou verbal selon les termes de
l’article 176 de l’AUDCG qui admet au demeurant la preuve de son existence par tous
moyens. Selon la CCJA, les juges du fond jouissent d’un pouvoir d’appréciation souverain en
la matière : « contrairement à ce que prétend la requérante, la Cour d’appel n’a pas
totalement ignoré les documents qu’elle a produits, car l’arrêt attaqué fait expressément état
de ces documents ; que cependant, la Cour d’appel ne leur a pas accordé la valeur probante
que la requérante souhaiterait qu’elle leur accorde »(Arrêt n° 010/2002 du 21 mars 2002,
aff. Sté Négoce Ivoire c/ Sté GNAB, Juridata n° J010-03/2002).

Le contrat d’intermédiaire de commerce fait naître des droits et des obligations à l’égard
des parties. L’intermédiaire de commerce est ainsi tenu envers son mandant d’un devoir de
bonne et fidèle exécution du contrat. Cela suppose qu’il doit exécuter les tâches qui lui sont
confiées avec loyauté et diligence (aussi vite que possible). Ce qui l’interdit par exemple de se
porter acquéreur d’un bien qu’il est chargé de vendre ou de le vendre à un prix dérisoire. S’il a
le droit de choisir les moyens et les voies pour accomplir sa mission, l’obligation de diligence
lui impose ceux qui paraissent le plus aptes à atteindre le but recherché par le mandant.
L’intermédiaire de commerce est tenu en principe d’exécuter lui-même le mandat puisque
conformément à l’article 2003 du Code civil, le mandat est un contrat intuitu personae.
Cependant, les exigences de la vie commerciale peuvent amener les parties à stipuler le
contraire, c’est du reste ce que prévoyait l’ancien article 158, al. 3 de l’AUDCG. Le nouvel
AU n’a pas repris cette possibilité. Pourtant, une jurisprudence française (Cass. Soc. 9 janv.
1974, Bull. civ. V, n 24) et la doctrine (Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, éd. Litec,
1988, n° 312) ont admis la licéité de la substitution de mandataire. L’intermédiaire est
également tenu d’une obligation de rendre compte. Cette reddition des comptes est prévue à
l’article 187 de l’AUDCG et doit être satisfaite à tout moment à la demande du mandant. Elle
s’étend au paiement de l’intérêt des sommes dont le mandataire est reliquataire, autrement dit,
les sommes qu’il a gardé par devers lui et qu’il aurait dû rendre une fois le contrat exécuté.

L’inobservation de ces règles par l’intermédiaire de commerce entraîne sa responsabilité

contractuelle envers le mandant moyennant la preuve d’une faute car l’intermédiaire n’est
tenu que d’une obligation de moyen. Lorsque le mandat est parfait (hypothèse de l’agence
commerciale), l’intermédiaire n’engage pas sa responsabilité contractuelle envers le tiers car
celui-ci entre directement en relation avec le mandant pendant que le mandataire s’efface. Sa
responsabilité délictuelle peut cependant être engagée sur la base des articles 1382 et ss du
Code civil.

13
 Le mandant est tenu d’une obligation générale de bonne foi qui revêt la forme d’un devoir
de coopération, une sorte d’affectio contractus (AKUETE PEDRO SANTOS et J. YADO
TOE, OHADA, Droit commercial général, Juirscope 2002, n° 409). Il a l’obligation de mettre
le mandataire en mesure d’exécuter sa mission, ce qui suppose qu’il doit tout mettre en œuvre
pour lui faciliter la tâche, en fournissant par exemple les informations et les documents qui lui
seront utiles dans l’exécution de sa mission. Il doit en outre se garder d’entraver l’exécution
de la mission du mandataire, en exécutant lui-même cette mission. Il est en outre tenu de
payer la rémunération convenue dans le contrat. Le paiement de la rémunération ne dépend
pas du succès de la mission. Le mandant supporte aussi les conséquences financières de
l’activité. Il doit notamment, conformément à l’article 186 de l’AUDCG, rembourser à
l’intermédiaire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a engagés pour
l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations contractées, à moins qu’il ne
s’agisse du commissionnaire qui agit en son nom propre mais pour le compte du commettant.

§2- Le droit spécial des intermédiaires du commerce

L’AUDCG retient trois catégories d’intermédiaires de commerce : l’agent commercial, le

courtier et le commissionnaire.

A- L’agent commercial

Selon l’article 216 de l’AUDCG, l’agent commercial est « un mandataire

professionnel chargé de façon permanente de négocier et éventuellement, de conclure des
contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte
de producteurs, d’industriels, de commerçants, ou d’autres agents commerciaux, sans être lié
envers eux par un contrat de travail ». L’agent commercial est le seul intermédiaire de
commerce qui peut être considéré comme un mandataire au sens classique. Il agit « au nom »
et « pour le compte » des producteurs, industriels et commerçants. Cette représentation doit
être permanente. La Cour de cassation décide ainsi qu’un prestataire de service qui ne dispose
pas de façon permanente d’un pouvoir de négocier des contrats au nom et pour le compte de
son mandant n’est pas un agent commercial (Cass. Com., Arrêt n° 384 du 27 avril 2011,
pourvoi n° 10-14.851). L’agent commercial se distingue ainsi du concessionnaire (celui-ci est
un commerçant direct, v. Cass. Com. 7 oct. 1977, RTDciv., 1998, p. 150, obs. Yves Gautier)
qui achète et revend en son nom et pour son compte. Dans la pratique, il prospecte la
clientèle, provoque les commandes, et transmet les commandes reçues à son mandant qui
conserve la liberté de les accepter ou de les refuser. Parfois, il peut être le dépositaire des
produits du mandant. Dans ce cas, après la conclusion du contrat, il se charge de la livraison
des produits moyennant une rémunération particulière (on parle dans ce cas d’agent
dépositaire).

14
 Ce contrat est conclu dans l’intérêt commun des deux parties. Une obligation
particulière de loyauté s’impose aux parties tant au moment de la conclusion du contrat qu’au
moment de son exécution. Pour l’agent commercial, elle se traduit par une obligation de non
concurrence. Par conséquent, il ne peut représenter des entreprises concurrentes sans l’accord
du mandant, mais peut représenter des mandants non concurrents (toute la question va être de
savoir ce qu’on entend par produit concurrent. En cas de doute, il revient aux juges de fond
d’apprécier s’il s’agit ou non des produits identiques). De même, il ne peut développer sans
rompre la communauté d’intérêts qui le lie au mandant une activité concurrente pour son
propre compte. Mais dans le silence des textes, une clause contractuelle limitant cette liberté
du mandataire serait souhaitable, à l’instar de la clause de non-concurrence qui figure
régulièrement dans le contrat en cas de rupture des relations commerciales. Le mandant est
aussi tenu du secret professionnel pendant et après son mandat (art. 219 AUDCG).

L’obligation de loyauté implique pour le mandant de respecter l’exclusivité accordée à

l’agent commercial. Il doit en outre payer la commission promise et pour les opérations
négociées avant, mais conclues après la cessation de son contrat, l’article 222 permet à l’agent
commercial de percevoir une commission. Le contrat d’agence commerciale n’est pas
seulement reconnu d’utilité commune en cours d’exécution. A la fin du contrat d’agence
commerciale, le législateur OHADA (art. 229) permet à l’agent commercial de réclamer dans
un délai d’un an une indemnité compensatrice correspondant à l’augmentation du chiffre
d’affaires que son activité a procuré au mandant (Cass. Com., Arrêt n° 42 du 18 janv. 2011,
pourvoi n° 09-72-510). Le montant de cette indemnité est d’un mois de commission pour la
première année d’exécution du contrat, deux mois de commission pour la deuxième année, et
trois mois à partir de la troisième année avec possibilité pour les parties de fixer librement le
montant de cette indemnité (art. 231). L’agent commercial perd le droit de réclamer
l’indemnité compensatrice en cas de cessation du contrat provoqué par sa faute grave, en cas
de cessation du contrat à son initiative à moins que la rupture ne soit justifiées par des
circonstances imputables au mandant. Il perd également son droit à indemnisation lorsqu’il
cède à un tiers, en accord avec le mandant, les droits et obligations qu’il détient en vertu du
contrat de mandat.

Les deux parties sont en outre tenues d’une obligation d’information comme dans tout
contrat d’intermédiaire de commerce.

B- Le courtier

L’article 208 de l’AUDCG définit le courtier comme étant « un professionnel qui met
en rapport des personnes en vue de faciliter ou faire aboutir la conclusion de conventions
entre ces personnes ».Le courtier est un professionnel qui, agissant en son propre nom, a pour
rôle de rapprocher les parties au contrat envisagé en mettant tout en œuvre pour concourir à
son aboutissement. Il n’a donc pas le pouvoir comme l’agent commercial de conclure le

15
contrat. Son devoir se limite à la recherche de la clientèle, à la préparation des documents
contractuels devant permettre de conclure le contrat.

Le courtier est tenu de demeurer indépendant vis-à-vis des parties. Il ne peut intervenir
personnellement dans la conclusion du contrat, sauf accord des parties. Il est tenu de faire tout
son possible pour faciliter la conclusion du contrat, en donnant aux parties tous les
renseignements utiles. Le courtier engage ainsi sa responsabilité s’il propose en connaissance
de cause la conclusion d’un contrat avec une partie qu’elle savait insolvable. Il est tenu
également d’une obligation de loyauté envers les parties. Aux termes de l’article 215 de
l’AUDCG, est déloyal le courtier qui reçoit une rémunération du client à l’insu du
commettant.

C – Le commissionnaire

L’article 192 de l’AUDCG définit le commissionnaire comme étant « un

professionnel qui, moyennant le versement d’une commission, se charge de conclure tout acte
juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant qui lui en donne
mandat ».Le commissionnaire à la différence de l’agent commercial, est un mandataire dont
le rôle est de négocier et conclure les contrats en son propre nom mais pour le compte du
commettant. Dans la pratique, on retrouve les commissionnaires dans le domaine des
transports où il est souvent chargé d’expédier les marchandises pour le compte du
commettant ; dans le domaine des douanes, où il est chargé de procéder aux déclarations
d’usage et d’acquitter pour le compte du commerçant client, les droits et taxes dus par celui-
ci.

Il est tenu d’agir conformément aux directives du commettant 10. Le commissionnaire,

peut selon le contenu du contrat, être tenu d’exécuter des instructions impératives ou
simplement indicatives. Dans le premier cas, il est tenu au strict respect des instructions. Par
exemple, vendre ou acheter au prix prévu sans pouvoir exiger des majorations de primes en
cas de transactions plus fructueuses et en cas de perte, il serait tenu de rembourser la
différence. Dans le second cas, il est simplement tenu d’agir en bon père de famille.

Le commissionnaire doit être loyal envers le commettant (art. 194 AUDCG). Il doit
agir de façon à servir au mieux les intérêts du commettant. Pour cela, il doit suivre à la lettre
les indications contenues dans le mandat. Il ne peut acheter pour son propre compte les
marchandises qu’il était chargé de vendre ou vendre ses propres marchandises au commettant.
Cette obligation n’est pas d’ordre public car les parties peuvent y déroger par une clause
contractuelle. Mais la loyauté commande au commissionnaire en toute hypothèse de
communiquer à son commettant toute information utile relative à l’opération envisagée et de
lui rendre compte de l’exécution de la mission. Par contre, le commissionnaire n’est pas
10

16
garant de l’exécution des engagements contractés par des tiers à moins qu’il ne se soit engagé
à garantir l’exécution du contrat au moyen d’une clause de ducroire.

Le commettant est tenu en contrepartie de verser au commissionnaire la rémunération

convenue, que l’opération effectuée soit bénéfique ou non, sous réserve des règles de la
responsabilité contractuelle (art. 196 de l’AUDCG).

CHAPITRE 2 : LES SUJETS NOUVEAUX ou LES ACTEURS

NON NÉGLIGEABLES

Section 1 : L’entreprenant

L’entreprenant est un nouvel acteur de l’environnement des affaires de l’OHADA. Sa

consécration en droit de l’OHADA constitue une innovation de la révision de l’AUDCG

17
intervenue le 15 décembre 2010 à Lomé. Son statut, bien que proche de celui du commerçant
ne manque pas de faire ressortir sa spécificité et son autonomie. En le définissant, le
législateur de l’OHADA a fait ressortir les conditions à remplir pour acquérir cette qualité et
par la suite, n’a pas manqué de préciser ses droits et obligations.

§1: Les conditions d’acquisition de la qualité d’entreprenant

D’après l’article 30 AUDCG, « L’entreprenant est un entrepreneur individuel,

personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le présent Acte uniforme, exerce
une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole ». De cette définition,
il ressort que l’entreprenant remplit au moins deux conditions. D’abord une condition liée à la
personne : l’entreprenant doit être un entrepreneur individuel, personne physique; ensuite une
condition liée à l’accès à la profession d’entreprenant : une déclaration. Mais, pour être
entreprenant, ce professionnel doit également remplir une condition liée au chiffre d’affaire.

A- La condition liée à la personne : l’entreprenant, un entrepreneur individuel

personne physique

De l’article 30 précité, il apparaît clairement que « l’entreprenant est un entrepreneur

individuel, personne physique… ». Cette exigence exclue d’office de cette qualité les groupes
de personnes et les personnes morales. Cette disposition semble confirmer l’idée selon
laquelle la consécration de l’entreprenant est une réponse du législateur de l’OHADA au
développement excessif du secteur informel dans sa zone géographique. Le secteur informel
étant généralement dominé par des initiatives individuelles, le législateur a cru bon devoir
confiner la qualité d’entreprenant aux seules personnes physiques prises individuellement. Par
ailleurs, l’exclusion des personnes morales est de nature à les obliger à prendre des formes
plus organisées notamment les formes de sociétés commerciales prévues par l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, des sociétés
coopératives et autres formes prévues par les législations nationales.

B- La déclaration d’activité de l’entreprenant

18
 En disposant que « l’entreprenant… sur simple déclaration prévue dans le présent Acte
uniforme, exerce une activité professionnelle… », l’article 30 AUDCG conditionne l’accès à
cette profession à une déclaration. Dès lors, trois questions nous préoccupent : quand se fait la
déclaration ? Où se fait la déclaration ? Quelle est la conséquence du défaut de déclaration ? -
Le moment de la déclaration. La définition susmentionnée ne précise pas le moment de la
déclaration. Il faut se référer aux dispositions de l’article 62 al. 3 aux termes desquelles 32 «
l’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception de ce numéro de déclaration
d'activité… ». Ceci revient à dire que la déclaration est préalable à l’activité de l’entreprenant.
Elle conditionne le début de l’exercice de sa profession. Il doit le faire avant d’accomplir une
quelconque activité en cette qualité. Autrement dit, la déclaration n’est pas une obligation de
l’entreprenant, mais une condition de validité de sa qualité.

- Le lieu de la déclaration. Le titre 3 du livre 2 de l’AUDCG est intitulé « déclaration

d’activité de l’entreprenant au Registre du commerce et du crédit mobilier ». Cet intitulé
permet de voir que la déclaration est faite au RCCM. Il s’agit du RCCM tenu au greffe de la
juridiction compétente ou à l’organe compétent de l’Etat partie, dans le ressort duquel il
exerce (art. 62 al. 1).

- La conséquence du défaut de déclaration. Comme nous l’avons relevé, la déclaration

d’activité de l’entreprenant n’est pas une obligation découlant de son statut, mais une
condition de validité de son statut. En clair, la déclaration n’est pas une simple publicité de sa
qualité comme l’est l’immatriculation du commerçant au RCCM. En effet, l’immatriculation
ne confère pas la qualité de commerçant, mais permet simplement à cette qualité d’être
connue de tous et contrôlée par les pouvoirs publics. Son absence n’efface pas la qualité de
commerçant, elle empêche simplement au contrevenant d’opposer cette qualité aux tiers et de
se prévaloir des privilèges reconnus aux commerçants. Toutefois, il est considéré comme un
commerçant de fait contre qui on impose les obligations et les sanctions dues aux
commerçants réguliers. Par contre, dire de la déclaration qu’elle est préalable revient à dire
que sans elle, nul ne peut se prévaloir d’une quelconque qualité d’entreprenant, même pas
celle d’entreprenant de fait (qui ne devrait pas exister). Dans une telle situation, tout laisse
penser que le contrevenant ne se verra pas appliquer les règles applicables aux entreprenants,
mais plutôt celles régissant l’activité correspondant à celle exercée dans le cadre de son

19
entreprise. Il sera ainsi agriculteur de fait, commerçant de fait ou artisan de fait selon la nature
de son activité.

C- Les conditions liées au chiffre d’affaire

De l’article 30 al. 2 de l’AUDCG, il ressort que « l’entreprenant conserve son statut si

le chiffre d’affaires annuel généré par son activité pendant deux exercices successifs n’excède
pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie ». Il faut donc se
référer à l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des
entreprises pour définir les seuils sus-indiqués. L’article 13 de cet AU parle de très petites
entreprises soumises au « système minimal de trésorerie ». Ces très petites entreprises, pour
rester soumises à ce système minimal doivent avoir un chiffre d’affaire inférieur ou égal aux
seuils suivants : trente (30) millions de F CFA pour les entreprises de négoce, vingt (20)
millions de F CFA pour les entreprises artisanales et assimilées, dix (10) millions de F CFA
pour les entreprises de services. Par ailleurs, de l’al. 3 de l’article 30, il ressort que chaque
Etat devra fixer un chiffre d’affaire à ne pas franchir par l’entreprenant sous peine de perdre
sa qualité. C’est dire que pour être entreprenant et le demeurer, l’intéressé doit éviter de
réaliser un chiffre d’affaire 33 supérieur aux seuils définis dans l’Etat partie, sous peine d’être
traité comme un entrepreneur individuel dans son domaine d’activité. (Lire l’article 30 al. 3
qui dispose « Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant
excède les limites fixées pour ses activités par l’État partie sur le territoire duquel il les
exerce, il est tenu, dès le premier jour de l’année suivante et avant la fin du premier trimestre
de cette année de respecter toutes les charges et obligations applicables à l’entrepreneur
individuel. Dès lors, il perd sa qualité d'entreprenant et ne bénéficie plus de la législation
spéciale applicable à l'entreprenant ».)

§2 : Les droits et obligations de l’entreprenant

Les droits et les obligations de l’entreprenant sont parfois calqués sur ceux du
commerçant.

A- Les droits de l’entreprenant

20
 L’entreprenant, à l’instar du commerçant, a certains avantages :

- Il peut utiliser les preuves purement commerciales,

- Ses actes sont soumis à la prescription courte de 5 ans (art. 33 de l’AUDCG) ; Il peut
bénéficier du droit au renouvellement du bail commercial. Mais contrairement au commerçant
qui bénéficie de plein droit de ce renouvellement, l’entreprenant doit avoir inséré une telle
clause dans le contrat de bail pour pouvoir en bénéficier (art. 134, al.2). Il en est même pour la
fixation judiciaire du montant du loyer du bail renouvelé. P2 : Les obligations comptables de
l’entreprenant

B- Les obligations de l’entreprenant

Ils sont de deux ordres :

- L’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le jour, un
livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant
les règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la destination et le
montant de ses emplois d’autre part. Ledit livre doit être conservé pendant cinq ans au moins
(art. 31);

- En outre, l’entreprenant qui exerce des activités de vente de marchandises, d’objets,

de fournitures et denrées ou de fourniture de logement doit tenir un registre, récapitulé par
année, présentant le détail des achats et précisant leur mode de règlement et les références des
pièces justificatives, lesquelles doivent être conservées.

Section 2 : La personne civile

Elle intervient à plusieurs titres désormais :

- engagée dans un contrat mixte

- en qualité de locataire dans un bail à usage professionnel

S’agissant du BAUP :

21
 Il arrive qu’un commerçant exploite son FC dans un immeuble dont il est propriétaire.
Il n’y a pas de contrat de location. Très souvent le propriétaire du FC n’est pas propriétaire de
l’immeuble dans lequel il l’exploite, il va donc conclure un contrat de location avec le
propriétaire. C'est alors que l’on parle de droit au bail : droit de jouissance des lieux résultant
de ce contrat à l’encontre du propriétaire. Le droit au bail fait partie des éléments du FC et
peut être cédé avec le fonds. Il a une très grande importance pratique car c'est lui qui va
conditionner la situation géographique du fonds laquelle situation est un élément fondamental
du ralliement de la clientèle. Le FC sert à distinguer le commerçant de ses concurrents et à
satisfaire les besoins de la clientèle. Le législateur est intervenu pour protéger le Droit au bail
et donc les commerçants. Définition : selon l’art 103 AUDCG, est réputé bail à usage
professionnel toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une
convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris dans le
champ d’application de ce bail, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-
ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité
commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle. Simplement, le
contrat de bail commercial est un contrat par lequel le titulaire d’un FC obtient, contre une
rémunération (loyer) qu’il va verser, le droit à la jouissance d’un immeuble appartenant à un
cocontractant nommé bailleur.

Section I – Le domaine d’application du statut des baux commerciaux

L’objectif pour le locataire est d’y exercer son activité commerciale. La perte du droit
au bail peut entraîner la perte d’une partie ou de la totalité de la clientèle. C'est pourquoi très
tôt, les commerçants ont exercé une pression sur le législateur pour obtenir de celui-ci une
protection efficace, plus que celle qui leur était accordée au titre du Droit commun pour le
bail. On a refusé de se soumettre à ce Droit commun car celui-ci était basé sur une relation
contractuelle équilibrée en faveur du propriétaire. Le législateur est donc intervenu pour
proposer un statut particulier des baux commerciaux.

§1- Les conditions d’application du statut des BUP : les locaux et contrats concernés
Pour que le Droit des BUP s’applique, on doit être en présence d’un immeuble ou local et il
faudra déduire de conséquences claires de cela. On doit être en présence d’une exploitation

22
commerciale, d’un contrat de bail et de certaines qualités de la personne du bailleur et de celle
du locataire. Selon l’art. 101 AUDCG les dispositions sur le bail à usage professionnel sont
applicables à tous les baux portant sur des immeubles rentrant dans les catégories suivantes :

1) locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage

professionnel ;

2) locaux accessoires dépendant d'un local ou d'un immeuble à usage commercial,

industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel, à la condition, si ces locaux
accessoires appartiennent à des propriétaires différents, que cette location ait été faite en vue
de l'utilisation jointe que leur destinait le preneur, et que cette destination ait été connue du
bailleur au moment de la conclusion du bail ;

3) terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la conclusion du bail, des
constructions à usage industriel, commercial, artisanal ou à tout autre usage professionnel, si
ces constructions ont été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire ou
portées à sa connaissance et expressément agréées par lui.

NB : La loi ajoute que ces dispositions sont également applicables aux personnes
morales de droit public à caractère industriel ou commercial, et aux sociétés à capitaux
publics, qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur.

A- Existence d’un immeuble ou d’un local Principe : Les locaux qui font l’objet du
contrat le bail doivent être des immeubles destinés à l’exercice d’une activité commerciale ou
assimilée. Il s’agit : - des locaux dans lesquels le commerce est exercé ; - des locaux
accessoires : Dans l’hypothèse où le local accessoire n’appartient pas au même propriétaire
que le local principal, la location doit avoir été consentie par le propriétaire en toute
connaissance de cause. Ce propriétaire du local accessoire doit avoir été averti de l’utilisation
jointe du local. - des terrains nus : Ils sont considérés comme affectés à l’exercice d’une
activité commerciale quand on a édifié sur eux des constructions à usage commercial. Les
juges du fond vérifient systématiquement qu’il s’agit de véritables constructions et que le
propriétaire du terrain a donné son consentement exprès. A contrario, les terrains nus sans
construction n’ont aucune affectation précise et ils ne sont pas plus affectés à Droit

23
Commercial Général BTS – Dr Paulin KAMDEM 30 une activité commerciale qu’à une
autre. C'est pourquoi la location d’un terrain nu non construit n’entre pas dans la catégorie des
baux commerciaux.

B- Existence d’une exploitation commerciale autonome Le contrat de bail est un BUP

quand les locaux loués sont affectés à l’exercice d’une activité commerciale. La loi a étendu
la notion de BUP en assimilant certaines activités aux activités commerciales.

C- Les qualités des parties

1- Le propriétaire (bailleur) : sa qualité est indifférente, il peut être une personne

physique ou morale. Toutefois, il faut tenir compte des règles du C.civ. relatives à la capacité
et aux pouvoirs du bailleur. Le statut personnel du bailleur peut restreindre ses droits, ses
capacités, ses possibilités de conclure le BUP.

*Pour l’incapable, il ne sera pas possible de conclure un contrat de ce type et la

personne propriétaire ou son représentant devra solliciter une autorisation du juge des tutelles
pour conclure ce BUP. Parce qu’il est dangereux pour celui qui va le conclure, on va exiger de
l’incapable une aide à la décision, une autorisation d’une personne qui lui fera comprendre ce
à quoi il s’engage. On estime que le bail consenti sans cette autorisation ne confère au preneur
à l’encontre du mineur ou du majeur incapable aucun droit au renouvellement.

*Dans le cas où l’immeuble appartient aux époux, le bail ne peut en principe être
conclu qu’avec le consentement des deux (il faut surtout tenir compte du régime matrimonial
applicable).

*Quand l’immeuble est en indivision, la conclusion du BUP nécessite le consentement

de tous les coindivisaires ou un mandat spécial accordé à l’un d’entre eux.

*Quand le Droit réel exercé sur l’immeuble est démembré entre le nu-propriétaire et
l’usufruitier, ce dernier ne peut pas conclure seul le bail, il doit solliciter le consentement du
nu-propriétaire.

24
 2- Le locataire (preneur) : il a la qualité de commerçant quand il exploite lui-même
son FC. Quand il le met en location-gérance, il perd en principe cette qualité de commerçant
mais va tout de même pouvoir continuer à bénéficier du statut des baux commerciaux. Le
mode d’exploitation du FC est cependant indifférent, le locataire peut l’exploiter lui-même,
par ses préposés ou par un gérant salarié. Ce qui compte est que le locataire soit immatriculé
au RCCM.

§2 – Le contenu du BUP Le BUP est en principe assujetti aux règles générales

régissant le louage d’immeubles (art 1713 à 1762 C. civ). L’AUDCG prévoit cependant un
ensemble de règles relatives à la conclusion du contrat de bail, son exécution et son
extinction.

NB : Ce bail donne lieu en pratique à un écrit et se particularise par les avantages

exorbitants accordés aux commerçants.

A- Les obligations des parties

1- Les droits et obligations du locataire

a- Les droits du locataire - Le locataire est en droit d’obtenir la délivrance des lieux
loués mais aussi le maintien de ce local en bon état d’entretien. - En parallèle, le locataire doit
aussi pouvoir jouir paisiblement de ce local (ce qui n’exclut pas la possibilité pour le bailleur
de louer dans le même immeuble à un concurrent du locataire un autre local pour l’exercice
d’une activité similaire (sauf clause de non concurrence). Le propriétaire peut lui-même
concurrencer le locataire : liberté contractuelle).

b- Les obligations du locataire

- Paiement du loyer : En contrepartie de la jouissance des lieux loués, le preneur doit

payer le loyer aux termes convenus entre les mains du bailleur ou de son représentant dûment
mandaté. Ce paiement peut être fait par divers moyens : correspondance, par voie
électronique…

25
 - Exploitation des locaux donnés à bail : Le preneur est tenu d’exploiter les locaux
donnés à bail, en bon père de famille, et conformément à la destination prévue au bail ou, à
défaut de convention écrite, suivant celle présumée d’après les circonstances.

NB : Toutefois il est possible, pour le preneur, d’adjoindre à l’activité prévue au

contrat de bail des activités connexes ou complémentaires relevant d’un même domaine que
celui envisagé lors de la conclusion du bail. Le preneur doit en aviser de manière expresse le
bailleur qui peut s’y opposer pour des motifs graves.

NB : En cas de changement de l’activité prévue au contrat, le preneur doit obtenir

l’accord préalable et exprès du bailleur qui peut s’y opposer pour des motifs sérieux et en cas
de conflit entre le bailleur et le preneur, il appartient à la partie la plus diligente de saisir la
juridiction compétente.

- Obligation de conservation des locaux : Le preneur est tenu aux réparations

d'entretien. Il répond des dégradations ou des pertes dues à un défaut d'entretien au cours du
bail.

NB : A l'expiration du bail, le preneur qui, pour une cause autre que celle prévue à
l'article 126, se maintient dans les lieux contre la volonté du bailleur doit verser une indemnité
d'occupation égale au montant du loyer fixé pendant la durée du bail, sans préjudice
d'éventuels dommages et intérêts.

2- Les obligations du bailleur

- Obligation de délivrance : Le bailleur est tenu de délivrer les locaux en bon état. Il
est présumé avoir rempli cette obligation lorsque le bail est verbal ou lorsque le preneur a
signé le bail sans formuler de réserve quant à l'état des locaux.

- Obligation d’entretien : Le bailleur fait procéder, à ses frais, dans les locaux donnés
à bail à toutes les grosses réparations devenues nécessaires et urgentes. Dans ce cas, le
preneur en supporte les inconvénients. Les grosses réparations sont notamment celles des gros
murs, des voûtes, des poutres, des toitures, des murs de soutènement, des murs de clôture, des
fosses septiques et des puisards.

26
 NB : Le montant du loyer est alors en principe diminué en proportion du temps et de
l'usage pendant lequel le preneur a été privé de la jouissance des locaux. Si les réparations
urgentes sont de telle nature qu’elles rendent impossible la jouissance du bail, le preneur peut
en demander la suspension pendant la durée des travaux à la juridiction compétente statuant à
bref délai. Il peut également en demander la résiliation judiciaire à la juridiction compétente.
NB : Lorsque le bailleur refuse d’assumer les grosses réparations qui lui incombent, le
preneur peut se faire autoriser par la juridiction compétente, statuant à bref délai, à les
exécuter conformément aux règles de l'art, pour le compte du bailleur. Dans ce cas, la
juridiction compétente fixe le montant de ces réparations et les modalités de leur
remboursement. - Garanties des troubles de jouissance : « Le bailleur est responsable envers
le preneur du trouble de jouissance survenu de son fait, ou du fait de ses ayants droit ou de ses
préposés » (art. 109 AUDCG). Par ailleurs :

* Le bailleur ne peut, de son seul gré, ni apporter des changements à l'état des locaux
donnés à bail, ni en restreindre l'usage. Il est responsable envers le preneur du trouble de
jouissance survenu de son fait, ou du fait de ses ayants-droit ou de ses préposés.

* Le bail ne prend pas fin par la cessation des droits du bailleur sur les locaux donnés à
bail. Dans ce cas, le nouveau bailleur est substitué de plein droit dans les obligations de
l’ancien bailleur et doit poursuivrel’exécution du bail. Il ne prend pas non plus fin par le décès
de l'une ou l'autre des parties. En cas de décès du preneur, personne physique, le bail se
poursuit avec les conjoints, ascendants ou descendants qui en ont fait la demande au bailleur
par signification d’huissier ou notification par tout moyen permettant d’établir la réception
effective par le destinataire, dans un délai de trois mois à compter du décès.

* La dissolution de la personne morale preneuse n’entraîne pas, de plein droit, la

résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité du preneur. Le liquidateur est tenu
d’exécuter les obligations du preneur, dans les conditions fixées par les parties. Le bail est
résilié de plein droit après une mise en demeure adressée au liquidateur, restée plus de
soixante (60) jours sans effet.

27
 B- Les modalités du bail Certaines particularités permettent de constater que le
locataire dispose d’avantages majeurs quant à la durée du bail, au montant du loyer, à
l’utilisation des lieux.

1- La durée du bail

- Les parties fixent librement la durée du bail. Le bail à usage professionnel peut être
conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

- A défaut d’écrit ou de terme fixé, le bail est réputé conclu pour une durée
indéterminée. Le bail prend effet à compter de la signature du contrat, sauf convention
contraire des parties.

2- Le montant du loyer

- Les parties fixent librement le montant du loyer, sous réserve des dispositions
législatives ou réglementaires applicables (Au stade de la formation du contrat, le montant du
loyer est librement fixé entre les parties. Ce sont donc les parties qui, en vertu de l’article
1134 C.civ, vont déterminer la somme correspondant à la location du bien).

- La périodicité des paiements est laissée à l’appréciation des parties (mensuel,

trimestriel…).

- Le loyer est révisable dans les conditions fixées par les parties ou à défaut lors de
chaque renouvellement.

NB : A défaut d'accord écrit entre les parties sur le nouveau montant du loyer, la
juridiction compétente, statuant à bref délai, est saisie par la partie la plus diligente. Pour fixer
le nouveau montant du loyer, la juridiction compétente tient notamment compte des éléments
suivants : la situation des locaux, leur superficie, l'état de vétusté, le prix des loyers
commerciaux couramment pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires.

NB : Lors de l’entrée dans les lieux, le bailleur peut exiger le versement d’un pas de
porte ou droit d’entrée qui est une somme souvent versée au bailleur par le locataire lors de

28
l’entrée dans les lieux (en vue d’obtenir la jouissance du local et de bénéficier des garanties
légales qui y sont attachées).

3- L’utilisation des lieux Le commerçant peut modifier l’usage des lieux. Il existe
deux types de déspécialisation :

- La déspécialisation partielle : c'est le cas quand le commerçant voudra adjoindre à

son exploitation principale une activité connexe ou complémentaire. Le locataire n’a pas à
solliciter une autorisation du bailleur. La déspécialisation partielle est un droit. Le bailleur ne
peut s’opposer à la demande du locataire qui doit l’informer par acte extrajudiciaire. (Le
rajout d’une activité connexe a souvent pour conséquence une augmentation de loyer).

- La déspécialisation totale : le locataire demande à exercer une ou plusieurs activités

nouvelles différentes. La ou les nouvelles activités n’ont plus aucun lien direct ou indirect
avec l’ancienne. Pour ce faire, le locataire doit obtenir une autorisation du bailleur.

§3- Opérations sur le bail

A- Cession du bail

- Si le preneur cède le bail et la totalité des éléments permettant l’activité dans les
lieux loués, la cession s’impose au bailleur. Si le preneur cède le bail seul ou avec une partie
des éléments permettant l’activité dans les lieux loués, la cession est soumise à l’accord du
bailleur.

- Toute cession du bail doit être portée à la connaissance du bailleur par signification
d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective
par le destinataire, mentionnant : l'identité complète du cessionnaire, son adresse et le cas
échéant, son numéro d'immatriculation au RCCM. A défaut de signification ou de
notification, dans les conditions requises la cession est inopposable au bailleur.

- Lorsque la cession s’impose au bailleur, celui-ci dispose d'un délai d'un mois à
compter de cette signification ou notification pour s'opposer, le cas échéant, à celle-ci et saisir
la juridiction compétente statuant à bref délai, en justifiant des motifs sérieux et légitimes de

29
s'opposer à cette cession. La violation par le preneur des obligations du bail, et notamment le
non-paiement du loyer, constitue un motif sérieux et légitime de s'opposer à la cession.
Pendant toute la durée de la procédure, le cédant reste dans les lieux et demeure tenu aux
obligations du bail.

- Lorsque la cession requiert l’accord du bailleur, celui-ci dispose d’un délai d’un mois
à compter de cette signification ou notification pour communiquer au preneur son acceptation
ou son refus. Passé ce délai, le silence du bailleur vaut acceptation de la cession de bail.

B- Sous-location

- Sauf stipulation contraire du bail, toute sous-location totale ou partielle est interdite.
En cas de souslocation autorisée, l'acte doit être porté à la connaissance du bailleur par tout
moyen écrit. A défaut, la sous location lui est inopposable.

- Lorsque le loyer de la sous-location totale ou partielle est supérieur au prix du bail

principal, le bailleur a la faculté d'exiger une augmentation correspondante du prix du bail
principal, augmentation qui à défaut d'accord entre les parties est fixée par la juridiction
compétente, statuant à bref délai, en tenant compte de certains éléments (situation des locaux,
leur superficie, l'état de vétusté, le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués dans le
voisinage pour des locaux similaires).

C- Résiliation du bail

- Le preneur et le bailleur sont tenus chacun en ce qui le concerne au respect de

chacune des clauses et conditions du bail sous peine de résiliation.

- La demande en justice aux fins de résiliation du bail doit être précédée d’une mise en
demeure d’avoir à respecter la ou les clauses ou conditions violées. La mise en demeure est
faite par acte d’huissier ou notifiée par tout moyen permettant d’établir sa réception effective
par le destinataire. A peine de nullité, la mise en demeure doit indiquer la ou les clauses et
conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu’à défaut de s’exécuter dans un
délai d’un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente statuant à bref délai est

30
saisie aux fins de résiliation du bail et d’expulsion, le cas échéant, du preneur et de tout
occupant de son chef.

- Le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire de plein droit. La juridiction
compétente statuant à bref délai constate la résiliation du bail et prononce, le cas échéant,
l’expulsion du preneur et de tout occupant de son chef, en cas d’inexécution d’une clause ou
d’une condition du bail après la mise en demeure. - La décision prononçant ou constatant la
résiliation du bail ne peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai d’un mois suivant la
notification de la demande aux créanciers inscrits.

Section II – La propriété commerciale : le droit au renouvellement du bail commercial

Le statut des BUP manifeste une grande originalité. Le souci principal est de protéger
constamment le locataire commerçant. Le législateur a accordé au locataire une protection
renforcée qui va en réalité profondément déroger aux règles du Droit commun. Le Droit
commun envisage que le bail prend fin aux termes convenus sans aucune indemnité. Le
propriétaire peut reprendre pleine possession de ses lieux, également consentir à un
renouvellement aux mêmes conditions ou d’autres.

NB : Pour ce qui est du BUP, le preneur, en cas de non renouvellement, a le droit à

une indemnité d’éviction. Parallèlement, il y a un formalisme très poussé qui doit être
systématiquement respecté.

§1- Les conditions du droit au renouvellement

NB : Le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée est acquis

au preneur qui justifie avoir exploité, conformément aux stipulations du bail, l'activité prévue
à celui-ci, pendant une durée minimale de deux ans. Aucune stipulation du contrat ne peut
faire échec au droit au renouvellement. En cas de renouvellement exprès ou tacite, le bail est
conclu pour une durée minimale de trois ans. En cas de renouvellement pour une durée
indéterminée les parties doivent prévoir la durée du préavis de congé qui ne peut être
inférieure à six mois.

31
 - Dans le cas du bail à durée déterminée, le preneur qui a droit au renouvellement de
son bail peut demander le renouvellement de celui-ci, par signification d'huissier de justice ou
notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire, au
plus tard trois mois avant la date d'expiration du bail. Le preneur qui n'a pas formé sa
demande de renouvellement dans ce délai est déchu du droit au renouvellement du bail. Le
bailleur qui n'a pas fait connaître sa réponse à la demande de renouvellement au plus tard un
mois avant l'expiration du bail est réputé avoir accepté le principe du renouvellement de ce
bail.

- Dans le cas d'un bail à durée indéterminée, toute partie qui entend le résilier doit
donner congé par signification d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant
d'établir la réception effective par le destinataire au moins six mois à l'avance. Le preneur,
bénéficiaire du droit au renouvellement peut s'opposer à ce congé, au plus tard à la date d'effet
de celui-ci, en notifiant au bailleur sa contestation de congé. Faute de contestation dans ce
délai, le bail à durée indéterminée cesse à la date fixée par le congé.

§2- Les effets

A- Le renouvellement du bail La propriété commerciale se définit comme le droit

accordé au locataire d’obtenir le renouvellement de locaux. C’est une prérogative exorbitante
de droit commun. C’est l’apport essentiel des dispositions relatives aux baux commerciaux.
NB : Ce droit se résume de la façon suivante : le locataire commerçant dispose d’un droit au
renouvellement, à défaut, il perçoit une indemnité.

- Le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent si celui-ci est
à durée déterminée, ou à compter de la date pour laquelle le congé a été donné si le bail
précédent est à durée indéterminée.

- Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal

dans la mesure des droits que celui-ci tient de la personne investie par la loi ou une
convention du droit de donner en location. L'acte de renouvellement de la sous-location doit
être porté à la connaissance du bailleur dans les mêmes conditions que la sous-location
initialement autorisée.

32
 - Le preneur sans droit au renouvellement, quel qu'en soit le motif, peut être remboursé
des constructions et aménagements qu'il a réalisés dans les locaux avec l'autorisation du
bailleur. A défaut d'accord entre les parties, le preneur peut saisir la juridiction compétente
dès l'expiration du bail à durée déterminée non renouvelé, ou encore dès la notification du
congé du bail à durée indéterminée. Il faut partir du principe que le bail renouvelé est
identique au bail précédent. Le nouveau bail comporte les mêmes clauses et conditions que
l’ancien.

NB : Le loyer et surtout son montant va-t-il pouvoir être augmenté significativement ?

- Le plafonnement : C'est le principe. Lors du renouvellement, le bailleur va très

souvent en profiter pour augmenter le loyer. Le bailleur va indiquer dans le congé avec offre
de renouvellement le nouveau montant du loyer. Si le locataire n’est pas satisfait, la
contestation va devoir être présentée devant la juridiction compétente. Le but est de protéger
le locataire afin d’éviter que le bailleur ne profite du renouvellement pour prévoir un loyer
excessif. Le législateur indique que le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la
valeur locative des lieux loués.

- Le déplafonnement : En cas de modification notable des éléments déterminant la

valeur locative, celui-ci est possible. Installation à proximité d’un centre commercial par
exemple, ou la rue devient piétonne. Mais aussi quand il s’agit d’un contrat fondé sur une
clause recette (elle fait varier le montant du loyer en fonction des recettes du locataire). B- Le
non renouvellement du bail et le droit de reprise

1- principe Le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement du bail à durée

déterminée ou indéterminée en réglant au locataire une indemnité d'éviction. A défaut
d'accord sur le montant de cette indemnité, celle-ci est fixée par la juridiction compétente en
tenant compte notamment du montant du chiffre d'affaires, des investissements réalisés par le
preneur, de la situation géographique du local et des frais de déménagement imposés par le
défaut de renouvellement.

2- exception : le droit de reprise Le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement

du bail à durée déterminée ou indéterminée, sans avoir à régler d'indemnité d'éviction, dans

33
les cas suivants : - s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du preneur sortant. (Ce
motif doit consister soit dans l'inexécution par le locataire d'une obligation substantielle du
bail, soit encore dans la cessation de l'exploitation de l’activité ; Ce motif ne peut être invoqué
que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après une mise en demeure
du bailleur, par signification d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant
d'établir la réception effective par le destinataire, d'avoir à les faire cesser).

- s'il envisage de démolir l'immeuble comprenant les lieux loués, et de le reconstruire.

(Le bailleur doit dans ce cas justifier de la nature et de la description des travaux projetés. Le
preneur a le droit de rester dans les lieux jusqu'au commencement des travaux de démolition,
et il bénéficie d'un droit de priorité pour se voir attribuer un nouveau bail dans l'immeuble
reconstruit). Si les locaux reconstruits ont une destination différente de celle des locaux, objet
du bail, ou s'il n'est pas offert au preneur un bail dans les nouveaux locaux, le bailleur doit
verser au preneur une indemnité d'éviction (article 126 AUDCG).

- Le bailleur peut, sans versement d'indemnité d'éviction, refuser le renouvellement du

bail portant sur les locaux d'habitation accessoires des locaux principaux, pour les habiter lui-
même ou les faire habiter par son conjoint ou ses ascendants, ses descendants ou ceux de son
conjoint. (Cette reprise ne peut être exercée lorsque le preneur établit que la privation de
jouissance des locaux d'habitation accessoires apporte un trouble grave à la jouissance du bail
dans les locaux principaux, ou lorsque les locaux principaux et les locaux d'habitation forment
un tout indivisible).

NB : en matière de BUP, est compétente, la juridiction statuant à bref délai, dans le

ressort de laquelle sont situés les locaux donnés à bail. Il s’agit de la juridiction du lieu de
situation des locaux (art. 132 AUDCG).

34
 DEUXIÈME PARTIE : LES OPÉRATIONS DU COMMERϚANT

CHAPITRE 1 : LES TRANSACTIONS SUR LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est un élément du patrimoine du commerçant. Pour cela, le

commerçant peut l’utiliser comme tout bien lui appartenant dans son commerce, soit qu’il
veuille le vendre, soit qu’il veuille l’utiliser comme garantie pour les dettes contractées à
l’occasion de son commerce et on parlera de nantissement, soit qu’il veuille le louer pour
qu’une autre personne l’exploite à ses risques et périls, soit qu’il veuille en faire un apport à
une société. Ces conventions ont pour effet de transmettre (section 1) ou non (section 2) la
propriété du fonds au bénéficiaire.
L’article 135 de l’AUDCG met fin à cette incertitude et dispose que « le fonds de
commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d'attirer et
de conserver une clientèle ». Il en ressort que le contenu du fonds de commerce dépend de la
nature de l’activité commerciale exercée.
Eléments constitutifs du fonds de commerce:
L’article 136 de l’AUDCG dispose que « le fonds de commerce comprend
nécessairement la clientèle et l'enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice
du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial ».
1- Les éléments obligatoires du fonds de commerce:

35
 - La clientèle : élément central du fonds de commerce. La clientèle est classiquement
définie comme l’ensemble de personnes qui s’approvisionnent habituellement ou
occasionnellement auprès d’un commerçant déterminé en raison de ses qualités personnelles
ou l’implantation de son commerce. La clientèle doit présenter certaines qualités :

 La clientèle doit être réelle et certaine. Une clientèle simplement virtuelle ne suffit
pas pour considérer qu’un fonds a été créé. Ainsi, la jurisprudence décide
constamment que la location d'un immeuble comprenant un four et un matériel
complet de boulangerie n'est pas une location de fonds de commerce dès l'instant que
le propriétaire n'avait utilisé le four que pour des besoins familiaux ou l'entraide entre
voisins et n'avait pas créé de clientèle (CA Rennes, 4 janv. 1951, S. 1952.2.145, note
Lagarde). Il en est de même pour la location d'un cinéma, entièrement équipé mais
non encore ouvert au public (T. civ. Marseille, 23 mai 1952, JCP 1953. II. 7777, note
Béraud, RTD com. 1954.76, no 5-III, obs. Jauffret). Elle fait cependant exception
lorsqu’il s’agit des stations-service créées, aménagées et aussitôt louées par les
sociétés pétrolières pour lesquelles la Cour de cassation a estimé qu’il existait tout de
même réelle et certaine attachée à la société exploitante (Cass. com. 27 févr. 1973, D.
1974.283, note J. Derruppé)
 La clientèle doit être personnelle au titulaire du fonds de commerce. La question se
pose principalement pour ce que l’on appelle le commerce intégré. Ex : Vendeur des
journaux qui se situe dans une galerie commerciale. La question peut se poser pour
savoir s’il peut bénéficier du statut de baux commerciaux. Arrêt de la cour de
cassation, 3ème chambre civile, arrêt 19/01/2005. JCP 2005, 2ème partie N° 10.040.
Selon la Cour d’appel de Bobo Dioulasso (Arrêt n° 68 du 68 du 6 décembre 2004,
ohadata J-07-209), le commerçant non titulaire du droit au bail, qui exerce son
activité sous le nom commercial et l’enseigne d’autrui, ne peut prétendre à la
propriété de la clientèle même si la marchandise et les matériels concourant à
l’exploitation du fonds de commerce lui appartiennent.
 La clientèle doit être licite. Une maison de trip ou maison de tolérance ne constitue
pas un fonds de commerce.

- La combinaison de la clientèle au nom commercial, à l’enseigne ou aux deux

En ce qui concerne le nom commercial, il désigne et singularise le commerçant

personne physique ou morale. Il s’agit de l’appellation sous laquelle un commerçant exerce
une activité. Quand le commerçant est une personne physique, le nom commercial ne doit pas
être confondu au nom du propriétaire du fonds de commerce. Il faut nécessairement que le
commerçant trouve un nom commercial avec des additifs qui vont permettre de faire la
distinction entre sa personne et son nom commercial. Les personnes morales doivent

36
également avoir un nom commercial qui est leur dénomination sociale. Quoiqu’il en soit, le
nom commercial doit faire l’objet d’une inscription au RCCM et doit figurer dans tous les
documents de l’entreprise. Le nom commercial bénéficie d’une protection légale car son
titulaire peut exercer une action en concurrence déloyale en cas d’usurpation ou imitation
susceptible de créer une confusion et pourra obtenir réparation sur la base des articles 1382 et
suivants du Code civil.

En ce qui concerne l’enseigne, elle peut servir à la localisation de l’établissement.

Elle désigne généralement l’ensemble des supports et emblèmes qui singularisent
l’établissement (signe, objet, symbole etc…). Sa réglementation est identique à celle du nom
commercial.

2- Les éléments facultatifs du fonds de commerce

L’article 137 de l’AUDCG dispose que le fonds de commerce peut comprendre
différents éléments mobiliers, corporels et incorporels, notamment les éléments suivants :
- les installations ;
- les aménagements et agencements ;
- le matériel ;
- le mobilier ;
- les marchandises en stock ;
- le droit au bail ;
- les licences d'exploitation ;
- les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout
autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l'exploitation

Section 1 : Les transactions avec effet translatif

La cession du fonds de commerce

Selon l’article 148 AUDCG la vente ou la cession du fonds de commerce porte

nécessairement sur les éléments obligatoires à savoir, la clientèle et le nom commercial ou la
clientèle et l’enseigne ou alors la clientèle et les deux. A ces éléments, les parties choisiront
certains ou la totalité des éléments facultatifs qui vont être cédés avec le fonds. Pour que cette
vente soit valide, il faut que certaines conditions soient remplies (paragraphe 1). Ce n’est que
lorsque le contrat est valablement conclu qu’il produit des effets (paragraphe 2).

Paragraphe I : Les conditions de la vente du fonds de commerce

37
 Pour que le contrat de vente du fonds de commerce soit valablement conclu, il faut que
certaines conditions soient réunies. Il s’agit des conditions de fond (A) et des conditions de
forme (B).

A. Les conditions de fond

Les conditions de fond ici sont celles prévues par l’article 1108 du code civil à savoir,
le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

En ce qui concerne le consentement, il ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol ou
encore la violence. La rencontre des volontés se fait comme en droit commun par la rencontre
entre une offre suffisamment précise et l’acceptation de l’acheteur. Selon l’article 241 de
l’AUDCG, l’offre doit indiquer la volonté de l’auteur d’être lié en cas d’acceptation. C’est
ainsi que la CCJA refuse de reconnaître la qualification d’offre de contracter à un appel
d’offre par lequel l’auteur « se réserve le droit de ne pas donner suite ou de ne donner suite
que partiellement à cet appel d’offre » (Arrêt n° 064/2005 du 22 décembre 2005, Aff. Sany
Quincaillerie c/ Subsahara services NC, Juridata n° J064-12/2005). N’est pas non plus une
offre de contracter un appel d’offre qui ne comporte pas la volonté de l’auteur de celle-ci
d’être lié en cas d’acceptation et l’indication précise du prix (CCJA, Arrêt n° 002/2012 du 02
février 2012, Aff. Subsahara services c/ Sany Quincaillerie, Juridata n° J002-02/2012.)

Quant à la capacité, il s’agit d’un acte de commerce. Par conséquent, elle est réservée
aux personnes ayant la capacité de faire le commerce. Lorsque le fonds de commerce
appartient à une personne morale, la cession nécessitera un pouvoir spécial donné au
représentant de la société. Ce pouvoir peut être donné suivant le cas par l’assemblée générale
ou par le conseil d’administration.

Quant à l’objet, il faut dire que le prix est librement fixé par les parties ainsi que les
éléments qui font partie du fonds cédé. La cession porte aux termes de l’article 148 de
l’AUDCG sur les éléments obligatoires du fonds, et les parties doivent faire mention expresse
des éléments facultatifs inclus dans la vente. Le prix doit être connu des parties et déclaré
dans l’acte de vente. Il doit être déterminé ou tout au moins déterminable. Dans la pratique, la
détermination du prix se fait généralement sous trois rubriques différentes correspondant aux
éléments incorporels, aux éléments matériels et aux marchandises.La dissimulation du prix
par les parties est sanctionnée par l’article 158 de l’AUDCG qui rend nulle et de nul effet
toute contre-lettre.

B. Les conditions de forme

Le contrat de vente du fonds de commerce est un contrat solennel. Il ne suffit pas pour
les parties de se mettre d’accord sur les termes du contrat. Il leur faut en outre satisfaire aux
exigences légales. L’art. 149 de l’AUDCG exige que le contrat soit constaté par la rédaction

38
d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé. Dans l’un ou l’autre cas, les parties
doivent s’assurer que certaines mentions figurent impérativement dans le contrat. L’article
150 de l’AUDCG dresse une liste exhaustive des informations qui doivent figurer dans l’acte
de vente et qui permettent de déterminer avec exactitude les parties contractantes, la valeur du
fonds à céder, le prix, les éléments facultatifs cédés etc… Cette exigence vise à protéger
l’acquéreur contre une éventuelle fraude du vendeur qui peut être tenté d’exagérer les
performances du fonds de commerce pour le vendre à un prix élevé. C’est pour cette raison
qu’obligation lui est faite par l’article 150 de l’AUDCG d’indiquer le chiffre d’affaire réalisé
depuis sa création ou son acquisition et lorsqu’il s’agit d’un fonds de commerce ayant fait
l’objet d’une exploitation prolongée, il doit fournir les informations des trois dernières années.

L’omission ou l’inexactitude de l’une des informations obligatoires entraîne la nullité

du contrat de vente si l’acquéreur prouve que cette omission ou cette inexactitude a
substantiellement affecté le fonds cédé. L’article 151 précise alors que l’acquéreur dispose
d’un délai d’un an à compter de la date d’établissement de l’acte de cession pour en demander
l’annulation.

La vente du fonds de commerce est soumise à publicité obligatoire au RCCM à la

diligence du vendeur ou de l’acquéreur. L’un et l’autre ont l’obligation d’y faire procéder aux
modifications correspondantes, c’est-à-dire pour le vendeur demander sa radiation et pour
l’acquéreur son inscription ou son enregistrement s’il souhaite exploiter lui-même le fonds de
commerce (art. 152 AUDCG).

En plus dans les 15 jours suivant la date du contrat, l’acquéreur est tenu de procéder à
l’insertion de la vente pour publicité dans un journal habilité à publier les annonces légales et
paraissant dans les lieux où le vendeur est inscrit au RCCM. Cette annonce qui doit reprendre
les mentions essentielles de l’acte de cession est destinée à informer le public de la vente et
ouvrir ainsi la voie à des oppositions. Elles peuvent être le fait des créanciers du cédant qu’ils
soient nantis de sûretés ou simplement chirographaires. Ils peuvent faire opposition au
paiement du prix et demander que celui-ci soit versé entre leurs mains lorsque la créance est
exigible. La procédure de cette opposition est prévue par l’article 159 de l’AUDCG.

Aucune sanction du défaut de publicité n’est prévue par l’AUDCG. Il convient de se

retourner au droit commun de la publicité légalepour dire que l’acte de cession sera alors
inopposable aux tiers. Le créancier sera ainsi admis à poursuivre l’acquéreur qui a payé le
prix du contrat sans accomplir l’exigence de publicité de réparer le préjudice qu’il a subi du
fait de la perte d’un élément important du patrimoine de son débiteur.

Paragraphe II : Les effets de la vente du fonds de commerce

Ils sont différents suivant qu’il s’agit du vendeur (A) ou de l’acheteur (B).

39
 A. Les effets issus du droit commun des obligations

Conformément aux dispositions des articles 250 et suivants de l’AUDCG, qui ne sont
pas d’ailleurs très loin de celles des articles 1582 et suivants du Code civil, le contrat de
vente du fonds de commerce, qui est un contrat synallagmatique, crée des obligations à
l’égard du vendeur et de l’acheteur.

1- Les obligations du vendeur

Le vendeur du fonds de commerce a les mêmes obligations que celles prévues par
l’article 1603 du Code civil pour le vendeur de tout bien meuble. Il est tenu de deux
principales obligations :

- L’obligation de délivrance de la chose : elle découle de l’article 154 de l’AUDCG

qui prévoit que le vendeur doit mettre le fonds commercial à la disposition de l’acheteur à la
date prévue au contrat. Cette délivrance s’étend à tous les éléments inclus dans l’acte de vente
et à défaut de précision, aux éléments obligatoires. En se référant à l’article 1135 du Code
civil selon lequel les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais
également à toutes les suites que la loi, les usages et l’équité leur donnent, le vendeur pourra
être astreint si possible par injonction du juge compétent, à délivrer les données techniques et
informations diverses de nature à faciliter le transfert de la clientèle et l’exploitation du fonds
de commerce. Lorsque les droits de propriété intellectuelle sont compris dans une cession de
fonds de commerce, l’acquéreur devra prendre une inscription auprès de l’OAPI pour les
marques de fabrique, brevets d’invention et licence d’exploitation cédés. Parfois certaines
créances peuvent être cédées en même temps que le fonds de commerce. Dans ce cas,
l’acquéreur devra s’assurer que les formalités de l’article 1690 du Code civil sont accomplies.

- L’obligation de garantie : Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre l’éviction et

contre les vices cachés de la chose.
En ce qui concerne l’éviction, elle peut être le fait du vendeur lui-même ou des tiers. Il doit
donc se garder de tout acte de nature à gêner l’acquéreur lors de sa jouissance. De même, il
doit s’assurer que les tiers ne pourront pas le nuire dans la jouissance de la chose, par exemple
par une action en revendication du fonds de commerce justifiée par une action en résolution
ou en nullité d’une vente antérieure. L’acquéreur est autorisé conformément à l’article 156
AUDCG, lorsqu’il est évincé partiellement, à demander la résolution de la vente, à condition
que la diminution de jouissance qui en découlesoit « d’une importance telle qu’il n’aurait pas
acheté le fonds s’il en avait eu connaissance ». On peut en déduire que la garantie des vices
cachés couvre dans la cession du fonds de commerce les défauts de nature à diminuer la
clientèle.
En ce qui concerne la garantie des vices cachés, le vendeur est obligé de déclarer toutes les
charges qui pèsent sur le fonds de commerce et qui sont de nature à diminuer la valeur de ce

40
fonds.La garantie des vices cachés est appréciée objectivement et sanctionne le défaut de la
chose à répondre à l’usage auquel elle est normalement destinée 11. La mise en œuvre de la
garantie du vendeur pour vices cachés suppose par conséquent que le vendeur ait
effectivement respecté son engagement en livrant la chose objet du contrat, mais qu’après
l’acheteur se soit rendu compte que l’objet livré est impropre à l’usage auquel il est
normalement destiné à cause d’un défaut qui n’était pas apparent au moment de la livraison 12.
Tel est le cas lorsqu’il découvre l’existence des charges grevant le fonds. Les vices cachés se
rapprochent ainsi de l’obligation de conformité qui est mise à la charge du vendeur.Le droit
de la vente commerciale OHADAne fait plus la différence entre l’action en garantie des vices
cachés et l’action pour non-conformité. Dans les deux hypothèses, le commerçant acheteur est
fondé, selon les termes des articles 283 et 284 de l’AUDCG, à demander soit le
remplacement, soit la réparation.

2- Les obligations de l’acheteur

L’acquéreur est tenu de prendre livraison du fonds de commerce ; de payer le prix

convenu et de se faire immatriculer au RCCM.

L’obligation de prendre livraison est prévue par l’article 269 de l’AUDCG.

L’acquéreur doit accomplir les actes permettant au vendeur de livrer le fonds de commerce et
d’en prendre possession. En cas de manquement à cette obligation, lorsque ce manquement
n’est pas justifié par la constatation d’un défaut de conformité, ou de tout autre motif légitime,
le vendeur du fonds de commerce peut faire sanctionner l’inexécution de son obligation par
l’acheteur en sollicitant du tribunal compétent, soit la résolution, soit l’exécution forcée du
contrat. Mais un délai supplémentaire peut être accordé à l’acquéreur pour exécuter son
obligation.

L’obligation de payer le prix convenu aux jour et lieu fixés dans l’acte de vente et de
payer ce prix entre les mains de la personne désignée comme séquestre. Il peut s’agir du
notaire ou de l’établissement bancaire. Le séquestre ne peut reverser cette somme au vendeur
avant le délai de 30 jours, délai pendant lequel les créanciers du vendeur peuvent faire
opposition au paiement du prix de la vente. Le vendeur est tenu de payer les accessoires du
prix. C’est ce qui ressort des articles 1593 et suivants du Code civil. En l’absence des
stipulations contractuelles contraires, l’acheteur est tenu de payer les droits de timbres et
d’enregistrement de l’acte de vente, des frais occasionnés par les publications, par la cession
du droit au bail, la transmission des brevets et marques, les honoraires du rédacteur de l’acte
de vente et le cas échéant les frais d’expertise du matériel et des marchandises.

11
TERRE (F.), SIMLER (Ph.) et LEQUETTE (Y.), op. cit., n° 255.

12
Ce qui suppose que les vices en question doivent être antérieurs à la vente.

41
 L’acheteur a enfin l’obligation de se faire immatriculer ou enregistrer au RCCM en
respectant les conditions prévues par l’AUDCG lorsqu’il entend exploiter lui-même le fonds
de commerce.

B- Les effets particuliers de la vente du fonds de commerce

L’impératif de protection des parties au contrat de cession du fonds de commerce a

conduit le législateur à aménager des effets particuliers pour protéger à la fois l’acquéreur et
le vendeur du fonds de commerce.

1) Règles particulière protégeant le vendeur

Le vendeur du fonds de commerce bénéficie d’un privilège sur le fonds et d’une action
résolutoire.

En ce qui concerne le privilège, il permet au vendeur impayé d’être prioritaire en cas

de revente du fonds de commerce. L’article 166 de l’AU relatif aux sûretés prévoit que le
vendeur doit inscrire ce privilège au RCCM. Le vendeur dispose alors d’un droit de
préférence, il sera payé avant tous les autres créanciers si l’acquéreur revend le fonds de
commerce. L’article 177 de cet Acte uniforme dispose à cet effet que « Les créanciers ont un
droit de surenchère qu’ils exercent conformément aux dispositions prévues pour la vente du
fonds de commerce ». La valeur de la surenchère est mentionnée à l’article 163 paragraphe 1 er
de l’AUDCG qui prévoit que « tout créancier ayant inscrit un privilège ou un nantissement,
ou ayant régulièrement fait opposition peut, dans le mois de la publication de la vente dans
un journal habilité à recevoir les annonces légales, former une surenchère du sixième du prix
global du fonds de commerce figurant à l’acte de vente ». Ce privilège du vendeur constitue
une exception au droit commun de la vente puisque le privilège du vendeur du meuble ne
confère pas un droit de suite à son titulaire.

En ce qui concerne l’action résolutoire, elle permet au vendeur de reprendre le fonds

de commerce en cas non paiement du prix. Toutefois, si le vendeur a procédé à l’inscription
d’un privilège sur le fonds de commerce, il doit s’être réservé dans cette inscription la
possibilité d’intenter l’action résolutoire. S’il l’exerce, il doit informer les créanciers inscrits
sur le fonds par acte extrajudiciaire ou par tout autre moyen (article 168 AUDCG). Pour la
conservation de ces droits, le vendeur impayé qui entend exercer l’action résolutoire doit
également procéder à la prénotationau RCCM de celle-ci selon les termes de l’article 168
AUS. Les créanciers inscrits sur le fonds ont alors un délai d’un mois pour paralyser l’action
en payant à la place de leurs débiteurs. Si la résolution est prononcée, le vendeur va
reprendre l’ensemble des éléments du fonds. En cas de paiement partiel du fonds, le vendeur
sera comptable de ce prix payé.

2) Les règles particulières protégeant l’acquéreur

42
 L’acquéreur du fonds de commerce a le droit d’intenter une action en nullité lorsqu’il
constate après la prise de livraison que les mentions contenues dans l’acte de vente sont
inexactes ou qu’il y a eu des omissions. Il n’est pas nécessairement question ici de sanctionner
un dol dont aurait été victime l’acquéreur à la suite du manquement à l’obligation
d’information qui pèse sur le vendeur. Par conséquent, pour cette action en nullité, il n’est pas
nécessaire que l’omission ou l’inexactitude d’une mention ait entraîné une erreur sur les
qualités substantielles du fonds. Il suffit tout simplement qu’elle affecte la consistance du
fonds cédé. Cette action, tout comme l’action résolutoire soit être exercée dans un délai d’un
an à compter de la date d’établissement de l’acte de vente. Si le vendeur avait connaissance de
l’erreur, il peut de plus être condamné à verser des dommages et intérêts. Les ventes de fonds
de commerce sont le plus souvent conclues par le biais d’intermédiaires. Les agents d’affaire,
courtiers, notaires vont participer à la rédaction de contrat de vente. Leur responsabilité peut
être recherchée dans l’inexactitude des mentions figurant dans les actes de vente.
Section 2 : Les transactions sans effet translatif

Sous-section 1 : Le nantissement du fonds de commerce

Le commerçant peut ne pas vouloir vendre son fonds de commerce, ni le louer à une
autre personne pour exploitation ; mais a plutôt besoin du crédit pour faire fonctionner son
commerce. Pour cela, le fonds de commerce pourra toujours lui être utile car il peut l’utiliser
comme garantie pour les dettes commerciales ou civiles qu’il voudra contracter. On dit alors
qu’il a nanti son fonds de commerce. C’est la loi du 25 octobre 1919 qui a permis pour la
première fois de mettre en gage le fonds de commerce, et a donné un point d'équilibre entre
l'accès au crédit, la protection du débiteur et la possibilité pour le commerçant d'exploiter lui-
même le fonds.
Le nantissement du fonds de commerce est régi aujourd’hui par les articles 162 à 165
de l’AUDCG. Il peut être défini alors comme le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds
de commerce donne celui-ci en garantie au paiement des obligations civiles et commerciales.
Il s’agit d’un gage sans dépossession car le commerçant reste en possession du fonds de
commerce qui constitue un instrument de travail.
Le nantissement du fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire.
Lorsqu’il est conventionnel, le contrat est un contrat solennel, qui doit être constaté par
écrit sous peine de nullité. Par contre qu’il soit judiciaire ou conventionnel, les effets
sont identiques.

Paragraphe 1 : La formation
Les conditions de fonds exigées pour la formation de la vente du fonds de
commerce doivent être observées par les parties au contrat de nantissement du fonds
de commerce. Les parties doivent préciser l’assiette du nantissement. A défaut de
précision, le nantissement porte sur les éléments obligatoires du fonds de commerce.
Sont nécessairement exclus les droits réels immobiliers conférés ou constatés par les
baux, (par exemple le bail emphytéotique) ou des conventions soumises à inscription
au livre foncier (hypothèque par exemple).
Le nantissement du fonds de commerce est un contrat solennel. Par conséquent, les
parties sont obligées de respecter certaines règles de forme. Le contrat doit être
constaté par un écrit, notamment un acte sous seing privé ou un acte authentique à
peine de nullité (article 163 de l’AUDCG), et contenir un certain nombre de mentions

43
qui permettent d’identifier nettement les parties, les éléments du fonds nantis et la
créance garantie. Son opposabilité aux tiers est en outre subordonnée à l’inscription au
RCCM (article 165 AUDCG). Cette inscription doit cependant être renouvelée après
un délai de 5 ans. Elle donne au créancier nanti un droit de suite et un privilège qui lui
permet de bénéficier d’un droit de surenchère du sixième du prix tout comme le
vendeur du fonds de commerce. Aux termes de l’article 175 de l’AUS, le créancier
nanti a particulièrement le droit de s’opposer,dans un délai de 15 jours après avoir reçu
l’information, à tout déplacement du fonds de commerce qui présenterait le risque de
compromettre son paiement. Lorsqu’il a donné son accord pour ce déplacement, il a
l’obligation de reporter l’inscription initiale sur le RCCM du lieu où est transféré le
fonds. Ce report lui permet de maintenir son rang.
Paragraphe 2 : Les effets du nantissement du fonds de commerce
Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté mobilière. Il confère à son
titulaire un droit de préférence et un droit de suite. L’article 226 de l’AUS classe les
sûretés mobilières au 4e rang après les frais de justice, les frais de conservation de la
chose et le super privilège des salaires sans préjudice des droits du rétenteur. Lorsque
plusieurs créanciers sont inscrits sur le même bien, le premier inscrit exercera en
premier son droit et devra être payé dans la mesure du possible et c’est lorsque le solde
le permet que le second pourra se faire payer. Le droit de surenchère s’exerce dans les
mêmes conditions qu’en matière de cession du fonds de commerce lorsque le vendeur
est impayé à l’échéance.

Sous-section 2 : La location gérance du fonds de commerce

L’art. 138 paragraphe 3 de l’AUDCG définit la location-gérance comme une
convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou
morale, en concède la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou
morale, locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls. Cet article dispose
également que « l’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-
gérance ». En d’autres termes, l’entreprenant commerçant est obligé d’exploiter lui-
même son fonds de commerce.
Le contrat de location-gérance s’analyse comme un contrat dont l’objet est de
concéder l’exploitation d’un fonds de commerce à une personne autre que le
propriétaire. Pour que ce contrat produise des effets (paragraphe 2), les parties doivent
d’abord respecter certaines conditions (paragraphe 1).

Paragraphe I : La formation du contrat de location gérance

Les parties doivent respecter les conditions de fond (A) et les conditions de forme (B).
A. Les conditions de fond
- Comme tout contrat, le contrat de location-gérance est soumis aux conditions de
l’article 1108 du code civil à savoir un consentement non vicié, la capacité des parties,
un objet et une cause licites.
- Le locataire-gérant a la qualité de commerçant et est alors soumis tant aux
obligations qui en découlent (art. 139 AUDCG) qu’aux dispositions des articles 6 et 12
de l’AUDCG. Il ne doit donc pas souffrir d’interdictions d’exercer les activités
commerciales ni d’incompatibilités.

44
 - Le bailleur qui concède une location-gérance doit avoir exploité, pendant deux ans au
moins en qualité de commerçant, le fonds de commerce mis en gérance. Mais ce délai
peut être réduit à un an par la juridiction compétente, si le commerçant justifie qu’il
était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire
de ses préposés. L’article 141 de l’AUDCG atténue également cette exigence en cas de
décès du commerçant ou pendant la minorité de ses héritiers.
- Le bailleur qui concède la location-gérance ne doit pas être interdit d’exercer la
profession commerciale ou avoir été sanctionné par une déchéance.
B. Les formalités de publicité
Le contrat de location-gérance est un contrat consensuel dont la validité ne dépend pas
de la rédaction d’un écrit. Mais pour les besoins de publicité et de preuve, le contrat de
location-gérance doit être publié, par la partie la plus diligente, et aux frais du
locataire-gérant, dans la quinzaine de sa date, sous forme d'extrait dans un journal
habilité à publier les annonces légales et paraissant dans le lieu où le fonds de
commerce est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Le propriétaire
du fonds, s'il est commerçant, est tenu de faire modifier à ses frais son inscription au
RCCM par la mention de la mise en location-gérance de son fonds.
En plus, l’article 140 dispose que le locataire-gérant est tenu d'indiquer en tête de ses
bons de commande, factures et autres documents à caractère financier ou commercial,
avec son numéro d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, sa
qualité de locataire-gérant du fonds.
Toute infraction à cette disposition est punie par la loi pénale nationale.
Paragraphe II : Les effets du contrat de location gérance
Le contrat de location-gérance produit des effets soit entre les parties (A) soit à l’égard
des tiers (B).
A. Effets entre les parties
Comme dans tout contrat de location de meuble, le bailleur doit mettre le fonds de
commerce à la disposition du locataire et garantir une jouissance paisible au le
locataire-gérant (garantie d’éviction et des vices cachés). Le bailleur profite des
améliorations apportées au fonds de commerce par le locataire gérant.Il doit respecter
la clause de non concurrence si elle est inclue dans le contrat. L’article 139 al. 4
impose au bailleur l’obligation de modifierson inscription au RCCM.
Quant au locataire-gérant, il doit :
- payer au bailleur du fonds un loyer correspondant à la redevance due pour la
jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance des éléments corporels et
incorporels du fonds de commerce tels que décrits dans le contrat de location-gérance.
Ces deux éléments de loyer sont obligatoirement déterminés de façon séparée dans le
contrat de location-gérance, même si leurs échéances sont fixées aux mêmes dates.
- Le locataire-gérant ne doit pas étendre l’objet, ni détourner la clientèle à son
profit.
- Il ne peut ni céder ses droits, ni sous louer, parce que le contrat est conclu
intuitu personae.
- Il est tenu de continuer les contrats de travail en cours car les travailleurs sont
des tiers par rapport au contrat de location-gérance.
- il devient commerçant. Par conséquent, il doit se soumettre à toutes les
obligations qui incombent aux commerçants. Notamment, il doit dans le mois qui suit
le début de l’exploitation s’immatriculer au RCCM.

45
B. Effets à l’égard des tiers
Les tiers intéressés par le contrat de location-gérance sont les créanciers du bailleur. Ils
ont accordé du crédit au bailleur en considération du fonds de commerce. A partir du
moment où le bailleur a laissé l’exploitation du fonds de commerce à une autre
personne, ils doivent le savoir car les risques que le bailleur éprouve les difficultés de
remboursement sont réels. C’est la raison pour laquelle, l’article 144 de l’AUDCG
dispose que les dettes nées de l’exploitation du fonds de commerce par le bailleur
peuvent être déclarées immédiatement exigibles par la juridiction compétente, à la
demande de toute personne intéressée, si elle estime que la location gérance met en
péril leur recouvrement.
Jusqu’à ce que les parties procèdent à la publication du contrat de location-gérance au
RCCM, le propriétaire reste solidaire des dettes nées de l’exploitation du fonds par le
locataire-gérant.

CHAPITRE 2 : LA CONCURRENCE LIBRE ET LOYALE

Section I : L’interdiction de la concurrence déloyale

46
 Il n’existe pas de définition proprement juridique de la concurrence déloyale. La
concurrence loyale est celle qui est conforme aux usages commerciaux. Le caractère déloyal
de la concurrence évolue selon les usages commerciaux. La découverte et la sanction de la
concurrence déloyale est l’œuvre de la jurisprudence.
Paragraphe I : Les pratiques commerciales déloyales
Dès le XIXesiècle les tribunaux ont développé un certain nombre de principes visant à
moraliser les pratiques entre concurrents. Cette création prétorienne, connue sous le nom de
théorie de la concurrence déloyale, se distingue tant du droit de la libre concurrence que des
règles de police économique bien que comme ces dernières, elle appréhende les
comportements des agents économiques sur les différents marchés de produits ou de services.
Fondée sur les principes classiques de la responsabilité civile, elle a pour vocation première
de réparer les dommages subis par les agents économiques du fait des agissements déloyaux
de leurs concurrents. Les comportements de concurrence qu’elle appréhende (dénigrement,
confusion, désorganisation ou parasitisme économique) sont en fait interdits per se. On ne
peut donc dresser une liste limitative. Cependant en pratique, on peut dénombrer 4
comportements qui relèvent les actes de concurrence déloyale.
Le dénigrement et la publicité comparative : c’est le fait de jeter un discrédit sur le
concurrent en répandant des informations péjoratives et malveillantes. Il y a une concurrence
déloyale quand bien même les informations seraient fondées à condition que le concurrent
soit nommément désigné ou soit simplement identifiable. Tel est le cas par exemple lorsqu’un
commerçant fait connaître les difficultés du concurrent en informant que ce concurrent est à
bord de la faillite ou encore présente les produits du concurrent comme mauvais ou
dangereux.

La désorganisation de l’entreprise concurrente : La désorganisation de l’entreprise

concurrente peut être révélée par exemple par le débauchage du personnel d’une entreprise
concurrente. Ce débauchage peut être sanctionné s’il vise à s’approprier la clientèle ou le
savoir-faire de l’entreprise. Toutefois, le principe de liberté du travail doit être pris en compte.
Une distinction doit être faite selon que le salarié était lié par une clause de non concurrence
ou pas.
La clause de non concurrence dans un contrat de travail est valable comme la
promesse d’embauche faite au salarié d’une entreprise concurrente est valable et ne constitue
pas un acte de concurrence déloyale. Le débauchage sera sanctionné s’il est massif et s’il a
comme finalité de désorganiser l’entreprise.
Lorsqu’une clause de non concurrence figure dans le contrat de travail, le nouvel
employeur sera coupable de concurrence déloyale. S’il embauche un salarié alors qu’il
connaît l’existence de cette clause ; le salarié et son nouvel employeur peuvent voir leur
responsabilité engagée.
D’autres procédés peuvent révéler une volonté de désorganiser l’entreprise
concurrente. Tel est le cas de l’espionnage consistant à s’approprier de manière indue des
moyens utilisés par le concurrent pour mener à bien son activité, du fait de dissimuler les
panneaux publicitaires, du fait de détourner les bons de commande.
La confusion ou l’imitation d’un concurrent : Ce mode de concurrence déloyale
consiste à créer dans l’esprit de la clientèle une confusion sur le produit vendu afin d’attirer à
soi la clientèle du concurrent.
Ex : le nom commerciale, la marque, l’enseigne, les publicités, les slogans, les dessins,
les logos, noms de domaine (noms qui désignent les sites Internet), utilisation d’emballages

47
avec conditions qui imitent le concurrent. L’imitation se rapproche ainsi de la contrefaçon qui
est sanction par le droit de la propriété intellectuelle.

Le parasitisme : Sous le thème générique de parasitisme se retrouve l’idée selon

laquelle toute appropriation injustifiée du commerce d’autrui doit être sanctionnée. C’est le
fait pour une entreprise de se glisser dans le domaine économique d’une autre entreprise pour
profiter de sa réputation et gagner des parts de marché à moindre frais, sans rien dépenser de
son effort et son savoir-faire.Le parasite tente de profiter des acquis et renom d’autrui sans
faire un investissement. Le parasitisme se distingue de la simple confusion ou imitation. A
ainsi été considéré comme du parasitisme, le fait d’appeler le parfum champagne car l’objectif
est de détourner les notoriétés des produits. Voir arrêt champagne CA Paris, 15/12/1993, JCP
1994, 2ème partie n° 22229.
Paragraphe II : L’exercice de l’action en concurrence déloyale
Certaines conditions doivent être réunies pour qu’une personne précise puisse obtenir
de la justice la sanction d’un commerçant pour concurrence déloyale.
A- Les conditions de l’action en concurrence déloyale
En ce qui concerne les conditions, l’action en concurrence déloyale est fondée sur les
articles 1382 et suivants du Code civil. Pour qu’il y ait donc concurrence déloyale susceptible
d’être sanctionnée, il faut une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le
préjudice.
La faute :
Elle consiste en un comportement qui porte atteinte à la loyauté de la concurrence. Il
n’est pas nécessaire d’établir une intention de nuire de la part du commerçant. Il y a par
exemple imitation d’un concurrent même si le commerçant ignore que le nom a été
antérieurement utilisé.
Le préjudice :
Il consiste en la perte de clientèle subie par la victime. Naturellement, ce préjudice est
difficile à évaluer. Dans une affaire relative à l’imitation d’une émission de télévision,
l’évaluation du préjudice a été opérée selon la baisse d’audience consécutive à l’apparition de
l’émission concurrente. Dans le cas de parasitisme, il n’y a pas de clientèle commune. Le
préjudice est purement moral. Il consiste en l’atteinte à la renommée ou de la réputation
d’une marque ou d’un nom commercial.
Progressivement toutefois l’exigence du préjudice s’est sensiblement atténuée, celui-ci
se déduisant, en quelque sorte nécessairement, du caractère fautif des agissements (Cass.
Com., 09 fév. 1993, JCP, E. II, n° 545). Du même coup la théorie de la concurrence déloyale
diffère assez peu d’une véritable interdiction par nature.
Le lien de causalité :
S’il est démontré d’une baisse de chiffre d’affaire traduisant une perte de clientèle, il
faut encore établir qu’il résulte des actes déloyaux. Or, d’autres causes peuvent expliquer la
chute du chiffre d’affaires. La jurisprudence se montre très compréhensive dans l’appréciation
du lien de causalité. Il est présumé dès lorsque les actes déloyaux et la perte de la clientèle
sont établis.
Les 3 conditions de l’article 1382 ne sont donc pas appliquées avec rigueur pour des
considérations d’opportunités. L’objectif est de sanctionner les comportements qui portent
atteinte au jeu régulier de la concurrence.
B- Les personnes ayant intérêt à agir

48
 Cette action est ouverte aux commerçants victimes de ces agissements mais également
aux syndicats professionnels. Il suffit qu’un comportement déloyal ait causé un préjudice aux
intérêts professionnels, matériels et moraux de la profession.
C- Les sanctions
Plusieurs sanctions peuvent être retenues à l’encontre des commerçants reconnus
coupables de pratique de concurrence déloyale :
- La cessation des agissements déloyaux, peut être ordonnée sous astreinte.
- La suppression de dénomination illicite.
- Le retrait à la vente des produits imités.
- L’interdiction de poursuivre une campagne publicitaire.
- L’imposition des dommages et intérêts.
- La publication du jugement aux frais du commerçant condamné peut être
ordonnée.
Section II : L’interdiction des pratiques restrictives de concurrence

La réglementation des pratiques anticoncurrentielle sur le plan national vise les

pratiques restrictives de concurrence encore appelées pratiques individuelles, et les pratiques
collectives anticoncurrentielles. Les pratiques restrictives de concurrence sont le fait d’une
entreprise seule dénuée de toute position dominante sur le marché en cause qui utilise des
manœuvres maladroites pour s’approprier la clientèle de ses concurrents et éliminer à terme
ceux-ci. Le droit camerounais interdit ainsi un certain nombre de pratiques depuis la loi de
1990. La loi n°2015/018 du 21 décembre 2015 régissant l’activité commerciale au Cameroun
les a reprises. Il s’agit pour l’essentiel des pratiques discriminatoires et de la revente à perte.

Paragraphe : La revente à perte

Il ressort de l’article 72 alinéa 1 de la loi de 2015 qu’ « Il est interdit de revendre un
bien à un prix inférieur à son prix de revient effectif». Le prix de revient effectif est défini par
le même texte comme le prix d’achat unitaire figurant sur la facture, majoré des droits et taxes
et, le cas échéant, des frais de transport. L’interdiction de la revente à perte est justifié par le
fait que le commerçant exerce son activité en vue de réaliser les bénéfices. Il ne fait pas une
œuvre philanthropique. S’il décide de revendre à perte, la raison doit être ailleurs. En effet, en
pratique, on a constaté que les réductions temporaires des prix sont très souvent mises en
œuvre pour attirer la clientèle, s’en accaparer et mettre à terme les autres concurrents en
difficulté. Lorsque ceux-ci auront suffisamment perdu leur clientèle, il ne leur restera plus
qu’à quitter le marché en question et l’entreprise ayant pratiqué ces prix anormalement bas se
retrouvera en situation de monopole ou de quasi-monopole, ce qui n’est pas à l’avantage des
consommateurs. Ce sont ces raisons qui justifient le strict encadrement des reventes à perte
encore appelées dumping.
Les alinéas 2 et 3 de l’article 72 apportent cependant des tempéraments à cette
interdiction. La vente en dessous du prix de revient effectif peut être justifiée par la
marchandise, notamment la nature périssable de celle-ci, dans le cadre d’un changement
d’activité du commerçant ou encore de la liquidation judiciaire.
Paragraphe 2 : Les pratiques discriminatoires
Aux termes de l’article 78 de la loi de 2015, « Il est interdit à un commerçant de
pratiquer, à l’égard d’un autre commerçant, ou d’obtenir de lui, des prix, des délais de
paiement, des conditions de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiées par des
contreparties réelles, conformes aux usages commerciaux loyaux et honnêtes ». Trois critères

49
permettent d’apprécier les « ventes discriminatoires ». Il s’agit des prix, des délais de
paiement et des conditions de vente. On peut par exemple parler de pratique des conditions de
vente discriminatoires en cas de différence de traitement au niveau des modalités de paiement
et des délais de livraison ou d’exécution des commandes. A ainsi été considéré comme une
pratique discriminatoire par la commission nationale de la concurrence le fait pour la
SOSUCAM de vendre la mélasse plus chère à l’un de ses clients par rapport à l’autre, ce qui a
incontestablement faussé le jeu de la concurrence devant s’exercer entre ADIC et
FERMENCAM sur le marché de l’alcool (Décision N° 2010-D-01/CNC du 14 janvier 2010
A/S Affaire AfricanDistillingCompany (ADIC) c/ Société sucrière du Cameroun (Sosucam).
Section 3 : Les pratiques anticoncurrentielles collectives
Les pratiques anticoncurrentielles collectives ont ceci de particulier qu’elles sont le fait
de deux ou plusieurs entreprises ou d’une entreprise en situation de position dominante. Elles
sont interdites tant par le droit national notamment la loi de 1998 relative à la concurrence et
le droit communautaire, à travers les règlements n° 1/99 et n° 4/99 du l’Union Economique de
l’Afrique Centrale. La procédure qui y est décrite a fait l’objet d’un règlement modificatif en
2005.
Paragraphe I : Les pratiques interdites en droit national et en droit
communautaire
Sont interdites tant par le droit national que par le droit communautaire les ententes,
les abus de position dominante et les concentrations.
A- Les ententes
Aux termes de l’article 3 paragraphe 1 erdu règlement n° 1/99, « sont incompatibles
avec le marché commun et par conséquent interdits tous accords entre entreprises, toutes
décisions d'association d’entreprises, et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles
d’affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour effet de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence … ». L’article 5 de la loi de 1998 interdit aussi les ententes
anticoncurrentielles en essayant de citer de manière non exhaustive les accords interdits.
L’atteinte au jeu de la concurrence par les ententes peut consister à limiter l’accès au
marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; à faire obstacle à la
fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur
baisse ; à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique; à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ou à pratiquer les
ventes liées ou à favoriser les pratiques discriminatoires. La Cour de cassation juge ainsi
qu’une convention d’exclusivité créant artificiellement une barrière à l’entrée d’un marché
constitue une entente bien que les auteurs des actions prohibées n’exerçaient pas une activité
économique sur le marché en cause. De même, constitue une entente illicite sur le marché de
la livraison florale, le contrat par lequel les parties ont défini et publié les règles standard de
comportements entre les fleuristes. Ceux-ci s’étaient engagés dans un réseau de transmission
florale et de conditions minima de transaction susceptibles d’être assurées en toutes
circonstances, par ces fleuristes et à fixer le prix et le contenu de catalogues.
B- Les abus de position dominante
Le règlement n° 1/99 rend incompatible avec le marché commun, le fait pour une ou
plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché
commun ou dans une partie significative de celui-ci. La position dominante est définie à
l’article 15 du règlement n° 1/99 comme « tout monopole ou toute situation tendant à
favoriser l'acquisition d'une part du marché supérieure ou égale à 30% ». Les articles 10 à 12
de la loi de 1998 interdisent aussi l’usage abusif d’une position dominante.

50
 Ce n’est pas la détention de la position dominante en soi qui est sanctionnée. Mais son
usage abusif, c’est-à-dire le fait d’accomplir des actes qui entravent de manière sensible la
libre concurrence sur le marché communautaire ou national. L’usage abusif de la position
dominante peut consister aux termes de l’article 16 du règlement n°1/99 à imposer de façon
directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transactions non
équitables ; à pratiquer des prix anormalement bas ou abusivement élevés ; à limiter la
production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; à
appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ; à subordonner
la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires,
qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces
contrats et de se concerter sur les conditions de soumission à des appels d’offres en vue d’un
partage du marché au détriment des autres concurrents.
C- Les concentrations
La concentration est définie comme un ensemble d’opérations ayant pour objet
l’accroissement de la dimension de l’entreprise et de sa puissance économique par la
diminution du nombre des entreprises participantes . Elle n’a été réglementée en droit
européen que très récemment dans le règlement (CEE) 4064/89 du conseil relatif au contrôle
des concentrations. L’article 5 alinéa 1 erdu règlement n°1/99 prend en compte, pour
l’application du droit de la concurrence, toute opération de fusion quelle que soit la
dénomination de l’opération. Le contrôle des opérations de concentration est destiné à
prévenir l’émergence des structures de marché qui engendrent ou qui peuvent engendrer des
incidences anticoncurrentielles.
Le droit communautaire n’interdit que les opérations de concentration qui peuvent
fausser le jeu de la concurrence sur le marché commun. Il s’agit de celles qui ont pour effet de
restreindre sensiblement les possibilités de choix des fournisseurs et/ou des utilisateurs, de
limiter l’accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés ou de créer des barrières à
l’entrée en interdisant particulièrement aux distributeurs d’effectuer des importations
parallèles (article 7 du règlement n°1/99). Aux termes de l’article 6 al. 2 du règlement de
n°1/99, l’opération de concentration est soumise à contrôle « (…) lorsque deux (2) au moins
de entreprises partenaires réalisent sur le marché commun un chiffre d’affaires supérieur à un
milliard de francs CFA chacune ou les entreprises parties à l’opération détiennent ensemble
30% du marché». Au niveau national, l’article 3 de l’arrêté n° 0000003/MINCOMMERCE du
16 février 2010 soumet à contrôle les opérations de concentration dans lesquelles les chiffres
d’affaires conjoints réalisés par les parties à la concentration, au cours de l’année précédant
l’année en cours, sont d’au moins quatre (04) milliards de francs FCA ainsi que celles dans
lesquelles les parts de marché détenues par les parties sont égales ou supérieures à 30% ».
Paragraphe II : Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles collectives
L’organe en charge de la sanction des pratiques anticoncurrentielles collectives et
même restrictives est la commission nationale de concurrence au niveau nationale. Elle reçoit
les plaintes des commerçants victimes des pratiques anticoncurrentielles et éventuellement
des associations des consommateurs lorsque ceux-ci sont victimes directes des pratiques
anticoncurrentielles.
La Commission nationale de concurrence est un organe quasi-juridictionnel. C’est un
rôle qui fonctionne dans le domaine de l’abus de position dominante et de l’entente. A travers
des moyens d’investigations étendues, la commission peut vérifier l’existence d’entente ou
d’abus de position dominante et prononcer le cas échéant des sanctions entre autres

51
pécuniaires et des injonctions à peine d’astreinte. En cas de désaccord, l’entreprise
sanctionnée peut saisir la juridiction compétente.
Au niveau Communautaire, la Commission de la CEMAC est compétente pour
constater et sanctionner les infractions relatives à la concurrence. Ses décisions peuvent faire
l’objet d’un recours devant la Cour de justice de la CEMAC.

52