La spécialisation du droit des biens

Karine Demonte

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Karine Demonte. La spécialisation du droit des biens. Droit. Université d’Avignon, 2011. Français.
�NNT : 2011AVIG2030�. �tel-03065822�

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abroad, or from public or private research centers. publics ou privés.
 ACADEMIE D’AIX-MARSEILLE
Université d’Avignon et des Pays de Vaucluse
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Economiques

THESE

présentée pour obtenir le grade de

Docteur en Droit
de l’Université d’Avignon et des Pays de Vaucluse

Spécialité : Droit privé et Sciences criminelles (01)

LA SPECIALISATION DU DROIT

DES BIENS
Par

Karine DEMONTE

soutenue le 25 janvier 2011 devant un jury composé de

BRUGUIÈRE Jean-Michel Professeur Université Grenoble II Directeur de Thèse

ALBIGES Christophe Professeur Université Montpellier I Rapporteur
HUGON Christine Professeur Université Montpellier I Rapporteur
VINCENSINI François-Xavier Maître de conférences Université
Avignon et des Pays de Vaucluse Examinateur

Ecole doctorale n° 67 Sciences Juridiques et Politiques

Laboratoire « Biens, Normes, Contrats » (E.A. 3788)
« La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans
cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur ».

2
Que ces lignes soient l’occasion d’exprimer toute ma gratitude envers Monsieur le Professeur
Jean-Michel BRUGUIÈRE qui a dirigé ma thèse, pour ses conseils précieux et son attention.

Mes remerciements à tous ceux qui m’ont lue.

3
 A ma mère,
GALLON Monique et à son soutien sans faille,
sans qui ce travail n’existerait pas.

A mes grands-parents,
PHILIP Jeannine et
GALLON Marcel, in memoriam.

4
 PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJ Actualité juridique (Dalloz)

AJDA Actualité juridique du droit administratif
APD Archives de philosophie du droit
Ass. Plén. Assemblée Plénière
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (Chambre civile)
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (Chambre criminelle)
Cah. Dr. ent. Cahier Droit de l’entreprise
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. for. Code forestier
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. pén. Code pénal
C. rur. Code rural
C. urb. Code de l’urbanisme
C. vin Code du vin
ère
Cass.1 Civ. Première chambre civile de la Cour de Cassation
Cass. 2ème Civ. Deuxième chambre civile de la Cour de Cassation
Cass. 3ème Civ. Troisième chambre civile de la Cour de Cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de Cassation
CA Cour d’appel
CE Conseil d’Etat
CEDH Cour européenne des droits de l’Homme
Ch. mixte Chambre mixte de la Cour de Cassation
Ch. réunies Chambre réunies de la Cour de Cassation
Chron. Chronique
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
Coll. ou coll. collection
Comm. com. électr. Communication, Commerce électronique (Juris-Classeur)
Cons. Const. Conseil constitutionnel
Contrats, conc., consom. Contrats, concurrence, consommation
CPI Code de la propriété intellectuelle
D. Recueil Dalloz
D. Aff. Dalloz Affaires
Defrénois Répertoire général du notariat Defrénois
Dr. et patrimoine Droit et patrimoine
éd. édition
Gaz. Pal. Gazette du palais
in Dans
infra Ci-dessous
IR Informations rapides
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP Juris-Classeur, édition générale
5
JCP E Juris-Classeur, édition entreprise
JCP N Juris-Classeur, édition notariale
LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
LPA Les Petites Affiches
Mél. Mélanges
N° Numéro
n° et s. numéros et suivants
obs. observations
op. cit. opere citato
p. et s. pages et suivantes
préf. Préface
PU Presses universitaires
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses Universitaires de France
RDC Revue des contrats
Rép. civ. Dalloz Répertoire Dalloz de droit civil, Encyclopédie Dalloz
RRJ Revue de Recherche Juridique (Droit prospectif)
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
s. suivant
S. Sirey
SA Société anonyme
spéc. Spécialement
Somm. Sommaire commenté (Dalloz)
supra Ci-dessus
T. ou t. Tome
T. com. Tribunal de commerce
TI Tribunal d’instance
TGI Tribunal de grande instance
Trib. Civ. Tribunal civil
V. Voir
Vol. Volume

6
 SOMMAIRE
Introduction

PREMIERE PARTIE
LA SPECIALISATION DU DROIT DES BIENS,
CAUSE DE BOULEVERSEMENTS DU DROIT COMMUN DES BIENS

Titre I : La réalité du mouvement : la métamorphose de l’objet du droit

des biens

Chapitre I : L’émergence de nouvelles valeurs

Chapitre II : L’émergence de nouveaux biens

Titre II : Les difficultés d’insertion dans le Code civil : la quête ardue de

modes de protection

Chapitre I : Les difficultés de rattachement à certaines catégories

Chapitre II : La multiplication des régimes spéciaux

Conclusion de la première Partie

SECONDE PARTIE
LA SPECIALISATION DU DROIT DES BIENS,
SOURCE DE REGENERESCENCE DU DROIT COMMUN DES BIENS

Titre I : Le renouveau des concepts : le renouvellement des notions irriguant

le Code civil

Chapitre I : L’incidence du mouvement de la spécialisation du droit des biens sur la

conception traditionnelle des biens
Chapitre II : L’incidence du mouvement de la spécialisation du droit des biens sur la
conception traditionnelle du patrimoine

Titre II : L’affinement des régimes : la renaissance des principes féconds

posés par le Code civil

Chapitre I : La propriété transposable aux nouvelles richesses

Chapitre II : Les droits réels transposables aux nouvelles richesses

Conclusion de la seconde Partie

Conclusion générale
7
 INTRODUCTION GENERALE

« Si les lois spéciales apparaissent ainsi comme des

dérogations au droit commun, elles constituent
l’instrument particulièrement adapté du réformisme
juridique. (…) Aussi convient-il d’examiner successivement
ces deux visages que les lois spéciales présentent tour à
tour aux juristes : dispositions dérogatoires au droit
commun mais aussi dispositions créatrices de droit
commun. »1

1. Spécialisation du droit des biens. Au cœur du droit patrimonial, le droit des biens est
en pleine métamorphose et en perpétuel renouvellement.
Paradoxalement, cette évolution est une menace pour l’unité du droit des biens : la matière se
vide peu à peu, à la faveur d’une réglementation pointilleuse et touffue, au profit de nouvelles
disciplines (propriété littéraire et artistique, droit de l’urbanisme, droit de l’environnement…).
Ainsi, le droit des biens a évolué à l’écart du Code civil 2, celui-ci ne se présentant plus comme la
source unique du droit des biens. En effet, le Doyen Carbonnier présente le droit civil des biens,
dans la même posture que le droit civil des obligations, subissant les assauts de disciplines
parallèles. Le droit des biens toujours profondément ancré dans le Code civil est en passe d’être
doublé et refoulé par des droits hétérogènes présentés comme des envahisseurs qui s’intéressent
aux mêmes objets que lui3. Son domaine se rétrécissant sans cesse face à ces nouveaux droits : le

1
R. GASSIN, Lois spéciales et droit commun, Recueil Dalloz, 1961, 1, Chronique XVIII, p. 91 et s. , notamment p.
93, n° 6.
2
J.-B. SEUBE, Le droit des biens hors le Code civil, Les Petites Affiches, 15 juin 2005, p. 4, n° 2 in fine.
3
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, T. 3, 19ième éd. refondue, PUF, Thémis - droit privé, 2000, n° 45, p. 80.
8
droit de l’environnement, le droit rural, le droit de l’urbanisme, le droit de la construction et de
l’habitation, le droit de la copropriété…
Pourtant ces nouvelles branches ne sauraient se priver des fondements du droit des biens.
« Constitution civile de la France », le Code civil est resté inchangé s’agissant des articles
régissant toujours le droit des biens malgré l’évolution des objets traités. Bien sûr, à l’image de
nombreuses autres matières du droit, un droit des biens spéciaux s’est développé et a mis en
place des règles nouvelles, souvent plus complexes et plus techniques4.
Le droit contemporain des biens tend à se spécialiser et à se compliquer . L’immeuble, archétype
des biens subi une diversification de son régime selon sa fonction, son emplacement, sa nature et
des statuts particuliers s’élaborent (immeuble urbain, immeuble rural).
L’observation est encore plus frappante lorsqu’il s’agit des meubles corporels 5 et surtout
incorporels. La diversification est particulièrement nette dans les propriétés intellectuelles et
dans les produits bancaires et financiers. Georges Ripert s’est moqué de cette évolution qui
jamais ne s’achève6. Ce dernier ironise sur le domaine soutenant qu’ « on apprend à distinguer
les huiles blanches, pures, vierges, de friture, de qualité, de choix ; les fromages gras, pâte
grasse, crème et double crème, croûte et glace ».

2. Questions suscitées par la spécialisation. Le Professeur Raymond Gassin s’interroge

quant à la spécialisation. Cette dernière fait émerger une dichotomie : dérogation / création. Plus
précisément, les lois spéciales se présentent-elles comme des dispositions dérogatoires au droit
commun ou encore comme des dispositions créatrices de droit commun ?
Le Professeur Jean-Baptiste Seube soutient que « la vitalité du droit des biens hors le Code civil
contraste avec la tranquillité du droit des biens dans le Code civil. Restant silencieux sur les
nouveaux biens que sont les fonds, les créations intellectuelles ou encore les valeurs
mobilières…, le Code civil se désertifie : victime d’une décodification d’autant plus discrète
qu’elle ne s’est pas accompagnée d’une abrogation de ses dispositions »7.

4
S. SCHILLER, Droit des biens, 2ième éd., Dalloz cours, 2005, n° 4, p. 3.
5
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, T. 3, 19ième éd. refondue, PUF, Thémis - droit privé, 2000, n° 225, p.
353, J. CARBONNIER proposait de distinguer, un droit de l’animal, un droit de l’automobile, un droit de l’or, un
droit de l’objet d’art, un droit des déchets. Par exemple, les biens culturels sont l’objet d’un statut particulier, ayant
pour raison d’être d’en empêcher le pillage. On pourrait concevoir un droit des produits pétroliers, … des produits
agricoles, … des produits alimentaires, … des produits de l’eau, … des produits des forêts etc…
6
G. RIPERT, Le déclin du droit, LGDJ, 1949, p. 72 et s.
7
J.-B. SEUBE, Le droit des biens hors le Code civil, Les Petites Affiches, 15 juin 2005, N° 118, p. 4, n° 3.
9
Le Professeur Thierry Revet relève que placés au contact des richesses dites « nouvelles », les
mécanismes fondamentaux du droit des biens retrouvent la voie d’une source vitale pour toute
institution, celle du bain de jouvence. La connexion s’établit parce que les mécanismes dont
s’agit sont, à bien des égards, uniques et irremplaçables : le rapport d’exclusivité, les droits sur
les choses d’autrui, la possession, l’indivision, etc. , ont pu avoir des sens, des applications ou
des portées variables, ils sont et demeurent à la base du droit des biens8.
Pour d’autres, la spécialisation du droit des biens consiste en un réel enrichissement du droit
commun des biens. En effet, cette spécialisation est amenée à interroger les principes
fondamentaux et transversaux irriguant le droit commun des biens et conduit ainsi le droit
commun des biens à évoluer, à s’enrichir, telle est la vision partagée par Carbonnier. L’école de
Montpellier défend également cette idée, où plus précisément, la spécialisation du droit des
biens enrichit le droit commun des biens.
Madame Virginie Mercier relève que « l’heure de la disparition du droit de propriété n’a pas
encore sonné. Le droit des marchés financiers consacre au contraire un enrichissement du droit
des biens. Loin de vouloir consacrer un déclin du droit réel principal, le droit des marchés
financiers n’a pour ambition que d’adapter le concept de propriété et de l’ajuster à ses besoins.
Ce phénomène de limitation des prérogatives du propriétaire de valeurs mobilières est en
parfaite harmonie avec l’évolution du droit de propriété et met en lumière son nouveau
visage »9. « En effet, le droit de propriété subit une incontestable modernisation, dans la mesure
où le droit des valeurs mobilières permet d’élargir la finalité du droit réel principal en lui
affectant un rôle de sûreté, afin d’innover sur les circuits de financement »10.

3. Démarche adoptée. La spécialisation du droit des biens suscite au préalable quelques

précisions d’ordre terminologique qui paraissent indispensables à la délimitation du sujet. En
effet, la spécialisation du droit des biens consiste en un mouvement qu’il y a lieu en un premier
temps d’exposer, avant d’envisager pourquoi la spécialisation du droit des biens se réalise et
finalement d’étudier comment la spécialisation du droit des biens se manifeste.

8
T. REVET, Le Code civil et le régime des biens : questions pour un bicentenaire, Droit et patrimoine, Mars 2004,
N° 124, p. 20 et s. , notamment p. 30.
9
V. MERCIER, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005, p.
456, n° 1014.
10
V. MERCIER, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005, p.
456, n° 1015.
10
Aussi de manière simple et efficace trois questions essentielles rythmeront notre introduction
afin de répondre à notre étude : Qu’est-ce que la spécialisation du droit des biens ? Pourquoi y a-
t-il spécialisation du droit des biens ? Comment la spécialisation du droit des biens se réalise-t-
elle, se manifeste-t-elle ?
Ainsi afin d’y répondre au mieux, notre introduction s’articulera autour de trois axes : la
présentation de l’objet de la recherche consistant à poser des définitions (I), son intérêt (II), puis
la méthode suivie dans ce travail (III).

I. Objet de la recherche, définitions

4. Terminologie. La spécialisation du droit des biens suppose au préalable de définir la

notion de droit des biens (A) ainsi que ce que nous devons entendre par spécialisation (B),
mouvement affectant en autre aujourd’hui le droit des biens.

A. Le droit des biens

5. Champ d’application. Il aura lieu, tout d’abord, de s’arrêter quelques instants sur la
notion de biens (1) afin d’en analyser toute son étendue, avant d’appréhender le droit des biens
(2) en lui-même.

1. La notion de biens

6. Summa divisio : l’être et l’avoir. « Le propos de Portalis donne une juste idée de la
représentation, dans le Code Napoléon, de la summa divisio des personnes et des choses : ne
concevant le destin des choses que comme offertes à la propriété, le Code civil a fait de cette
distinction une règle de répartition qui sépare, en réalité, les personnes et les biens. Construit sur
la propriété et pour la propriété, le droit des biens compose un ordre patrimonial contigu à
l’ordre des personnes, dont les règles présentent, elles, une nature extrapatrimoniale. La
découpe, grossièrement, suit donc de cette manière un tracé entre l’être et l’avoir, pris comme
deux figures antithétiques qui dominent notre univers juridique »11.

11
G. LOISEAU, Pour un droit des choses, Dalloz, 2006, chron. p. 3015, n° 1.
11
Plus qu’une distinction, elle est une hiérarchie : la personne est la plus grande des richesses, car
elle a une valeur infinie. Les richesses du monde sont données à l’homme pour qu’il en soit le
maître ; parfois, elles en deviennent la maîtresse12.

7. Définitions. Le mot « bien » peut être appréhendé de diverses manières. Le premier

sens, relevant de l’ordre moral, et utilisant le mot « bien » au singulier, évoque ce qui valorise
moralement et socialement la personne humaine : « Elle fait le bien »13, s’opposant au mal14. Au
pluriel, en revanche il désigne ce qui valorise matériellement la personne humaine : « Ses biens
sont importants ». Ainsi, le sens moral met la personne en relation avec les autres, tandis que le
sens matériel fait référence à la personne en tête à tête avec ses possessions. C’est dans ce
dernier sens que le droit appréhende les biens en organisant les mécanismes juridiques par
lesquels ils sont offerts aux besoins de l’homme. Mais ces besoins ne sont que le reflet des
valeurs de la société, ils ne sauraient servir de critère à la notion de biens qu’en étant associée à
l’idée d’épanouissement de la personne humaine 15. Ainsi, dans son acceptation la plus
élémentaire, « les biens sont les choses vues par le droit ». Mais le droit ne s’intéresse à la chose
qu’en fonction de son utilité pour les personnes juridiques et des pouvoirs que celles-ci peuvent
exercer sur elle. Le mot « bien » désigne les « choses » qui servent à l’usage des hommes et
permettent à celui-ci de satisfaire ses besoins en les utilisant ou en les échangeant. Ceci permet
de mettre en exergue le lien indéfectible existant entre la personne et la chose qu’elle
s’approprie. L’appropriation est ainsi le critère permettant d’attribuer à une chose la qualité
juridique de « bien »16. Cependant, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation par
exemples la mer, la lumière, l’air car leur usage est commun à tous17, ainsi la qualification de
bien est exclue.

12
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ième éd., Defrénois, coll. Droit civil, 2007, p. 1.
13
A.-M. PATAULT, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Biens,
PUF, Lamy, 2003, p. 130.
14
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ième éd., Defrénois, coll. Droit civil, 2007, p. 1.
15
A.-M. PATAULT, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Biens,
PUF, Lamy, 2003, p. 130.
16
J.-L. BERGEL, Le droit des biens, 3ième éd. corrigée, PUF, coll. Que sais-je ?, 1996, p. 3.
17
L’article 714 du Code civil énonce « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont leur usage est
commun à tous ».
12
A côté des choses corporelles, susceptibles d’appréhension matérielle, il existe des biens
incorporels qui n’ont d’existence que par la force du droit, ce sont les fonds de commerce, les
clientèles, les monopoles d’exploitation… Il s’agit alors plus de droits que de choses.
Ces choses ne sont des biens que si elles sont objets de droits exprimant les pouvoirs que les
personnes détiennent sur elles. Seuls les droits portant sur les choses leur confèrent leur utilité et
leur valeur économique, leur aptitude à des échanges au sens économique, autrement dit, leur
prix.
La notion de « bien » est ainsi dominée par celle de droits relatifs aux choses et désigne en
réalité surtout les droits qui portent sur les choses, plutôt que les choses elles-mêmes. Ainsi
entendu, le concept de « bien » s’applique à des « droits » portant sur des choses comme par
exemple à des droits de créance qu’une personne peut avoir à l’encontre d’une autre18.

8. Biens et droits. Aussi, les biens constituent toujours des droits, évaluables en argent ;
le bien est donc une chose objet d’un droit19. Entre le droit et la chose s’établit un lien tout
particulier, entendu de manière étroite il n’y a de biens que lorsqu’il existe une chose corporelle
sur laquelle porte un droit, qui est alors un droit réel, c’est ainsi que le reçoit le Code civil.
La relation la plus simple c’est la propriété. D’autres relations plus complexes existent. Prenons
l’hypothèse où une personne est propriétaire d’un fonds de terre ; cette personne peut donner à
son voisin le droit de passer créant par là une servitude, cette personne peut vouloir donner son
domaine à son fils en se réservant la jouissance sa vie durant il y aura ainsi constitution d’une
réserve d’usufruit, cette personne peut vouloir donner ce domaine à son fils afin qu’ils soient
tous deux copropriétaires il y a alors indivision, cette personne peut vouloir constituer une
société avec son fils qui aura la propriété du domaine il y a alors constitution d’une société civile
immobilière (SCI), cette personne peut encore souhaiter conserver le terrain tout en cédant le
droit de construire à un tiers après un certain temps la personne pourra grâce au moyen d’un
droit de superficie avoir le choix entre demander la destruction des bâtiments ou en devenir
propriétaire.

18
J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI et S. CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, n° 1, p. 1, in
fine.
19
P. BERLIOZ, La notion de bien, Thèse Paris I, LGDJ, 2007, préface de L. AYNES : le bien serait une chose à la
fois appropriée et saisissable par les créanciers.
13
Ainsi, une superposition de droits peut exister sur la chose, et chacun de ses titulaires peut céder
le sien.

9. Vision large des biens. Aujourd’hui, le mot « bien » a une signification plus étendue
comprenant d’une part, les droits incorporels portant sur une activité, fonds de commerce,
clientèle d’une profession libérale, propriété littéraire et artistique, brevet d’invention, marques
de fabrique, c’est-à-dire tout ce que l’on appelle aujourd’hui les propriétés incorporelles, et
d’autre part, les droits de créance ayant une valeur pécuniaire, il s’agit en effet de biens qui sont
des droits personnels bien qu’ils ne soient pas des droits réels.
Par « biens », nous entendons tout élément, matériel ou non, suscitant un double souci de
réservation et de commercialisation chez son maître du moment qui appelle et obtient la
sollicitude de l’organisation sociale. Ainsi, le jour où la société répond, la « valeur » devient
« bien ». L’exemple des biens immatériels est parfaitement révélateur de ce processus
d’intervention du Droit20.
Tout ceci participe à mettre en exergue toute la complexité que recouvre le concept de bien
juridique conduisant le Professeur Christophe Grzegorczyk à dire qu’établir une définition
s’avère être un exercice impossible21.

10. Droit des biens, droit des choses. Ce qui est appelé « droit des biens » est appelé
dans d’autres codifications « droit des choses ». Ainsi, les biens sont les choses vues par le droit.
Les choses peuvent être sources de dommage, en faisant appel à la responsabilité avec l’article
1384 al.1 du Code civil envisageant la responsabilité du fait des choses ou encore l’article 1790
du Code civil envisageant le vice de la matière ; mais aussi sources d’avantages, car elles
peuvent dès lors, faire l’objet de droits individuels22.

11. Droit civil des biens. « Le droit des biens » est l’ensemble des règles qui régissent
les rapports entre les personnes et les biens, entre les personnes à l’occasion des biens qui leur

20
J.-M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, in Mélanges BRETON-DERRIDA, Dalloz, 1997, n° 7et 8, p. 279.
21
Ch. GRZEGORCZYK, Le concept de bien juridique : l’impossible définition ?, in Les biens et les choses,
Archives de Philosophie du Droit, 1979, T. 24, éd. Sirey, p. 259 et s. à rapprocher de H. BATTIFOL, Problèmes
contemporains de la notion de bien, in Les biens et les choses, Archives de Philosophie du Droit, 1979, T. 24, éd.
Sirey, p. 9 et s.
22
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, T. 3, 19ième éd. refondue, PUF, Thémis - droit privé, 2000, n° 45, p. 79.
14
appartiennent ou dont elles se servent et entre les biens eux-mêmes. On y trouve essentiellement
les droits réels principaux, le droit de propriété et ses démembrements : usufruit, usage,
habitation, servitudes réelles ou services fonciers, concessions, emphytéose, bien qu’elle soit,
par nature, un droit personnel23. Ces derniers confèrent à leur titulaire un pouvoir direct et
immédiat sur la chose, sans entremise d’une autre personne. A ces derniers doivent s’ajouter les
droits réels accessoires, accessoires à un droit de créance, ils constituent une sûreté pour le
créancier par exemple l’hypothèque ou encore le gage.
On y englobe aussi certains droits personnels, autrement dit des droits qu’ont des personnes, les
créanciers, d’exiger une prestation d’autres personnes, leurs débiteurs, lorsque ces droits sont
relatifs à la jouissance d’un bien (location de biens par exemple)24.
Enfin, il existe entre les biens, principalement les biens immobiliers, des rapports juridiques
commandés par leur proximité ou leur complémentarité, comme les obligations de voisinage, les
servitudes ou la mitoyenneté.
En bref, le droit des biens met les choses, quelles qu’elles soient, au service des personnes, avec
les techniques les plus diverses pour en répartir les utilités25.

12. Vision matérialiste du droit des biens dans le Code civil. Pendant longtemps,
seules les choses corporelles étaient inclues dans la catégorie juridique des biens. Ainsi
l’appropriation des valeurs mobilières par exemple, était impensable.
Le droit de propriété est certainement le mode de réservation le plus empreint de corporalité,
dans la mesure où c’est la maîtrise physique de la chose qui permet d’imposer ce droit aux tiers.
La vision matérielle que l’on avait de la possession imposait un contrôle physique sur la chose.
Le Code civil de 1804 était tout entier tourné vers une société agricole où la terre et l’immeuble
étaient les principales sources de richesses. Les meubles corporels quant à eux n’étaient pas
considérés comme concentrant la richesse - Res mobilis, res vilis - et avaient tendance à être
négligés. Or de nos jours la tendance s’est inversée, le meuble est désormais pris en
considération de plus en plus, et la place accordée à l’immeuble n’a cessé de décliner. La
dématérialisation des biens, phénomène constant des sociétés contemporaines, renvoie à une

23
H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, Biens, Droit de propriété et ses
démembrements, T. 2, 8ième éd., Monchrestien, 1994, n° 1, p. 1.
24
J.-L. BERGEL, Le droit des biens, 3ième éd. corrigée, PUF, coll. Que sais-je ?, 1996, p. 5.
25
Ch. ATIAS, Droit civil, Les biens, 9ième éd., Litec, 2007, n° 1, p. 1, in fine.
15
acception des nouveaux biens, limitée à des biens immatériels, fort éloignée de la conception
classique française du Code civil, centrée sur des biens corporels, meubles et surtout immeubles.
La matérialité des biens est effacée, tandis que la valeur économique est consacrée.

2. Le droit des biens

13. Théorie générale des biens : tronc commun. La théorie générale des biens réside
en une approche fondamentale dans la connaissance des principes et mécanismes de base qui
constituent le statut des biens. Elle peut être menée selon deux approches différentes, qui se
complètent. L’une, objective, envisage les biens en eux-mêmes, abstraction faite de ceux qui les
possèdent, et se borne à observer les rapports qu’ils ont entre eux. L’autre, subjective,
appréhende les biens dans leurs rapports avec les personnes.
« L’esprit moderne va dans le sens de l’approche subjective, parce qu’il place le sujet de droit au
fondement de l’activité juridique, un bien n’existant qu’à partir de l’établissement d’un rapport
de propriété d’un sujet envers une chose. Il laisse une place au régime propre à chaque catégorie
de biens, ce qui fait que le statut des biens est aujourd’hui, à la fois subjectif et objectif »26.

14. Théorie générale des biens : approche objective. Les biens dans leurs rapports
entre eux. Le droit des biens est un des domaines du droit commun qui a subi le plus l’esprit
subjectiviste de la pensée moderne. Ses thèmes principaux reposent sur des rapports juridiques
présentés comme des prérogatives du sujet, la propriété et les droits réels. Cependant, en dépit
de cette influence majeure, il a conservé la dimension fondamentalement objectiviste qui le
caractérise dans la tradition. Une partie notable de son domaine et de ses techniques consiste à
appréhender les biens en eux-mêmes, abstraction faite des pouvoirs que les personnes détiennent
sur eux. De la même manière que les choses sont, dans la philosophie antique, la source même
du droit, la loi positive s’en rapporte à leur nature ou à leur situation pour déterminer leur
régime. Pour mieux les caractériser, elle met en perspective les différentes catégories de biens
grâce à des classifications et déduit les règles qui leur sont applicables des qualifications faites à
partir de ces classifications. La distinction des biens est la principale manifestation de
l’objectivisme foncier du droit des biens. Il en existe une autre, qui consiste pareillement à
26
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 23, 24, n° 5.
16
dégager la règle de droit de l’observation des biens, mais non pas en les comparant pour les
caractériser : en faisant cette déduction de relations susceptibles d’exister entre eux27.
Le monde comporte des ressources infinies permettant aux personnes d’y trouver des biens sous
les formes les plus diverses. Les personnes elles-mêmes par leur activité créatrice, produisent
des choses de nature variée qui deviennent des biens. Les jurisconsultes et la loi s’efforcent
d’ordonner ces multitudes de biens en catégories, à l’effet de dégager leur spécificité et de les
inscrire dans des statuts cohérents. De la sorte, les biens sont classés en catégories auxquelles
correspondent un corps de règles qui leur est propre comme l’étaient les personnes à l’époque où
leur statut n’était pas encore unifié. Leur régime est étudié abstraction faite de toute relation
qu’ils sont susceptibles d’entretenir avec les personnes.
La loi recense de manière plus ou moins explicite les grandes catégories de biens. Elle affirme la
distinction des biens privés et des biens publics, celle des biens corporels et des biens
incorporels, et celle des meubles et des immeubles. Ces binômes doivent être complétés par des
distinctions préjudicielles encore plus fondamentales, celle des choses appropriées et des choses
qui ne le sont pas, distinction qui conditionne la qualification de bien, et celle des choses dans le
commerce et des choses hors commerce, opposition qui permet d’isoler les biens qui sont en
marge de la vie juridique. Enfin, il existe quelques distinctions secondaires, qui ont en commun
d’être fondées sur l’existence des biens28.
Il y a une autre manière de trouver le droit dans les biens que celle qui consiste à mettre en relief
leur nature. Cette manière est utilisable quand des biens apparaissent objectivement liés entre
eux, quelque soit le rôle joué par la volonté dans cette situation. Elle consiste à déduire le régime
de ces biens non pas tant des droits que les personnes ont sur eux que de la relation qu’ils ont
avec d’autres biens. Les biens peuvent être unis par une multitude de liens que l’on peut
synthétiser en deux catégories : ils peuvent se combiner ou se remplacer29.

15. Théorie générale des biens : approche subjective. Les biens dans leurs rapports
avec les personnes. Les biens sont envisagés par la loi civile surtout comme des objets de droit.
La raison technique de cette approche subjectiviste est que les droits sont la principale
traduction juridique des rapports que les personnes sont susceptibles d’avoir à propos des biens.
27
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 45, n° 11.
28
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 47, n° 12.
29
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 175, n° 110.
17
Plusieurs types de prérogatives peuvent avoir un bien pour objet. La propriété est la prérogative
de principe à laquelle les biens sont nécessairement soumis, puisqu’elle entre dans leur
définition.
Elle s’oppose aux droits réels, entendus dans l’acception stricte des droits sur la chose d’autrui ;
ces droits constituent un mode exceptionnel d’appréhension des choses appropriées.
La propriété revêt une configuration particulière lorsque, exercée de manière concurrente par
plusieurs personnes, elle crée une indivision.
A ces rapports de droit que les personnes entretiennent avec les biens, s’oppose la possession,
qui n’est qu’un pouvoir de fait. Mais, par les effets juridiques qu’elle produit, la possession
constitue aussi une forme de prérogative juridique30.
La propriété est une notion cardinale du droit, en quelque sorte elle représente une notion clef en
la matière, dont le caractère se vérifie dans tous les aspects de son régime, qui mettent en
évidence son universalisme, qu’il s’agisse de son acquisition, des prérogatives qu’elle confère,
de sa preuve ou de son extinction. Aussi, une telle richesse explique que l’on puisse lui attribuer
un but déterminé31.
Les droits autres que la propriété sont des biens, comme des choses appropriées, telle est la
spécificité des droits réels. Mais ils n’intéressent pas le droit des biens sous ce seul rapport. Un
droit est parfois une relation entre une personne et un bien ; constituant alors un droit réel.
Les droits réels forment un rapport aux choses différent de la propriété. Comme elle, ils peuvent
se définir comme une prérogative qu’a une personne sur un bien. Mais, les droits réels s’en
distinguent radicalement parce qu’ils portent sur la chose d’autrui32.
L’indivision ou copropriété est la situation de plusieurs personnes ayant la propriété d’un même
bien. Elle désigne une pluralité de droits de propriété s’exerçant sur un même objet. Chaque
indivisaire établit un rapport d’exclusivité à l’égard d’une chose ou d’un ensemble de choses
regroupées sous la forme d’une masse. L’indivision n’est pas la multiplication des titulaires d’un
même et unique rapport de droit, elle est un concours de droits multiples et distincts, ce qui
explique qu’on la nomme copropriété, notion qui exprime bien l’idée d’être propriétaires
ensemble, chacun ayant son propre droit33.

30
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 255, n° 161.
31
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 257, n° 162.
32
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 451, n° 289.
33
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, op. cit. , p. 513, n° 347.
18
Aux termes de l’article 2228 du Code civil, la possession est la détention ou la jouissance d’une
chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un tiers qui
la tient ou qui l’exerce en notre nom. De cette définition il résulte que la possession n’est pas
une prérogative juridique mais un pouvoir de fait sur un bien. Le possesseur, abstraction faite de
son titre, est celui qui détient la chose, que ce soit directement ou par l’intermédiaire d’un tiers.
Il ressort également de l’article 2228 du Code civil que tous les biens sont a priori susceptibles
de possession, qu’ils soient incorporels ou corporels34.

16. Présentation de la théorie générale des biens. Le premier réflexe semble

naturellement de se tourner vers le Code civil afin de déterminer précisément ce que l’on doit
entendre par « droit des biens ». C’est le Livre II du Code civil qui nous éclaire sur cette notion
puisqu’il s’intitule « Des biens et des différentes modifications de la propriété ». L’article 516
du Code civil, disposition initiale énoncée prévoit que « Tous les biens sont meubles ou
immeubles ». Ceci constitue la distinction fondamentale opérée par le Code civil et consiste
comme le clivage majeur du droit des biens. Le critère retenu par le Code civil afin de distinguer
les meubles des immeubles est physique. Ainsi les meubles sont les biens qui sont susceptibles
d’un déplacement d’un lieu à un autre, tandis que les immeubles se caractérisent par leur fixité.
L’article 517 du Code civil énumère trois catégories d’immeubles : les immeubles par nature
(sol, constructions, végétaux etc. ), les immeubles par destination sont des choses mobilières
considérées fictivement comme des immeubles en raison du lien qui les unit à un immeuble par
nature dont il constitue l’accessoire, les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent, énumérés
par l’article 526 du Code civil, sont les droits qui ont pour objet un immeuble.
L’article 527 du Code civil énonce que « Les biens sont meubles par leur nature, ou par la
détermination de la loi ». Les biens meubles par nature sont les choses mobiles, soit qu’ils
puissent se déplacer par eux-mêmes comme les animaux, soit que l’on puisse les déplacer par le
biais d’une force étrangère comme les choses inanimées, une chaise, un vase etc. Les biens
meubles par détermination de la loi sont énumérés par l’article 529 du Code civil. Il s’agit des
actions ou obligations des sociétés qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets
mobiliers, les actions ou intérêts dans des compagnies de finances ainsi que les rentes, encore
que des immeubles puissent appartenir à des entreprises. Afin que cette présentation soit
34
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, op. cit. , p. 647, n° 441.
19
complète il faut y ajouter les meubles par anticipation. Il s’agit d’immeubles par nature que la
jurisprudence considère comme des meubles en raison de leur destination future (une récolte
vendue sur pied est un immeuble au jour de la vente, mais elle est considérée comme un meuble
sans qu’il soit nécessaire d’attendre qu’elle soit détachée du sol).
Cependant, une autre distinction réside au sein même de la catégorie des biens meubles.
Considérant un critère physique qui remonte au droit romain, les richesses peuvent être classées
en deux catégories. D’une part, les biens corporels, tangibles autrement dit palpables par le
toucher. Ces derniers ont un corpus et sont susceptibles d’une appréhension matérielle. D’autre
part, ceux qui n’ont aucune matière, les biens incorporels, dont le droit reconnaît l’existence par
une opération intellectuelle et abstraite. Certains constituent un droit contre un tiers, c’est-à-dire
un droit de créance ou un droit d’associé, qui confèrent le droit d’obtenir une prestation d’une
personne et dont le régime juridique relève de la théorie générale des obligations et du droit des
sociétés. Les autres forment la catégorie des « propriétés » incorporelles ou droits intellectuels et
portent sur des choses très diverses comme les brevets, marques, fonds de commerce, etc. Ainsi,
seuls les biens meubles corporels relèvent du droit des biens, entendu au sens stricte, dans la
mesure où les biens meubles incorporels sont des droits relevant de régimes juridiques
particuliers.

17. Droits portant sur les biens. Le terme « bien » englobe également les « droits ». Le droit
des biens stricto sensu s’attache exclusivement à l’étude des biens considérés en eux-mêmes. Ce
qui caractérise la nature d’un droit est la nature physique de son objet et c’est la raison pour
laquelle seuls les droits réels, qui s’exercent exclusivement à l’égard d’une chose, dépendent du
droit des biens. Les droits réels doivent être divisés en deux catégories : les droits réels
principaux et les droits réels accessoires. Les droits réels principaux sont des droits réels qui
existent indépendamment de tout droit de créance au profit de leur titulaire. On observe que le
droit de propriété constitue le droit le plus complet que l’homme puisse exercer sur une chose. Il
comprend l’usage de la chose (l’usus), le droit d’en tirer profit c’est-à-dire tous fruits et produits
(le fructus), le droit d’en disposer, soit matériellement en la consommant, en la transformant ou
en la détruisant, soit juridiquement en cédant le droit que l’on a sur elle (vente ou donation) ou
en la grevant de droits réels (servitude, hypothèque) (l’abusus). Le droit de propriété constitue
l’institution principale du droit des biens. Parmi les droits réels principaux, on range également
20
les démembrements de la propriété ou droits réels sur une chose qui est la propriété d’autrui. Ces
droits réels encore appelés « démembrement de la propriété » confèrent à leur titulaire une partie
seulement des prérogatives attachées au droit de propriété. Ainsi en est-il de l’usufruit ou droit
d’user et de jouir d’une chose dont un autre, appelé nu-propriétaire, a la propriété ou encore de
la copropriété ou de l’indivision.
Les droits réels accessoires portent également sur des biens corporels mais ils sont l’accessoire
d’un droit de créance, en ce sens qu’ils constituent une garantie de ce droit de créance. Ce sont
des sûretés obtenues par un créancier, par voie légale, judiciaire ou conventionnelle, afin de se
garantir contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. Le créancier sera investi sur la chose,
dont son débiteur est propriétaire, d’un droit réel lui conférant droit de suite et droit de
préférence. En effet, le gagiste est mis en possession pour conserver et non pas pour utiliser la
chose. Dans d’autres droits réels, comme l’hypothèque par exemple, l’emprise est seulement
juridique et le créancier hypothécaire n’est investi d’aucune possession sur le bien hypothéqué.
Ces droits réels font bien partie des mécanismes classiques du droit des biens, bien que ces
derniers fassent l’objet d’une étude particulière.

B. La spécialisation

18. Mouvement de spécialisation. Le phénomène de spécialisation affecte de nombreux

domaines tels que le droit des contrats, le droit de la responsabilité, le droit pénal, le droit
international privé… Chacun de ces droits présente une partie générale, une sorte de
dénominateur commun, autrement dit, un ensemble de principes et mécanismes fondamentaux et
transversaux qui irrigue la matière et une partie spéciale qui déroge au droit commun et qui
répond à des règles particulières (1). En revanche, s’agissant du droit des biens, il n’y a pas de
droit des biens spéciaux tels que l’ont proposé respectivement les Professeurs Carbonnier et
Frédéric Zénati. L’appellation de « droit spécial des biens » semble plus juste car ce ne sont pas
tant les biens qui sont spéciaux que les dispositions particulières qui les régissent (2).

21
 1. Le phénomène de spécialisation et le droit

19. Spécialisation du droit. Le droit n’est pas une science unitaire. La grande diversité
et la complexité des situations qu’il peut être amené à régir l’ont inéluctablement conduit à se
spécialiser afin qu’il puisse au mieux remplir sa mission. Ce mouvement de spécialisation du
droit35 ne constitue pas une nouveauté mais force est de constater qu’il s’est amplifié au cours du
XXième siècle avec l’apparition du droit de la consommation, du droit de la concurrence, du
droit des nouvelles technologies ou encore du droit de l’environnement.
A l’origine, le droit privé s’identifiait totalement au droit civil, par référence au droit des
citoyens, le jus civile de l’époque romaine, qui avait vocation à gouverner l’ensemble des
relations entre personnes privées sans aucune limitation. Le phénomène de spécialisation du
droit au cours des siècles que l’on a pu décrire a conduit à une diversification et à une
spécialisation au sein même du droit privé. Le droit privé est ainsi constitué d’une multitude de
disciplines (droit des affaires, droit rural, droit social, droit pénal, droit international privé, droit
judiciaire privé) dont la principale reste toutefois le droit civil. Il constitue le droit commun par
rapport aux règles correspondant à des milieux spéciaux et qui sont constituées en disciplines
propres (droit commercial, droit rural…). En effet, il est une sorte de sève nourricière
transcendant ces multiples clivages.

20. Spécialisation générale. Ripert36 et Oppetit37 partageaient tous deux la même vision.
Pour ces derniers, la spécialisation du droit en général entraîne le recul, la régression, le déclin
du droit commun. « C’est d’abord le recul du droit commun, en toutes matières, sous la forme
de prolifération de statuts spéciaux et de revendications d’autonomie par telle ou telle discipline,
qui opère une régression certaine, par l’insécurité ainsi créée du fait de l’extrême difficulté
éprouvée à agencer l’articulation des règles générales et des règles spéciales. La matière
contractuelle fournit un exemple tout à fait typique de ce retour en arrière. En effet, le droit civil
classique issu du Code Napoléon, en édictant la soumission de tous les contrats aux règles

35
J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 10ième éd. , Armand Colin, 2004, n°
39, p. 33.
36
G. RIPERT, Le déclin du droit, LGDJ, 1949.
37
B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, in Mélanges dédiés à
Dominique HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 317 et s. ; L’hypothèse du déclin du droit, in Crises et droit, 1ère éd. , PUF,
Droit - Revue française de théorie juridique, 1986, N° 4, p. 9 et s.
22
générales de la théorie générale des obligations (Livres III, Titre III, Des contrats ou des
obligations conventionnelles en général), avait entendu rompre avec le droit romain, qui fut
exclusivement un droit des contrats « nommés » ; aujourd’hui, c’est bien en deçà du droit
romain classique qu’on se trouve ramené, car non seulement le droit des contrats spéciaux s’est
considérablement développé au détriment de la théorie générale, mais c’est même à l’intérieur
de chaque type de contrat (la vente, le bail, la société, pour nous en tenir aux principaux) que les
différenciations se sont multipliées à l’infini en fonction de la nature du bien ou de la personne
du contractant, selon un phénomène d’arborescence qui a été parfaitement mis en lumière. Le
droit commun par un étrange paradoxe, ne conserve alors plus qu’une maigre vocation
résiduelle »38.

21. Dualisme du droit des contrats : entre théorie générale des obligations et
contrats spéciaux. Vendre, louer, représenter… l’arc des contrats se décline en une myriade
d’opérations soumises au droit commun des contrats mais obéissant également chacune à des
règles juridiques particulières. Le droit des contrats spéciaux prolonge ainsi naturellement le
droit des obligations qu’il enrichit, en retour, de certains mécanismes et concepts juridiques. De
cette articulation entre règles spéciales et règles générales, le Code civil apporte l’indication
dans son article 1107 disposant que « les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit
qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre (des
contrats ou des obligations conventionnelles en général) avant d’ajouter que « les règles
particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles
particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce ».
Par-delà le droit commun des contrats, dont la vocation est de saisir toute relation contractuelle,
nommée ou innommée, se dessine un droit spécial qui fixe les règles propres à des catégories
prédéterminées de contrats : vente, bail, mandat etc.
La plupart de ces règles s’ajoutent à celles du droit commun avec lesquelles elles trouvent à
s’appliquer. Ainsi, le vendeur est tenu à la fois de garantir l’acheteur contre les défauts cachés
de la chose qu’il lui vend (article 1641 et s. du Code civil) et de ne pas lui dissimuler des
informations essentielles à peine de dol (article 1116 du Code civil). A l’inverse, certaines de

38
B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, in Mélanges dédiés à
Dominique HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 320, 321.
23
ces règles dérogent au droit commun par le jeu de la maxime speciala generalibus derogant.
Ainsi, en est-il, par exemple, de l’admission de la rescision pour lésion dans la vente
d’immeuble (article 1674 du Code civil) ou de l’éviction de l’erreur de droit dans la transaction
(article 2052 du Code civil).
Cette articulation, qui n’est pas sans soulever de redoutables difficultés pratiques, impose un
rapprochement permanent entre les deux corps de dispositions, générales et spéciales. De la
même façon que le droit commun des contrats ne prend vie qu’à travers des contrats particuliers,
le droit des contrats spéciaux s’inspire de mécanismes généraux qu’il précise, adapte, façonne en
fonction des spécificités de l’opération à encadrer. En ce sens, l’étude des contrats spéciaux est
indissociable d’une bonne maîtrise de la théorie générale des contrats39.
Les contrats dits « spéciaux » n’ont de spécial que le corps de règles qui leur est nommément
applicable. Ce ne sont donc pas tant les contrats qui sont « spéciaux » que les dispositions
particulières qui les régissent. Partant de ce constat, des auteurs préfèrent à l’expression peut
évocatrice de « droit des contrats spéciaux » celle, plus juste, de « droit spécial des contrats »,
voire de « droit spécialisé des contrats ».
Comment doit-on entendre le qualificatif de « spéciaux » applicable aux contrats ? D’une part, il
n’existe aucun contrat « général » à opposer à ces contrats « spéciaux » ; il n’est, en pratique,
que des contrats particuliers, donc « spéciaux », ne passant pas un contrat « en général ». Les
contrats spéciaux ne sauraient se réduire aux seuls contrats nommés dans la mesure où
l’imagination créatrice de la pratique donne régulièrement naissance à de nouvelles figures
contractuelles dont le régime juridique sera, au moins partiellement, déterminé par celui des
catégories existantes les plus proches. Autrement dit, le droit des contrats spéciaux n’est pas
seulement celui des conventions nommées et clairement identifiées ; il est aussi celui des
contrats mixtes, complexes, innommés et sui generis40.

22. Théorie générale des contrats : le droit des obligations. Le Professeur Rémy
Cabrillac souligne que le droit des obligations constitue une théorie générale car il est le droit
commun, par opposition aux statuts spéciaux. Par exemple, la théorie générale des contrats a
vocation à s’appliquer à tout contrat, par opposition aux contrats spéciaux qui réglementent les

39
P. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, Hyper Cours, 2005, p. 3, n° 1.
40
P. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, Hyper Cours, 2005, p. 3, 4, n° 2.
24
différents contrats : vente, bail, mandat… Théorie générale, le droit des obligations irrigue ainsi
l’ensemble du droit, transcendant même la distinction droit privé, droit public : les contrats
administratifs ou la responsabilité administrative s’inspirent largement du droit des obligations.
Chacune des branches du droit privé, et en particulier du droit civil emprunte davantage encore
aux concepts forgés par le droit des obligations, qu’elle enrichit en retour, faisant du droit des
obligations un droit vivant. La théorie de l’enrichissement sans cause, concept de la théorie
générale des obligations, s’est appliquée dans les régimes matrimoniaux ou le droit de la famille,
applications qui ont elles-mêmes contribué à préciser les contours de la notion. Ainsi, malgré
une apparente stabilité due à de nombreux mécanismes hérités du droit romain et à des textes du
Code civil presque immuables, le droit des obligations évolue sans cesse, sans doute parce qu’il
est au cœur des préoccupations humaines41.

23. Contrats spéciaux. Les contrats spéciaux ne sauraient se dispenser du droit commun
des contrats tant s’agissant de ses règles, celle de sa formation, de son exécution, de sa
circulation, de son extinction que s’agissant de l’importance de sa définition. Le contrat n’est
pas seulement un mécanisme producteur d’obligations, comme on le croit trop souvent, mais un
outil qui présente un effet normateur et donc tout une série d’effets : des obligations, des
transferts de propriété, des risques…
Aussi, une étude particulière des contrats spéciaux pourrait paraître superfétatoire si ce n’était,
au moins, l’article 1107 du Code civil qui dispose que « les contrats, soit qu’ils aient une
dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont
l’objet du présent titre » et ajoute que « les règles particulières à certains contrats sont établies
sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales
sont établies par les lois relatives au commerce ». Le texte apporte précision en distinguant
théorie générale du droit des obligations et règles spéciales à certains contrats même s’il se
révèle trompeur pour ce qui est des « transactions commerciales » puisque le Code de commerce
n’a guère connu, pendant longtemps, que le contrat de commission ou le contrat de transport
même si ce vide fut, depuis la codification de 1808 puis la décodification, compensé par des lois
nouvelles puis par la recodification de 2000.

41
R. CABRILLAC, Droit des obligations, 7ième éd. , Dalloz, 2006, p. 4, n° 6.
25
L’idée même de contrats spéciaux peut surprendre si l’on observe que le principe de liberté
contractuelle propose la possibilité de conclure n’importe quel contrat, nommé ou innommé,
connu ou inconnu, unique ou répété… On observe pourtant le besoin de classifier les contrats
qui répond à celui de disposer de règles spéciales selon les contrats. La spécialisation des
contrats paraît d’ailleurs avoir toujours existé. L’étude des contrats spéciaux répond alors à la
généralité du droit des obligations. Le droit des contrats pourrait ainsi se concevoir comme
formé d’un droit des contrats en général, qui relève de la théorie générale des obligations, et un
droit spécial des contrats, tout comme droit pénal général et spécial forment une unité42.

24. Spécialisation du droit de la responsabilité. Un mouvement identique de

spécialisation affecte le droit de la responsabilité, en effet, la spécialisation dans ce domaine est
tout aussi poignante. Il existe une kyrielle de régimes spéciaux en matière de responsabilité :
responsabilité civile délictuelle, responsabilité civile contractuelle, responsabilité pénale,
responsabilité administrative, responsabilité du fait des choses, responsabilité en cas de
communication d’incendie, responsabilité du fait des animaux, responsabilité du fait de la ruine
d’un bâtiment, responsabilité du fait des produits défectueux, l’indemnisation des victimes
d’accidents de la circulation, responsabilité des enseignants, responsabilité des parents et des
artisans, responsabilité des maîtres et des commettants, responsabilité médicale, responsabilité
des agences de voyages, responsabilité des opérateurs du commerce électronique43…
La spécialisation répond à plusieurs demandes, tout d’abord la volonté de s’adapter à des
situations particulières, ensuite la volonté de répondre au progrès technique avec des choses qui
sont de plus en plus techniques et complexes, de plus la volonté d’indemnisation des victimes et
finalement la volonté de répondre à une certaine professionnalisation, chaque professionnel
aspirant à un droit particulier.

25. Dualisme du droit pénal : entre droit pénal général et droit pénal spécial. Le
droit criminel comporte deux branches en apparence bien distinctes : le droit pénal général et le
droit pénal spécial. Le droit pénal général est l’étude des conditions d’existence de toute
infraction, il pose des règles générales pour la responsabilité de l’auteur ou pour la

42
D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 3ième éd. , Dalloz, 2002, p. 1, 2, n° 1.
43
R. CABRILLAC, Droit des obligations, 7ième éd., Dalloz, Cours, 2006, p. 204 et s.
26
détermination de la peine. Le droit pénal spécial, par contre, s’attache à chaque espèce et précise
le régime juridique de chaque infraction prévue par la loi, il indique les modalités de la
répression.
Droit pénal général44 et droit pénal spécial45 sont les deux branches du droit pénal de fond, ce qui
explique les liens nécessaires entre ces deux matières. Il est en effet difficile d’aborder l’étude
des règles générales de la responsabilité pénale, l’étude abstraite des éléments constitutifs des
infractions et des catégories d’infractions sans se référer aux infractions elles-mêmes : parce que
le droit pénal général est une tentative de systématisation, de généralisation et de théorisation du
droit pénal spécial, il ne peut se passer de ce dernier. Mais il est également difficile d’étudier le
droit pénal spécial, à savoir les infractions dans leur particularité, sans maîtriser les notions de
droit pénal général telles que tentative, complicité, intention, dol spécial, imprudence, résultat,
élément matériel ou moral de l’infraction46.
Les deux branches du droit pénal de fond sont donc complémentaires voire indissociables tout
en s’opposant sur leurs particularités : au caractère général et abstrait du droit pénal général peut
en effet être opposé le caractère concret et casuistique du droit pénal spécial.

26. Dualisme du droit international privé : entre théorie générale du droit

international privé et spécialisation du droit international privé. Le droit international privé
recouvre l’ensemble des règles applicables aux personnes privées dans les relations
internationales.
Autrement dit, le droit international privé est la branche du droit qui étudie le règlement des
différends de droits privés présentant au moins un caractère d’extranéité, que les parties soient
44
J. LEROY, Droit pénal général, 2ième éd. , LGDJ, 2007, p. 51, n° 70. C’est le droit de l’infraction et il réalise la
synthèse des règles du droit pénal spécial. A titre de comparaison, le droit pénal général est au droit pénal spécial ce
qu’est, en droit civil, le droit des obligations au droit des contrats spéciaux. Alors que le droit pénal spécial décrit,
concrètement, des comportements et les peines encourues, le droit pénal général est abstrait. Il énonce des principes
fondamentaux, des normes applicables à l’ensemble des comportements constitutifs d’une infraction. Il traite des
sources du droit pénal, du principe de la légalité et de ses corollaires, la non-rétroactivité et l’interprétation stricte
de la loi pénale, des éléments constitutifs de l’infraction, de son auteur et de sa responsabilité, des peines encourues
et de leur régime. Y. MAYAUD, Droit pénal général, 2ième éd. , PUF, 2007, p. 16, 17, n° 3. Le droit pénal général
se situe dans un mouvement de théorisation des différentes qualifications pénales.
45
M.-L. RASSAT, Droit pénal spécial, Infractions des et contre les particuliers, 2ième éd. , Dalloz, Précis droit
privé, 1999, p. 1, n° 1. Traditionnellement le droit pénal spécial est l’application pratique du droit pénal général et
de la procédure pénale. Sans doute, vaudrait-il mieux dire qu’il en est l’illustration car il se présente au moins
autant comme une exception à leurs principes généraux que comme une application de ceux-ci. Ph. CONTE, Droit
pénal spécial, 3ième éd. , Litec, 2007, p. 1, n° 1. En bref, le droit pénal spécial constitue la partie analytique du droit
criminel : son objet est l’étude des différentes infractions envisagées isolément.
46
V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, Hyper Cours, 2003, p. 1, n° 2.
27
de nationalité différentes, résident dans des pays différents, ou soient liées par des engagements
pris dans un pays autre que leur pays de résidence.
Le droit international privé présente comme dans tous droits une partie générale et une partie
spéciale.
En effet, il existe la théorie générale des conflits de lois 47 et à côté de celle-ci, le droit spécial des
conflits de lois48 (les règles de conflit de lois applicables à la matière contractuelle, les règles de
conflit de lois applicables à la matière extra-contractuelle, le droit des contrats internationaux).

27. Pourquoi un mouvement de spécialisation ? Justifications de la spécialisation.

Ce mouvement de spécialisation tient à deux raisons.
- Tout d’abord, la spécialisation du droit constitue une réaction à l’abstraction du Code civil qui
n’a pas envisagé précisément l’agriculteur, le salarié ou encore le consommateur. Le Code civil
a envisagé in abstracto le bon père de famille.
La spécialisation du droit des biens a voulu répondre à l’inadaptation du droit commun. En effet,
la spécialisation du droit des biens correspond à la volonté de s’adapter à des situations
particulières ; volonté de s’adapter au mieux, au plus près des situations, de la manière la plus
concrète possible.
A l’image de la spécialisation du droit des contrats, la spécialisation du droit des biens est
victime du même dessein. En effet, l’arbre a poussé et s’est enrichi de branches nouvelles49.
- Ensuite, la spécialisation du droit des biens semble s’inscrire dans le sillage de la
professionnalisation du droit50. En effet, cette professionnalisation est facteur de spécialisation.
Chaque professionnel aspire à un droit particulier, à un corps de règles propres à l’ensemble des
membres d’une même profession.
La spécialisation du droit des biens souhaite répondre au mouvement de technicisation, en effet,
les choses deviennent de plus en plus techniques, complexes et un régime propre de protection
47
Un problème se pose celui du choix entre la loi française et les diverses lois étrangères.
48
P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, 9ième éd. , Montchrestien, Domat droit privé, 2007, p. 358, n°
486. En définitive, l’objet essentiel mais non exclusif de cette partie spéciale va consister dans la description des
règles de conflit de lois applicables aux diverses catégories de questions de droit. Par exemple, la loi applicable au
statut réel est toujours la loi du lieu de situation du bien, dite loi réelle. P. MAYER et V. HEUZE, op. cit. , p. 359,
360, n° 487. Six grandes catégories distinguées : statut réel, statut personnel, contrats, faits juridiques, régimes
matrimoniaux et successions peuvent être regroupées ainsi en quatre groupes : statut personnel, statut réel, faits et
actes juridiques, droit patrimonial de la famille.
49
P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, Litec, 5ième éd. , 2007, p. 6, n° 8.
50
P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil, Contrats spéciaux, Litec, 5ième éd. , 2007, p. 7, n° 9.
28
doit exister afin de répondre de la manière la plus juste. La spécialisation du droit des biens est
là afin de coller au plus proche de la réalité. La spécialisation du droit des biens a sans doute le
mérite de l’adaptation à la diversité des opérations.
En définitive, le mouvement de spécialisation consiste à créer un droit plus précis afin de
répondre au plus près à une situation donnée de manière concrète et non pas abstraitement
comme le Code civil le fait.
En effet, le mouvement de spécialisation du droit des biens entend répondre à la volonté de
protéger telle ou telle personne précise coûte que coûte, à l’image de la spécialisation du droit de
la responsabilité qui poursuit comme objectif la volonté de répondre à l’indemnisation des
victimes.
Ainsi, la spécialisation du droit des biens entend répondre principalement à l’inadaptation du
droit commun par le biais de régimes propres dérogeant au droit commun.

2. La spécialisation et le droit des biens

28. Spécialisation du droit des biens : le droit des biens hors le Code civil. Le droit
civil des obligations, n’a cessé de se rétrécir devant l’invasion de disciplines parallèles, tels le
droit de la consommation, le droit des affaires ou encore le droit social. Par un raisonnement
analogique le droit civil des biens est justiciable du même phénomène. Le droit civil des biens
subit l’invasion de nombreux droits hétérogènes tels le droit de l’environnement, le droit rural,
le droit de l’urbanisme, le droit de la construction et de l’habitation. En effet, resté à l’écart du
mouvement, le Code civil a laissé le droit des biens évoluer en dehors de lui. Le droit des biens
s’est développé hors du Code civil, par le biais de régimes spéciaux, contrairement à ce que
pense le Professeur Frédéric Zénati où pour lui tout est dans le Code.
Dans un univers parallèle au Code civil vivent d’innombrables textes comme par exemple la loi
sur la copropriété du 10 juillet 1965, le Code rural, le Code de l’environnement, le Code de la
construction et de l’habitation, le Code de l’urbanisme, le Code de commerce ou encore le Code
de propriété intellectuelle51 ou plus récemment le Code du patrimoine… Dès lors le droit des
biens n’a plus pour source unique le Code civil, il a été entamé et complété par des myriades de
statuts spéciaux et de textes extérieurs. Le législateur s’est efforcé de protéger davantage la
51
J.-B. SEUBE, Le droit des biens hors le Code civil, Les Petites Affiches, 15 juin 2005, n° 3, p. 4.
29
propriété mobilière tant par des règles générales qu’en instituant des règles spéciales à certains
biens tels les fonds de commerce et les valeurs mobilières. A côté du droit général des biens, il
existe désormais de nombreux droits spéciaux52.

29. Absence de droit des biens spéciaux. Les biens dits « spéciaux », n’ont de spécial
que le corps de règles qui leur est nommément applicable. Ce ne sont donc pas tant les biens qui
sont « spéciaux » que les dispositions particulières qui les régissent. Partant de ce constat, et
face à l’expression peu évocatrice de « droit des biens spéciaux », on préfèrera, celle, plus juste,
de « droit spécial des biens », voire de « droit spécialisé des biens ».
En effet, le droit des biens se caractérise par l’absence de droit des biens spéciaux bien que
certains tels que les Professeurs Carbonnier et Frédéric Zénati l’aient proposé. « Si divers sont
les meubles corporels qu’il faudrait souhaiter (…) une sorte de droit mobilier spécial 53 : un droit
de l’animal, un droit de l’automobile, un droit de l’or, un droit des bijoux, un droit de l’objet
d’art, un droit des déchets… ».
Autrement dit, le droit des biens se démarque du droit pénal ou encore du droit des contrats par
exemples dans le sens que ces derniers respectivement dans le Code pénal ou encore dans le
Code civil englobent à la fois le général et le spécial.
Ainsi, la théorie générale, autrement dit, les principes et mécanismes fondamentaux et
transversaux jouxtent le droit spécial dans un unique et même Code.
Or, ici, en matière de droit des biens, le Code civil présente uniquement la théorie générale des
biens, en quelque sorte le tronc commun, tandis que le droit spécial des biens se trouve à
l’extérieur, hors du Code civil correspondant à une sorte d’arborescence de la matière.

30. Présence d’un droit spécial des biens. Cette spécialisation du droit des biens
correspond véritablement à un éclatement, à une fragmentation, à une atomisation du droit des
biens.
Ce phénomène de « spécialisation du droit des biens » apparaît et se traduit parfaitement à
travers le fourmillement de droits qui existe aujourd’hui à l’extérieur du Code civil.

52
J.-L. BERGEL, Le droit des biens, 3ième éd. corrigée, PUF, coll. Que sais-je ?, 1996, p. 11.
53
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, 19ième éd. , refondue, PUF, 2000, Thémis, Tome 3, Droit privé, p. 353,
n° 225.
30
En effet, dès lors une métaphore se dessine celle d’un atome où une multitude d’électrons
gravitent autour de leur noyau. Tels sont ces droits hétérogènes (droit de l’environnement, droit
rural, droit de l’urbanisme, droit de la construction et de l’habitation, droit de la propriété
intellectuelle, droit des biens culturels…) situés à l’extérieur du Code civil, restant à une
certaine distance de celui-ci tout en ne s’en éloignant pas trop. Cette sorte de mise à distance
« contrôlée » s’explique par le fait que le droit des biens hors du Code civil ne peut se priver des
principes féconds posés par l’œuvre bicentenaire.

31. Questions suscitées. Cette spécialisation du droit des biens soulève de nombreux
problèmes. Que doit-on entendre par « spécialisation du droit des biens » ? Autrement dit,
qu’est-ce que le droit spécial des biens ? Quels sont ces droits spéciaux ? S’agit-il de droits
homogènes ou au contraire hétérogènes entre eux ? Quelles sont les causes de la spécialisation
du droit des biens ? Quelles sont les conséquences de la spécialisation du droit des biens ?
Plus particulièrement, la spécialisation du droit des biens suscite des questions essentielles.
Quelle est l’influence de cette spécialisation du droit des biens sur la théorie générale des biens ?
Ainsi, que suscite la confrontation de la spécialisation du droit des biens, développée à l’écart du
Code civil, au droit commun des biens, cantonné au seul corpus du Code civil ?
Quelle est l’incidence du mouvement de la spécialisation du droit des biens sur la conception
traditionnelle des biens et du patrimoine ?
L’articulation du « droit spécial des biens » et du droit commun des biens ne démontrerait-elle
pas l’extraordinaire plasticité des principes directeurs du Code civil ?
Le Code civil a-t-il toujours sa place confronté à ces nouveaux droits ? Aussi, incomplet soit-il
devenu, le Code civil ne demeurerait-il pas moins le siège du droit commun des biens ? Le Code
civil ne resterait-il pas finalement la substantielle moelle du droit des biens ?
Quelle est l’incidence de ce mouvement de spécialisation du droit des biens sur la conception
référentielle traditionnelle des biens et sur les traits de leur régime général ?

31
II. Intérêt de l’étude

32. Plan. L’intérêt d’une recherche sur la spécialisation du droit des biens doit être
envisagé de manière large, le contexte environnemental dans lequel évolue le droit des biens
doit être étudié, éclairci.
En effet, le droit des biens est en proie à de nombreuses évolutions (A) dont notamment la
spécialisation ; or cette spécialisation du droit des biens soulève quelques problèmes (B).

A. Droit des biens en proie à de nombreuses évolutions

33. Métamorphose du visage du droit des biens. Le bouleversement des structures

économiques passant d’une économie agricole à une économie industrielle, puis post-
industrielle s’est traduit concrètement par un accroissement du rôle des biens dans la vie des
individus. Le développement des richesses et les progrès de la science entraînent l’apparition de
nouveaux biens : les atomes, les ondes, les fluides, les micro-organismes…
Aussi, le XXième siècle a véritablement joué un rôle de « charnière » quant à la mutation et à la
manière d’appréhender et de concevoir les biens.
En effet, le début du XXième a été marqué par la substitution progressive des valeurs mobilières
aux immeubles dans les patrimoines 54. En 1930, notamment à ce sujet, le Doyen Voirin
soulignait l’évolution de la situation des fortunes tendant alors à faire supplanter les immeubles
par les meubles55. Tout d’abord, juridiquement la liste des droits réels immobiliers paraissait
limitée (Article 543 du Code civil), de plus, politiquement en 1804 la philosophie de l’époque
était de lutter contre certaines formes de domination immobilière et finalement
économiquement, le développement d’une société industrielle avait entraîné l’apparition de
nouveaux biens : valeurs mobilières, assurances sur la vie, fonds de commerce, propriétés
intellectuelles… Tout ceci conduisait à une remise en cause de la division antérieure. Le meuble
devait désormais être pris en considération car le meuble est un bien qui peut durer et Voirin y
voyait là l’explication essentielle d’un glissement consistant à étendre aux meubles, ou tout au
moins à certains d’entre eux, une partie de la protection précédemment réservée aux immeubles,

54
R. LIBCHABER, Répertoire Civil Dalloz, Biens, 2002, n° 1, p. 2.
55
F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 6ième éd., Dalloz, coll. Précis, 2002, n° 44, 1°, p. 48 et 49.
32
ce qui atténuait la distinction fondamentale comme par exemple les valeurs mobilières. Ainsi, la
place accordée à l’immeuble n’a cessé de décliner interpellant les esprits et montrant la nécessité
d’une remise en question de la division des biens.
Les juristes du milieu du XXième siècle ont été quant à eux choqués par la multiplication des
richesses nouvelles liées au commerce et notamment au marché, issues de la « transformation du
travail en propriété »56.
La fin du XXième siècle a quant à lui été marqué par la multiplication des propriétés
incorporelles57, sans oublier également l’émergence des éléments et produits du corps humain ou
du vivant qui ouvre une brèche car en effet, la perspective de pouvoir les traiter comme des
biens dissuade nombre d’auteurs de les qualifier tout bonnement de choses58 et jetant par là le
trouble dans la distinction canonique entre les personnes et les biens, l’être et l’avoir.

34. Plan. L’environnement dans lequel le droit des biens évolue est en pleine mutation,
en effet de nombreuses évolutions s’opèrent : fondamentalisation (1), mobilisation (2) et
spécialisation (3).

1. Fondamentalisation

35. Caractère fondamental du droit de propriété : protection du droit de propriété

par le Conseil constitutionnel. Déjà, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
comportait deux articles célèbres. L’article 2 dispose : « Le but de toute association politique est
la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la
propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Et il est écrit, à l’article 17, que « la
propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la
nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et
préalable indemnité ». Ces principes figurent parmi ceux auxquels la Constitution du 4 octobre
1958 se réfère dans son préambule. Il y est affirmé, en ce sens, que « le peuple français

56
R. LIBCHABER, Répertoire Civil Dalloz, Biens, 2002, n° 1, p. 2.
57
P. CATALA, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1966, p. 185. ; M. GRIMALDI, Le patrimoine au XXIième siècle, Les Petites Affiches, 21 juillet 2000, p. 4 et s.
58
G. LOISEAU, Pour un droit des choses, Dalloz. 2006, chronique p. 3015 et s. notamment n° 1, 2 et 9. Selon
celui-ci, entre la personne et le bien, pourrait s’intercaler un droit des choses non appropriées. Ce n’est peut-être
qu’une illusion ? ; Y. STRICKLER, Droit des biens : évitons la dispersion, Dalloz, 2007, p. 1149.
33
proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et
complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ». Appelé à se prononcer sur la
conformité à la Constitution de 1958 des nationalisations votées en 1981 par le Parlement, le
Conseil constitutionnel a expressément rappelé « le caractère fondamental du droit de
propriété »59.
Le caractère constitutionnel du droit de propriété déjà évoqué dans la décision du 5 janvier 1982
est définitivement affirmé dans la décision du 16 janvier 1982 : « … les principes mêmes
énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce
qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un
des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la
résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce
droit »60. Cette décision rendue consacre la valeur constitutionnelle du droit de propriété.

36. Compatibilité avec certaines limitations du droit de propriété. Le Conseil

constitutionnel a rendu une décision le 29 juillet 1998 relative à la loi Aubry contre les
exclusions. S’agissant de la réquisition des logements vacants, les logements vacants
appartenant à des personnes morales situés dans des communes où l’offre est insuffisante
peuvent être réquisitionnés. La loi attribue pendant un certain temps ces logements à une société
d’économie mixte qui va à son tour les relouer. Certains soulèvent l’atteinte au droit de propriété
soutenant qu’il n’y a plus de libre disposition du patrimoine et qu’il s’opère un quasi transfert de
propriété, correspondant à une limitation d’usage intervenant au profit du droit au logement. Le
Conseil constitutionnel ne retient pas l’atteinte au droit de propriété car ceci est justifié par le
droit au logement. S’agissant de la saisie, en matière d’enchère publique, le créancier
poursuivant pouvant se faire attribuer le bien de son débiteur au prix qu’il avait demandé dès
lors qu’il n’y avait pas d’enchérisseur. La loi Aubry est contestée, le débiteur peut contester la
mise à prix. Le risque est que le créancier demande peu d’argent et que le bien soit bradé. Le

59
F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 6ème éd. , Précis Dalloz, 2002, p. 92 et s. , n° 86.
60
L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 10ème éd. , Dalloz, 1999, p. 486,
n° 33. Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982.
34
Conseil constitutionnel retient l’atteinte à la libre disposition du patrimoine correspondant à une
vente forcée à prix imposé. Le Conseil constitutionnel censure ce mécanisme le 29 juillet 199861.

37. Protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de

l’homme62. A cette assise constitutionnelle du droit de propriété privée, il faut ajouter une assise
internationale63. Le droit à la propriété figure dans la Déclaration universelle des droits de
l’homme, de 1948 (article 17-1). Plus précisément, il résulte de l’article 1 er du Protocole n° 1 de
la Convention européenne des droits de l’homme que « toute personne physique ou morale a
droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité
publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit
international » (Article 1er, al. 1er). La Cour européenne des droits de l’homme a précisé, dans
l’arrêt Marckx, qu’ « en reconnaissant à chacun le droit au respect de ses biens, l’article 1 er du
Protocole n° 1 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit en substance le droit
de propriété »64.
La Cour européenne des droits de l’homme le 29 avril 1999 censure la loi Verdeille sur le terrain
du droit au respect des biens. « Condamnation de la loi du 10 juillet 1964 dite « loi Verdeille »
qui prévoyait l’obligation pour les petits propriétaires d’adhérer aux associations communales de
chasse agréées et par là même de laisser les chasseurs pénétrer sur leurs terrains »65.
Le droit des biens se soumet au respect des valeurs fondamentales.

38. Vers un droit fondamental des biens ? Recours croissant aux droits
fondamentaux par la Cour de Cassation. Les Professeurs Jean-Baptiste Seube et Thierry
Revet relèvent tous deux « Un souffle de fondamentalisation du droit des biens »66. Ces derniers
61
Conseil constitutionnel 29 juillet 1998 : « S’il est loisible au législateur d’apporter au droit de propriété les
limitations qu’il estime nécessaires afin de mettre en œuvre l’objectif de valeur constitutionnelle que constitue la
possibilité, pour toute personne, de disposer d’un logement décent, c’est à la condition que ces limitations n’aient
pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété en soient dénaturés. En conséquence sont
déclarés contraires à la Constitution - … l’obligation faite à un créancier poursuivant d’acquérir un immeuble à un
prix qu’il n’aurait pas lui-même fixé ».
62
F. SUDRE, La protection du droit de propriété par la Cour européenne des droits de l’homme, Recueil Dalloz
Sirey, 1988, 11ème cahier, Chronique, XII, p. 71 et s.
63
F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, 6ème éd. , Précis Dalloz, 2002, p. 93, n° 86.
64
CEDH 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, Série A, n° 31. Principe du respect de la propriété.
65
CEDH 29 avril 1999, Chassagnou et autres c/ France. Atteintes aux biens résultant de réglementations ou de
pratiques touchant à l’usage des biens.
66
J.-B SEUBE et T. REVET, Un souffle de fondamentalisation du droit des biens : Juin - décembre 2006, Droit et
Patrimoine, juillet - août 2007, N° 161, p. 82 et s.
35
soulignent que « comme d’autres branches du droit civil, le droit des biens n’échappe pas à
l’emprise croissante des droits fondamentaux. Le dynamisme interprétatif de la Cour
européenne des droits de l’homme, grâce aux notions autonomes, lui permet de retenir de
certains termes une acception différente de celle communément admise dans les droits internes.
C’est là un phénomène nécessaire à l’émergence d’un véritable droit européen des droits de
l’homme auquel la notion de « bien » n’échappe évidemment pas. On aurait cependant tort de
penser que le vent de « fondamentalisation » du droit des biens ne souffle qu’à Strasbourg. La
Cour de Cassation recourt de plus en plus fréquemment aux droits fondamentaux pour trancher
les litiges qui lui sont soumis. Que ce soit l’individualisme excessif qu’elle véhicule ou les
raisonnements nouveaux qu’elle emprunte, l’émergence des droits fondamentaux dans le droit
des biens semble inévitable. Trois décisions en attestent »67.
Le premier arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de Cassation en date du 28
novembre 2006 relève le renforcement de la dimension constitutionnelle du droit de propriété.
En l’espèce, une municipalité avait bloqué l’accès d’un terrain appartenant au département du
Val-de-Marne, pour empêcher l’installation de nomades. Elle se trouve sanctionnée aux motifs
que « le libre accès à sa propriété constitue un accessoire du droit de propriété, droit
fondamental à valeur constitutionnelle ». Cet arrêt a pour apport essentiel de réitérer que le droit
de propriété est un droit fondamental à valeur constitutionnelle.
Le second arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation en date du 8 juin
2006 traite de la clause d’un règlement de copropriété qui est appréciée à l’aune de la liberté
religieuse posée par l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. En l’espèce,
des copropriétaires s’étaient conformés aux prescriptions de leur religion et avaient érigé sur le
balcon de leur appartement une hutte de branchages rappelant l’errance des Hébreux dans le
désert. Y voyant une violation du règlement de copropriété, les autres copropriétaires
sollicitèrent la destruction de la « construction » illicite. Ils obtinrent gain de cause devant la
Cour d’appel qui, d’après la Cour de Cassation, avait « retenu à bon droit que la liberté
religieuse, pour fondamentale qu’elle soit, ne saurait avoir pour effet de rendre licites les
violations des dispositions d’un règlement de copropriété »68.
67
J.-B SEUBE et T. REVET, Un souffle de fondamentalisation du droit des biens, op. cit. , p. 82 et s.
68
Cette solution peut être critiquée sur deux points. En faisant primer, sans nuance, le règlement de copropriété sur
la liberté religieuse, la Cour de Cassation encourt en effet deux critiques. Celle d’abord de l’incohérence puisque,
en matière de bail, elle pourchasse des clauses ayant pour effet de contrarier la vie privée et familiale du preneur en
lui interdisant d’héberger ses proches. En effet, dans l’arrêt Mel Yedei du 6 mars 1996 la troisième chambre civile
36
Le troisième arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation en date du 20
décembre 2006 relate des faits où les droits fondamentaux viennent bousculer l’organisation
d’un ensemble immobilier. Les ensembles immobiliers qui, outre des terrains, des
aménagements ou des services communs, comportent des parcelles faisant l’objet de droits
privatifs peuvent être soumis à la loi du 10 juillet 1965 ou une « organisation différente ».
Comme dans de nombreuses résidences services, les intéressés avaient opté pour l’association
de la loi du 1er juillet 1901 : l’accès aux différents services était ainsi conditionné à l’adhésion à
l’association. L’un des propriétaires avait cessé de payer ses cotisations et estimait, pour
s’opposer à la demande en paiement, qu’on ne pouvait le contraindre à demeurer membre de
l’association. Il obtint gain de cause aux motifs que « hormis les cas où la loi en décide
autrement, nul n’est tenu d’adhérer à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 ou, y
ayant adhéré, d’en demeurer membre ».
Ces trois arrêts montrent que l’influence des droits fondamentaux sur le droit des biens est
réelle. On peut penser qu’elle ira en s’amplifiant.

2. Mobilisation

39. Le déclin du bien immobilier en faveur de l’envol du bien mobilier. Le droit des
biens oppose un violent contraste aux autres matières du droit civil qui les unes après les autres
ont été renouvelées par le législateur. La sclérose du droit des biens passant par le déclin de
l’immeuble est un phénomène qui s’est expliqué par la transformation interne dans la
composition des patrimoines. A l’évidence, le Code de 1804 et notamment la matière a été
conçue pour une civilisation agraire, tout entière tournée vers la vie des campagnes et la culture
des champs : son empreinte s’apprécie dans toutes les dispositions inchangées du droit des
biens. Cette civilisation agraire été déjà presque dépassée en 1804, c’est ainsi que l’organisation
des biens n’a pu survivre au régime des grandes fortunes bourgeoises qui lui a succédé, construit
sur l’industrie alors en plein développement. Par là avec la fin de la prééminence de l’immeuble,

de la Cour de cassation décide que les « clauses d’un bail d’habitation ne peuvent, en vertu de l’article 8-1 de la
Conv. EDH (droit au respect de la vie privée et familiale), avoir pour effet de priver le preneur de la possibilité
d’héberger ses proches ». La vie privée et familiale (Conv. EDH, art. 8) et la liberté religieuse (Conv. EDH, art. 9)
devraient pourtant s’imposer également aux dispositions contractuelles. La seconde critique tient au refus de faire
jouer ici le principe de proportionnalité entre la violation contractuelle alléguée et l’atteinte au droit fondamental
invoqué.
37
le droit français des biens a perdu son pilier porteur. En effet, le droit des biens contenu dans le
Code civil s’est peu à peu essoufflé car tout d’abord, le prodigieux développement de la matière
mobilière s’est réalisé pour l’essentiel à l’écart du droit des biens, cet incontestable dynamisme
s’est réalisé au détriment de l’immeuble et au profit du meuble ; ensuite ont été prises en compte
juridiquement certaines choses dénuées de corpus la « propriété littéraire et artistique » ainsi que
plus tard la « propriété industrielle » réunies en juillet 1992 dans un Code de la propriété
intellectuelle, ne revitalisant pas la matière car s’étant développées à l’écart de celle-ci ; les
propriétés incorporelles offraient un axe original à une possible relance du droit des biens, et
finalement cet essoufflement fut marqué par un certain nombre d’innovations apparues du côté
du droit commercial avec les fonds et clientèles 69. Le Professeur Rémy Libchaber souligne que
la recodification du droit des biens ne pourra être entreprise qu’à la condition de ne pas s’épuiser
dans la description spécifique d’objets ou de régimes juridiques disparates, pour s’efforcer de
repérer les grandes régularités que la confrontation ne manquera pas de faire apparaître70.

40. Passage de l’adage « Res mobilis, res vilis » à l’adage « Res immobilis, res vilis ».
L’adage « Res mobilis, res vilis » consistait à présenter l’immeuble comme un bien précieux
permanent et productif de revenus tandis que le meuble avait une valeur moindre et était
périssable71, cet adage a vécu sous l’Ancien droit et jusqu’au XIXième siècle inclus. Cependant,
cet adage n’a plus lieu d’être.
Aujourd’hui, les plus grandes fortunes du monde sont possédées par des créateurs d’entreprise
qui ont conservé des titres de leur société ou par des auteurs qui touchent des revenus de leurs
droits de propriétés incorporelles. Bill Gates (société Microsoft) aux Etats-Unis, Liliane
Bettancourt (société l’Oréal) en France ou Joan K.Rowlings (auteur de la fameuse série de Harry
Potter) en Angleterre, sont toujours présentés comme les personnes les plus fortunées de leurs
pays respectifs. Leurs patrimoines sont composés presque exclusivement de biens mobiliers.

69
R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz
Litec, 2004, p. 297 et s. notamment p. 299 à 303, n° 3 et n° 4.
70
R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz
Litec, 2004, p. 302, n° 5.
71
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ième éd., Defrénois, coll. Droit civil, 2007, n° 113, p. 27.
38
 3. Spécialisation

41. Spécialisation du droit des contrats : conséquences d’un tel émiettement, entre
pessimisme et optimisme. Selon, le Professeur Philippe Jestaz, le droit des contrats forme « un
univers en expansion », dont témoignent à la fois la vitalité du phénomène contractuel et surtout,
la spécialisation du droit des contrats72.
De nombreuses études ont montré le phénomène de spécialisation et de « sur-spécialisation »
que subissent les contrats spéciaux du Code civil depuis quelques décennies 73. Si le mouvement
de spécialisation du droit n’est pas propre aux contrats, il revêt à leur encontre une ampleur
particulièrement prononcée, on assiste à un véritable éclatement des contrats spéciaux. Par
exemple, le bail se divise en plusieurs types auxquels sont rattachés des régimes différents : bail
rural, bail commercial, baux d’habitation (lois de 1948, 1982, 1986 et 1989). On obtient ici une
mosaïque dont il n’est pas sûr qu’elle constitue un progrès du droit. Les solutions dérogatoires
se multiplient au point de donner naissance à de nouveaux Codes (Code du travail, Code de la
consommation…) dans un souci croissant de protection des personnes présumées faibles.
Un tel émiettement des contrats n’est pas sans conséquence sur la cohérence d’ensemble du
droit des contrats. Le Doyen Cornu renvoie à une image en soulignant que « la fresque des
contrats spéciaux est devant nous comme une voie lactée ». Ce mouvement de « spécialisation
du droit des contrats » est différemment apprécié par la doctrine.
Les plus pessimistes pensent qu’au regard du foisonnement du droit très spécial des contrats, il
n’y a de contrat véritable que là où existe un régime spécial. Le droit spécial des contrats aurait
ainsi pris le pas sur la théorie générale dont il réduit peu à peu le domaine à une peau de chagrin.
Les plus modérés font remarquer que l’arborescence des contrats spéciaux n’exclut pas d’établir
un lien du spécial au général jusqu’au droit commun des contrats lequel conserve tout son
intérêt. Une sorte de complémentarité, de collaboration s’établit ici. Enfin, pour les plus
optimistes, ils observent que ce droit de plus en plus touffu émergent des constantes, ceci
démontre que le droit commun s’enrichit des solutions dégagées par les droits spéciaux74.
72
Ph. JESTAZ, L’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in L’évolution contemporaine
du droit des contrats, Journées R. SAVATIER qui se sont tenues en 1985, PUF, 1986, p. 134. Vendre, louer, prêter,
construire… l’arc des contrats spéciaux se décline en une myriade d’opérations dont l’univers est en perpétuelle
expansion.
73
Ph. REMY, La jurisprudence des contrats spéciaux. Quarante ans de chroniques à la Revue trimestrielle de droit
civil, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. SAVATIER, PUF, 1986, p. 110.
74
P. PUIG, Contrats spéciaux, 1ère éd., Dalloz, Hypercours, 2005, n° 10, p. 8.
39
 42. Spécialisation du droit des valeurs mobilières. Aujourd’hui, l’épargne populaire
investit de plus en plus dans les valeurs mobilières, notamment par l’intermédiaire de sociétés
d’investissement à capital variable et de fonds communs de placement qui évitent à l’épargnant
le choix difficile des valeurs à acquérir et permettent une répartition des risques. Elles jouent
désormais un rôle fondamental dans l’économie, ce qui explique qu’elles soient soumises à un
régime spécifique, défini par le Code de commerce et le Code monétaire et financier qui
précisent notamment les droits attachés à ces produits75.
Ainsi se développe dans le Code de commerce et le Code monétaire et financier un droit spécial
relatif aux valeurs mobilières extérieur au Code civil. Le droit des valeurs mobilières illustre le
mouvement de spécialisation du droit des biens.
Les valeurs mobilières émises par les sociétés connaissent depuis quelques années une
diversification remarquable, de nouvelles valeurs mobilières ont été créées : obligations
convertibles en actions, échangeables contre des actions, avec bons de souscriptions d’actions,
les certificats d’investissement et les titres participatifs. La diversification des valeurs mobilières
s’est poursuivie avec l’apparition des certificats coopératifs d’investissement et des certificats
coopératifs d’associés…
Afin d’uniformiser la notion de valeurs mobilières dans le droit des sociétés et dans le droit des
marchés financiers, l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 a introduit à l’article L. 228-1 du
Code de commerce la définition des valeurs mobilières formulée à l’article L. 211-2 du Code
monétaire et financier, qui a lui-même repris les termes de la loi n° 88-1201 du 23 décembre
1988 relative aux OPCVM. « Constituent des valeurs mobilières, les titres émis par des
personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition,
qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement,
à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son
patrimoine. Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et
de fonds communs de créance ». L’intérêt de l’ordonnance est de tendre vers une clarification
du concept même de valeurs mobilières.

75
V. MERCIER, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005, p.
19, 20, n° 23.
40
 43. Spécialisation du droit des biens. Traditionnellement entendue la spécialisation du
droit des biens peut être envisagée comme l’ensemble de règles, de normes dérogeant au droit
commun des biens. Les règles classiques contenues dans le Code civil s’opposent à la vitalité, au
bouillonnement de celles qui en sont exclues.
Cette spécialisation du droit des biens correspond exactement à l’évolution du droit des biens
hors le Code civil76, à l’écart du Code civil.
D’innombrables textes coexistent aux côtés du Code civil, le Code rural, le Code de
l’environnement, le Code de la construction et de l’habitation, le Code de commerce, le Code de
la propriété intellectuelle, le Code du patrimoine…
Le Code civil reste silencieux sur les nouveaux biens que sont les fonds, les créations
intellectuelles ou encore les valeurs mobilières…, le Code civil se désertifie : victime d’une
décodification pour le moins discrète car elle ne s’est pas accompagnée d’une abrogation de ses
dispositions.
Les biens intellectuels, les biens culturels, les biens naturels ou encore les biens financiers sont
autant d’exemples permettant d’illustrer la spécialisation du droit des biens.
On parlera ainsi, afin de mieux souligner la réglementation spécifique qui s’y attache.
Une telle atomisation des biens n’est pas sans conséquence sur la cohérence d’ensemble du droit
des biens.

B. Problématique de l’étude

44. Problématique. La problématique peut se résumer ainsi :

La spécialisation du droit des biens trouble-t-elle la théorie générale des biens ?
La spécialisation du droit des biens enrichit-elle la théorie générale des biens ?
En bref, quel est l’apport de la spécialisation du droit des biens à la théorie générale des biens ?
Quelles interactions s’opèrent entre la spécialisation du droit des biens et le droit commun des
biens ?
Que ressort-il de la confrontation de la spécialisation du droit des biens et du droit commun des
biens ?

76
J.-B. SEUBE, Le droit des biens hors le Code civil, Les Petites Affiches, 15 juin 2005, N° 118, p. 4 et s.
41
 45. Lois spéciales : entre trouble et enrichissement. Spécialisation du droit :
questions posées. Les lois spéciales se définissent traditionnellement par opposition au droit
commun, autrement dit, il s’agit de dispositions dérogatoires au droit commun, mais encore elles
se présentent aussi comme des dispositions créatrices de droit commun77.
Le phénomène de spécialisation trouble le droit commun mais encore l’enrichit.
Comment la spécialisation du droit trouble-t-elle le droit commun ? Comment la spécialisation
du droit enrichit-elle le droit commun ?
Afin d’illustrer ces propos, prenons trois exemples simples, peut-être les plus parlant que sont le
droit des contrats, le droit pénal et le droit des biens.

46. La spécialisation du droit des contrats, entre trouble et enrichissement.

Questions posées. Comment la spécialisation du droit des contrats trouble-t-elle le droit
commun des contrats, autrement dit, la théorie générale des obligations ? Comment la
spécialisation du droit des contrats enrichit-elle le droit commun des contrats ?
Un tel émiettement des contrats n’est pas sans conséquence sur la cohérence d’ensemble du
droit des contrats.
La spécialisation du droit des contrats trouble la théorie générale des obligations. Par exemple,
en matière de baux ruraux, et plus précisément de modes de preuve, l’article L. 411-1 du Code
rural en son alinéa 3 précise que la preuve de l’existence du contrat peut être apportée par tous
moyens. Cette règle issue de la loi du 1 er Août 198478 constitue une dérogation au droit commun
non seulement de la preuve des actes juridiques (Article 1341 et s. du Code civil) mais
également du bail en général, sauf s’il a reçu un commencement d’exécution (Article 1715 du
Code civil). Cette exception constitue une faveur faite au preneur. Les plus pessimistes agitent le
spectre d’une dévalorisation du contrat tant le foisonnement du droit très spécial des contrats
incite à penser qu’il n’y a de contrat véritable que là où existe un régime spécial. Telle une
revanche de l’histoire, le droit spécial des contrats aurait ainsi pris le pas sur la théorie générale
dont il réduit peu à peu le domaine à une peau de chagrin79.

77
R. GASSIN, Lois spéciales et droit commun, Recueil Dalloz, 1961, 1, 19ième Cahier, Chronique XVIII, p. 91 à 98,
notamment p. 96, n° 16.
78
Loi du 1er Août 1984, loi n° 84-741, Article 11, devenu l’article L. 411-1 du Code rural.
79
Mais poursuivant le mouvement de spécialisation du droit, on remarquera vite que « les contrats très spéciaux
chassent les contrats spéciaux » si bien que les grandes catégories de contrats perdent de leur intérêt. On ne
s’intéresse plus au bail en général mais au bail d’habitation relevant de la loi de 1989.
42
La spécialisation du droit des contrats enrichit la théorie générale des obligations. Les plus
optimistes, enfin, commencent par observer que de ce droit de plus en plus touffu émergent des
constantes et que certaines règles spéciales se généralisent. Ainsi en est-il de l’obligation de
sécurité née à propos du contrat de transport qui irrigue aujourd’hui la plupart des contrats
jusqu’à la vente. La distinction des obligations de moyens et de résultat, aujourd’hui si courante,
est née du contrat médical dans l’arrêt Mercier du 20 mai 1936. Le transfert de propriété sur
lequel reposent les contrats de vente et d’échange (Article 1583 du Code civil) aurait vocation à
s’étendre, ainsi que le suggère déjà l’article 1138 du Code civil, à tous les contrats translatifs, y
compris ceux qui ne le sont que de manière occasionnelle (contrat d’entreprise).
Ces exemples suffisent à démontrer que le droit commun s’enrichit des solutions dégagées par
les droits spéciaux80.

47. La spécialisation du droit pénal, entre trouble et enrichissement. Questions

posées. Comment le droit pénal spécial trouble-t-il le droit pénal général ? Comment le droit
pénal spécial enrichit-il le droit pénal général ? Quel est l’apport du droit pénal spécial au droit
pénal général ?
On a l’habitude de dire que le droit pénal spécial est l’application pratique du droit pénal
général. Faudrait-il mieux dire qu’il en est l’illustration car il se présente au moins autant
comme une exception à leurs principes généraux que comme une application de ceux-ci81.
D’un point de vue scientifique, le droit pénal spécial constitue le substrat du droit pénal général ;
celui-ci procède en effet d’une systématisation, opérée à partir de la constellation des multiples
textes d’incrimination et destinée à dégager de grandes lois communes : les notions d’élément
matériel et d’élément moral permettent de discerner, par-delà une diversité foisonnante, deux
constantes fondamentales de toute infraction82.
Toutefois, si le droit pénal spécial alimente constamment le droit pénal général, le second n’est
pas simplement la résultante du premier.
En premier lieu, il faut souligner leur influence réciproque, qui va de l’un à l’autre : les règles
dégagées par le droit pénal général seront, en retour, appliquées à d’autres infractions que celles

80
P. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, Hyper Cours, 2005, p. 8, 9, n° 10.
81
M.-L. RASSAT, Droit pénal spécial, « Infractions des et contre les particuliers », 2ème éd. , Dalloz, Précis de
droit privé, 1999, p. 1, n° 1.
82
Ph. CONTE, Droit pénal spécial, 3ième éd. , Litec, 2007, p. 1, n° 2.
43
qui en ont permis la découverte, infractions dont les contours seront, de la sorte, redessinés :
sous l’empire de l’ancien Code pénal, si les articles 327 et 328 du Code pénal, limités aux
homicides intentionnels et aux violences, ont permis de construire, par mouvement ascendant,
une théorie générale des faits justificatifs, en descendant le chemin inverse il a été possible
d’étendre la justification à l’ensemble des infractions pénales. Au demeurant, s’il est
synthétique, le droit pénal général procède aussi par analyse des matériaux que lui propose le
droit pénal spécial : par exemple, sur le fondement de l’incrimination du recel de choses et
d’infractions comparables, la notion d’infraction continue a pu être élaborée, permettant de faire
produire à la répression souhaitée son plein effet (report du point de départ du délai de
prescription de l’action publique, notamment). De même, la réflexion sur des infractions telles
que le meurtre, le viol ou le vol a permis de comprendre la véritable signification du rôle de la
victime, en montrant que ce n’est pas son consentement qui est un fait justificatif commun à
toutes les infractions, mais que l’absence de son accord est un élément constitutif de certaines
d’entre elles : loin de s’abstraire du spécifique pour accéder au générique, le droit pénal général
permet, alors, de conférer leur pleine mesure à des infractions particulières.
En second lieu, le droit pénal général est lui-même directement normatif. Le Code pénal
contient une partie générale (Livre premier : « dispositions générales ») qui fixe des règles
communes à l’ensemble des infractions et, parmi elles, tout particulièrement, ces deux piliers sur
lesquels repose l’ensemble du droit criminel, droit pénal spécial compris, le principe de la
légalité (art. 111-2, 111-3) et la summa divisio entre les crimes, les délits et les contraventions
(art. 111-1). De même, le droit pénal général formule une théorie de la tentative (art. 121-4, 121-
5), ou de la complicité (art. 121-6, 121-7), une nomenclature des peines (131-1 et s.) dont il
détermine par ailleurs le régime (sursis, etc.)83.

48. La spécialisation du droit des biens, entre trouble et enrichissement. Questions

posées. Comment la spécialisation du droit des biens trouble-t-elle le droit commun des biens ?
Comment la spécialisation du droit des biens enrichit-elle le droit commun des biens ?
La spécialisation du droit des biens trouble le droit commun des biens. En effet, la spécialisation
du droit des biens bouleverse le droit commun des biens. L’émergence de nouvelles valeurs que
sont les noms de domaine, l’information, l’image, les quotas, les numéros de carte de crédit ou
83
Ph. CONTE, Droit pénal spécial, 3ième éd. , Litec, 2007, p. 1, 2, n° 3.
44
encore l’émergence de nouveaux biens que sont les biens économiques, les biens intellectuels,
les biens culturels et les biens naturels participent à la métamorphose de l’objet du droit des
biens et illustrent précisément la réalité du mouvement de spécialisation du droit des biens. Cette
métamorphose est due notamment à la prise en considération du virtuel et de l’immatériel 84.
L’objet du droit des biens se métamorphose et trouble ainsi la conception traditionnelle
purement matérialiste des biens que se faisait le Code civil.
La spécialisation du droit des biens enrichit la théorie générale des biens, autrement dit, le droit
commun des biens. La spécialisation du droit des biens constitue une source de régénérescence
du droit commun des biens. Or, on sait que, dans la dynamique du droit, les droits spéciaux
finissent par innerver le droit commun et le faire évoluer 85. En effet, la spécialisation du droit
des biens a eu pour conséquence l’enrichissement du droit commun des biens. D’une part, s’est
notamment opéré le renouvellement des notions irriguant le Code civil avec le renouvellement
de la notion de patrimoine (nouveaux sujets, nouveaux objets) et une mutation dans
l’appréhension du patrimoine (nouvelle finalité morale et nouvelle divisibilité). D’autre part,
l’appréhension de l’immatériel par la possession a permis d’enrichir ce mécanisme fondamental
et par là a participé à la renaissance des principes féconds posés par le Code civil. Le droit des
valeurs mobilières illustre également une évolution du droit des biens. Le droit des biens se
révèle être un domaine moderne, en extension perpétuelle. Le droit des biens s’avère être très
malléable et absorbe sans difficulté les nouvelles réalités économiques. En recherchant l’essence
de mécanismes initialement conçus pour les biens matériels, le droit des valeurs mobilières
permet ainsi de mettre en avant une définition dépouillée de toute composante matérielle, apte à
accueillir les biens incorporels que sont les titres dématérialisés. Le droit des biens intègre les
biens immatériels. Le droit des marchés financiers consacre un enrichissement du droit des
biens. Loin de vouloir consacrer un déclin du droit réel principal que constitue la propriété, le
droit des marchés financiers n’a pour ambition que d’adapter le concept de propriété. Ce
phénomène de limitation des prérogatives du propriétaire de valeurs mobilières est en parfaite
harmonie avec l’évolution du droit de propriété et met en lumière son nouveau visage.

84
J.-L. BERGEL, Rapport général, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’association Henri Capitant,
Litec, 2006, p. 203 et s. notamment p. 216. Ce dernier précise que la valeur économique s’est substituée à la
matérialité comme critère de détermination des biens.
85
J.-L BERGEL, Rapport général, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’association Henri Capitant,
Litec, 2006, p. 203 et s. notamment p. 215.
45
III. Méthode adoptée

49. Démarche choisie. Notre réflexion s’attellera à démontrer que le droit des biens est
en crise, parce qu’il est en proie à un fort mouvement de spécialisation. Le XXième siècle a été
marqué tout d’abord par la substitution progressive des valeurs mobilières aux immeubles dans
les patrimoines, puis par la multiplication des richesses nouvelles liées au commerce et enfin par
la multiplication des propriétés incorporelles.
Ainsi, de nouvelles catégories de biens meubles de valeur ont émergé : fonds de commerce,
clientèles, valeurs mobilières, propriétés intellectuelles… En effet, le Code civil n’est plus la
source unique du droit des biens ; il a été entamé et complété par des myriades de statuts
spéciaux et de textes extérieurs tels que la loi sur la copropriété, le Code rural, le Code de
l’environnement, le Code de la construction et de l’habitation, le Code de commerce, le Code de
la propriété intellectuelle, le Code du patrimoine… participant à l’émergence de biens
intellectuels, culturels et environnementaux.

50. Biens retenus. Pour mener à bien notre recherche, nous avons commencé par
recenser les divers biens faisant appel à des droits spéciaux. Ainsi l’ensemble des droits
dérogeant au droit commun des biens et faisant appel à un droit spécifique ont été le droit des
biens culturels, le droit des biens naturels, le droit des biens intellectuels ou encore le droit des
biens financiers.
Ne pouvant pas tout traiter nous avons choisi de nous arrêter sur les biens culturels, les biens
naturels, les biens intellectuels et les biens financiers, nous nous sommes interrogés sur le fait de
savoir pourquoi ces biens-ci ne relevaient pas du droit commun des biens contenu dans le
corpus du Code civil. Ces derniers présentaient tous une spécificité à laquelle seul un droit
spécial pouvait y répondre. Aussi a-t-il été nécessaire de rechercher cette spécificité.
Aussi, préalablement a-t-il été nécessaire de dresser le décor, le contexte environnemental dans
lequel le droit des biens contemporain se trouve, afin de cibler au mieux et au plus près le
phénomène de spécialisation du droit des biens. Ce phénomène de spécialisation du droit des
biens a répondu à une sorte de carence, de vide au sein du corpus du Code civil. En effet, le
mode de protection proposé par le Code civil ne pouvait pas répondre aux biens culturels, aux

46
biens naturels ou encore aux biens intellectuels. Seuls des droits spéciaux ont pu pallier à ce
vide. Les droits spéciaux se présentent comme dérogeant au droit commun.
Mais tout l’intérêt de la recherche réside en l’apport de la spécialisation du droit des biens sur le
droit commun des biens.

51. Philosophie : dichotomie déconstruction / reconstruction. Aux vues du

phénomène de spécialisation envisagé plus largement que ce soit tant dans le domaine des
contrats ou encore en matière pénale, la spécialisation du droit des contrats ou la spécialisation
du droit pénal apparaissent comme des dérogations au droit commun mais encore comme un
enrichissement du droit commun.
Comme le souligne le Professeur Raymond Gassin les lois spéciales se présentent tour à tour
aux juristes comme des dispositions dérogatoires au droit commun mais aussi comme des
dispositions créatrices de droit commun86.
Cette idée rejoint celle développée par le Professeur Jacques Raynard à propos des contrats
spéciaux qui quant à lui relève que « le droit des contrats spéciaux balance entre ramification
luxuriante, remarquablement traduit dans les manuels par un phénomène d’arborescence topique
de la matière, et la verdeur de la théorie générale, qui voit les règles du droit commun revigorées
au cœur des régimes les plus particuliers »87. De manière analogique le droit des biens est
victime du même dessein.
N’étant point une déclinologue88 du droit civil ; la méthode choisie s’est articulée autour de la
dichotomie déconstruction / reconstruction. En effet, la spécialisation du droit des biens n’a pas
entraîné la chute, le déclin du droit commun des biens mais, au contraire, l’a enrichi. C’est cette
vision précise que nous tenterons de démontrer, ce cap que nous tenterons de maintenir, tout au
long de cette thèse.
Bien que certains tel que Oppetit voit à travers la prolifération de statuts spéciaux le recul du
droit commun et ainsi s’opérer une régression certaine, par l’insécurité ainsi créée du fait de

86
R. GASSIN, Lois spéciales et droit commun, Recueil Dalloz, 1961, 1, Chronique XVIII, p. 91 et s. , notamment
p. 93, n° 6.
87
J. RAYNARD, Pour une théorie générale des contrats spéciaux : des insuffisances respectives du droit général
et du droit spécial, Revue des contrats, LGDJ, 2006/2, Chroniques, pratiques, recherches, débats, p. 597 et s.
88
G. RIPERT, Le déclin du droit, LGDJ, 1949 ; B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit
contemporain, in Mélanges dédiés à Dominique HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 317 et s. , L’hypothèse du déclin du
droit, in Crises et droit, 1ère éd. , PUF, Droit - Revue française de théorie juridique, 1986, N° 4, p. 9 et s. Pour ces
deux auteurs la spécialisation du droit entraîne le recul, la régression, le déclin du droit commun.
47
l’extrême difficulté éprouvée à agencer l’articulation des règles générales et des règles
spéciales89.
Ce magma, ce bouillonnement législatif s’affronte à la stabilité, à l’inertie des piliers que sont
les principes fondamentaux et transversaux quasi institutionnels du droit des biens.
Tandis que d’autres comme le Professeur Philippe Malaurie relève une sorte de fuite en avant où
tout nous échappe.
En définitive, pourrions-nous dire, que le droit des biens est troublé par la spécialisation mais au
final cette spécialisation enrichit le droit commun.

52. La spécialisation du droit des biens, entre trouble et enrichissement du droit

commun des biens : entre bouleversements et source de régénérescence du droit commun
des biens. La confrontation de la spécialisation du droit des biens, développée à l’écart du Code
civil, au droit commun des biens, cantonné à son seul corpus, révèle toute la richesse de leur
mutuelle rencontre.
La spécialisation du droit des biens se présente tour à tour comme un mouvement comportant
des dispositions dérogatoires au droit commun mais encore des dispositions créatrices de droit
commun.
La spécialisation du droit des biens suscite de nombreux bouleversements. D’une part, la
métamorphose de l’objet du droit des biens se manifeste par l’inflation de nouvelles richesses
notamment au travers de l’émergence de nouvelles valeurs et de nouveaux biens. D’autre part,
l’étude de la spécialisation du droit des biens a conduit à confronter logiquement ces nouvelles
valeurs aux catégories existantes au sein du Code civil, ce qui n’a pas manqué de mettre en
évidence des difficultés d’insertion dans le Code civil notamment à travers la quête ardue de
modes de protection, en revanche, s’agissant des nouveaux biens, ces derniers ont participé à la
multiplication de régimes spéciaux. Ce phénomène de « spécialisation du droit des biens »
apparaît et se traduit parfaitement à travers le fourmillement de droits qui existe aujourd’hui à
l’extérieur du Code civil. En effet, dès lors une métaphore se dessine celle d’un atome où une
multitude d’électrons gravitent autour de leur noyau. Tels sont ces droits hétérogènes (droit de

89
B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, in Mélanges dédiés à
Dominique HOLLEAUX, Litec, 1990, p. 317 et s. , notamment p. 320, 1°.
48
l’environnement, droit rural, droit de la propriété intellectuelle, droit du patrimoine, droit de
l’urbanisme etc.) situés à l’extérieur du Code civil.
Par ailleurs, la spécialisation du droit des biens s’affirme comme une source de régénérescence
du droit commun des biens. L’incessante confrontation entre la spécialisation du droit des biens
et le droit commun des biens révèle de profondes interactions. D’une part, la spécialisation du
droit des biens va participer au renouvellement des notions de bien et de patrimoine qui irriguent
le Code civil. D’autre part, la lecture de la spécialisation du droit des biens à travers le prisme de
la propriété et des droits réels contenus dans le Code civil a suscité la renaissance de principes
féconds posés par le Code civil qui s’avèrent transposables aux nouvelles richesses.
L’articulation du « droit spécial des biens » et du droit commun des biens démontre
l’extraordinaire plasticité des principes directeurs du Code civil, témoignant par là des fabuleux
ressorts que concentre toujours aujourd’hui le Code civil. Le dynamisme de ce mécanisme
révèle l’infinie richesse de leur collaboration.

53. Articulation du « droit spécial des biens » et du droit commun des biens . Plan.
Le droit des biens est troublé par la spécialisation mais au final cette spécialisation enrichit le
droit commun.
Aussi pour parvenir à appréhender tout l’intérêt suscité par la spécialisation du droit des biens et
comprendre ce qu’elle recouvre, il conviendra d’envisager, dans un premier temps, la
spécialisation du droit des biens comme cause de bouleversements du droit commun des biens
(Partie I) puis, logiquement d’exposer, dans un deuxième temps, qu’au final, la spécialisation
du droit des biens s’affirme comme une source de régénérescence du droit commun des biens
(Partie II).

54. Plan. Notre étude suivra donc le plan suivant :

Première Partie : La spécialisation du droit des biens, cause de bouleversements du droit

commun des biens

Seconde Partie : La spécialisation du droit des biens, source de régénérescence du droit

commun des biens
49
 PREMIERE PARTIE

LA SPECIALISATION DU DROIT DES BIENS,

CAUSE DE BOULEVERSEMENTS DU

DROIT COMMUN DES BIENS

50
 55. Bouleversements. Les bouleversements des structures économiques depuis 1804 ont
emporté de nombreuses traductions concrètes dans le domaine des biens. Le XXième siècle s’est
présenté comme un siècle charnière, le début de celui-ci étant marqué notamment par la
substitution progressive des valeurs mobilières aux immeubles dans les patrimoines, le milieu de
ce dernier par la multiplication des richesses nouvelles liées au commerce et au phénomène du
marché, issues de la « transformation du travail en propriété » et finalement la fin de ce siècle
fut ébranlée par la multiplication des propriétés incorporelles90.
Le droit des biens a connu une diversification de sa structure, le fonds de commerce, l’énergie,
les clientèles, les monopoles d’exploitation liés à la propriété littéraire ou artistique, les licences
d’exploitation … La matérialité du bien est alors effacée et sa seule valeur économique
consacrée, assistant ainsi à une véritable transformation du patrimoine91.
Le droit des biens connaît notamment une dispersion de ses sources et une spécialisation, la
multiplication des législations impose au juriste de puiser à la source, non plus seulement du
Code civil qui n’est plus la source unique du droit des biens mais aussi du Code de l’urbanisme,
du Code de la construction et de l’habitation, du Code de l’environnement, du Code du
patrimoine et d’une multitude d’autres textes spéciaux. Un nombre incroyable de statuts
spéciaux et de textes extérieurs sont venus entamer et compléter le Code civil. Désormais à côté
du droit général des biens, il existe de nombreux droits spéciaux92.

56. Ambiguïté d’un tel bouleversement. Au cœur du droit patrimonial, le droit des
biens est en pleine métamorphose et en perpétuel renouvellement.
Paradoxalement, cette évolution est une menace pour l’unité du droit des biens : la matière se
vide peu à peu, à la faveur d’une réglementation pointilleuse et touffue, au profit de nouvelles
disciplines (propriété littéraire et artistique, droit de l’urbanisme, droit de l’environnement…).
Pourtant ces nouvelles branches ne sauraient se priver des fondements du droit des biens93.

90
R. LIBCHABER, Répertoire Civil Dalloz, Biens, 2002, n° 1, p. 2.
91
P. CATALA, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1966, p. 185 ; M. GRIMALDI, Le patrimoine au XXIième siècle, Les Petites Affiches, 21 juillet 2000, p. 4 et s. ;
J.-L. BERGEL, Le droit des biens, 3ième éd. corrigée, PUF, coll. Que sais-je ?, 1996, p. 8, 9, n° 2 A.
92
J.-L. BERGEL, Le droit des biens, 3ième éd. corrigée, PUF, coll. Que sais-je ?, 1996, p. 9, 10, 11, n° 2 B, C et D.
93
J.-B. SEUBE, Droit des biens, 3ième éd. , LITEC, objectif droit, 2006, Avant-propos, XIII.
51
 57. Renouvellement du droit des biens, la dématérialisation. Entendus de manière
restreinte, les biens sont les choses dotées d’une valeur patrimoniale et que l’on peut
s’approprier, en revanche, dans son acception plus large ce sont les droits permettant de
bénéficier des choses. Le renouvellement du droit des biens se caractérise par la diversité des
droits dont les choses peuvent être l’objet, choses acquérant une valeur économique et accédant
ainsi à la vie juridique. Le Code civil semblait consacrer principalement comme biens les
immeubles, principale richesse en 1804. C’est le passage de l’économie agricole à l’économie
industrielle puis post-industrielle conjugué avec l’essor économique, la croissance et le progrès
de la science qui ont engendré de nombreux autres biens mobiliers, corporels, puis incorporels :
atomes, ondes, fluides, micro-organismes, savoir-faire ou faire valoir, œuvres de l’esprit, de
même que les valeurs mobilières, l’assurance sur la vie, les fonds de commerce…
La dématérialisation des biens est, semble-t-il, un phénomène constant des sociétés
contemporaines. En France, la doctrine l’a consacrée dès qu’elle a qualifié de biens des droits
dotés d’une valeur économique et soumis au commerce juridique.
Aussi, le Professeur Jean-Louis Bergel souligne que « la maîtrise progressive de l’homme sur ce
qui l’entoure, voire sur ce qui le constitue, implique une extension permanente de « la sphère
marchande ». On peut admettre des biens immatériels comme des biens matériels et considérer
que les biens regroupent les choses et les droits dotés d’une valeur économique qui justifie leur
appropriation et que protège le système. La matérialité de la chose n’est pas une condition de
son appropriation »94.

58. Prolifération de nouvelles valeurs. Topographies de semi-conducteur, obtentions

végétales et animales, logiciels, banques de données et autres savoir-faire, noms de domaine,
instruments financiers, numéro de carte de crédit95, portefeuille de valeurs mobilières96, fonds

94
J.-L. BERGEL, Rapport général, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux Association Henri Capitant,
LITEC, 2006, p. 203 et s.
95
Cass. Crim. 14 novembre, Dalloz, 2001, p.1423 et s., note de B. de LAMY, Abus de confiance et bien
incorporel : dématérialisation ou défiguration du délit ?, Les dispositions de l’Article 314-1 du Code pénal
s ‘appliquent à un bien quelconque et non pas seulement à un bien corporel.
96
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, T. 3, 19ième éd. refondue, PUF, Thémis-droit privé, 2000, n° 252, p. 391,
1° ; Les valeurs mobilières jouent un rôle fondamental dans l’économie, ce qui explique qu’elles soient soumises à
un régime spécifique, défini dans le Code de commerce et le Code monétaire et financier. Ces valeurs mobilières se
caractérisent par leur diversité, il peut s’agir d’actions, d’obligations, de titres participatifs ou encore de titres
composés ; L’Article 529 du Code civil souligne que « sont meubles par détermination de la loi, les obligations et
actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers… ».
52
artisanal, fonds libéral97 et autres licences de taxis, quotas laitiers, quotas betteraviers, droits de
plantation et de replantation98, appellations d’origine contrôlée99, position contractuelle,
patrimoine fiduciaire, recette de cuisine, sang, cellules, plasma, cornée, rein, moelle osseuse, et
autres organes et produits du corps humain, image des personnes et des choses, informations
génétiques, nom patronymique, vie privée et autre renommée, quotas d’émission de gaz à effet
de serre100 et autres permis de polluer… sont autant de « nouveaux biens ». Ces nouveaux biens
doivent être entendus comme des choses qui sont nouvelles en espèce ou en genre par rapport
aux catégories déjà connues par l’ordre positif et dont leur utilité et rareté demandent une
protection particulière. Ainsi, ces nouveaux biens désignent des catégories ou des sous-
catégories nouvelles et non d’autres exemples de catégories déjà existantes 101. Ces nouvelles
valeurs touchent tous les domaines.

59. Valeur comme notion transversale. La valeur syncrétisant l’immatérialité et la

commercialité constitue le pilier du concept de bien qu’a construit la société post-industrielle.
Ainsi, la valeur favorise en outre l’élargissement continu de la sphère des biens, conséquence du
projet de colonisation générale de l’homme. Alors, que tout peut désormais devenir valeur, aussi
le redoutable défi de la société post-moderne sera de trouver l’anti-valeur102.

97
Cass. Civ. 7 novembre 2000, Dalloz, 2001, jurisprudence, p. 2400 et s. , note de Y. AUGUET, La clientèle civile
peut constituer l’objet d’un contrat de cession d’un fonds libéral !
98
E. AGOSTINI, Père Noë qui plantâtes la vigne… , Recueil Dalloz, 1997, p. 318, Civ. 3 ième , 17 avril 1996. Cet
arrêt proclame pour la première fois en matière viti-vinicole, que « Les droits de plantation et de replantation sont
attachés à l’exploitation » ; JCP 1997, II 22783 observation F. ROUSSEL ; Ph. PETEL, Les droits de plantation et
le droit d’arracher la vigne, in Mélanges M. CABRILLAC, LITEC, 1999, p. 799.
99
N. OLSZAK, L’appellation d’origine, un bien sublime ?, in Etudes offertes au Doyen Ph. SIMLER, LITEC-
DALLOZ, 2006, p. 777.
100
Th. REVET, Recueil Dalloz, 2005, p. 2632, Les quotas d’émission de gaz à effet de serre (ou l’atmosphère à la
corbeille ?) ; Ch. MISTRAL, Le régime juridique des droits d’émission de gaz à effet de serre en France, Les
Petites Affiches, 22 juillet 2004, n° 146, p. 13 ; P. THIEFFRY, Droits d’émission et éco-fiscalité : de nouveaux
instruments de lutte contre les changements climatiques à géométrie variable, Les Petites Affiches, 1er avril 2004, n°
66, p. 4 et 2 avril 2004 n° 67, p. 6 ; L. LANOY, La création d’un marché mondial des émissions de gaz à effet de
serre, Droit de l’environnement, janvier/février 2004, N° 115, p. 15 ; L. LANOY, Le changement climatique et les
permis d’émission négociables : analyse des dernières avancées et perspectives pour les entreprises, Droit de
l’environnement, mars 2002, N° 96, p. 65.
101
Th. REVET, Rapport français, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
LITEC, 2006, p. 271, n° 1.
102
Th. REVET, Rapport français, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
LITEC, 2006, p. 290, n° 24.
53
 60. Apparition de nouvelles catégories de biens. L’apparition sans cesse constante de
nouvelles catégories de biens est l’un des traits majeurs d’une époque dominée par le progrès
technique, et gagnée par l’immatériel. L’empreinte forte de l’homme sur le monde qui l’entoure
et sa soif avide de maîtriser son environnement, le présente tel un colonisateur.
L’émergence de nouvelles valeurs plonge le Code civil entre implosion et explosion. En effet,
ces nouveaux biens présentent une spécificité par rapport aux catégories de base du droit
commun des biens. La grande majorité de ces biens nouveaux sont immatériels ou s’ils ne le
sont pas ils présentent une nature personnelle. Ainsi, ces nouveaux biens s’éloignent de
l’archétype du bien qu’offre le Code civil qui est la chose corporelle, immobilière ou mobilière.
Ainsi ces valeurs nouvelles qui sont devenues des biens par le truchement de lois spéciales ou de
décisions jurisprudentielles ne relèvent pas de l’Article 544 du Code civil. Les nouveaux biens
seraient-ils donc condamnés à se développer dans l’ombre et l’ignorance du droit commun103 ?

61. Dynamique de l’étude. La spécialisation du droit des biens envisagée comme cause
de bouleversements se fait notamment ressentir par l’apparition de nouvelles catégories de
biens. La réalité du mouvement de spécialisation du droit des biens se traduit par la
métamorphose de l’objet du droit des biens (Titre I) mais encore et surtout, ce sont les
difficultés d’insertion de ces dites catégories dans le Code civil (Titre II) qui soulèvent le plus
de problèmes, car la quête de modes de protection se révèle ardue.

Titre I : La réalité du mouvement : la métamorphose de l’objet du droit des biens

Titre II : Les difficultés d’insertion dans le Code civil : la quête ardue de modes de
protection

103
Th. REVET, Rapport français, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
LITEC, 2006, p. 284, 285, n° 18 ; J.-B. SEUBE, Le droit des biens hors le Code civil, Les Petites Affiches, 15 juin
2005, N° 118, p. 4.
54
 TITRE I

LA REALITE DU MOUVEMENT :
LA METAMORPHOSE DE L’OBJET DU DROIT
DES BIENS

62. Articulation valeurs / biens. Selon Mousseron104, un élément acquiert une valeur à
partir du moment où il présente un intérêt pour l’homme vivant en société. L’utilité et la rareté
se conjuguent. C’est notamment l’utilité de cet élément qui lui confère une valeur d’usage. A la
suite de diverses évolutions, l’homme s’est rendu compte qu’il pouvait échanger les choses dont
il disposait. C’est ainsi que s’installa cette notion de valeur d’échange. Ainsi, une chose est une
valeur en raison de son aptitude à être échangée. Utile et rare, tout élément matériel ou tout
élément immatériel constituent des « valeurs ». Aussi, il s’avère nécessaire et essentiel de
déterminer le moment exact du passage de la valeur au bien. Cette chose, dotée d’une valeur
économique nécessite alors une protection. Selon ce même auteur, c’est l’intervention juridique,
c’est-à-dire lorsque le Droit s’intéresse à elle pour contribuer à la réserver, qui permet à une
valeur d’accéder au rang de bien. En ce sens, la valeur est à l’origine du concept de bien, elle
constitue l’axe principal de ce que l’on entend par le mot bien. La valeur devient un bien lorsque
le Droit intervient et lui organise un régime de protection. Alors, les biens doivent être entendus
comme « tout élément, matériel ou non, suscitant un double souci de réservation et de
commercialisation chez son maître du moment qui appelle et obtient la sollicitude de
l’organisation sociale »105.
104
J.-M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, in Mélanges en l’honneur de A. BRETON et de F. DERRIDA,
Dalloz, 1991, p. 277 et s.
105
J.-M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, in Mélanges en l’honneur de A. BRETON et de F. DERRIDA,
Dalloz, 1991, p. 277 et s. A rapprocher, J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD et T. REVET, De la propriété comme
modèle, in Mélanges offerts à André COLOMER, Litec, 1993, p. 285, n° 13, où Messieurs Mousseron, Raynard et
55
 63. La valeur, essence, substance de la notion de bien. En réalité, toutes les choses
ayant une valeur économique peuvent être appropriées, car la valeur économique est l’essence
de la notion de bien. En se recentrant sur le sens de la notion de bien, on s’aperçoit que la valeur
est à l’origine du concept, elle en est l’essence même. La valeur est la substance de la notion de
bien, et seules les choses dotées d’une valeur patrimoniale bénéficient de la protection du droit
réel. La valeur ne constitue pas une notion unitaire, elle permet d’appréhender les valeurs
mobilières, le numéro de carte de crédit106 ou encore le produit du travail intellectuel 107 parmi les
biens.

64. Le rôle crucial du juge européen dans la détermination de la sphère des choses
appropriées : extension de l’assiette des biens. La Cour européenne des droits de l’homme a
élaboré et développe, une conception de la notion de bien au sens de l’article 1 er du premier
Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, qui est caractérisée
par une certaine distance prise à l’égard des systèmes des Etats membres du Conseil de
l’Europe. Selon la Cour, « la notion de biens prévue par la première partie de l’article 1 du
Protocole n° 1 a une portée autonome qui ne se limite pas à la propriété des biens corporels et
qui est indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne ». Ceci ne veut pas
dire que la Cour européenne des droits de l’homme soit allée jusqu’à édicter un critère du bien
fondamentalement différent de celui qui prévaut dans le droit des Etats membres du Conseil de
l’Europe. Ainsi la Cour européenne a assez rapidement indiqué que l’objet de l’article 1 er du
premier Protocole additionnel n’est autre que d’assurer la défense du droit de propriété (12 juin
1979, Marckx, §63 : en reconnaissant à chacun le droit au respect de ses biens, l’article 1 er du
premier Protocole garantit en substance le droit de propriété). Ainsi, la Cour européenne est
mise en position d’influencer décisivement sur le régime des biens des Etats membres dudit
Conseil.

Revet ont pu affirmer que « utile et rare, une valeur, au sens économique du terme, devient un bien, au sens
juridique du mot, lorsque la Société répond, par le Droit, aux soucis complémentaires de réservation et de
commercialisation de son maître du moment ».
106
Cass. Crim. , 14 novembre 2000, Bull. crim. n° 338, B. DE LAMY, Abus de confiance et bien incorporel :
dématérialisation ou défiguration du délit ?, Recueil Dalloz, 2001, jurisprudence, n° 18, p. 1423 et s. , RTD Civ.
2001, p. 913, note T. REVET.
107
Cass. Crim. , 22 septembre 2004, RTD Civ. janvier-mars 2005, p. 164, note T. REVET, relatif à un projet de
borne informatique de gestion de station d’épuration.
56
L’article 1er du premier Protocole additionnel à la convention européenne, intitulé « Protection
de la propriété » énonce que : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses
biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les
conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions
précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois
qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou
pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes ».

65. Conception patrimoniale de la valeur consacrée par la CEDH. Le juge européen

a ainsi reçu comme biens de multiples entités incorporelles qui, au même moment, peinaient,
plus ou moins, à être admises comme biens par les droits nationaux : propriétés intellectuelles,
clientèles, créances108 et droits sociaux109, mettant en avant leur valeur patrimoniale.

108
CEDH et créances. En tant que droits personnels, les créances sont par nature insusceptibles de faire l’objet d’un
droit de propriété. Or la conception extensive des biens adoptée par le juge européen des droits de l’homme a
permis de dépasser cette approche traditionnelle. Selon la Cour, les créances bénéficient, au même titre que les
choses corporelles, de la garantie conventionnelle du droit de propriété.
C’est dans l’affaire dite des raffineries grecques (CEDH, Raffineries grecques Stran et Stratis Abdréadis, 9
décembre 1994, Série A, n° 301-B). Les requérants avaient conclu un contrat avec la junte militaire au pouvoir en
Grèce dans le but d’implanter une raffinerie de pétrole brut. Après avoir engagé des frais les propriétaires se sont
vus contraints d’arrêter les travaux en cours. Le nouveau gouvernement proposa au propriétaire de la raffinerie la
révision ou la résiliation du contrat. N’ayant pas donné suite le ministère de la coordination résilia le contrat sans
indemnisation. Stran, la société engagea une action en déclaration visant à faire reconnaître que l’Etat devait lui
rembourser à titre de dommage une somme de 133 768,83 euros. L’Etat déposa une requête d’arbitrage
conformément au contrat. Les deux premières instances donnèrent gain de cause au requérant. L’Etat se pourvoit en
Cassation et la Haute juridiction déclara la sentence arbitrale nulle et non avenue au motif que ces décisions étaient
en contradiction avec la loi de 1987. Selon les requérants cette loi avait pour but d’annuler rétroactivement la
créance que leur auraient reconnue le jugement du TGI d’Athènes et surtout la sentence arbitrale du 27 février
1984, et elle les aurait ainsi privées de leur propriété. Le gouvernement contestait farouchement l’existence d’un
bien. La Cour devait rechercher à travers les décisions rendues si une créance était née de manière suffisamment
sûre afin d’être exigible.
La sentence arbitrale présentait un caractère définitif et obligatoire, conférant un droit aux sommes
accordées. La Cour a remarqué que l’hypothèse d’une annulation rendait ce droit précaire. Mais la position du TGI
et de la Cour d’appel laissaient entendre qu’il n’y avait pas lieu d’annuler la sentence. La créance étant
suffisamment établie pour être exigible, le juge européen conclut à l’existence d’un bien.
109
CEDH et droits sociaux : les prestations sociales. La Convention européenne des droits de l’homme ne contient
aucune disposition permettant de protéger de façon immédiate les droits sociaux. C’est à la Cour qu’est revenu le
soin d’interpréter le texte conventionnel afin de faire bénéficier ces droits des garanties conventionnelles.
La Convention est réfractaire aux droits sociaux, ceci se manifeste notamment avec l’apparition, dans le
contentieux européen des droits de l’homme, des prestations sociales. Si, dans un premier temps, elles ont été prises
en considération au seul titre de l’article 6 § 1, elles ont bénéficié, dans un second temps, de la conception extensive
des biens au sens de l’article 1 er du Protocole additionnel. C’est avec les arrêts Feldbrugge et Deumeland (CEDH,
Feldbrugge contre Pays-Bas et Deumeland contre Allemagne, 29 mai 1986, Serie A, n° 99 et n° 100. A rapprocher
CEDH, 8 juillet 1986, Lithgow et autres, JCP E, 1987, II, 14894, p. 146 et s. , note F. Ch. JEANTET) que la Cour a
commencé à étendre le champ d’application du texte conventionnel au domaine de la sécurité sociale.
57
Le droit au respect de ses biens est une règle qui a vocation à être appliquée à la fois
verticalement car le respect des biens s’impose à l’autorité publique et à la fois horizontalement
car cette règle s’impose aussi aux particuliers. Ainsi pour la Cour européenne des droits de
l’homme l’essence du « bien » est la valeur.

66. CEDH et valeur patrimoniale des propriétés intellectuelles. L’apparition des

choses incorporelles dans le commerce juridique dont les deux principales sont les clientèles et
les propriétés intellectuelles constitue l’élément dominant de l’évolution contemporaine du droit
des biens. L’apparition de « biens » dits nouveaux caractérisés par leur immatérialité suscite de
vifs débats.
La Cour n’a pas encore eu la possibilité de se prononcer formellement sur l’application de
l’article 1er du Protocole additionnel aux propriétés intellectuelles. Dans l’arrêt British-American
Tobacco compagny Ltd110. La Cour a estimé qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur le
point de savoir si le refus d’une demande de brevet pouvait être analysé comme une atteinte au
droit de propriété. La Commission a estimé qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 1 er du
Protocole additionnel, ce qui implique qu’elle a considéré, si ce n’est la demande de brevet, au
moins ce dernier comme un bien, objet du droit de propriété. Les requérants soutenaient que le
refus d’accès à un tribunal indépendant et impartial pour faire statuer sur son droit de brevet
aurait emporté privation d’un « bien », sans que la justice eût examiné la question. La requête ne
portait pas directement sur le brevet mais sur la procédure. Les observateurs s’accordent à dire
que le juge européen des droits de l’homme semble être largement favorable à l’élargissement

Ainsi la Cour préparait l’entrée des prestations sociales dans le champ d’application du droit de propriété.
N’avait-elle pas considéré dans l’arrêt Van Marle que la clientèle, ayant une valeur patrimoniale, était un bien au
sens de l’article 1er du Protocole additionnel ? Il ne lui restait qu’un pas à franchir pour faire des prestations sociales
des biens au sens de la disposition conventionnelle. Ce pas fut franchi avec l’arrêt Gaygusuz (CEDH, Gaygusuz, 16
septembre 1996, Série A, n° 487). Les circonstances de l’affaire Gaygusuz mettaient essentiellement l’accent sur
une discrimination dont s’estimait victime le requérant. Ressortissant turc, il travaillait en Autriche, avec des
périodes d’interruption. Au chômage, il était arrivé en fin de droits et avait sollicité auprès des autorités
autrichiennes l’attribution d’une avance sur pension sous forme d’allocation d’urgence. Sa demande fut rejetée au
motif qu’il n’avait pas la nationalité autrichienne. Cependant, la Cour a estimé que « le droit à l’allocation
d’urgence - dans la mesure où il est prévu par la législation applicable - est un droit patrimonial au sens de l’article
I du Protocole n°1 ». Dans ce dit arrêt « le requérant avait bien payé des contributions, et que ce paiement lui
ouvrait droit à l’attribution à l’allocation d’urgence », ainsi une condition s’élève les prestations sociales doivent
être liées à des cotisations antérieures de la personne. Le fait d’avoir cotisé pendant le travail correspondait en
quelque sorte à une constitution de patrimoine, un refus constituerait une atteinte au droit de propriété.
110
CEDH, British-American Tobacco compagny Ldt c. Pays-Bas, 20 novembre 1995, Série A n° 331.
58
du champ d’application de l’article 1er du Protocole additionnel aux propriétés intellectuelles,
dans la mesure où celles-ci représentent pour leurs titulaires une valeur patrimoniale111.

67. CEDH et valeur patrimoniale des clientèles. Le juge judiciaire a avec l’arrêt du 7
novembre 2000 rendu par la Cour de Cassation reconnu la licéité de « la cession d’une clientèle
médicale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la
profession » affirmant ainsi la patrimonialisation des clientèles civiles. Le juge de la Cour
européenne des droits de l’homme a une conception fort extensive des « biens ». Aussi,
s’appuyant sur la valeur patrimoniale de la clientèle, la Cour n’a pas hésité à la qualifier de bien.
Dans l’arrêt Van Marle du 26 juin 1986 112, la Cour a considéré que le droit invoqué par les
requérants pouvait être assimilé au droit de propriété dans la mesure où « grâce à leur travail, les
intéressés avaient reconstitué une clientèle ; revêtant à beaucoup d’égards le caractère d’un droit
privé, elle s’analysait en une valeur patrimoniale, donc un bien au sens de la première phrase de
l’article 1 »113. La Cour a confirmé sa position à l’égard de la clientèle commerciale. Dans l’arrêt
Iatridis114, elle estime que le requérant a « exploité, en vertu d’un contrat signé en bonne et due
forme, le cinéma pendant onze ans avant son expulsion sans avoir été inquiété par les autorités,
grâce à quoi il avait constitué une clientèle, qui s’analyse en une valeur patrimoniale ».

68. Tentative d’établissement d’une typologie. Face au foisonnement des nouvelles

valeurs que sont les bases de données, les logiciels, les noms de domaine, l’information, l’image
etc. , se dessinent des regroupements de certaines nouvelles valeurs entre elles. Ainsi, les
logiciels et les bases de données pourraient être regroupés entre eux car relevant tous deux de la
propriété intellectuelle (protection par le droit d’auteur). L’information ainsi que l’image
pourraient être associées car revêtant un intérêt dans l’instant pour les médias, relevant ainsi de
l’ordre de l’éphémère et de l’instantané. D’autres comme les noms de domaine et les clientèles
pourraient être rapprochés car ayant tous deux pour objectif de drainer et d’atteindre un groupe
déterminé de personnes. De même pourraient être regroupés les quotas laitiers, betteraviers et

111
S. PAVAGEAU, Préface de Stéphane BRACONNIER, Le droit de propriété dans les jurisprudences suprêmes
françaises, européennes et internationales, LGDJ, mars 2006, p. 146, n° 217.
112
CEDH, Van Marle, 26 juin 1986, Série A, n° 101.
113
S. PAVAGEAU, Préface de Stéphane BRACONNIER, Le droit de propriété dans les jurisprudences suprêmes
françaises, européennes et internationales, LGDJ, mars 2006, p. 150, 151, n° 221 et 222.
114
CEDH, Iatridis, 25 mars 1999.
59
d’émission de gaz à effet de serre avec les instruments financiers qui sont tous potentiellement
aptes à intégrer un marché financier voire boursier rythmé par l’offre et la demande.

69. Constat. Une constante se dégage dans la littérature juridique contemporaine

dénonçant l’inaptitude du Code civil à régir les richesses de notre monde présent. Le livre II du
Code civil se réfère à une civilisation révolue fortement dominée par un monde agraire et
consacrant la propriété immobilière alors que la société actuelle est devenue urbaine, industrielle
et commerciale. Cette société a subi de profondes mutations, la nouveauté est le recul de la
propriété immobilière, au profit des multiples propriétés mobilières, et notamment son extension
aux droits incorporels dont la propriété intellectuelle est la plus créatrice et innovante.

70. Dynamique de l’étude. La valeur devient un bien, le jour où la société répond par
l’intervention juridique du Droit, autrement dit, lorsque le Droit s’intéresse à elle, lui accordant
un mode de réservation. C’est notamment ce passage charnière de la valeur au bien qui participe
à la mutation de l’objet du droit des biens. L’émergence de nouvelles valeurs (Chapitre I) mais
encore et surtout, peut être, l’émergence de nouveaux biens (Chapitre II) contribuent à la
métamorphose de l’objet du droit des biens. Ces nouvelles valeurs ainsi que ces nouveaux biens,
et plus particulièrement leur articulation, participent à démontrer la mutation de l’objet du droit
des biens.

60
 CHAPITRE I

L’EMERGENCE DE NOUVELLES VALEURS

71. Valeurs. Doit être entendu comme « valeurs » tout élément matériel et plus
particulièrement, depuis deux siècles, tout élément immatériel présentant pour l’homme à la fois
un critère d’utilité et de rareté. Noms de domaine, information, image etc. constituent autant de
nouvelles valeurs actuelles. En effet, ces nouvelles valeurs recouvrent un champ extrêmement
vaste, difficile à délimiter de manière certaine. Le problème est que désormais tout est ou peut
devenir valeur. Autant dire que le redoutable défi de la société post-moderne sera de trouver
l’anti-valeur115.

72. Transformation du patrimoine : mouvement de valorisation. Dès 1966, dans un

article fondateur relatif aux transformations du patrimoine dans le droit civil moderne, le
Professeur Pierre Catala attirait l’attention sur le fort mouvement de valorisation de l’activité
humaine. Cette valorisation du travail se manifeste notamment par l’attribution de monopoles
d’exploitation économique des créations intellectuelles, ou encore par la patrimonialisation de
certaines situations professionnelles116.

73. Immatérialité. L’apparition de nouvelles catégories de biens est l’un des traits
majeurs d’une époque dominée par le progrès technique, et gagnée par l’immatériel 117. En effet,
la plupart des nouveaux biens sont immatériels : l’information, la renommée, les topographies
de semi-conducteurs, les obtentions végétales et animales, les logiciels, les banques de données
et autres savoir-faire, les noms de domaine, les instruments financiers, le numéro de carte de

115
T. REVET, Les nouveaux biens, Rapport français, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
Litec, 2006, p. 290, n° 24 in fine.
116
P. CATALA, La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, RTD Civ 1966, p. 191 et s. plus
spécialement p. 195, n° 14. Sur l’évolution de cette notion, M. GRIMALDI, Le patrimoine au XXIième siècle,
Rapport de synthèse du 96ième Congrès des notaires de France, LPA 21 juillet 2000, p. 4 et s. , n° 145 ; Dossier
Renouveau du droit de propriété, Droit et patrimoine, mars 2001, n° 91 ; F. ZENATI, Mise en perspective et
perspective de la théorie du patrimoine, RTD Civ 2003, p. 667 et s.
117
F. ZENATI, « L’immatériel et les choses », in Le droit et l’immatériel, Archives de Philosophie du droit, T. 43,
éd. SIREY, 1999, p. 79 et s.
61
crédit, le portefeuille de valeurs mobilières, le fonds artisanal, le fonds libéral et autres licences
de taxis, les quotas laitiers, les quotas betteraviers, les droits de plantation et de replantation, les
quotas d’émission de gaz à effet de serre, les appellations d’origine contrôlée, la position
contractuelle, le patrimoine fiduciaire, les recettes de cuisine, les informations génétiques et
autres permis de polluer118 ou encore l’image.
Face à une telle inflation de ces nouvelles valeurs une étude descriptive révélant l’apparition de
ces dernières est rendue nécessaire mettant en exergue leur patrimonialisation.

74. Biens informationnels119. C’est, en effet, avec l’irruption des « biens

informationnels » dans la plus classique propriété intellectuelle qu’on doit un renouveau
particulier de la réflexion en matière de propriété intellectuelle, car les règles et principes
existants se sont souvent révélés inadaptés aux besoins spécifiques de ces nouveaux objets de
droit.
On notera, toutefois, qu’il ne s’agit pas d’une catégorie juridique. C’est la doctrine qui fait
observer que l’information prenait comme telle une valeur particulière, une valeur qui se
trouvait en quelque sorte « matérialisée » dans un support faisant considérer alors cet « objet »
nouveau aussi bien comme valeur, comme bien, que comme vecteur d’information. Il fut,
cependant, relevé que toute la propriété intellectuelle avait toujours été construite sur de
l’information lato sensu et donc, si l’on veut, sur des « biens informationnels »120. Le Professeur
Michel Vivant précise en effet, que « toutes les propriétés intellectuelles que connaît notre droit
reposent sur la reconnaissance du bien-information, qu’il s’agisse de brevets, de marques, de
dessins ou de modèles, d’obtentions végétales ou de droit d’auteur. Le créateur apporte, révèle,
fait connaître quelque chose à la collectivité (forme ou idée, peu importe), il lui apporte une
« information » (en un sens large mais propre) et celle-ci est traitée comme un bien et devient
objet de droit. Il n’y a pas de propriété intellectuelle sans reconnaissance du bien-
information »121.

118
T. REVET, « Les nouveaux biens », Rapport français, in La propriété, Association Henri Capitant, Litec, 2006,
p. 271.
119
M. VIVANT, A propos des « biens informationnels », JCP G 1984, I, Doctrine, 3132.
120
M. VIVANT, A. MAFFRE-BAUGE, Les notes de l’ifri, Internet et la propriété intellectuelle : le droit,
l’information et les réseaux, n° 42, 2002, p.21, 22.
121
M. VIVANT, A propos des « biens informationnels », JCP G 1984, I, Doctrine, 3132. Monsieur Michel Vivant
relève que le « bien informationnel » est une réalité, mais ce n’est pas une chose nouvelle.
62
 75. Plan. Noms de domaine (Section 1), information (Section 2), image (Section 3),
quotas laitiers, betteraviers et de gaz à effet de serre (Section 4), numéro de carte de crédit
(Section 5) attirent aujourd’hui toutes les attentions.

SECTION 1
LES NOMS DE DOMAINE

76. Explosion d’Internet. Les techniques sans cesse développées des

télécommunications ont, depuis environ deux décennies, été enrichies par l’invention d’Internet
permettant un aménagement rapide et à un coût raisonnable de l’usage des télécommunications.
Plus particulièrement il s’agit de services multimédias combinant texte, image et son.
L’expression nom de domaine désigne les adresses permettant de localiser un site correspondant
à une adresse numérique ex : télécom. gouv. fr. La révolution provoquée par Internet tient au
delà de progrès techniques propres à élargir le champ des connaissances, au fait que
l’information revêt deux caractères nouveaux, ou quasiment tels : l’instantanéité et l’ubiquité122.

77. Définition. La communication Internet comporte un mode particulier d’identification

du site, curieusement appelé nom de domaine (com. pour les activités commerciales, fr. pour la
France). Le choix du nom (le « nommage », sic) n’est pas libre : une institution officieuse en
vérifie la disponibilité (afnic, pour les noms en fr. internic, pour les noms en com.). C’est un
signe distinctif123 qui constitue un monopole d’exploitation et une propriété intellectuelle. Il est
protégé comme la marque et comme le nom commercial, par la contrefaçon, la concurrence
déloyale et la responsabilité civile, à condition d’être distinctif ou notoire, original et qu’il y ait
un risque de confusion. Il peut entrer en conflits avec d’autres droits : le nom civil, le nom
commercial, les marques ou d’autres noms de domaine 124. Lorsqu’il y a risque de confusion le
conflit se règle par l’antériorité de l’usage, non celle de l’enregistrement. Un système de
médiation et d’arbitrage a été établi par l’ICANN125 qui règle les conflits en sanctionnant la
122
F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 73, 74, n° 63.
123
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Dalloz1999,
Chron. 245. V. infra, n° 330 et s.
124
E. TARDIEU-GUIGUES, La protection des noms de domaine, JCP E Semaine juridique édition entreprise 2003,
N° 3 supplément à la semaine juridique n° 27 du 3 juillet 2003, p. 14 à 19.
125
Internet Corporation for Korigned names and numbers.
63
mauvaise foi. Face à la multiplication des conflits liés aux noms de domaine sur internet a
conduit l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle à élaborer avec l’ICANN un
mécanisme de règlement extra-judiciaire des litiges. N’assisterait-on pas à une véritable
élaboration d’un droit sui generis 126?

78. Approfondissement. Le système des noms de domaine a pour fonction d’aider à la

navigation les utilisateurs sur le réseau Internet. Deux éléments lui permettent de remplir ce
rôle : le nom de domaine proprement dit et l’adresse IP (Internet Protocole) correspondante. Le
nom de domaine peut se définir donc comme la traduction alphanumérique du numéro d’un
ordinateur connecté au réseau. Ainsi, plus commode de mémorisation et d’utilisation. Par
exemple, le nom de domaine de l’Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI)
est www.wipo.int, tandis que son adresse IP, adresse numérique d’un ordinateur particulier, sera
par exemple 195 92 249,55127. Le nom de domaine est devenu une adresse électronique
personnalisée permettant alors d’identifier un site WEB.

79. Engouement. Le nom de domaine entendu en tant que traduction alphanumérique du

numéro d’un ordinateur, le nom de domaine ne peut consister qu’en un assemblage de lettres ou
de chiffres composant soit un nom, un patronyme, un pseudonyme ou un nom de fantaisie, soit
un sigle, soit encore une suite de lettres ou de chiffres dépourvus de sens particulier. Au
printemps 1999, il existait près de 7.2 millions de noms de domaine enregistrés de par le monde,
avec une progression d’environ 21 000 nouveaux enregistrements par semaine.

80. Le nom de domaine, une valeur économique. Le nom de domaine est

incontestablement par nature et par fonction un signe distinctif : il est aux autoroutes de
l’information qui sillonnent le cybermonde ce que les antiques enseignes sont aux rues qui
jalonnent nos cités terrestres. Il s’agit incontestablement d’une « valeur économique »
susceptible d’être qualifiée d’objet de droit128.

126
V. FAUCHOUX et N. BEAURAIN, Règlements des conflits de noms de domaine : vers l’élaboration d’un droit
sui generis ? Légipresse, Mars 2000, N° 169, p. 15, II Chroniques et Opinions.
127
J.-C. GALLOUX et G. HAAS, Les noms de domaine dans la pratique contractuelle, Revue de a communication
du commerce électronique, 2000, n° 1, Chron. n° 2.
128
J. AZEMA et J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 915, 916, n°
1656.
64
C’est, en effet, à travers de cet identifiant que l’entreprise peut se faire connaître et reconnaître
sur le réseau et donc drainer vers elle une clientèle. L’intérêt n’est pas mince quand on sait que
les entreprises disposent avec l’Internet d’un nouveau support publicitaire, la création d’un site
Web leur permettant d’y promouvoir leur activité. Surtout, avec le développement du commerce
électronique s’est ouvert sur l’Internet un nouvel espace marchand où les opérateurs
économiques peuvent proposer directement la fourniture de biens ou de services. Plus qu’une
simple adresse électronique, le nom de domaine sert dès lors de signe de ralliement de la
clientèle vers le site qu’il identifie en même temps qu’il constitue un outil publicitaire efficace.
Les entreprises l’ont d’ailleurs bien compris puisqu’elles emploient généralement comme nom
de domaine leur propre dénomination ou leurs marques, c’est-à-dire les signes autour desquels
elles communiquent déjà et sous lesquels leurs clients peuvent donc s’attendre à les trouver sur
le réseau.
Que des noms de domaines puissent avoir une valeur économique importante et difficilement
contestable. En tant que supports d’une réputation commerciale pour les entreprises, ou de la
notoriété d’un individu si l’on imagine un nom de domaine constitué du nom d’une personne
célèbre, leur valorisation s’induit de ce rôle d’identifiant129.

81. Patrimonialisation des noms de domaine. Quotidiennement, la valeur des noms de

domaine augmente et la presse se fait écho de rachats, pour des montants pouvant dépasser le
million de dollars US. L’engouement que suscitent les noms de domaine, et l’importance des
enjeux financiers qui s’y rapportent, ne sont pas sans générer une multiplication de
contentieux130.
Alors que les noms de domaine sont en voie de consécration en tant que « ressource publique »,
les modalités de l’appropriation de cette ressource particulière deviennent toujours plus
complexes à mesure que prolifèrent les organes chargés de sa gestion et que sont prises des
règles supplémentaires pour l’amélioration des conditions de l’attribution de ces noms131.

129
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et Patrimoine Mars 2001, N°
91, Dossier, p. 59, 60.
130
V. FAUCHOUX et N. BEAURAIN, Règlement des conflits de noms de domaine : vers l’élaboration d’un droit
sui generis ?, Legipresse, Mars 2000, N° 169, p. 15, II Chroniques et opinions.
131
C. MANARA, Observation de l’évolution des noms de domaine, Dalloz 2001, N°36, Chronique Doctrine,
Commerce électronique, p. 2958 et s.
65
Il est difficilement contestable que les noms de domaine, à tous le moins certains d’entre eux,
représentent aujourd’hui des valeurs économiques importantes. Pour les entreprises qui les
utilisent sur le réseau, ils constituent le support, mais également le vecteur de leur réputation
commerciale, et y puisent ensemble leur pouvoir attractif et une valeur marchande. De façon
générale, ayant un rôle stratégique à jouer dans la connaissance et la reconnaissance d’un
opérateur sur l’Internet, leur utilité entraîne un phénomène d’enrichissement. Acquise ou
supposée, cette valeur les porte d’ailleurs à circuler sur le marché. Que l’on songe, parmi
d’autres, au cas du nom de domaine Business.com qui a été racheté pour 7,5 millions de
dollars132.

82. Contractualisation des noms de domaine. Considéré en lui-même et pour lui-

même le nom de domaine est perçu comme une valeur économique conférant à son titulaire un
avantage concurrentiel, parce que « l’audience d’un site est liée à son nom de domaine ». En fait
de quoi la commercialité des noms de domaine est également affirmée : pour les juges, il n’est
que de considérer les utilités économiques de ce signe pour concevoir qu’ « un nom de domaine
est un signe qui peut être cédé ou concédé »133.
Le nom de domaine peut être attribué à toute personne physique ou morale qui en fait la
démarche auprès de l’autorité compétente, généralement par l’intermédiaire d’un mandataire qui
est une société spécialisée. L’attribution d’un nom de domaine repose donc sur un véritable
contrat d’enregistrement par lequel l’autorité compétente alloue un nom de domaine avec
l’engagement de faire jouir le demandeur de cet objet moyennant un prix que celle-ci s’engage à
lui payer.
Compte tenu des multiples activités commerciales menées sur l’Internet, les noms de domaine
font partie de la panoplie de communication des entreprises pour se faire connaître, ainsi que
pour faire connaître leurs produits ou leurs activités. C’est ainsi que le nom de domaine attribué
par les autorités compétentes est devenu un objet de contrat. Le détenteur d’un nom de domaine
peut céder celui-ci à un tiers, de telles transactions peuvent d’ailleurs atteindre des sommes
considérables : le nom de domaine « Business.com » a récemment été acheté pour 7,5 millions

132
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Dalloz 2001, jurisprudence commentaire,
commerce électronique, p. 1379 et s. plus particulièrement p. 1381, n° 4.
133
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Dalloz 2001, jurisprudence commentaire,
commerce électronique, p. 1379 et s. , dont notamment p. 1381, n° 4.
66
de dollars. La pratique a également développé les contrats de portail : l’objectif d’un portail est
de permettre de diriger des accès vers un point de convergence unique, il s’agit alors de
manipuler et de distribuer un grand nombre de flux de données à de multiples utilisateurs. Le
contrat de portail est une forme de convention, de référencement d’un site sur un portail. En
contrepartie de sa visibilité le détenteur du nom de domaine accorde un accès à son contenu tout
en s’engageant à animer le portail. Enfin la pratique a également développé des accords de
coexistence des noms de domaine à l’instar des conventions qui existent en matière de brevet ou
de marque134.

83. La reconnaissance progressive du nom de domaine comme un bien. Aujourd’hui,

il est difficilement contestable que les noms de domaine représentent des valeurs économiques
importantes. Pour les entreprises, ils constituent non seulement le support, mais encore, le
vecteur de leur réputation commerciale exerçant un certain pouvoir d’attraction sur leur
clientèle, incarnant ainsi une valeur marchande indéniable. La valeur économique qu’ils
incarnent et leur utilité entraîne un phénomène d’enrichissement, une sorte de plus-value
incontestable. Cette patrimonialisation se caractérise par la commercialité des noms de domaine
au travers du développement d’une contractualisation où ce signe peut être cédé ou concédé.
L’accession à la pleine patrimonialité souligne le Professeur Grégoire Loiseau « se lit encore
dans un jugement d’outre-Rhin, rendu le 22 septembre 1999 par le Tribunal de grande instance
de Essen, qui reconnaît aux noms de domaine une valeur économique les rendant susceptibles de
nantissement. Un tel nantissement ne serait pas possible en droit français, sur le nom de domaine
pris isolément, en l’absence de disposition légale le prévoyant. Mais il serait en revanche
concevable qu’en tant qu’élément incorporel du fonds, il soit compris dans l’assiette du
nantissement portant sur ce dernier. Tout cela, finalement, donne bien le ton de la genèse
judiciaire du nom de domaine : reçu par réalisme comme une valeur au sens économique du
terme, il est progressivement appréhendé, avec orthodoxie, comme un bien au sens juridique du
terme. Cet arrêt relève le caractère économique du nom de domaine ainsi qu’incidemment la
qualité de propriétaire de son titulaire »135. Tout cela amène à penser par une interprétation
analogique en droit français que le nom de domaine s’affirme alors comme un bien à par entière.
134
J. AZEMA et J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p 919, n° 1662.
135
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Recueil Dalloz, 2001, Jurisprudence commentaires,
Commerce électronique, p. 1379 et s. dont notamment p. 1381, n° 4.
67
 SECTION 2
L’INFORMATION

84. Intérêt de l’information. L’information est devenue, dans l’ère postindustrielle dans
laquelle se trouve la société actuellement, une sorte de dénominateur commun de tous les
nouveaux droits qui apparaissent, car, en effet, aujourd’hui les biens juridiques se
dématérialisent. L’information se présente telle une richesse incorporelle qui s’avère être parfois
très importante136. Les juristes s’interrogent sur la possibilité de reconnaître l’existence d’un
droit privatif général sur les informations qui serait en fait l’application d’un principe imminent
de l’appropriation de l’information et ainsi qui permettrait à leur créateur de bénéficier d’une
protection sans attendre l’établissement de nouveaux droits de propriété incorporelle par voie
législative. L’information, peut être entendue comme « un élément de connaissance susceptible
d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué » tel est la
définition donnée par l’arrêté du 22 décembre 1981 sur l’enrichissement du vocabulaire
informatique. Sur le fait de donner une définition uniforme et unanime ceci paraît illusoire en
effet, la doctrine semble divisée sur ce point. Certains tels que les Professeurs Auby et Ducos-
Ader entretiennent plutôt une vision utilitariste consistant à donner à l’information une
définition qui dépende de son contenu et non de sa nature137.
L’attitude pragmatique consiste à soutenir que l’information est toute forme ayant une valeur
économique « en raison du public qui la convoite ». D’autres sont sceptiques sur la possibilité de
donner à l’information une définition. En revanche, pour le Professeur Catala l’information « est
d’abord l’expression, la formulation destinée à rendre un message communicable, elle est
ensuite communiquée ou peut l’être à l’aide de signes choisis pour porter le message à
autrui »138. La pratique s’emploie à faire reconnaître le caractère appropriable de certaines
informations par différents moyens tout d’abord contractuellement, consistant à traiter de
l’information technique comme un bien, ensuite la jurisprudence consiste à mettre en avant la

136
L. AYNES et Ph. MALAURIE, Les biens, Précis Dalloz, 3ième éd. , 2007, p. 55, n° 200.
137
L’information doit être entendue comme « …l’action consistant à porter à la connaissance d’un public certains
faits ou opinions à l’aide de procédés visuels ou auditifs comportant des messages intelligibles pour le public :
l’information est également le résultat de cette action sur les destinataires ».
138
P. CATALA, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, Dalloz, 1984, Chron. 97 et s.
68
valeur économique de certaines informations afin de limiter leur circulation en s’appuyant sur le
droit de la concurrence.

85. Caractéristiques de l’information. L’information recouvre cependant deux

caractéristiques être de nature incorporelle et consiste en une valeur économique. L’information
appartient à la réalité du monde elle est donc une chose. Le droit de propriété demeure toujours
le modèle cité pour le passage de la chose au bien. Le Professeur Jean-Christophe Galloux
reprend à la fin de son article 139 une définition posée par le Professeur Grzegorczyk. La valeur et
l’utilité des informations ne justifient donc pas leur appropriation. « Ce qui compte pour qu’une
chose soit un bien et donc un objet de droit de propriété…, ce n’est pas qu’elle soit saisissable et
aliénable, mais simplement que l’on envisage l’utilité de l’appréhender exclusivement afin de
pouvoir en disposer ».
Contrairement au Professeur Jean-Christophe Galloux qui pense que l’information fait l’objet
d’un droit privatif, le Professeur Rémy Libchaber quant à lui penche pour rattacher
l’information aux choses communes. Ce dernier soutient « on peut s’interroger sur le
rattachement aux choses communes de ce que l’on peut baptiser du terme d’information. A la
vérité, cette appellation est si générale, désigne des choses si différentes, qu’il est bien difficile
d’envisager l’information en tant qu’objet d’une éventuelle appropriation. Tant que l’on définit
l’information par ses apparences extérieures, par l’idée de forme communicable, il est presque
impossible de dire si elle peut ou doit faire l’objet d’un droit privatif. En revanche, si l’on en
restreint l’acception à ce qui est constitué de données du monde réel, certes reflétées dans une
certaine forme, on se rapproche des choses communes à proportion de l’absence d’originalité…
C’est pourquoi il faut se demander si … les informations ne devraient pas être considérées par
leur nature comme des res communes »140.

86. Définition. L’information peut recouvrir deux sens. Tout d’abord, elle renvoie à
l’action de rechercher une preuve et le résultat de cette recherche, mais encore elle peut

139
J. C. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, (L’information comme objet de droit
privatif), Recueil Dalloz 1994, p. 229 et s. , n° 29. A rapprocher de P. CATALA, « La « propriété » de
l’information », in Mélanges Ph. RAYNAUD, Dalloz-Sirey, 1985, p. 97 et s. ; P. CATALA, Ebauche d’une théorie
juridique de l’information, D. 1984, Chron. 97 et s.
140
R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in 1804-2004 Le livre du bicentenaire du Code civil,
Dalloz, 2005, p. 297 et s. plus spécialement, p. 348, 349, n° 46.
69
renvoyer au renseignement possédé et l’action de la communiquer à autrui (à une personne
déterminée ou au public)141. C’est ce dernier sens qui sera retenu.
L’information brute n’est en définitive que l’information considérée dans un état antérieur à tout
enrichissement : des nouvelles de presse qui sont livrées par les journalistes, sans commentaire
de fond, sur support papier ou en ligne par de grandes agences internationales, ou encore des
données publiques un temps qualifiées de données essentielles. Ces informations que l’on peut
qualifier « d’informations ressources » ont effectivement une existence propre avant tout
conditionnement intellectuel (commentaire d’un tableau de statistiques)142.
Le Professeur Jérôme Passa envisage l’information comme une notion générique, sous laquelle
l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une
invention, une innovation végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création
de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc. : autant de concepts
plus précis que celui d’information, qui correspond dans chaque cas à une « information
spécifiée, coulée dans une forme particulière à laquelle le droit positif confère ou est susceptible
de conférer une qualification ». De manière synthétique l’information est un élément de
connaissance de l’état du réel, doté d’une valeur économique en raison de l’intérêt que son
acquisition peut présenter ; elle serait en somme synonyme de valeur économique
immatérielle143. En quelque sorte le Professeur Jean-Christophe Galloux dresse un constat en
droit il n’existe pas une définition de l’information ; à ce terme on préfère ceux, substitutifs ou
diminutifs, de « valeur économique », « idée », « création »144.
Pour le Professeur Catala l’information se présente tel un bien en soi, immatériel certes, mais
constituant un produit autonome et antérieur à tous les services dont elle pourra être l’objet.
L’information est d’abord expression, formulation destinée à rendre un message communicable ;
elle est ensuite communiquée, ou peut l’être, à l’aide du signe choisi pour porter le message à
autrui. Cependant, il est de l’essence de l’information d’être communicable, il est dans sa nature
d’être communiquée. Cette fonction met en scène un autre sujet de droit : le destinataire du
message, individu isolé ou multiple, sujet passif ou interactif, mais en tout cas partenaire de la
communication. Pour donner une image exacte de l’information, il faut aussi prendre en compte
141
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, mars 2007, p. 490, cf. information.
142
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE , Droit d’auteur, Précis Dalloz, 1ère éd. 2009, p. 82, 83, n° 78.
143
J. PASSA, La propriété de l’information : un malentendu, Droit et patrimoine, N° 91, Mars 2001, Dossier
Renouveau du droit de propriété, p. 64 et s. dont plus particulièrement p. 65.
144
J.-C. GALLOUX, Ebauche d’un définition juridique de l’information, Dalloz 1994, p. 229 et s. , n° 18.
70
sa destination, et pas seulement sa genèse. Elle apparaît alors comme une relation juridique de
transfert entre celui qui émet le message et celui qui le reçoit. Un peu à la manière du rapport
obligatoire, cette relation unit deux personnes ou un plus grand nombre à propos d’un objet.
Comme il arrive souvent dans la langue du droit, un même terme, l’information, désigne à la
fois la relation interpersonnelle et sa matière. Ainsi l’information est successivement
formulation et communication. Elle a alors besoin d’outils, le progrès de la technologie a
centuplé les outils qui lui sont disponibles145.
87. Appropriation de l’information : l’exemple des bases de données. L’information
est-elle appropriable ? L’information est-elle un bien ? La question des biens depuis 1804,
revient à s’interroger sur ce qui fait l’essentiel de la richesse, c’est-à-dire l’immatériel : savoir
faire, marque, brevet. Deux courants doctrinaux s’affrontent : le courant légaliste, celui du droit
positif en matière de droit immatériel, sont appropriables les valeurs que le droit décide de
rendre appropriables ; en revanche, le courant réaliste, défendu par les Professeurs Frédéric
Zenati et Thierry Revet, à la base le bien est une valeur dès lors qu’il est utile et rare et la valeur
mérite d’être protégée et là seulement intervient le droit. Tout ce qui est valeur mériterait d’être
protégé par le droit de propriété, ceci est le courant minoritaire.
C’est la directive communautaire du 11 mars 1996 146 et notamment sa loi de transposition en
droit français du 1er juillet 1998147 qui a eu pour mérite d’établir une définition de la base de
données. En effet, l’article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle énonce « Les auteurs
de traductions, d’adaptations, transformations ou arrangements des œuvres de l’esprit jouissent
de la protection instituée par le présent Code sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre
originale. Il en est de même des auteurs d’anthologies ou de recueils d’œuvres ou de données
diverses, tels que les bases de données, qui, par le choix ou la disposition des matières,
constituent des créations intellectuelles. On entend par base de données un recueil d’œuvres, de
données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique,
et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen ».
Ainsi la base de données est tout simplement un recueil, un ensemble d’un type nouveau
susceptible de protection au titre du droit d’auteur.

145
P. CATALA, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, Dalloz, 1984, Chron. 97 et s. , n° 5, 6.
146
Directive communautaire n° 96/9/CE du 11 mars 1996.
147
Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998.
71
Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière soulignent tous deux que la directive
du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données et la loi du 1 er juillet 1998
(Article L. 112-3 et L. 341-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle) semblent, de prime
abord, conforter pleinement l’exclusion de la protection de l’information par le droit d’auteur.
Le droit sur le contenant (droit d’auteur) reconnu à l’article L. 112-3 porte seulement sur
l’agencement des données. Alors même que la protection de la réunion d’informations selon une
présentation particulière serait admise, il n’y aurait pas de contrefaçon dans le fait de reproduire
de manière isolée les données. Tirer une information d’une base, d’un recueil n’est donc pas de
ce point de vue critiquable. La consécration par la directive d’un droit d’interdire l’extraction ou
la réutilisation des données, sous le nom de droit sui generis, semble cependant remettre en
cause cette perspective. Il s’agit bien ici d’une protection du contenu, c’est-à-dire, non plus de
l’agencement mais des données elles-mêmes. Aussi, bien que les auteurs de la directive n’aient
pas eu l’intention de créer un droit privatif on ne peut s’empêcher d’observer que « pour la
première fois l’information comme telle, devient objet direct d’un droit, et d’un droit qui n’est
pas loin d’être privatif »148.
En effet, le législateur a fortement innové et ouvertement accordé, cette fois aux producteurs de
bases, un droit propre, sui generis, sur le contenu de leurs bases afin d’empêcher l’extraction
comme la réutilisation non autorisées des données que celle-ci contient. Ce nouveau droit porte,
en effet, sur la substance même de l’information, et non sur sa formalisation, répondant au
besoin de protection exprimé par les professionnels qui souhaitaient être dotés d’un outil
juridique pour se réserver la valeur économique que représente aujourd’hui l’information 149. Le
producteur est entendu comme « la personne qui prend l’initiative et le risque des
investissements correspondant (à la base) »150. Ce droit d’interdire posé à l’article L. 342-1 du
Code de la propriété intellectuelle151 peut être mis en œuvre lorsqu’il y a extraction et/ou

148
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 1ère éd. , 2009, p. 84, n° 80. V. infra, n° 396.
149
M. VIVANT, An 2000 : l’information appropriée ? , Mélanges BURST,Paris, Litec, 1997, p. 651 ; A. LUCAS et
H. J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième ad. , 2000, p. 635.
150
Article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle.
151
Article L. 342-1 du Code de la propriété intellectuelle pose que « Le producteur de bases de données a le droit
d’interdire : 1° L’extraction, par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d’une partie qualitativement ou
quantitativement substantielle du contenu d’une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute
forme que ce soit. 2° La réutilisation, par mise à la disposition du public de la totalité ou d’une partie
qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, qu’elle qu’en soit la forme. Ces droits
peuvent être transmis ou cédés ou faire l’objet d’une licence. Le prêt public n’est pas un acte d’extraction ou de
réutilisation ».
72
réutilisation substantielle ou anormale de la base. Il porte sur le contenu de la base, c’est-à-dire
sur l’information elle-même. Cela est une forme d’appropriation de l’information tout à fait
exceptionnelle dans notre droit. Le producteur peut également interdire l’extraction ou la
réutilisation répétée et systématique de parties qualitativement ou quantitativement non
substantielles du contenu de la base lorsque ces opérations excèdent manifestement les
conditions d’utilisation normale de la base de données (Article L. 342-2 du Code de la propriété
intellectuelle)152.
Le Professeur Jérôme Passa souligne que la récente entrée en vigueur d’une loi créant un droit
du producteur de base de données, ainsi que les premières décisions rendues sur son fondement
relancent sensiblement le débat. En effet, la question de l’appropriation de l’information s’est
toujours caractérisée par une absence de consensus autour de la notion d’information.
L’information est-elle ou peut-elle être objet de propriété ? Cette question a été largement
débattue dans les années 80 à propos de la théorie dite des biens informationnels, fondée sur la
volonté d’accorder une protection, d’abord, aux créations issues de la technique informatique,
logiciel, bases de données électroniques, à un moment où leur inclusion dans le champ du droit
d’auteur n’était pas acquise, puis, plus largement, à toute information dès lors que la conscience
fut prise que le développement des techniques de communication lui conférait une valeur
économique. « Si le droit veut être le reflet de la réalité, il doit reconnaître que l’information,
même immatérielle, est susceptible d’appropriation, afin de permettre à ceux qui travaillent à la
production d’informations de rentabiliser leurs investissements et ainsi de continuer à produire,
l’argument vaudrait d’ailleurs à plus forte raison aujourd’hui, dans une « société de
l’information » largement tributaire de cette production »153.
La protection accordée par ce droit sui generis est indépendante de celle qui résulte du droit
d’auteur. Cela signifie que ce droit existe pour les bases de données non originales, non
protégées par le droit d’auteur. Le fondement de ce droit est clairement affirmé par la directive
qui poursuit pour principal objectif de protéger les fabricants de bases de données contre
l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement financier et professionnel consenti par
celui qui a recherché et rassemblé le contenu. Cette démarche mérite d’être approuvée car elle

152
M. BIBENT, Le droit du traitement de l’information, ADBS, Nathan Université, 2000, p. 93.
153
J. PASSA, La propriété de l’information : un malentendu, Droit et patrimoine, Dossier renouveau du droit de
propriété ? , N° 91, Mars 2001, p. 64. M. VIVANT, An 2000 : information appropriée, in Mélanges J.-J. BURST,
Litec, 1987, p. 651.
73
attaque le problème à sa racine en permettant l’appropriation de la valeur économique que
constitue l’information, plus exactement d’un ensemble informationnel puisque seule est
interdite l’extraction et/ou réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle de la base de
données154. Les bases de données illustrent parfaitement l’appropriation de l’information.

88. L’information en tant que valeur économique. Ainsi l’information entendue par
les Professeurs François Terré et Philippe Simler, dans une acception canalisée et suffisamment
précise, constitue en quelque sorte le dénominateur commun de l’informatique qui a pour
fonction de la traiter et de la télématique qui a celle de la déplacer. En elle-même, s’agissant des
médias, l’évènement ou encore la nouvelle a une valeur marchande, illustrée notamment par
l’activité des agences de presses. Bien incorporel, elle revêt les formes les plus diverses savoir
faire, logiciel, signe distinctif… Elle est toute forme ayant une valeur en raison du public qui la
convoite. « En d’autres termes envisagée comme le résultat d’une opération née de la main de
l’homme, l’information existe sur la tête de son formateur, comme une chose possédée ou
appropriée, avant d’être diffusée, transmise ou vendue »155.
Le Professeur Jean-Christophe Galloux relève lui aussi que la pratique ne dégage pas plus une
définition de l’information. Elle participe à faire reconnaître le caractère appropriable de
certaines informations qui ne peuvent bénéficier de la protection par un droit de la propriété
intellectuelle. Ses efforts se sont déployés selon différentes stratégies. La première contractuelle,
consiste à traiter de l’information technique comme un bien. La seconde, consiste à mettre en
avant la valeur économique de certaines informations afin de limiter leur circulation, en
s’appuyant sur le droit de la concurrence. La troisième, a consisté à demander la consécration de
cet embryon de protection précédent par la création d’un nouveau droit intellectuel à vocation
générale sur les créations d’informations156. D’autres comme le Professeur Rémy Libchaber
rapproche l’information des res communes car l’information est si générale, désigne des choses
si différentes, qu’il est bien difficile d’envisager l’information en tant qu’objet d’une éventuelle

154
A. LUCAS et H.J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd. , 2000, p. 636, 637, n°
817-3.
155
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 71 et 72, n° 61.
156
J.-C. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Recueil Dalloz 1994, p. 229, n° 13.
74
appropriation, écartant ainsi la perception économique et patrimoniale au profit des res
communes157.
L’information doit être entendue comme synonyme de valeur économique immatérielle 158.
L’information est un bien susceptible d’appropriation. Sa vocation naturelle est de posséder,
sauf exception, une valeur patrimoniale. Quand le commerce n’en est pas interdit, l’information
est un bien marchand dont le prix se détermine par les lois du marché. Les agences de presse
font profession de la vendre, ainsi que tout organisme spécialisé dans le renseignement. De
façon plus diffuse, mais aussi plus générale, les devoirs de conseil et autres obligations de
renseignement qui parsèment le champ contractuel ont pour objet une information spécifique,
due par le sachant à son partenaire. Plus que jamais, dans une société dominée par la technique,
le savoir est un ressort convoité de la puissance, cette réalité donne sa valeur à l’information,
véhicule du savoir. La demande précédant parfois l’offre, proposition d’une masse d’argent pour
une masse de données, tel par exemple un fichier clientèle159.

89. Contractualisation, valeur patrimoniale. L’information est un bien déconcertant au

regard des catégories juridiques. Parfois elle semble se consommer par le premier usage.
Ephémère au sens étymologique, sa valeur ne dure qu’un jour. N’est-ce pas le cas de toute
l’actualité qui nous abreuve des cours de la bourse aux bulletins de la météorologie ?
La rareté même relative, est génératrice de valeur, donc éventuellement de biens. Celui qui sait
est en ce sens plus riche que celui qui ne sait pas. Fernand Braudel disait « La nouvelle,
marchandise de luxe, vaut plus que son pesant d’or ». Plus largement le secret en tant que bien
fait l’objet d’un débat pris en tenaille entre le droit au secret et le droit à l’information.
Par exemple la recherche d’un héritage a suscité une réflexion juridique. Il est, en effet, de plus
en plus fréquent, qu’un notaire recoure à un généalogiste moyennant rémunération afin de
révéler à son cocontractant l’héritage que celui-ci ignore. Un tel contrat, le contrat de révélation
de succession constitue une vente voire un échange s’il y a rémunération par une quote-part en
nature de la succession. Il est ici intéressant de préciser qu’un tel contrat s’avèrerait être nul pour

157
R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in Le Code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire,
Dalloz Litec, 2004, p. 348, 349, n° 46.
158
J. PASSA, La propriéré de l’information : un malentendu, Droit et patrimoine, Dossier Renouveau du droit de
propriété ? , N° 91, mars 2001, p. 64 et s. plus précisemment p. 65.
159
P. CATALA, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, Recueil Dalloz 1984, Chron. p. 97 et s.
75
défaut de cause s’il était établi que l’existence de la succession aurait été portée de toute façon à
la connaissance de l’héritier sans l’intervention du généalogiste160.
En prenant des informations brutes de base, si ces dernières sont mises en mémoire d’ordinateur,
qui se révèle être le maître de ces nouvelles données ? Le droit des contrats propose des
réponses, les données appartiennent au propriétaire de l’information quand il les façonne
lorsqu’il a acquis l’information de base, en vue du traitement auquel il l’a soumet. Le passage de
l’information à l’informatique on retrouve les deux éléments de base de l’appropriation : une
possession licite par obtention régulière des données, suivi de leur mise en forme.
En prenant un autre exemple qui consiste à combiner plusieurs informations de base pour
produire une information résultat. Il est évident que cette dernière est différente des éléments qui
la composent et qu’elle peut revêtir une grande valeur économique. A qui appartient
l’information résultat ? C’est une fois de plus le droit des contrats qui y répond. Il appartient au
propriétaire aux propriétaires des informations de base d’en convenir avec celui à qui ils les
procurent en vue de fabriquer, en les combinant, un produit nouveau. En revanche, dans le cas
où aucune convention n’existerait alors c’est l’article 573 du Code civil qui énonce « lorsqu’une
chose a été formée par le mélange de plusieurs matières appartenant à différents propriétaires,
mais dont aucune ne peut être regardée comme la matière principale, … si les matières ne
peuvent plus être séparées sans inconvénient, ils en acquièrent en commun la propriété dans la
proportion de la quantité, de la qualité et de la valeur des matières appartenant à chacun
d’eux »161. La relation la plus simple entre l’opérateur (le fournisseur) et son client correspond à
la prestation d’information au coup par coup, comme contrat instantané. Mais, cependant, ce
sont à des conventions échelonnées dans le temps que ces derniers auront le plus souvent
recours, par le biais de contrats de fourniture ou d’abonnement.
Le Professeur Jean-Christophe Galloux quant à lui relève que dans les contrats de coopération,
interentreprises, les parties sont amenées à sceller le sort des informations de nature technique
ou commerciale qui seront échangées ou créées au cours de la collaboration ; il peut notamment
s’agir des résultats dans le cadre d’un accord de recherche. De façon courante, les parties à ces
contrats s’attribuent la propriété des informations présentant une valeur économique ou un
intérêt stratégique, indépendamment du caractère protégeable ou non de ces informations par un

160
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 70, 71, n° 60.
161
P. CATALA, Ebauche d’un théorie juridique de l’information, Dalloz 1984, Chron. 97 et s.
76
droit de propriété intellectuelle. Le terme information est le plus souvent employé dans un sens
large, dans les présentations contractuelles « américaines » les parties y incluent les inventions,
les formules, les méthodes, les plans, les procédés, l’expérience, les secrets de fabrication, le
savoir-faire…, d’une façon générale, tout ce qui est incorporel et peut avoir une valeur
patrimoniale. Les tendances de la pratique révélées par ces formes contractuelles rejoignent les
approches doctrinales : définition matérielle de l’information, importance de la valeur
patrimoniale, appropriation générale des informations sur le « modèle » de la propriété
corporelle162.

SECTION 3
L’IMAGE

90. Intérêt. Comme le souligne à juste titre le Professeur Jean-Michel Bruguière

l’exploitation de l’image d’une maison, d’un tableau, d’un monument public, d’un animal…
représente aujourd’hui une activité économique importante. Le photographe, par exemple, crée
des images pour le compte d’une agence de photographie qui va elle-même céder ce cliché à une
agence de publicité (en cas de réalisation d’une affiche) ou à un éditeur (en cas de l’illustration
d’un ouvrage). L’image des biens, du fait de cette circulation, se dote d’une valeur économique
et suscite une intervention juridique en même temps163.
L’image connaît depuis quelques années un fort mouvement de privatisation. Ceux qui font
l’image, les créateurs, n’entendent pas en abandonner la valeur sans contrepartie. Ceux qui sont
dans l’image, les sujets, ne veulent pas plus y être ou alors, non sans contrepartie. Sans oublier
les biens de ces sujets, ses œuvres ou avec plus de distance aujourd’hui, la représentation de ses
propriétés. L’image de son café, l’image de sa péniche fleurie 164 sont autant d’affaires qui ont
fait couler beaucoup d’encre qui mérite un bref rappel.
L’image suscite encore un grand nombre de questions : l’image des personnes est-elle un
possible objet de commerce au sens de l’article 1128 du Code civil 165 ? Il est fort intéressant de

162
J.-C. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Recueil Dalloz 1994, p. 229, n° 14.
163
J.-M. BRUGUIÈRE, Guide Légipresse, L’exploitation de l’image des biens, PUF, Victoires éditions, 2005.
164
J.-M. BRUGUIÈRE, Colloque Image et droit, Un art libre induit un regard libre, 7 juillet 2003, PUAM, 2004,
p.12, propos introductifs.
165
L. MARINO, Les contrats portant sur l’image des personnes, Comm. com. électr, Mars 2003, N°3, Chron. p.10.
77
remarquer que pour l’image des biens, le problème était différent, avant le revirement de
jurisprudence du 7 mai 2004, puisque l’on admettait bien en amont l’existence de la propriété.

91. Le droit à l’image des biens, contractualisation. Les Professeurs Michel Vivant et
Jean-Michel Bruguière résument cette construction, qu’il est difficile d’ignorer166, ainsi. Le point
de départ correspondant à la consécration se trouve dans la décision rendue par la première
Chambre civile de la Cour de cassation, le 10 mars 1999, sous le visa de l’article 544 du Code
civil. Les magistrats déclaraient : « Le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien, sous
quelque forme que ce soit (…) L’exploitation du bien sous la forme de photographies porte
atteinte au droit de jouissance du propriétaire »167. A l’occasion de la reproduction d’une
péniche, la première Chambre civile confirmait cette orientation « Les juges du fond ont
caractérisé le trouble manifestement illicite causé à M. Martin par la commercialisation de cartes
postales, représentant la péniche dont il est propriétaire, en retenant que cette péniche était le
sujet principal »168. Sans remettre en cause le principe de l’appropriation, les juges se montreront
par la suite plus exigeants. Une sorte d’infléchissement se réalise toujours sous le visa de
l’article 544 du Code civil, « En se déterminant ainsi, sans préciser en quoi l’exploitation de la
photographie par les titulaires du droit incorporel de son auteur portait un trouble certain au droit
d’usage ou de jouissance du propriétaire, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa
décision »169. Cette jurisprudence sera abandonnée en 2004 correspondant à une sorte de
condamnation opérée par l’Assemblée plénière. Le 7 mai 2004 l’Assemblée Plénière pose en
effet, que « Mais attendu que le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur
l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers
lorsqu’elle lui cause un trouble anormal »170.
La prospérité de l’activité de l’image des biens résulte en grande partie du contrat qui se
présente comme un admirable instrument de circulation des richesses. Admettant que l’image
puisse bien être l’objet d’une convention, il faut ici constater que l’outil contractuel favorise de

166
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 2009, 1ère éd. , p. 272, 273, n° 387.
167
Cour Cassation Civ. 1ère , 10 mars 1999, Bull. Civ. I, n° 87, Recueil Dalloz 1999, p. 319, note E. AGOSTINI,
JCP 1999, II, 10078, p. 857, note P.-Y GAUTIER.
168
Cour Cassation Civ. 1ère, 25 janvier 2000, Bull. Civ. I, n° 24.
169
Cour Cassation Civ. 1ère, 2 mai 2001, Recueil Dalloz 2001, p. 1973, note J.-P. GRIDEL, RTD Civ. 2001, p. 618,
obs. T. REVET, Les Petites Affiches 2001, n° 167, p. 9, note J.-M. BRUGUIÈRE.
170
Assemblée plénière 7 mai 2004, JCP 2004. II. 10085, note Caron. Cf. aussi B. GLEIZE, La protection de
l’image des biens, Thèse Montpellier.
78
nombreuses choses. Il est en effet possible d’ordonner la création de l’image au moyen d’un
contrat de commande ou d’un contrat de travail (consentement du propriétaire du bien reproduit)
et de le faire circuler au moyen d’un contrat de prêt, de cession, d’édition, de mandat, de
commercialisation.

92. Mouvement. L’image des personnes (§1) appréhendée par le droit a vite fait de
laisser place à une véritable patrimonialisation du droit à l’image des personnes passant
inévitablement par une valorisation contractuelle (§2).

§1. L’image des personnes

93. Généralités, images des personnes. La jurisprudence affirme de façon constante

que « toute personne a sur son image et l’utilisation qui en est faite un droit exclusif et peut
s’opposer à sa diffusion »171. Ce principe s’applique sans exception à toute personne fût-elle au
premier plan de l’actualité ou de la vie mondaine, et il ne saurait souffrir d’exception pour les
vedettes de l’art et les personnalités publiques. Les atteintes au droit à l’image sont très
diversifiées puisqu’elles sont caractérisées dès lors que l’image d’une personne est publiée sans
son autorisation, dans n’importe quelle circonstance, qu’il s’agisse de scènes de la vie familiale,
de photographies démontrant le mauvais état de santé d’une personnalité, etc. Sur le plan civil,
l’article 9 du Code civil sur l’atteinte à la vie privée prévoit que chacun a droit au respect de sa
vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que séquestre, saisie et autres moyens, propres à empêcher ou faire cesser une
atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en
référé172. Cependant le droit à l’image trouve une limite quand l’image a été prise dans une foule
anonyme, dans un lieu public, sur la voie publique, dans un magasin, … Il est possible d’obtenir
une autorisation de chacune des personnes se trouvant sur l’image, il est alors convenu que ce
droit à l’image devient un droit à l’information. Les sujets concernés n’ont, en principe, pas le
droit de s’opposer à la publication de son image, sauf s’ils ont manifesté l’intention de la
dissimuler, s’il y a volonté évidente de leur nuire ou si on les montre dans des situations

171
Cour d’Appel Paris, 1ière Ch. B, 19 juin 1998, Recueil Dalloz 1998, Informations rapides, p. 204.
172
C. HALPERN, Le droit à l’image, Le droit au quotidien, éditions de Vecchi, 2003, p. 9.
79
désagréables ou ridicules. L’importance du contexte est tout a fait stratégique. Le fait de publier
des photographies prises à l’insu des sujets dans un grand magasin, dans une attitude totalement
anodine, banale et courante, n’est pas illicite. La solution est inverse en cas de publication dans
un magazine pornographique.

94. L’existence du droit à l’image des personnes. L’existence du droit à l’image des
personnes s’est trouvé affirmé dans un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris en date du 31
Octobre 2001, litige se rapportant à la publication par les Editions Marval d’un livre de Yan Y.
intitulé « Gang » reproduisant notamment la photographie de Mathieu X. alors âgé de 15 ans,
armé d’un faux revolver, vêtu d’un manteau, posant dans une chambre tapissée d’affiches
faisant la propagande de l’idéologie nazie. La Cour d’Appel de Paris dégage la solution
suivante : « Considérant cependant que toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en
est faite un droit exclusif qui lui permet de s’opposer à sa diffusion sans son autorisation »173.

95. La double nature du droit à l’image. La double nature du droit à l’image des
personnes a été affirmée au travers du jugement rendu par le TGI d’Aix en Provence, le 24
novembre 1988. En l’espèce l’utilisation publicitaire de l’image de Raimu, avec ou sans chapeau
rond, n’a aucun caractère offensant ; qu’elle était cependant subordonnée à l’utilisation de Mme
Brun qui aurait pu en tirer profit selon la loi du marché publicitaire ; Que le fait que pour
l’ouverture d’un supermarché, la photo de Raimu ait été affiché sans protestation de la famille
n’a aucune incidence sur le présent litige, non seulement parce que Mme Brun a pu monnayer
son autorisation sans s’en vanter urbi et orbi mais aussi parce que l’omission de l’exercice du
droit dans un cas ne vaut pas renonciation à s’en prévaloir pour l'avenir. La solution dégagée fut
la suivante : « Attendu que le droit à l’image a un caractère moral et patrimonial ; que le droit
patrimonial qui permet de monnayer l’exploitation commerciale de l’image n’est pas purement
personnel et se transmet aux héritiers »174.
L’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Versailles, 12ième Ch. 2ième Section, en date du 22 septembre
2005, réitère le caractère patrimonial du droit à l’image, tout en allant plus loin, car autorisant la
réalisation de contrats, ayant pour objet l’image de l’artiste, en l’espèce Johnny Hallyday. Cet

173
Paris, 31 octobre 2001, La société nouvelle des éditions Marval C/ M. B et Y. M.
174
TGI Aix en Provence 24 novembre 1988, Mme Brun C. SA Expobat et autre.
80
arrêt met en lumière la solution suivante : « Considérant que, dès lors que le droit de l’image
revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement
donner lieu à l’établissement de contrats, soumis au régime général des obligations, entre le
cédant, lequel dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire, lequel devient
titulaire des prérogatives attachées à ce droit ; Considérant que, dans la mesure où le sujet de
l’image peut en disposer en tout ou en partie, il lui est loisible de céder, non seulement une
autorisation d’usage commercial, mais également un monopole sur toute publication et toute
utilisation de cette image »175.

96. Autonomie du droit à l’image. L’autonomie du droit à l’image s’est dégagée dans
un arrêt rendu par la 1ière Chambre Civile de la Cour de Cassation en date du 10 mai 2005, sous
le visa de l’article 9 du Code civil. En l’espèce, dans son édition du 3 décembre 1999, le
quotidien « Le Parisien » a fait paraître sous sa rubrique faits divers un article intitulé
« Reconstitution / Gare du Nord-Les caïds rejouent leur dernier braquage », que cet article était
illustré d’une photographie sur laquelle apparaissent distinctement, parmi d’autres personnes,
trois policiers qui se sont révélés être MM. X…, Y… et Mme Z… ; qu’ils ont assigné la société
Intra presse société éditrice du journal Le Parisien en réparation de l’atteinte au droit du respect
de leur image. La solution tirée est la suivante « Qu’en statuant ainsi alors que si le respect dû à
la vie privée et celui dû à l’image constituent des droits distincts est licite, la publication dans la
presse, d’une photographie, prise dans un lieu public pour illustrer un article consacré à
l’actualité à propos d’une reconstitution sur laquelle figurent, d’une manière accessoire, les
personnes qui se trouvaient impliquées dans l’événement par l’effet des circonstances tenant
exclusivement à leur vie professionnelle, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».

97. La régression du droit à l’image au profit de la liberté d’expression. La

régression du droit à l’image au profit de la liberté d’expression apparaît au travers de deux
arrêts. Le premier, rendu par la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation en date du 20
février 2001, rendu sous les visas de l’article 10 de la CEDH ainsi que des articles 9 et 16 du
Code civil, énonce « Attendu que la liberté de communication des informations autorise la

175
Cour d’Appel de Versailles, 12ième Ch. , 2ième Section, 22 septembre 2005, SAS Calendriers Jean Lavigne c/
Société Universal Music et al.
81
publication d’images des personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du
respect de la dignité de la personne humaine »176, en l’espèce l’hebdomadaire Paris-Match avait
publié une photographie représentant Mme X…, victime, lors de l’attentat survenu à Paris à la
station Saint-Michel du RER, le 25 juillet 1995. Le second, rendu par la 2 ième Chambre Civile de
la Cour de Cassation en date du 4 novembre 2004, rendu sous les visas de l’article 10 de la
CEDH ainsi que les articles 9 et 16 du Code civil, énonce « Qu’en statuant ainsi alors que le
principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d’un débat général de
phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine, la
Cour d’appel, qui n’a pas recherché si l’information des lecteurs justifiait la publication de la
photographie litigieuse, ni caractérisé l’atteinte portée par celle-ci à la dignité de la victime, n’a
pas donné de base légale à sa décision »177, en l’espèce le magazine Paris-Match a publié dans
son numéro 2685 un article intitulé « Routes, la guerre oubliée » où était publiée la photographie
d’un jeune homme inanimé, étendu à demi dévêtu sur un brancard, le visage ensanglanté, autour
duquel s’affairaient les secouristes du Samu 77, sous-titrée par la légende : « Il faisait la course
en scooter. Il avait 16 ans. Les médecins ne pourront le ranimer ».

98. Commercialisation de l’image de la personne physique, valeur économique

certaine. La commercialisation est, littéralement, le fait de mettre dans un circuit économique
une chose, une valeur, un bien pour en tirer un profit. L’image de la personne est un terme
polysémique qui désigne tantôt l’image de l’apparence physique matérialisée sur un support
quel qu’il soit, l’image-projection ; tantôt l’image de marque, l’image-représentation.
Cependant, elle est toujours le prolongement de la personne et devrait dès lors en suivre le
régime juridique et être ainsi indisponible et hors commerce. Or force est de constater que dans
176
Cour de Cassation 1ère Chambre civile, 20 février 2001, « Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle
relevait que la photographie était dépourvue de recherche du sensationnel et de toute indécence et qu’ainsi, elle ne
portait pas atteinte à la dignité de la personne représentée, la Cour d’appel a violé les textes susvisés ». Recueil
Dalloz 2001, p. 1199, note J.-P. GRIDEL, JCP 2001, II, 10533, note J. RAVANAS. La Cour d’appel contrairement
à la Cour de Cassation avait retenu que si la liberté d’expression et les nécessités de l’information rendaient
légitime le compte rendu de l’événement, la protection du droit à l’image de Mme X… commandait que la
reproduction de sa photographie, prise sans son autorisation, ne permette pas son identification.
177
Cour de Cassation 2ième Chambre Civile, 4 novembre 2004, JCP 2004, II, 10186, obs. D. BAKOUCHE, Recueil
Dalloz 2005, p. 696, note I. CORPART. La Cour d’appel a notamment énoncé que le droit à la liberté d’informer
s’exerçait dans le respect des droits de l’individu et que la nécessité d’une illustration pertinente ne pouvait être
valablement invoquée dans un tel contexte où l’article ne relatait pas un fait d’actualité mais était consacré à un
phénomène de société et que la photographie publiée sans précaution d’anonymat de l’intéressé, qui représentait le
fils et frère des intimés, le visage maculé de sang, inanimé, sur un brancard, portait atteinte à la dignité de la victime
et nécessairement à l’intimité de la vie privée de sa famille.
82
les faits, l’image de la personne est objet d’exploitation et source de substantiels profits. Les
personnes dites publiques, vedettes de cinéma, chanteurs, sportifs, n’hésitent pas à « vendre »
leur image, soit en acceptant la publication de photographies, soit en acceptant d’associer leur
image à un produit ou une manifestation quelconque, moyennant le plus souvent une confortable
contrepartie financière que leurs interlocuteurs sont d’autant plus enclins à verser qu’ils savent
que l’image fait vendre. Ainsi, le taux de fréquentation de la station Serre Chevalier aurait été
multiplié par trois depuis que le skieur Luc Alphand a associé son image à cette station. L’image
a donc une valeur économique indéniable et cette réalité économique est appréhendée par le
droit. Si l’image est matériellement le reflet et donc l’accessoire de la personne, juridiquement
elle s’en émancipe. La personne est indisponible : on ne peut la vendre. L’image devrait l’être :
ce n’est pourtant pas le cas. Si juridiquement l’accessoire suit le sort du principal, ici le principal
et l’accessoire suivent deux régimes différents. Le droit consacre cette dichotomie en
reconnaissant à toute personne un droit sur son image, c’est-à-dire le droit de l’exploiter
commercialement, bien qu’il soit attaché à n’envisager l’image de la personne que comme une
émanation de cette dernière, le reflet de sa personnalité. Le droit à et sur l’image est
traditionnellement classé parmi les droits de la personnalité. Classification pour le moins
surprenant car les droits de la personnalité sont des droits extrapatrimoniaux, imperméable à
toute association avec l’argent. L’image est traitée comme un bien, mais un bien tellement lié à
la personne que le droit refuse à admettre que l’on puisse avoir un droit de propriété sur son
image. Cependant, le droit reconnaît de manière implicite qu’une personne puisse être
propriétaire de son image178. Notamment à ce sujet le Professeur Thierry Revet souligne dans
son article intitulé « La propriété de la personnalité », qu’il n’était pas possible de traiter une
partie de la personne comme un objet de propriété car, a-t-il été estimé il y aurait là une absolue
régression. En effet, la personnalité qui forme l’objet des droits de la personnalité n’est pas la
personnalité juridique, le sujet de droit. Cette dernière désigne l’entité abstraite, purement
formelle, qui n’existe que dans l’ordre du droit et qui consiste en l’aptitude à être titulaire des
droits et des obligations. Tout différemment, la personnalité des droits de la personnalité est
concrète, charnelle, substantielle, vivante, ayant une histoire, une forme extérieure, une voix…
autant de traits qui n’ont rien à voir avec le sujet de droit179.
178
F. BOUVARD, La commercialisation de la personne physique, in Image et droit, L’Harmattan, 2002, sous la
direction de Pascale Bloch, p. 375 et s.
179
T. REVET, La propriété de la personnalité, Gazette du Palais, Recueil mai-juin 2007, Doctrine, p. 1503.
83
Madame Florence Bouvard, dresse une distinction entre droit à l’image et droit sur l’image. Elle
en donne la définition suivante. Le droit à l’image, défini comme le droit de s’opposer aux
divulgations indésirées, évoque immédiatement le droit au respect de la vie privée, ce qui fait
dire à certains auteurs que les deux droits « doivent être traités simultanément et sans
distinction ». En revanche, le droit sur l’image est défini comme le droit d’exploiter, de
commercialiser son image et le droit d’interdire à autrui cette exploitation. Il s’agit donc d’un
droit patrimonial. Tout naturellement, le droit de la personne sur son image a alors été classé
parmi les droits de la personnalité, traditionnellement analysés comme des droits
extrapatrimoniaux. Mais contrainte de constater que l’image était objet d’exploitation et que ce
droit avait donc une nature patrimoniale, la doctrine ne pouvait qu’admettre que le droit sur
l’image était un droit de la personnalité atypique 180. Pour ce faire, il faut s’efforcer de mieux
cerner la notion de personnalité. La personnalité, c’est la personne humaine, qui n’est pas la
personne juridique. La personne humaine désigne une réalité substantielle qui, comme telle, peut
être objet de droits puisqu’elle n’est pas sujet. Mais la personnalité des droits éponymes n’est
pas la personne humaine en tous ces aspects, ni à tout moment de son existence181.

99. Patrimonialisation. Existe-t-il un droit patrimonial de la personne sur son

image ? La dignité est le fondement réel du droit à l’image, peu importe que l’image l’affecte de
manière directe ou indirecte. Le terme même de droit à l’image s’analyse différemment selon les
auteurs. Certains ont considéré que la protection de l’image était caractérisée par la tranquillité
de la personne dans le cadre de sa vie privée, le respect de sa dignité, éventuellement de sa
notoriété. Cette analyse n’impliquait pas la reconnaissance d’un droit moral et patrimonial à
l’image, mais le caractère accessoire de l’image réduite à des atteintes portées à d’autres
intérêts. Cependant, le droit patrimonial à l’image a été affirmé. Les traits de la personne ainsi
que sa notoriété sont exclus d’une quelconque patrimonialité. Cela paraît logique puisque les
traits d’une personne correspondent à l’expression propre de l’individu, à sa caractérisation
intrinsèque. Le trait humain n’est pas une chose. L’article 16-1, al. 3 du Code civil rappelle que
« le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».
Et l’article 16-5 du même Code précise que « les conventions ayant pour effet de conférer une
180
F. BOUVARD, La commercialisation de la personne physique, in Image et droit, L’Harmattan, 2002, sous la
direction de Pascale Bloch, p. 384, 385, 386.
181
T. REVET, La propriété de la personnalité, Gazette du Palais, Recueil mai-juin 2007, Doctrine, p. 1505.
84
valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». La personne
est au-dessus de tout, il n’est rien de plus précieux que son corps et son esprit… La notoriété ne
peut justifier l’attribution d’un droit patrimonial à l’image, même si elle influence l’importance
du montant des réparations accordées aux personnes dont l’image a été salie. Parmi les
professionnels de l’image, les mannequins et les sportifs constituent deux exemples typiques.

§2. La valorisation contractuelle

100. Les mannequins et leur image. Le droit à l’image revêt dans le cas particulier d’un
mannequin une valeur patrimoniale caractéristique, et la protection de ce droit a pour but
d’éviter une utilisation à titre gratuit ou éventuellement une dégradation de la valeur marchande
de son image.
L’article 763-1 du Code du travail énonce que « le mannequin est la personne chargée soit de
présenter au public directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support
visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire, soit de poser comme
modèle avec ou sans autorisation ultérieure de son image, même si cette activité n’est exercée
qu’à titre occasionnel ». L’exploitation de l’image d’une personne est soumise à une autorisation
spéciale et expresse. On sait que chacun a sur son image un droit absolu qui lui permet de
s’opposer à son utilisation sans autorisation. Cela est encore plus vrai lorsqu’il s’agit d’un
modèle professionnel qui tire de l’utilisation de son image une de ses principales sources de
revenus. Ce qui explique la double rémunération prévue par le Code du travail dans ses articles
763-1 et 763-2, lesquels précisent un salaire pour la prestation de travail, et une rémunération
pour l’exploitation de son image. Le consentement du mannequin peut être tacite dans certaines
circonstances, mais il doit rester certain et non équivoque. Une interprétation stricte s’applique à
l’étendue du consentement. Le simple fait d’accepter de poser pour un photographe et de
consentir ainsi à la prise d’un cliché n’emporte pas autorisation de le publier. La participation
d’un mannequin à un défilé en vertu d’un contrat de mise à disposition n’emporte pas en elle-
même autorisation d’exploiter l’image du modèle, même dans l’unique cadre dudit défilé. Si un
couturier peut exploiter à des fins commerciales l’image des mannequins présentant ses modèles
dans le cadre du défilé, il ne peut pas autoriser une société à utiliser ces images pour produire
des vidéogrammes sur la mode dans un but commercial. Le droit d’utiliser l’image des
85
mannequins est donc limité à l’information du public, notamment dans le cadre des journaux
télévisés. Il ne peut être étendu à une exploitation commerciale dans le cadre d’une émission
télévisée spéciale et relative à la mode182.
Ainsi le mannequin est sans doute le sujet qui dépend totalement et uniquement de la gestion de
la reproduction de son aspect. Comme le souligne le Professeur Marie Serna, la jurisprudence
voulait qu’ « un modèle professionnel…(abandonne) par la vente de ces clichés » son droit à et
sur l’image183. Ce jugement avait le mérite de reconnaître la patrimonialité et la
contractualisation de l’image, celles-ci engendraient des conséquences contraires à la nature
intrinsèque du droit à et sur l’image. Une évolution des tribunaux est intervenue et les magistrats
ont conçu qu’« un mannequin, fût-il nu, est fondé à se prévaloir du respect de ses droits sur son
image ».
L’article L. 763-3 du Code du travail considère comme exploitant une agence de mannequins
toute personne physique ou toute personne morale dont l’activité consiste à la mise à disposition
provisoire d’utilisateurs, à titre onéreux, des mannequins qu’elle embauche et rémunère à cet
effet. Le contrat de travail conclu entre l’agence et le mannequin, conformément à l’article L.
763-4 al. 1, du Code de travail, doit faire l’objet d’un écrit porteur des mentions exigées à
l’article R. 763-1 du même Code. Dans le cadre des clauses « relatives aux droits de
reproduction, utilisation, diffusion » de l’image incluses dans le « contrat de travail du
mannequin », le droit du mannequin à et sur son image est évoqué dans une affirmation large
mais ferme : « comme tout individu, le mannequin détient sur son image et l’usage qui en est
fait un droit… dont nul ne peut disposer sans son consentement exprès ». Une clause est
consacrée à la rémunération du droit d’image qui vient confirmer la patrimonialisation du droit
sur l’image.
Alors que le marché de l’image s’insinue dans chaque instant de notre vie, il est aisé de conclure
que la conception de ces clauses établit, atteste, que le droit à l’image revêt les caractéristiques
essentielles de la patrimonialité : vénalité, cessibilité. La jurisprudence a pour sa part, traité de la
transmissibilité. D’autre part, dans sa complétude patrimoniale, le droit sui generis à et sur

182
C. HALPERN, Le droit à l’image, Le droit au quotidien, éditions de Vecchi, 2003, p. 39 et 40.
183
M. SERNA, L’image et le contrat : le contrat d’image, Contrats, Concurrence, Consommation, 8ième année, N°
11, novembre 1998, Chron. 12, p. 4 et s. dont notamment p. 7, n° 20. Citant TGI Paris, 16 janvier 1994.
86
l’image, expression de la liberté créatrice de l’autonomie de la volonté, nous rappelle, par
l’intervention du législateur que « l’équilibre contractuel est une liberté contrôlée »184.

101. Les sportifs et leur image. Dans un environnement économique où le message

publicitaire revêt une importance primordiale pour la mise sur le marché d’un produit ou d’un
service, une telle portée spatiale et temporelle de l’image du sportif, véhiculant notamment les
valeurs du courage, du dépassement de soi et de la quête de la performance, intéresse fortement
la communication des entreprises. Aussi, certaines sociétés ne résistent pas à la tentation de
s’approprier sans autorisation l’effigie du sportif à des fins commerciales. Une telle utilisation
abusive de l’image se traduit le plus souvent par une perte financière pour l’athlète et parfois par
une dépréciation de sa notoriété lorsque la publicité ne le montre pas à son avantage ou se trouve
en contradiction avec les caractéristiques de sa renommée. Confrontée à un contentieux relatif à
la protection de l’image des sportifs, la jurisprudence a posé le principe selon lequel, comme
toute personne, l’athlète a le droit d’exploiter librement son image et de s’opposer à ce que les
tiers en disposent sans son consentement exprès. La jurisprudence opère ainsi une
patrimonialisation de l’image du sportif en reconnaissant à ce dernier un monopole
d’exploitation sur son image. Disposant ainsi d’un véritable monopole sur l’exploitation sur sa
représentation, le sportif peut donc légitimement, en principe, l’associer à des marques ou des
produits sur le fondement d’une relation contractuelle directe ou indirecte avec une entreprise.
Dans ces conditions, les athlètes de haut niveau les plus reconnus font l’objet de propositions
financières importantes pour l’obtention de prérogatives relatives à l’utilisation de leur image.
Une véritable industrie du marketing et du merchandising prospère autour de ces derniers et leur
fournit une partie substantielle de leurs revenus185.
La jurisprudence et la doctrine dominante considèrent que l’image du sportif peut constituer une
chose dans le commerce au sens de l’article 1128 du Code civil. L’image, comme le nom
patronymique, n’est indissolublement liée à la personne que pour autant qu’elle sert à
l’identifier. Dès lors qu’elle n’est plus parée exclusivement de cette fonction d’identification,
elle représente forcément une chose susceptible de faire l’objet de conventions assurant sa
184
M. SERNA, L’image et le contrat : le contrat d’image, Contrats, Concurrence, Consommation, 8ième année, N°
11, novembre 1998, Chron. 12, p. 4 et s. dont notamment p. 8, n° 32. V. infra, n° 368.
185
F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, N° 118, septembre 2003, Pratique, p. 38
et 39. Colloque Image et Droit, « Un art libre induit un regard libre », 7 juillet 2003, dans le cadre des rencontres de
la photographie d’Arles, Espace Van Gogh, PUAM 2004, p. 71.
87
commercialisation et ainsi sa patrimonialisation. La première affaire est un arrêt rendu par la
Cour d’appel de Paris en date du 30 novembre 1987, en l’espèce, les juges ont affirmé que
« l’éditeur de l’image ne saurait tirer parti d’une compétition, même constitutive d’un
événement médiatique de premier ordre, pour publier, sans autorisation de l’intéressé, un
ouvrage hors série, cet ouvrage fût-il illustré de photographies prises dans les lieux publics et
régulièrement acquises auprès d’agences de presse et fût-il par ailleurs exclusivement consacré à
des faits relevant du domaine sportif, la personne concernée ayant alors un droit exclusif sur
l’utilisation de son image ». Selon la Cour même réalisée dans un lieu public à l’occasion d’une
compétition officielle, l’image n’est pas nécessairement une information libre de droits. Rien ne
s’oppose à la réalisation de photographies, mais leur utilisation commerciale suppose le
consentement exprès de leur sujet. La seconde affaire concerne l’exploitation par un magazine,
sans autorisation, des nom et image du footballeur Eric Cantona. Le tribunal de grande instance
de Nantes a rendu en date du 6 avril 1995 un jugement soulignant « qu’indépendamment de la
protection de sa vie privée, tout individu, fût-il célèbre, dispose sur sa propre image, attribut de
sa personnalité, d’un droit exclusif lui permettant d’autoriser ou non sa reproduction, de décider
des conditions et circonstances de cette reproduction, et de s’opposer à ce qu’elle soit diffusée,
quel qu’en soit le moyen, sans son autorisation expresse ou tacite… ». La troisième affaire a été
rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 30 novembre 1987 opposant Michel Platini à une
société de publication, suite à la diffusion d’une centaine de pages intitulée « Platini sa vie ses
buts ». La Cour reconnaît l’existence d’un préjudice économique subi par le demandeur en
raison de la « concurrence faite à d’autres divulgations éventuellement acceptées par lui »,
relevait que cette publication avait « aussi contribué à répandre dans un large public une image
de marque flatteuse de M. Platini accroissant encore un peu sa popularité, avec, au-delà, les
bénéfices qu’il pouvait légitimement en retirer sur le plan financier ». Pour la Cour
l’appauvrissement du joueur a été diminué par l’augmentation de la valeur marchande de sa
représentation. Aussi les juges ont réduit le montant de l’indemnisation du sportif de la plus-
value réalisée sur l’exploitation de l’image de l’athlète, considérant qu’une large diffusion même
fautive a contribué à accroître la notoriété du sportif et à lui garantir des revenus futurs.

88
Ces trois décisions soulignent la nature patrimoniale de l’image sur laquelle les sportifs
disposent d’un droit subjectif186.
Avec les mannequins, les artistes, les sportifs, les présentateurs… des mécanismes contractuels
portant sur l’image de la personne ont alors bien vite, peut-être trop vite, permis d’organiser une
exploitation de l’image. Ainsi, les contrats d’image sont au cœur d’une querelle avec la question
notamment du prix du contrat aboutissant au débat persistant de la patrimonialisation de la
personne. Ce phénomène mercantile n’est pas nouveau, en 1932, Josserand s’insurgeait déjà : la
personne, disait-il, « est traitée comme une valeur économique et juridique (…) elle se
commercialise, elle se patrimonialise, nous serions tentés d’écrire qu’elle s’américanise »187.
Seule la reconnaissance d’un détachement de l’image et de la personne justifierait l’existence
d’un droit patrimonial. La patrimonialisation s’explique ainsi : c’est le prix de la renonciation
temporaire à agir en justice…
Ainsi dans le secteur du sport professionnel, on constate également ce phénomène de réification
de la personne du sportif dont une partie de la doctrine dénonce le caractère illégitime. En effet,
pour certains le développement des activités sportives a créé une nouvelle frontière
franchissable entre les personnes et les choses. Les transferts de joueurs de foot donnent lieu à
des mouvements de fonds considérables. Ces opérations paraissent transformer la personne
humaine elle-même en objet mercantile, au mépris de la dignité et de normes de droit positif,
telle celle prohibant le délit de marchandage. Il faut admettre que certains composants de la
personne du sportif professionnel tels que l’image, la voix, le nom, la force de travail 188… se
trouvent réifiés sur le fondement de conventions. Ces principaux éléments réifiés de la personne
du sportif font l’objet d’un processus original de valorisation économique dans la mesure où le
montant des sommes nécessaires pour obtenir le droit de les utiliser dépend non seulement des
qualités intrinsèques du joueur mais également des performances sportives et de la notoriété du
club dans lequel il évolue, son employeur 189. L’image et la force de travail font l’objet d’un
processus de réification leur conférant une nature patrimoniale. Ces composants réifiés de la

186
F RIZZO, Le sportif son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, N° 118, septembre 2003, Pratique, p. 39
et 40.
187
L. MARINO, Les contrats portant sur l’image des personnes. Communication, Commerce électronique, 2003,
5ième année, N° 3, mars 2003, Chron. 7, p. 10, 11.
188
T. REVET, La force de travail, Litec, Bibliothèque droit de l’entreprise, Tome 28, 1992.
189
F. RIZZO, A propos de la réification de la personne du sportif professionnel salarié, Les Petites Affiches, 20
juin 2005, N° 121, Doctrine, p. 4 et s.
89
personne du sportif au sein de son patrimoine tiennent une place particulière car il s’agit de
valeurs sur lesquelles il est contraint d’accorder des prérogatives au club dont il dépend.

102. La propriété de la personnalité : la personnalité appropriée. Les éléments

originaux de la personnalité sont le corps, la voix, l’image, l’espace personnel et l’histoire
propre. Ces éléments sont privativement réservés par le sujet qui a pour support la personne
humaine qui les recèle et les produit. Cette réservation résulte, d’un jus excluendi alios : elle est
donc constitutive d’un droit de propriété. C’est pourquoi chacun peut, par principe, accéder à
toutes les utilités des éléments appropriés de sa personnalité. Pour le même motif, chacun peut,
par principe, engager dans un acte juridique les éléments appropriés de sa personnalité : les
prêter, les louer, les aliéner, à titre gratuit comme à titre onéreux, etc. autrement dit en disposer
au sens générique de l’article 544 du Code civil190.
Hier classé parmi les attributs de la personnalité, le droit à et sur l’image des personnes
physiques est requalifié afin de dégager sa véritable nature et d’organiser sa fructification et sa
protection au sein du lucratif « marché de l’image » par l’instrument du contrat d’image. Le
contrat d’image étant soumis à la théorie générale des obligations, le prix devra être déterminé
en fonction de l’utilisation de l’image comprenant, en sus, l’élément image de marque du sujet.
En effet, l’image de marque d’une personne physique doit être gérée aussi soigneusement que
son image, par une ou des clauses spécifiques. Pour synthétiser, le contrat d’image, contrat sui
generis, présente les caractéristiques suivantes : contrat consensuel, négocié, hormis certaines
hypothèses où la loi présente à son endroit des dispositions impératives, conclu intuitu personae,
individuel, synallagmatique et commutatif. Ce contrat est parfois instantané mais souvent à
exécution successive (répétitions, essayages et prises de vue s’étalent sur plusieurs heures et
souvent sur plusieurs jours), à titre onéreux mais aussi à titre gratuit, réalisé autant entre des
professionnels de l’image qu’avec le concours de non-professionnels191.
Une véritable contractualisation intensive de l’exploitation de l’image des sportifs s’opère.
Monsieur Fabrice Rizzo, parle de foisonnement des contrats relatifs à l’exploitation de l’image

190
T. REVET, La propriété de la personnalité, Gazette du Palais, Recueil mai-juin 2007, Doctrine, p. 1503 et s.
191
M. SERNA, L’image et le contrat : le contrat d’image. Contrats concurrence consommation, 8ième année, N° 11,
novembre 1998, Chron. 12, p. 4et s. dont notamment p. 7. A rapprocher L. MARINO, Les contrats portant sur
l’image des personnes, Communication, Commerce électronique 2003, 5ième année, N° 3, mars 2003, Chron. 7, p.
10 et s. A rapprocher également J. CAYRON, L’image et le contrat : la protection de l’auteur, Colloque Image et
Droit, 7 juillet 2003, dans le cadre des rencontres de la photographie d’Arles, PUAM 2004, p. 57 et s.
90
des sportifs. Les contrats d’exploitation de l’image se présentent, le plus souvent, sous la forme
d’autorisations de jouissance et entre dans les catégories des conventions de concession ou de
licence d’image. Il peut s’agir notamment de délivrer des licences pour la vente de produits
dérivés à l’effigie de l’athlète : casquette, posters, T. shirts, etc. Le consentement du sportif est
généralement donné par écrit. Par ailleurs, le sportif est tenu à une obligation de garantie de son
fait personnel. Le contenu des contrats de commercialisation de l’image se révèle particulier en
raison de la place spécifique occupée par celle-ci au sein du patrimoine de l’athlète.

103. L’image sonore de la personne : la voix. Lorsque l’on parle d’image, on a

tendance à évoquer implicitement l’image visuelle ce qui revient à occulter l’image sonore tout
aussi importante, sinon davantage dans le domaine de la communication. Cette notion, se
rapporte à la manifestation orale par les organes physiologiques dont est doté tout individu.
L’émission de la voix se trouve effectivement liée à la personne physique, au point que
l’empreinte vocale revêt la même spécificité que les empreintes digitales, jusqu’à permettre
l’identification de l’émetteur192.
Le Professeur Marie Serna souligne que la voix est l’outil de nombreuses professions et
l’instrument de fructueux marchés. A ce titre, elle exige une gestion contractuelle aussi précise
que pragmatique. Son importante valorisation économique appelle une reconnaissance en droit
positif grâce à un instrument spécifique : le contrat sur la voix. « L’individu n’a pas seulement
droit à son image : la protection a été étendue à la voix, une sorte de complément sonore de
l’image et de la personnalité ». L’acception de cataloguer la voix, soit au chapitre de la vie
privée, soit au droit à et sur l’image. Or la voix n’est pas exclusivement vecteur de mots mais
intrinsèquement un son que la technique visualise ; la voix est objectivée. Le droit doit glisser
d’une acception subjective voix / image sonore de la personne à l’acception de la voix entité
possédant sa propre image. En effet, la voix est un son, le son est une matière incorporelle
mesurable : sa vitesse est calculable comme la distance de son déplacement ainsi que sa
puissance qui se chiffre en décibels. L’examen informatisé permet à l’aide du sonagraphe
l’étude spectrale de la voix, fournissant une véritable empreinte … d’un son. Ainsi, la voix
humaine possède scientifiquement une image, elle est objectivée193.
192
D. BECOURT, Image et vie privée, L’Harmattan, 2004, p. 75.
193
M. SERNA, La voix et le contrat : le contrat sur la voix, Contrats, Concurrence, Consommation, 1999, Chron. 9,
septembre 1999, p. 4et s. La voix humaine : de l’extrapatrimonialité de la personnalité à la patrimonialisation d’un
91
 SECTION 4

LES QUOTAS LAITIERS, BETTERAVIERS ET LES QUOTAS

D’EMISSION DE GAZ A EFFET DE SERRE

104. Définition et intérêt. Les Professeurs Philippe Malaurie et Laurent Aynès

entendent par « quotas de production »194 une nouvelle variété de biens incorporels apparus
récemment. Maintenant, les pouvoirs publics ont la faculté de maîtriser la production de certains
biens agricoles et de la pêche voire plus récemment certaines activités industrielles lorsqu’elles
sont polluantes, en accordant des quotas. Il s’agit de droits incorporels car ils sont cessibles à
certaines conditions. Il arrive qu’ils aient une très grande valeur. Il semble que ces derniers
(quotas) ne soient pas enclin à entrer dans l’une de nos catégories juridiques.
En s’arrêtant quelques instants et en prenant l’exemple d’une exploitation agricole, « les lapins,
pigeons, ruches, cheptel, pressoirs, chaudières, alambics… » sont considérés comme des
accessoires de l’exploitation et sont ainsi qualifiés d’immeubles par destination. Ainsi, le
meuble qui est considéré comme accessoire va suivre le sort de l’immeuble qui est en
l’occurrence le fonds agricole. Le meuble est accessoire de l’immeuble. Ainsi, la literie
(matériel d’exploitation) va suivre le sort du fonds (hôtel). En matière commerciale, industrielle
ou civile la configuration est la même. Le schéma est le même pour les droits à des quotas
(betteraviers, laitiers, viticoles) qu’accorde l’administration afin d’organiser et d’équilibrer la
production agricole195, or ces droits, parce qu’ils sont incorporels, entrent mal dans les catégories
traditionnelles du droit civil des biens.
C’est afin d’assurer un équilibre du marché à l’intérieur de l’Union Européenne que ces droits
ont été mis en place (droits de plantation et de replantation de la vigne et des pommiers, quotas

objet contractuel.
194
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 123, n° 444.
195
Cass. Civ. 3ième, 17 avril 1996, Bull. civ. III, n° 107 ; D. 1997, 318, note E. AGOSTINI : La Cour d’appel avait
décidé « quels droits de plantation et de replantation après arrachage doivent être considérés comme ayant un
caractère mobilier appartenant à l’exploitant en considération de la personne duquel ils avaient été accordés, qu’ils
soient propriétaire ou fermier » (c’est-à-dire qu’ils seraient accordés intuitu personae). Cassation : ces droits « sont
attachés à l’exploitation viticole ». Monsieur AGOSTINI y voit des immeubles par destination tandis que Jean
CARBONNIER y voyait « un immeuble par l’objet auquel il s’applique ».
92
laitiers et betteraviers et de pêche). Ces quotas appartiennent à l’exploitation et non à
l’exploitant196.

105. Contractualisation. A la suite du Protocole de Kyoto (1997) où certains Etats se

sont engagés à empêcher ou limiter le réchauffement (climatique) de la planète, la loi française
(Articles L. 229-1 à L. 229-14 du Code de l’environnement ; ordonnance 2004) a créé un
système de quotas d’émission de gaz à effet de serre, de manière à circonscrire le pouvoir de
chaque entreprise à créer cette pollution ; si elle n’utilise pas complètement ce quota, elle peut le
céder totalement ou partiellement. Le droit est conféré à l’exploitant197.

196
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 123, n° 444. Cass. civ. 3ième, 10 avril
2002, Bull. civ. III, n° 83. « La Cour d’Appel ayant exactement relevé que le quota betteravier était attaché à
l’exploitation et non à l’exploitant a […] retenu que ce quota, qui n’est pas individualisé à la parcelle, est attribué à
une exploitation quel que soit le statut juridique des parcelles composant celle-ci, propriété ou location […] ;
l’obtention d’un quota betteravier était de nature incorporelle et suivait le sort de l’exploitation de telle sorte que le
transport de tout ou partie de l’exploitation entraînait nécessairement transfert des droits correspondants, sans qu’il
y ait atteinte au droit de propriété ». Cass. civ. 3ième , 23 juin 1993, Bull. civ. III, n° 100 ; puis dans cette même
affaire, pour évaluer l’indemnité due par le fermier : Cass. civ. 3ième, 1 octobre 2003, RTD civ. , 2003, 730, obs. Th.
REVET ; en l’espèce, après l’expiration de son bail, un fermier avait, en contrepartie d’une indemnité versée par la
société sucrière (un tiers étranger aux rapports entre bailleur et preneur) abandonné ses quotas betteraviers ; il a été
condamné à réparer le préjudice qu’il avait ainsi causé au bailleur : « Le droit de quota betteravier est attaché à
l’exploitation agricole » ; la Cour d’appel « a retenu que M. Donne (le fermier) étant sans droit à cultiver les terres
des bailleurs pour la campagne 1988-1989 ne pouvait donc leur imposer l’abandon des quotas betteraviers relatifs à
cette campagne ».
197
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 40, 41, in n° 10, a) ; « Les
quotas leur sont attribués gratuitement dans la première période de mise en œuvre du système, à proportion de la
quantité de gaz qui leur est permis d’émettre en fonction de leur exploitation. A la fin de chaque année civile, ils
doivent restituer à la puissance publique un nombre de quotas correspondant à la quantité de gaz qu’ils ont émise.
Si l’exploitant gratifié des quotas en début de période restitue ceux qu’il a reçus, l’opération est neutre, à condition
que l’intéressé n’ait pas émis plus de gaz à effet de serre que la qualité correspondant aux quotas qu’il a reçu. En
cas de dépassement, il devra fournir des quotas complémentaires, après en avoir fait l’acquisition, ce qui est
possible grâce à la négociabilité dont les quotas sont dotés. Il va de soi qu’il est dispensé de restituer s’il ne procède
pas aux émissions de gaz correspondant aux quotas qui lui ont été alloués. Il pourra alors céder ses quotas. Dans ce
cas, il lui aura fallu trouver une alternative à l’émission de gaz à effet de serre. La cessibilité des quotas est ainsi
destinée à inciter à une moindre émission de gaz. Certes, les acquéreurs finaux des quotas non utilisés (et non les
spéculateurs) procèderont à de tels achats afin de pouvoir procéder à plus d’émission que la quantité permise par les
quotas qui leur ont été alloués. A cet égard, le système est donc neutre, étant néanmoins précisé que la contrepartie
de la libre cessibilité à l’échelle européenne est la réduction de 8% des émissions par rapport à la quantité totale
allouée par le Protocole de Kyoto à tous les Etats membres de la Communauté ». A rapprocher, L. LANOY, Le
changement climatique et les permis d’émission négociables : analyses des dernières avancées et perspectives pour
les entreprises : Droit de l’environnement 2002, N° 96, mars 2002, p. 65, IV Chroniques et opinions ; L. LANOY,
La création d’un marché mondial des émissions de gaz à effet de serre : Droit de l’environnement 2004, N° 115,
janvier/février 2004, p. 15, III Textes et documents ; G. PARLEANI, Marché et environnement : Droit de
l’environnement 2005, N° 126, mars 2005, p. 52, IV Chroniques et opinions ; C. LONDON, Protection de
l’environnement : les instruments économiques et fiscaux : Droit de l’environnement 2001, N° 93, novembre 2001,
p. 251, IV Chroniques et opinions.
93
La qualification de bien par le vœu de la loi est claire. Aux termes de l’article L. 229-15, I alinéa
1er , du Code de l’environnement (Ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004 portant création
d’un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre, transposant la directive
2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système
d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté), les quotas « sont
des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur débiteur
dans le registre national (prévu à cet effet) ». Ces quotas « sont négociables, transmissibles par
virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs ». De telles
prises de position ont l’avantage de « sécuriser » cet aspect du droit des quotas d’émission,
puisque l’on sait que l’insertion des autorisations administratives dans la classe des biens est
loin de se faire toujours aisément : se référer aux aléas rencontrés par la jurisprudence pour les
quotas laitiers et autres droits de plantation et de replantation198.

106. Les quotas betteraviers, émergence des quotas de production. Une nouvelle
variété de biens incorporels est apparue récemment à savoir les quotas de production. En effet,
les pouvoirs publics ont maintenant la faculté de contingenter la production de certains biens
agricoles et de la pêche et, plus récemment des activités industrielles lorsqu’elles sont
polluantes, en accordant des quotas.
La multiplication contemporaine des autorisations administratives indispensables à l’exercice
d’activités professionnelles (quotas laitiers, droits de plantation, licences de bureaux de tabac et
de débits de boissons, autorisations de stationnement de taxis, charges d’office ministériels, …)
pose la question de leur insertion parmi les biens.

107. Affirmation de la reconnaissance de la valeur patrimoniale des quotas

betteraviers. L’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation en date du
1er octobre 2003 contribue à la réception directe comme bien de nouvelles valeurs ce qui est
notamment le cas des quotas betteraviers. En l’espèce, les époux Y qui avaient donné à bail
diverses parcelles à M. X lui ont donné congé pour reprise au bénéfice de leur fils Thierry, que
198
F. ZENATI-CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 41. Civ. 3ième 17 avril 1996,
JCP G, 1997, 22783, note F. ROUSSEL, Civ. 3 ième 18 novembre 1998, n° 96-18.438, Recueil Dalloz, 1999,
informations rapides, p. 10 ; RTD Civ. 1999, p. 649 ; Civ. 3ième 24 juin 1998, Recueil Dalloz, 1999, jurisprudence,
p. 343, E. AGOSTINI, Permanence et qualité des plantations : revirement de jurisprudence. Ph. PETEL, Les droits
de plantation et le droit d’arracher la vigne, in Mélanges M. CABRILLAC, Litec, 1999, p. 799.
94
postérieurement à l’expiration du bail, le 11 novembre 1986, la date de reprise fut reportée au 11
novembre 1987 pour permettre au bénéficiaire d’accomplir ses obligations militaires. Entre ces
deux dates le locataire M. X exerça la faculté d’abandonner ses quotas betteraviers en
contrepartie d’une indemnité. Il a perçu a ce titre une indemnité. Les consorts Y ont assigné M.
X en paiement de dommages-intérêts, « en raison de la dépréciation de leur bien consécutive à la
suppression des quotas sucriers A et B ». M. X, le preneur forme un pourvoi en Cassation
contestant l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris en date du 1 er février 2002 qui le condamna
au paiement d’une certaine somme. Cependant, le pourvoi formé contre cette décision est rejeté
par la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation dans l’arrêt du 1 er octobre 2003 :
« ayant exactement relevé que M. X… était sans droit à cultiver les terres des bailleurs pour la
campagne 1988-1989 et ne pouvait donc leur imposer l’abandon des quotas betteraviers relatifs
à cette campagne et aux suivantes, et que le principe d’un préjudice était définitivement acquis,
la Cour d’Appel a, pour fixer l’indemnité à certaine somme, retenu que les quotas betteraviers
étaient irrémédiablement perdus tout comme la valeur patrimoniale qui s’y attachait, ce qui
privait d’un large intérêt la vente des terres libres »199.

108. Appréciation de la valeur patrimoniale des quotas betteraviers. Le Professeur

Thierry Revet dans son article200 met en exergue que « pour confirmer le droit du propriétaire
d’être indemnisé du préjudice résultant de la perte irrémédiable des quotas betteraviers
imputable au preneur qui, après l’expiration du bail (bien qu’étant toujours dans les lieux), avait
renoncé au droit de livrer des betteraves pour les campagnes en cours et à venir, cette décision
énonce que l’abandon considéré entraîne la perte de la valeur patrimoniale attachée aux quotas
et, ce faisant, prive d’un large intérêt la vente des terres libres. Or, la reconnaissance expresse de
la « valeur patrimoniale » des droits de livraison marque un progrès dans leur appréhension
comme biens, d’autant que, dans son pourvoi, le preneur soutenait que « les droits de production
de betteraves sucrières, s’ils sont attachés à l’exploitation agricole, c’est-à-dire au fonds donné à
bail, n’ont pas de valeur patrimoniale » ».
Le Professeur Thierry Revet indique également que comme l’indique l’arrêt commenté en
associant étroitement la titularité des droits de livraison et la valeur d’échange des terres

199
Cass. 3ième Ch. Civ. 1er octobre 2003, n° 02-14.958. V. infra, n° 404 et s.
200
T. REVET, Notion de bien, RTD Civ. 2003, p. 730.
95
auxquels les quotas betteraviers sont attachés ceci permet de dire que le quota betteravier est
donc un bien, mais un bien d’exploitation que sa fonction place dans la dépendance de cet autre
facteur d’exploitation qu’est la terre.
La technique de l’universalité semble à même à recevoir l’exploitation agricole telle qu’elle se
présente aujourd’hui. Cet « ensemble de biens constitutif d’un bien » permet de fédérer les
droits portant sur les facteurs (terre, machine, planter etc…) indispensables à la réalisation de
l’objectif économique consistant dans la diffusion, dans tel marché, de tels produits animaux ou
végétaux. L’exploitation agricole doit être entendue comme l’entité incorporelle formée d’une
structure d’accueil de droits, causée par un projet économique, et de la masse des droits relatifs
aux moyens nécessaires à la poursuite effective du même projet. Ainsi, les quotas betteraviers en
constitueraient tout autant un composant.

SECTION 5
LE NUMERO DE CARTE DE CREDIT

109. Valeur patrimoniale. L’arrêt rendu par la haute juridiction en date du 14 novembre
2000 relève une importance particulière en matière de protection pénale des biens immatériels
par les incriminations traditionnelles. En l’espèce, il est reproché, au prévenu, X … d’avoir
utilisé le numéro de carte de crédit qu’une cliente Y … , lui avait confié à l’occasion d’une
précédente commande, pour débiter le compte de celle-ci, à son insu, d’une somme de 199
francs, représentant la contrepartie financière d’un envoi qu’elle n’avait pas accepté. Les juges
de la Cour d’appel ont déclaré « le prévenu coupable d’abus de confiance en retenant qu’en
conservant le numéro de la carte et l’autorisation de prélèvement, et en les remettant à une
entreprise sous-traitante, alors qu’il ne pouvait ignorer que cette autorisation était périmée, X …
a détourné cette autorisation, laquelle constitue une valeur patrimoniale ». Selon le prévenu, le
détournement puni par l’article 314-1 du Code pénal ne pouvait porter que sur une chose
corporelle, le fait d’avoir abuser d’une autorisation de prélèvement d’une cliente devant
échapper au délit. Tel était l’argumentation de ce dernier afin de soutenir son pourvoi. La
Chambre criminelle de la Cour de Cassation relève qu’ « Attendu qu’en l’état de ces motifs,

96
d’où il résulte que le prévenu a, en connaissance de cause, détourné le numéro de carte bancaire
communiqué par la cliente pour le seul paiement de sa commande et, par là même, n’en a pas
fait l’usage convenu entre les parties, la Cour d’appel a caractérisé en tous ses éléments, tant
matériels, qu’intentionnel, le délit d’abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
qu’en effet, les dispositions de l’article 314-1 du Code pénal s’appliquent à un bien quelconque
et non pas seulement à un bien corporel ».
Cet arrêt permet de reconnaître, de manière directe et tout à fait explicite, que le numéro de carte
de crédit est un bien à part entière bénéficiant de la protection d’abus de confiance, ainsi cet
arrêt contribue à la protection des valeurs qui ne s’incarnent pas dans un support matériel.
L’acception large de « bien quelconque » permet d’appréhender tant les biens corporels que ce
qui ne le sont pas et accorde par là une place privilégiée à la dématérialisation.

110. Conclusion du chapitre. Dénominateurs communs de toutes ces valeurs :

dématérialisation, immatérialité. Toutes ces valeurs précédemment exposées présentent des
traits transversaux communs. En effet, tout d’abord, ces nouvelles valeurs sont toutes
immatérielles. De plus, elles font toute l’objet d’une patrimonialisation et ainsi connaissent un
fort développement contractuel.
Un constat simple se dessine l’extension du domaine juridique à l’immatériel. Le phénomène
remarquable n’est peut être pas tellement l’entrée dans le monde juridique de ces objets qui n’en
sont pas, mais plutôt ce que le monde juridique leur a porté en leur accordant une attention de
tous les instants. Cependant, l’avènement ici consacré à l’extension du domaine juridique à
l’immatériel, voire au virtuel nous renvoie de manière innée à la matérialité, faisant allusion à un
brouillard mouvant constitué d’une infinité de gouttelettes201.
La dématérialisation du droit est liée à l’évolution de l’économie et notamment c’est
l’avènement de la société industrielle qui a provoqué l’extension de l’appropriation et qui a
rendu inacceptable la restriction consistant à dire que les choses sont nécessairement des corps
et ainsi fait sauter le verrou202.

201
J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, T. 3, 19ième éd. refondue, PUF, Thémis-droit privé, 2000, n° 254, p. 394
C.
202
F. ZENATI, L’immatériel et les choses, in Le droit et l’immatériel, Archives de Philosophie du Droit, 1999, T.
43, éd. SIREY, p. 79 et s.
97
Le jour où la société répond, autrement dit le jour où l’intervention juridique se réalise, la
« valeur » devient « bien ». Il est, donc, des valeurs dont le Droit ne se préoccupe pas et qui ne
sont pas encore des biens. En revanche, certaines valeurs relevant d’un intérêt économique
drainant dans son sillage un certain intérêt financier, d’un intérêt intellectuel, culturel ou encore
écologique ont été prises en considération par le Droit et ont accédé au rang de biens
économiques voire de biens financiers, de biens intellectuels, de biens culturels ou encore de
biens naturels.

98
 CHAPITRE II

L’EMERGENCE DE NOUVEAUX BIENS

111. Crise de la conception matérialiste des biens. Le Code civil est fortement
empreint de matérialisme. En effet, plus particulièrement la notion de bien porte la marque du
matérialisme, le bien se présente comme une chose matérielle, sensible, corporelle. Au sein du
Code civil, le droit réel par excellence, la propriété tient une place stratégique transcrivant une
vision bourgeoise de la société où les biens matériels se concentrent essentiellement en choses
tangibles et palpables.
Cette conception matérialiste est en crise, un éclatement de la notion de bien du Code civil s’est
produit, trop étriquée pour convenir aux besoins de la pratique. En effet, une floraison d’une
série de droits « incorporels » s’est réalisée tels les droits d’auteur, le travail, l’environnement, la
culture…203.

112. Débat, discussion sur la notion de bien. Le Professeur Libchaber relève que les
choses sont utiles tout d’abord, mais l’utilité n’est pas tout, car si les choses n’étaient pas
également rares, limitées en espèces et nombre, on n’en aurait aucun désir. Ainsi la rareté s’allie
à l’utilité pour faire le prix des biens. La notion de bien se situe au carrefour de l’utilité et de la
rareté, autrement dit, elle se définit par l’idée de valeur 204. Une telle vision économiste et
naturaliste des biens est peut être un peu réductrice ; ce qui importe ici c’est la notion juridique.
Afin que les choses puissent être qualifiées de biens ceci requiert la réunion de deux qualités
l’appropriabilité et la commercialité. Une chose ne devient effectivement un bien que lorsqu’elle
est l’objet d’une circulation licite entre les individus.
Trois critères permettent de caractériser les biens. « Ils émergent d’abord dans les relations
individuelles sous la forme de valeurs, qui traduisent juridiquement le désir que l’on peut en

203
M. VILLEY, Préface historique, in Les biens et les choses, Archives de Philosophie du Droit, 1979, T. 24, éd.
SIREY, p. 2.
204
R. LIBCHABER, Biens, Répertoire civil, Dalloz, septembre 2002, p. 3, n° 5 in fine.
99
avoir. Ils sont ensuite appropriables, car l’appropriabilité est la seule relation entre un bien et
une personne qui permette à cette dernière d’en faire tout ce qu’elle veut - préalable juridique à
l’assouvissement du désir qui est au cœur de la notion de bien juridique. Ils doivent enfin entrer
dans le commerce juridique, c’est-à-dire être cessibles, car cette qualité est souvent la condition
d’une appropriation, en même temps qu’elle insère les biens dans la sphère interindividuelle qui
intéresse le droit »205.
Il est intéressant à ce stade de la discussion d’apporter une précision. Les choses, entendues
strictement en tant qu’objets visibles, palpables, saisissables ou encore entendues largement en
tant qu’événement ou fait, diffèrent des biens en ce que ces derniers recouvrent une valeur
économique et sont sujets à individualisation autrement dit à appropriation. Ce qui conduit le
Doyen Carbonnier à énoncer que « Toutes les choses ne sont pas des biens. Tous les biens ne
sont pas des choses ». Ainsi, les biens se caractérisent par un rapport d’exclusivité, ils sont
appropriables ; contrairement aux res communes qui ne sont pas des biens car inappropriables.

113. Appréhension de ces valeurs par le Droit : l’érection de la valeur en bien. Le

concept de valeur n’acquiert, tout son sens que dès lors qu’il est appréhendé par le Droit et ainsi
érigé en bien. Ce processus d’intervention du Droit est parfaitement illustré par l’exemple des
biens immatériels. En effet, c’est au cours des XIXième et XXième siècles qu’ont éclos, se sont
multipliées et se sont diversifiées des valeurs constitutives de biens immatériels. Des formes, des
sons, des parfums, des dessins se multiplient et leurs valeurs croissent de manière considérable,
comme les inventions industrielles, les signes distinctifs ce qui ne manque pas de faire susciter
chez leurs maîtres respectifs un double souci de réservation et de commercialisation, les
conduisant à en appeler au Droit. Le Droit établit un certain traitement juridique de ces valeurs
et, ce faisant, les érigeait en biens206.

114. Les nouveaux biens. L’émergence de nouveaux biens sous l’influence d’impératifs
économiques ; le besoin de l’homme de mettre en valeur certains éléments, de se les approprier
et d’en tirer profit, constitue une certaine valorisation de la propriété. En effet, à côté des biens
corporels, des choses corporelles devrait-on dire, sont apparus des biens incorporels ou virtuels.
205
R. LIBCHABER, Biens, Répertoire civil, Dalloz, septembre 2002, p. 3, n° 9.
206
J.-M. MOUSSERON, Valeurs, biens, droits, in Mélanges en l’honneur de A. BRETON et de F. DERRIDA,
Dalloz, 1991, p. 277 et s. notamment p. 279 et 280.
100
Deux critères ont été identifiés afin de les qualifier : leur diversité ainsi que leur dématérialité.
Au sens le plus étroit du terme et le plus matériel, les biens sont les choses que l’on peut
s’approprier et qui ont une valeur patrimoniale. La dématérialisation des biens est, semble-t-il,
un phénomène constant des sociétés contemporaines. La doctrine française l’a formellement
consacrée dès qu’elle a qualifié de biens des droits dotés d’une valeur économique et soumis au
commerce juridique. Le législateur en a fait de même avec la dématérialisation des valeurs
mobilières ou avec la reconnaissance d’universalités diverses telles que le fonds de commerce.
Ainsi, les valeurs mobilières ont été consacrées comme des biens meubles par détermination de
la loi à travers l’article 529 du Code civil. Par ailleurs, les clientèles ont été reconnues par la
Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt Van Marle comme des biens grâce à leur
valeur patrimoniale. Plus généralement, on peut soutenir que toute création ayant une valeur
économique et pouvant être appropriée constitue un « nouveau bien ». C’est dire l’importance et
la diversité des nouveaux biens. Ainsi, l’émergence de nouveaux biens et leur prolifération
marquent une métamorphose de la notion de biens et par là une métamorphose de l’objet même
du droit des biens. Les biens économiques (Section 1), les biens intellectuels (Section 2), les
biens culturels (Section 3) et les biens naturels (Section4) se situent au cœur de ce phénomène.

SECTION 1
LES BIENS ECONOMIQUES

115. L’évolution du droit des biens depuis le Code civil, le XXième siècle, le
siècle où tout s’accélère. Les biens économiques doivent être entendus en tant que potentialités
économiques car susceptibles de constituer de véritables biens en dépit de leur virtualité. Il
s’agit de biens alimentant et participant à la vie économique, au circuit économique d’un pays.
Ces biens drainent dans leur sillage un certain intérêt financier.
Le XIXième siècle a été marqué par le passage d’une société rurale et libérale à une société
dominée par le développement du commerce et de l’industrie 207. En effet, au XIXième siècle les
biens de valeur étaient immobiliers et corporels, l’immeuble était le bien précieux tandis que le

207
P.-C. TIMBAL et A. CASTALDO, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, Précis Dalloz, 10ième
éd. , 2000, p. 560 et s. dont notamment p. 562, 2° et 3° ; J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, Traité
de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, p. 9, n° 11.
101
meuble présentait une valeur moindre (res mobilis, res vilis). Cependant, face à ce profond
bouleversement de l’économie française la composition des patrimoines dont notamment leurs
objets ont fortement évolué. L’organisation sociale a changé, entraînant une modification de
l’évaluation des richesses et de la nature des biens constituant les patrimoines. Ce passage n’a
fait qu’accentuer l’insuffisante prise en considération de la fortune mobilière dénoncée tant par
les économistes que par les juristes, notamment du fait de l’émergence de nouvelles catégories
de biens meubles de valeur : fonds de commerce, valeurs mobilières, propriétés intellectuelles 208.
Aussi le législateur a essayé de protéger la propriété mobilière négligée par le Code civil,
propriété qui présente une très grande importance en raison de l’extension de son domaine aux
valeurs mobilières. Les fortunes sont désormais le produit du travail indépendant des professions
commerciales, industrielles et libérales. C’est en effet l’industrie qui est responsable de
l’avènement des clientèles, mais encore, le développement du commerce et l’apparition de
l’industrie qui ont fait des œuvres de l’esprit un objet de propriété. Leur diffusion en masse rend
nécessaire le besoin accru de leur protection 209. Difficile est l’intégration de ces biens
intellectuels dans la nomenclature traditionnelle. L’intérêt suscité par ces biens incorporels
mettent en exergue une tendance générale à la dématérialisation des richesses. Les
bouleversements des structures économiques depuis 1804 ont emporté de nombreuses
traductions concrètes dans le domaine des biens. Aussi le XXième siècle s’affirme tel un siècle
en pleine mutation. Le début du XXième siècle fut marqué par la substitution progressive des
valeurs mobilières aux immeubles dans les patrimoines, le milieu de celui-ci fut touché par la
multiplication des richesses nouvelles liées au commerce et la fin de ce dernier fut ébranlée par
la multiplication des propriétés incorporelles.

116. Plan. Les fonds et leurs clientèles (§1) ainsi que les valeurs mobilières en tant
qu’instruments financiers (§2) sont des exemples typiques de l’évolution qu’a connue le
XXième siècle.

208
J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI, S. CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, p. 9, n° 11.
209
F. ZENATI, Le droit des biens dans l’œuvre du Doyen René SAVATIER, in L’évolution contemporaine du droit
des biens, Troisièmes journées René SAVATIER (Poitiers, 4 et 5 octobre 1990), 1991, PUF, p. 14 et s. dont
notamment p. 18 et 19.
102
§1. Les fonds et leurs clientèles

117. Diversité des fonds. Fonds de commerce (I), fonds libéral (II) et fonds artisanal
(III) ainsi que leurs clientèles qui leurs sont associées seront tour à tour étudiés.

I. Le fonds de commerce et sa clientèle commerciale

118. Le fonds commercial. Le fonds de commerce210 n’est pas un bien homogène et

stable comme un immeuble. Il est composé d’éléments disparates, les uns corporels les autres
incorporels dont la plupart sont énumérés à l’article L. 141-5 du Code de commerce. Tous les
éléments possibles ne sont pas essentiels. Ces moyens sont matérialisés par des biens qui
constituent un ensemble cohérent, l’entreprise, soumis à une unité d’administration ce qui
caractérise l’universalité. Le fonds de commerce est un bien transmissible car indépendant des
attributs personnels de l’entrepreneur. C’est la loi du 17 mars 1909 qui a enregistré l’avènement
de ce bien en précisant sa consistance 211 et en organisant sa location, sa vente, sa mise en gage
ainsi que sa saisie afin de permettre au commerçant de se procurer du crédit. En bref, le fonds de
commerce est l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice de l’activité commerciale.
Depuis le début du XXième siècle, les textes réglementant le fonds de commerce et, plus
précisément, les opérations portant sur lui, se sont multipliées.

119. Législations. Depuis, le début du XXième siècle les textes qui ont pour objet de
réglementer le fonds de commerce se sont multipliés : la loi du 17 mars 1909 (Article L. 143-6
et s.) sur la vente, le nantissement et l’apport en société du fonds de commerce ; la loi du 30 juin
1926 protégeant la propriété commerciale instaurant un droit au renouvellement du droit au bail
des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité cette loi fut remplacée par un
Décret-loi du 30 septembre 1953 qui a le même objet (Article L. 145-1 et s.) ; ensuite est
intervenue la loi du 29 juin 1935 imposant des mentions informatives lors de la cession d’un

210
R. LIBCHABER, Les biens, Répertoire civil Dalloz, septembre 2002, n° 55, 62, 66, 73, 120, 222, 223.
211
« Enseigne et nom commercial, droit au bail, clientèle et achalandage, mobilier commercial, matériel ou
outillage servant à l’exploitation du fonds, brevets d’invention, licences, marques, dessins et modèles industriels et
généralement droits de propriété intellectuelle qui sont attachés au fonds ». F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens,
Précis Dalloz, 6ième éd. 2002, p. 61 et s. , n° 55 et s. , 2°) ; F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF,
3ième éd. refondue, p. 103, n° 57.
103
fonds de commerce ayant pour finalité de protéger l’acquéreur de ce fonds (Article L. 141-1 et
s.) ; une autre loi du 10 novembre 1955 sur le nantissement judiciaire du fonds de commerce,
une loi du 20 mars 1956 relative à la location gérance (Article L. 144-1 et s.) et finalement la loi
du 6 janvier 1986 modifiant l’Article 1er de la loi du 2 juillet 1966 permettant le crédit-bail du
fonds de commerce.
A l’occasion de la codification réalisée par l’ordonnance du 18 septembre 2000, ces textes
(exceptée toutefois la loi du 6 janvier 1986) ont été intégrés dans le Titre IV du Livre I du Code
de commerce212.
La lutte qui a abouti aux dispositions spécifiques du statut des baux commerciaux a opposé les
locataires aux bailleurs propriétaires des immeubles. L’expression imagée de « propriété
commerciale » n’a été forgée que pour faire pièce à la résistance des propriétaires fonciers.

120. Définition. Le fonds de commerce, dont il n’existe aucune définition légale, se

présente comme un ensemble d’éléments corporels 213 et incorporels214 dont la mise en commun
est destinée à acquérir et conserver une clientèle 215. La clientèle constitue donc l’essence même
du fonds de commerce, à défaut de laquelle il n’existerait pas en tant que tel. Le seul élément
véritablement fondamental à la reconnaissance d’un fonds de commerce est la clientèle (et
l’achalandage), il s’agit du critère classique ; sans clientèle il ne peut y avoir de fonds de
commerce : c’est elle qui procure des revenus au commerçant ; c’est elle qui donne une valeur à
son fonds. En effet, la Cour de Cassation a posé ce principe dans un arrêt, tout à fait clair, en
date du 15 février 1937 rendu par la Chambre des Requêtes énonçant que « La clientèle est la
condition essentielle d’existence d’un fonds de commerce »216. Pour constituer un véritable
212
J. MESTRE et M.E. PANCRAZI, Droit commercial, LGDJ, 26ième éd. , 2003, p. 485, n° 687.
213
Les éléments corporels du fonds de commerce sont le matériel et les marchandises.
Le matériel comprend tous les meubles corporels servant à l’exploitation du fonds c’est-à-dire
principalement l’outillage et les machines. Ce matériel fait partie intégrante du fonds de commerce sauf si le
propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire de l’immeuble auquel cas la qualification
d’immeuble par destination de ce matériel conduit à l’exclure du fonds de commerce. Cette règle traditionnelle a
une conséquence pratique importante dans l’hypothèse où l’immeuble est hypothéqué au profit d’un créancier
tandis que le fonds est donné en nantissement à un autre créancier. Dans ce cas puisque le matériel est qualifié
d’immeuble par destination c’est le créancier hypothécaire qui aura seul des droits sur ce matériel.
Les marchandises se définissent comme des meubles corporels destinés à être vendus constituant l’objet du
commerce et dont la dénomination comptable est le stock.
214
Les éléments incorporels du fonds de commerce sont la clientèle et l’achalandage, le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail, les licences et autres autorisations.
215
Ch. ATIAS, Droit civil, Les biens, 9ième éd. , Litec, 2007, p. 373, 374 et s. , n° 613 et notamment n° 614 et s.
216
Cass. Req., 15 février 1937, D.P. 1938, I, 13, note CORDONNIER ; S. 1937, I, 169, note H. ROUSSEAU ; Rev.
gén. dr. com. 1938, 164, note LAGARDE.
104
fonds de commerce, la clientèle attirée doit être certaine, personnelle au commerçant,
commerciale et licite217.

121. La clientèle, élément incorporel, essentiel et caractéristique du fonds de

commerce. La clientèle ou l’achalandage peut se définir comme la valeur que représente les
relations entre le fonds de commerce et les personnes qui s’y servent en biens ou en services 218.
Certains auteurs continuent de distinguer les deux termes, il semblerait que l’on peut faire une
nuance entre la clientèle qui vise véritablement les habitués d’un magasin et l’achalandage qui
pourrait se définir comme l’aptitude du fonds de commerce à attirer le public de passage
notamment par son emplacement. Quelque soit la définition retenue le fonds de commerce
suppose l’existence d’une clientèle et donc ne saurait exister en son absence (de clientèle) ou
encore ne saurait subsister à sa disparition (de clientèle) par suite d’une cessation d’exploitation
prolongée219.
Ce droit à la clientèle ne signifie pas évidemment que le commerçant peut exiger des personnes
qui entrent en relation avec lui qu’elles lui restent fidèle. Mais, cela signifie que d’une part que
le commerçant peut défendre son droit à la clientèle contre ses concurrents par une action
spécifique appelée l’action en concurrence déloyale qui est bâtie sur le schéma de l’Article 1382
du Code civil (Responsabilité civile de droit commun). Ce droit à la clientèle signifie que ce
commerçant peut également défendre sa clientèle contre le précédent propriétaire du fonds de
commerce, en effet, le vendeur d’un fonds de commerce ne peut chercher à reprendre la
clientèle qu’il a vendue par exemple en s’installant à proximité sous peine d’engager sa
responsabilité contractuelle sur le fondement de la garantie d’éviction.
La clientèle est l’élément central, principal à un fonds de commerce.
Au regard de cette décision, il en résulte pour que la loi du 17 mars 1909 sur les cessions de fonds puissent
s’appliquer à une vente il faut que la clientèle soit expressément ou implicitement vendue. La vente d’un élément
quelconque comme par exemple le droit au bail sans la clientèle ne peut pas constituer une vente de fonds de
commerce et donc n’est pas soumise à la loi de 1909. Inversement, le juge peut estimer que la clientèle est
implicitement transférée bien que le contrat ne vise qu’un élément isolé du fonds, c’est ainsi que de façon
traditionnelle que la Cour de Cassation estime que le transfert du droit au bail implique la cession du fonds dans son
intégralité pour les magasins de quartier où la clientèle est principalement attachée à la localisation géographique de
l’établissement. De la même manière le juge estime en général que la cession isolée d’une licence 4 (débit de
boisson) doit être assimilée à une cession de fonds de commerce puisque la clientèle d’un bar est principalement
attachée et suivra le transfert de cette licence de débit de boisson.
217
G. DECOCQ, Droit commercial, 2ième éd. , Dalloz, Hypercours, 2005, p. 213, n° 431 ; J. MESTRE et M.-E.
PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 487, n° 690.
218
Ch. com. 2 mai 1997.
219
Cour de Cassation, Ch. com. 26 janvier 1993.
105
Toutefois, pour être l’élément constitutif d’un fonds de commerce cette clientèle doit présenter
trois caractères :
Elle doit être commerciale. C’est-à-dire qu’elle doit résulter d’accomplissement d’actes de
commerce, en effet, il n’y a pas de fonds de commerce en présence d’actes civils (les
professions libérales, les artisans n’ont pas de fonds). Toutefois, si la clientèle d’une profession
libérale est nettement distincte du fonds de commerce parce qu’elle est très attachée à la
personne du praticien, au contraire, la clientèle des professions artisanales se rapproche sur de
nombreux points de la clientèle commerciale d’où un régime partiellement commun entre le
fonds de commerce et le fonds artisanal. C’est ainsi notamment que l’artisan bénéficie du droit
au renouvellement du bail artisanal (Article L. 145-1 du Code de commerce) ; c’est ainsi que
l’artisan à la possibilité de souscrire un contrat de crédit-bail d’un fonds artisanal (loi de 1986) ;
c’est ainsi également que l’artisan a la faculté de consentir un nantissement sur son fonds pour
se procurer du crédit (loi de 1996).
Cette clientèle doit être personnelle au titulaire du fonds. En d’autres termes pour constituer un
fonds de commerce la clientèle en plus d’être commerciale ne doit pas être dérivée du travail
d’autrui. La Cour de Cassation a eu l’occasion de poser cette règle rendue en Assemblée
plénière le 24 avril 1970 « La buvette installée dans un champ de course ne constitue pas un
fonds de commerce si elle n’a comme clientèle que celle de l’enceinte plus large qui l’a
renferme »220. Suivant le même ordre d’idée la Cour de Cassation a considéré que ne constitue
pas un fonds de commerce, l’emplacement qu’une société a dans un supermarché 221. De même
le banc de poissons qu’une personne exploite à proximité d’un supermarché ne constitue pas un
fonds de commerce222. Il en est de même pour un magasin de journaux et de souvenirs installé
dans le hall d’un hôtel223. Cette jurisprudence a surtout laissé craindre que les concessionnaires
et franchisés ne disposeraient pas non plus d’un fonds de commerce puisque la clientèle est
principalement attachée au pouvoir attractif de la marque et non pas aux qualités personnelles du
commerçant détaillant. Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 6 février 1996 a provoqué un
vent de panique dans les milieux professionnels en considérant que le franchisé devait rapporté
afin d’établir sa propriété du fonds de commerce la preuve de l’existence d’une clientèle liée à

220
Assemblée plénière, 24 avril 1970, JCP 1970, II, 16489.
221
Civ. 3ième, 9 juillet 1979, Bull. Civ. III, n° 153.
222
Civ. 3ième, 27 novembre 1991, Bull. civ. III, n° 289.
223
Civ. 3ième, 4 novembre 1992, RJDA 1992, n° 1108.
106
son activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur.
En réalité cet arrêt était une décision isolée qui ne s’est pas répétée et surtout qui n’a pas été
confirmée par la Cour de Cassation , pour la haute juridiction, les concessionnaires et franchisés
même s’ils profitent de l’effet de réseau disposent d’une clientèle personnelle qui suffit à leur
conférer la propriété d’un fonds de commerce.
La clientèle doit être actuelle, c’est-à-dire qu’elle doit résulter d’une exploitation en cours ou du
moins d’un commencement d’exploitation. En principe, la jurisprudence ne se contente pas
d’une clientèle simplement virtuelle, si bien qu’elle en déduit que la location d’une pièce
aménagée à usage de salle de cinéma n’est qu’un bail d’immeuble commercial et non pas une
location gérance de fonds de commerce. Cependant, dans le cas particulier des stations service
la Cour de Cassation admet depuis une série d’arrêts de principe rendus par la Chambre
Commerciale en date du 27 février 1973 « que la clientèle de ces stations préexiste du fait du
pouvoir attractif de la marque (Total) à leur ouverture effective ». Ce raisonnement permet de
considérer que le contrat liant le pompiste au groupe pétrolier est un contrat de location gérance
de fonds de commerce et non pas un simple contrat de bail commercial.

122. Le fonds de commerce un bien meuble de nature incorporelle. Le fonds de

commerce n’a pas la personnalité morale : il ne constitue pas un patrimoine autonome
d’affectation auquel seraient attachées les créances et les dettes résultant de son exploitation. Il
est un élément du patrimoine de son titulaire. Le fonds de commerce est un bien distinct des
éléments qui le composent. En tant que tel, il est un objet de droit. Exclusivement composé
d’éléments mobiliers corporels et incorporels, support nécessaire à la clientèle, le fonds de
commerce est traditionnellement présenté comme un bien meuble de nature incorporelle. Aussi
il y aura lieu d’étudier la composition du fonds de commerce (A) avant d’en apprécier sa nature
juridique (B).

A. Composition du fonds de commerce

123. Les éléments du fonds. Le fonds de commerce n’est pas un bien unitaire et stable
comme le serait par exemple un immeuble, le fonds de commerce est composé d’éléments

107
disparates tant corporels qu’incorporels224. Ce qui est important de comprendre est que tous les
éléments possibles ne sont pas indispensables à l’existence d’un fonds de commerce. Parmi les
éléments incorporels la clientèle est le seul élément véritablement indispensable au fonds de
commerce. Certains auteurs établissent une distinction entendant la clientèle comme visant les
habitués d’un magasin tandis que l’achalandage renvoie à l’aptitude du fonds de commerce à
attirer le public de passage notamment par son emplacement. La clientèle est l’élément central
fondamental du fonds de commerce. La doctrine est divisée sur un point la clientèle ne serait pas
à proprement parler une composante du fonds de commerce car le commerçant ne peut pas
s’approprier les clients qui restent libres mais elle se présenterait plus comme le résultat de la
mise en commun des différents éléments qui composent le fonds de commerce 225. La loi et la
jurisprudence la considèrent comme l’objectif vers lequel tend la mise en commun d’éléments
destinés à constituer le fonds de commerce. Cette clientèle doit être commerciale, personnelle au
titulaire du fonds et actuelle. Il existe également le nom commercial défini comme l’appellation
sous laquelle le commerçant va exercer librement son commerce. La jurisprudence le protège
par le biais de l’action en concurrence déloyale 226. L’enseigne désignée comme la dénomination,
l’emblème choisi pour individualiser un fonds de commerce est également protégée par l’action
en concurrence déloyale dès lors qu’il ne s’agit pas d’une appellation générique 227. Le droit au
bail encore appelé propriété commerciale confère au locataire des locaux de bénéficier d’un
droit au renouvellement du bail228. Les licences et autres autorisations sont considérées par

224
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 2007, p. 62, 63, n° 211 ; Olivier BARRET, Les contrats
portant sur le fonds de commerce, LGDJ, 2001, p. 6 à 18, n° 8 à 28.
225
G. DECOCQ, Droit commercial, Hypercours Dalloz, 2ième éd. , 2005, p. 212, n° 429, 430.
226
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 2003, LGDJ, 26ième éd. , p. 489, n° 690-1 ; Ph.
MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 68, n° 215 ; Ch. com. 5 novembre 1985, La
société Laurent Perrier avait engagé l’action en concurrence déloyale envers un commerçant de champagne sous
l’appellation Brut Perrier l’entrepreneur refusait de rebaptiser la société puisque Perrier constituait son nom
patronymique. La Cour de Cassation pour éviter toute confusion oblige néanmoins celui-ci à rajouter son prénom
dans la dénomination commerciale qui devient le champagne Roger Perrier. La Chambre commerciale précise dans
un arrêt du 13 juin 1995 que le titulaire du nom qui a consenti à son insertion dans la dénomination d’une société ne
peut plus concurrencer celle-ci en faisant usage de son nom alors même cette fois ci qu’il proposait d’y associer son
prénom. Comme on le voit en étend affecté à l’usage du commerce, le nom change de statut de droit de la
personnalité il devient alors une propriété incorporelle.
227
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. ,LGDJ, 2003, p. 489, n° 691 ; Cour d’Appel de
Paris, 24 octobre 1964, D. 1965, p. 268. Ici aussi le juge protège le droit à l’enseigne par l’action en concurrence
déloyale en condamnant ceux qui utiliseraient pour créer une confusion une enseigne identique ou similaire à
condition toutefois dit le juge qu’il ne s’agisse pas d’une appellation générique. Ainsi le Cour d’Appel de Paris a
débouté le commerçant qui avait engagé une action en concurrence déloyale pour protéger l’appellation de son
restaurant intitulé « la pizza ».
228
J.MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 500, n° 716 et s.
108
certains commerçants comme des éléments du fonds de commerce 229. Le matériel (outillage,
machines) et les marchandises (meubles corporels destinés à être vendus dont la dénomination
comptable est le stock) sont les éléments corporels du fonds de commerce230.

B. Nature juridique du fonds de commerce231

124. Une universalité de fait. La nature juridique du fonds de commerce a fait l’objet de
vives discussions et de batailles doctrinales. Différentes qualifications ont été proposées la
théorie de l’universalité de droit considérant le fonds de commerce constitué d’un patrimoine
autonome ceci n’a pas été accepté par la jurisprudence rejetant l’idée que le fonds de commerce
puisse jouir de la personnalité morale. S’il constitue bien une universalité le fonds de commerce
ne constitue qu’une universalité de fait c’est-à-dire qu’il ne constitue pas à la différence des
personnes morales un patrimoine étanche et autonome. En effet, au regard de la théorie d’Aubry
et Rau 232 le fonds de commerce qui n’a pas la personnalité juridique doit être considéré comme
un élément parmi d’autres du patrimoine de la personne physique ou morale qui en est titulaire.
Dans la mesure où le fonds de commerce se présente comme un ensemble de différents éléments
réunis dans un objectif commun, susceptible de faire en tant que tel l’objet d’opérations
juridiques, la théorie de l’universalité de fait s’est vite imposée, tant en doctrine qu’en
jurisprudence233. Allant plus loin encore, Ripert et Roblot estimaient que le fonds de commerce
était un véritable « droit à la clientèle », de sorte qu’il constituerait un droit de propriété
incorporelle analogue, à celui dont dispose l’inventeur sur son brevet.

229
Les licences de débits de boissons et les autorisations prévues pour certains commerçants comme des éléments
du fonds de commerce qui se transmettent avec lui c’est notamment le cas de la licence des débits de boissons
(Cour de Cassation Ch. com. 11 mai 1970, Bull. civ. IV, n° 152. Caducité de la licence entraînant la disparition du
fonds lorsqu’elle est nécessaire à l’exploitation, cette caducité peut entraîner la nullité de la cession du fonds de
commerce pour dol.
230
G. DECOCQ, Droit commercial, 2ième éd. , Dalloz, Hypercours, 2005, p. 218, 219, n° 444 , 445.
231
O. BARRET, Les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, 2001, p. 18 et s. , n° 29 et s.
232
Théorie d’Aubry et Rau « Une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine et inversement à chaque patrimoine
autonome doit correspondre une personne différente ».
233
J. CARBONNIER, Les biens, 19ième éd. refondue, PUF, 2000, T. 3, Thémis Droit privé, p. 111 et s. , n° 62 ; G.
DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hypercours, 2005, p. 221 et s. , n° 451 ; G. CORNU, Droit civil,
Introduction, Les personnes, Les biens , 8ième éd. , MONTCHRESTIEN, Précis Domat droit privé, 1997, p. 328, n°
957, 958, 959.
109
 125. Un bien meuble incorporel. La doctrine et la jurisprudence, outre passant les
différentes théories proposées, s’accordent à dire que le fonds de commerce est un bien
autonome de nature incorporelle et mobilière. Le fonds de commerce n’est en réalité rien d’autre
qu’une valeur autonome, puisqu’elle n’est pas le résultat de la somme des biens qui le
composent. Le fonds de commerce bien que composé à la fois d’éléments corporels et
incorporels est lui-même incorporel, ce caractère s’explique par sa nature véritable, le fonds de
commerce est une valeur consistant dans le lien qui existe entre les différents éléments mis en
commun par le commerçant afin d’atteindre une clientèle. La valeur réside dans l’affectation
commune qui a été faite de différents biens, elle est donc incorporelle par essence. Tant la
doctrine que la jurisprudence le considèrent comme un bien meuble, tout d’abord, parce que le
fonds de commerce n’est composé que de biens mobiliers, en effet, tant les immeubles par
nature que par destination sont exclus du fonds de commerce 234. De plus, la catégorie des
immeubles est une catégorie fermée où le fonds de commerce n’en fait pas partie. Il est meuble
incorporel car c’est également la nature de l’élément essentiel à savoir la clientèle 235. Cependant,
bien qu’étant qualifié de meuble, il semble suivre le régime des immeubles (privilège accordé au
vendeur du fonds de commerce, Article L. 145-5 et s. du Code de commerce analogie avec le
privilège du vendeur d’immeuble ; nantissement du fonds de commerce proche de l’hypothèque
immobilière). Le fonds de commerce est considéré d’une part comme une universalité 236 et
d’autre part comme un meuble incorporel. Sa nature mobilière peut également s’expliquer par le
fait qu’aujourd’hui sa location-gérance ne puisse pas valablement inclure une clause
d’indexation de la redevance se référent à l’indice national du coût de la construction de type
immobilier. Finalement, les Articles 1141 et 2279 du Code civil sont inapplicables au fonds de
commerce237.
Le fonds de commerce en tant qu’entité juridique particulière de nature mobilière bien que son
régime semble s’inspirer de l’immeuble. Cette dernière qualification serait sans aucun doute
choisie si la distinction proposée par le Code civil entre meubles et immeubles n’était pas fondée
sur un critère physique, mais sur un critère lié à l’importance de la valeur des biens.
234
R. LIBCHABER, Répertoire de droit civil, Les biens, Dalloz, 2002, p. 21, n° 120.
235
J. CARBONNIER, Les biens, 19ième éd. refondue, PUF, 2000, T. 3, Thémis Droit privé, p. 389, n° 250, 3° ; F.
ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. refondue, PUF, 2008, p. 103 et s. , n° 57.
236
Dire que le fonds de commerce est une universalité signifie que le fonds de commerce est autre chose que la
somme des éléments qui le compose.
237
Si le fonds de commerce est vendu successivement à deux personnes, c’est le premier acquéreur qui sera déclaré
propriétaire, même si le second, avait pris possession du fonds.
110
 II. Le fonds libéral et sa clientèle civile

126. Le fonds libéral. Le droit des biens accueille des valeurs nouvelles liées à l’activité
humaine, les clientèles civiles et notamment libérales en sont l’exemple type. En matière civile,
la clientèle est aussi, peu à peu, devenue un bien ayant un caractère patrimonial238.
- Les Professeurs, Frédéric Zénati-Castaing et Thierry Revet, relèvent « à l’état pur, les services
prestés par les personnes exerçant une profession libérale résultent essentiellement, voire
exclusivement de la mise en œuvre de leurs compétences et talents. Cette particularité
compromet la cessibilité des clientèles civiles parce que le facteur d’attraction de la clientèle
n’est pas de nature à être cédé239. S’il est vrai que la force de travail peut s’analyser comme un
bien, elle reste cependant foncièrement inaliénable.
- Le droit a du mal à appréhender la clientèle et à la manipuler à sa guise car étant incorporelle
et ainsi dépourvue de corpus. Lorsque la clientèle est attirée par un certain nombre d’éléments
objectifs, rien n’est plus simple que de la céder implicitement, en cédant les éléments objectifs
qui la retiennent, tel est l’exemple du fonds de commerce (La clientèle du fonds de commerce).
Les transmissions des clientèles civiles se sont révélées plus complexes, car en effet les
clientèles civiles ne tenaient pas à des éléments objectifs, mais à la confiance établie avec le
professionnel. Cette confiance ne pouvait pas être l’accessoire d’aucune chose cessible car on
estimait que la clientèle était attachée à la personne et par là intransmissible 240. Il était
classiquement considéré que la manière de travailler du professionnel qui est la source de la
clientèle ne se détachait pas de lui sous la forme de moyens matériels et humains et ne parvenait
donc pas à constituer un bien distinct de sa force de travail pouvant donner matière à une
transmission. C’est pourquoi la jurisprudence s’en est longtemps tenue à l’affirmation que la
clientèle civile est hors commerce juridique241.

127. L’incessibilité des clientèles civiles. Pendant plus d’un siècle, une jurisprudence
abondante décidait que le médecin n’avait pas le droit de céder sa clientèle, qui était « attachée à
sa personne » ; mais il pouvait présenter son successeur à ses clients, s’engager à ne pas lui faire

238
Ph . MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 63, n° 212.
239
F. ZENATI-CASTAING, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, Collection Droit fondamental, p. 105, n° 59.
240
R. LIBCHABER, Les biens, Répertoire civil Dalloz, septembre 2002, p. 14, n° 73.
241
F. ZENATI-CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 105, n° 59.
111
concurrence et ce droit pouvait être rémunéré, ce qui, en fait permettait une cession de clientèle,
à condition de ne pas le dire242. Les clientèles civiles sont incessibles car elles seraient attachées
à la personne du professionnel libéral en raison de ses qualités propres, personnelles, en sorte
que cette clientèle serait hors commerce juridique. Pour les médecins ces cessions iraient à
l’encontre du principe de libre choix du médecin par le patient, ce qui est inexact de manière
partielle car rien ne l’empêche de consulter un nouveau médecin. Aussi, sur le fondement de
l’article 1128 du Code civil et, donc, de l’indisponibilité de la personne, assistait-on à
l’annulation systématique des cessions de clientèles. En effet, ces conventions sont considérées
comme nulles en raison de l’illicéité de leur objet243. D’autres arrêts annulaient le contrat pour
défaut de cause ; la cause du contrat serait illicite si ce dernier fait échec à la liberté de choix du
médecin par le patient, ce qui n’est pas sans intérêt car, alors, l’objet du contrat, la clientèle
civile, était peut-être validée en tant qu’objet de contrat.

128. Pouvoir d’attraction non aliénable. Selon le Professeur Frédéric Zénati-Castaing,

une clientèle s’analyse dans un pouvoir attractif exercé sur des clients. Lorsque ce pouvoir
résulte d’une chose ou d’un ensemble de choses, comme il en va du fonds de commerce, il peut
être réifié et donc cédé ; il suffit, pour que la clientèle soit transmise et mérite, par suite, d’être
appropriée, de transférer la ou les choses dont la détention procure les clients. Lorsqu’au
contraire il résulte non plus d’une chose, mais d’une personne, le pouvoir d’attraction ne peut
être aliéné, car il est indéfectiblement attaché à un sujet et ne peut être exercé par un autre sujet.
Ce pouvoir d’attraction est lié à la personne et ne peut en conséquence devenir un bien244.
Pour le Professeur Bernard Beignier, l’arrêt rendu le 10 mai 1993 par la Cour d’Appel de
Limoges prononce la nullité de la convention pour objet illicite et absence de cause. La Cour fait
valoir notamment que, si le contrat de présentation de clientèle n’est pas un contrat nul dans son
principe, il l’était en la circonstance à cause de l’imprécision de la convention qui ne permettait
pas de déterminer exactement sur quelle part de la clientèle portait l’obligation du débiteur, mais
également parce que les incertitudes quant aux moyens dont devait user ce dernier pour faire que

242
Ph. MALAURIE, L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 63, 64, n° 212 ; R. LIBCHABER, Les
biens, Répertoire civil Dalloz, septembre 2002, p. 14, n° 73.
243
Civ. 16 mars 1943, JCP 1943, II, 2289.
244
F. ZENATI-CASTAING, Nullité d’une cession de clientèle médicale, faute d’objet et de cause, RTD Civ. 1991,
p. 560.
112
ses clients reportent leur confiance sur son associé mettaient en péril la liberté de choix des
malades245.

129. Patrimonialisation des clientèles civiles. Madame Nathalie Descamps-Dubaele

souligne que l’arrêt rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation en date du 3 juillet
1996246 illustre alors une nouvelle fois le phénomène de patrimonialisation des clientèles civiles.
La profession médicale devait rapidement tirer profit de la reconnaissance du lien privilégié
existant entre le médecin et son patient pour imaginer et monnayer la représentation symbolique
à travers « un droit de présentation ». Tout en continuant d’annuler certaines conventions
ambitieuses et litigieuses, censées organiser la « cession de clientèle », la jurisprudence devait
finalement valider ces contrats onéreux de présentation de clientèle. C’est l’arrêt rendu le 7 juin
1995 par la Cour de Cassation qui devait considérer que « si la clientèle d’un médecin ou d’un
chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-
dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle constitue un droit patrimonial qui peut faire
l’objet d’une convention régie par le droit privé »247.

130. Evolution. De nombreux auteurs avaient critiqué ces solutions car des incohérences
apparaissent : ainsi, des sociétés civiles professionnelles pouvaient être constituées, signe d’une
patrimonialisation des clientèles civiles mais surtout la jurisprudence validait le contrat de
présentation de clientèle proposant une cession de matériels et de fichiers, une obligation de non
concurrence et la présentation au successeur de la clientèle (ou du successeur à la clientèle qui
ne sont rien d’autre que des cessions de clientèles civiles déguisées 248). Mais cession de clientèle
ou droit de présentation de clientèle, le résultat est le même : la clientèle civile peut faire l’objet

245
B. BEIGNIER, Les conditions de licéité du contrat de présentation de clientèle conclu entre des médecins,
Recueil Dalloz, 1994, p. 161. En l’espèce, un contrat avait été conclu entre un chirurgien-dentiste et une de ses
collaboratrices pour la présentation de la moitié de sa clientèle. A la suite de cet accord une société civile de
moyens fut constituée entre eux. Le but était donc un partage de la clientèle du premier praticien pour constituer
une association entre deux chirurgiens-dentistes. Une mésentente étant survenue entre les parties, un procès
s’ensuivit pour obtenir, au bénéfice de l’ancienne collaboratrice, la nullité du contrat.
246
Cass. 1ère Civ. 3 juillet 1996, n° 94-13.239, Recueil Dalloz 1997, p. 531 : Les malades jouissent d’une liberté
absolue du choix de leur médecin, la clientèle qu’ils constituent, attachée exclusivement et de façon toujours
précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention.
247
N. DESCAMPS-DUBAELE, La prohibition réaffirmée de la cession de clientèle civile, Recueil Dalloz 1997, p.
531.
248
Civ. 1ière, 3 juillet 1996, n° 94-13. 239, Bull. civ. I, n° 287, Recueil Dalloz 1997, p. 531.
113
d’un contrat, elle n’est donc plus hors du commerce juridique (d’où le recours à la notion de
cause et par exemple le principe du libre choix du praticien par le patient)249.

131. Cessibilité des clientèles civiles. L’arrêt du 7 novembre 2000250 se présente alors
comme une alternative efficace : à l’occasion d’une cession de clientèle par un médecin à un
confrère avec lequel il s’était auparavant associé, la Cour de Cassation affirmait en effet que « si
la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds
libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la
liberté de choix du patient ». En l’espèce, le litige opposait M. Woessner à M. Sigrand, deux
chirurgiens dont la collaboration avait échoué. M. Woessner s’était engagé à faciliter l’exercice
de la médecine à M. Sigrand. Afin de réaliser cet objectif il mit son cabinet à la disposition de
son confrère en créant, avec lui, une société civile de moyens. Les deux confrères passèrent une
convention aux termes de laquelle M. Woessner « cédait » la moitié de sa clientèle à M.
Sigrand, moyennant une indemnité (500 000 Fr) ; la convention était par ailleurs, assortie d’une
clause de garantie d’honoraires. La clientèle ne s’étant pas reportée vers « le cessionnaire » dans
la proportion prévue par le contrat. M. Sigrand assigna le cédant (M. Woessner) en annulation
de la convention. La Cour d’Appel a fait droit à sa demande. Le pourvoi formé par le cédant, M.
Woessner, fut rejeté par la Cour de Cassation et cette dernière confirma l’arrêt de la Cour
d’Appel, en observant que la convention ne sauvegardait pas la liberté de choix des patients.
Monsieur Yvan Auguet relève que toutefois, en affirmant subrepticement la licéité de la cession
de clientèle médicale à l’occasion de la cession d’un fonds libéral, la Haute juridiction a fait
œuvre jurisprudentielle. L’apport essentiel de la décision est là. L’intérêt de cet arrêt est double,
il relance le débat sur la patrimonialisation des clientèles, en affirmant la cessibilité des
clientèles civiles et en reconnaissant le fonds libéral251.
Le Professeur Olivier Tournafond souligne quant à lui que cet arrêt renverse la jurisprudence
traditionnelle de la Cour de Cassation qui prohibait les cessions directes de clientèles civiles
mais encore il affirme l’existence du « fonds libéral ». Le fonds libéral est donc en quelque sorte

249
D. MAINGUY, Contrats spéciaux, Dalloz, 3ième éd. , Cours, 2002, p. 85, 86, n° 103.
250
Cour de Cassation, Civ. 1ière, 7 novembre 2000, N° 98-17.731, Bull. 2000, I, N° 283, p. 183 ; R. LIBCHABER,
Les biens, Répertoire civil Dalloz, septembre 2002, p. 14, n° 74.
251
Y. AUGUET, La clientèle civile peut constituer l’objet d’un contrat de cession d’un fonds libéral !, Recueil
Dalloz 2001, p. 2400.
114
le corollaire de la clientèle civile, même si on risque de se trouver fort en peine d’en préciser le
contenu252.
Le Professeur Rémy Libchaber relève à juste titre que la Cour a pris la peine de préciser que « la
cession de clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral
d’exercice de la profession, n’est pas illicite », telle est bien l’apport de cet arrêt253.

132. Valorisation. En consacrant la notion de fonds libéral, la Cour de Cassation opère

un revirement de jurisprudence attendu propre à inscrire l’activité des professions libérales dans
le siècle, par une patrimonialisation efficace de celle-ci. La reconnaissance d’un fonds libéral,
sur le modèle voisin du fonds de commerce, ouvre alors des perspectives modernes
(investissements, capitaux, salariat…)254. Le fonds libéral se présente désormais comme une
nouvelle valeur, il s’agit d’un bien, reçu directement par la jurisprudence. La Cour de Cassation
a réitéré et complété son analyse du « fonds d’exercice libéral » (clientèle, matériel, locaux)
porté à l’actif de la communauté, puis de l’indivision post-communautaire255.

III. Le fonds artisanal et sa clientèle civile

133. Le fonds artisanal. S’agissant du fonds artisanal 256, une loi du 5 juillet 1996 en
son article 22 a consacré le fonds artisanal et l’a organisé sur le mode du fonds de commerce. La
définition ainsi que le régime du fonds artisanal sont entièrement calqués sur ceux du fonds de
commerce. Son contenu est composé de l’enseigne, du nom professionnel, du droit au bail, de la
clientèle, de l’achalandage, du mobilier professionnel, du matériel, de l’outillage servant à
l’exploitation, des droits de propriété industrielle, littéraire et artistique qui y sont attachés. Une
véritable assimilation est faite par le législateur entre le fonds artisanal et le fonds de commerce.
Seule l’utilisation d’un ensemble de biens qui ont en commun la propriété d’attirer les clients
permet de créer un fonds et donc de réifier la clientèle pour pouvoir la transmettre et en faire un

252
O. TOURNAFOND, La cession directe de clientèle civile et la vente du « fonds libéral » en droit français,
Recueil Dalloz 2002, p. 930.
253
R. LIBCHABER, Répertoire du Notariat Defrénois, 2001, p. 431.
254
D. MAINGUY, Contrats spéciaux, Dalloz, 3ième éd. , Cours, 2002, p. 86, 87, n° 103.
255
F. TERRE, Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, Droit privé, 6ième éd. , 2002, p. 64, 65, 66, n° 57 in fine, b)
Fonds libéral.
256
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 63 et s. , n° 212.
115
objet de crédit257. En effet, la loi du 5 juillet 1996 a fait apparaître le fonds artisanal afin d’en
permettre le nantissement. Ainsi, la clientèle, en matière civile, est aussi, peu à peu devenue un
bien ayant un caractère patrimonial.

§2. Les valeurs mobilières comme instruments financiers

134. Emergence de la valeur. « Représentation économique de la chose, existant en

dehors de toute évaluation, contenant quantitatif, objet naturel du droit de propriété, la valeur
des biens a été décrite comme « la substance économique des biens », stable et existant en soi,
distincte de la valeur vénale, comme du prix, indépendante de l’appréciation sociale. La thèse
est fondée sur le postulat de « la dématérialisation de l’objet du droit de propriété… dans une
société moderne essentiellement conceptuelle » ». Dès lors la valeur des biens ne peut plus être
ignorée du droit258.
L’article 527 du Code civil dispose que « les biens sont meubles par leur nature ou par la
détermination de la loi ». S’agissant des biens meubles par détermination de la loi sont énumérés
par l’article 529 du Code civil. Cette catégorie comprend principalement les actions ou
obligations des sociétés qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les
actions ou intérêts dans des compagnies de finances ainsi que les rentes, encore que les
immeubles puissent appartenir à ces entreprises259.

135. Les valeurs mobilières comme instruments financiers. Antérieurement les

valeurs mobilières étaient assimilées à des biens meubles corporels (pouvant être objets de droits
réels, droits qui portaient sur un titre papier susceptible de transmission manuelle). Cet
instrument a subitement disparu pour laisser place à une écriture informatique pour être
finalement qualifiées de droit de créance. La dématérialisation des valeurs mobilières a entraîné
un véritable bouleversement puisque de la qualification de biens meubles corporels elles sont
devenues des biens meubles incorporels.

257
F. ZENATI-CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 104, n° 58.
258
Ch. ATIAS, Les biens, Litec, 2007, p. 80, n° 101.
259
V. MERCIER, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, PUAM, 2005,
p. 16, n° 12.
116
Ainsi, les valeurs mobilières, actions et obligations émises par une société par actions sont
aujourd’hui « dématérialisées », c’est-à-dire qu’elles n’ont plus le support matériel qu’avaient
naguère (avant la loi du 30 décembre 1981, article 94. II ; aujourd’hui article L. 211-4 du Code
monétaire et financier) les actions au porteur, incorporées dans une feuille de papier qui étaient
transférées par la remise du titre. Elles sont devenues des meubles incorporels, inscrites au
compte de la société émettrice ou d’un organisme intermédiaire (par exemple une société
SICAV). Elles peuvent être nominatives ; l’inscription du nom de l’actionnaire sur les registres
de la société vaut alors présomption de propriété.
Depuis la loi du 2 juillet 1994 (dite loi de modernisation financière article 212-2 al. 1), ces
valeurs font partie de la notion plus vaste d’« instruments financiers », d’origine
communautaire, énumérés par ce texte, dématérialisés et constitués par une inscription en
compte260.
Depuis la directive européenne du 10 mai 1993 sur les services d’investissement, dont les
dispositions ont été introduites en droit français par la loi du 2 juillet 1996, dite loi de
modernisation des activités financières, la catégorie des valeurs mobilières est insérée dans un
ensemble plus vaste, celui des instruments. Ces instruments financiers sont définis par l’article
L. 211-1, I du Code monétaire et financier261.

136. Plan. L’étude des règles communes aux valeurs mobilières (I) appèle l’exposé des
différentes valeurs mobilières (II).

I. Les règles communes aux valeurs mobilières

137. La substitution progressive des valeurs mobilières aux immeubles dans les
patrimoines. L’Article 527 du Code civil dispose que « les biens sont meubles par leur nature,

260
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 35, n° 132 ; F. TERRE et Ph. SIMLER,
Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p . 330, n° 447.
261
Article L. 211-1, I du Code monétaire et financier : « Les instruments financiers comprennent : 1. Les actions et
autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droit de vote,
transmissibles par inscription en compte ou tradition ; 2. Les titres de créance qui représentent chacun un droit de
créance sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l’exclusion des
effets de commerce ou des bons de caisse ; 3. Les parts ou actions d’organismes de placements collectifs ; 4. Les
instruments financiers à terme ; 5. Et tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents
alinéas, émis sur le fondement de droits étrangers ».
117
ou par détermination de la loi ». Les biens meubles par détermination de la loi sont énumérés
par l’Article 529 du Code civil. Cette catégorie comprend principalement les actions ou
obligations des sociétés qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les
actions ou intérêts dans des compagnies de finances ainsi que les rentes, encore que des
immeubles puissent appartenir à ces entreprises 262. Ainsi les valeurs mobilières sont qualifiées
de biens meubles par détermination de la loi.
Les valeurs mobilières sont des titres négociables qui représentent des droits, identiques par
catégories, acquis par ceux qui ont apporté à une personne morale, publique ou privée, les
espèces ou les biens nécessaires à son financement. Représentant, soit une quotité de capital de
la personne morale émettrice, soit une créance à long terme contre celle-ci. L’émergence des
valeurs mobilières au cours du XIXième siècle a entraîné une modification profonde de la
composition des patrimoines. Les valeurs mobilières bien qu’étant des meubles parviennent à
atteindre des valeurs considérables, remettant en cause l’adage « res mobilis, res vilis ». Le
Professeur Michel Grimaldi souligne que l’importance croissante des valeurs mobilières
contribue au renouvellement des biens263.
La loi du 24 juillet 1966 énonçait que les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions
ne pouvaient être que de deux sortes : les actions et les obligations. Divergeant selon la nature
du droit qu’elles conféraient. Les actions constituaient un titre d’associé tandis que les
obligations constituaient un titre de prêteur. Cependant, une modification s’est opérée énonçant
que « les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au
porteur ou de titres nominatifs »264 .
L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 a introduit à l’article L. 228-1 du Code de
commerce la définition des valeurs mobilières formulée à l’Article L. 211-2 du Code monétaire
et financier reprenant la loi du 23 décembre 1988 (n° 88-1201) Article 1 er « Constituent des
valeurs mobilières, les titres émis par des personnes morales, publiques ou privées,
transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par
catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne
morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Sont également des
262
Article 529 du Code civil, Dalloz, 106ième éd. , 2007, p. 650.
263
M. GRIMALDI, Le patrimoine au XXIième siècle, Les Petites Affiches, 21 juillet 2000, N° 145, p. 4 et s. dont
notamment p. 6, 7.
264
La loi du 3 janvier 1983 dite « Loi Delors » est venue modifier l’Article 263 de la loi du 24 juillet 1966. Les
valeurs mobilières se distinguent alors par leur forme.
118
valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et de fonds communs de
créance »265.

138. Evolution. Une évolution s’est produite, illustrant les conséquences d’une
importance grandissante de la propriété mobilière. En effet, la catégorie des meubles s’est
considérablement accrue notamment par la multiplication des valeurs mobilières, ou titres
négociables en Bourse, émis par l’Etat, les villes et les sociétés industrielles et commerciales,
principalement les actions et les obligations.
Lors de la révolution industrielle, le développement des valeurs mobilières a permis le
financement des nouvelles sociétés anonymes et de leurs industries. Depuis quelques années, on
assiste au développement de l’épargne collective, les épargnants pour améliorer leur retraite ou
dans l’espoir d’un gain immédiat et néanmoins présenté comme sûr, investissent par
l’intermédiaire d’organismes de placement collectif des valeurs mobilières (fonds de
pension…). Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions font l’objet des Articles L.
228-1 à L. 228-97 du Code de commerce et des Articles 204 à 242-7 du décret du 23 mars 1967.

139. Points communs. Caractéristiques communes (A) et forme des titres (B) seront
successivement exposées.

A. Les caractéristiques communes

140. Caractères spécifiques. Ces titres émis par les personnes morales, publiques ou
privées encore appelés valeurs mobilières sont négociables, souvent sur un marché spécialisé ou
en bourse qui peuvent représenter des droits de nature diverse : rentes sur l’Etat, parts sociales
(actions) dans une société anonyme ou encore créances (obligations émises par une personne
morale de droit public ou privé).
Les valeurs mobilières sont aussi devenues dématérialisées et sont donc des biens incorporels
nouveaux. Tout actionnaire détenant un titre au porteur devenait créancier, créance représentée
par une inscription sur un compte. La loi du 30 décembre 1981 a généralisé cette

265
Article L. 211-2 du Code monétaire et financier, issu du Code de commerce, Dalloz, 102 ième éd. , édition 2007, p.
1631 et s.
119
« scripturalisation » en l’étendant à l’ensemble des « instruments financiers » (Code monétaire
et financier, Article L. 211-4) ; le transfert c’est-à-dire la cession s’effectue désormais par un
virement de compte à compte (Code monétaire et financier Article L. 431-1) et non de la remise
d’un titre266. Cependant, si la valeur est cotée la négociation doit s’effectuer sur un marché
réglementé et par l’intermédiaire de prestataires de services d’investissement. L’Article 516 du
Code civil édicte que « tous les biens sont meubles ou immeubles ». Ainsi, les valeurs
mobilières sont absorbées dans la catégorie des meubles bien que certaines d’entre elles
concernent des sociétés propriétaires d’immeubles. Elles sont incorporelles car n’ayant pas
d’existence matérielle. Ces titres sont fongibles c’est-à-dire, échangeables, à l’intérieur d’une
même émission et à valeur égale267.

B. La forme des titres

141. Dématérialisation des titres. Le régime antérieur, c’est-à-dire celui demeurant

jusqu’à la dématérialisation des titres opérée par la loi du 30 décembre 1981, présentait une
opposition essentielle. En effet, les titres nominatifs résultaient de l’inscription de leur titulaire
sur un registre tenu par la société émettrice, et qui avait donc déjà une nature incorporelle, en
revanche, les titres au porteur, représentés par un titre matériel dans lequel s’incorporaient les
droits de l’actionnaire ou de l’obligataire. La société émettrice ignorait leur titulaire, dans la
mesure où le transfert matériel du titre faisait présumer la transmission de sa propriété. Le
transfert s’effectuait par une simple remise de la main à la main. Ainsi, facilitant l’évasion
fiscale notamment lors des droits de succession268.
La loi de finances pour 1982 du 30 décembre 1981 (Article 94) et son décret d’application n°
83-359 du 2 mai 1983, ont organisé la dématérialisation des valeurs mobilières (émises en
territoire français et soumises à la législation française), afin de permettre à l’administration
fiscale de connaître aisément, à tout moment, les noms de tous les actionnaires d’une société.
N’ayant plus d’existence matérielle, les titres résultent de l’inscription à un compte, tenu par la
personne morale émettrice ou un intermédiaire habilité. La différence essentielle réside dans la
tenu du compte, pour les titres improprement appelés au porteur, les comptes sont tenus par un
266
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ième éd. , Defrénois, p. 18, n° 28.
267
B. HESS-FALLON et A.-M. SIMON, Droit des affaires, 15ième éd. , SIREY, aide mémoire, 2003, p. 198, 199.
268
B. HESS-FALLON et A.-M. SIMON, Droit des affaires, 15ième éd. , SIREY, aide mémoire, 2003, p. 198, 199.
120
intermédiaire financier (banque) qui conserve l’anonymat de leurs titulaires à l’égard de la
société, en revanche, pour les titres nominatifs c’est la société émettrice qui tient les comptes et
qui en connaît donc les titulaires269. Une évolution s’est opérée dans ce sillage, la loi Nouvelle
Régulation Economique du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations
économiques) est allée dans le sens d’une meilleure identification des actionnaires introduisant
les Articles L. 228-2 et L. 228-3 du Code de commerce270.
Quel que soit désormais le titre, la preuve de la qualité de titulaire résulte uniquement de
l’inscription sur le compte.
La cession de valeurs mobilières, que ce soient des titres nominatifs ou au porteur, se fera par
simple virement de compte à compte. Le cédant, ou son représentant, signe un ordre de
mouvement au vu duquel la société émettrice constate sur un registre l’opération intervenue et
procède au virement des titres du compte du cédant à celui du ou des cessionnaires. La
transmission de ces titres devient opposable à la société et aux tiers à compter de leur inscription
au compte du cessionnaire. La cession ou le nantissement des titres se fait par virement ou
inscription sur le compte.

II. Les différentes valeurs mobilières

142. Diversité des valeurs mobilières. Le Code a su allier, théorie générale comportant
des règles communes à l’ensemble des biens et statuts spéciaux comportant des règles
particulières aux immeubles et aux meubles. La diversification existait déjà en 1804, mais
n’était pas prononcée ; le Code n’énonçait pas de règles spéciales pour tel type d’immeuble, ni
pour tel type de meuble. Aujourd’hui, la spécialisation et la fragmentation du droit des biens
sont beaucoup accusées, ce qui est un phénomène que l’on retrouve dans l’ensemble du droit
contemporain. Les biens mobiliers permettent de mettre à jour une évolution du droit des biens

269
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 375, n° 538.
270
Article L. 228-2 du Code de commerce, « En vue de l’identification des détenteurs des titres au porteur les
statuts peuvent prévoir que la société émettrice est en droit de demander à tout moment, contre rémunération à sa
charge, à l’organisme chargé de la compensation des titres, selon le cas, le nom ou la dénomination, la nationalité,
l’année de naissance ou l’année de constitution et l’adresse des détenteurs de titres conférant immédiatement ou à
terme le droit de vote dans ses propres assemblées d’actionnaires ainsi que la quantité de titres détenue par chacun
d’eux et, le cas échéant , les restrictions dont les titres peuvent être frappés ».
Article L. 228-3 du Code de commerce « L’intermédiaire inscrit est tenu lui-même de révéler l’identité des
propriétaires de ces titres sur simple demande de la société émettrice ou de son mandataire ».
121
amorcée depuis de nombreuses années. Entre hier et aujourd’hui ces biens sont très différents.
De nos jours, ils sont nécessairement liés à l’économie et n’ont de sens qu’au regard du marché
et de la valeur qu’il leur attribue. Le droit a une conception purement matérialiste des biens qui
s’oppose à la nature incorporelle des valeurs mobilières.
Les valeurs mobilières, actions (A) et obligations (B) émises par une société par actions sont
aujourd’hui « dématérialisées ». Les titres mixtes (C) existent également. Elles sont devenues
des biens incorporels inscrites au compte de la société émettrice ou d’un organisme
intermédiaire. Ces valeurs font partie de la notion plus vaste « d’instruments financiers »
d’origine communautaire.

A. Les actions

143. Définition. L’action est un titre négociable émis par les sociétés par actions, qui
représente une fraction du capital social et constate le droit de l’associé dans la société271.
Le titre de base de la société par actions est évidemment l’action qui lui donne à la fois son nom
et sa qualification, l’action qui, même si elle n’a pas toujours aujourd’hui une valeur nominale,
exprime toujours pour son propriétaire la titularité d’une fraction du capital social. Sans apport il
est absolument impossible de constituer une société. En effet, tout candidat à l’association (mise
en société) doit apporter une somme d’argent ou un bien ou encore son talent d’où la différence
entre les apports en numéraire, en nature ou en industrie. Par cet acte d’apport les associés c’est-
à-dire les membres scellent le pacte social et manifestent du même coup leur volonté d’œuvrer
ensemble autrement dit leur affectio societatis. Le total de ces apports va constituer le capital
social. On comprend dès lors la force de la sanction prévue par l’Article 1844-10 du Code civil
énonçant qu’en cas d’absence d’apport la sanction est constituée par la nullité pure et simple de
la société.

144. L’existence de différents types d’apports. Trois types d’apports existent.

Tout d’abord, l’apport en numéraire comme son nom l’indique il s’agit d’un apport de somme
d’argent, cet apport en numéraire ne doit pas être confondu avec l’avance en compte courant qui

271
R. GUILLIEN et J. VINCENT sous la direction de S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Lexique des termes
juridiques, 12ième éd. , Dalloz, 2000, p. 14. « Action ».
122
représente un prêt consenti par l’associé à la société. Dans les deux cas il y a bien remise de
somme d’argent par l’associé à la personne morale mais dans le premier cas l’associé va
percevoir en contrepartie des droits sociaux c’est-à-dire des actions dans les sociétés anonymes
et des parts sociales dans les sociétés par intérêts (SARL) tandis que dans le second cas, dans le
cas du prêt, l’associé ne recevra rien en contrepartie de son prêt et ne pourra faire valoir que sa
qualité de prêteur.
Ensuite, l’apport en nature est constitué par l’apport d’un bien autre que de l’argent et autre que
l’apport d’un travail ou d’une industrie. Il peut s’agir d’un bien corporel ou d’un bien incorporel
(fonds de commerce, brevet, marque) dans tous ces cas la mise à disposition que réalise l’apport
peut être soit de propriété soit de jouissance simplement.
Finalement, le législateur a admis qu’un associé puisse néanmoins apporter son industrie c’est-à-
dire son talent au profit de la société, c’est ainsi que dans ce cadre une personne pourra apporter
son crédit, son expérience, son savoir-faire, son travail, son industrie. Il est intéressant de
souligner que ce type d’apport en industrie ne compte pas pour la détermination du capital
social. De plus, ce type d’apport est strictement interdit dans les sociétés par action (SA) ainsi
que dans l’ensemble des SARL. En revanche, ce type d’apport est possible dans les sociétés de
personnes (société en participation, société civile professionnelle).
Les actionnaires ne sont tenus du passif que jusqu’à concurrence de leurs apports.
Les actionnaires, propriétaires d’une quote-part du capital ont des droits : des droits pécuniaires
(droit à des prestations pécuniaires, distribution des dividendes, boni de liquidation (au moment
de la liquidation si l’actif net est supérieur au capital, il est distribué aux associés), en cas
d’augmentation du capital (distribution d’actions gratuites ou droit préférentiel)) ; des droits
non pécuniaires (droit de collaborer à la gestion, droit de contrôle, droit à l’information, droit de
vote, droit au respect du contrat, sauf décision régulière de l’assemblée générale extraordinaire
qui s’imposera aux absents et aux dissidents), des droits de cession des actions qui sont des
droits spéciaux (droit de négocier leur titre, droit de souscription, droit d’attribution)272.

272
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 356, n° 500.
123
 B. Les obligations

145. Définition. L’obligation doit être entendue comme un « titre négociable » émis par
une société de capitaux qui emprunte un capital important, généralement à long terme et divise
sa dette en un grand nombre de coupures. Chaque obligataire se trouve dans la situation d’un
prêteur, titulaire d’une créance productive d’un intérêt. L’obligation est une quote-part d’un
emprunt émis par une personne morale, qui confère à son titulaire (l’obligataire : le prêteur) un
droit de créance sur la société. Ainsi par exemple quand une société a besoin d’argent, elle peut
emprunter et donner à ses créanciers des titres négociables qu’on appelle des obligations et qui,
dans une émission, confèrent les mêmes droits pour une même valeur nominale.
L’obligation s’oppose à l’action en ce qu’elle assure généralement un revenu fixe indépendant
des résultats de l’exercice et ne confère pas à son titulaire le droit de participer à la gestion de la
société sauf à être consulté dans certain cas exceptionnels (modification de l’objet ou de la
forme de la société, fusion ou scission)273.

146. Généralités. Les obligations ont été réglementées seulement par un décret-loi du 30
octobre 1935 relatif à la protection des obligataires. Elles le sont actuellement par les Articles L.
228-39 et suivants du Code de commerce. Un nombre considérable d’obligations destinées à
indemniser les actionnaires expropriés a été émis lors des nationalisations de 1945 et 1946
(obligations « Banque de France », obligations « Charbonnage de France »…). De même, les
nationalisations de 1982, décidées par la loi du 11 février 1982 ont donné lieu à émission d’un
nombre considérable d’obligations indemnitaires remises aux actionnaires en échange de leurs
actions (ou de leurs obligations convertissables). Tant les collectivités publiques que les
organismes publics émettent beaucoup d’obligations car en effet les émissions du secteur public
sont très supérieures à celles du secteur privé. Une remarque doit être faite les obligations du
secteur public ne sont pas soumises aux règles des obligations émises par les sociétés
commerciales. En matière d’émissions, l’année 2000 compte sur le marché français 71 milliards
d’euros d’obligations émises contre seulement 11 milliards d’euros d’actions274.

273
R. GUILLIEN et J. VINCENT sous la direction de S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Lexique des termes
juridiques, 12ième éd. , Dalloz, 2000, p. 361, 362. « Obligation ».
274
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 364, 365, n° 515.
124
 147. Comparaison avec les actions. L’action est une part sociale au profit d’un associé
tandis que l’obligation est une créance existant contre la société au profit de l’obligataire qui est
un prêteur, un créancier. L’obligataire a droit à un intérêt fixe, en toute hypothèse, tandis que
l’actionnaire n’a droit qu’à un dividende variable et aléatoire puisqu’il dépend de l’existence des
bénéfices. L’obligataire a droit au remboursement de son obligation, tandis que l’actionnaire n’a
qu’un droit éventuel sur l’actif net, après désintéressement de tous les créanciers dont
notamment les obligataires. L’action comporte un droit de souscription ce qui n’est pas le cas de
l’obligation. De plus l’obligataire ne participe pas directement à la gestion des affaires sociales,
alors que l’actionnaire collabore à cette gestion.
Seules les sociétés par actions et les groupements d’intérêt économique constitués uniquement
de sociétés par actions peuvent émettre des obligations. Chaque obligation doit comporter la
valeur nominale des titres, le taux de l’intérêt, l’époque du remboursement, le montant de
l’émission et les émissions antérieures, la société émettrice.
L’obligataire se voit attribuer divers droits : il a droit au paiement des intérêts stipulés, au
remboursement de son obligation à l’époque fixée, à certaines garanties, à un droit de
souscription, à certains droits dans les assemblées et à la conversion de ses obligations en
actions275.

C. Les titres mixtes

148. Volonté du législateur. Les lois du 13 juillet 1978, du 3 janvier 1983 et 14

décembre 1985 ont participé à l’émergence de nombreuses formes nouvelles de valeurs
mobilières le but poursuivi notamment par le législateur était de réconcilier les épargnants avec
le financement des entreprises, ainsi présentant des titres qui participent à la fois de la nature des
actions et de celle des obligations276. Cette nature mixte permettait d’offrir à l’épargnant tant un
revenu garanti élevé (obligation) et une protection contre l’érosion monétaire par un
renforcement de la valeur du titre (action).

275
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 366, 367, 368, n° 517, 518 et
519.
276
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 371, n° 527.
125
 149. Les certificats d’investissement. Les certificats d’investissement créés par la loi du
3 janvier 1983 (Article L. 228-30 et s. du Code de commerce) résultent d’un fractionnement des
droits attachés aux actions. Le certificat d’investissement est une valeur mobilière conférant les
mêmes droits pécuniaires que les actions tandis que le certificat de droit de vote n’est pas une
valeur mobilière, il est inaliénable et confère les droits non pécuniaires de l’action. Entre action
et obligation ces nouveaux « produits financiers » ont permis aux entreprises notamment du
secteur public de développer leurs fonds propres par émission de titre en faisant appel à des
capitaux extérieurs sans perte de contrôle de la société.
Les titres participatifs sont des valeurs mobilières réservées aux sociétés du secteur public et aux
sociétés coopératives anonymes créés par la loi du 3 janvier 1983 (Article L. 228-36 et s. du
Code de commerce). Ces titres s’apparentent plutôt à l’obligation dans la mesure où ils ouvrent
droit, au profit de leurs titulaires à une rémunération composée d’une partie fixe et d’une partie
variable calculée par référence à l’activité ou aux résultats de l’entreprise 277. Ces titres
permettent d’augmenter les fonds propres sans modification de la structure du capital. Le
principal intérêt de ces titres est de permettre aux épargnants de s’associer aux résultats des
sociétés publiques dont ils ne peuvent devenir actionnaires.
Les valeurs mobilières composées ont été créées par une loi du 14 décembre 1985 (Article 228-
91 et s. du Code de commerce), elle dispose qu’une société par actions peut émettre des valeurs
mobilières donnant droit par conversion, échange, remboursement, présentation d’un bon ou de
toute autre manière, à l’attribution à tout moment ou à date fixe de titres qui, à cet effet, sont ou
seront émis en représentation d’une quotité de capital de la société émettrice. Ces titres
composés sont divers et variés : les obligations avec bons de souscription d’actions, les
obligations convertibles en actions, les obligations échangeables contre des actions, les bons de
souscription autonomes278.

150. Conclusion, les valeurs mobilières, de nouveaux biens. L’évolution de

l’économie entraîne la dématérialisation du droit. En effet, le rôle de la réalité matérielle dans le
droit tend à décliner279. Le foisonnement des valeurs mobilières auquel nous nous confrontons

277
B. HESS-FALLON et A.-M. SIMON, Droit des affaires, 15ième éd. , SIREY, aide mémoire, 2003, p. 203 d).
278
B. HESS-FALLON et A.-M. SIMON, Droit des affaires, 15ième éd. , SIREY, aide mémoire, 2003, p. 203, 204 e).
279
F. ZENATI, L’immatériel et les choses, in Le droit et l’immatériel, Archives de philosophie du droit, T. 43,
Dalloz, 1999, p. 79 et s.
126
témoigne bien d’une spécialisation du droit des biens. Les valeurs mobilières ont une nature qui
n’entre dans aucune catégorie juridique reconnue. Leur caractère incorporel en fait des choses
particulières que l’on classe parfois à tort dans la catégorie des droits de créance, mais qui sont
finalement soumises à un régime propre. Leur dématérialisation a entraîné leur immatérialité, ce
qui a permis de dépasser cette vision étriquée que l’on se faisait de la notion de bien. La
dématérialisation de l’objet du droit de propriété traduit une évolution de notre civilisation. Le
droit des valeurs mobilières dévoile une véritable évolution du droit des biens où la nouvelle
appréhension de la notion de bien passe nécessairement par sa substance à savoir sa valeur.
Si les titres dématérialisés ne peuvent pas être insérés dans la catégorie des biens du fait de leur
incorporalité, il suffit pour cela de rechercher l’essence même de la notion de bien. La valeur
patrimoniale s’affirme comme être à l’origine de la notion de bien. Les valeurs mobilières sont
aujourd’hui appréhendées comme des biens dans le commerce ouvrant par là l’objet du droit des
biens à l’immatériel280.

SECTION 2
LES BIENS INTELLECTUELS

151. Créations intellectuelles. Les idées à l’état pur ne constituent pas en soi des biens,
en effet, quelle que soit la branche de la propriété intellectuelle que l’on considère, les idées ne
sont jamais protégées. Dit différemment, la propriété intellectuelle exclut les idées de son champ
pour retenir seulement la protection des créations. Aussi Desbois employait la maxime selon

280
V. MERCIER, L’apport du droit des valeurs mobilières à la théorie générale du droit des biens, 2005, PUAM,
p. 453, 454, n° 1010.
127
laquelle « les idées sont de libre parcours »281. Pour synthétiser, ce que protège le droit d’auteur,
c’est la forme le contenant et pas ce que véhicule cette forme c’est-à-dire le contenu.
La propriété intellectuelle couvre une création qui est soit littéraire et artistique, soit industrielle.
Les biens intellectuels sont en effet les produits de l’activité créatrice. La création littéraire et
artistique a pour objet, une œuvre au regard du droit d’auteur, tandis que d’un autre côté, une
invention au regard du droit des brevets. Il est tout à fait normal que l’auteur ait le légitime souci
de s’approprier sa création, aspiration fondée si sa création est originale car l’originalité est le
signe de ce qu’elle ne dépend pas du domaine des idées communes. La loi a mis en œuvre ce
principe de base pour certaines formes de créations de l’esprit, mais elle n’a fait que créer des
régimes spéciaux de propriété intellectuelle.

152. Evolution législative des propriétés incorporelles. Les propriétés incorporelles

sont un domaine d’intense activité législative. L’explication en est principalement qu’à l’origine
la plupart des propriétés intellectuelles n’étaient que des privilèges reconnus par l’autorité royale
aux exploitants d’abord puis aux créateurs 282. Les lois révolutionnaires vont proclamer le droit
de propriété de l’auteur (L. 19 janvier 1791, 19 juillet 1793) ou de l’inventeur (L. 7 janvier
1791). Le système de protection des brevets d’invention mis en place par la loi du 5 juillet 1844
et maintenu par les textes ultérieurs (L. 3 janvier 1968, mod. L. 13 juillet 1978, L. 26 novembre
1990) consiste dans une espèce de convention par laquelle l’Etat accorde un monopole
281
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 22 et s. ; En l’espèce
le Professeur Jean-Michel BRUGUIÈRE illustre cette maxime par deux décisions rendues respectivement par le
TGI Paris, 13 mars 1986, Recueil Dalloz, 1987, Somm. com. , 150, obs. Colombet et le TGI Paris, 26 mai 1987,
Recueil Dalloz, 1987, Somm. com. , 201, obs. Colombet. « Voilà un artiste qui décide d’emballer le Pont Neuf à
Paris. Un photographe reproduit le monument enveloppé et cède ses clichés à un éditeur de cartes postales sans
autorisation du créateur. Peut-on considérer ce comportement comme une contrefaçon ? Une réponse à une telle
question présuppose d’admettre que le Pont Neuf emballé est bien une œuvre protégeable par le droit d’auteur. A
l’analyse, cela ne fait pas de doute. Le créateur a bien choisi un pont particulier. Il a utilisé certains matériaux et
cordages, en emballant l’objet d’une certaine manière, à sa façon. En bref le juge a bien considéré ici qu’il y avait
mise en forme originale (TGI Paris, 13 mars 1986). « Quelques mois plus tard le même artiste apprend qu’un
créateur enveloppe dans une ville de province les arbres le long d’une avenue et dans un jardin public. Il décide
alors d’assigner à nouveau ce créateur en contrefaçon. Ici l’action sera très justement repoussée par les juges car
notre artiste ayant emballé le Pont Neuf ne peut tout de même interdire à tout créateur d’emballer des objets ;
« l’idée d’envelopper des arbres dans une avenue ou un jardin public » étant de libre parcours, insusceptible
d’appropriation (TGI Paris , 26 mai 1987) ». Une troisième décision mérite d’être relevée Civ. 1ère, 25 mai 1992,
elle souligne que « Les idées, étant de libre parcours, échappent à toute appropriation. Ainsi est-il admis qu’un
auteur ne peut prétendre monopoliser un thème littéraire, une idée artistique, des connaissances scientifiques, des
faits historiques, des idées politiques ou publicitaires. Dès lors, le Code de la propriété intellectuelle ne protège pas
les idées exprimées mais seulement la forme originale sous laquelle elles sont présentées ». Sous l’article L. 111-1
du Code de la propriété littéraire et artistique pour plus d’exemples.
282
F. ZENATI et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 142, n° 87.
128
temporaire d’exploitation protégé contre la publication de l’invention qui doit permettre à terme
sa diffusion. Pour les inventions périphériques d’autres lois sont là telles que la loi du 11 juin
1970 pour les obtentions végétales ou celle du 4 novembre 1987 sur les produits semi-
conducteurs.
L’importance de la loi en matière de propriété incorporelle est aussi due au problème
d’opposabilité aux tiers que pose sa publicité en raison du rôle quasi inexistant ou négligeable
que joue la possession. La loi de 1844 pour les brevets, celle du 23 juin 1857 pour les marques
et celles des 18 mars 1806 et 14 juillet 1909 pour les dessins ont eu pour fonction principale de
régler les conflits d’antériorité par un enregistrement administratif des propriétés incorporelles.
Ce qui conduit à s’interroger sur l’irrésistible ascension des propriétés intellectuelles 283. Cette
véritable inflation de la propriété intellectuelle est de plus nourrie par l’irruption des nouvelles
technologies dans l’économie. Le Professeur Jean-Michel Bruguière songe en effet au domaine
du vivant, traditionnellement considéré comme hors du commerce juridique, à l’informatique et
aux logiciels, aux topographies de semi-conducteur, aux bases de données (qui, pour ces
dernières, au moins en partie, font de l’information un objet de droit inédit…)284.

153. Spécialisation du droit des biens. Les droits de la propriété intellectuelle

regroupent, on l’a compris, une pluralité de droits : droit d’auteur, des brevets, des marques, des
obtentions végétales, des dessins et modèles… Aussi, ce phénomène de « spécialisation du droit
des biens », mieux évoqué, sous les expressions de « droit spécial des biens » voire de « droit
spécialisé des biens », prend réellement tout son sens et toute sa dimension au regard des
propriétés intellectuelles. En effet, les propriétés intellectuelles recouvrent des objets ou plutôt
des créations d’une extraordinaire diversité qui en font toute sa richesse. Cette véritable
explosion des propriétés intellectuelles se présente comme l’archétype de la spécialisation du
droit des biens qui conduit à l’émergence de biens intellectuels, comme produits de l’activité
créatrice (produits d’une activité créatrice foisonnante). Ces biens intellectuels incarnent
véritablement l’archétype de la spécialisation du droit des biens. Cette pluralité de droits (droit
d’auteur, des brevets, des marques, des obtentions végétales, des dessins et modèles…) est
283
M. VIVANT, L’irrésistible ascension des propriétés intellectuelles ?, Mélanges Ch. MOULY, Litec, Tome 1,
1998, p. 441 et s.
284
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 4, L’irrésistible
ascension des propriétés intellectuelles. F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 72,
n° 62.
129
traditionnellement présentée à partir de deux branches différentes : les propriétés littéraires et
artistiques (§1) (fragrances des parfums, recettes culinaires, éléments du folklore ... mais encore
les œuvres littéraires, musicales ...) et les propriétés industrielles (§2) (brevet, marque,
obtentions végétales, dessins et modèles…).

§1. Les propriétés littéraires et artistiques

154. Dichotomie. Avant de présenter les œuvres reconnues comme telles se situant au
cœur du droit d’auteur (II), il convient d’envisager les œuvres se développant à la marge du
droit d’auteur (I).

I. Les œuvres à la marge du droit d’auteur

155. Produits de l’esprit à la marge du système. Certaines œuvres, certains produits

de l’esprit posent problème tel est le cas des fragrances des parfums (A), des recettes culinaires
ou gastronomiques (B) ou encore des textes officiels (C), des informations brutes (D), ainsi que
des éléments du folklore (E).

A. Les fragrances des parfums

156. Modes de perceptions. Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière

relèvent que le droit d’auteur, selon certains, s’attacherait principalement aux sens mécaniques
(toucher, vue, ouïe) car ceux-ci seraient facilement descriptibles objectivement. Contrairement
aux sens chimiques (goût et odorat) indescriptibles par définition et dont l’appréhension serait
purement subjective. Or les œuvres musicales contemporaines présentent les mêmes difficultés
de transcription que les créations olfactives ou gastronomiques. Les créations olfactives ou
gastronomiques pourraient très bien être accueillies et protégées par le droit d’auteur et cela
pour deux raisons essentiellement d’ordre textuel. En effet, tout d’abord l’article L. 112-2 du
Code de la propriété intellectuelle accueillant uniquement des œuvres perceptibles par des sens
mécaniques emploie l’adverbe « notamment » qui laisse la porte ouverte à toute évolution. Ce
dernier présente une liste ouverte et non pas une liste limitativement inflexible et strictement
130
déterminée d’avance. Ainsi les œuvres tant olfactives que gastronomiques pourraient y être
intégrées. De plus, l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle interdit toutes
discriminations entre les œuvres de l’esprit285. Par ailleurs, une analyse approfondie sur le
parfum démontre parfaitement que « la protection de la création olfactive par le droit de la
propriété intellectuelle »286 est possible et vivement souhaitable. Le droit actuel s’efforce de
sanctionner les nuisances et de protéger les fragrances287.

157. Discussion. Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière relèvent que
le principe de la protection des fragrances par le droit d’auteur peut être admis en combattant
des justifications négatives et en énonçant des justifications positives 288. De manière négative,
soulignent ces derniers, le premier argument mis en avant afin de rejeter l’idée d’une protection
des fragrances par le droit d’auteur consiste à mettre en avant les problèmes de transcription des
créations olfactives. Cependant, certaines créations comme par exemple les œuvres musicales
présentent les mêmes difficultés de transcription que les créations olfactives. De plus, comme
cela l’a été précédemment dit tant l’article L. 112-1 (non discrimination) du Code de la propriété
intellectuelle et que l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle (liste non limitative)
condamnent une telle exclusion. De manière positive, les fragrances peuvent être appréhendées
comme des œuvres car elles se rapprochent d’autres œuvres qui ont toujours été admises à la
protection. Par analogie, la composition d’un parfum est comme celle d’une musique. « La
composition créée par l’auteur du parfum peut être comparée à une partition permettant de
reproduire une musique comme la formule retenue par l’auteur du parfum permet de reproduire
la fragrance, l’une comme l’autre n’étant pas plus prédéfinie au moment de leur création »289.
L’apport créatif et l’originalité de l’œuvre se mesurent sur l’agencement des matériaux odorants,
sur les « notes de cœur » du parfum qui constituent son thème principal.

285
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 76, n° 72.
286
D. GALAN, La protection de la création olfactive par le droit de la propriété intellectuelle, Thèse Avignon,
2008, sous la direction de Monsieur le Professeur Jean-Michel Bruguière.
287
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 139 et 140 , n° 160. A
rapprocher J.-M. BRUGUIÈRE, L’odeur saisie par le droit, in Mélanges J. CALAIS-AULOY, Dalloz, 2004, p. 169.
288
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 140, n° 161.
289
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 141, n° 161, citant TGI de
Paris, 26 mai 2004.
131
 158. Parfum et droit d’auteur. Jurisprudence. La tendance générale des juges du
fonds était globalement favorable à la protection des fragrances par le droit d’auteur. L’arrêt qui
posa cette règle fut rendu par la Cour d’appel de Paris en date du 3 juillet 1975 soulignant que
« si l’article 3 de la loi de 1957 ne cite comme exemples d’œuvres de l’esprit que les œuvres
perceptibles par la vue ou par l’ouïe, la présence de l’adverbe notamment ne permet pas
d’exclure a priori celles qui pourraient éventuellement l’être par les trois autres sens »290. Le
parfum se présente comme une œuvre de l’esprit où la création olfactive est accueillie par le
droit d’auteur. En revanche, avec l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de
Cassation en date du 13 juin 2006 les choses vont prendre une nouvelle tournure car cette
dernière souligna que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un
savoir-faire, ne constitue pas au sens des textes précités » (articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code
de la propriété intellectuelle), « la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la
protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur »291.

159. Interprétation de l’apparente contradiction jurisprudentielle. Alors que la Cour

de Cassation des Pays-Bas a admis le principe de la réservation des fragrances de parfum 292, la
Cour de Cassation a fermement posé dans son arrêt du 13 juin 2006 que « la fragrance d’un
parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des
textes précités la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des
œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ». Cette décision a été largement interprétée dans le sens
du refus de principe de la protection du message olfactif par le droit d’auteur. Pour les partisans
de cette interprétation deux décisions postérieures seront analysées comme une résistance des
juges du fond293.
En effet, tout d’abord le jugement du Tribunal de grande instance de Bobigny rendu le 28
novembre 2006 relève que « l’élaboration d’un parfum ne saurait être cantonnée à une opération
290
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 141, 142, n° 162, citant
CA de Paris, 3 juillet 1975.
291
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 143, n° 163, citant Civ.
ère
1 , 13 juin 2006. Une salariée, créatrice de parfums s’oppose à son employeur, une société élaborant des
fragrances pour le compte d’entreprises de parfumerie. Licenciée, la créatrice demandait aux juges du fonds une
indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’une gratification pour sa production au titre du
droit des brevets et du droit d’auteur.
292
J.-M. BRUGUIÈRE, Propriétés intellectuelles, avril 2007, N° 23, p. 202, n° 1.
293
M. VIVANT, Recueil Dalloz, 2007, point de vue, Etudes et commentaires, Parfum : l’heureuse résistance des
juges du fond, n° 14, p. 954.
132
inventive à caractère purement technique et à un savoir-faire non protégeable, alors qu’un
parfum est l’aboutissement d’un travail de recherche artistique accompli par les spécialistes dits
nez, qui consiste en la mise en présence de différentes substances, selon un dosage savamment
étudié, pour donner naissance à une substance olfactive déterminée, identifiable et discernable
par le consommateur, peu important qu’elle ne puisse être décrite de manière objective par tous,
qu’elle ait un caractère volatile, qu’elle appartienne à une même famille olfactive qu’une autre
fragrance ». La Cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 14 février 2007 se situe dans le
même sillage, elle rappelle à nouveau que la liste de l’article L. 112-2 du Code de la propriété
intellectuelle n’est pas exhaustive, l’article L. 112-2 n’exclut pas les œuvres « perceptibles par
l’odorat ». Surtout, « la fixation de l’œuvre ne constitue pas un critère exigé pour accéder à la
protection dès lors que sa forme est perceptible ; qu’une fragrance dont la composition olfactive
est déterminable, remplit cette condition, peu important qu’elle soit différemment perçue, à
l’instar des œuvres littéraires, picturales ou musicales qui, elles aussi, requièrent un savoir-
faire ». Enfin, « l’existence de familles de parfums n’exclut pas que les fragrances qui s’y
rattachent, par l’emprunt de leurs composants dominants, soient protégeables, dès lors qu’elles
sont le fruit d’une combinaison inédite d’essences dans des proportions telles que leurs effluves,
par les notes olfactives finales qui s’en dégagent, traduisent l’apport créatif de l’auteur »294.
Le Professeur Jean-Michel Bruguière souligne qu’il y a eu une mauvaise interprétation de la
décision du 13 juin 2006. En effet, pour ce dernier, la Cour de Cassation n’a pas dit que la
fragrance procédait de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire et ne pouvait bénéficier d’une
protection au titre du droit d’auteur, ce qu’une première lecture peut laisser croire. « Mais que
« la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne
constitue pas au sens des textes précités la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier
de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur » ce qui est tout autre chose ».
Poursuivant, « Autrement dit, selon la première chambre civile, lorsqu’une fragrance d’un
parfum consiste en un simple savoir-faire, il n’est pas possible d’envisager un droit d’auteur (…)
A contrario cela signifie qu’une fragrance qui ne procède pas de la simple mise en œuvre d’un
savoir-faire peut être protégeable ». Droit d’auteur et savoir-faire sont nullement incompatibles.
La réalisation d’une œuvre nécessite en effet bien quelque part un certain savoir-faire. Cela n’a

294
J.-M. BRUGUIÈRE, Propriétés intellectuelles, avril 2007, N° 23, p. 202, n° 1.
133
pas échappé à la Cour d’appel de Paris qui le souligne à la fin de l’un de ses considérants 295. En
revanche, certains dont le Professeur Michel Vivant relève que rien n’impose une telle lecture296.

B. Les recettes culinaires ou gastronomiques

160. Créations culinaires. Les principales œuvres dites « éphémères » faisant appel au
sens du goût et de l’odorat sont les parfums et les créations culinaires.
Certaines possibilités semblent être offertes aux créations culinaires afin d’être considérées
comme des œuvres intellectuelles. Tout d’abord, l’article L. 112-1 du Code de la propriété
intellectuelle dispose que « Les dispositions du présent Code protègent les droits des auteurs sur
toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la
destination ». Cet article interdit toutes discriminations entre les œuvres de l’esprit. De même
l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle qui opère une énumération des œuvres
protégeables par le droit d’auteur, n’est pas d’interprétation stricte. La liste énumérée par
l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle comporte le terme « notamment » et vise
toutes les œuvres de l’esprit quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la
destination, n’est ni exhaustive, ni limitative et ne permet pas de réserver la protection des droits
d’auteur aux seules œuvres accessibles à la vue et à l’ouïe. Ces deux articles admettent donc, ou
du moins ne rejettent pas expressément, la protection des œuvres éphémères, qu’elles soient
immatérielles, gustatives ou olfactives.

161. Les créations culinaires ne sont pas des œuvres intellectuelles. Rares sont les
décisions à être intervenues sur la question de savoir si oui ou non les œuvres culinaires étaient
des œuvres de l’esprit. L’une d’entre elle, qui avait pour objet de déterminer si un cuisinier
pouvait concourir au statut de coauteur pour sa présence dans un documentaire, s’est cependant
prononcée sur la question. La première chambre civile de la Cour de Cassation par un arrêt en
date du 5 février 2002 retient que « Vu l’article L. 113-7 du CPI ; (…) « Attendu que de tels
295
J.-M. BRUGUIÈRE, Propriétés intellectuelles, avril 2007, N° 23, p. 203, n° 1.
296
M. VIVANT, Propriétés intellectuelles, juillet 2007, N° 24, Chroniques Autre regard…, p. 364 et s. , notamment
p. 367, n° 1. « En effet, Jean-Michel Bruguière prétend lire la phrase litigieuse : « La fragrance d’un parfum, qui
procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire… » (la fragrance d’un parfum donné qui procède d’un savoir-
faire). Mais le structure de la phrase n’impose aucunement cette lecture et l’on peut très bien comprendre comme
l’on fait la majorité des commentateurs, laudateurs ou critiques : « La fragrance d’un parfum, pour la raison qu’elle
procède d’un savoir-faire… ».
134
motifs, s’ils font ressortir que l’objet de l’enregistrement était l’activité professionnelle de M.
Duribreux, n’établissent aucunement sa contribution aux opérations intellectuelles de conception
tournage et montage de l’œuvre audiovisuelle elle-même ; (…) »297. En l’espèce, un cuisinier
devait réaliser devant la caméra quelques recettes et son cru, pour la constitution d’un reportage.
En revanche, la Cour d’appel de Paris avait reconnu le cuisinier coauteur de l’œuvre
audiovisuelle au motifs que celui-ci « Attendu que, pour reconnaître à M. Duribreux la qualité
d’auteur de l’enregistrement audiovisuel sus-décrit, l’arrêt attaqué retient que la séquence le
présente dans l’exercice de son art, à l’effet de mettre en évidence son apport personnel dans les
réalisations auxquelles il se livre, la création intellectuelle à laquelle il concourt constituant la
substance même de l’œuvre dont s’agit », admettant ainsi que la création du cuisinier
« constituait la substance même de l’œuvre audiovisuelle ». Ainsi, par une opération par
ricochet, la Cour d’appel a reconnu l’originalité de la création du cuisinier pour ensuite
déterminer sa collaboration au reportage audiovisuel.
Ces décisions ont donc une double dimension. La Cour d’appel et la Cour de Cassation se sont
donc prononcées sur deux questions distinctes, à savoir si la création culinaire était oui ou non
une œuvre de l’esprit et si filmer un cuisinier dans l’exercice de son art faisait de lui un coauteur
de l’œuvre audiovisuelle. Pour la question qui nous occupe, la Cour de Cassation a refusé de
reconnaître l’originalité de la création culinaire, en s’appuyant sur le fait que le cuisinier exerçait
seulement son activité professionnelle.
La Cour d’appel de Paris dans son arrêt en date du 17 mars 1999 a retenu une formule
intéressante, ce n’était certes pas le fait que les recettes de cuisine soient ou non une « œuvre »
qui était en cause - et, l’eussent-elles été, cela ne changeait rien au problème - mais leur
présentation. En d’autres termes, le cuisinier « écrivait », si l’on peut dire, le scénario et les
dialogues de l’œuvre audiovisuelle, au fur et à mesure de leur réalisation. Et, mieux encore, cette
présentation constituait la « substance même » de cette œuvre.
Monsieur Bernard Edelman commentant cet arrêt relève qu’ « en d’autres termes, la fabrication
des plats aurait été la substance de l’œuvre. Certes, l’arrêt attaqué, on l’a vu, avait prévu, dans
un premier temps, cette hypothèse, mais la Cour de Cassation a tout simplement « oublié » les
motifs relatifs à la « présentation » des recettes. Or la différence saute aux yeux, si, comme dans

297
B. EDELMAN, La Cour de Cassation et le cuisinier : une recette ratée, Recueil Dalloz, 2002, Jurisprudence
commentaires, n° 28, p. 2253 et s.
135
l’affaire Veramme, on peut comprendre la distinction entre une activité artistique et le filmage
de cette activité, en revanche, cette distinction ne vaut plus lorsque l’artiste écrit le scénario et
les dialogues de son œuvres, c’est-à-dire lorsqu’il en fait la présentation. Dans ce cas de figure,
le processus créatif est, en quelque sorte, accompagné, illustré, commenté par l’artiste même, ce
qui peut équivaloir à un scénario et / ou à un dialogue298.

162. Un problème de détermination de l’originalité de la création. Les créations

culinaires sont des œuvres de l’esprit. Au regard de l’article L. 112-2 et L. 112-1 du Code de
la propriété intellectuelle, il n’est pas impossible d’inclure la protection des œuvres olfactives et
gustatives. Il faut pour cela pouvoir déterminer l’originalité de la création. Il faut savoir, comme
pour le parfum, que ce que l’on recherche à protéger est la confection du plat et non la recette
elle-même, qui trouve protection lorsque celle-ci est formalisée par un écrit. L’originalité de la
préparation résiderait donc dans l’activité créatrice du cuisinier. Cette activité créatrice pourrait
être issue de choix dans les combinaisons des saveurs et des ingrédients, différence faite de la
cuisine qui serait issue d’un « fond de l’art culinaire », d’un patrimoine culinaire.
Comme pour beaucoup d’autres types de créations, la cuisine est basée sur un savoir-faire. La
différence entre savoir-faire et œuvre créatrice n’est que de degré, et la frontière serait
l’affranchissement du cuisinier aux méthodes traditionnelles, comme le peintre s’affranchirait
des techniques d’école pour parfaire son style, sa manière singulière de peindre qui justifie sa
reconnaissance en tant qu’artiste à part entière299.
Monsieur Eric Morain relève que « le droit d’auteur, qui protège toutes les œuvres de l’esprit
quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination » (article L. 112-1
du Code de la propriété intellectuelle), pourrait-il s’étendre aux recettes de cuisine ? Les juges
français répondent par la négative, la recette de cuisine n’est pas une œuvre de l’esprit, dans la
mesure où elle n’est qu’une succession d’instructions, une simple méthode, un savoir-faire lié à
des connaissances techniques et théoriques. Ce dernier s’interroge sur le fait que la quiche
lorraine ne soit pas une œuvre créatrice, on le comprend. On peut en revanche se poser la

298
B. EDELMAN, La Cour de Cassation et le cuisinier : une recette ratée, Recueil Dalloz, 2002, Jurisprudence
commentaires, n° 28, p. 2253 et s. , notamment p. 2254.
299
JurisPedia, le droit partagé, Protection des œuvres éphémères.
136
question pour des créations culinaires issues d’une inspiration géniale ou de séances d’essais
répétées300. La question reste entière et relève plutôt d’un manque d’audace.

163. Question de la protection des créations culinaires. Les Professeurs Michel

Vivant et Jean-Michel Bruguière soulignent tous deux que l’approche et les réticences sont
identiques en matière de protection des créations culinaires qu’en matière de fragrance de
parfum. Les créations culinaires sont souvent réduites à la recette de cuisine, ceci est attesté par
le Tribunal de grande instance de Paris qui juge le 30 septembre 1997 que « si les recettes de
cuisine peuvent être protégées dans leur expression littéraire, elles ne constituent pas, en elles-
mêmes une œuvre de l’esprit »301. Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière
expliquent cette réticence par le fait qu’on juge le savoir-faire central en ces matières ou parce
que l’on accueille des protections périphériques. La protection de l’expression de la recette
comme il vient d’être dit, recours à la marque. Cependant, les esprits doivent faire preuve
d’adaptation et d’évolution.

C. Les textes officiels

164. Produit de l’esprit à la marge du système. Les textes officiels sont des produits
de l’esprit qui se développent à la marge du système mais ne lui sont pas totalement étrangers.
Certains se situent en effet aux portes du droit d’auteur, soit parce qu’ils l’imitent ou soit parce
qu’ils ont vocation à l’alimenter sans être saisi par lui. La catégorie des textes officiels 302 au
regard du silence des lois du 19 juillet 1793 et du 11 mars 1957 est née d’une vieille
construction jurisprudentielle et doctrinale. Cette construction justifiant la mise à la marge du
droit d’auteur des textes officiels se fonde sur le fait que « nul n’est censé s’approprier la loi ».
Tel est le fondement avancé traditionnellement pour expliquer la chute dans le domaine public
de ces textes officiels intimement lié à la portée que l’on veut bien reconnaître à la catégorie. En
effet, au regard de la jurisprudence qui s’est développée et d’après une lecture stricte, la

300
E. MORAIN, Le droit autorise les gourmets à reproduire « l’œuvre », avocat au barreau de Paris, Libération.fr.
, « Comme le parfum, la cuisine procède donc de la « simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas la
création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».
301
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 77, n° 72, in fine. Citant
TGI de Paris, 30 septembre 1997, RIDA 1998, juillet, p. 273, note Piredda.
302
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 79, n° 76 et s.
137
catégorie des textes officiels comprend l’ensemble des lois, textes réglementaires, travaux
préparatoires et décisions juridictionnelles ainsi que tous les documents mentionnés à l’article 9
de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs (circulaires etc.).
Autrement dit, les textes officiels pourraient être assimilés à la norme juridique. D’autres
envisagent les textes officiels comme des textes de portée générale émanant de l’Etat ayant
vocation à s’imposer à tous.

D. Les informations brutes

165. Définition de l’objet. Certaines catégories d’œuvres sont purement destinées, par
leur nature, à la libre communication, elles sont vouées à la circulation, il s’agit des nouvelles de
presse : ce sont les informations « brutes », émanant des journalistes, dénuées de tout
commentaire de fond, livrées sur support papier ou « en ligne » par les grandes agences
internationales : tel homme politique a dit ceci ou fait cela, telle chose est arrivée là-bas, etc.303.
En bref, de telles informations brutes sont dénuées d’un quelconque enrichissement extérieur.
Comme son nom l’indique elles sont brutes et n’ont pas été retravaillées ; aucun apport
supplémentaire n’a été ajouté à l’information en tant que telle.
Leur destination est, elle aussi, exclusive de toute appropriation privative, ce qui n’exclut pas
qu’elles soient monnayées auprès des supports nationaux par le biais de système d’abonnement.
Les informations brutes qui, en dépit de leur caractère a priori parfaitement protégeable, sont
cependant exclues du bénéfice de la loi, en raison de leur destination. En effet, de telles
informations sont vouées, destinées par nature à tous et constituent ainsi une limite à la
protection. L’article 2-8° de la Convention de Berne les a donc exclues de la protection.

166. Absence de protection par le droit d’auteur. Les Professeurs Michel Vivant et
Jean-Michel Bruguière relèvent que l’information brute n’est en définitive que l’information
considérée dans un état antérieur à tout enrichissement. Ces informations qualifiées
d’informations ressources ont effectivement une existence propre avant tout conditionnement
intellectuel ou documentaire. Le juge quelle que soit l’explication que l’on retienne a plusieurs
fois eu l’occasion d’écarter de la protection du droit d’auteur les informations ressources. Dans
303
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. , PUF, Droit fondamental, 2007, p. 96, n° 73.
138
l’affaire Havas, les dépêches et nouvelles de presse ont été jugées ne pouvoir être « considérées
comme une propriété littéraire et artistique garantie par la loi ». A propos des données
publiques, le juge a écarté le droit d’auteur à l’occasion d’un litige sur des séries de prix de
règlements des travaux de bâtiments élaborées par une ville. Près d’un siècle plus tard, le
Tribunal de grande instance de Compiègne a relevé que « les cotations et négociations
boursières sont des informations brutes et sont un bien commun à tous dès leur publication », de
même dans l’affaire Météo France la Cour d’appel de Paris souligne que « ces messages
collectés et présentés sans le moindre apport original, selon des normes et recommandations
internationales et une réglementation interne, ne sont pas assimilables à des œuvres de
l’esprit »304.

E. Les éléments du folklore

167. Définition. Le folklore encore appelé œuvres des cultures traditionnelles recouvre
les légendes, musiques, danses, vêtements.
Le folklore repose sur des centaines, voire des milliers d’années de tradition305.
En bref, le folklore relève de la culture traditionnelle et populaire. Il s’agit de véritable créations
traditionnelles et populaires. Le Professeur Nébila Mezghani relève que les créations populaires
et traditionnelles tels que le folklore et les savoirs traditionnels font partie du patrimoine culturel
en général306.

168. Détermination de l’objet des créations traditionnelles et populaires au regard

d’une expérience africaine. Certaines législations (maghrébines, africaines et / ou arabes)
évoquent tour à tour les œuvres du patrimoine culturel traditionnel, le folklore, les expressions
du folklore et les œuvres inspirées du folklore.
- S’agissant tout d’abord des œuvres du patrimoine culturel traditionnel, le folklore et les
expressions du folklore, un problème réside en la détermination de ces notions307.
304
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, op. cit. p. 83, n° 79, citant TGI de Compiègne, 2 juin 1989 et CA de Paris,
18 mars 1993.
305
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. , PUF, Droit fondamental, 2007, p. 97, 98, n° 74.
306
N. MEZGHANI, La protection du folklore, des créations populaires et du savoir traditionnel, Professeur à la
Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis.
307
N. MEZGHANI, La protection du folklore, des créations populaires et du savoir traditionnel, Professeur à la
Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis. Première Partie : Objet de protection des créations
139
Aux termes de l’article 18 de la loi-type de Tunis sur le droit d’auteur à l’usage des pays en
développement, le terme « folklore » « s’entend de l’ensemble des œuvres littéraires, artistiques
et scientifiques créées sur le territoire national par des auteurs présumés ressortissants de ces
pays, ou des communautés ethniques, transmises de génération en génération et constituant l’un
des éléments fondamentaux du patrimoine culturel traditionnel ».
Cette définition est assez large pour englober toutes sortes de créations traditionnelles relevant
du domaine aussi bien littéraire et artistique (musique, danses, contes, poésie, art du dessin et de
la sculpture…), que scientifique tels que les savoirs traditionnels.
L’article 8 de l’Ordonnance algérienne relative au droit d’auteur et aux droits voisins prévoit la
protection des « œuvres du patrimoine culturel traditionnel » qui, selon ledit article, sont
constituées par les œuvres de la musique classique traditionnelle, les œuvres musicales et
chansons populaires, les expressions populaires, produites, développées et perpétuées au sein de
la communauté nationale et caractéristiques de la culture traditionnelle du pays, les contes, la
poésie, les danses et les spectacles populaires, les ouvrages d’art populaire comme le dessin, la
peinture, la ciselure, la sculpture, la poterie et la mosaïque, les travaux sur objets métalliques,
bois, bijoux, vannerie et les travaux d’aiguilles, tapis, textiles.
La loi marocaine définit les « expressions du folklore » comme les reproductions d’éléments
caractéristiques du patrimoine artistique traditionnel développé et conservé sur le territoire du
Royaume du Maroc par une communauté ou par des individus comme répondant aux attentes
artistiques traditionnelles de cette communauté et comprenant : - les contes, la poésie populaires
et les énigmes, - les chansons et la musique instrumentale populaire, - les danses et les
spectacles populaires, - les reproductions des arts populaires, tels que les dessins, peintures,
sculptures, terre cuite, poteries, mosaïques, travaux sur bois, objets métalliques, bijoux, textiles,
costumes.
Quant à la loi tunisienne du 24 février 1994, elle définit, dans son article 7, le folklore comme
« tout patrimoine artistique légué par les générations antérieures et qui soit lié aux coutumes et
aux traditions et à tout aspect de création populaire telles que les histoires populaires, les lettres,
la musique et la danse ».

traditionnelles et populaires.
140
La notion de folklore a donc un sens large dans ces pays et l’on peut considérer que le domaine
de protection s’étend à tous les aspects et à toutes les formes de créations populaires. Encore
faut-il qu’il s’agisse d’une « œuvre » comme semblent l’exiger les lois nationales.
Mais les textes ne sont d’aucun secours pour cerner la notion d’œuvre, ce qui laisse toute
latitude à une interprétation extensive de cette notion incluant aisément toute forme d’expression
traditionnelle. Il est cependant communément admis que l’œuvre doit procéder d’une création de
l’esprit résultant d’une activité créatrice et non, par exemple, être le fruit d’un simple hasard ou
un produit de la nature.
Cette interprétation semble correspondre à l’esprit des législateurs maghrébins qui définissent
les œuvres de l’esprit comme des créations intellectuelles.
- S’agissant ensuite, des œuvres inspirées du folklore que recouvre cette notion308.
Ce sont des œuvres littéraires ou artistiques, dérivées d’œuvres provenant de l’héritage culturel
mais comportant des éléments originaux.
L’œuvre inspirée du folklore a été définie par le législateur marocain comme « toute composée à
l’aide d’éléments empruntés au patrimoine culturel traditionnel marocain ».
Les œuvres inspirées du folklore ne sont pas nécessairement des œuvres anciennes. Bien
qu’inspirées du patrimoine traditionnel, elles sont en général contemporaines.
L’intérêt de leur protection réside dans le fait que leurs auteurs, en puisant leur inspiration dans
le domaine traditionnel, font revivre les expressions de la culture ancestrale et contribuent à
maintenir et à recréer la mémoire du passé d’une nation ou d’une communauté qui, sans cela,
risquerait de tomber dans l’oubli.
Lorsque ces œuvres sont créées par des auteurs originaires de la communauté dont est issue la
tradition culturelle, elles contribuent au développement et à la valorisation de son patrimoine.
En revanche, lorsqu’elles sont créées, utilisées et exploitées par des tiers étrangers à cette
communauté, ces œuvres peuvent constituer une atteinte et une dénaturation du patrimoine
traditionnel de cette communauté.
Ces créations inspirées du passé demandent une attention toute particulière. Des programmes de
revalorisation de ces créations ont permis l’extension de ces créations dans le domaine de

308
N. MEZGHANI, La protection du folklore, des créations populaires et du savoir traditionnel, Professeur à la
Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis. Première Partie : Objet de protection des créations
traditionnelles et populaires.
141
l’artisanat notamment particulièrement riche et vivant dans les pays d’Afrique (tapis, tapisseries,
poteries, broderie, ou encore habillement…).

169. Absence de protection par le droit d’auteur. Le folklore ou œuvres dites des
cultures traditionnelles (danses etc.) est généralement présenté comme faisant partie du domaine
public. Ainsi tout chercheur ne pourrait pas se prévaloir privativement d’un droit sur des mots,
expressions, chansons ou histoires du folklore de Louisiane. Cette décision se trouve justifiée
tout d’abord, par le fait que le folklore est le résultat d’activités collectives qui elles-mêmes
contribuent à un développement continu et collectif. Le moment exact où cette œuvre issue
d’une culture traditionnelle a été exprimée pour la première fois et qui en est son auteur originel,
s’avère impossible à déterminer309. Le folklore se transmet de génération en génération d’où une
difficulté supplémentaire afin de déterminer une durée de protection. L’instauration d’une
protection par un droit sui generis serait bien délicate face à l’argument selon lequel les savoirs
traditionnels et le folklore feraient partie du domaine public310.

170. Droit comparé, entre protection et perspectives. Sur le plan international, les
deux conventions multilatérales relatives au droit d’auteur (conventions de Berne et de Genève)
n’ont pas prévu la protection du folklore, d’une manière expresse. Mais, lors de la révision de la
Convention de Berne, à Stockholm, en 1967, sous la pression des pays en développement, les
dispositions de l’article 15 (4) de la Convention de Berne relatives à certaines œuvres non
publiées dont l’identité de l’auteur est inconnue, ont été interprétées comme pouvant être
invoquées par les Etats membres en vue de la protection du folklore.
Au niveau régional, concernant les pays arabes, il faut signaler l’adoption de la « Convention
Arabe sur le droit d’auteur » du 5 novembre 1981. Signée par onze pays arabes, cette
Convention prévoit la protection du folklore. Il est intéressant de relever que bien que cette
convention n’ait été ratifiée que par un très petit nombre de pays, onze pays arabes ont prévu la
protection du folklore dans le cadre de la loi sur le droit d’auteur. Il en est ainsi des trois pays du
Maghreb (Algérie, Maroc et Tunisie), de Djibouti, du Soudan, de Oman, de Bahreïn, du Yémen
(seules la protection des œuvres inspirées du folklore y est prévue), de Qatar, de l’Arabie

309
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, op. cit. p. 85, n° 81.
310
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, op. cit. p. 86, n° 81.
142
Saoudite et de l’Egypte. Par la suite, la recommandation « sur la sauvegarde de la culture
traditionnelle et populaire » a été adoptée en 1989 par l’UNESCO. L’expérience des pays
africains sera utile pour envisager les perspectives futures de la protection internationale des
créations traditionnelles et populaires311.
L’étude de la protection juridique de la culture traditionnelle et populaire, communément
appelée folklore, a été largement développée en 1999. Un symposium sous régional et 4
consultations régionales ont été organisés en application du plan d’action adopté par le Forum
mondial UNESCO/OMPI sur la protection du folklore, organisé à Phuket, en Thaïlande, en
coopération avec le gouvernement thaïlandais du 8 au 10 avril 1997. Le symposium sur la
protection du savoir traditionnel et des expressions des cultures traditionnelles et populaires
autochtones dans les Iles du Pacifique, a été organisé en coopération avec le Secrétariat général
de la Communauté du Pacifique et les quatre consultations régionales sur la protection des
expressions du folklore ont été organisées en coopération avec l’OMPI : - pour l’Afrique, à
Pretoria, du 23 au 25 mars 1999, - pour la région Asie-Pacifique, à Hanoi, du 21 au 23 avril
1999, - pour les Etats arabes, à Tunis, du 25 au 27 mai 1999, - pour l’Amérique latine et les
Caraïbes, à Quito, du 14 au 16 juin 1999. Les représentants de 83 Etats et les observateurs de 21
organisations intergouvernementales et non gouvernementales régionales ont participé à ces
réunions312.

II. Les œuvres au cœur du droit d’auteur

171. L’œuvre comme objet de la création littéraire et artistique : un travail créatif

suscitant l’intervention de l’homme et la réalisation d’une forme. Que doit-on entendre par
œuvre ? Le législateur est resté silencieux sur cette qualification essentielle. Selon l’article L.
111-1 du Code de la propriété intellectuelle « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette
œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété… ». Selon l’article L. 113-7 du Code
de la propriété intellectuelle « Ont la qualité d’auteurs d’une œuvre audiovisuelle la ou les
personnes qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre ». L’œuvre n’est a aucun

311
N. MEZGHANI, La protection du folklore, des créations populaires et du savoir traditionnel, Professeur à la
Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis. Seconde Partie : Régime juridique de protection du folklore,
des créations populaires et du savoir traditionnel.
312
UNESCO.org. Protection du folklore.
143
moment définie ici. Le Professeur Jean-Michel Bruguière juge que « ce choix est heureux car il
est difficile de donner aujourd’hui une définition abstraite et définitive de l’objet du droit »313.
Cependant, de ces deux textes se dégage l’idée que l’œuvre procède d’un travail créatif. Plus
précisément, un travail créatif qui suscite une intervention de l’homme et la réalisation d’une
forme314.
- S’agissant tout d’abord de l’intervention de l’homme, cette dernière constitue un critère que
l’on retrouve souvent au sein de la propriété intellectuelle permettant ainsi de définir la création
au sein du droit d’auteur. L’intervention de l’homme est nécessaire pour qu’il y ait œuvre (et
originalité) comme cela a été souligné dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris
le 5 juillet 2000 : « La composition musicale assistée par ordinateur, dès lors qu’elle implique
une intervention humaine, du choix de l’auteur (…) conduit à la création d’œuvres originales ».
Comme on l’a compris, l’œuvre implique une création et une intervention de l’homme.
L’intervention de l’homme qui caractérise une création doit être soigneusement distinguée de
notions voisines. La première qui doit retenir notre attention est la découverte. La simple mise à
jour de l’existant n’est pas une création. Voilà pourquoi le créateur qui se contente de révéler
une culture, un folklore ou un langage ne peut prétendre à un droit d’auteur. La création doit
dans un second temps être distinguée du savoir-faire. La simple mise en œuvre d’un savoir-faire
technique ne peut en aucune manière donner prise au droit d’auteur. Cela été jugé à propos d’un
coiffeur, d’un cuisinier, ou du réalisateur d’un téléfilm dont le concours est qualifié de « banale
prestation de services techniques ». L’explication est simple. L’opérateur qui exécute ne fait que
reproduire une certaine technique. En ce sens il ne créé pas315.
- S’agissant ensuite de la réalisation d’une forme 316. L’intervention de l’homme qui caractérise
la création doit se matérialiser dans une forme pour pouvoir être appréhendée par le droit
d’auteur. On a pu à ce titre souligner que la forme est à l’œuvre ce que le corps est à la personne.
Cela exclut déjà les idées de la protection comme nous l’avons vu. Cela dit, cette exigence de
forme, qui se trouve indirectement visée à l’article L. 112-1 Code de la propriété intellectuelle 317
n’est pas facile à cerner. Par la suite, il faut savoir à partir de quand cette forme doit exister, s’il

313
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, op. cit. , p. 55, n° 43.
314
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point, Ellipses, p. 27 et s.
315
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point, Ellipses, p. 30.
316
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, op. cit. , p. 65, n° 57.
317
Article L. 112-1 du CPI « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres,
quels qu’en soient (…) la forme d’expression ».
144
est nécessaire qu’elle repose sur un support et enfin par quel mode elle va être perçue. A partir
de quand l’œuvre existe-t-elle pour pouvoir susciter l’intervention du droit d’auteur ? Ici la
réponse est apportée par l’article L. 111-2 Code de la propriété intellectuelle : « L’œuvre est
réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation,
même inachevée, de la conception de l’auteur ». Toutes ébauches ou esquisses ou encore
croquis vont ainsi être susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur. Faut-il une fixation pour
que l’œuvre existe ? Selon l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle le monopole
de l’auteur joue « du seul fait de la création ». La concrétisation de l’œuvre n’implique donc pas
une fixation. En effet, l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle protège un certain
nombre d’œuvres orales telles que les « conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres
œuvres de même nature ». L’œuvre achevée ou non, présente ou non sur un support doit
échapper à son auteur pour être perçue par le public. Selon quels modes ? Le droit d’auteur,
selon certains, s’attacherait principalement aux sens mécaniques (toucher, vue, ouïe) car ceux-ci
seraient facilement perceptibles et aisément descriptibles objectivement. Il n’en n’irait pas de
même pour les sens chimiques (goût et odorat) indescriptibles par définition et dont la
perception serait purement subjective. Ceci ne convainc guère car certaines créations faisant
appel aux sens mécaniques telles que les œuvres musicales présentent les mêmes difficultés de
transcription que les créations olfactives ou gastronomiques. Tant l’article L. 112-2 du Code de
la propriété intellectuelle qui accueille essentiellement les œuvres perceptibles par les sens
mécaniques emploie l’adverbe « notamment » laissant la porte ouverte à toute évolution ; que
l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle qui interdit toutes discriminations entre
les œuvres de l’esprit318. Ces deux arguments textuels plaident en faveur de l’accueil des
créations perceptibles par les sens chimiques dans le giron du droit d’auteur.

172. Caractéristiques de l’objet du droit d’auteur. L’objet du droit d’auteur est

l’œuvre de l’esprit. L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle énonce que
« L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de
propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre
intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres
I et II du présent Code. ». L’œuvre de l’esprit recouvre cinq critères, elle doit réunir cinq
318
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point, Ellipses, p. 33.
145
conditions. Ainsi l’œuvre de l’esprit doit être entendue comme une création de forme, ensuite
une création de forme originale qui se distingue du support dans lequel elle s’incorpore et qui est
protégeable sans formalité de dépôt. Il faut une création, une création de forme (ce que protège
le droit d’auteur c’est la forme le contenant et pas ce que véhicule cette forme c’est-à-dire le
contenu ; les idées sont de libre parcours ce qui veut dire qu’elles ne sont pas protégeables par le
droit d’auteur, elles ne peuvent pas faire l’objet d’un contrat de cession de droit d’auteur), une
création originale (en droit d’auteur classique l’originalité 319 se distingue de la nouveauté ; cette
création originale va révéler l’empreinte de la personnalité de l’auteur 320 ; ainsi à travers sa
forme on va reconnaître sa personnalité ; autrement dit l’œuvre est originale en ayant la marque
de l’apport intellectuel de l’auteur cela consacrant l’objectivation de l’originalité et laissant par
là moins de place à la subjectivité), l’œuvre est protégeable indépendamment de son support 321
(juridiquement, ce qui fait la valeur d’une œuvre de l’esprit ce sont les droits qui portent sur elle
parce que l’exercice de ces droits permet l’exploitation de l’œuvre, en revanche, ce qui fait la
valeur de l’œuvre d’art ce ne sont pas les droits qui portent sur elle mais le support), l’œuvre de
l’esprit est protégeable sans formalité de dépôt322.

173. Diversité des œuvres de l’esprit. L’article L. 112-2 du Code de la propriété

intellectuelle donne une liste très précise de ce que l’on peut entendre comme œuvres de l’esprit
au sens du Code de la propriété intellectuelle. La catégorie des œuvres de l’esprit reste assez
ouverte, comme l’atteste l’adverbe « notamment » à l’article L. 112-2 du Code de la propriété
intellectuelle qui énonce celles que le législateur a essentiellement eues en vue. Cependant, la
jurisprudence comprend largement cette liste. Aussi, face à ce foisonnement d’œuvres il est
traditionnel de distinguer selon Desbois les œuvres littéraires, artistiques et musicales.

319
La seule référence à l’originalité se trouve dans l’article L. 112-4 du Code de la propriété intellectuelle : « Le
titre d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégée comme l’œuvre elle-même ».
De plus l’article L. 112-1 du Code de propriété intellectuelle précise que « Les dispositions du présent Code
protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression,
le mérite ou la destination ».
320
A. MAFFRE-BAUGE, L’œuvre de l’esprit, empreinte de la personnalité ?, thèse Montpellier I, ERCIM, 1997.
321
L’article L. 111-3 du Code de la propriété intellectuelle énonce que « La propriété incorporelle définit par
l’article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l’objet matériel ».
322
L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle énonce que « L’œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre,
du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».
146
« Les œuvres littéraires communiquent par le vêtement des mots, les œuvres artistiques par le
vêtement des images, les œuvres musicales par le vêtement des sons »323. Par exemple les
œuvres artistiques paraissent très hétérogènes (œuvres cinématographiques et œuvres des arts
plastiques). Aussi, au fond l’œuvre de l’esprit est aussi difficile à classer qu’à définir.
Huit principales créations humaines existent étudions les à présent : les œuvres littéraires (A),
les œuvres dramatiques (B), les œuvres musicales (C), les œuvres audiovisuelles (D), les œuvres
d’art plastique (E), les œuvres de publicité (F), les œuvres multimédias (G), les bases de
données (H).

A. Les œuvres littéraires

174. Définition. Les œuvres littéraires doivent être entendues comme « toutes celles
tendant à communiquer une pensée, fixée dans un écrit et appréhendée par la vue ou bien
exprimée par la voix (par exemple, discours, poésie), reproduite ou non par la suite »324.
L’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle énumère les œuvres susceptibles de
donner prise au droit d’auteur, premièrement « les livres, brochures et autres écrits littéraires »,
deuxièmement « les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres œuvres de même
nature ». La distinction est inutile, dans la mesure où le droit d’auteur s’attache à l’œuvre de
l’esprit elle-même, indépendamment de son support et de sa forme d’expression. Aucune
hésitation ne doit exister envers la protection des œuvres orales. Personne ne discute qu’une
plaidoirie puisse révéler la personnalité de son auteur, de même qu’un sermon, un cours de
professeur, un radio-reportage, ou une allocution politique. Ici transparaît tout à fait l’idée que
l’œuvre de l’esprit comporte « l’empreinte de la personnalité de son auteur »325.
Contrairement à d’autres législations, l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle ne
donne pas de définition précise de l’œuvre protégée. Les juges n’ont cessé d’étendre le champ
du droit d’auteur. L’essentiel réside dans le fait, que l’œuvre quelle soit littéraire, artistique ou
musicale, doit avoir impérativement une forme originale perceptible.

323
A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd., 2001, p. 98, n° 100.
324
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. , PUF, Droit fondamental, 2007, p. 78, n° 56.
325
A. MAFFRE-BAUGE, L’œuvre de l’esprit, empreinte de la personnalité ?, Thèse Montpellier I, ERCIM, 1997.
147
 175. Principales formes. Les œuvres littéraires recouvrent : les écrits de littérature326
[romans, essais, poèmes, correspondances, journaux intimes, bandes dessinées, etc…,
annotations, présentations, avant propos accompagnant les ouvrages de référence, traductions 327,
les compilations, les bases de données328, les résumés…], les écrits journalistiques 329 (ce sont des
travaux à but d’information, se présentant sous la forme d’articles de fond, résultant des
investigations du journaliste), les écrits scientifiques 330 (tous les ouvrages des spécialistes, dans
les sciences exactes ou humaines, parmi lesquelles les sciences juridiques… ainsi que les
ouvrages critiques etc. , doivent y être ajoutés les livres scolaires et tous ouvrages pouvant être
mis à jour ou refondus), les brochures et autres opuscules, hypertexte 331 (annuaires, almanach,
guide touristique, fiche de cuisine…), les titres 332 (dès lors qu’un titre présente un caractère
original, est protégé comme l’œuvre elle-même Art. L. 112-4 al. 1 du Code de la propriété
intellectuelle ; le critère semble être celui de la nouveauté puisé dans le droit des marques « sera
originale toute expression non encore appropriée par le langage courant, ou composée de
plusieurs mots qui seraient banaux, pris isolément »), les lettres missives333, les discours, cours,
plaidoiries334, les interviews335.

326
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. ,PUF, Droit fondamental, 2007, p. 78 et s. , n° 56.
327
Articles L . 112-3 du Code de la propriété intellectuelle : « Les auteurs de traductions, d’adaptations,
transformations ou arrangements des œuvres de l’esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans
préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale. Il en est de même des auteurs d’anthologies ou de recueils
d’œuvres ou de données diverses, tels que les bases de données, qui, par le choix ou la disposition des matières,
constituent des créations intellectuelles ».
328
Article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle : « On entend par base de données un recueil d’œuvres, de
données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement
accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyens ».
329
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 81, n° 59.
330
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 82, n° 60.
331
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 83, n° 61.
332
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 84, n° 62.
333
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 91, n° 68.
334
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 92, n° 69.
335
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 94, n° 70.
148
 B. Les œuvres dramatiques

176. Définition et principales formes. Les œuvres dramatiques doivent être entendues
comme « toutes les représentations vivantes (exécutées sur scène devant un public), fondées sur
un argument (au sens du sujet original), interprétées par des artistes, par voie de déclamations,
gestes ou chants »336. Ces œuvres dramatiques sont visées à l’article L. 112-2 du Code de la
propriété intellectuelle aux troisièmement et quatrièmement. On y trouve les pièces de théâtre,
les opéras, opérettes, comédies musicales auxquels il faut ajouter « les œuvres chorégraphiques,
les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en œuvre est fixée par écrit ou
autrement ». L’originalité de l’œuvre ne prête généralement ici à aucune discussion. Il est ajouté
que la « mise en œuvre » de ces créations doit être « fixée par écrit ou autrement », par exemple
par un enregistrement audiovisuel. Cet ajout paraît venir s’opposer au principe énoncé à l’article
L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle selon lequel le droit d’auteur naît du seul fait de
sa création.
C. Les œuvres musicales

177. Définition. L’article L. 112-2, 5° du Code de la propriété intellectuelle protège « les

compositions musicales avec ou sans paroles ». Ces œuvres musicales s’adressent peut-être plus
que les autres encore à la sensibilité et sont ainsi protégées par le droit d’auteur. Les opéras
doivent en être exclus car relevant du répertoire dramatique.
L’application du critère d’originalité ne soulève pas ici de difficulté, il se révèle aussi bien dans
la mélodie que dans l’harmonie ou le rythme. L’utilisation de moyens informatiques est fréquent
et n’exclut pas l’originalité de l’œuvre. Le recours a des instruments ou outils pour la création ne
fait pas obstacle à la protection de l’œuvre musicale. Ainsi, « la composition musicale assistée
par ordinateur, dès lors qu’elle implique une intervention humaine, du choix de l’auteur (…)
conduit à la création d’œuvres originales et comme telles protégeables quelle que soit
l’appréciation qui peut être portée sur la qualité »337. « Toute action en contrefaçon est
subordonnée à la condition que l’œuvre, objet de cette action, soit une œuvre de l’esprit

336
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, 6ième éd. entièrement actualisée, PUF, Droit fondamental,
2007, p. 99, n° 75.
337
TGI Paris, 5 juillet 2000, Comm. Com. élec. 2001, comm. n° 23, note CARON.
149
protégeable au sens de la loi, c’est-à-dire originale. Une œuvre musicale répond à ce critère si
aucune antériorité musicale n’est rapportée »338.

178. Oeuvres dérivées. Les œuvres dérivées c’est-à-dire les arrangements, variations,
adaptations d’un genre à l’autre etc. sont protégeables au titre de l’article L. 112-3 du Code de la
propriété intellectuelle, à supposer, bien sûr, que le premier auteur y ait consenti.
Le fait d’introduire des éléments nouveaux à des airs populaires devra reconnaître la qualité
d’auteur à celui qui l’a fait. En revanche, enregistrer simplement une musique naturelle ne
recouvre aucune originalité sauf à réaliser une compilation339.

D. Les œuvres audiovisuelles340

179. Définition. L’article L. 112-2, 6° énonce que « sont considérés notamment comme
œuvres de l’esprit au sens du présent Code : 6° Les œuvres cinématographiques et autres œuvres
consistant dans des séquences animées d’images, sonorisées ou non, dénommées ensemble
œuvres audiovisuelles ». L’article est issu de la loi du 3 juillet 1985. Il s’agit d’une catégorie
d’œuvres faisant appel à la vue et à l’oreille formant un cocktail entre les images et les sons
couvrant ainsi tant les films de cinéma, les œuvres de télévision, vidéocassettes et les
vidéodisques, le multimédia. Ici, le législateur a voulu définir l’œuvre en elle-même
indépendamment de son support. L’œuvre audiovisuelle est le genre tandis que l’œuvre
cinématographique est l’espèce. L’œuvre audiovisuelle peut aussi bien être de fiction que
documentaire, cinématographique que télévisuelle341.

180. La collaboration comme caractéristique. « Déjà sous l’empire des textes

antérieurs à la loi du 11 mars 1957, il était jugé que le mouvement et les images sont l’essence
de l’art cinématographique »342. Une œuvre audiovisuelle est nécessairement une œuvre de
collaboration ; « considérant que l’art. L. 113-9 al. 1er qui reprend en l’étendant aux œuvres

338
TGI Paris, 29 juin 1987.
339
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 103, 104, n° 78, in fine.
340
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 109 et s. , n° 83 et s.
341
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 111, n° 84. NOGUIER et BRUGUIÈRE,
Légipresse, juin 1992, II, p. 57, les définitions de l’œuvre audiovisuelle.
342
Paris, 13 mai 1964.
150
audiovisuelles le texte de l’art. 14 al. 1er de la loi du 11 mars 1957, pose le principe général selon
lequel la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de ces œuvres ont la
qualité d’auteur ; que par cette disposition claire le législateur a entendu signifier que l’œuvre
audiovisuelle ne pourrait jamais être une œuvre collective dans laquelle ceux qui contribuent à
la réalisation ne sont pas des auteurs ; qu’il s’agissait en effet de rejeter une nouvelle fois la
conception selon laquelle le producteur serait l’auteur unique de l’œuvre ; que cette disposition,
à la différence de la présomption de l’alinéa 2 du même article L. 113-7, n’est pas susceptible de
preuve contraire, qu’il convient de décider que l’émission Ramdam, du fait qu’il s’agit d’une
œuvre audiovisuelle, ne peut être une œuvre collective »343.
« S’agissant d’œuvres télévisuelles, l’élaboration d’un journal filmé peut être une création en
raison de la transcription de la réalité qui implique des choix, une sélection des sujets et des
plans, un assemblage, une composition, un commentaire, un mode de présentation qui sont
autant de manifestations de la personnalité »344. Peuvent ainsi être protégé « un défilé de
mode »345, « un entretien audiovisuel »346, « un reportage sur l’argot marqué de l’empreinte de la
personnalité de l’auteur par le choix des plans de tournage et la manière d’introduire le
reportage »347 etc…

E. Les œuvres d’art plastique

181. Définition, principales formes. Entendues largement les œuvres d’art plastique
sont « les productions de l’esprit, faisant essentiellement appel aux formes et à l’esthétique ».
Seront intégrés dans cette catégorie les œuvres d’art pur, les arts appliqués et les photographies.
Les œuvres d’arts pur tendent principalement vers un but culturel. L’article L. 112-2, 7° du
Code de la propriété intellectuelle fait état des principaux exemples « Les œuvres de dessin, de
peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure et de lithographie ». Actuellement, ces derniers
jouent un rôle stratégique dans la vie économique car ces œuvres constituent de réelle « valeur-
refuge » suivant la cote de l’artiste pouvant atteindre des prix exorbitants 348. Par exemple, en

343
Paris, 16 mai 1994.
344
TGI Paris, 28 avril 1971.
345
TGI Paris, 23 octobre 1987.
346
TGI Paris, 10 juillet 1974.
347
Paris, 17 janvier 1995.
348
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 121, n° 94.
151
matière d’œuvres d’architecture « peuvent être protégés par le droit d’auteur : une construction
immobilière en raison de la combinaison harmonieuse des éléments qui la composent
notamment des volumes et des couleurs »349.
Les œuvres des arts appliqués comprennent les dessins utilitaires ainsi que les travaux des
architectes. Toute œuvre d’art plastique, quelle que soit sa destination, culturelle ou utilitaire,
recevra protection (bouquet de fleur, coiffure) il s’agit du principe énoncé par le législateur de
« l’unité de l’art »350. Les dessins utilitaires outre les croquis, plans, cartes géographiques,
l’attention se concentre sur le vaste domaine des dessins et modèles (deux dimensions et relief).
Célèbre exemple du panier à salade. Une véritable surprotection s’opère car ici on se trouve
réellement à la frontière des propriétés artistique et industrielle. Le cumul se justifiait en 1909
mais dès 1957 il aurait été judicieux de le supprimer. Dès lors il faut faire un choix car le cumul
n’est pas admis. Dès lors que leurs créations sont originales, les architectes sont protégés par le
droit d’auteur. Ces derniers détiennent un double droit : d’une part sur la reproduction de leurs
plans et maquettes et d’autre part sur la présentation des façades exécutées à partir de leur
plans351.
« Les œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la
photographie » posées par l’art. L. 112-2, 9° du Code de la propriété intellectuelle constituent
des monopoles de l’esprit.

F. Les œuvres de publicité

182. Définition. La protection offerte par le droit ne saurait s’appliquer à une simple idée
publicitaire352. Le simple thème d’une campagne n’est pas plus appropriable. Cependant la
protection par le droit d’auteur sera admise dès lors que l’idée se concrétise dans une forme (un
prospectus, un jeu ou un slogan). Il est bien entendu qu’une certaine originalité doit se dégager
ce qui ne va pas de soi dans un slogan marqué par sa brièveté ne permettant pas toujours à
l’auteur de laisser son empreinte personnelle. Le plus important est que l’intérêt d’un slogan
permet d’attirer une certaine clientèle même banal il peut exercer un certain pouvoir attractif.

349
Paris, 19 juin 1979.
350
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 126, 127, n° 99.
351
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 139, 140, 141, n° 107.
352
Cass. Com. 16 juin 1964, JCP G 1965, II, 14059.
152
Ainsi le signe distinctif semble plus adapté que l’œuvre littéraire d’où peut être l’inadaptation du
droit d’auteur353.

G. Les œuvres multimédias

183. Définition. L’œuvre multimédia doit être entendue comme « la création complexe,
réunissant, après mise en forme informatique, un ensemble de textes, d’images fixes et/ou
animées et/ou de musique, accessible sur compact disque ou par l’intermédiaire d’un réseau
numérique. Elle nécessite de ce fait l’usage d’un matériel adéquat (lecteur laser de CD et écran
d’ordinateur ou de télévision, câble ou modem), ainsi que des logiciels particuliers (de
« navigation » pour l’Internet) »354.
Par exemple « dès lors que la programmation informatique d’un jeu électronique est
indissociable de la combinaison des sons et des images formant les différentes phases de jeu,
l’appréciation de ces éléments permet de déterminer le caractère original du logiciel
contrefait »355.

H. Les bases de données

184. Définition et spécificité. Le problème des compilations a pris une autre dimension
avec les bases de données qui, depuis la loi du 1er juillet 1998 transposant la directive
communautaire du 11 mars 1996, sont expressément comprises par l’art. L. 112-3 du Code de la
propriété intellectuelle dans la catégorie des « recueils d’œuvres ou de données diverses ».
L’alinéa 2 de cet article reprend textuellement la définition de l’article 1 er. 2 de la directive,
précisant qu’il faut entendre par base de données « un recueil d’œuvres, de données ou d’autres
éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement
accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen »356. L’originalité peut se
manifester dans la composition ou l’expression ou encore dans le choix ou la disposition des
matières. Les bases de données sont protégeables qu’elles soient sous une forme électronique ou

353
A. LUCAS et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd. , 2001, p. 101, n° 107.
354
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 212, n° 178.
355
Crim. 21 juin 2000, D. 2001, Somm. 2552 SIRINELLI.
356
Article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, 6ième éd. , 2006, p. 51.
153
une autre (recueil, papier). Elles peuvent recevoir une protection supplémentaire ou alternative
par un droit sui generis (Art. L. 341 du Code de la propriété intellectuelle). Tel l’article L. 341-1
du Code de la propriété intellectuelle, la protection est accordée lorsque la présentation du
contenu « atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel » bénéficiant au
producteur. Ici le contenu de la base est protégé.

§2. Les propriétés industrielles

185. Objet. La première question à laquelle le juriste spécialisé dans la propriété

intellectuelle se confronte est celle de la définition de son objet d’étude. Quel est l’objet des
créations industrielles ? Dans le droit des brevets, l’objet d’étude est l’invention, tandis que dans
le droit des marques, l’objet d’étude est le signe distinctif. Rien ne semble difficile au premier
abord. Cependant souvent sont confondus les conditions et l’objet de la protection. Ainsi
certains soutiennent qu’actuellement, pour être brevetable, une invention doit satisfaire à quatre
conditions : être une invention susceptible d’être brevetable, avoir une application industrielle,
être nouvelle et présenter un caractère inventif. Ici la frontière est ténue entre condition et objet.
Ici le choix sera fait de considérer la mise en forme comme l’objet de la protection du droit.

186. L’objet du droit des brevets : l’invention. Le brevet porte sur une invention mais
si cette affirmation paraît relever de l’évidence, la notion d’invention mérite d’être précisée. Ni
la loi française ni la convention sur le brevet européen ne définissent la notion d’invention,
simplement évoquée à l’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle. L’article L. 611-
10 2 a) du Code de la propriété intellectuelle différencie néanmoins l’invention de la simple
découverte. La découverte existe sans l’intervention de l’homme, lequel est intervenu
uniquement pour la trouver. Elle a pour effet de s’ajouter aux données acquises. L’invention va
plus loin et suppose en outre une finalité au moins pratique de l’apport. Elle aura le plus souvent
pour effet de résoudre un problème technique. La distinction entre les deux n’est toutefois pas
toujours aussi claire, ainsi qu’en témoigne le cas du gène humain, a priori simple découverte
existant dans la nature, mais qui peut constituer une invention si le gène peut servir à la
fabrication d’un produit. La doctrine identifie plusieurs catégories d’inventions : les inventions
de produits (couche-culotte), les inventions de procédés (procédé de fabrication d’un sol en
154
béton), les inventions d’applications (utilisation d’une pompe pour réfrigérateur pour produire
du café) et les inventions de combinaisons (qui consistent en l’agencement de moyens connus
produisant un effet technique propre)357. Il convient également que l’innovation ne soit pas
exclue du domaine du brevet. Pour plus d’informations se référer aux développements inférieurs
(infra).

187. Importance des brevets d’invention. Les brevets d’invention jouent un rôle
considérable dans la vie des affaires. Les entreprises s’efforcent de plus en plus souvent de
protéger à travers eux leurs inventions susceptibles d’application industrielle. Ainsi, plus de
100000 demandes de brevets sont déposées chaque année en France, les principaux secteurs
d’activité concernés étant les équipements et produits de consommation, le transport, les
composants électriques et l’électronique. A titre d’exemple, en 1997, la première société
française déposante a été l’Oréal (284 brevets), et la première étrangère, Philips Electronics NV
(933 brevets).
C’est la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968, plusieurs fois remaniée (et notamment par les lois du 13
juillet 1978 et du 26 novembre 1990), qui les a régis, dans le souci naturellement de protéger,
leurs titulaires mais sans pour autant entraver le progrès technique : d’où, en particulier, une
limitation dans le temps des prérogatives conférées par le brevet. Aujourd’hui, cette loi est
intégrée dans un Code de la propriété intellectuelle, institué par une loi n° 92-597 du 1 er juillet
1992358.

188. L’objet du droit des marques : le signe distinctif. Le principal signe distinctif de
l’entreprise est incontestablement la marque. D’autres signes distinctifs des produits, tels que les
labels et certifications, ainsi que les indications de provenance et appellations d’origine
contrôlées remplissent la même fonction. La marque est un véritable droit de propriété
industrielle, aussi, est-elle protégée par une action en contrefaçon.
L’article L 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque comme « un signe
susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une
personne physique ou morale ». Autrement dit la marque est un signe apposé sur un produit ou

357
G. DECOCQ, Droit commercial, Hyper Cours, Dalloz, 2ième éd. , 2005, p. 300, n° 571.
358
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, LGDJ, 26ième éd. , 2003, p. 533, n° 771.
155
utilisé avec un produit ou un service, afin de distinguer le produit des produits concurrents. La
marque n’a donc pas pour fonction de garantir la qualité ou l’origine du produit mais de le
différencier. Cependant, la marque peut être l’image de l’entreprise et jouer un rôle dans la
stratégie de marketing. La marque peut aussi fonctionner comme le vecteur d’un message qui lui
est associé et qui doit être protégé avec elle. La valeur d’une marque peut véhiculer une image
de prestige ou encore la sensation de luxe.

189. Appropriation des choses incorporelles. « Il semble que l’idée d’appropriation

concerne les choses incorporelles tout comme les choses corporelles, quoique d’une façon un
peu différente. La tradition juridique a considéré la conception de la propriété contenue dans le
Code civil comme nécessairement entée sur la matérialité des biens, du coup, en dehors de celle-
ci, la notion classique de propriété, ses attributs et les façons de la défendre sont considérés
comme inutilisables »359 soutient le Professeur Rémy Libchaber. Ceci n’a pas empêché la
doctrine et le législateur de mettre en évidence les liens particuliers entre certaines personnes et
des choses incorporelles sous le nom générique de propriété. Par exemple, la propriété
industrielle concernant les utilités commerciales de l’entreprise, parmi lesquelles les brevets, les
marques de fabrique, les dessins et modèles et les signes distinctifs en général est désormais
codifiée.

190. Les droits de propriété industrielle. Les droits de propriété industrielle

appartiennent à la catégorie plus vaste des droits de propriété intellectuelle, qui résident en des
droits exclusifs temporaires accordés par l’Etat pour l’exploitation de créations intellectuelles.
Ainsi la loi confère un monopole d’exploitation, constitutif d’un bien, aux créateurs d’une
invention par exemple. Cette invention est conditionnée au critère de nouveauté et à un dépôt et
un enregistrement.
Le but des droits de propriété intellectuelle consiste à promouvoir le développement culturel ou
technologique360.

359
R. LIBCHABER, Répertoire civil, Dalloz, septembre 2002, p. 8, n° 40.
360
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 1, n° 2.
156
 191. Identification. La propriété industrielle est constituée par l’ensemble des droits
protégeant, par la reconnaissance d’un monopole temporaire d’exploitation, certaines créations
nouvelles et certains signes distinctifs. Les créations de caractère technique peuvent faire l’objet
d’un brevet d’invention, les créations de caractère ornemental sont l’objet du dépôt d’un dessin
ou d’un modèle. Les signes distinctifs sont constitués essentiellement de la marque, du nom
commercial, de l’enseigne et de l’appellation d’origine361.
La nature juridique des droits de propriété industrielle a été discutée. Selon le Doyen Roubier
tous les droits de propriété industrielle sont des « droits de clientèle » qui sont caractérisés par
une exclusivité, un monopole. Ils constituent aux côtés des droits personnels et réels une
troisième catégorie de droits. Ils diffèrent des droits personnels parce qu’ils sont opposables à
tous. Ainsi, le titulaire d’un droit de propriété industrielle peut donc opposer son droit « erga
omnes ». Mais les droits de propriété industrielle ne sont pas pour autant des droits réels, parce
qu’ils sont d’une durée brève, car ils ne sont pas perpétuels. Les brevets d’invention ainsi que
les droits afférents aux modèles et dessins industriels procédant d’un acte de création
intellectuelle sont des droits intellectuels ; tandis que les signes distinctifs n’entrent pas dans
cette catégorie car ils n’impliquent aucun effort créateur. Les Professeurs Jacques Azéma et
Jean-Christophe Galloux soulignent tous deux que le Doyen Roubier les a qualifiés de « droits
de clientèle » car ces prérogatives réalisaient sur une clientèle une emprise originale par rapport
aux droits de propriété et de créance. Mousseron en suivant la même démarche en est arrivé au
fait que le droit du breveté n’était rien d’autre qu’un droit de propriété, un « droit de propriété
incorporelle »362.

192. Extension du domaine. Le domaine de la propriété industrielle est particulièrement

vaste et s’étend encore du fait de l’apparition de nouveaux objets de protection et d’application
du régime de protection à des nouveaux biens. Les noms de domaines de l’Internet ayant une
vocation d’identification se rapprochent des signes distinctifs et notamment de la marque. Dès
lors que ce nouveau signe a une valeur économique, on tend à vouloir le protéger et à appliquer
le droit existant, afin de le faire bénéficier du droit existant. Cependant, la brevetabilité de
l’ADN ou encore celle du corps humain ou encore les biotechnologies touchant à l’humain

361
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12ième éd. , 1999, « propriété industrielle », p.423.
362
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 2, n° 2.
157
soulèvent des questions d’ordre éthique ou encore juridique qui perturbent l’application des
règles du droit des brevets363. Il ne faut pas perdre de vue, que sans brevet, il n’y aurait sans
doute pas de recherche, puisque le retour sur investissement ne serait pas assuré.
193. Emergence de nouvelles technologies. Depuis les années soixante, le droit de la
propriété industrielle est confronté à l’apparition de nouvelles technologies comme les
obtentions végétales, les programmes d’ordinateurs, inventions biotechnologiques, topographies
de produits semi-conducteurs… Ces derniers s’adaptent difficilement aux règles classiques de
protection. Aussi les obtentions végétales répondent difficilement à l’exigence de nouveauté
posée par le droit des brevets d’invention, les topographies de semi-conducteurs à celle
d’activité inventive. Afin de justifier la protection de ces créations par des monopoles
temporaires d’exploitation, il est primordial de faire valoir leur supériorité technique et la
nécessité d’encourager le progrès. Les législateurs aménagent des systèmes sui generis,
soumettant l’octroi de monopoles à des conditions hybrides, moins exigeantes que celles du
droit des brevets, voire empruntant parfois au droit de la propriété littéraire et artistique (par
exemple : les logiciels). Ainsi, le logiciel peut être protégé soit par le droit d’auteur (loi du 3
juillet 1985 et celle du 23 juin 1994), soit par le brevet d’invention en tant qu’élément d’un
ensemble technique plus large.

194. Deux catégories : créations industrielles et signes distinctifs. Les droits de

propriété industrielle peuvent être séparés en deux catégories : ceux liés à l’industrie et ceux
ayant une vocation d’identification. L’étude de la protection des créations industrielles (I)
précèdera donc celle de la protection des signes distinctifs (II).

I. La protection des créations industrielles

195. Plan. Les créations de caractère technique se caractérisent par un objet de nature
technique qui peut être un enseignement ou un produit. La diversité de ces objets a conduit les
systèmes juridiques à les protéger par une palette de droits différents, le plus souvent exclusifs
les uns des autres. Le premier d’entre eux, le plus complet, qui offre la protection la plus
363
Ethique et génétique humaine actes, les éditions du Conseil de l’Europe, 1994, Strasbourg, 30 novembre et 2
décembre 1993, Le génome humain est-il brevetable ?, p. 103 à 123. A rapprocher Génétique et droits de l’homme,
sous la direction de Arlette HEYMAN-DOAT, L’Harmattan, 1999, p. 21 et s.
158
efficace est le droit de brevet d’invention (B). La place éminente qu’il occupe dans le droit de la
propriété industrielle en fait un modèle pour d’autres formes de protection si bien qu’on désigne
souvent ces dernières sous le terme de « périphériques » du brevet (A). Attachons-nous tout
d’abord aux créations qui posent aujourd’hui difficultés.

A. Les périphériques du brevet : situations à la marge du droit des brevets

196. Distinction. Les droits exclusifs d’exploitation supposent par leur essence même
qu’il y ait quelque chose à exploiter. Au regard de ces créations certaines ont un caractère
purement utilitaire tandis que les autres se présentent comme des créations de forme, concernant
la mode. Ainsi, la protection des créations utilitaires se trouvant à la marge du droit des brevets
(1) doit donc être distinguée de celle des créations à caractère ornemental que sont les dessins et
modèles se trouvant à la marge du droit des brevets et du droit d’auteur (2).

1. La protection des créations utilitaires : situations à la marge du droit

des brevets

197. Emergence d’objets nouveaux. Les droits voisins du brevet d’invention. Ces
droits voisins du brevet d’invention recouvrent la protection des obtentions végétales (a) ainsi
que la protection des créations informatiques qui comprend la protection des logiciels ainsi que
celle des topographies de produits de semi-conducteurs (b). Quant au savoir-faire (savoir-faire
ou know-how et secret de fabrique) il se situe aux marches de la propriété industrielle (c) et est
protégé par le secret. Afin d’être complet, il conviendra d’ajouter les biotechnologies (d).

a) La protection des obtentions végétales

198. Acception et protection. L’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle

exclut de la brevetabilité « les obtentions végétales d’un genre ou d’une espèce bénéficiant du
régime de protection institué par les dispositions du Chapitre III du présent Livre relatif aux
obtentions végétales » (Art. L. 623-2 du Code de la propriété intellectuelle). Cette exclusion
s’explique par l’existence d’un régime de protection spécifique aux variétés végétales institué
159
par la loi du 11 juin 1970 aujourd’hui codifiée aux articles L. 623-1 à L. 623-35 du Code de la
propriété intellectuelle364.
L’article L. 623-1 du Code de la propriété intellectuelle définit l’objet de la protection comme la
variété « créée ou découverte », il peut donc s’agir d’une variété préexistant dans la nature (par
suite d’une mutation) que l’obtenteur a révélée, ou d’une variété créée (par la sélection et le
croisement de plantes existantes) qui répond à certaines caractéristiques de nouveauté (la
nouveauté s’apprécie par la comparaison de certaines caractéristiques de la variété proposée
avec celles des variétés analogues déjà connues), distinctivité (la variété nouvelle peut être
protégée par un COV, dès lors qu’elle présente le caractère distinct, dont l’appréciation implique
une comparaison qualitative des variétés en présence), homogénéité et stabilité (homogénéité de
l’ensemble de ses caractères et de stabilité, demeurant identique à elle-même à la fin de chaque
cycle de reproduction, Art. L. 623-1, 2°, 3° du Code de la propriété intellectuelle) 365. L’article L.
623-4 du Code de la propriété intellectuelle indique que les obtentions végétales sont protégées
par un titre appelé « certificat d’obtention végétale » (COV). L’objet du droit est grand car il
vise toute variété appartenant à une espèce du règne végétal. Des conditions de fond 366 et de
forme367 doivent être réunies. Le droit de l’obtenteur porte sur tout ou partie de la plante et tous
les éléments de reproduction ou de multiplication végétale de la variété considérée et des
variétés issues par hybridation. Le certificat d’obtention végétale confère à son titulaire le droit
exclusif d’exploiter la variété protégée, en raison de son caractère patrimonial, ce droit peut être
l’objet d’opérations juridiques. La durée de la protection varie selon les espèces de vingt à vingt-
cinq ans (Art. L. 623-13 du Code de la propriété intellectuelle). Aussi toute atteinte portée aux
droits du titulaire d’un certificat constitue une contrefaçon, délit civil et pénal (Art. L. 623-25 du
Code de la propriété intellectuelle).

364
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 136, n°
215.
365
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 124 et
s. , n° 312 et s. , n° 316.
366
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 124 et
s. , n° 313 et s.
367
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 126 et
s. , n° 318 et s.
160
Le législateur a fréquemment répondu à l’apparition de nouvelles technologies par la création de
systèmes de protection sui generis. Aujourd’hui, les droits de propriété industrielle constituent
des valeurs économiques considérables368.

b) La protection des créations informatiques : la protection des

logiciels et des topographies de produits semi-conducteurs

199. Problème suscité. Ces nouveaux biens immatériels que sont les créations
informatiques (logiciels, banques de données, jeux vidéo, topographies de semi-conducteurs…)
ont posé au législateur le problème de leur statut juridique. Que ces créations soient tenues pour
des « biens » ayant une valeur économique, n’impliquait pas nécessairement qu’ils puissent être
objet de propriété. Les auteurs de telles créations ont souhaité logiquement rentabiliser leurs
investissements en réclamant le bénéfice d’une « réservation » privative sanctionnée par l’action
en contrefaçon. Les caractères spécifiques des biens informatiques ont du mal à s’adapter aux
systèmes classiques de la propriété intellectuelle. Cette spécificité a incité certains à proposer
l’instauration d’une protection sui generis.

1) Les logiciels

200. Panorama. La loi française ne donne pas de définition du logiciel. Le logiciel doit
être entendu comme synonyme de programme d’ordinateur. Le logiciel est l’ensemble des
analyses et des programmes qui permettent à un ordinateur de traiter des informations. Selon les
Professeurs Joanna Schmidt-Szalewski et Jean-Luc Pierre « le logiciel est un ensemble
d’instructions exprimées dans un langage naturel ou formel qui, transposées sur un support
matériel peuvent servir à effectuer des opérations logiques pour obtenir un résultat
particulier »369. Les logiciels ont fait leur entrée dans la législation française avec la loi du 2
janvier 1968 sur les brevets d’invention, qui les a expressément exclus de la brevetabilité
lorsqu’ils se présentent « en tant que tels » (Code de la propriété intellectuelle Article L. 611-
10 .2 c.).
368
G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 317, n° 609.
369
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 131, n°
328.
161
Le législateur a étendu la notion d’œuvre littéraire et artistique aux logiciels (Article L. 112-2,
13° du Code de la propriété intellectuelle) bien que ces biens n’aient rien de littéraire ni
d’artistique car le droit des brevets les avait rejetés. Contrairement à l’œuvre littéraire, le logiciel
ne porte pas en lui l’expression de la personnalité du programmateur. Afin d’admettre les
programmes d’ordinateurs comme œuvres littéraires il a fallu assouplir la condition
d’originalité, en lui conférant une dimension plus objective, qu’exprime la formule d’« effort
personnalisé » du programmateur, retenu par la Cour de Cassation pour admettre le logiciel
comme œuvre de l’esprit370. Sa qualité de « produit du travail » joue ainsi un rôle décisif dans la
protection de ce type de création. Le logiciel a un régime « hybride » empruntant à la fois à la
propriété littéraire et artistique et au droit des brevets d’invention.

201. Particularité. Le domaine du droit d’auteur s’est étendu avec le développement de

l’informatique, les lois du 3 juillet 1985 (loi n° 85-660) et du 10 mai 1994 (Art. L. 112-2 du
Code de la propriété intellectuelle) ont considéré que, dès lors qu’il était original, le logiciel était
une œuvre de l’esprit. Son auteur détient un droit de propriété selon le régime du droit d’auteur.
A aucun moment le logiciel n’est subordonné à son dépôt, ce qui est différent des brevets
d’invention. Dès lors que l’information est informatisée et qu’elle peut être employée elle
devient un bien lorsqu’ils résultent d’une création intellectuelle originale371.

202. Définition et originalité. Le logiciel peut être défini comme « un programme

d’instructions générales ou particulières, adressés à une machine, en vue du traitement d’une
information donnée » (Art. L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle). Il est pour le moins
surprenant que l’inclusion du logiciel se fasse dans le droit d’auteur mais ceci s’explique par le
fait que bien que le champ traditionnel de qualification des logiciels soit la législation des
brevets, cette dernière est apparue hostile à leur inclusion au motif de l’absence de protection
des méthodes et procédés intellectuels.

370
F. ZENATI-CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 123, 124, n° 75 qui renvoie
Ass. plén. 7 mars 1986, n° 83-10477 ; JCP, 1986, II, 20631, note J. M. MOUSSERON, B. TEYSSIEet M.
VIVANT ; Dalloz, 1986, n° 31, note B. EDELMAN ; Gaz. Pal. , 25 octobre 1986, n° 297, 298, note J.R.
BONNEAU ; RTD Com. , 1986, 399, obs. A. FRANCON.
371
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 2007, p. 76, n° 219.
162
Le statut permettant de consacrer un monopole d’exploitation et partant du délit de contrefaçon
pour ceux qui y porteraient atteinte et qui permette en outre de jouir de la protection des
Conventions internationales préexistantes ne pouvaient donc être que les œuvres372.
L’originalité étant une notion tellement floue et impalpable qu’il n’a pas été trop dur afin
d’adapter ce critère au logiciel. Desbois avait pris parti pour le droit d’auteur il voyait
« l’empreinte de la personnalité du créateur de logiciel, somme toute auteur d’une œuvre
scientifique, se trouvant principalement dans le choix effectué entre plusieurs méthodes
possibles, matérialisé dans le programme définitif »373. En effet, contrairement à l’œuvre
littéraire, le logiciel ne porte pas en lui l’expression de la personnalité du programmeur. Pour
admettre les programmes d’ordinateurs parmi les œuvres littéraires, il a donc fallu assouplir la
condition d’originalité, en lui conférant une dimension plus objective, qu’exprime la formule
d’ « effort personnalisé » du programmeur retenue par la Cour de Cassation pour admettre le
logiciel comme œuvre de l’esprit374.
Ces biens n’ont rien de littéraire ni d’artistique mais cependant sa qualité de « produit du
travail » joue ainsi un rôle décisif dans la protection de ce type de création. Le législateur a
manifestement eu en vue le cas des inventions des salariés, ce pour quoi il a institué un droit de
propriété naissant directement sur la tête de l’employeur (Art. L. 113-9 du Code de la propriété
intellectuelle où la preuve contraire peut être rapportée). L’attribution est la règle que le logiciel
ait été créé dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’entreprise. Lorsque le
logiciel est créé dans le cadre des fonctions, avec les moyens mais sans les instructions de
l’employeur alors ici le salarié devrait conserver ses droits375.

372
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 153, 154, n° 121.
373
P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique, op. cit. , p. 155, n° 123. A rapprocher de l’affaire
Pachot Cass. Ass. Plén. 7 mars 1986, 3ième espèce. Un chef comptable d’une entreprise avait mis au point en dehors
de ses heures de travail et avec ses propres moyens, un logiciel de traitement de la comptabilité, dont il avait fait
bénéficier son employeur, un litige les avait par la suite opposés sur sa propriété. La Cour dans ce 3 ième arrêt
reconnaît au chef comptable la qualité d’auteur de son programme/œuvre (non cédée à l’employeur). La Cour
souligne la protection des œuvres scientifiques par le droit d’auteur, dont le logiciel serait un nouvel exemple puis
relève que le programme serait la « composition » de l’œuvre et les instructions son « expression, ne la cantonnant
pas ainsi à une simple méthode ». La Cour énonce que « Ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels
élaborés par M. Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait
preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et
contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée, en l’état de ces
énonciations et constatations et abstraction faite des motifs ci-dessus cités, critiqués par le pourvoi, la Cour d’appel,
qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par M. Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement
justifié sa décision de ce chef ».
374
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. , PUF, 2008, p. 124, n° 75.
163
 203. Logiciels, œuvres écrites. Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière
relèvent que les œuvres écrites du langage susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur
accueillent aussi bien les ouvrages d’Hemingway qu’un logiciel Excel, ce qui complique
singulièrement tout effort de systématisation de la liste de l’Article L. 112-2 du Code de la
propriété intellectuelle. Le législateur a choisi de protéger le logiciel par le droit d’auteur. En
tant qu’ensemble d’instructions destinées à une machine, à un ordinateur afin de lui faire
produire un certain résultat, le logiciel se présente plutôt comme ayant une nature utilitaire et un
caractère fonctionnel qui aurait dû normalement le conduire à une protection par le brevet. Tant
la Convention sur le brevet européen de 1973 que la loi française (dès 1968 ; aujourd’hui Article
L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle) ont cependant écarté cette solution évidente
préférant mettre en valeur l’aspect écriture de cette œuvre particulière376.
Le logiciel n’a pas seulement été reconnu comme œuvre protégeable au titre du droit d’auteur
mais aussi comme œuvre littéraire. La directive 91/250 du 14 mai 1991 concernant la protection
juridique des programmes d’ordinateur a affirmé que les Etats membres devaient accorder la
protection du droit d’auteur aux programmes d’ordinateur en tant qu’œuvres littéraires377.

204. Exclusions de brevetabilité. Le droit des brevets exclut de la brevetabilité cinq

catégories de créations à l’article L. 611-10. 2° : les découvertes, théories scientifiques et
méthodes mathématiques ; les créations esthétiques ; les plans, principes et méthodes, les
programmes d’ordinateur et les présentations d’informations. D’autres exclusions sont posées
(Articles L. 611-17 du Code de la propriété intellectuelle) pour les variétés végétales (faisant
l’objet d’un droit autonome), les races animales et les procédés naturels d’obtention des
végétaux et tout ce qui touche aux éléments et produits du corps humain378.

205. Origine de l’exclusion. L’exclusion de la brevetabilité touchant ces objets a pour

origine, à la fin des années soixante, le refus de l’Office américain des brevets d’examiner le
nombre important de demandes de brevets les concernant. Les créateurs de logiciels se sont

375
Art. L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle, Dalloz, 6 ième éd. 2006, p. 85, logiciel créé par un employé,
note 5, Versailles 8 octobre 1990, note 6, TGI Paris, 14 avril 1988, Paris, 9 mars 1993, note 7, Nancy, 13 septembre
1994.
376
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 1ère éd. , 2009, p. 88, n° 85.
377
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 1ère éd. , 2009, p. 95, n° 98.
378
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 39.
164
alors tournés vers le droit d’auteur. Ce choix a, par la suite, influencé la Convention sur le brevet
européen dont l’article 52-2 c CBE les exclue de la brevetabilité, solution reprise dans l’article
L. 611-10-2 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi la loi française du 3 juillet 1985 a
ajouté les logiciels à la liste des œuvres susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur379.

206. Avantage du brevet, pratique future. Il peut paraître étrange, comme le

soulignent les Professeurs Jacques Azéma et Jean-Christophe Galloux, que bénéficiant d’une
protection facile à acquérir, puisqu’elle naît du seul fait de la création, l’auteur d’un programme
d’ordinateur soit tenté de rechercher une protection par un titre de brevet dont l’octroi résulte
d’une procédure incertaine, longue et plus coûteuse. En réalité, le droit de brevet apporte un
certain nombre d’avantages qui font défaut au droit d’auteur et accroissent la sécurité juridique
au profit des créateurs : un dépôt qui permet de conférer une date certaine à la création et de
repérer les antériorités, une plus grande facilité à caractériser la contrefaçon dans le cadre d’un
brevet que dans le cadre du droit d’auteur380.
Attention, le brevet sur le programme d’ordinateur n’est exclu « que dans la mesure où la
demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments considéré en tant que
tel »381.
Les domaines usuels du brevet sont la mécanique, la chimie. Si l’OEB a fait de la technique le
critère de l’invention potentiellement brevetable et a pu ainsi juger que « toute invention doit
avoir un caractère technique : elle doit apporter une solution technique à un problème technique,
être applicable sur le plan industriel et pouvoir être reproduite sans effort excessif 382. On aura
compris qu’un brevet peut parfaitement être obtenu pour une invention qui ferait appel pour sa
réalisation à un programme d’ordinateur. Ainsi, malgré l’exclusion les brevets de logiciels se
sont multipliés devant l’OEB383.

207. Pratique de l’OEB. L’exclusion de brevetabilité figurant dans la CBE est

construite sur l’idée selon laquelle les programmes sont assimilés à des créations abstraites

379
J. AZEMA et J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 115, n° 188.
380
J. AZEMA et J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 118, n° 191.
381
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 40.
382
M. VIVANT et A. MAFFRE-BAUGE, Les notes de l’ifri, Internet et la propriété intellectuelle : le droit,
l’information et les réseaux, 2002, p. 32.
383
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 40.
165
dépourvues du caractère technique essentiel à la qualification d’invention. Mais dans la mesure
où un tel caractère technique se trouve mis en évidence dans un programme d’ordinateur, rien ne
devrait s’opposer à sa brevetabilité. C’est ainsi que les revendications de procédé visant des
méthodes mettant en œuvre des programmes sont reconnues brevetables, si bien qu’un procédé
technique dont les diverses étapes se trouvent commandées par un programme d’ordinateur est
brevetable même si le programme en lui-même ne l’est pas384.

208. Régime hybride. Création susceptible d’application industrielle, le logiciel ne se

laisse pas, cependant, réduire au régime de droit commun de la propriété littéraire et artistique. Il
est, en réalité, soumis à un régime « hybride », empruntant largement au droit des brevets
d’invention tant à propos des conditions, que des effets de la protection385.

209. Spécificité. Le créateur d’un logiciel dispose d’un monopole d’exploitation dont les
caractéristiques sont distinctes à la fois de celles du droit du breveté et du droit de l’auteur. Sa
spécificité se marque à propos de la durée, du contenu, des limites et des sanctions du droit 386.
La protection du logiciel prend effet lors de sa création, l’auteur peut se ménager la preuve de la
date de celle-ci par son dépôt auprès de l’INPI ou de l’Agence pour la protection des
programmes. Sa durée est désormais celle du droit commun : durée de vie de l’auteur et les
soixante-dix années qui suivent son décès (Article L. 123-1 du CPI). Le droit d’auteur assure
exclusivement la protection de la forme sous laquelle l’œuvre est exprimée. Comme tout
créateur d’une œuvre littéraire, l’auteur d’un logiciel est titulaire d’un droit moral et de
prérogatives à caractère patrimonial. Cependant, le droit moral qui s’entend comme un droit
« perpétuel, inaliénable et imprescriptible » (Article L. 121-1 du CPI), se compose du droit à la
paternité, du droit de divulgation, du droit de repentir ou de retrait et du droit au respect de
l’œuvre. Ces prérogatives sont fortement limitées par rapport au droit commun. L’article L. 121-
7, 1° du CPI, énonce que l’auteur d’un logiciel ne peut, en effet, s’opposer à la modification de
celui-ci par le cessionnaire des droits, « lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa

384
J. AZEMA et J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 117, n° 190 ;
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, Mise au point, 2005, p. 41.
385
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, 4ième éd. , Litec, 2007, p. 132, n°
329.
386
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, 4ième éd. , Litec, 2007, p. 134, n°
335 et s.
166
réputation ». Il ne peut davantage exercer son droit de repentir (Article L. 121-7, 2° du CPI). En
pratique, le droit moral de l’auteur du logiciel se limite au droit à la paternité (droit d’être
mentionné comme créateur de l’œuvre). Conduisant les Professeurs Michel Vivant et Jean-
Michel Bruguière à parler de « droit moral édulcoré par le législateur »387. Le contenu du droit
patrimonial et ses modalités d’exercice ont été précisés par la loi du 10 mai 1994, modifiant
l’article L. 122-6 du CPI. Désormais, la loi énumère des prérogatives distinctes dont la violation
est sanctionnée globalement par l’article L. 335-3 du CPI. Le titulaire dispose de l’action civile
et pénale en contrefaçon de droits d’auteur pour assurer la sanction de son droit sur le logiciel
devant le tribunal de grande instance, ou le tribunal de commerce pour l’action civile, le tribunal
correctionnel pour l’action pénale.

210. Condition de protection. Le logiciel comme toute œuvre susceptible de relever du

droit d’auteur doit constituer une création originale de l’esprit. Le créateur du logiciel est
titulaire de la protection. Aucune formalité n’est nécessaire, le droit prend naissance avec le seul
fait de la création. Il confère à son créateur un droit exclusif d’exploitation, emportant la faculté
d’interdire l’exploitation au tiers et corrélativement, celle d’autoriser pareille exploitation 388.
Ainsi le créateur dispose d’un monopole d’exploitation dont les caractéristiques sont distinctes à
la fois de celle du droit du breveté et du droit de l’auteur. Sa spécificité 389 se marque à propos de
la durée (durée de vie de l’auteur et les 70 ans après son décès Art. L. 123-1 du Code de la
propriété intellectuelle), contenu du droit (protection de la forme, droit moral limité au seul droit
à la paternité, droit patrimonial Art. L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle), limites, la
sanction de ce droit (action en contrefaçon, action civile 3 ans et pénale 10 ans).

2) Les topographies de produits semi-conducteurs

211. Topographies de produits semi-conducteurs. Les topographies de produits semi-

conducteurs sont les procédés utilisés pour la réalisation des cartes à mémoire électronique. Il
s’agit d’une série d’images liées entre elles, fixées ou codées sur un substrat comportant une
387
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd. , Dalloz, Précis, 2009, p. 359, n° 543.
388
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 139, n°
347.
389
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 134 et
s. , n° 335 et s.
167
couche de matériau semi-conducteur, disposées conformément à une configuration
tridimensionnelle prédéterminée et remplissant une fonction électronique 390. Tous les appareils
électroniques comportent de telles puces, ces dernières nécessitent pour leur réalisation des
investissements très importants391.
Dès lors que l’élaboration d’un tel produit traduit un effort personnel du créateur, un dépôt peut
être fait auprès de l’INPI (Art. L. 622-1 du Code de la propriété intellectuelle), dépôt conférant
au déposant la propriété de la topographie. Le droit au dépôt appartient au créateur ou à son
ayant droit (Art. L. 622-3 du Code de la propriété intellectuelle) 392. Le titulaire du droit bénéficie
d’un droit exclusif d’exploitation qui lui permet, d’une part, d’interdire l’exploitation aux tiers
et, d’autre part, d’autoriser pareille exploitation. Le dépositaire peut s’opposer à la reproduction
de la topographie, ainsi qu’à sa commercialisation ou celle des produits l’incorporant. La
propriété s’éteint à l’expiration d’un délai de dix ans à compter du dépôt ou de la date de
première exploitation si elle est antérieure, sachant que quinze ans après la fixation, aucun dépôt
ne peut être effectué si la topographie n’a pas été exploitée (Art. L. 622-6 du Code de la
propriété intellectuelle). Par ailleurs, il est intéressant de soulever que la jouissance intellectuelle
de cette création est ouverte à l’usage de tous (Art. L. 622-5 du Code de la propriété
intellectuelle).

c) La protection du savoir-faire

212. Notion de savoir-faire. Définition. Aux côtés de la définition du savoir-faire

donnée par un arrêté du 12 janvier 1973 : « habileté acquise par expérience ; connaissance
pratique », plusieurs autres ont été proposées tant par la doctrine que par les textes
communautaires en droit de la concurrence. La directive n° 4087/88 du 30 novembre 1988 le
définit ainsi « ensemble d’informations pratiques, non brevetées, résultant de l’expérience du
franchiseur et testées par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié ». Cette
définition a été complétée par le règlement d’exemption n° 772/2004 du 27 avril 2004 (article 1
(i)) : « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience et testées,

390
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 128, n° 80.
391
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, p. 556, n° 936.
392
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 141 et
s. dont notamment p. 142, n° 351.
168
qui est : (i) secret, c’est-à-dire qu’il n’est pas généralement connu ou facilement accessible ; (ii)
substantiel, c’est-à-dire important et utile pour la production des produits contractuels ; (iii)
identifié, c’est-à-dire décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il
remplit les conditions de secret et de substantialité ». La jurisprudence française adopte parfois
cette définition.
De son côté, la doctrine s’accorde sur la définition qu’en donne Mousseron : le savoir-faire est
une « connaissance technique transmissible, mais non-immédiatement accessible au public et
non-brevetée » ; il « consiste finalement en un ensemble d’informations pour la connaissance
desquelles une personne, désireuse de faire des économies d’argent et de temps, est prête à
verser une certaine somme ».
Si on met en perspective ces différentes définitions, le savoir-faire consiste en des informations
de nature technique, industrielle ou commerciale, non-brevetées, identifiées et substantielles,
secrètes et transmissibles.

213. Nature du savoir-faire. Bien que le savoir-faire ou d’une manière générale, les
secrets techniques, ne soient pas des droits de propriété industrielle, le droit positif actuel permet
de considérer que l’atteinte portée au savoir-faire est assimilable à l’atteinte portée à un droit
intellectuel. La réponse des droits français et communautaire est affirmative sur ce point.
L’article 1 (g) du règlement n° 772/2004 du 27 avril 2004 assimile le savoir-faire à un droit de
propriété intellectuelle, puisque les droits de propriété intellectuelle regroupent « les droits de
propriété industrielle, le savoir-faire, le droit d’auteur et les droits voisins »393.

214. Le savoir-faire consiste en une connaissance. Le savoir-faire revêt une forme

immatérielle, intellectuelle. Il faut alors se garder de le confondre avec son support qui, lui, a
une forme corporelle (cahiers de laboratoire, plans, manuels opératoires). Dans certains cas
l’élément immatériel et l’élément corporel sont indissociables. Tel est le cas des programmes
d’ordinateur. Souvent, le savoir-faire est constitué d’éléments qui permettent l’optimisation des
résultats : formule d’un mélange, procédé de fabrication, choix des matières premières, des
températures optimales, des meilleures conditions de fabrication. On estime même qu’il existe
un savoir-faire négatif « constitué par la connaissance des erreurs à ne pas commettre ».
393
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit. , p. 533, n° 894, 895.
169
Au total, « le savoir-faire consiste finalement en un ensemble d’informations pour la
connaissance desquelles une personne, désireuse de faire des économies d’argent et de temps,
est prête à payer une certaine somme »394.

215. Caractères du savoir-faire. - Le savoir-faire présente tout d’abord un caractère

technique, c’est-à-dire pratique. Le savoir-faire relève du domaine de l’industrie. Il existe
parallèlement, en effet, un savoir-faire commercial qui est constitué par un ensemble de
connaissances non techniques. Ce savoir-faire commercial est essentiel en matière de franchise.
- Les textes n’exigent à aucun moment pour la qualification du savoir-faire, que celui-ci soit
brevetable. Le règlement 772/2004 le précise de manière indiscutable. La jurisprudence
française est également unanime et constante : elle déclare que pour être protégeable comme
savoir-faire ou, encore plus précisément (et a fortiori), comme secret de fabrique, il n’est pas
nécessaire que l’information technique soit brevetable. Un siècle et demi plus tard, la Cour de
Cassation sanctionne toujours les Cours d’appel qui exigeraient que l’objet du savoir-faire fût
une invention brevetable395.
- Le savoir-faire a un caractère secret. Certains préfèrent dire que le savoir-faire doit être
nouveau. Certes, la nouveauté dont il s’agit ici est relative. Le savoir-faire peut-être connu par
plusieurs personnes et ne pas être nouveau en soi ; ce qui importe c’est qu’il ne soit pas
accessible au public, c’est-à-dire qu’il soit gardé secret de telle sorte qu’il ne soit pas connu de
tout le monde. En droit communautaire il est précisé que « le savoir-faire n’est généralement pas
connu ou facilement accessible ».
Le savoir-faire se caractérise par sa valeur économique ; elle n’existe qu’à partir du moment où
pour des concurrents, sa connaissance est susceptible de leur faire faire des économies et donc
justifie qu’ils payent pour l’obtenir. La Cour de Cassation a admis qu’un contrat de
communication portant sur un savoir-faire connu de plusieurs industriels avait un objet valable
dans la mesure où son enseignement avait été utile à son bénéficiaire. Pour que cette valeur
existe et que les acteurs économiques soient tentés de payer pour y avoir accès, cela présuppose,
évidemment, qu’elle ne soit pas facilement accessible à ces derniers, soit inconnue des tiers ou
du communicataire.

394
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, op. cit. , p. 533, 534, n° 896.
395
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, op. cit. , p. 534, n° 898.
170
- La Cour de cassation n’a jamais exigé que les données couvertes par le savoir-faire révèlent de
l’activité inventive.
- Le terme « substantiel » signifie que le savoir-faire englobe des informations qui doivent être
utiles soit à la mise en œuvre de procédé soit à la fabrication de produit protégé. Le savoir-faire
doit être de nature à améliorer la compétitivité de celui qui le détient, par exemple en l’aidant à
pénétrer sur un nouveau marché, ou à lui donner un avantage dans la concurrence avec d’autres
fabricants ou fournisseurs de services qui n’ont pas accès au savoir-faire secret ou à un autre
savoir-faire secret comparable.
- Le savoir-faire doit également revêtir un caractère identifiable c’est-à-dire qu’il doit être
possible de vérifier que le savoir-faire présente les différentes caractéristiques précédentes et
qu’il demeure secret. Ceci est rempli dès lors que le savoir-faire se trouve décrit dans des
manuels et tout autre document écrit. Il arrive parfois que ceci soit impossible, le savoir-faire est
alors détenu par le personnel et il sera transmissible par le biais d’une formation.
- Finalement le savoir-faire est transmissible en ce sens qu’il peut être communiqué à autrui. La
précision est importante, car elle permet d’exclure du savoir-faire la compétence d’un salarié
parce qu’elle est précisément inapte à être transmise396.

216. Exclusion de la propriété industrielle : protection par le secret. Les secrets de

fabrique397, le savoir-faire398 (le know-how399) et l’assistance technique sont généralement des
compléments de l’invention brevetable : ils ne sont pas protégés par le droit d’auteur mais par
des actions en responsabilité civile et en concurrence déloyale, sans dépôt préalable. Ils sont
susceptibles de cession. Tant le savoir-faire que le secret de fabrique sont protégeables par le
secret. Le secret se situe aux marches de la propriété industrielle. Le secret ne constitue pas un
droit privatif ; dès lors, le secret n’est pas un droit de propriété industrielle, du moins un droit de
propriété industrielle complet, mais sa protection est assimilée à celle conférée par la propriété
intellectuelle.

396
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, op. cit. , p. 537, n° 903.
397
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 550.
398
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 532.
Définition : connaissances techniques transmissibles et qui ne sont pas immédiatement connaissables. Mousseron
entend le savoir-faire comme « une connaissance technique transmissible, mais non immédiatement accessible au
public et non brevetée ».
399
Abréviation de know-how to do it qui signifie savoir comment il faut faire.
171
Traditionnellement le savoir-faire se définit comme les connaissances dont l’objet concerne la
fabrication des produits, la commercialisation des produits ou services ainsi que le financement
des entreprises qui s’y consacrent, fruit de la recherche ou de l’expérience, non protégées par
brevet, non immédiatement accessibles au public et transmissibles par contrat400.

d) Les biotechnologies

217. L’exemple des séquences d’ADN. S’agissant des biotechnologies et plus

précisément des séquences génétiques qui procèdent de la recherche dans ce domaine. Le
Professeur Jean-Michel Bruguière relève la question suivante à propos de ces créations : « la
séquence existant, préexistant l’on peut se demander si nous sommes bien en présence d’une
invention ou d’une découverte ». L’argument selon lequel la séquence préexistant, celle-ci ne
peut de ce fait constituer, même isolée, une invention brevetable est de prime abord séduisante
souligne ce dernier. A l’analyse pourtant, comme ceci l’a été précédemment souligné à propos
de l’opposition invention / découverte, le fait qu’il y ait eu préexistence d’un « objet » quel qu’il
soit n’est en rien un obstacle à une prise de brevet sur une application dudit objet. La séquence
en tant que telle n’est pas brevetable. La séquence susceptible d’une application révélée et
concrétisée peut l’être. C’est la position désormais prise par le Bureau des brevets américains.
La directive du 6 juillet 1998 « relative à la protection juridique des inventions
biotechnologiques » ne fait que confirmer cette position, quand elle oppose, en son article 5, ce
qui est de l’ordre de la connaissance et ce qui est de l’ordre du « technique » ou de
l’ « industriel »401.

218. Portée du brevet sur la séquence. « En ce qui concerne la portée du brevet, une
lecture raisonnable, d’ailleurs semble-t-il confirmé par cette même loi du 8 décembre 2004

400
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12ième éd. , 1999, « savoir-faire », p. 477.
401
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point, Ellipses, 2005, p. 41, 42. Citant l’article
5 de la Directive du 6 juillet 1998 « 1° Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son
développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle
d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. 2° Un élément isolé du corps humain ou autrement
produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, peut constituer une
invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel. 3°
L’application industrielle d’une séquence ou d’une séquence partielle d’un gène doit être concrètement exposée
dans la demande de brevet ». La loi du 8 décembre 2004 a repris cette trame.
172
(Article L. 613-2-1 du Code de la propriété intellectuelle) devrait conduire à admettre que la
protection conférée est liée à la fonction indiquée dans la description. Autrement dit la séquence
est quelque chose de préexistant et le brevet portera, comme on l’a observé, sur le rapport du
produit au résultat qui est établi »402.

2. La protection des créations ornementales, le cas des dessins et modèles

industriels : une situation à la marge du droit des brevets et du droit
d’auteur

219. Généralités. D’un côté, les créations exclusivement utilitaires sont protégeables par
brevet tandis que d’un autre côté, on trouve les créations portant exclusivement sur une forme
esthétique, étrangères à l’industrie, sans effet utile leur protection relève de la propriété littéraire
et artistique. Une situation intermédiaire existe où l’objet a un caractère utilitaire tout en étant
exprimé sous une forme esthétique encore appelé l’art industriel ou l’art appliqué : carrosserie
d’automobile, dessin d’un tissu, appareil électrique etc… Leur protection juridique relève du
droit des dessins et modèles403. Ainsi, il ressort que la propriété industrielle ne protège pas que
les créations techniques. Elle vise aussi les créations ornementales dont l’objet et la finalité sont
aussi esthétiques tout en étant appliquées à des objets industriels. Le beau et le fonctionnel se
trouvent alors liés, c’est pourquoi on peut considérer que le droit des dessins et modèles
rapproche la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique 404. Ce rapprochement
s’explique par la consécration du principe de l’unité de l’art selon lequel un même objet peut
être protégé à la fois par le droit des dessins et modèles et par le droit d’auteur. En revanche,
droit des brevets et droit des dessins et modèles ne peuvent pas s’appliquer cumulativement
(Art. L. 511-8, 1° du Code de la propriété intellectuelle).
Le régime des dessins et modèles (Livre V) s’applique lorsque l’apparence d’un produit ou
d’une partie d’un produit, caractérisée par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa
texture ou ses matériaux est nouvelle405 et présente un caractère propre406. Aujourd’hui, le droit
402
J.-M. BRUGUIÈRE, op. cit., p. 42.
403
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 145, n°
358.
404
M.-A. PEROT-MOREL, Le régime international des dessins et modèles industriels, Recueil Dalloz Sirey, 1976,
Chron. II, p. 3 et s.
405
Article L. 511-3 du Code de la propriété industrielle.
406
Articles L. 511-1, L. 511-2 et L. 511-4 du Code de la propriété intellectuelle.
173
des dessins et modèles est harmonisé à l’échelle communautaire 407 depuis une directive du 13
octobre 1998 sur les dessins et modèles, transposée en France par l’ordonnance du 25 juillet
2001.

a) L’objet de la protection

220. Définition du dessin et modèle. L’article L. 511-1 du Code de la propriété

intellectuelle ne définit pas ce qu’il faut entendre par dessins ou modèles. La définition qu’en a
donnée Roubier est désormais couramment admise : « Le dessin est toute disposition de trait ou
de couleur, représentant des images ayant un sens déterminé » ; le modèle est « toute forme
plastique, toute maquette, tout modèle en cire, en plâtre, en terre glaise, tout moule ou moulage,
toute œuvre de sculpture académique ou d’ornement, et encore tout modèle nouveau de coiffure,
de chapeau, de corset, de jouet, etc. ». En bref, le dessin est une figure à deux dimensions et le
modèle une figure à trois dimensions, peu important, s’agissant d’un dessin, de son support et de
sa destination et, s’agissant d’un modèle, des matériaux utilisés.
L’article L. 511-1 du Code de la propriété intellectuelle ne vise, afin d’assurer la protection la
plus large que « l’apparence d’un produit ou d’une partie de produits caractérisée en particulier
par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux ». Dès lors, la
création n’est plus stricto sensu un modèle ni un dessin au sens précédemment indiqué, mais une
apparence dépourvue de toute configuration408.

b) Les conditions de la protection409

221. Conditions de fond. La nouveauté ainsi que le caractère individuel du dessin ou

modèle (Art. L. 511-2 du Code de la propriété intellectuelle) sont les deux critères que la loi
impose. « Un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date de dépôt de la demande
d’enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n’a

407
J. AZEMA et J. Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 718 et s. ,
n° 1308 et s. ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. ,
2007, p. 405 et s. , n° 920 et s.
408
J. AZEMAet J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit. , p. 628, n° 1109.
409
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 151 et
s. ; G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 311 et s. , n° 597 et s.
174
été divulgué. Ils sont considérés comme identiques lorsque leurs caractéristiques ne diffèrent
que par des détails insignifiants » (Art. L. 511-3 du Code de la propriété intellectuelle). L’article
L. 511-5 du Code de la propriété intellectuelle précise de manière limitative quand le dessin ou
modèle d’une pièce d’un produit complexe doit être regardé comme nouveau et présentant un
caractère propre. La nouveauté a un caractère absolu au sens où l’on peut objecter une
antériorité quels qu’en soient la date et le lieu mais ce principe se trouve atténué par l’article L.
511-6 du Code de la propriété intellectuelle.
Le caractère propre est défini à l’article L. 511-4 du Code de la propriété intellectuelle qui
précise qu’ « un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l’impression visuelle
d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou
modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou avant la date de
priorité revendiquée ».
Afin que le dessin ou modèle soit protégé il faut en outre qu’il soit conforme à l’ordre public et
aux bonnes mœurs (Art. L. 511-7 du Code de la propriété intellectuelle).

222. Conditions de forme. La protection du dessin ou modèle conférée par les

dispositions du présent livre s’acquiert par l’enregistrement (Art. L. 511-9 du Code de la
propriété intellectuelle). La demande d’enregistrement doit être déposée à l’INPI à Paris ou au
greffe du tribunal de commerce en province (Art. L. 512-1 du Code de la propriété
intellectuelle). Le déposant ou titulaire d’un dépôt qui n’a pas respecté les délais prescrits peut,
s’il justifie d’une excuse légitime être relevé des déchéances qu’il a pu encourir (Art. L. 512-3
du Code de la propriété intellectuelle). De plus, l’enregistrement peut être déclaré nul par
décision de justice en vertu de l’article L. 512-4 du Code de la propriété intellectuelle s’il viole
notamment les dispositions légales touchant l’objet du droit et aux conditions du droit ou encore
s’il ne respecte pas les droits des tiers qu’il s’agisse d’un droit d’auteur ou d’un droit de
propriété industrielle. Par ailleurs, l’article L. 513-2 du Code de la propriété industrielle précise
que l’enregistrement d’un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il
peut céder ou concéder.

223. Etendue de la protection. L’article L. 513-1 du Code de la propriété intellectuelle

indique que « l’enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt de la demande,
175
pour une période de cinq ans qui peut être prorogée par périodes de cinq ans jusqu’à un
maximum de vingt-cinq ans ».

c) Les effets de la protection410

224. Droit de propriété. Le dépôt des dessins et modèles donne naissance à un

véritable droit de propriété qui revient au créateur ou à ses ayants cause, étant précisé que la loi
présume tel le déposant (Art. L. 511-9 du Code de la propriété intellectuelle). Le dépôt, dès lors
qu’il est régulier et que le dessin et modèle ne heurte pas l’ordre public suffit à provoquer la
naissance du droit de propriété industrielle. En cas de création d’un salarié la loi reste muette
cependant la jurisprudence accorde des droits sur les dessins ou modèles à l’employeur,
lorsqu’ils ont été réalisés dans le cadre des fonctions.
L’article L. 513-2 du Code de la propriété intellectuelle indique que l’enregistrement d’un
dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il peut céder ou concéder.
Ainsi, le titulaire du droit de propriété détient un double droit : celui d’interdire l’exploitation
aux tiers411 et celui d’autoriser l’exploitation aux tiers 412. De plus, l’article L. 513-4 du Code de
la propriété intellectuelle précise la teneur de ce droit « sont interdits, à défaut du consentement
du propriétaire du dessin ou modèle, la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation,
l’exportation, l’utilisation, ou la détention à ces fins, d’un produit incorporant le dessin ou
modèle ».
Seul le déposant ou le cessionnaire des droits peut agir en contrefaçon (Art. L. 521-1 du Code de
la propriété intellectuelle). La contrefaçon est un délit civil et pénal, elle doit être entendue
comme « toute atteinte portée sciemment aux droits garantis par le présent livre » (Art. L. 521-4
du Code de la propriété intellectuelle)413.

410
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 169 et
s. ; G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 313 et s. , n° 601 et s. ; F. ZENATI-
CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 129, n° 82.
411
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 169 et
s., n° 400 et s.
412
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 185 et
s., n° 444 et s.
413
G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 315, n° 604.
176
 B. Le brevet d’invention : situation au cœur du droit des brevets

225. Acception. Le brevet peut se définir comme un titre délivré par les pouvoirs publics
(INPI) ou par une autorité reconnue par l’Etat (OEB) conférant à son titulaire un monopole
temporaire d’exploitation sur l’invention qui en est l’objet. Traditionnellement, le droit de brevet
concrétise une sorte de « contrat social » entre l’inventeur ou le déposant et la société, les
premiers obtenant le droit de brevet en contrepartie de la révélation de l’invention au public.
L’enrichissement de la société par ces connaissances techniques nouvelles représente donc la
contrepartie du monopole414.

1. L’objet de la protection : l’invention

226. La création industrielle : l’invention. Définition de l’invention. La définition de

l’invention dans la création industrielle n’est pas plus simple que celle de l’œuvre dans la
création littéraire et artistique. Le législateur ne s’est d’ailleurs pas beaucoup plus préoccupé de
définition ici que dans le droit d’auteur, il est pour le moins rester silencieux.
En effet, pas plus que la Convention sur le brevet européen (CBE) et à la différence de certains
droits étrangers, la loi actuelle ne définit pas le terme « invention ». Ce ne fut pas toujours le
cas, notamment sous la loi de 1968. La pratique des offices de brevet tend à faire de l’invention
une condition de brevetabilité comme l’illustrent les directives adoptées par le Conseil
d’administration de l’Office européen des brevets (OEB) qui précisent à cet égard : « Les
conditions fondamentales de brevetabilité sont au nombre de quatre : il doit y avoir invention,
l’invention doit être susceptible d’application industrielle, l’invention doit être nouvelle,
l’invention doit impliquer une activité inventive ». La loi française n’énonce pas formellement
cette condition. Au vrai, cette approche n’est guère logique car on ne saurait placer sur un même
plan l’objet du droit et ses propriétés.
La recherche d’une définition de l’invention est une exigence intellectuelle comme le rappelait
le Doyen Roubier : « pour qu’on puisse parler de brevet d’invention, ne faut-il pas en premier
lieu qu’on soit en présence d’une invention ? », les textes l’appellent expressément (en
particulier l’article L. 611-10 al. 2 par son adverbe « notamment ») et elle s’avère indispensable
414
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 89, n° 157.
177
afin de délimiter plus finement les frontières de la brevetabilité comme en témoignent les efforts
laborieux déployés par les autorités communautaires à l’égard des inventions mises en œuvre
par un ordinateur. La notion d’invention est rarement appréhendée par les tribunaux en tant que
telle mais ils l’abordent nécessairement lorsqu’ils touchent au domaine de la brevetabilité415.
L’article L. 611-10, 1° du Code de la propriété industrielle dispose que « Sont brevetables les
inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application
industrielle ». Ce texte subordonne donc la brevetabilité à la réunion de quatre conditions :
présence d’une invention, sa nouveauté, son caractère inventif et son application industrielle416.

227. Définition négative. La recherche incessante d’une définition de l’invention

s’annonce problématique en raison de la structure des textes des articles L. 611-10, L. 611-17,
L. 611-18, L. 611-19 du Code de la propriété intellectuelle : ils énoncent, de manière non
limitative, un certain nombre d’objets qui ne sont ou qui ne peuvent être tenus pour des
inventions. Toutefois ces exclusions répondent à des finalités différentes : les découvertes
constituent une catégorie en soi qui s’oppose à la notion d’invention ; les théories scientifiques,
les méthodes mathématiques, les plans principes et méthodes dans l’exercice d’activités
intellectuelles ne sont pas des inventions en raison de leur caractère trop abstrait ; les jeux ou les
méthodes appliquées au domaine des activités économiques, ainsi que les programmes
d’ordinateurs, les présentations d’information et les créations esthétiques ou les méthodes
thérapeutiques manquent de caractère technique417.
Le Professeur Jean-Michel Bruguière soutient que la découverte sert souvent de repoussoir à
l’invention. Elle en serait, en quelque sorte, l’image négative. La découverte est, dit-on, une
mise en lumière de quelque chose qui préexiste alors que l’invention concrétise l’activité
créatrice de l’homme en transformant l’existant. Inventer quelque chose, c’est faire venir à la
réalité ce qui n’était pas encore là. Le droit ne trace pas la frontière entre l’invention et la
découverte. Le Doyen Roubier quand bien même il oppose la découverte à l’invention, n’hésite
pas, avec la plus grande fermeté à « affirmer que, d’après la loi française, il n’y a pas lieu de
415
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 102, 103,
n° 173.
416
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 37, n°
78.
417
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 103, n°
173. A rapprocher J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. ,
2007, p. 37, n° 79.
178
distinguer la découverte et l’invention », expliquant que : « La découverte qui engendre une
application pratique immédiate sera brevetable pour ce qui concerne cette invention ; seule,
n’est pas brevetable la découverte restée à l’état purement scientifique, c’est-à-dire pour laquelle
on n’a prévu aucun résultat industriel ». Il est intéressant ici d’observer que, dans l’approche de
l’auteur, c’est la mise en lumière de l’application industrielle qui importe et fait basculer du
champ de la connaissance non brevetable dans le champ du « productif », selon le mot qui est le
sien, brevetable. Les juges soutiennent qu’ « un phénomène naturel dont on a pu trouver une
application pratique peut faire l’objet d’un brevet valable pour cette application pratique ».
L’invention ne peut donc être définit par opposition à la découverte418.

228. Définition positive. L’invention est une notion complexe souligne le Professeur
Jean-Michel Bruguière. En intégrant les créations susceptibles d’enrichir la matière
(biotechnologies, logiciels..) nous pouvons dire qu’elle implique un certain résultat, une
innovation opératoire et surtout un dévoilement relève ce dernier.
L’invention implique tout d’abord une innovation opératoire. L’invention implique un résultat
technique. Le Petit Robert définit la technique comme « ensemble des procédés méthodiques,
fondés sur des connaissances scientifiques, employés à la production » ou encore à l’ensemble
des procédés « qui sont employés à l’investigation et à la transformation de la nature ». La
technique est ainsi cantonnée à une transformation de la nature ce qui, dans une société dite de
l’information, où l’innovation est toute autre peut être fortement gênant.
L’invention implique ensuite et surtout un dévoilement. L’invention est dans la continuité de ce
que l’on a dit à propos de son opposition avec la découverte, un apport, un dévoilement. Le
Doyen Roubier énonçait que « la découverte d’une propriété nouvelle d’un corps connu » doit
accéder au brevet. Ainsi, l’invention ne peut être que dans un dévoilement et plus précisément
« dans le rapport établi entre l’objet et le résultat »419. Les Professeurs Schmidt-Szalewski et
Pierre écrivent que « la nouveauté porte sur le rapport du moyen au résultat ».

418
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point, Ellipses, 2005, p. 35, 36.
419
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, Mise au point , Ellipses, 2005, p. 37 ; citant P.
ROUBIER.
179
En résumé, il y a invention dès lors qu’un processus intellectuel permet d’aboutir à une
innovation prenant appui sur des connaissances issues des sciences dures, quelle que soit la
nature de l’effet du produit, dès lors, en un mot, qu’il y a « production » de ce résultat420.

2. Les conditions de la protection

229. Généralités. Le brevet on l’a déjà dit est le droit exclusif d’exploiter une invention.
Son histoire législative a commencé en décembre 1790 et janvier 1791, il a été ensuite
réglementé par une loi de 1844 puis du 2 janvier 1968, par la suite modifiée plusieurs fois et
finalement codifiée en 1992. Le monopole est en principe subordonné à la concession d’un
brevet, délivré par les pouvoirs publics : « sont brevetables les inventions nouvelles impliquant
une activité inventive et susceptibles d’application industrielle » Art. L. 611-10 du Code de la
propriété intellectuelle. L’invention présente donc un caractère technique, la distinguant des
autres créations humaines. Pour cela trois conditions doivent être réunies.

230. Conditions de fond. S’agissant des conditions de fond421 de la protection, trois

conditions doivent être respectées, la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle.
D’après, l’article L. 611-11 du Code de la propriété intellectuelle « une invention est considérée
comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique ». « L’état de la technique
est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la
demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen ». De plus,
l’article L. 611-14 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’une invention sera
considérée comme impliquant une activité inventive « si, pour un homme de métier, elle ne
découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ». Cette condition permet de
différencier l’invention de la simple découverte. Finalement, l’article L. 611-15 du Code de la
propriété intellectuelle énonce « qu’une invention est considérée comme susceptible
d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y
compris l’agriculture ». La notion d’industrie doit donc s’entendre largement.

420
J.-M. BRUGUIÈRE, Droit des propriétés intellectuelles, op. cit. , p. 38.
421
G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 302 et s., n° 575 et s. A rapprocher, J.
SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 24, n° 49 et
s.
180
 231. Conditions de forme. S’agissant des conditions de forme422, la procédure nationale
met en effet en œuvre une formalité de dépôt car, contrairement au droit d’auteur, le droit sur
l’invention ne naît pas du seul fait de la création. L’article L. 611-1 du Code de la propriété
intellectuelle pose la délivrance du brevet comme une formalité constitutive de droit. Le dépôt
de la demande de brevet, enclenche une procédure d’examen de cette demande qui aboutit ou
non à la délivrance du brevet national. Le dépôt de la demande de brevet peut se faire à tout
moment. Il est effectué à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) sous n’importe
quelle forme au siège même à Paris ou auprès de l’un des centres régionaux en province (Article
R. 612-1 du Code de la propriété intellectuelle). La demande de brevet est publiée dès son dépôt,
alors que le brevet ne sera attribué que dix-huit mois plus tard. Ensuite a lieu l’examen de la
demande de brevet. Dans les quinze jours du dépôt un numéro d’enregistrement national est
attribué à la demande. Un examen technique est réalisé, tout d’abord la publication de la
demande de brevet et ensuite la procédure du rapport de recherche. La publication de la
demande assure la diffusion légale de l’invention (Article L. 612-21 du Code de la propriété
intellectuelle ; mention au BOPI). La procédure du rapport de recherche (Article R. 612-53 du
Code de la propriété intellectuelle) est destinée à rechercher les antériorités éventuelles de
l’innovation qui feraient échec à sa brevetabilité pour défaut de nouveauté. A l’issue de cet
examen, soit le titre est délivré, soit la demande est rejetée. Si le brevet est accordé, le directeur
appose un sceau sur la demande. A compter du jour du dépôt le brevet est protégé pendant 20
ans, à condition toutefois que le déposant s’acquitte de sa redevance annuelle lui permettant le
maintien de son titre (Article L. 612-19 du Code de la propriété intellectuelle). En cas de rejet la
décision doit être impérativement motivée et notifiée au demandeur.

II. La protection des signes distinctifs

232. Présentation. Les signes distinctifs sont des moyens phonétiques ou visuels, en
particulier des mots ou des images, qui sont utilisés pour désigner des produits, services ou
entreprises opérant sur le même marché, afin de les distinguer les uns des autres.

422
G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 303, n° 576 ; J. SCHMIDT-
SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 55, n° 116 et s.
181
Les droits sur les signes distinctifs ont pour objet de créer au profit de leur titulaire une
exclusivité dans l’emploi du signe. A la différence des droits sur les créations utilitaires, ceux
sur les signes distinctifs ne confèrent pas de monopole absolu : ils ne font pas obstacle à toute
utilisation du même signe, mais seulement à son utilisation pour désigner des produits ou
services identiques, afin d’éviter toute confusion ou déloyauté dans des domaines similaires. En
revanche, le même signe peut être employé dans deux domaines différents, dès lors qu’aucun
risque de confusion n’existe.
La pratique utilise plusieurs sortes de signes distinctifs : les marques (A), permettant de
distinguer les produits ou les services d’une entreprise ; les dénominations géographiques ou
encore nommées appellations d’origine (B), désignant le lieu dont est issu un produit ; le nom
commercial ou l’enseigne, permettant d’identifier une entreprise ou un fonds de commerce
qu’elle exploite. Le nom commercial et l’enseigne ne font pas l’objet de droits exclusifs et ne
sont pas protégés contre la contrefaçon mais par la concurrence déloyale ; c’est ainsi qu’ils ne
sont pas considérés comme des droits de propriété industrielle.

A. Les marques

1. L’objet de la protection : la marque

233. Définition. L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle pose la

définition « la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de
représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique
ou morale » et énumère les catégories de marques (fabrique, commerce ou service). Ainsi, la
marque est un signe apposé sur un produit ou utilisé avec un produit ou un service, afin de
distinguer le produit des produits concurrents. La marque n’a donc pas pour fonction de garantir
la qualité ou l’origine du produit mais de le différencier. Elle attire et retient la clientèle. Les
marques renommées ou notoires sont connues d’un très large public et exercent leur pouvoir
d’attraction quels que soient les produits et les services qu’elles désignent. Elles sont protégées
mêmes si elles n’ont été ni déposées ni enregistrées et ne sont pas soumises au principe de
spécialité423.
423
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 67, n° 213, in fine.
182
En bref, la marque est un signe sensible apposé sur un produit ou accompagnant un produit ou
un service et destiné à le distinguer des produits similaires des concurrents ou des services
rendus par d’autres. La marque trouve ainsi sa place dans les droits de propriété industrielle
parmi les droits sur les signes distinctifs par opposition aux droits sur les créations nouvelles. Il
convient de préciser sa situation par rapport aux uns et aux autres.

234. Marque et nom commercial. La marque se distingue du nom commercial. Tandis

que celui-ci désigne une entreprise et sert à la distinguer des autres entreprises de même nature,
la marque sert à distinguer les produits ou les services qui émanent des entreprises.
Le droit au nom commercial naît du premier usage. Le droit sur une dénomination sociale naît
de l’immatriculation au Registre du commerce.
Le droit à la marque naît seulement du dépôt.
Une entreprise n’a qu’un seul nom commercial. Il lui est en revanche possible d’avoir un
portefeuille de marques et d’être titulaire de très nombreuses marques.
Le nom commercial, lorsqu’il n’est pas notoire, n’a, qu’un rayonnement local et n’est pas
fatalement protégé sur tout le territoire français. La marque, au contraire, a un rayonnement
national, et son dépôt en France entraîne une protection dans toute la France.
Le nom commercial est protégé indépendamment d’une procédure de dépôt par l’action en
concurrence déloyale et, lorsqu’il est apposé sur un produit, par l’article 217-1 du Code de la
consommation.
La marque déposée bénéficie de la protection très efficace de l’action en contrefaçon. En raison
de ces avantages, il est fréquent que des commerçants déposent leur nom commercial à titre de
marque. Ils pensent alors bénéficier de la double protection de l’action en concurrence déloyale
et de la contrefaçon de marque. Il est intéressant de relever que s’ils n’exploitent pas leur nom
en tant que marque, ils pourront faire l’objet d’une demande de déchéance pour défaut
d’exploitation.

235. Marque et enseigne. L’enseigne ne bénéficie que d’une protection limitée au lieu
où se trouve l’établissement qui la porte. La marque bénéficie, au contraire, d’une protection
nationale. Rien n’interdit à un commerçant de déposer le terme qui constitue son enseigne

183
comme marque afin d’obtenir une protection cumulative et plus large, sous réserve également
d’une déchéance pour défaut d’exploitation en tant que marque424.

236. Marque et appellation d’origine. La marque n’a pas pour but d’indiquer l’origine
géographique d’un produit. Elle n’est pas comme l’appellation d’origine à la disposition de tous
les producteurs du lieu bénéficiant de l’appellation d’origine, mais est la propriété privative de
son titulaire.
Cependant, il est fréquent qu’un produit qui a droit à une appellation d’origine mentionne cette
appellation et soit en outre revêtu d’une marque de fabrique indépendante. Une appellation
d’origine peut encore constituer un élément d’une marque de fabrique complexe à condition que
les produits qui en sont revêtus aient droit à cette appellation (champagne x). Cela n’empêche
pas les concurrents de faire figurer l’appellation dans leur marque complexe si leurs produits ont
également droit à l’appellation (champagne y)425.

237. Marque de fabrique et brevet. Les Professeurs Jacques Azéma et Jean-Christophe

Galloux relèvent qu’à première vue, il n’y a rien de commun entre la marque qui est un signe
distinctif et les droits sur les créations nouvelles que sont les brevets d’invention. Les
dispositions concernant le brevet européen précisent même que, dans la description contenue
dans un brevet, il ne doit pas y avoir de référence à une marque. Il peut néanmoins y avoir entre
la marque et les droits sur les créations nouvelles de multiples interférences.
Ils soulignent tous deux qu’il est parfaitement possible que des produits protégés par un brevet
soient en même temps commercialisés sous une marque de fabrique. Tant que le monopole
résultant du brevet d’invention est en vigueur, la marque n’offre guère d’autre utilité que celle
d’une promotion commerciale puisque le produit ne peut pas - sauf licence - être offert au public
par des concurrents. Mais dès que le monopole arrive à son terme et que n’importe qui peut
fabriquer et vendre le produit concerné, la marque qui demeure constitue alors un très grand
avantage économique car elle prolonge économiquement la protection résultant du brevet. En
effet, pendant les vingt ans qu’a duré le monopole du brevet, le public a été conditionné à ne
pouvoir se procurer le produit désigné que sous la marque choisie par l’inventeur.

424
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit. , p. 744, n° 1355.
425
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit. , p. 744, n° 1356.
184
L’habitude prise fait que le consommateur aura une tendance naturelle à continuer à réclamer le
produit sous la marque qu’il connaît, même s’il peut se le procurer ailleurs car ce ne peut être
alors que sous une autre marque426.

238. Marque, dessin ou modèle, droit d’auteur. La protection du signe distinctif que
constitue la marque et, le cas échéant, celle de la création nouvelle méritent d’être distinguées.
En effet, la marque peut être constituée par un signe protégé en tant que création. Dans ce cas, le
dépôt de ce signe à titre de marque requiert l’autorisation de ceux qui sont titulaires du droit sur
la création.

239. Différentes sortes de marques : marques de fabrique, de commerce, de service.

- Les marques de fabrique, ce sont celles que le fabricant d’un produit appose sur les objets qu’il
fabrique et commercialise. Normalement, elles permettent d’identifier l’origine du produit,
encore que ce ne soit plus le cas lorsque la marque est détenue par une société mère qui fait
fabriquer par une des sociétés qu’elle contrôle.
- Les marques de commerce sont aussi appelées marques de distribution. Ce sont celles que le
distributeur appose sur les produits qu’il commercialise. Une pareille marque peut coexister
avec celle du fabricant. Il arrive de plus en plus souvent dans la grande distribution que la
marque de commerce se substitue à la marque de fabrique. La garantie de qualité provient pour
le consommateur de la confiance qu’il place dans le choix des produits par le distributeur. Dans
ce cas, la marque a perdu toute fonction d’identification de l’origine des produits qu’elle couvre.
- Les marques de service sont destinées à accompagner les différents services (transport, banque,
assurance, etc.). Le caractère immatériel du service fait perdre à la marque le substratum concret
que constitue le produit pour les deux catégories précédentes. Elles sont donc essentiellement
utilisées comme nom commercial ou enseigne. Il arrive qu’elles trouvent parfois un support
matériel permettant l’apposition (étiquette sur une valise, signe apposé sur des carnets de
chèques etc.).

426
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op. cit. , p. 744, 745, n° 1357.

185
 2. Les conditions de la protection427

240. Conditions de fond. L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle

énonce que le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à
l’égard des produits ou services désignés. Dès lors que le signe choisi répond aux conditions
posées par l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle il est valide. Ainsi pour
constituer une marque le signe doit être distinctif : c’est-à-dire ni générique, ni descriptif, ni
déceptif (susceptible de tromper le public) (Article L. 711-2 du Code de la propriété
intellectuelle). Tout signe peut alors servir de marque. Elle peut être constituée par le nom de
famille, à condition de ne pas porter atteinte aux droits de la personnalité d’autrui (Art. L. 711-4
g). Ainsi peut être considérée comme descriptive la dénomination camping-gaz pour des
réchauds à gaz de camping428.
De plus, la marque doit être licite comme l’énonce l’article L. 711-3 du Code de la propriété
intellectuelle ce qui exclut les signes visés à l’article 6ter de la Convention de Paris en date du
20 mars 1883, les signes évoqués à l’article 23 §2 de l’accord ADPIC, les signes contraires à
l’ordre public et aux bonnes mœurs, enfin les signes de nature à tromper le public notamment
sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. Par ailleurs, le
signe doit pouvoir faire l’objet d’une représentation graphique429.

241. Conditions de forme. L’article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle

énonce que la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement et précise en son alinéa 2
que l’enregistrement produit ses effets à compter de la date du dépôt de la demande. La
procédure d’acquisition d’une marque se déroule en trois temps le dépôt430, l’examen et
l’enregistrement à l’INPI. Elle est protégée pendant 10 ans, indéfiniment renouvelable,
lorsqu’elle a été enregistrée. La propriété de la marque est donc perpétuelle.

427
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 197 et
s. , n° 465 et s.
428
Paris, 23 juin 1981, Dalloz, 1982, p. 434.
429
G. DECOCQ, Droit commercial, Dalloz, Hyper Cours, 2ième éd. , 2005, p. 320, 321, n° 617.
430
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p.805, n°
1460.
186
 B. Les appellations d’origine ou encore nommées les dénominations
géographiques

242. Présentation. Un produit peut être distingué d’autres produits similaires par un
signe consistant dans le nom du lieu où il a été obtenu : Champagne, Cognac, Roquefort,
Jambon d’Aoste, Eau de Cologne… sont autant d’exemples de dénominations géographiques de
renommée internationale431.
L’article L. 721-1 du Code de la propriété intellectuelle énonce que « les règles relatives à la
détermination des appellations d’origine sont fixées par l’article L. 115-1 du Code de la
consommation. Ce dernier souligne que « constitue une appellation d’origine la dénomination
d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et
dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs
naturels et des facteurs humains432.
La protection française des appellations d’origine est réservée aux dénominations géographiques
remplissant certaines conditions de fond et respectant une procédure spéciale notamment pour
les produits industriels et manufacturés ainsi que pour les produits agroalimentaires.
Il s’agit d’un droit collectif, inaliénable et imprescriptible qui ne peut être utilisé que par des
producteurs de la région en cause. Les appellations d’origine protègent les producteurs contre la
concurrence déloyale et les consommateurs contre les tromperies ; l’originalité et la qualité de la
production de produits sont ainsi mises en avant et fortement encouragées 433. Les titulaires de
l’appellation protégée disposent d’une action pénale et d’une action civile sanctionnant la
violation de leurs droits434.

431
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 295, n°
686 et s.
432
Article L. 115-1 du Code de la consommation.
433
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens , Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 79, n° 224.
434
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 309 et
s. , n° 707 et s.
187
 SECTION 3
LES BIENS CULTURELS

243. Acception de bien culturel. Le champ d’intervention du droit n’a consacré que très
tardivement la notion de « biens culturels ». En effet, c’est seulement en 1989 que la France a
introduit la notion de biens culturels dans la loi du 1er décembre 1989 relative aux biens culturels
maritimes, modifiant la loi du 27 septembre 1941 portant réglementation des fouilles
archéologiques435.
Monsieur Jean-François Poli souligne que « le bien culturel contribue à façonner la mémoire,
son rôle est primordial car « le fait de cultiver et d’entretenir des souvenirs communs permet à
une société de conserver un contact naturel avec son passé. Qui plus est la mémorisation assure
la sauvegarde du noyau de l’individualité. Ce qui est gravé dans la mémoire -et donc susceptible
d’être remémoré- garantit la stabilité du moi » »436.

244. Acception de patrimoine culturel. Monsieur Jean-François Poli va jusqu’à

préciser que « cette mémoire est un patrimoine constitué par l’héritage, « le don des morts », il
permet à l’homme d’être de quelque part, de s’intégrer dans la grande chaîne des transmissions.
Ce patrimoine est celui de chaque individu mais également celui de la nation. Renan la
définissait comme « un vouloir vivre collectif » ; elle est ce sentiment d’appartenance à une
même entité et relève de l’ordre des sentiments. La perception des biens culturels relève de
l’ordre sensoriel, s’ils peuvent susciter la réflexion, il participent avant tout de l’affect, ils
contribuent ainsi à la formation de l’idée de nation ».
« Si l’on veut que demeure ce substrat de croyance, cette assise spirituelle, ce réceptacle de la
mémoire, il faut reconnaître le rôle majeur des biens culturels. Ils sont les garants de l’existence
de la nation et de sa pérennité, ils constituent l’ossature sur laquelle viendra se greffer le tissu
social. Ils permettent à l’homme de savoir d’où il vient, pour mieux décider où il ira »437.

435
Loi n° 89-874 du 1er décembre 1989 relative aux biens culturels maritimes et modifiant la loi du 27 septembre
1941 portant réglementation des fouilles archéologiques, JO, 5 décembre 1989, p. 15033.
436
J.-F. POLI, La protection des biens culturels meubles, Thèse Aix-Marseille, 1992, p. 9.
437
J.-F. POLI, La protection des biens culturels meubles, Thèse Aix-Marseille, 1992, p. 9.
188
 245. Spécialisation des notions. Les biens culturels et notamment ce qu’ils recouvrent
participent indéniablement au mouvement de spécialisation du droit des biens auquel l’on
assiste. La notion de biens culturels est une notion très vaste renvoyant tant aux immeubles
qu’aux meubles. Ces derniers sont extrêmement variés, il peut s’agir d’antiquités nationales,
d’objets archéologiques, de monnaies, tableaux, peintures, aquarelles, gouaches, mosaïques,
gravures, sculptures, livres, archives, etc. Chacun d’entre eux sont définis au sein de nombreuses
législations spéciales. Les biens culturels telle une source intarissable renvoient à des notions
très diverses et pointues telles qu’aux monuments historiques (loi du 31 décembre 1913) ou
encore aux trésors nationaux ou aux collections. Toutes ces lois auxquelles ils renvoient
contribuent à la spécialisation du droit des biens, ce dernier devenait de plus en plus riche,
touffu et varié ne cessant pas de se complexifier.

246. Dynamique de l’étude. Les confrontations des notions (§1) cadre de patrimoine et
bien culturel permettent d’appréhender le bien culturel en tant qu’objet témoin ou en tant
qu’objet d’art (§2) selon que l’on considère sa valeur de remémoration ou sa valeur intrinsèque.

§1. Les confrontations des notions

247. Plan. Les productions culturelles tant mobilières438 qu’immobilières représentent

aujourd’hui une importante richesse de nos sociétés. Ces richesses culturelles renvoient au droit
des biens et ne cessent d’interroger cette discipline. Aussi s’est avéré nécessaire de circonscrire
au mieux les notions cadre de patrimoine et bien culturel (I) avant de confronter les biens
culturels au droit des biens (II).

I. Les notions cadre de patrimoine et bien culturel

A. La notion cadre de patrimoine et bien culturel

248. Notion de patrimoine culturel, distinction entre sens commun et sens juridique.

438
J.-F. POLI, La protection des biens culturels meubles, Thèse Aix-Marseille, 1992.
189
Le droit des biens culturels renvoie aux éléments du patrimoine culturel. Cependant, le
patrimoine culturel, au sens commun, autrement dit entendu largement, recouvre un ensemble de
valeurs dont il faut assurer la transmission aux générations futures, c’est-à-dire les biens, lieux,
objets, etc. qui sont porteurs de ces valeurs. Or le Conseil de l’Europe a posé une définition de
l’héritage culturel européen selon laquelle : « L’héritage culturel européen est fait des créations
de la nature et de l’homme, de richesses matérielles mais aussi de valeurs morales et religieuses,
de convictions et de connaissances, de peurs et d’espoirs, de visions du monde et de modes de
vie dont la diversité est source de la richesse de la culture commune sur laquelle se fonde la
construction européenne »439.
Ici le patrimoine culturel désigne véritablement l’héritage culturel, choses tangibles mais encore
et surtout les coutumes, les savoir-faire, la langue.
Autrement dit, le Professeur Pierre-Laurent Frier relève qu’« Aujourd’hui couramment utilisée
dans le langage courant et dans les textes juridiques, la notion de patrimoine culturel recouvre
l’ensemble des traces des activités humaines qu’une société considère comme essentielles, pour
son identité et sa mémoire collective et qu’elle souhaite préserver afin de les transmettre aux
générations futures »440.
En revanche, le patrimoine culturel, au sens juridique, est plus restrictif : il protège seulement le
sous-ensemble centré sur les éléments matériels du patrimoine.
Le droit du patrimoine culturel consiste à assurer la protection de biens culturels au nom d’un
intérêt historique, artistique, esthétique, etc. Le patrimoine immatériel n’est pas pour l’instant
pris en compte (traditions, savoir-faire, etc.). Toutefois, une Convention internationale pour la
protection du patrimoine immatériel, a été adoptée sous l’égide de l’UNESCO, qui pourrait faire
évoluer les conceptions nationales de protection du patrimoine, en y intégrant une dimension
immatérielle441.
Aujourd’hui, l’Art. L. 1 du Code du Patrimoine énonce que « Le patrimoine s’entend, au sens du
présent code, de l’ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété

439
M. CORNU, Cours, 2006/2007, Master II Droit des biens culturels, Dirigé par Monsieur le Professeur J.-M.
BRUGUIÈRE.
440
P.-L. FRIER, Droit du patrimoine culturel, PUF, coll. Droit fondamental, 1997, p. 13.
441
M. CORNU, Cours, 2006/2007, Master II Droit des biens culturels, Dirigé par Monsieur le Professeur J.-M.
BRUGUIÈRE. M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé. Bruylant,
Bruxelles, 1996, p. 26 et s. mais encore p. 63 et s. sur la consécration du patrimoine immatériel.
190
publique ou privée, qui présentent un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique,
scientifique ou technique »442.

249. Distinction entre notion du droit privé et notion du droit public. Le Code du
patrimoine traite uniquement du droit public du patrimoine. Cette notion de patrimoine désigne
au sens du droit privé, l’ensemble des biens et droits dont jouit une personne physique ou morale
(l’actif) ainsi que les obligations qu’elle supporte (le passif). Tandis qu’au sens du droit public,
la notion de patrimoine recouvre l’ensemble des biens mobiliers ou immobiliers dont la
propriété peut être publique ou privée et qui bénéficie d’une protection en vertu de l’intérêt
culturel qu’ils renferment.
La notion de patrimoine a évolué dans le temps, à l’origine réservée aux chefs d’œuvre, elle est
désormais beaucoup plus large443 et notamment depuis 1970 qui correspond à une période où
l’on appréhende le patrimoine de manière globale vers une approche plus ethnologique du
patrimoine. En effet, l’attention se porte vers des objets ou sites plus modestes davantage
considérés dans leur fonction de témoignage que dans leur valeur propre444.
La notion de patrimoine culturel ne permet pas d’appréhender l’assiette des biens culturels
juridiquement protégés aussi il s’avère nécessaire de dégager les critères d’identification des
biens culturels.

B. Les critères d’identification des biens culturels

250. Les critères. Afin de déterminer ce qui va appartenir au patrimoine culturel,

l’appréciation juridique s’appuie sur certains critères : l’intérêt historique ou artistique constitue
le critère central, il s’agit du critère dominant qui motive une protection, dans le droit français, il
se rapporte à l’appréciation de la valeur historique ou artistique du bien considéré 445 ; certains
442
Article L. 1 du Code du Patrimoine.
443
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé. Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
46 et s.
444
M. CORNU, Cours, 2006/2007, Master II Droit des biens culturels, Dirigé par Monsieur le Professeur J.-M.
BRUGUIÈRE. M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé. Bruylant,
Bruxelles, 1996, p. 26 et s. et notamment p. 61 et s. 3) Le patrimoine pris d’un point de vue fonctionnel.
445
Un certain nombre de textes fait référence à ce critère : la loi du 31 décembre 1913 qui fait référence à l’intérêt
d’art et d’histoire ; la loi sur la dation en paiement d’œuvres d’art qui évoque la haute valeur historique ou artistique
des œuvres ou objets acquis par ce moyen (Art. 1716 bis du Code général des impôts) ; la loi du 3 janvier 1979 qui
traite des archives classées en raison de leur intérêt historique ; les textes sur l’archéologie terrestre ou maritime (loi
191
critères sont complémentaires : la catégorisation des œuvres : aquarelles, dessins, peintures,
mosaïques, photographies, art statutaire, livres, cartes géographiques, etc. ; ou encore la
technique des seuils de valeur et de datation, en effet certains textes se réfèrent à des seuils de
valeur ou d’ancienneté pour apprécier si un bien doit être protégé 446, toutefois, au nom de
l’universalisme de la culture, le critère de la nationalité des œuvres est indifférent pour la
protection447.

II. Les biens culturels confrontés au droit des biens

A. Les biens corporels et incorporels

251. Distinction : matérialité / immatérialité. Madame Marie Cornu souligne que la

distinction liée au caractère corporel ou incorporel d’un bien s’applique de la même façon aux
biens culturels qu’à l’égard des biens en général. Une part importante du « patrimoine culturel »
est constituée de biens culturels matériels, cependant il existe également des biens immatériels
notamment les œuvres de l’esprit. La question de la conciliation des droits se pose dans le cas
des biens culturels, pris tantôt dans sa matérialité tantôt dans son immatérialité. Le propriétaire
corporel d’une œuvre d’art a au sens de l’article 544 du Code civil, le droit de jouir et de
disposer de la chose de la manière la plus absolue dans le respect des lois et règlements. « De
son côté, le titulaire des droits découlant de la propriété littéraire et artistique est investi d’un
droit moral sur l’œuvre ainsi que de droits patrimoniaux en vue de sa communication au public,
qui se subdivisent en un droit de reproduction et un droit de représentation 448. Il est important de
du 27 septembre 1941, modifiée par la loi du 17 janvier 2001 et par la loi n° 2003-709 du 1 er août 2003 et la loi du
1er décembre 1989) qui prennent en compte la valeur historique, archéologique, préhistorique des produits de
fouille.
446
Par exemple la loi du 31 décembre 1992 sur la restriction à la circulation des biens culturels qui énumère des
catégories de biens assorties de seuils variables. En dessous de ces seuils les biens culturels ne sont pas soumis à
contrôle. Par exemple les tableaux ayant plus de cinquante ans d’âge et n’appartenant plus à leurs auteurs et dont la
valeur est égale ou supérieure à 150 000 euros ou encore les livres ayant plus de cent ans , isolés ou en collection
dont la valeur est égale ou supérieure à 50 000 euros sont soumis à l’exigence d’un certificat.
447
La nationalité des œuvres est indifférente à la protection. Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de le rappeler à
plusieurs reprises. Une œuvres d’origine étrangère peut avoir intégré la patrimoine national CE 7octobre 1987, D.
1988, J. 269, note Laveyssière. Récemment la Cour européenne des droits de l’homme, saisie d’un différend entre
un particulier propriétaire d’un tableau de Van Gogh et l’Etat italien, a pu admettre que cette conception
universaliste de la culture puisse être à l’œuvre dans un certain nombre de législations CEDH, Beyeler c/ Italie, 28
mai 2002, J. F. Flauss, Dalloz, 28 janvier 2003, Chronique, p. 227.
448
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
78.
192
noter que les deux propriétés corporelles et incorporelles sont dissociées quand bien même elles
se trouveraient réunies dans les mains d’un seul et même propriétaire. L’article L. 111-3 du
Code de la propriété intellectuelle souligne bien que « la propriété incorporelle définie par
l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de
l’objet matériel ».
Cependant l’article L. 1 du Code du patrimoine fait explicitement référence aux biens
immobiliers et mobiliers renvoyant ainsi implicitement davantage à un patrimoine matériel.

B. Biens meubles et immeubles

252. Classification : meubles / immeubles. La classification des biens en meubles449 et

immeubles est une distinction majeure dans le droit culturel des biens, comme pour l’ensemble
des biens en général. Le caractère de fixité reconnu aux immeubles permet de mieux les
répertorier. A l’inverse, les meubles doivent être traités en considération du fait qu’ils ont
vocation à circuler. La prééminence du patrimoine immobilier se manifeste sous un double point
de vue. Tout d’abord, économiquement, la conception du Code civil de 1804 consacrait la
supériorité de l’immeuble face au meuble « res mobilis, res vilis ». Matériellement, le
patrimoine immobilier occupe encore aujourd’hui une place éminente dans la consistance du
« patrimoine culturel » en général. Ils ont vocation à demeurer plus facilement au sein du
« patrimoine culturel ». Ensuite, symboliquement, les immeubles continuent d’être traités
comme constituant la catégorie suprême des biens culturels. Un nombre de textes très important
existe régissant la protection des biens culturels immobiliers, caractérisant ce foisonnement de
textes et cette véritable spécialisation conduit Madame Marie Cornu à parler d’un réel
enchevêtrement450.

253. Changement de qualification relativement à la classification du Code civil. Un

constat peu à peu se dessine, certains biens culturels mobiliers en raison des nécessités de la
protection voient leur régime se rapprocher de celui des immeubles, voire dans certains cas
adoptent leur qualification. En effet, un mouvement se profile le rapprochement du régime des
449
J.-F. POLI, La protection des biens culturels meubles, Thèse Aix-Marseille, 1992, p. 9.
450
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
92, b) La supériorité de l’immeuble sur le meuble.
193
biens meubles de celui des biens immobiliers. Le changement de qualification relativement à la
classification du Code civil peut s’opérer dans les deux sens. Soit, ce sont les meubles que la loi
constitue comme immeubles, soit encore certains biens immobiliers sont traités parmi les objets
mobiliers. « L’article 524 du Code civil, on l’a vu, opère un changement de qualification à
l’égard de certains biens mobiliers considérés parfois comme immeubles par destination. La
législation des monuments historiques les réintègre cependant parmi les objets mobiliers. En
vertu de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1913, sont en effet considérés comme objets
mobiliers, non seulement les « meubles proprement dits » mais aussi ceux d’entre eux qui au
sens de l’article 524 du Code civil constituent des immeubles par destination. En cela, la loi
émancipe les biens mobiliers de leur rapport de destination en leur conférant une autonomie au
regard des impératifs de la protection. Ainsi la loi de 1913 instaure un régime de protection
spécifique aux objets mobiliers, plus adapté aux immeubles par destination en raison de leur
nature mobilière.
A l’inverse, certains meubles sont qualifiés en vertu du droit spécial de la culture d’immeubles.
Aux termes de l’article premier de la loi du 31 décembre 1913, sont considérés comme
immeubles au sens de la présente loi « les monuments mégalithiques ». Au regard du droit
commun des biens, le défaut de fixité écarte naturellement les mégalithes de la qualification
d’immeuble »451.

C. Le domaine public culturel

254. Définition. La propriété culturelle est grevée à certains endroits de servitudes et de

contraintes dictées par l’intérêt culturel. L’idée d’une propriété culturelle ouverte, dont l’accès
au public constitue un élément essentiel apparaît dans deux institutions désignées sous le même
terme de domaine public452. La notion originaire est tirée du droit administratif et désigne
certains biens du patrimoine public auxquels s’applique un régime particulier. Empruntant la
terminologie du droit public, le domaine public de la propriété littéraire et artistique recouvre
quant à lui une signification propre. Madame Marie Cornu dégage plusieurs caractéristiques les

451
M.CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
101.
452
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
465 et s.
194
séparant. « D’une part, c’est par la volonté étatique qu’existe le domaine public administratif.
Parmi les principaux privilèges de l’administration en matière de domanialité publique, … A
l’inverse, les œuvres de l’esprit rejoignent tout naturellement le domaine public en vertu de la
loi, par le simple effet du temps, sans que la collectivité publique puisse en décider autrement.
… quant au régime applicable, la différence majeure tient à ce que la théorie de la domanialité
publique453 concerne des biens qui font l’objet d’une propriété publique alors que le domaine
public des œuvres de l’esprit postule avant tout l’existence d’un ensemble de biens
inappropriables ». Cela signifie explicitement que la catégorie des biens du domaine public
administratif obéit à un ensemble de règles tirées du droit public454.

D. Les biens culturels dans et hors commerce

255. Présentation. Le « patrimoine culturel » comprend tout à la fois des choses dans le
commerce et hors commerce. Les biens classés ou affectés au domaine public, qui sont des
choses hors du commerce455 en vertu des principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité, en
constituent une part importante. D’autres biens, sont entravés dans leur liberté de circulation
avec la mise en place de formalités contraignantes de nature à ralentir ou compliquer le transfert
du bien, tel est le cas pour les monuments historiques, l’aliénation des biens immobiliers classés
du domaine privé de l’Etat, d’un département, d’une commune ou d’un établissement public.
D’autres étant entre des mains privées sont soumis à des restrictions afin que leur vocation à
circuler librement soit moindre. En revanche, s’agissant des objets mobiliers classés monuments
historiques est encore plus lourd puisque en vertu de l’article 18 de la loi du 31 décembre 1913,
d’une part les objets mobiliers appartenant à l’Etat, sont inaliénables et d’autre part ceux qui
appartiennent à un département, une commune ou un établissement public ou d’utilité publique
ne peuvent être transférés à une personne privée.

453
F. BIGLIONE, Domanialité publique et protection des biens culturels, p. 65 et s. , in Les biens culturels,
LégiCom N° 36-2006/2, Revue thématique de droit de la communication.
454
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
466.
455
M. CORNU, La mise hors commerce des biens culturels comme mode de protection, p. 75 et s. , in Les biens
culturels, LégiCom N° 36-2006/2, Revue thématique de droit de la communication.
195
 256. Circulation. Les objets mobiliers classés monuments historiques sont frappés
d’interdiction d’exportation456. En revanche, pour les autres biens culturels une autorisation de
l’administration était nécessaire457. Face à la libre circulation reconnue dans l’espace
intracommunautaire cette disposition sera abrogée. Les biens culturels d’intérêt majeur seront
frappés d’interdiction d’exportation, tandis que les autres biens culturels seront soumis
désormais à un système de certificats d’exportation458.

E. Biens culturels et droit d’auteur

257. Vocation culturelle du droit d’auteur. Elle s’affirme relativement à l’objet du

droit d’auteur mais aussi au regard de la finalité qu’il poursuit.
S’agissant de la finalité culturelle 459 du droit d’auteur Madame Marie Cornu en relève diverses
illustrations. Tout d’abord, la loi de 1791 traite du droit d’auteur intégré dans l’ensemble plus
vaste que constitue l’activité des théâtres. Il s’agit ici de la diffusion culturelle des œuvres qu’il
est question et non pas seulement des droits que doivent en retirer les auteurs. De plus, Monsieur
Sirinelli évoque l’intérêt culturel, tantôt du côté du créateur qui est contenu dans le droit moral,
tantôt du côté de l’Etat. « Encourager la création, écrit l’auteur, c’est avoir une politique
culturelle, facteur aussi bien de progrès que de divertissement. C’est aussi favoriser le
rayonnement de son pays tant culturellement que politiquement »460. Finalement, Madame Marie
Cornu avance que la protection des intérêts particuliers des auteurs sert tout naturellement
l’intérêt plus général de voir diffuser plus largement et enrichir le « patrimoine culturel ».
En revanche, s’agissant de l’objet culturel du droit d’auteur 461 Madame Marie Cornu l’illustre au
moyen de deux arguments d’ordre textuel. Aux termes de l’article 1 er, al. 1 « Les auteurs d’écrits
en tous genres, les compositeurs de musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des
tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entière, du droit exclusif de vendre, faire vendre,
distribuer leurs ouvrages dans le territoire de la République, et d’en céder la propriété en tout ou
partie ». L’article 7 relatif à la transmission des droits de l’auteur aux héritiers précise la nature
456
Article 21 de la loi du 31 décembre 1913.
457
Loi du 23 juin 1941 concernant les objets présentant un intérêt national d’art et d’histoire.
458
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
88, 89.
459
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, op. cit. , p. 266 et s.
460
M. CORNU, op. cit. , p. 267, citant Monsieur Sirinelli.
461
M. CORNU, op. cit. , p. 268, 269.
196
des œuvres. Il peut s’agir « d’un ouvrage de littérature ou de gravure, ou de toute autre
production de l’esprit ou du génie qui appartiennent aux Beaux-Arts ». Ici le domaine des
Beaux-Arts et Belles lettres figure en première place dans les préoccupations du législateur,
cependant il ne faut pas oublier que les textes accueillent largement toutes sortes d’œuvres de
l’esprit.

§2. Le bien culturel, objet témoin ou objet d’art

258. Justification du plan. La nature des biens composant le « patrimoine culturel »

constitué présente le bien culturel entre objet témoin et objet d’art. En effet, les biens composant
le « patrimoine culturel » sont appréciés différemment selon qu’on considère leur valeur de
remémoration ou bien leur valeur intrinsèque462.
Les deux ne sont pas antinomiques et peuvent coexister dans un même bien, mais
l’appréhension n’est pas la même selon qu’il est considéré en tant qu’objet témoin (I) ou en sa
qualité d’objet d’art (II).

I. Le bien culturel, objet témoin

259. Qualification d’objet témoin. Tandis que certains retiennent la qualification

d’ « objets souvenirs » d’autres préfèreront le qualificatif d’objet témoin reflétant ainsi une
vision plus universelle. Dans la qualité de témoin, il y a cette idée que le bien sort de la sphère
purement privée pour concerner la mémoire collective et non pas individuelle.

A. Les objets préconstitués comme témoins

260. Présentation. Les biens dont l’intérêt culturel est constitué a priori sont en petit
nombre. Dans son sens originaire, le monument en fournit un bel exemple. La catégorie des
archives ou encore des biens culturels dont le dépôt a été rendu obligatoire rejoignent cette idée
de préconstitution de « patrimoine culturel ».

462
M. CORNU, op. cit. , p. 166.
197
 1. La notion originaire de monument

261. Définition. « Par monument au sens le plus ancien et véritablement originel du

terme, on entend une œuvre créée de la main de l’homme et édifiée dans le but précis de
conserver toujours présent et vivant dans la conscience des générations futures le souvenir de
telle action ou de telle destinée (ou des combinaisons de l’une et de l'autre) ». L’auteur identifie
cette catégorie de biens relativement à leur valeur de remémoration intentionnelle, qui tient au
fait même de leur édification. Le fait de vouloir les affecter à cette fonction mémoriale ne suffit
pas à en faire des monuments historiques et / ou artistiques au sens de la loi de 1913. Si ces
biens ont pour objet de préconstituer ou de servir la mémoire des générations futures, on
s’aperçoit que la législation culturelle les ignore dans cette seule fonction pour ne s’y intéresser
qu’après coup, au nom d’un intérêt historique ou artistique463.

2. La notion de monument historique

262. Source, définition. La loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques
concerne les édifices et sites dignes d’être protégés, mais elle désigne également les objets
mobiliers y compris ceux qui se trouvent rattachés par un lien particulier à un immeuble
(tapisseries, sculptures, éléments de décoration encore nommés immeubles par destination)464.
L’intérêt d’art et d’histoire dans la loi du 31 décembre 1913 doit être entendu comme une notion
souple. La loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques, est une loi fondatrice où
l’intérêt d’art et d’histoire tient une place stratégique c’est en effet ce dernier qui fonde la
décision de protection mais aussi la fonction de mémoire et de témoignage. Pour les immeubles
l’article 1 dispose que « Les immeubles dont la conservation présente, au point de vue de
l’histoire ou de l’art, un intérêt public, sont classés comme monuments historiques en totalité ou
en partie par les soins du ministre chargé des affaires culturelles selon les distinctions établies
par les articles ci-après ». S’agissant des éléments mobiliers, l’article 14 énonce que « Les objets
mobiliers, soit meubles proprement dits, soit immeubles par destination, dont la conservation

463
M. CORNU, op. cit. , p. 168.
464
Les deux sont traités distinctement car, n’étant pas exposés aux mêmes risques, leur protection va s’adapter à
leur nature. Le dispositif est davantage centré sur la conservation matérielle des immeubles tandis que le risque de
dispersion et de soustraction des biens mobiliers appelle certaines dispositions spécifiques. V. infra, n° 444.
198
présente, au point de vue de l’histoire, de l’art, de la science ou de la technique, un intérêt
public, peuvent être classés par un arrêté ministériel ». Deux modes de protection existent, tout
d’abord, le classement en monuments historiques (édifices et sites publics et privés jugés dignes
d’être protégés ainsi que les objets mobiliers entretenant un lien particulier avec un immeuble
protégé). Mais encore, un deuxième mode de protection existe, l’inscription à l’inventaire
supplémentaire qui assure une protection préventive concernant les immeubles privés et publics
et les objets mobiliers si, et seulement si, ils appartiennent à une collectivité publique ou une
association culturelle. De telle protection fait naître sur la tête du propriétaire du bien immeuble
ou meuble des contraintes et des obligations notamment en cas de réalisation de travaux ou en
cas d’aliénation du bien ou d’interdiction d’exportation.

3. La notion d’archives

263. Source, définition. La loi sur les archives du 3 janvier 1979 en son article premier
précise que « La conservation de ces documents est organisé dans l’intérêt public tant pour les
besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales,
publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche ». L’article 1 de la
loi du 3 janvier 1979465 qualifie d’archives « L’ensemble des documents, quels que soient leur
date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou
morale, et pour tout service ou organisme public ou privé, dans l’exercice de leur activité… ».
Madame Marie Cornu précise dans son cours466 quelque notion de cette définition. Un document
est un support d’information, quelle que soit la nature du support : l’écrit, l’audiovisuel, la
photographie, multimédia. Les archives sont considérées comme publiques si et seulement si
elles émanent d’organismes, services et personnes publics, ou de personnes privées qui
concourent à une mission de service public. Seuls les documents qui procèdent de cette activité
sont des documents publics. En revanche, les archives privées présentant un intérêt public pour
des raisons historiques peuvent être classées comme archives historiques.

465
Loi 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives.
466
M. CORNU, Cours 2006/2007, Master II Droit des biens culturels, Dirigé par Monsieur le Professeur J.-M.
BRUGUIÈRE.
199
 264. Finalité culturelle. Le droit français distingue plusieurs catégories d’archives.
Parmi les archives publiques, certaines d’entre elles peuvent concerner plus spécifiquement des
activités ou des biens d’ordre culturel.
En scrutant la législation sur les archives dans son ensemble, on s’aperçoit en fait qu’elle
contribue, d’une façon générale, à la préconstitution du « patrimoine culturel », particulièrement
en matière d’archives publiques. Certes, l’ensemble des documents produits ne sont ou ne seront
pas des biens culturels. Il suffit de songer à la masse imposante de documents administratifs
sans intérêt qui appartiennent à la catégorie des archives. Mais c’est l’activité même d’archivage
des documents, indépendamment de leur valeur intrinsèque qui revêt une fonction culturelle,
puisqu’elle a notamment pour objet de conserver au-delà de leur utilisation courante toutes les
archives publiques467.
La fonction d’archiver va ainsi permettre d’enrichir le fonds commun à transmettre aux
générations futures.

4. Les biens culturels soumis au dépôt légal

265. Présentation. La loi du 21 juin 1943 instituait un régime de dépôt légal obligatoire
pour tout imprimé, formalité à la charge de l’imprimeur et de l’éditeur. La notion d’imprimé
avait fait l’objet d’une interprétation extensive par la Cour de cassation. Y figuraient « les livres,
affiches, périodiques, gravures, brochures, cartes (postales, de géographie ou autres), documents
photographiques ou phonographiques (…), partitions musicales, œuvres audiovisuelles
multimédia, films, vidéogrammes, etc. ».
La loi nouvelle consacre l’évolution puisque rentrent expressément dans son champ
d’application, en vertu de l’article premier de la loi du 20 juin 1992 relative au dépôt légal, « les
documents imprimés, graphiques, photographies, sonores, audiovisuels, multimédias, quel que
soit leur procédé technique de production, d’édition ou de diffusion ». En font également partie
« les progiciels, les bases de données, les systèmes experts et les autres produits de l’intelligence
artificielle (…) dès lors qu’ils sont mis à la disposition du public par la diffusion d’un support
matériel, quelle que soit la nature de ce support »468.

467
M. CORNU, op. cit. , p. 169.
468
M. CORNU, op. cit. , p. 171.
200
 5. La notion de collection « Musée de France »

266. Présentation. La loi du 4 janvier 2002 vient réformer l’activité et le statut des
musées, jusque là encadrés par une ordonnance du 13 juillet 1945 portant organisation
provisoire des musées des Beaux-Arts469. La notion de musée renvoie de manière générique à
l’institution en charge d’une collection. Elle désigne encore et surtout la collection elle-même.
En effet, l’article 1er de la loi du 4 janvier 2002 souligne que « L’appellation « Musée de
France » peut être accordée aux musées appartenant à l’Etat, à une autre personne morale de
droit public ou à une personne morale de droit privé à but non lucratif ». « Est considérée
comme musée, au sens de la présente loi, toute collection permanente composée de biens dont la
conservation et la présentation revêtent un intérêt public et organisées en vue de la connaissance,
de l’éducation et du plaisir du public ». Le label « Musée de France » renforce certaines
obligations, comme la gestion des collections et influence le statut des objets. Les œuvres visées
sont non seulement les collections d’œuvres d’art, mais aussi les collections scientifiques,
naturelles, etc. de musée d’art et d’histoire, de maisons d’écrivains célèbres, de musées
thématiques divers.
Les musées se doivent de conserver, restaurer, étudier et enrichir les collections, rendre les
collections accessibles au public, mettre en œuvre des actions d’éducation et de diffusion,
contribuer au progrès de la connaissance et de la recherche. Ce label est attribué à la demande
du propriétaire. Les collections « Musées de France » ont diverses règles qui s’appliquent
comme par exemple l’imprescriptibilité des collections sans limite de temps, l’interdiction de
vente sauf déclassement du bien, le droit de préemption que l’Etat peut exercer lors des ventes
publiques aux enchères, le contrôle des acquisitions ainsi que la possibilité de transfert. Il est
intéressant de noter que les entreprises qui se portent acquéreurs de collections de « Musées de
France » bénéficient en échange de très importantes réductions d’impôts tout comme celles se
portant acquéreurs de biens culturels afin d’éviter qu’ils ne sortent du territoire. De tels biens ne
devront pas être cédés pendant 10 ans et devront être impérativement placés en dépôt dans un
Musée de France.

469
Texte fixant très sommairement les règles de fonctionnement et le contrôle de ces institutions.
201
 B. Les objets révélés comme témoins

267. Reconnaissance a posteriori. La catégorie la plus importante de biens composant le

« patrimoine culturel » constitué sont reconnus a posteriori comme présentant un intérêt public
d’art et d’histoire. Le simple fait de leur création ou de leur production ne les range pas parmi
les biens culturels. Ils sont consacrés après coup, en tant qu’ils témoignent d’une époque
révolue.

268. Valeur de témoin : fonction de témoignage. Mais leur valeur de témoin n’est pas
présente dès l’origine, elle se révèle après un certain temps. L’importance de l’intérêt historique
au cœur de la plupart des législations culturelles en porte la marque.
La loi du 31 décembre 1913 modifiée se soucie de protéger les monuments historiques. D’autres
législations plus récentes s’appuient également sur l’intérêt historique. C’est le cas de la loi du 2
mai 1930 relative à la protection des monuments naturels et des sites, des législations sur les
ensembles tels que les secteurs sauvegardés, les zones de protection du patrimoine architectural,
urbain et paysager, des règles concernant les fouilles archéologiques, ainsi que les archives470.
La valeur de témoignage prend diverses formes tantôt intérêt historique, préhistorique,
archéologique, paléolithique, etc.

II. Le bien culturel, objet d’art

269. Définition. L’intérêt rattaché à la protection d’un bien peut se fonder sur sa valeur
intrinsèque d’un point de vue artistique.
Le législateur a recours à plusieurs techniques pour identifier les biens porteurs d’une valeur
artistique. Tantôt il s’appuie sur la notion d’intérêt d’art, tantôt, il se soucie de délimiter de façon
plus précise certaines catégories particulières de biens.

470
M. CORNU, op. cit. , p. 172.
202
 A. L’absence de notion unitaire

270. Absence de catégorie juridique susceptible d’englober l’ensemble des biens

entretenant ce rapport. La loi du 31 décembre 1913 s’appuie, il est vrai sur la notion générique
de monument historique qui vise tout à la fois les immeubles et les objets mobiliers. Mais la
notion ne caractérise pas le bien dans sa valeur artistique.
S’il n’y a pas de notion englobant bien meuble et immeuble, il n’y a pas non plus de notion
unitaire concernant l’une ou l’autre catégorie. En matière immobilière, le bien culturel n’est pas
dénommé autrement que relativement à l’intérêt qu’il représente sur le plan artistique. S’agissant
des meubles, la législation française fait fréquemment appel à la notion d’œuvre ou d’objet
d’art, donnant l’illusion d’une relative homogénéité. On ne peut faire correspondre entièrement
l’œuvre d’art avec la catégorie des meubles. En effet, en vertu des règles du droit commun en
matière d’immeuble par destination, certains objets mobiliers de caractère artistique vont être
qualifiés d’immeubles.

B. L’identification de catégories spéciales de biens : les œuvres d’art

1. Les catégories d’œuvres et d’objets d’art

271. Sens spéciaux. Madame Marie Cornu relève qu’ « il y a en effet un sens spécial ou
plus exactement des sens spéciaux de l’objet et de l’œuvre d’art, sachant que l’on rencontre
fréquemment les deux catégories réunies au sein de mêmes textes ». Le décret du 3 mars 1981
porte sur la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de
collection. La même distinction est faite dans le Code général des impôts aux articles 1131 et
1716 bis. En matière de répression du vol d’œuvres et d’objets d’art, on retrouve, là encore, les
deux notions471.
Certains textes renvoient cependant à des notions plus précises, mais aussi plus pointues.
L’ancienne loi du 23 juin 1941 relative à l’exportation des œuvres d’art mentionne entre autres
objets d’art, les objets d’ameublement.

471
M. CORNU, op. cit. , p. 176.
203
Face à la catégorie générale de bien culturel, ceci ne doit pas faire illusion. Il y a davantage
place à des catégories spéciales de biens considérés en tant qu’objets d’art plutôt qu’à une notion
générique. Sont mentionnés à l’annexe de la loi du 31 décembre 1992 les objets de collection,
objets d’antiquités, objets archéologiques, etc.

272. Législations. La loi du 31 décembre 1913 sur la protection des monuments

historiques ainsi que la loi du 31 décembre 1921 s’appuient sur la notion d’objets mobiliers dont
on sait qu’elle vise y compris des œuvres majeures du point de vue du patrimoine artistique.
L’article 2 du décret du 18 mars 1924 indique que « sont considérés comme œuvres d’art (…)
les objets énumérés à l’article 36 » de la loi du 31 décembre 1921. La loi du 23 juin 1941
mentionne dans son intitulé les œuvres d’art, pour, dans le corps du texte utiliser celle d’objet.
La loi du 15 juillet 1980 relative à la protection des collections publiques contre les actes de
malveillance sanctionne la dégradation de monuments et d’objets d’intérêt public. Le terme est
évidemment pris dans son sens le plus large de chose mobilière.

2. Les biens pris dans leur matérialité

273. Détermination des œuvres et objets d’art. Un certain nombre de textes s’appuient
sur des critères matériels dans l’identification des œuvres et objets d’art. C’est le cas en droit
interne de la loi du 31 décembre 1921 modifiée et du décret du 18 mars 1924 portant règlement
d’administration publique de la loi du 31 décembre 1921, à propos des ventes publiques
d’œuvres d’art et de la faculté donnée à l’Etat de préempter le bien.
Quels sont les biens culturels visés par ce décret ? L’article 1er précise que ce sont notamment
les curiosités, antiquités, livres anciens et tous objets de collection, de peintures, aquarelles,
pastels, dessins, sculptures originales et de tapisseries anciennes. Il s’agit d’une liste limitative et
descriptive.

3. Les biens identifiés relativement aux critères de datation et de valeur

274. Champ d’application. Les dispositions de la loi du 23 juin 1941 étaient applicables
aux « objets d’ameublement antérieurs à 1830, aux œuvres des peintres, graveurs, dessinateurs,
204
sculpteurs, décorateurs, antérieures au 1er janvier 1900… ». Le champ d’application de la loi
était plus large, s’appuyant sur la notion générique d’objet présentant un intérêt national
d’histoire ou d’art. Mais les catégories spécifiées dans le second alinéa restaient soumises à des
critères d’ancienneté. La loi de 1941 a été abrogée par la loi du 31 décembre 1992, qui institue
un mécanisme sensiblement différent, tenant compte de l’espace communautaire. Pour plus de
précision, se référer aux développements ultérieurs relatifs notamment à la circulation
européenne et internationale (infra).

4. La notion de biens culturels et la circulation des œuvres

a) La notion de trésor national

275. Définition. Les trésors nationaux472 sont les biens culturels les plus importants qui
revêtent un intérêt majeur. Ils sont pour cette raison frappés d’une interdiction d’exportation,
sauf hypothèse de sortie temporaire. Le Code du patrimoine ne donne pas de définition des
trésors nationaux. Il renvoie purement et simplement, à plusieurs séries de biens culturels 473.
L’article L. 111-1 du Code du patrimoine énonce que « Les biens appartenant aux collections
publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des
dispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui
présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue historique, de l’art ou de
l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux ». Il s’agit d’une part des objets
mobiliers classés au titre des monuments historiques qui comprennent les meubles par nature
ainsi que les immeubles par destination. Sont aussi considérées comme trésors nationaux les
archives historiques qui ont fait l’objet d’un classement en application de la loi du 3 janvier
1979. Cette fois-ci et à l’inverse des objets classés au titre des monuments historiques, le
classement ne concerne que les archives privées. Les œuvres et objets de collections publiques
sont également des trésors nationaux. Enfin, les collections placées sous le label musées de
France sont également qualifiées de trésors nationaux.

472
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996,
p.184 et s. , M. CORNU, Cours 2006/2007, Master II Droit des biens culturels, Dirigé par Monsieur le Professeur
J.-M. BRUGUIÈRE.
473
Article L. 111-1 du Code du patrimoine.
205
Certaines catégories sont ignorées par la loi dont notamment les fragments d’immeubles classés
monuments historiques que sont les objets mobiliers classés au titre des monuments historiques
que l’article L. 111-1 du Code du patrimoine qualifie de trésors nationaux. Cette catégorie
comprend les meubles par nature et les immeubles par destination. Mais encore il ne faut pas
oublier les éléments du domaine public autres que les biens des collections publiques comme
par exemple le patrimoine culturel qui en vertu de la loi de séparation des Eglises et de l’Etat
fait partie du domaine public sans pour autant être placé dans une collection ou encore sans être
classé au titre des monuments historiques.
Le régime de protection a été entièrement refondu dans la loi du 31 décembre 1992 474 qui vient
abroger la loi du 23 juin 1941. Le texte de 1992 a été sérieusement remanié par la loi du 10
juillet 2000 et par la loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux musées de France 475. Il règle la
circulation des biens culturels en distinguant trois catégories soumises à des règles différentes.
Les trésors nationaux se voient interdire la sortie du territoire, du moins à titre définitif.
Certaines catégories de biens culturels sont placées sous un régime de liberté surveillée tandis
que d’autres circulent librement. Pour de plus amples informations et développements se référer
ultérieurement.

b) Les autres biens culturels

276. Présentation. Le Code du patrimoine prévoit que certains biens culturels doivent
obtenir, pour circuler librement, un certificat attestant qu’ils ne font pas partie des trésors
nationaux. Ce certificat leur permet de circuler vers un autre Etat membre et doit accompagner
les biens quel que soit son possesseur. Mais pour pouvoir être exporté à destination d’un Etat
tiers à l’Union européenne, cette formalité ne suffit pas. Les personnes doivent requérir une
autorisation d’exportation auprès des services compétents. Elles doivent déposer au bureau des
douanes une déclaration d’exportation. Tous les biens culturels ne sont pas soumis à contrôle.
La loi de 1992 avait repris les catégories instituées par la directive et le règlement
communautaire, assorties des mêmes seuils de valeur et de datation. Le droit français a évolué

474
Loi n° 92-1477 du 31 décembre 1992 relative aux produits soumis à certaines restrictions de circulation et à la
complémentarité entre les services de police, gendarmerie et de douane, dispositions relatives aux biens culturels,
JO, 5 janvier 1993, p. 198.
475
Article L. 11-1 et s. du Code du patrimoine.
206
face aux impératifs de protection qui diffère du cadre communautaire, depuis les décrets du
26/09/2001 et 16/07/2004. La technique des seuils de valeur a été améliorée pour certaines
catégories de biens culturels, avec un système de double seuil selon que la destination envisagée
soit dans ou hors du territoire de la communauté.

SECTION 4
LES BIENS NATURELS

277. Spécialisation du droit des biens. La diversification du droit des biens suscite de
nombreuses interrogations et notamment révèle un grand intérêt car au regard du problème
actuel de la dispersion du droit des biens aussi est-il intéressant de se recentrer sur l’essentiel de
ces valeurs préexistantes inestimables. La distinction fondamentale des meubles et des
immeubles révèle à quel point le régime des biens n’est pas unitaire. Certaines catégories
d’immeubles telles que les forêts ont demandées certaines interventions spécifiques du
législateur. L’existence de ressource de nature énergétique a aussi suscité l’émergence de
réglementations spéciales476. Il n’en reste pas moins qu’à notre époque, les divers éléments
physiques de la nature semblent plus encore que par le passé pris en considération dans leur
originalité.

278. Nature. Personne ne s’oppose à dire que certaines dispositions du Code civil
relèvent d’une époque passée. En effet, l’architecture du droit des biens est restée quasiment
inchangée depuis 1804. Madame Marie-José Del Rey relève qu’« en matière de droit des biens il
existe une importante interpénétration des considérations d’intérêt privé et d’intérêt général ».
Elle souligne qu’« actuellement, l’intérêt commun s’interpose plus qu’autrefois entre les
hommes et les choses »477. Au-delà de ces constatations le droit des biens semble en crise.
Cependant cette crise n’est présentée que comme une étape de la régénérescence de la matière.
Ainsi il y aurait donc un droit spécial des biens comme il existe déjà un droit spécial des
contrats478. Madame Marie-José Del Rey souligne que « Par ailleurs, avec la loi du 10 juillet
476
F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 45, n° 42.
477
M.-J. DEL REY, Droit des biens et droit de l’environnement, sous la direction de Monsieur le Professeur P.-L.
FRIER, 1992, p. 20. Atelier national de reproduction des thèses.
478
J. CARBONNIER, Les biens, Droit civil, Tome 3, 19ième éd. refondue, Thémis droit privé, 2000, PUF, p. 80, n°
45.
207
1976 sur la protection de la nature, est apparu au-delà du droit de chacun à la nature, le devoir
corrélatif de veiller à la conservation de celle-ci. Or, cette évolution semble avoir favorisé un
certain éclatement du droit des biens. Désormais, le droit ne s’intéresse plus aux éléments
naturels - susceptibles d’être considérés comme des biens - exclusivement en tant que choses
appropriables et cessibles, mais également en tant que valeurs à préserver »479.

279. Le droit de l’environnement. Le mot « environnement » peut faire l’objet

d’acceptions diverses, et, en conséquence, les perceptions du droit de l’environnement sont
multiples. En effet, il est vrai que « l’on à peine à discerner, au travers de la prolifération de
textes, ce corps de règles cohérent, animé de principes propres sans lesquels on ne saurait parler
d’un droit »480.
Aussi, le droit des biens est en pleine mutation et est obligé d’évoluer et de s’adapter face à la
vivacité du droit de l’environnement. Le Grenelle de l’environnement 481, le Grenelle de la mer 482
ou encore le Grenelle des ondes483 montrent à quel point les préoccupations environnementales,
dans lesquelles les hommes évoluent et se développent, tiennent de nos jours une place

479
M.-J. DEL REY, Droit des biens et droit de l’environnement, sous la direction de Monsieur le Professeur P.-L.
FRIER, 1992, p. 20.
480
R. ROMI, Droit et administration de l’environnement, 5ième éd. Montchrestien, Domat droit public, 2004, p. 6
citant M. Rémond-Gouilloud, Droit de détruire, PUF, Les Voies du droits, 1989, p. 24.
481
Environnement Actualité du droit public, privé et pénal de l’environnement, N° 12 décembre 2007, 6 ième année,
Repère p.1, n° 11. Environnement Actualité du droit public, privé et pénal de l’environnement, N° 8-9 août
-septembre 2007, 6ième année, Alertes p. 4, n° 54. Environnement Actualité du droit public, privé et pénal de
l’environnement, N° 10 octobre 2007, 6 ième année, Alertes p. 4, n° 59. Environnement Actualité du droit public,
privé et pénal de l’environnement, N° 11 novembre 2007, 6 ième année, Alertes p. 3, n° 63. Environnement Actualité
du droit public, privé et pénal de ‘environnement, N° 12 décembre 2007, 6ième année, Alertes p. 3, n° 68, 70.
482
Le Grenelle de la mer s’est fixé comme premier défit de mieux connaître la mer et son état et comme second
défit de conforter les activités maritimes et littorales qui sont essentielles à nos économies. Le Grenelle de
l’environnement a posé de nombreux jalons qui seront intégrés dans la stratégie nationale pour la mer. Le Grenelle
de la mer vise donc à créer les conditions favorables à l’émergence de cette dynamique. Il réunira pour la première
fois sous cette forme et dans un tel processus, l’Etat, les collectivités territoriales, tous les acteurs de l’économie
maritime et les représentants de la société civile afin de définir une feuille de route en faveur de la mer, du littoral et
de la promotion des activités maritimes dans une perspective de développement durable. Quatre groupes de travail
ont été mis en place : Groupe n° 1 « Favoriser le développement harmonieux du littoral en améliorant l’interface
terre-mer » ; Groupe n° 2 « Promouvoir le développement d’activités maritimes compétitives et soutenables sur le
plan environnemental » ; Groupe n° 3 « Valoriser les métiers de la mer et œuvrer à l’attractivité des activités
maritimes » ; Groupe n° 4 « Instaurer une nouvelle gouvernance aux niveaux infra-national, national, européen et
mondial ».
483
Le mini Grenelle de la téléphonie mobile et des ondes prévu le 19 mars 2009 « les téléphones mobiles, les
antennes relais, le Wi-Fi ou les téléviseurs ». Le Grenelle des ondes a fait l’objet d’un rapport rendu le 25 mai 2009.
Il a émis certaines propositions 1) il a reconnu des raisons de douter face aux éléments scientifiques qui sèment le
doute 2) le téléphone portable interdit aux moins de 12 ans (sur notice !) 3) antenne relais 0,6 volts/m au lieu des 41
à 61 volts/m (OMS). Reproches du Grenelle des ondes : pas de scientifique présent, rien de précis sur les éléments
et la maladie hyper électro sensible pas reconnue.
208
conséquente et privilégiée. Ainsi, il y aura lieu d’exposer dans un premier temps le droit de
l’environnement par rapport aux autres droits voisins (§1) afin de mieux distinguer leur objet
respectif, tous différents, puis ensuite, de présenter le droit de l’environnement en lui-même
(§2), pour finalement mieux s’arrêter sur l’objet même du droit de l’environnement (§3).

§1. Le droit de l’environnement par rapport aux autres droits voisins

280. Les droits périphériques : les droits à la marge du droit de l’environnement

car présentant des objets différents. Les droits gravitant autour du droit de l’environnement
prolifèrent. Ces derniers, bien qu’ayant tous un rapport plus ou moins proche avec la terre ne
présentent pas le même objet que le droit de l’environnement. Le droit rural (I), le droit
agroalimentaire (II), le droit du vin et de la vigne (III), le droit minier (IV), le droit de
l’urbanisme, de la construction et de l’habitation (V) sont autant de droits se situant aux portes
de la nature.

I. Le droit rural

281. Présentation. Madame Véronique Barabé-Bouchard et Monsieur Marc Hérail

présentent le droit rural au confluent de nombreuses disciplines, tel un droit complexe, composé
à la fois de règles qui lui sont propres (statut du fermage, contrôle des structures, aménagement
foncier) et de règles empruntées aux multiples branches du droit qui intéressent l’espace rural et
l’exploitation agricole (droit des sociétés, droit des contrats, droit patrimonial de la famille, droit
fiscal, droit social). Il est aussi le produit de deux systèmes juridiques, depuis que la PAC exerce
son influence déterminante sur les orientations du droit français, ce dont témoignent au plus haut
point les nouveaux DPU (les droits à paiement unique). Il est enfin à la croisée temporelle de la
tradition et de la modernité, ce que la loi d’orientation du 5 janvier 2006 traduit, en créant
notamment le fonds agricole et le bail cessible, par la volonté de faire évoluer l’exploitation vers
l’entreprise agricole484.

484
V. BARABE-BOUCHARD, M. HERAIL, Droit rural, Ellipses, éd. 2007, coll. Droit notarial, Avant propos.
209
 282. Evolution du droit rural. Le droit rural est un domaine du droit qui a des frontières
extrêmement mouvantes et c’est un domaine en constante extension. On dit parfois que le droit
rural est une notion évolutive.
La première phase qui s’étend jusqu’à la fin du XIXième siècle correspondait à un droit rural
qui n’avait pas de spécificité prononcée, le monde rural se confondait exclusivement avec le
monde agricole. Le seul problème que les agriculteurs rencontraient était un problème de
propriété foncière (avoir accès à la terre pour la cultiver) qui ne nécessitait pas l’intervention des
juristes. Les agriculteurs produisaient pour consommer (consommation personnelle), le surplus
seulement était vendu (commercialisation sur la base des contrats du Code civil). Aucune
nécessité ne se faisait ressentir afin de créer un droit à part pour les agriculteurs.
La seconde phase s’étendait de la fin du XIXième siècle jusqu’aux années 1970, les mentalités
changent, l’activité agricole se développe, ce déclic est la conséquence des deux guerres
mondiales d’où une intensification de la production. L’activité agricole n’est plus une activité
afin que tout le monde puisse se nourrir mais devient une entreprise à ciel ouvert avec un
support immobilier spécifique la terre. Ainsi une lutte intensive va s’opérer pour la possession
du sol opposant l’utilisation urbaine et l’utilisation rurale. Jusqu’aux années 1970 la
réglementation du droit rural va viser à organiser la répartition des terres entre divers utilisateurs
potentiels et à en rationaliser l’usage d’où un système de zonage. L’agriculteur afin de
commercialiser doit avoir la propriété foncière. Deux textes fondamentaux sont intervenus dans
cette période afin d’avoir des exploitations plus viables et plus productives tout d’abord, la loi
de 1941 sur l’opération de remembrement afin d’améliorer l’organisation foncière et enfin la loi
de 1943 sur le statut du fermage afin de garantir la stabilité des fermiers sur les terres louées. Il
s’agit d’une amorce d’une législation adaptée au monde rural.
La troisième phase s’étend des années 1970 jusqu’à la fin du XXième siècle, ici les mesures
internes ainsi que la PAC vont conduire à un renversement de situation avec l’arrivée
d’excédents et de surproduction, car trop de terres ont été réservées au secteur agricole.
L’adoption de lois d’orientation (définir l’objectif) qui ont pour but de chercher à redresser la
barre pour les années à venir (lois d’orientations en 1960, 1962 et 1980). La PAC prend le pas
sur la politique interne.
La quatrième phase correspond à la période actuelle qui est marquée tout d’abord par la
diminution du nombre des exploitants agricoles (désagrégation du tissu rural) mais encore par
210
l’amélioration de la qualité des produits. Pendant la période actuelle il s’agit de corriger les
méfaits de la surproduction et de revitaliser les zones délaissées, tel est le but poursuivi.
Désormais la solution doit passer par une diversification des activités des agriculteurs et par des
aides directes aux revenus des agriculteurs.

283. Objet du droit rural. L’objet du droit rural défini de manière négative, ce n’est pas
exclusivement du droit foncier, ce n’est pas exclusivement du droit agraire (organisation des
parcelles), ce n’est pas exclusivement du droit agricole (droit des activités et règles pour la
production), ce n’est pas exclusivement du droit de l’environnement. C’est en quelque sorte un
peu de tout ça. Un ensemble qui prend à chacune des branches du droit avec une constitution
progressive de ses propres règles pour devenir une branche autonome du droit. Le nouveau Code
rural date de 1992 et il est divisé en huit livres (l’aménagement et l’équipement de l’espace
rural ; la protection de la nature ; l’exploitation agricole ; les baux ruraux ; les organismes
professionnels agricoles ; la production et les marchés ; les dispositions sociales ;
l’enseignement ; la formation professionnelle ; le développement agricole ; la recherche
agronomique) et est divisé en une partie législative et une partie réglementaire. Le droit rural
recouvre le droit des activités, des exploitants et de l’exploitation en milieu rural agricole.
Le droit rural est d’abord le droit des activités agricoles définies par la loi du 30 septembre 1988
relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social,
définition codifiée dans l’article L. 311-1 du Code rural. « Sont réputées agricoles toutes les
activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère
végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle
ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte
de production ou qui ont pour support l’exploitation… Les activités agricoles ainsi définies ont
un caractère civil »485.
Il recouvre également les exploitants agricoles, l’agriculteur doit être entendu comme toute
personne physique ou morale qui exerce des activités réputées agricoles au sens de l’article L.
311-1 du Code rural. L’agriculteur, chef d’exploitation agricole doit être titulaire d’un titre
juridique lui donnant le pouvoir d’exercer son activité agricole sur le bien foncier qui est support
d’activité. Soit le propriétaire de l’exploitation agricole détient un droit réel, il est alors
485
Article L. 311-1 du Code rural.
211
propriétaire ou usufruitier et est en situation d’un faire valoir direct, soit il est titulaire d’un
contrat de bail à ferme ou d’un contrat de métayage et est en situation d’un faire valoir indirect.
L’exploitation agricole doit être entendue comme une entité économique composée d’éléments
immobiliers (terre et bâtiment) et mobiliers corporels ou incorporels (matériel, stock, droit de
produire) nécessaires à la réalisation de sa finalité productive. La loi d’orientation de 1988 et
celle de 1995 sur la modernisation de l’agriculture ont toutes deux pour finalité d’orienter les
agriculteurs vers une culture d’entreprise.

284. Un droit sous perfusion du droit communautaire. Le droit rural est très
fortement influencé par le droit communautaire, on peut dire que le droit rural est « sous
perfusion » de droit communautaire. L’influence communautaire est déterminante. A ce point
que les règles internes ne sont généralement que des mesures d’application. Les sources du droit
rural sont composées d’une part, de sources internes qui comprennent le Code rural avec des
articles de nature législative et des articles de nature réglementaire, d’autres sources codifiées
sont de grande utilité en particulier le Code forestier ou le Code de l’environnement mais
cependant ce sont les actes réglementaires (décrets et arrêtés) qui revêtent une importance
particulière pour la vie quotidienne des agriculteurs. D’autre part, s’agissant des sources
communautaires qui revêtent une importance capitale en la matière (le droit rural) sont souvent
masquées par le fait que les textes utilisés sont des textes nationaux qui appliquent les
prescriptions communautaires. Le droit rural est soumis aux décisions de la Communauté
européenne qu’il s’agisse de celles relatives du Marché unique ou de la PAC. Les principes du
Marché unique (libre circulation, libre concurrence, tarif douanier commun) sont applicables
aux produits agricoles. Les objectifs de la PAC sont énoncés à l’article 33 du Traité : accroître la
productivité, améliorer le niveau de vie des agriculteurs, stabiliser les marchés, assurer la
sécurité des approvisionnements et garantir des prix à la consommation raisonnables486.

II. Le droit agroalimentaire

285. Présentation. Il s’intéresse à un bien très spécial qu’est l’aliment. Le droit

agroalimentaire s’est historiquement construit dans le prolongement du droit rural. Mais ses
486
J. AUDIER, Droit rural, Mémentos Dalloz, 4ième éd. , 2005, Dalloz, p. 8, 9.
212
sources se sont peu à peu diversifiées. Si elles se trouvent encore dans le Code rural,
nombreuses sont les règles qui relèvent du Code de la consommation et, par dessus tout depuis
2002, de règlements communautaires qui lui sont spécialement dédiés.
L’un d’eux est le règlement n° 178/200/CE du Parlement et du Conseil du 28 janvier 2002
établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire,
instituant l’Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la
sécurité des denrées alimentaires. Il a un champ d’application très large, depuis la production
primaire jusqu’à la commercialisation finale, en passant par la transformation, le transport,
l’entreposage, la distribution. Il concerne aussi bien les aliments destinés à l’être humain
(appelés « denrées alimentaires ») que ceux destinés aux animaux (que ces animaux soient ou
non destinés à l’alimentation humaine). Il est entré en vigueur le 1er janvier 2005487.

III. Le droit du vin et de la vigne / Le droit viti-vinicole

286. Textes. Le présent Code du vin n’a pas valeur « de codification officielle prévue par
la loi ». Il regroupe dans le cadre du Code du vin de 1936, les mesures principalement en
vigueur à la date du 1er janvier 1999 relatives aux définitions, à la production, l’importation, le
commerce et la circulation des vins. La codification des textes législatifs et réglementaires
relatifs à l’assainissement du marché du vin, prescrite par l’article 9 de la loi du 28 mars 1936, a
été réalisée par décret du 1er décembre 1936. Ce décret dit « Code du vin » toujours en vigueur
n’a pas donné force législative aux dispositions qu’il rassemblait. Mais les textes d’origine de ce
Code gardent leur valeur législative ou réglementaire.
Le droit viti-vinicole actuel est un droit complexe et diffus entre les dispositions
communautaires et les dispositions nationales publiées et codifiées. La Constitution de la Vième
République a consacré en son article 55 la primauté du droit communautaire sur le droit
national488.

487
F. COLLART DUTILLEUL, La théorisation des contrats spéciaux : du droit des contrats au droit des biens,
Revue des contrats, LGDJ, RDC 2006/2 , Chroniques, pratiques, recherches, débats, p. 604 et s. dont notamment p.
607.
488
J.Ch. LAMBORELLE et J. PILLOT, Code du vin, 1999, coll. La Journée Vinicole - Université du vin, p. 7.
213
 287. Définition. L’article 1 du Code du vin pose la définition du vin. La définition
communautaire du vin a remplacé celle donnée auparavant par le Code du vin489.
Le vin est le produit obtenu exclusivement par la fermentation alcoolique, totale ou partielle, de
raisins frais, foulés ou non, ou de moûts de raisins490.
La réglementation communautaire distingue parmi les vins une catégorie dite des vins de table
(VDT) d’une autre catégorie dite des vins de qualité produits dans une région déterminée
(VQPRD). A l’intérieur de ce cadre établi figurent les définitions des différents vins de la
Communauté comme entre autre celles des vins mousseux, des vins de liqueur ou des vins
spéciaux.
Le droit national laisse subsister sur le plan fiscal une définition du vin englobant le produit du
raisin depuis le moût jusqu’à la lie non parvenue à complète dessiccation. Il est interdit de
fabriquer, d’expédier, de vendre ou de déterminer des produits sous le nom de « vin » ne
répondant pas aux conditions fixées par le droit communautaire491.
L’OIV apporte également une définition internationale du vin et recommande un titre
alcoométrique acquis minimum de 8,5% Vol492.

IV. Le droit minier

288. Mines, carrières. Les mines doivent être entendues comme des gîtes de substances
minérales ou fossiles se trouvant dans le sein de la terre ou à la surface et qui sont énumérées par
l’Article 2 du Code minier : houille, lignite ou autres combustibles (tourbe exceptée), bitume,
hydrocarbures, liquides ou gazeux, graphite, diamant, sel de sodium et de potassium alun,
certaines sulfates et une liste de métaux. Désormais les mines font l’objet d’un droit distinct de
la propriété du sol. Ce droit appartient à l’Etat du fait de leur caractère de richesse nationale.
Elles se distinguent à cet égard des carrières, les atteintes aux droits du propriétaire de la surface

489
Texte d’origine : « Aucune boisson ne peut être fabriquée, détenue transportée en vue de la vente ou expédiée,
mise en vente ou vendue sous le nom de « vin » que si elle provient exclusivement de la fermentation du raisin frais
ou du jus de raisin frais » (textes abrogé par D. 72.309), J.Ch. LAMBORELLE et J. PILLOT, Code du vin, 1999,
coll. La Journée Vinicole - Université du vin, p. 20, Article 1 : vin.
490
R. CEE 822/87, annexe I point 10 (JOCE LO 84 du 27.03.1987, p. 1 modifié) issu du Code du vin, 1999, coll.
La Journée Vinicole - Université du vin, p. 20.
491
Article 434 et 435 du Code général des impôts.
492
Code du vin Article 1, J. Ch. LAMBORELLE et J. PILLOT, Code du vin, 1999, coll. La Journée Vinicole -
Université du vin, p. 20.
214
varient selon l’intérêt que les richesses du sous sol présentent pour la collectivité. C’est pourquoi
mines et carrières sont soumises à des régimes différents. Les dispositions relatives aux mines
figurent dans le Code minier. En principe, les carrières sont laissées à la disposition du
propriétaire493.
Une carrière doit être entendue, quant à elle, comme le gîte de substances minérales ou fossiles
que les articles 2 et 3 du Code minier ne qualifie pas de mines 494. Les carrières ne sont donc
définies que de manière résiduelle. Mais, à tout moment une substance relevant du régime des
carrières peut être transférée dans la catégorie des mines par décret pris en Conseil d’Etat
(Article 5 du Code des mines).

289. Exploitation. Les dispositions légales concernant l’exploitation des mines, suivant
une très ancienne tradition, ôtent au propriétaire du sol le droit d’extraire du sous-sol certains
gisements. Ce droit appartient à l’Etat qui peut l’exercer lui-même ou le confier à un exploitant,
en vertu d’une concession (Article 21 du Code minier). Le propriétaire du sol n’a droit qu’à une
faible redevance tréfoncière. L’exploitation d’une carrière, n’implique pas nécessairement une
dépossession du propriétaire du sol : moyennant une autorisation administrative, celui-ci peut
exploiter la carrière ou en concéder l’exploitation à un tiers. Seul le défaut d’exploitation d’une
carrière présentant un intérêt économique particulier permet à l’administration de délivrer à un
tiers le droit d’exploiter moyennant le paiement d’une redevance : c’est une forme réduite
d’expropriation495.

V. Le droit de l’urbanisme, de la construction et de l’habitation

290. Pullulement de règles source de complexité. La puissance publique, l’Etat surtout,

intervient de plus en plus dans le droit des biens. Il restreint souvent le droit de propriété, les
droits de l’urbanisme et de l’environnement ainsi que les nationalisations en sont autant
d’exemples.

493
J.-L. BERGEL, M. BRUSCHI et S. CIMAMONTI, Traité de droit civil, Les biens, LGDJ, 2000, p. 184, 185, n°
173.
494
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12ième éd. , 1999, p. 79, voir le mot « carrières ».
495
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 256, 257, 258, n° 337, 338, 339 ; Ph.
MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ième éd. , Defrénois, 2007, p. 120, 121, n° 438.
215
Les Professeurs Philippe Malaurie et Laurent Aynès soulignent qu’afin d’empêcher l’anarchie
des constructions urbaines qui défigurent beaucoup de villes et de banlieues étrangères, de très
nombreuses lois ont, à partir de 1919, organisé l’aménagement urbain ; elles sont aujourd’hui
compilées dans trois Codes, le Code de l’urbanisme, celui de la construction et de l’habitat et le
Code de l’environnement. Au nom de l’intérêt général, le droit de l’urbanisme limite le droit de
la propriété immobilière, particulièrement celui de construire. Ainsi, il prévoit une planification
administrative de l’utilisation du sol urbain, notamment par le plan d’occupation des sols (POS
devenu PLU, plan local d’urbanisme), qui, selon la conjoncture et les lieux, encourage ou
décourage la densité de la construction ; il soumet le droit de construire à une autorisation
administrative, le permis de construire, il en fait autant pour les lotissements. De même le Code
de l’environnement soumet à autorisation administrative les installations dangereuses pour la
nature et l’environnement (Article L. 512-1 du Code de l’environnement) se multiplient, les
« quotas de productions » faisant naître des monopoles susceptibles d’aliénation (quotas laitiers,
betteraviers etc…)496. D’autres règles existent en matière de servitudes d’urbanisme 497. Le droit
de l’urbanisme est malade d’une complexité trop évidente pour mériter de longs commentaires.
Les couches législatives et réglementaires ont sédimenté pour atteindre aujourd’hui plus de 2000
articles ce qui est manifestement trop498.
Ce droit de l’urbanisme, de la construction et de l’habitation contribue à l’émergence d’une
certaine « nature harmonieuse ».

§2. Le droit de l’environnement

291. Le droit de l’environnement, un droit vivace. Le droit de l’environnement se

situe entre intérêts particuliers et intérêt général, la protection de l’environnement a désormais sa
place dans la Constitution, devenant ainsi une finalité supérieure et transcendante. Révolue est
l’époque où l’environnement n’était protégé que de manière relative par le Code civil et
notamment par le jeu des troubles du voisinage. La France est restée longtemps frileuse à la
consécration constitutionnelle des principes fondamentaux du droit de l’environnement. Le 1 er

496
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 16, 17, n° 27.
497
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 260, n° 342 et p. 277, n° 370.
498
J. -B. AUBY et H. PERINET- MARQUET, Droit de l’urbanisme et de la construction, Montchrestien, 7ième éd. ,
Domat, Droit public, éd. 2004, p. 22, n° 37.
216
mars 2005 une loi constitutionnelle fut adoptée inscrivant dans le Préambule de la Constitution
de 1958 une Charte de l’environnement consacrant notamment en son article 2 que « Chacun a
le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé »499.
Ce droit de l’environnement est extrêmement vivace au regard de la diversité de ses sources. Les
avancées du droit international, européen ou encore national ne réussit pas toujours à s’inscrire
dans les faits et afin de dépasser ce problème la prise en compte de l’environnement par le droit
va jusqu’à tracer des principes directeurs du droit de l’environnement afin d’agir concrètement.
De part, son champ d’application, ainsi que de part, la diversité de ses sources, le droit des biens
naturels contribue manifestement au mouvement de spécialisation du droit des biens.

292. Plan. Le droit de l’environnement se caractérise notamment par la diversité de ses

sources (I) et se présente comme le noyau protecteur des biens naturels (II).

I. La diversité des sources du droit de l’environnement

293. Sources multiples. Il aura lieu d’exposer tout d’abord l’encadrement normatif
international (A), puis l’encadrement européen (B), pour finalement s’arrêter sur les sources
nationales (C), et voir comment est pris en compte le droit de l’environnement en droit français
(D).

A. L’encadrement normatif international

294. Rôle stratégique joué par le droit international. Le poids du droit international
en matière d’environnement tient une place stratégique. En effet, la dimension internationale ne
peut être absente des politiques en matière d’environnement, les problèmes posés ne connaissant
ni ne respectant les frontières. La Conférence mondiale sur l’environnement de Stockholm
aboutissant à la célèbre Déclaration de Stockholm de 1972 consacre en son principe 1 que
« l’homme a un droit fondamental à la liberté, à l’égalité, à des conditions de vie satisfaisantes,
dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être ».
Diverses conventions internationales ont été conclues dans le domaine de l’environnement, près
499
J. MORAND-DEVILLER, Le droit de l’environnement, PUF, Que sais-je ? , 7ième éd. , 2006, p. 9.
217
de trois cents traités multilatéraux ont été recensés et plus d’un millier d’accords bilatéraux
fournissant une base plus solide. Toutes ces conférences qui donnent lieu à une déclaration sont
dénuées de toute force coercitive. Le plus souvent la valeur du droit international dépend plus de
l’effectivité des normes posées que de la valeur philosophique de ces principes et notions, qui ne
sauraient être en l’absence de traductions normatives que fort relatifs 500. Par exemple, la
Convention de Berne énonce une obligation tant de résultat que de moyens pour ce qui concerne
les habitats (art. 4) de « protéger les habitats des espèces sauvages de la flore et de la faune, en
particulier de celles énumérées dans les annexes I et II, et pour sauvegarder les habitats naturels
menacés de disparition ». Pour atteindre le but, encore faut-il que les Etats prennent « les
mesures législatives et réglementaires appropriées et nécessaires ». D’autres Conventions
existent. La conservation de la faune et de la flore a fait l’objet de plusieurs Conventions : la
Convention de Ramsar (1971) portant sur la protection des zones humides d’importance
internationale, la Convention de Washington (1973) sur le commerce international des espèces
menacées d’extinction.

B. L’encadrement européen

295. Présentation. La protection de l’environnement n’était pas l’un des objectifs

poursuivis par la Communauté. Le Traité de Rome tel que réformé par l’acte unique, entré en
vigueur le 1er juillet 1987, comporte en effet un titre spécial consacré à l’environnement (Titre
VIII). L’article 130 R §1 définit l’objectif poursuivi par la politique communautaire de
l’environnement : « préserver, protéger, améliorer la qualité de l’environnement », « contribuer
à la protection de la santé des personnes et assurer une utilisation prudente et rationnelle des
ressources naturelles ». Il s’agit d’une définition assez large pour permettre un maximum
d’interventions, dans le respect des principes énoncés par l’article 130 R §2 et §4 « principe de
prévention, fixation, si possible de valeurs d’émission pour les nuisances, principe du pollueur-
payeur ». De plus l’article 130 R §2, in fine, prévoit en outre que « les exigences en matière de
protection de l’environnement sont une composante des autres politiques de la Communauté ».
L’unanimité était la règle pour toute mise en œuvre de la politique communautaire en matière
d’environnement. Le traité de Maastricht introduit l’environnement dans le texte du préambule
500
R. ROMI, Droit et administration de l’environnement, 5ième éd. , Montchrestien, 2004, p. 33.
218
et sa protection est insérée parmi les objectifs de l’Union qui devra « renforcer la protection de
l’environnement ». Il opte pour une « croissance durable respectant l’environnement ». Le
nouveau Titre XVI consacré à l’environnement énonce que « les exigences en matière de
protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des
autres politiques de la Communauté ». Dès lors, dans l’article 130 R et suivants la règle pour les
procédures d’adoption des décisions en matière d’environnement n’est plus l’unanimité mais la
majorité qualifiée favorisant ainsi l’élaboration d’une véritable politique communautaire de
l’environnement.

C. Les sources nationales

296. Richesse nationale. La France a longtemps manifesté une certaine timidité 501 à
l’égard de la consécration constitutionnelle des principes fondamentaux du droit de
l’environnement contrairement à certaines constitutions étrangères. Le 1er mars 2005, une loi
constitutionnelle a été adoptée qui inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1958 une
Charte de l’environnement comportant 10 Articles502.
L’article 34 de la Constitution consacre au législateur la matière des « principes fondamentaux
de la propriété » et celle des « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice
des libertés publiques ». Le droit de l’environnement devrait ainsi revenir au Parlement :
organiser une législation limitatrice de l’emploi de ressources, instituer une protection de
territoires, imposer la réduction de rejets polluants limitant d’autant l’étendue du droit de
propriété ou des libertés fondamentales telles que la liberté du commerce et de l’industrie ou
encore la liberté d’aller et de venir. L’évolution du droit de l’environnement passe
indéniablement par des lois, la loi de 1976503 sur la protection de la nature, la loi Barnier, les lois
Montagne et Littoral, la loi sur l’eau, la loi sur les déchets. Cependant, le Conseil

501
R. ROMI, Droit et administration de l’environnement, 5ième éd. , Montchrestien, 2004, p. 58.
502
Divers droits sont énoncés : « vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (Art.1) ; droit à
l’information et à la participation à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement
(Art.7) et de nombreux devoirs « prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement (Art.2),
contribuer à la réparation des dommages à l’environnement (Art.4), promouvoir un développement durable (Art.6).
Le principe de précaution est affirmé à l’article 5.
503
L’article 1 de la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976, relative à la protection de la nature, sans définir expressément
l’environnement, le désigne néanmoins à travers trois éléments : la nature (espèces animales, végétales et diversité
et équilibres biologiques), les ressources naturelles (eau, air, sol, mines) ; les sites et les paysages.
219
Constitutionnel a admis que certains problèmes fondamentaux relèvent du domaine
réglementaire comme par exemple la désignation de l’autorité compétente pour autoriser des
rejets dans les eaux mais encore le législateur fait de nombreux renvois à des textes
d’application qui relève du domaine réglementaire. L’ensemble des règles du droit français de
l’environnement se trouvent insérées dans le Code de l’environnement adopté par ordonnance,
le 18 septembre 2000, Codification à droit constant, rassemblant les textes existants (6 livres et
975 articles).

D. La prise en compte de l’environnement en droit français

297. Prise en compte d’une certaine valeur écologique. Le respect de l’environnement

devient l’objet d’une nouvelle « Charte de l’environnement », du 1er mars 2005 rattachée à la
Constitution. Contrairement au droit civil, ce droit ne considère pas la valeur économique des
choses, leur circulation et leur commerce, mais leur valeur écologique, la protection des biens
naturels afin d’assurer la survie de l’humanité. Si nécessaires soient-elles, les règles sur
l’environnement ont aussi des effets pervers entravant l’activité humaine, engendrant des
régressions économiques et sociales. L’homme exerce sur la nature son pouvoir, cependant des
lois existent afin de préserver la nature. Le droit des biens entend gouverner la nature. A la suite
de plusieurs catastrophes, par exemple, les marées noires à répétition causées par les naufrages
de l’Erika et du Prestige, peu à peu s’élabore de manière fragmentaire et empirique un droit de
l’environnement. Le droit du développement durable est jeune, il combat la politique et la
croyance en une croissance illimitée sur une planète dont les ressources naturelles sont limitées.

298. Naissance d’un nouvel intérêt public. La prise en compte de l’environnement par
le droit ne date cependant pas vraiment de 1976. La lutte contre les pollutions et les nuisances,
en particulier, fait l’objet de nombreux textes d’habilitation d’autorités de police dès 1810 et les
premiers textes concernant les installations classées sont bien sûr antérieurs à 1976. L’adoption
de la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature a le mérite de considérer les
préoccupations d’environnement comme un tout et constitue l’acte de naissance et encore
aujourd’hui le socle symbolique et juridique du droit de l’environnement. Un nouvel « intérêt
public » semble être né avec le législateur.
220
L’article 1 de la loi de 1976 fixe que « la protection des espaces naturels et des paysages, la
préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels
ils participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation
qui les menacent sont d’intérêt général ». La loi Barnier précise cette conception. Le nouvel
article L. 200-1 du Code rural issu de la loi Barnier devenu l’article L. 110-1 du Code de
l’environnement énonce que « Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages,
les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils
participent font partie du patrimoine commun de la nation. Leur protection, leur mise en valeur,
leur restauration, leur remise en état et leur gestion sont d’intérêt général et concourent à
l’objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement des
générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux
leurs »504 et place le droit de l’environnement sous le signe du développement durable.
L’embryon d’un « droit à l’environnement » était-il en train de naître ? En effet, c’est ce qui
semblait se dessiner au travers de la lecture de l’article L. 200-2 nouveau du Code rural issu de
la loi Barnier devenu l’article L. 110-2 du Code de l’environnement : « Les lois et règlements
organisent le droit de chacun à un environnement sain et contribuent à assurer un équilibre
harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales. Il est du devoir de chacun de veiller à
la sauvegarde et de contribuer à la protection de l’environnement. Les personnes publiques et
privées doivent, dans toutes leurs activités, se conformer aux mêmes exigences »505. Le droit de
l’environnement accorde une protection particulière à l’environnement transcendant un intérêt
supérieur, en effet, la protection devient « d’intérêt général ». Dès lors, à côté d’un patrimoine
culturel coexiste un patrimoine naturel506.

504
Article L. 110-1 du Code de l’environnement.
505
Article L. 110-2 du Code de l’environnement.
506
Une sorte de patrimoine commun se dégage. J. MORAND-DEVILLER, Le droit de l’environnement, PUF, Que
sais-je ?, 7ième éd. , 2006, p. 10. « La Charte de l’environnement déclare que « l’environnement est le patrimoine
commun des êtres humains ». Cette notion, qui ne correspond pas à un définition juridique précise, est reconnue à
la fois en droit international : pour le fond des océans et de ses ressources, pour le patrimoine culturel classé
patrimoine mondial de l’UNESCO, pour le génome humain, et en droit interne : pour le territoire français (art. L.
110 du Code de l’urbanisme), l’eau (art. L. 210-1 du Code de l’environnement) , et pour « les espaces, ressources et
milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les
équilibres écologiques auxquels ils participent » (art. L. 110 du Code de l’environnement) ». A rapprocher, M.-J.
DEL REY, Recueil Dalloz, 2006, La notion controversée de patrimoine commun,(point de vue), p. 388.
221
 II. Le droit de l’environnement comme noyau protecteur des biens naturels

299. Consécration. La prise en compte du possible épuisement de la nature a suscité, par

de là les sensibilités, de nombreuses réflexions conduisant à repenser le rapport à certaines
choses. L’intégration de la notion de développement durable dans le Charte de l’environnement
est, à cet égard, porteuse d’une force qui n’est pas uniquement symbolique. Aussi est-il
fondamental d’intégrer à la réflexion certains considérants du préambule de la Charte ;
singulièrement il faut conserver à l’esprit que l’environnement y est regardé comme le
patrimoine commun des êtres humains, que sa préservation doit être recherchée au même titre
que les autres intérêts fondamentaux de la nation et qu’afin d’assurer un développement durable,
les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité
des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins. La France a
longtemps manifesté une certaine timidité à l’égard de la consécration constitutionnelle des
principes fondamentaux du droit de l’environnement. Le 1 er mars 2005, après quatre années de
préparation, une loi constitutionnelle a été adoptée qui inscrit dans le Préambule de la
Constitution de 1958 une Charte de l’environnement507.

300. Champ d’application. Les grands domaines de l’environnement sont le milieu

atmosphérique (l’air), le milieu aquatique (l’eau) et les milieux dits naturels, c’est-à-dire
essentiellement la faune et la flore. De plus, le droit de l’environnement recouvre également, les
principaux objets ayant un impact sur l’environnement, ou susceptibles d’avoir un tel impact à
savoir les déchets, bien sûr, mais aussi les objets bruyants et les substances dangereuses ou
réputées telles508 (substances ou organismes dangereux).
En effet, de toute façon les réglementations tant nationales qu’internationales ont
considérablement restreint, en termes d’environnement et de relations internationales, le libre

507
La Charte de l’environnement comporte dix articles, lesquels énoncent des droits et des devoirs. En son article 5
le principe de précaution est affirmé. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 4, n°
6. Ils énoncent que le respect de l’environnement devient l’objet d’une nouvelle « Charte de l’environnement » du
1er mars 2005 rattachée à la Constitution. L’article 5 relatif au principe de précaution souligne que « Lorsque la
réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière
grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution, à
l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin d’éviter la réalisation du dommage ainsi qu’à la mise en
œuvre de procédures d’évaluation des risques encourus.
508
P. THIEFFRY, Droit de l’environnement de l’Union européenne, T.1, 2008, Bruylant, p. 41.
222
usage des choses communes. Aussi, a-t-on mieux pris conscience que par le passé du fait qu’il
existe bien d’autres choses communes que l’air ou la mer.

301. Un droit nouveau. Le droit de l’environnement est certainement le premier des

envahisseurs du droit des biens parce qu’il prétend embrasser la Création toute entière. Quand
bien même on fait de la nature un objet et non pas un sujet, elle réclame protection contre les
coups excessifs que lui porte l’homme. La protection de la nature sous-jacente à une
réglementation traditionnelle comme celle de l’eau et des forêts, a pris de nos jours des formes
plus variées. Depuis 1968 surtout, la peur des pollutions, d’une part, et, d’autre part, une poussée
de nostalgie rousseauiste ont contribué à faire surgir un droit nouveau, le droit de
l’environnement509.

302. Caractéristiques du droit de l’environnement. Les caractéristiques du droit de

l’environnement font qu’il ne peut pas se limiter à une dimension du droit, il est en effet un droit
carrefour qui ne s’est pas moins construit progressivement une autonomie510.
Le droit de l’environnement se présente comme un droit carrefour, une matière au carrefour du
droit interne et du droit international ceci est dû à des raisons pratiques afin de traiter des
problèmes ne connaissant pas les frontières, le droit international inter - ou supra - étatique
constitue par essence une réponse adéquate. Il s’agit également d’une matière au carrefour du
droit privé et du droit public. Dire que le droit de l’environnement est un droit public ou un droit
privé s’avère impossible à déterminer tant les normes s’interpénètrent et s’enchevêtrent. En
effet, le droit de l’environnement fait des emprunts à toutes les branches du droit, le plus souvent
sans ordre, devant l’urgence, ce qui n’est pas sans susciter « un sentiment de suffocation chez
les juristes ».
Le droit de l’environnement n’en est pas moins un droit autonome. L’on a peine à discerner, au
travers de la prolifération de textes, ce corps de règles cohérent, animé de principes propres sans
lesquels on ne saurait parler d’un droit. Les contours de son objet ne sont pas simples à être
dessinés, mais à travers la notion d’environnement, la notion de nature, la notion de pollution et

509
J. CARBONNIER, Les biens, PUF, Droit civil, T. 3, 19ième éd. refondue, Thémis, droit privé, 2000, p. 81 et 85,
n° 46 d.
510
R. ROMI, Droit et administration de l’environnement, Domat droit public, 5ième éd. , Montchrestien, 2004, p. 5,
6.
223
celle de nuisance, c’est une même stratégie qui s’énonce. Le Larousse définit l’environnement
comme « l’ensemble des éléments naturels ou artificiels qui conditionnent la vie de l’homme ».
L’environnement défini au sein du lexique des termes juridiques souligne avec force, la présence
de réglementations très diversifiées tant au point de vue national qu’international, mais encore
son développement foisonnant511. Les relations entre le droit et la nature ont un double visage :
l’homme a un pouvoir sur la nature, qui n’est pas absolu 512. Le droit de l’environnement bien
qu’ayant un objet nouveau poursuit principalement deux objectifs : le maintien de la diversité
biologique et la promotion d’un développement soutenable513.
Le droit de l’environnement est « né de la pression irrésistible du mouvement écologiste », aussi
l’enjeu principal consiste à asseoir une collaboration mesurée entre science et droit.

303. Législations spéciales. La montagne, le littoral ou encore l’air sont autant

d’éléments faisant partie de l’environnement qui ont donné lieu à la constitution de législations
spéciales, particulières et foisonnantes. Par exemple, l’article 1er alinéa 1 de la loi du 9 janvier
1985 relative au développement et à la protection de la montagne précise que « La montagne
constitue une entité géographique, économique et sociale dont le relief, le climat, le patrimoine
naturel et culturel nécessitent la définition et la mise en œuvre d’une politique spécifique de
développement, d’aménagement et de protection. L’identité et les spécificités de la montagne
sont reconnues par la nation et prises en compte par l’Etat, les établissements publics, les
collectivités territoriales et leurs groupements dans les actions qu’ils conduisent ». Les articles
L. 145-1 à L. 145-3 du Code de l’urbanisme viennent régir des servitudes de voirie destinées au
passage de pistes de ski, l’importation d’engins de remontée mécanique sur les propriétés
privées et au survol des terrains. L’année suivante a été adoptée la loi du 3 janvier 1986 relative
à l’aménagement, la protection et la mise en œuvre du littoral ou plus couramment connue sous
le nom de « loi littoral » dont certaines de ses dispositions ont été insérées dans les articles L.
146-1 à L. 146-9 du Code de l’urbanisme et d’autres aux articles L. 321-1 à L. 321-9 du Code de

511
Lexique des termes juridiques, 12 ième éd. , Dalloz, 1999, p. 228. « Environnement » : « Mot très souvent
employé, dépourvu d’un contexte juridique précis. Le terme fait image pour désigner le milieu naturel, urbain,
industriel (parfois aussi économique, social et politique) au sein duquel vivent les hommes. Pour protéger ceux-ci
contre les nuisances et pollutions engendrées par ce milieu, des réglementations très diversifiées ont vu le jour aux
plans national et international (communauté économique européenne, notamment) et ont connu un développement
foisonnant, encouragés - parfois de façon excessive - par les mouvements écologistes).
512
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 4, 5, 6, n° 6, 7.
513
R. ROMI, Droit et administration de l’environnement, Domat droit public, 5ième éd. , Montchrestien, 2004, p. 12.
224
l’environnement. De tels exemples illustrent parfaitement le fourmillement dans lequel se trouve
le droit des biens en proie à un fort mouvement de spécialisation. Une autre loi, celle du 30
décembre 1996 sur l’air et l’utilisation rationnelle de l’énergie, codifiée dans le Code de
l’environnement, a pour objet « une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit
reconnu à chacun de respirer un air qui ne nuise pas à sa santé » (Article L. 220-1 du Code de
l’environnement)514.

§3. L’objet du droit de l’environnement

304. Démarche adoptée. La grande diversité des éléments naturels mérite que l’on
s’attarde sur leur nature respective (I) avant de dégager les caractéristiques communes que les
éléments naturels présentent (II).

I. La diversité des éléments naturels : détermination de leur nature

305. Diversité. Il s’agit d’éléments naturels ayant depuis toujours existé, mais dont les
préoccupations de protection de l’environnement ont mis en évidence des caractéristiques
particulières qui induisent une nouvelle appréhension juridique de ces éléments en qualité de
biens. Ces éléments naturels présentent des particularités prises en compte par le droit de
l’environnement qui sont leur rareté et leur possibilité d’épuisement. Il est intéressant de noter
dès à présent que les éléments de l’environnement s’interpénètrent toujours, chacun des
éléments étant relié aux autres par une multitude de processus. Cette diversité s’apprécie
pleinement à travers l’exposé des éléments naturels corporels (A) et des éléments naturels
incorporels (B).

A. Les éléments naturels corporels

306. Composition. Les biens corporels nouvellement reconnus515 comprennent des biens
globaux comme la nature, les milieux naturels qui sont des universalités et qui se subdivisent en
514
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 260, 7), 8), 9), n° 341.
515
M.-J. DEL REY, Droit des biens et droit de l’environnement, Thèse Paris I, 2002, p. 40 à 55. M.-J. DEL REY,
Les biens naturels un nouveau droit objectif : le droit des biens spéciaux, Recueil Dalloz, 2004, p. 1615 et s.
225
sous-universalités, c’est-à-dire en sous-ensembles tels que les écosystèmes. Il s’agit de
l’ensemble des éléments abiotiques et biotiques présents dans un espace déterminé et des
processus écologiques qui les relient entre eux. Tels est également le cas des biotopes, comme
les mares, marécages, marais, haies, bosquets, landes, dunes, pelouses…dans la mesure où
lorsqu’ils sont nécessaires à certaines espèces à protéger ou à conserver, ils font l’objet
d’importantes mesures de protection. Enfin, tel est le cas de certaines zones à caractère
écologique particulier, comme les zones humides ou les bassins hydrauliques ou encore les sites
d’intérêt scientifique, les espaces naturels sensibles, les habitats, divers parcs (parcs nationaux,
parcs naturels régionaux), les réserves naturelles ainsi que les forêts de protection. Tous ces
éléments naturels corporels sont nouvellement reconnus par le droit de l’environnement comme
des biens corporels.

B. Les éléments naturels incorporels

307. Composition. Il existe une catégorie d’éléments naturels incorporels 516 tout aussi
susceptibles d’être appréhendés par le droit comme des biens, quant à eux, incorporels.
L’environnement comprend certains éléments de nature incorporelle qui se traduisent par des
concepts scientifiques tels que espèce, biodiversité, processus écologique, équilibre écologique
ou biologique ou bien par des notions culturelles telles que paysages, patrimoine culturel, qualité
(de vie, de l’eau, du paysage)…
Madame Marie-José Del Rey relève qu’au regard du droit des biens ces éléments naturels
incorporels ne seraient donc pas des biens parce qu’ils ne sont pas appropriables et que, selon la
théorie classique, la possibilité d’appropriation demeure le critère distinctif des biens. Cette
dernière souligne avec justesse qu’outre les deux critères de la reconnaissance des biens
proposés par la théorie classique des biens (appropriation/cessibilité et utilité), le droit de
l’environnement semble en avoir progressivement dégagé deux autres : celui de la protection et
celui de la finalité.

516
M.-J. DEL REY, Droit des biens et droit de l’environnement, Thèse Paris I, 2002, p. 56 et s. M.-J. DEL REY,
Les biens naturels un nouveau droit objectif : le droit des biens spéciaux, Recueil Dalloz, 2004, p. 1615 et s.
226
 II. Les caractères particuliers des éléments naturels

308. Caractéristiques. Fragilité (A), rareté (B), épuisement (C) et fonctions écologiques
(D) sont les principaux traits caractéristiques des biens naturels.

A. Fragilité

309. Milieu précaire : entre fragilité et hostilité. Les biens naturels se présentent tous
sous une forme précaire, fragile, dépendant les uns des autres. Aussi dans le cas où un maillon
de la chaîne vienne à disparaître ceci entraînerait inexorablement dans son sillage la disparition
d’autres maillons voire de la chaîne toute entière. C’est pour cela que les biens naturels doivent
être considérés dans leur environnement global. L’activité humaine est l’atteinte externe par
excellence qui peut amener à la destruction irréversible des éléments naturels si fragiles. Ces
éléments naturels disposent de moyens de défense bien dérisoires voire quasi nuls face aux
violentes et innombrables agressions humaines réalisées. De manière schématique, le virus que
représente l’activité humaine est bien trop virulent, face aux trop faibles défenses immunitaires
que comportent les éléments naturels. Seule une prise de conscience collective assortie de
sanctions coercitives serait à même de mettre un terme définitif à cette voie dans laquelle
l’homme s’est engouffré.

B. Rareté

310. Contraste avec le droit des biens traditionnel. Parmi les particularités des
éléments naturels prises aujourd’hui en considération par le droit de l’environnement on
remarque le caractère de rareté de ces derniers, ainsi que leur possibilité d’épuisement. Le
respect de ces limites, désormais reconnues, devrait pouvoir s’imposer au droit des biens, quant
à lui initialement fondé sur une idée d’abondance et de non épuisement des ressources
naturelles517. Les éléments naturels sont rares et c’est cette rareté qui en fait leur particulière
vulnérabilité. La logique n’est pas celle du Code civil où standardisation et marchandisation sont

517
M.-J. DEL REY, Les biens naturels un nouveau droit objectif : le droit des biens spéciaux, Recueil Dalloz, 2004,
n° 23, p. 1615 et s. plus particulièrement p. 1616.
227
les maîtres mots. Droit de l’environnement et droit civil des biens sont fondés sur deux logiques
totalement différentes. D’où leur spécificité et le recours à un droit dérogatoire au droit commun
des biens nécessitant des régimes spéciaux.

C. Epuisement

311. Epuisement comme résultat de l’action humaine. Madame Marie-José Del Rey
relève que la rareté est l’état de ce qui est rare, a priori, indépendamment de l’action de
l’homme, l’épuisement est le résultat d’une action humaine. Le droit ici encore va imposer
certaines limites à l’exercice des prérogatives individuelles, mais cette fois-ci pour empêcher
que les éléments concernés ne soient dilapidés. Il ne s’agit plus de protéger et de répartir
équitablement la pénurie, mais d’imposer une gestion rationnelle de l’exploitation des biens
naturels. L’objet même du droit de l’environnement est d’éviter la destruction des ressources
naturelles avant que leur disparition soit irréversible, voire avant que leur reconstitution ne soit
devenue impossible. Afin de ne pas épuiser les ressources naturelles, des principes
mathématiques de bonne gestion des stocks servent à délimiter l’étendue des prérogatives
individuelles518.

D. Fonctions écologiques

312. Fonctions indispensables et irremplaçables. Les éléments naturels assument des

fonctions indispensables et irremplaçables au sein de leur milieu que le droit de
l’environnement, en cherchant à les protéger, s’est intéressé à eux. Plus que de leur valeur
marchande, leur degré de protection dépend de leurs fonctions dans leur milieu. C’est ce
caractère fonctionnel qui, au regard du droit de l’environnement, les transforme en biens
naturels.
Les forêts bénéficient ainsi d’un statut particulièrement protecteur au regard de leurs fonctions
écologiques qu’elles assument au sein de leur milieu : maintien des terres sur les montagnes et
sur les pentes notamment en cas d’avalanches ou d’inondations. La prise en compte de ces

518
M.-J. DEL REY, Les biens naturels un nouveau droit objectif : le droit des biens spéciaux, op. cit. , p. 1616.
228
fonctions écologiques va particulièrement restreindre l’exercice des prérogatives individuelles
accordées par le droit des biens.
Les haies étaient autrefois considérées comme une entrave au remembrement, font aujourd’hui
l’objet d’une importante protection eu égard à leur caractère fonctionnel en participant
activement au maintien du milieu, et jouant un rôle actif en matière de prévention des risques
d’inondation, ralentissant fortement le ruissellement des eaux déferlantes sur les sols secs,
saturés et imperméables évitant par là la destruction d’habitations, d’arbres et de milieux
fragiles.
Le droit de l’environnement ne considère plus les éléments naturels comme des choses
quelconques et inépuisables mais comme des biens finis et vulnérables, aux fonctions
essentielles notamment pour la vie de l’homme.

313. Clivage entre droit des biens et droit de l’environnement. Le droit des biens a
pour principale vocation de s’occuper de la valeur marchande des biens destinés à atteindre un
marché et voués à être échangés, contrairement au droit de l’environnement qui se préoccupe de
leur vocation, de leur valeur écologique. Ces deux droits présentent des intérêts beaucoup trop
opposés, afin que le droit de l’environnement soit appréhendé par le droit des biens classiques
contenu dans le Code civil. D’où la nécessité et le recours à des régimes spéciaux de protection
dérogeant au droit commun.

314. Conclusion du chapitre. L’étude sur laquelle nous a conduit l’exposition de

l’émergence de ces nouveaux biens a permis de mettre en exergue, et par là de démontrer la
réelle mutation de l’objet du droit des biens que ce soit tant pour les biens économiques, que
pour les biens intellectuels, que pour les biens culturels, que pour les biens naturels. Tous ces
biens sont caractérisés par un trait commun qui est la valeur travail, l’activité humaine qui les
justifient. Ces biens sont tous immatériels. Ainsi l’idée de bien qu’a produit la société post-
industrielle se fonde sur la valeur qui syncrétise à la fois l’immatérialité et la commercialité. La
valeur concentre en elle les deux branches du caractère totalement construit du nouveau modèle
de bien de la chose appropriée. Aussi, l’insertion dans le Code civil s’avèrera difficile. En effet,
la spécificité des biens nouveaux au regard des catégories de bases du droit commun des biens
(contenues dans le Code civil) est leur immatérialité contrastant fortement avec l’idée que la
229
propriété du Code civil ne concernerait que les corps. De là vient la marginalisation de ces
nouvelles valeurs, n’étant pas des corps, elles ne relèveraient donc pas de l’article 544 du Code
civil ; d’où des difficultés d’insertion dans le Code civil.

CONCLUSION DU TITRE I

315. Synthèse : émergence de l’incorporalité, de l’immatérialité. Le moteur premier

de la spécialisation du droit des biens réside en la métamorphose de l’objet même du droit des
biens.
En effet, l’objet traditionnel / classique du droit des biens change sous l’influence du progrès
technique, la valeur se concentre désormais dans le meuble et non plus dans l’immeuble, l’adage
« res mobilis, res vilis » laisse donc place au nouvel adage « res immobilis, res vilis ». Rien ne
résiste à la soif d’appropriation de l’homme.
Cependant les biens ne se limitent en aucune manière aux choses corporelles, sans quoi nombre
de valeurs ne seraient pas des biens, à commencer par les droits. L’époque actuelle est
véritablement dominée par l’immatériel d’où l’apparition de nouvelles catégories de biens dont
l’un de leurs traits majeurs est leur incorporalité (information, obtentions végétales, fonds
artisanal, numéro de carte de crédit, logiciel, valeurs mobilières, permis de polluer, etc.). Dès
lors la valeur se présente comme la nouvelle essence du bien.

316. Du fundus aux fonds incorporels : les fonds et clientèles comme exemples
typiques de l’articulation valeur / bien. L’évolution qu’ont connue les fonds et leurs clientèles
illustre à merveille la mutation actuelle de l’objet du droit des biens. En effet, ces fonds et
clientèles incarnent parfaitement ce passage charnière où la valeur se voit érigée en bien. A
l’origine le fonds désignait la terre cultivée ou sur laquelle l’on bâtit. Aujourd’hui, les fonds
modernes (entreprises commerciales, entreprises libérale et artisanale), par l’absence de terre se
démarquent du schéma de l’archétype car, contrairement à l’exploitation agricole, les fonds
modernes ne sont pas organisés autour d’une source de richesse naturelle à laquelle sont agrégés
des satellites artificiels. Mais ces fonds ont en commun avec leur modèle historique la qualité de

230
capital frugifère et la présence d’un ensemble organisé. Ils s’en séparent par leur nature
incorporelle et par le fait qu’ils ne reposent pas sur la technique de l’accessoire mais sur celle de
l’universalité. Finalement ces fonds incorporels ont fini eux-mêmes par servir de modèle à
l’activité agricole et par détrôner le vénérable fonds de terre dont ils sont issus. C’est ainsi qu’est
apparu le fonds agricole (loi du 5 janvier 2006), qui s’est détaché de la figure de l’exploitation
agricole classique pour épouser celle des fonds incorporels de production.
La clientèle n’est pas constituée par les clients d’un professionnel comme cela pourrait
logiquement s’entendre, mais par le pouvoir attractif que celui-ci exerce sur eux par sa manière
d’exercer sa profession. Le problème réside en ce que le pouvoir d’attraction des clients consiste
outre les facteurs techniques, principalement dans une qualité personnelle, entité impossible à
aliéner. En effet, c’est la manière de travailler du professionnel qui n’est autre que sa force de
travail qui est stratégique en l’espèce. Or, la manière de travailler peut se détacher de la force de
travail dès lors que le professionnel emploie des méthodes se dissociant de lui pour devenir
celles de l’entreprise, laquelle peut constituer alors un bien transmissible.

317. Trait commun : valeur travail. Que ce soit tant les biens économiques, les biens
intellectuels ou encore les biens culturels tous ces nouveaux biens sont caractérisés et
véritablement habités par la valeur travail. C’est cette valeur travail qui constitue leur réel
dénominateur commun. La valeur travail les justifie. En effet, les fonds modernes et leurs
clientèles qui y sont attachées sont entièrement innervés par la manière de travailler du
professionnel qui n’est autre que sa force de travail. Autrement dit, cette force de travail n’est
autre que son empreinte personnelle, sa « patte », sa « signature », sa « griffe » qui en fait un
pouvoir attractif de clientèle. Les biens intellectuels sont tout autant empreints et habités par
cette valeur travail, ils transcrivent parfaitement et au plus près cette empreinte de la
personnalité de leur auteur. Quant aux biens culturels ils traduisent et représentent le travail, et
le génie émanant d’individus noyés dans une société, ces biens culturels sont plutôt le reflet
d’une société donnée à une époque déterminée, autrement dit, ils portent l’empreinte de
l’activité humaine. Aussi une protection spécifique de la valeur culturelle s’opère.

318. Dénominateur commun des biens culturels et naturels : existence d’un intérêt
commun, d’un intérêt supérieur juridiquement protégé. S’agissant des biens culturels le
231
législateur s’attache à la valeur culturelle dont ils sont porteurs, d’où l’existence d’un intérêt
culturel juridiquement protégé, car en dépit de la variété des espèces, une réelle communauté
d’intérêts existe. Un intérêt commun culturel chapote l’ensemble de ces biens culturels. Cet
intérêt culturel juridiquement protégé transparaît au cœur de règles spéciales telles que par
exemples le droit des monuments historiques ou le droit des archives ce que l’on peut désigner
comme le droit spécial de la culture. Cette idée de communauté d’intérêts s’apprécie pleinement
à travers la notion de patrimoine culturel qui recouvre au sens large, un ensemble de valeurs
dont il faut assurer la transmission aux générations futures. En effet, les concepts d’héritage et
de transmission sont fortement marqués. Il en est de même pour les biens naturels, où les
caractères de rareté et de possibilité d’épuisement sont bien présents, et où le souci de
préservation des éléments naturels pour les générations futures ressort. Ce double souci de
préservation et de transmission aux générations futures d’un héritage se dégage. Ainsi, à côté
d’un intérêt culturel coexiste un intérêt naturel. Que ce soit tant les éléments culturels que les
éléments naturels leur possibilité d’appropriation demeure le critère distinctif des biens
traditionnels. La propriété culturelle privative comme la propriété naturelle serait assimilable à
une propriété ouverte, grevée d’une sorte de servitude d’accessibilité à tous et notamment aux
générations futures.

319. Perspectives. Notre système juridique doit en effet se donner les moyens d’évoluer
parallèlement à la société dont les valeurs tendent à ne plus résider que dans l’incorporel et le
numérisé. L’arrivée de l’immatériel dans notre système juridique ne doit pas être perçue comme
un obstacle insurmontable ou encore comme un facteur de bouleversements irrémédiables.
L’appréhension par notre droit de ces nouvelles réalités constitue, au contraire, un enjeu
fondamental ; bien qu’aujourd’hui l’émergence de nouvelles valeurs et de nouveaux biens ne
soit pas sans créer des difficultés d’insertion dans le Code civil.

232
 TITRE II

LES DIFFICULTES D’INSERTION

DANS LE CODE CIVIL : LA QUETE ARDUE DE
MODES DE PROTECTION

320. Réception difficile de ces nouvelles valeurs. A défaut de consécration législative

de biens incorporels nouveaux, c’est seulement la valeur économique de certains concepts
nouveaux qui en révèlent la patrimonialité et l’intérêt de se les approprier. Il y a là de nombreux
biens nouveaux pour les opérateurs économiques que le droit positif se doit de reconnaître sans
pouvoir attendre, chaque fois, une reconnaissance légale particulière, manifestement trop lente
pour satisfaire les impératifs de l’économie.
La reconnaissance de nouveaux biens par le système juridique, sous la poussée des faits socio-
économiques et des progrès scientifiques et technologiques, ne relève pas d’un processus
général et uniforme, car elle ne résulte pas d’un rattachement évident et naturel aux catégories
de biens existantes. Ce sont donc, selon les cas, la jurisprudence ou des textes spéciaux qui les
identifient et les régissent. Leur réception par le système juridique paraît donc purement
ponctuelle.
Les nouveaux biens sont des biens nouveaux, non seulement comme individus mais également
comme catégories. Le droit civil général les ignore en tous ces aspects. Leur réception ne coule
pas de source. La grande majorité des biens nouveaux sont immatériels. Ceux qui ne le sont pas
ont une nature personnelle. Ces deux traits éloignent les biens nouveaux de l’archétype du bien,
selon le Code civil, qui est la chose corporelle, immobilière ou mobilière. Le Code civil n’a
donc pu que laisser filer en dehors du droit civil une grande partie des valeurs nouvelles. L’idée

233
selon laquelle la propriété du Code civil ne concernait que les corps s’est finalement largement
installée et est encore soutenue.

321. Problème de rattachement à un régime de protection : l’article 1382 du Code

civil comme embryon de protection. N’étant pas des corps (à l’exception des éléments de la
personne physique) les valeurs nouvelles ont été vite marginalisées, ces valeurs ne relèveraient
pas de l’article 544 du Code civil bien qu’elles soient devenues des biens par le truchement
d’une loi spéciale ou d’une décision jurisprudentielle.
La réception de nouveaux biens est indirecte et implicite chaque fois qu’elle résulte d’un
mécanisme juridique dont l’objet n’est pas d’établir une relation d’appropriation entre une
personne et une chose. Recourant aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle,
pour assurer la réservation indirecte de valeurs dont le juge ne veut ou qu’il pense ne pas
pouvoir recevoir directement et expressément parmi les biens. La manifestation actuelle en est la
théorie du parasitisme économique, par laquelle, au visa de l’article 1382 du Code civil, des
magistrats sanctionnent l’utilisation, par un tiers, de la valeur issue du travail d’autrui qui ne
relève pas ou ne relève plus, d’un régime spécial de réservation. Le caractère souple et malléable
de la faute civile, qui ouvre donc sur une large appréciation juridictionnelle, fait d’elle l’un des
instruments de la conduite de politiques jurisprudentielles diverses et variées, notamment la
réception indirecte de nouveaux biens. Il s’agit ainsi d’un commencement de protection par le
jeu de l’article 1382 du Code civil. En effet, pour les nouvelles valeurs dépourvues de statut,
seul le giron de l’article 1382 du Code civil semble pouvoir constituer les balbutiements d’un
mode de protection.

322. La quête d’un mode de protection de ces nouvelles valeurs : le recours à la

responsabilité civile délictuelle. Lorsque l’on réfléchit à la manière dont le droit doit
appréhender une nouvelle valeur immatérielle, c’est généralement le terme de protection qui est
employé. Aussi, la recherche d’un mode de protection de ces nouvelles valeurs suscite de
nombreux débats et est fortement d’actualité. En effet, on s’interroge sur la protection des noms
de domaine, de l’image, de l’information… Dans tous les cas la valeur économique est mise en
avant pour justifier l’intervention juridique. La protection de certaines idées comme par exemple
notamment la protection d’un savoir-faire consiste en la protection d’une valeur économique qui
234
procure un avantage non négligeable à celui qui l’a imaginée. Ces idées et connaissances valent
chers et nécessitent souvent un important investissement financier pour leur mise au point
(savoir-faire tant technique que commercial). S’agissant de la protection de l’image, deux
grands modèles sont avancés celui de la propriété et ensuite celui de la responsabilité. Aussi,
Mademoiselle Bérengère Gleize par une étude approfondie et au regard de la jurisprudence, a
démontré qu’il y a lieu de rejeté le modèle de la propriété corporelle (Article 544 du Code civil)
au profit de celui de la responsabilité (Article 1382 du Code civil). Cette dernière est parvenue à
ces conclusions en exposant tour à tour les limites du modèle de la propriété et les vertus du
modèle de la responsabilité519. Modèle, plus souple, assurant la conciliation des différents
intérêts en présence, préservant d’un côté, les libertés des professionnels de l’image, tout en
protégeant efficacement de l’autre, les intérêts du propriétaire.

323. L’existence et le détachement d’une communauté d’intérêts caractérisant les

nouveaux biens : l’émergence d’un intérêt commun. En scrutant les nouveaux biens, que sont
les biens culturels ou les biens naturels, un critère de convergence semble les rapprocher. En
effet, que ce soit tant les biens culturels que les biens naturels un élément les caractérisant tous
deux émerge à savoir cette communauté d’intérêts. Mais plus que les biens culturels et naturels
eux-mêmes, c’est leur valeur culturelle et naturelle ou environnementale dont ils sont porteurs
respectivement que le législateur apprécie. En effet, leur mode de transmission et
d’appropriation revête une particularité propre vis à vis des autres biens. Le législateur prend
garde de leur accorder une attention toute particulière car l’intérêt de la collectivité, l’intérêt
général doit primer sur l’intérêt individuel. Ce sont les valeurs culturelle et naturelle (ou
environnementale) qui les transcendent, qui les innervent, qui permettent de les caractériser.
Seul l’intérêt supérieur est pris en compte. Il ressort également, l’idée de transmission aux
générations futures, d’héritage reçu de nos ancêtres et de patrimoine transmis à nos descendants.
Les notions de préservation, de rareté, de fragilité ressortent, manifestant alors toute la précarité
dans laquelle se trouvent ces valeurs culturelle et environnementale. Ce patrimoine commun,
cette sorte d’héritage commun, se subdivise en deux branches, patrimoine culturel et patrimoine
naturel lesquels requièrent aujourd’hui toutes les attentions.

519
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008 préface J.-M. BRUGUIÈRE.
235
 324. Dynamique. Ces nouvelles valeurs rencontrent de nombreuses difficultés de
rattachement à certaines catégories (Chapitre I), mais ce sont les nouveaux biens qui
manifestent peut-être le mieux ce mouvement de spécialisation du droit des biens car ces
derniers contribuent à l’apparition de multiples régimes spéciaux (Chapitre II).

236
 CHAPITRE I

LES DIFFICULTES DE RATTACHEMENT A CERTAINES

CATEGORIES

325. Problématique. L’apparition de nouvelles catégories de biens est l’un des traits
majeurs d’une époque dominée par le progrès technique, et gagnée par l’immatériel. La
réception comme bien de ces nouvelles valeurs s’inscrit dans une double problématique.
Formellement, d’abord, la première question est celle de l’admission parmi les objets de
propriété de tel ou tel nouveau type d’entité utile et rare. La loi particulière règle souvent la
question, explicitement ou implicitement (banques de données, instruments financiers, fonds de
commerce, quotas laitiers, d’émission de gaz à effet de serre…). A défaut, la jurisprudence
évolue dans le sens d’une réception directe (information, quotas betteraviers…) ou indirecte
avec le recours aux règles générales de la faute civile délictuelle ou encore au parasitisme
économique. Au-delà de la question de la réception formelle qui fera l’objet de ce chapitre, la
multiplication et l’accueil des nouvelles espèces de biens pose la question de l’incidence de ce
mouvement sur la conception référentielle traditionnelle des biens, et sur les traits de leur régime
général, question qui fera l’objet d’une analyse approfondie en seconde partie.
Les noms de domaine (Section1), l’image (Section 2), l’information (Section 3) ou encore les
quotas (Section4) sont autant de nouvelles valeurs qui rencontrent des difficultés de
rattachement à certaines catégories déjà existantes.

SECTION 1
LES NOMS DE DOMAINE

326. Utilité économique indéniable. Le nom de domaine s’affiche et s’affirme

davantage comme un nouvel identifiant commercial. Plus qu’une simple adresse électronique, le

237
nom de domaine sert dès lors de signe de ralliement de la clientèle vers le site qu’il identifie en
même temps qu’il constitue un outil publicitaire efficace 520. L’intérêt n’est pas mince quand on
sait que les entreprises disposent avec l’Internet d’un nouveau média pour communiquer, la
création d’un site Web leur permettant d’y promouvoir leur activité, et surtout, avec le
développement du commerce électronique, d’un nouvel espace marchand où proposer
directement à la population des internautes des biens ou services. Les entreprises l’on bien
compris employant généralement comme nom de domaine leur propre dénomination ou leurs
marques, c’est-à-dire les signes autour desquels elles communiquent déjà et sous lesquels leurs
clients peuvent donc s’attendre à les trouver sur le réseau.
Cette dimension commerciale du nom de domaine donne évidemment tout son poids à sa nature
juridique. Son appartenance à la catégorie des signes distinctifs semble vraisemblable, de sorte
que son accession, à la propriété intellectuelle serait logique. L’apparition de noms de domaines
draine dans son sillage des conflits qui s’avèrent être inévitables. En effet, le choix d’un
identifiant commercial comporte toujours le risque de reproduire un signe qui se révèle, à
l’usage, déjà approprié par un tiers. L’emploi parasitaire du signe d’autrui, lorsque celui-ci est
connu, est également à redouter. C’est la règle, dite du « premier arrivé, premier servi » qui
occasionne et aggrave le risque de contentieux, cette règle commande qu’un même signe ne peut
être enregistré qu’une seule fois dans la même zone (.fr ou .com) et que le premier attributaire
en a alors seul le bénéfice, à l’exclusion de toute autre.

327. Appropriation. Comme le souligne le Professeur Grégoire Loiseau « A la conquête

de nouveaux objets, le droit de propriété est invité à s’établir dans l’univers virtuel de l’Internet :
les noms de domaine aspirent à son emprise. La tentation est grande, en effet, d’asseoir par ce
moyen une exclusivité sur leurs utilités. Mais des réserves s’expriment, qui témoignent dans

520
Les juges sont désormais sensibles à cette dimension commerciale du nom de domaine. Ainsi avec un jugement
du 13 mars 2000, le TGI de Nanterre relève que, pour une société, en l’occurrence la société Parfums Guy Laroche,
le nom de domaine « guylaroche.com » lui est indispensable pour promouvoir ses produits et assurer sa
communication. De même, un arrêt de la Cour d’Appel de Paris, du 8 février 2000, relève que l’audience d’un site
est liée à son nom de domaine. Inévitablement se pose la question de la condition juridique des noms de domaine.
Car s’ils identifient, attirent, rallient la clientèle et suscitent par cela même la convoitise, leur utilité économique ne
peut être ignorée par le droit. Et c’est précisément ce qu’il faut, dans un premier temps, souligner : dans une logique
d’appropriation, la jurisprudence a d’ores et déjà commencé à appréhender les noms de domaine comme de
nouvelles valeurs dont leurs titulaires légitimes peuvent se réserver l’exclusivité.
238
l’ensemble d’une certaine réticence à voir la propriété s’élargir au monde immatériel des choses
incorporelles »521.

328. Plan. Le nom de domaine en tant que nouvel identifiant commercial suscite que
l’on s’interroge quant à sa qualification (§1) et à son régime (§2).

§1. Qualification du nom de domaine

329. Identification. Le nom de domaine s’affirme comme un nouveau signe distinctif (I)
mais encore comme un bien incorporel de l’entreprise (II).

I. Le nom de domaine, un nouveau signe distinctif

330. Le nom de domaine, un signe ralliant une clientèle. Parce qu’il sert, pour
l’entreprise utilisatrice, de signe de ralliement de la clientèle, le nom de domaine fait
immanquablement songer à un signe distinctif. Les signes distinctifs ont classiquement pour
objet de permettre à la clientèle de reconnaître des produits ou services offerts sur un marché
ainsi que les entreprises qui les fournissent, en les distinguant de produits, services ou
établissements présents sur le même marché. Tout d’abord, ralliant la clientèle et ensuite, la
fidélisant tel est le rôle stratégique joué par les signes distinctifs. Le nom de domaine se présente
bien comme un signe distinctif. Permettant aux utilisateurs du réseau de trouver sans peine
l’entreprise qu’ils recherchent et de la distinguer parmi les autres entreprises présentes sur
Internet telle est la fonction d’identification jouée par un site Web. Les entreprises offrent et
proposent ainsi leurs produits et services directement en ligne constituant un vecteur essentiel du
commerce électronique.

331. Différences. En règle générale les signes distinctifs ne s’accommodent pas, en

principe, de termes génériques, ceux-ci peuvent constituer l’identifiant d’un nom de domaine.
Le Professeur Grégoire Loiseau explique cela à la fonction initialement exclusivement technique

521
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, Dossier, N°
91, mars 2001, p. 59.
239
des noms de domaine, indifférente au genre du signe enregistré. Employés sur le réseau à des
fins commerciales ou publicitaires, les noms de domaine y jouent un rôle emblématique de
référent de l’entreprise522. En effet, la Cour suprême autrichienne le 24 février 1998, a estimé
qu’il s’agissait d’un véritable signe distinctif.

332. Rapprochement des noms de domaine avec la marque ou la dénomination

sociale. En effet, l’appartenance des noms de domaine aux signes distinctifs appelle certains
rapprochements. La première idée qui s’impose logiquement est le rapprochement des noms de
domaine avec la marque ou la dénomination sociale, car ce sont des signes auxquels s’attache
déjà une réputation commerciale, que les entreprises enregistrent le plus souvent comme nom de
domaine. Attention a ne pas les confondre. La marque sert à distinguer des choses mises dans le
commerce et la dénomination sociale identifie une société, personne morale, le nom de domaine
désigne l’opérateur installé sur le réseau Internet pour y proposer des biens ou des services ou
faire la promotion de son activité économique. Une société peut donc utiliser son nom pour
signaler sa présence sur le réseau ou employer la marque des produits et services qu’elle y
propose. Le nom de domaine est cependant distinct de ces signes distinctifs523.

333. Rapprochement des noms de domaine avec le nom commercial. Le nom

commercial est défini comme « l’appellation sous laquelle l’entreprise commerciale est
exploitée et connue de sa clientèle ». Or lorsque l’entreprise développe son activité commerciale
sur le réseau Internet et, qui plus est, lorsqu’elle a exclusivement pour objet le commerce
électronique, le nom de domaine permet de désigner un fonds virtuel, celui du magasin
électronique. C’est sous ce signe que celui-ci est connu et exploité sur le réseau Internet.
Seulement, toutes les entreprises présentes sur l’Internet n’y exercent pas directement leur
activité commerciale. Nombre d’entre elles ne créent de site que pour l’utiliser comme un
support publicitaire. Si donc le nom de domaine peut jouer le rôle d’un nom commercial, il ne se
confond pas nécessairement avec lui524.

522
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, Chronique, p. 245 et s., n ° 4, in fine. V. supra, n° 77.
523
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, Chronique, p. 246, n° 5.
524
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, Chronique, p. 246, n° 5.
240
 334. Rapprochement des noms de domaine avec l’enseigne. En fait c’est avec
l’enseigne qui désigne l’entreprise dans sa localisation territoriale que le rapprochement est le
plus net. En effet, le nom de domaine indique un lieu où la clientèle peut s’adresser à
l’entreprise, tout comme l’enseigne. La seule différence est qu’il remplit cette fonction
distinctive et localisante sur un territoire purement virtuel. Un tribunal milanais a d’ailleurs
récemment fait sienne cette conception, dans une décision du 6 juin 1997, en envisageant le nom
de domaine comme un signe distinctif de même type qu’une enseigne525.

335. Proposition de définition. Le Professeur Grégoire Loiseau souligne l’originalité de

ce nouveau signe distinctif et propose de le définir comme l’enseigne sous laquelle une
entreprise exploite, sur le réseau de l’Internet, un établissement virtuel auquel une clientèle peut
s’adresser pour obtenir des biens ou des services (une sorte de boutique électronique) ou
s’informer de l’activité commerciale qu’elle exerce.

336. Le nom de domaine, en tant que signe distinctif, est une propriété incorporelle.
Suivant la conception que l’on se fait du nom de domaine dépend la qualification de ce dernier
comme objet de propriété. Si l’on y voit un simple signe technique, une adresse dont le rôle est
uniquement de localiser un site sur le réseau de l’Internet, il est exclu de reconnaître sur le nom
de domaine un droit de propriété526. En revanche, si l’on considère le nom de domaine comme
un identifiant commercial, un signe distinctif susceptible de présenter, en tant que tel, une valeur
économique, il paraît justifié de réserver à son titulaire l’exclusivité de son utilité. Ainsi le
réservataire ne peut pas s’opposer à tout emploi sur le réseau d’un signe similaire, mais qu’il
doit pouvoir le faire dès lors qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public avec le
signe qu’il a enregistré le premier. Ce risque de confusion dans l’esprit du public constitue à la
fois le critère et la mesure de l’exclusivité reconnue au titulaire d’un nom de domaine sur celui-
ci.

525
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulances autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, Chronique, p. 246, n° 5.
526
G. LOISEAU souligne qu’en effet que, de son passé d’adresse technique, le nom de domaine ne conserve que la
règle dite « du premier arrivé, premier servi », qui fait d’ailleurs songer à l’acquisition de la propriété des biens sans
maître par l’occupation. Ce principe « du premier arrivé premier servi » interdit l’enregistrement d’un nom de
domaine identique dans la même zone et confère de la sorte une exclusivité d’usage à son attributaire.
241
 337. Rôle joué par le nom de domaine. En somme, employé sur le réseau à des fins
commerciales et / ou publicitaires, le nom de domaine joue incontestablement un rôle
emblématique de référent de l’entreprise. Bien que le Tribunal milanais ait déjà dans un
jugement du 6 juin 1997 envisagé le nom de domaine comme un signe distinctif de même type
qu’une enseigne. Plus récemment, la Cour suprême autrichienne, le 24 février 1998, a estimé
qu’il s’agissait d’un véritable signe distinctif. Considérant le nom de domaine comme un signe
distinctif il n’y a aucune raison de l’écarter de la propriété intellectuelle. D’autres signes de
l’entreprise comme la marque, le nom commercial, l’enseigne, ou, pour les sociétés la
dénomination sociale se sont vus consacrés un droit de propriété incorporelle. Le nom de
domaine tout comme eux constitue un bien incorporel de l’entreprise et un droit de propriété
incorporelle devrait lui être consacré. L’espace virtuel du réseau de l’Internet constitue un
nouveau terrain de la propriété contribuant à l’émergence de nouvelles propriétés de
l’immatériel527.

II. Le nom de domaine, bien incorporel de l’entreprise

338. L’accession à la propriété intellectuelle. En partant de l’idée que le nom de

domaine est considéré comme un signe distinctif, il n’y a aucune raison décisive de l’écarter de
la propriété intellectuelle. Un droit de propriété incorporelle est consacré, par la loi ou la
jurisprudence, sur d’autres signes de l’entreprise, comme la marque (Article L. 712-1 du Code
de la propriété intellectuelle), le nom commercial, l’enseigne ou pour les sociétés la
dénomination sociale. Il ne s’agit que d’une question de temps. Ceci serait logique dans la
mesure où le titulaire d’un nom de domaine bénéficie déjà d’une certaine exclusivité dans
l’emploi de ce signe. De surcroît, son emprise par la propriété serait légitime car rien ne justifie,
au fond, que le nom de domaine n’ait pas le même statut que les autres signes distinctifs, alors
qu’il constitue, comme eux, un bien incorporel de l’entreprise susceptible de présenter, en tant
que support d’une réputation commerciale, une valeur économique importante. Cette valeur, en
tant qu’élément attractif de clientèle, le place assurément dans le commerce. Tout comme les

527
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, mars 2001,
N° 91, Dossier, p. 59 et s. dont notamment p. 63.
242
autres signes de l’entreprise, il pourrait faire l’objet de cession soit pris isolément, soit avec le
fonds dont il est un élément particulier, spécialement en cas de cession de magasin électronique.
La logique voudrait qu’un droit de propriété incorporelle se saisisse des noms de domaine afin
de rendre compte de la commercialité de tels signes et fonder, juridiquement , sa réservation au
profit de son titulaire, exposé au risque d’usurpation par des tiers528.

339. Mobilisation des noms de domaine. La prise en considération de la valeur des

noms de domaine se manifeste à travers la possibilité reconnue à leur titulaire de la mobiliser.
Comme les autres signes distinctifs de l’entreprise, les noms de domaine sont des choses dans le
commerce qui peuvent circuler notamment à travers des contrats permettant leur cession. Le 20
mars 2000, le Tribunal de grande instance de Nanterre a reconnu qu’un nom de domaine est un
signe qui peut être cédé ou concédé. Du fait de sa valeur économique, un nom de domaine peut
faire l’objet de transactions dont le montant se révèle parfois particulièrement élevé, ce qui peut
faire l’objet d’un commerce lucratif. Le nom de domaine « business.com » a récemment été
acheté pour 7, 5 millions de dollars 529. La reconnaissance d’une commercialité des noms de
domaine est indéniable, car considérés dès lors comme des valeurs incorporelles530.

340. Protection. Le nom de domaine en tant que signe distinctif constitue en soi un bien
incorporel de l’entreprise, le nom de domaine doit pouvoir être protégé directement contre son
usurpation par un tiers. A ce titre, l’article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle, dont
la liste n’est qu’indicative, permet très certainement de l’ajouter aux antériorités faisant obstacle,
lorsqu’une confusion est susceptible d’en résulter dans l’esprit du public, à l’enregistrement
d’une marque. L’existence d’un tel risque justifierait aussi qu’il puisse être interdit à un tiers de
l’employer comme dénomination sociale, nom commercial ou comme enseigne. Sa protection, à
cet effet, peut aisément être assurée par les règles du droit commun de la responsabilité civile

528
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, p. 245 et s. dont notamment p. 247, n° 7.
529
J. AZEMA et J.-Ch. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 919, n°
1662.
530
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, Dossier, N°
91, mars 2001, p. 59 et s. dont notamment p. 61.
243
pour faute et ses applications particulières que sont l’action en concurrence déloyale et le
parasitisme531.

§2. Régime du nom de domaine

341. Mode de protection. Le mode de protection des noms de domaine (I) que l’on
retient s’illustre parfaitement à travers l’exposé de son contentieux (II).

I. Le mode de protection des noms de domaine

342. Démarche. Le mode de protection retenu du nom de domaine qui est l’article 1382
du Code civil (B) appelle au préalable la réunion d’un certain nombre de conditions (A).

A. Les conditions de la protection du nom de domaine

343. Le nom de domaine doit être distinctif. Le titulaire d’un nom de domaine qui
serait descriptif des produits qu’il diffuse ou des services qu’il rend ou du contenu du site ne
pourrait pas obtenir la protection de la loi, tout simplement parce qu’il serait impossible de
retirer du langage courant ou professionnel et d’interdire à des tiers d’utiliser le terme descriptif
des produits ou des services qu’ils distribuent. Sans parler d’appropriation, puisque le terme de
propriété renvoie à de nombreuses querelles lorsqu’il s’agit de biens virtuels ou incorporels, la
réservation d’une valeur patrimoniale de l’entreprise ne peut se faire que si cette valeur présente
un caractère suffisamment identifiable, soit pour apporter un avantage à l’entreprise qui mérite
d’être protégé par le droit parce qu’il est le fruit d’un travail de recherche, comme le savoir faire,
soit pour rallier une clientèle, dans le cas des signes distinctifs. L’exigence d’un caractère
particulier n’est pas nouvelle en matière de signes distinctifs. En matière de marque, il est
impossible d’immobiliser à son profit un mot purement descriptif du produit ou de ses qualités,
interdisant ainsi à tout concurrent de pouvoir décrire son propre produit. Un caractère fantaisiste
à défaut d’être original est requis afin d’empêcher tout risque de confusion entre détenteurs de

531
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, p. 245 et s. dont notamment p. 250, n° 14.
244
signes distinctifs. Le nom commercial ou encore l’enseigne sont protégés comme éléments du
fonds de commerce exclusivement s’ils peuvent fédérer par leur originalité ou leur distinctivité
une clientèle. Un terme trop générique, tel que la « Pizza » pour désigner un restaurant ne peut
pas être protégé par l’action en concurrence déloyale 532. Cependant, rien n’interdit l’utilisation
d’un nom commercial ou une enseigne qui serait générique. Il en est de même du nom de
domaine, c’est en cela qu’il se rapproche du nom commercial ou de l’enseigne, en revanche, il
s’éloigne précisément de la marque sur ce point car celle-ci requiert toujours un caractère
distinctif pour sa validité. L’exercice sous un terme générique n’est pas interdit, mais cependant
aucune protection ne sera assurée contre la concurrence 533. L’affaire bois-tropicaux.com /
boistropicaux.com illustre parfaitement ce problème, cet arrêt énonce que « les noms de
domaine peuvent avoir ou non une fonction distinctive », pour ajouter ensuite que le nom de
domaine contesté en l’espèce « évoque l’objet même du site, il est donc directement descriptif et
s’apparente à un mot-clef comme ceux utilisés pour effectuer une requête auprès d’un moteur de
recherche, pour naviguer sur Internet »534. Parce qu’il n’a aucune raison de déroger aux règles
communes aux différents signes distinctifs, le nom de domaine ne devrait mériter protection que
s’il est véritablement distinctif et non s’il est composé, comme c’est encore souvent le cas
aujourd’hui, de termes descriptifs ou génériques535. En plus d’être original, le nom de domaine
afin d’être reconnu comme fédérateur d’une clientèle particulière doit réunir d’autres conditions
nécessaires à sa protection.

344. Le nom de domaine doit être exploité. Cela signifie que pour la défense de son
signe, le titulaire d’un nom de domaine doit en effet justifier : de son droit sur la dénomination
revendiquée ; de l’antériorité de son usage par rapport au signe contesté ; de l’existence d’un
risque de confusion qu’entraîne, dans l’esprit du public, l’emploi de ce dernier.
Tout d’abord, le droit sur la dénomination revendiquée doit en effet être compris non comme un
droit acquis antérieurement sur le signe disputé, à titre de marque, de nom commercial ou de
dénomination sociale, mais comme le droit qui procède de son emploi comme nom de domaine.

532
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. , LGDJ, 2003, p. 489, n° 691.
533
E. TARDIEU-GUIGUES, La protection des noms de domaine, Semaine juridique édition entreprise, 2003, N° 3
supplément à la semaine juridique n° 27 du 3 juillet 2003.
534
C. MANARA, Quand un nom de domaine manque de distinction, Recueil Dalloz, 2003, p. 62.
535
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Recueil Dalloz, 2001, jurisprudence,
Commentaires, Commerce électronique, p. 1379 et s. Cour d’appel de Paris, 18 octobre 2000.
245
Il s’agit donc d’un droit autonome qui, formellement, naît de l’enregistrement du nom de
domaine auprès des autorités compétentes mais qui s’acquiert, substantiellement, par son usage
sur le réseau. Car l’enregistrement serait à lui seul impuissant à conférer un tel droit ; une
exploitation effective du signe est essentielle pour accéder à une protection en propre. Il en est
donc ainsi du nom de domaine comme du nom commercial ou de l’enseigne, la protection sur un
nom de domaine ne pouvant s’acquérir que par son exploitation.
De plus, il incombe en effet à l’entreprise qui en poursuit la protection de rapporter la preuve de
la priorité de son usage sur le réseau de l’Internet. L’adage « prior tempore potior jure » qui
revient à appliquer aux signes distinctifs la règle donnant la préférence en droit à celui qui, le
premier en date, a utilisé la dénomination dans un secteur d’activité. En se référant à une
antériorité d’usage, et non à celle du seul enregistrement du nom de domaine, la Cour d’appel de
Paris souligne bien incidemment que le droit à la protection de ce signe est indissociable de son
emploi effectif par celui qui prétend le défendre.
Enfin, l’exigence d’un risque de confusion dans l’esprit du public, emprunte également au
régime des signes distinctifs. Le risque de confusion constitue en effet ordinairement le critère et
la mesure de la protection reconnue au titulaire d’un tel identifiant. Divers visages peut prendre
ce risque de confusion, ce peut être un risque de méprise entre la société qui, la première, a
réservé le nom de domaine pour l’employer sur le réseau et celle qui l’adopte en second comme
identifiant commercial. Ce peut être également un risque d’imputation d’un lien entre les deux
entreprises utilisant le même signe. Le risque de confusion sera plus aisément retenu en cas de
reproduction du signe, et non de simple imitation, et si les activités des entreprises usurpatrices
sont identiques ou voisines. Tels sont les conditions posées par l’arrêt rendu le 18 octobre 2000
par la Cour d’appel de Paris536. Tissant une jurisprudence certes encore embryonnaire, ces
décisions sont en tout cas significatives de la sensibilisation des juges à la protection des noms
de domaine dans une logique d’appropriation de ces derniers537.

536
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Recueil Dalloz, 2001, p. 1379 et s. dont notamment
p. 1380, n° 3. Cour d’appel de Paris, 18 octobre 2000, Si le nom de domaine, compte tenu notamment de sa valeur
commerciale pour l’entreprise qui en est propriétaire, peut justifier une protection contre les atteintes dont il fait
l’objet, encore faut-il que les parties à l’instance établissent leurs droits sur la dénomination revendiquée,
l’antériorité de son usage par rapport au signe contesté et le risque de confusion que la diffusion de celui-ci peut
entraîner dans l’esprit du public. A rapprocher J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, 26ième éd. ,
2003, LGDJ, p. 547, 548, n° 788.
537
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, N° 91, mars
2001, p.59 et s. , plus particulièrement p. 61, I, A, in fine.
246
 B. Le mode de protection retenu du nom de domaine : l’article 1382 du Code
civil

345. La quête d’un mode de protection pour le nom de domaine : la propriété

intellectuelle ? Le mode de protection, autrement dit, le mode de réservation par excellence que
constitue le droit de propriété paraît logiquement devoir être sollicité pour assurer au titulaire du
nom de domaine son exclusivité sur celui-ci. Un droit de propriété sur les noms de domaine
suscite cependant débat. Le Professeur Grégoire Loiseau fait ressortir qu’en effet, « une
ordonnance de référé du 12 mars 1998 rendue par le Tribunal de grande instance de Paris avait
jugé que l’enregistrement d’un nom de domaine n’emporte pas pour son titulaire aucun droit
privatif sur ce nom. Un jugement inverse fut rendu par la même juridiction le 30 juin 2000 qui
releva qu’une société est propriétaire du nom de domaine qu’elle a choisi et fait enregistrer pour
son compte »538. Face à ce débat, les rares auteurs qui se sont prononcés sur la question,
considèrent de manière générale que l’enregistrement d’un nom de domaine confère à son
attributaire un simple droit d’usage, mais n’est pas en revanche constitutif d’un droit privatif sur
le signe qui le compose. Attention à ne pas confondre la titularité du droit qui appartient à celui
qui sollicite l’enregistrement et les modalités de son acquisition qui suppose d’en faire la
demande à l’organisme gérant relève le Professeur Grégoire Loiseau. On peut penser ajoute
celui-ci que la propriété du nom de domaine s’acquiert tout simplement par la voie de
l’occupation, c’est-à-dire en en prenant le premier la possession sur le réseau.
Le nom de domaine en tant que signe distinctif devrait être consacré au sein de la propriété
intellectuelle par analogie, car, en effet, un droit de propriété incorporelle est déjà admis pour
d’autres signes distinctifs de l’entreprise comme la marque, le nom commercial ou encore
l’enseigne. Ceci paraîtrait logique car constituant comme eux un bien incorporel de
l’entreprise539.

346. Le mode de protection retenu du nom de domaine : le recours à l’article 1382

du Code civil. Parce qu’il n’existe pas de droit privatif, tel une marque, c’est l’article 1382 du
Code civil qui est invoqué par les parties. En effet, la protection peut aisément être assurée par
538
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, N° 91, mars
2001, p. 59 et s. , plus particulièrement p. 61 et 62.
539
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, op. cit. , p. 63.
247
les règles du droit commun de la responsabilité civile pour faute et ses applications particulières
que sont l’action en concurrence déloyale et le parasitisme540.
En bref, les réservataires de noms de domaine ne se fondent pas sur l’article 544 du Code civil
pour demander la protection de leur bien mais sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.
Le nom de domaine peut alors être rattaché comme cela l’a été démontré ci-dessus au régime
des signes distinctifs. Alors, tout comme le nom commercial ou l’enseigne, en cas d’usurpation
causant un préjudice au détenteur d’un nom de domaine, ce dernier pourra se fonder sur l’article
1382 du Code civil541 pour demander protection de son bien542.

II. Le contentieux

347. Conflits entre marque / nom de domaine. Les premiers conflits sont ceux
opposant les titulaires de droits de marques et titulaires de noms de domaine.
Les entreprises soucieuses, se réserver un nom de domaine, ont entendu se protéger sur le
fondement du droit des marques déposant leur marque auprès de l’INPI (classe 38). Dès lors la
jurisprudence sanctionne pour contrefaçon les déposants de noms de domaine qui usent, dans
leur intitulé, d’une marque déposée dans la classe 38 (communication, prestations de services
électronique), dépôt interdisant l’utilisation du signe en tant que nom de domaine par un tiers.
Un autre courant s’est développé se fondant sur le principe de spécialité écartant la contrefaçon
dès que la marque revendiquée n’est pas utilisée pour identifier des prestations techniques ou
informatiques. C’est en scrutant le contenu même du site, les produits et services
commercialisés sur le site que les juges analysent afin de définir si la marque revendiquée est
atteinte ou non dans les produits ou services qu’elle couvre. L’affaire Areva ne retient pas la
contrefaçon à l’encontre de l’association Greenpeace ni sur le fondement de l’article L. 713-2, ni
sur le fondement de l’article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, faute de

540
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, p. 245 et s. , dont notamment p. 250, n° 14.
541
L’article 1382 du Code civil requiert que soit démontré une faute, un dommage et un lien de causalité.
542
E. TARDIEU-GUIGUES, La protection des noms de domaine, JCP Cahiers de Droit de l’entreprise, N° 3,
supplément à la semaine juridique n° 27 du 3 juillet 2003, p. 14 et s. notamment p.19 in fine.
248
confusion543. La Cour d’appel de Paris544 permet la citation d’une marque à des fins critiques en
se fondant sur le principe de la liberté d’expression. Cette solution opportune, écarte le droit des
marques dès lors que l’usage de celle-ci sort du champ de sa fonction, qui est l’identification des
produits ou services. En l’espèce, l’usage de la marque n’était pas caractérisé pour les produits
et services dont la protection était demandée, une sanction sur le fondement du droit des
marques se serait donc avérée injustifiée juridiquement. C’est le terrain du droit commun avec
l’article 1382 du Code civil qui doit assurer un contrôle. Un autre courant plus classique se
développe qui se fonde sur le principe de spécialité. Deux plaignants furent déboutés après avoir
déposé leurs marques et avoir assigné en contrefaçon les titulaires de noms de domaine
identiques ou similaires545. Cependant les titulaires du nom de domaine furent condamnés pour
parasitisme et dénigrement sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Les juges étudient
scrupuleusement le contenu du site pour voir s’il y a confusion possible entre les produits et
services qui sont visés par le dépôt de marque et ceux qui sont visés sur le site Internet, lorsque
l’absence de confusion existe alors les demandeurs titulaires de la marque sont déboutés de leur
demande. Une autre nuance apparaît, notamment dans l’affaire Locatour.com, le titulaire de la
marque déposée en classe 38 est débouté de son action en contrefaçon et en concurrence
déloyale faute d’avoir pu démontrer l’identité des services proposés sur son site et celui du
défendeur. En effet, lorsque les juges ne peuvent, faute d’exploitation du site, comparer le
contenu du site aux produits et services désignés par la marque, ils condamnent
systématiquement pour contrefaçon.
De plus en plus, ce sont les titulaires de noms de domaine qui s’opposent à l’enregistrement de
marques. Les déposants revendiquent comme signes distinctifs, leurs noms de domaine, pouvant
faire opposition au dépôt d’une marque au titre d’une antériorité sur le fondement de l’article L.
711-4 du Code de la propriété intellectuelle. Dès lors que le nom de domaine est utilisé et
exploité avant le dépôt d’une marque peut constituer une antériorité au sens de l’article L. 711-4
543
Les juges font valoir « il y a lieu de s’interroger sur la pertinence de l’application de l’article L. 713-3 b … dès
lors d’une part que la finalité des imitations ne se situe pas sur le terrain commercial mais sur le terrain de la liberté
d’expression dans le cadre du droit à la critique et à la caricature et que d’autre part le risque de confusion est
problématique, l’internaute compte tenu de la notoriété de l’éditeur du site ne pouvant croire que les informations
diffusées proviennent du titulaire des marques ou des entreprises qui lui sont liées ».
544
Cour d’appel de Paris du 26 février 2003.
545
L’affaire Zebank, les juges énoncent « l’enregistrement d’un nom de domaine est en lui-même neutre, de même
que l’est le support que constitue un site Internet ; en l’espèce il n’est pas établi que les enregistrements et les sites
litigieux concernent les services pour lesquels la protection des marques est revendiquée voire des services
similaires ».
249
du Code de la propriété intellectuelle 546. Ainsi est affirmée l’opposabilité de l’antériorité du nom
de domaine à une marque : exploitation génératrice d’une éventuelle confusion 547. L’usurpation
de marque par des noms de domaine peut être fortuite mais le plus souvent volontaire comme en
atteste certaine pratique qui consiste à enregistrer des dénominations commerciales
généralement connues comme noms de domaine afin de les revendre ensuite à leurs titulaires
légitimes désireux d’en disposer sur le réseau, ou pour les vendre aux enchères sur Internet 548.
Classiquement, les juges condamnent de telles pratiques.

348. Conflits entre autres signes / noms de domaine. Lorsque le signe choisi pour
constituer un nom de domaine fait déjà l’objet d’un droit juridiquement protégé et que son
emploi sur Internet y porte atteinte un conflit peut survenir. Le nom de domaine peut se heurter
à un droit préexistant sur un nom commercial, c’est précisément sur ce point qu’a eu à trancher
la Cour de Cassation le 7 juillet 2004, dans l’affaire « rennesimmo.com » où deux agences
immobilières de la capitale bretonne se sont disputées le nom de domaine « rennesimmo.com ».
Monsieur Cédric Manara souligne qu’ayant constaté que le nom de domaine utilisé par une
société est un vocable imitant l’enseigne et le nom commercial d’une autre société et que le peu
de différences existant entre les deux dénominations engendre la confusion dans l’esprit d’un
client d’attention moyenne, une cour d’appel, qui retient que l’utilisation d’un nom commercial
dans un nom de domaine, qui porte atteinte à la fonction d’identification ou de publicité du nom
commercial antérieurement utilisé par un concurrent exerçant dans un même secteur d’activité et
sur une même zone géographique, constitue un acte de concurrence déloyale, statue à bon droit
en déclarant fondée l’action en concurrence déloyale exercée par la seconde société contre la
première et en condamnant celle-ci à cesser toute publicité comportant l’appellation « Rennes
immo », à publier le jugement entrepris dans un journal local et à verser des dommages-
intérêts549.

546
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4ième éd. , 2007, p. 224, n°
517.
547
E. TARDIEU- GUIGUES, La protection des noms de domaine, Semaine juridique, édition entreprise, 2003, N° 3
supplément à la semaine juridique n° 27 du 3 juillet 2003, p. 14, 15, 16.
548
G. LOISEAU, L’appropriation des espaces virtuels par les noms de domaine, Droit et patrimoine, Dossier, N°
91, mars 2001, p. 59 et s. dont notamment p. 60.
549
C. MANARA, Utilisation du nom commercial d’autrui dans un nom de domaine, Recueil Dalloz 2004,
jurisprudence, Actualité jurisprudentielle, p. 2151 et s.
250
Le nom de domaine peut se heurter à un droit préexistant sur une enseigne ou encore sur la
dénomination sociale d’une société. Le fondement juridique diffère des précédentes affaires
parce qu’il n’existe pas de droit privatif (tel une marque) aussi c’est l’article 1382 du Code civil
qui est invoqué par les parties. A été ainsi sanctionnée l’usurpation de la dénomination sociale
d’une coopérative agricole Champagne céréales par une société ayant enregistré les noms de
domaine « www.champagnecereales.com » et « www.champagnecéréales.com » et les titulaires
des sites ont été condamnés pour concurrence déloyale550.
Enfin l’antériorité pourrait résulter de la protection du signe litigieux par le droit d’auteur ou par
un droit de la personnalité s’agissant d’un nom patronymique551 ou d’un pseudonyme.

349. Fondements : la responsabilité civile pour faute (article 1382 du Code civil)
comme principes généraux du droit commun. Le nom de domaine remplit le même rôle que
les traditionnels identifiants commerciaux et doit donc se voir appliquer les mêmes règles.
Seulement, parce qu’il n’est pas une marque et se rapproche plutôt de l’enseigne, il ne saurait,
de la première, partager le statut spécifique. C’est pourquoi, comme le nom commercial ou
l’enseigne, il « ne peut bénéficier d’une protection que selon les principes généraux du droit
commun », c’est-à-dire ceux de la responsabilité civile pour faute et de ses applications
particulières que sont l’action en concurrence déloyale et le parasitisme. En revanche, parce
qu’il n’a aucune raison de déroger aux règles communes aux différents signes distinctifs, le nom
de domaine ne devrait mériter protection que s’il est véritablement distinctif et non s’il est
composé, comme c’est encore souvent le cas aujourd’hui, de termes descriptifs ou génériques.
Le nom de domaine afin d’être intégré parfaitement dans la catégorie des signes distinctifs doit
véritablement s’avérer distinctif afin de bénéficier de la protection. D’un point de vue
patrimonial, il s’agit d’un bien de l’entreprise qui, comme tel, appelle l’emprise du droit de
propriété552.

550
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz,
1999, p. 245 et s. dont notamment p. 248, n° 11. E. TARDIEU-GUIGUES, La protection des noms de domaine,
Semaine juridique édition entreprise 2003, N° 3 supplément à la semaine juridique n° 27 du 3 juillet 2003, p. 14 et
s. dont notamment p. 17, 1).
551
A. LEPAGE, Le nom patronymique à l’épreuve des pratiques d’internet, Recueil Dalloz 2000, n° 26,
jurisprudence, sommaires commentés, p. 275 et 276. TGI de Nanterre, 13 mars 2000, Affaire Amélie Mauresmo.
552
G. LOISEAU, Protection et propriété des noms de domaine, Recueil Dalloz 2001, jurisprudence commentaires,
p. 1379 et s. dont notamment p. 1381, n° 3.
251
Les réservataires de noms de domaine ne se fondent pas sur l’article 544 du Code civil pour
demander la protection de leur bien mais sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Ceci
permet de rapprocher le nom de domaine aux signes distinctifs que sont le nom commercial et
l’enseigne. Une telle qualification à l’avantage de la simplicité553.

350. Résolution des conflits. L’originalité du contentieux portant sur les noms de
domaine tient davantage à ce qu’il se développe sous le double signe de l’internationalité et de
la nouveauté. L’internationalité procède du fait que le réseau Internet ne connaît pas de
frontières et que son utilisation est planétaire. Le nom de domaine est nouveau car sans passé
judiciaire. Cependant, les juges doivent faire preuve d’imagination, néanmoins ils peuvent avoir
comme source d’inspiration la propriété industrielle.
Le risque de contentieux est dès lors réel, des procédures de règlement des litiges se mettent
aussi progressivement en place. Une procédure facultative est déjà organisée auprès du NSI qui
peut conduire à la suspension d’un nom de domaine litigieux s’il est établi qu’il porte atteinte au
droit sur une marque antérieure. De son côté, l’OMPI a élaboré un projet de procédure de
médiation en direct et d’arbitrage devant des commissions de contestations administratives
(CCA) composées d’experts internationaux554.
La multiplication des conflits liés aux noms de domaine sur internet a conduit l’Organisation
mondiale de la propriété intellectuelle à élaborer avec l’ICANN un mécanisme de règlement
extra-judiciaire des litiges de type « cybersquatting » ou d’usage abusif de nom de domaine. La
procédure administrative ne concerne en outre, que les atteintes au droit des marques et surtout
n’empêche absolument pas le recours à des procédures judiciaires. La partie souhaitant
revendiquer un nom de domaine aura en effet une option : le recours à la procédure
administrative ne l’empêchera absolument pas de diligenter une action devant les tribunaux
compétents, que ce soit avant ou pendant la saisine de l’Institution de règlement ou même après
qu’une décision administrative ait été rendue. Aucun appel n’est prévu au regard de la décision
administrative. L’objectif principal des nouvelles règles de l’ICANN est de prendre en
considération les intérêts légitimes de chacune des parties, et non plus de se fonder uniquement
553
E. TARDIEU-GUIGUES, La protection des noms de domaine, Semaine juridique édition entreprise 2003, N° 3
supplément à la semaine juridique, n° 27 du 3 juillet 2003, p. 14 et s. dont notamment p. 19. J. AZEMA et J. Ch.
GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2006, p. 919, n° 1662.
554
G. LOISEAU, Nom de domaine et Internet : turbulences autour d’un nouveau signe distinctif, Recueil Dalloz
1999, Chronique, p. 245 et s. dont notamment p. 248, n° 9.
252
sur le certificat d’enregistrement de marque. Les seuls noms de domaine dont le transfert ou la
radiation seront prononcés sont ceux dont l’enregistrement a été effectué de mauvaise foi et en
violation délibérée de droit d’un tiers sur sa marque, étant toutefois rappelé que de telles
mesures peuvent toujours être prononcées par les tribunaux, en application des règles de droit
qu’ils jugeront applicables555. Une telle procédure ne permet pas de demander des dommages et
intérêts, l’Institution de règlement ne prononce que le transfert ou la radiation du nom de
domaine. Le choix du régime juridique adéquat n’est pas résolu : faudrait-il créer un régime sui
generis, ou bien l’assimiler à un signe distinctif connu556.

SECTION 2
L’IMAGE

351. Diverses acceptions de l’image : image physique et image représentation. Deux

images sont à bien distinguer557. L’image physique de la personne qui n’est autre que l’image de
l’apparence physique d’une personne qui se trouve au confluent de trois droits : droit au respect
de la vie privée, droit à l’image et droit sur l’image. L’image de marque de la personne physique
est encore appelée image-représentation. Personne dont l’activité implique une exploitation
lucrative de leur image, les personnes exerçant une activité médiatique les conduisant à
monnayer la diffusion de leur image de leur apparence physique (chanteur, sportif, animateur).
L’image-représentation est le résultat d’un travail, d’un savoir-faire couronné par la notoriété. Il
y a en quelque sorte l’émergence d’une personnalité médiatique. L’image de marque d’une
personne physique émane « de sa constitution physique, de sa présentation personnelle (coiffure,
maquillage, accessoires de mode, vêtements), de ses attitudes (gestes, démarche, vocabulaire),
de ces conceptions, telles qu’elles sont exposées et connues par sa volonté, de ses goûts
culturels, de sa vie personnelle et familiale… ». L’image est ici essentiellement invention,
création, expression pure qui a pour fonction d’étonner, de séduire, de convaincre ou même de
choquer. C’est une véritable œuvre, produit d’un travail, d’efforts constants, d’investissements.
555
V. FAUCHOUX et N. BEAURAIN, Règlements des conflits de noms de domaine : vers l’élaboration d’un droit
sui generis, Légipresse 2000, N° 169, mars 2000, II Chroniques et opinions, p. 15 et s. dont notamment p. 18, 19.
556
V. FAUCHOUX et N. BEAURAIN, Règlements des conflits de noms de domaine : vers l’élaboration d’un droit
sui generis, Légipresse 2000, N° 169, mars 2000, II Chroniques et opinions, p. 15 et s. dont notamment p. 20.
557
F. BOUVARD, La commercialisation de l’image de la personne physique, in Image et droit, sous la direction de
Pascale Bloch, 2002, p. 375 et s.
253
Cette création présente une originalité manifestant l’empreinte de la personnalité de la personne.
L’essence de l’image de marque est son originalité ; toute vedette essaie de se façonner un
masque qui lui soit propre, qui permet de l’identifier et de la distinguer des autres. « La réussite
d’une image de marque passe par la force de sa différence »558.

352. Définition de la personnalité. Dans le langage courant, la personnalité se définit

comme « ce qui différencie une personne de toutes les autres », ce qui fait son individualité.
Pour les juristes deux sens distincts existent. Dans un premier temps, il s’agit de l’aptitude à être
titulaire de droit et assujetti à des obligations qui appartient à toutes personnes physiques, et
dans des conditions différentes, aux personnes morales. Mais il s’agit également de ce que la
personne physique en elle-même a de propre et d’essentiel. Dès lors, il apparaît que la
personnalité est de l’essence même de la personne humaine, elle désigne l’ensemble de ses
attributs. La personnalité est caractérisée par ce que chaque être dégage et que l’extérieur
perçoit, englobant notamment l’image, le nom, la vie privée…

353. Réification des éléments de la personnalité. La personnalité désigne les éléments

de la personne humaine qui forment l’assiette d’un droit subjectif, un droit dit de la personnalité.
A ce sujet, le Professeur Thierry Revet souligne que la personnalité procède de la personne
humaine, laquelle est une entité matérielle qui ne saurait être confondue avec la personne
juridique dont la personne humaine est un des supports possibles 559. La fonction de support de la
personne physique, que remplit la personne humaine née, vivante et viable, ne la transforme pas
en partie de la personne juridique, ni ne la soumet à son régime. La seule incidence de cette
fonction est une certaine restriction à l’activité juridique portant sur ledit support, spécialement
l’impossibilité d’aliéner ce qui est indissociable sans dommage, afin d’éviter la disparition de
l’ensemble et, avec elle, la disparition de la personnalité juridique. Cette réserve s’explique par
le fait que le sujet de droit n’est pas, quant à lui, un bien, ce qui restreint indirectement le
pouvoir de disposer de la personne humaine. Ce pouvoir s’exerce sur les éléments originaux de

558
F. BOUVARD, La commercialisation de l’image de la personne physique, in Image et droit, sous la direction de
Pascale Bloch, 2002, p. 405, n° 27 in fine citant Madame M. Serna.
559
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. refondue, 2008, p. 30, n° 8 c). La personne juridique
est un entité purement formelle, qui désigne le pôle abstrait auxquels sont imputés les droits et les obligations
résultant de l’activité juridique mise en œuvre à partir et au service d’un intérêt particulier dûment identifié . T.
REVET, La propriété de la personnalité, Gazette du Palais, Recueil mai juin 2007, Doctrine, p. 1503 et s.
254
la personne humaine. Le premier d’entre eux est le corps. La personne est primordialement
corporelle. Le corps est le substrat de plusieurs attributs de la personnalité : l’image, la voix, la
vie comme activité et histoire ainsi que le domicile. Le corps et les utilités qui viennent d’être
indiquées sont l’objet de droits subjectifs par lesquels ils sont réservés au sujet de droit qui a
pour support la personne humaine auquel ils ressortissent. Ces droits érigent donc en biens les
éléments considérés de la personne humaine. Il n’est, d’ailleurs, pas de bien plus rare et plus
précieux que la personnalité parce qu’elle n’existe qu’en un seul exemplaire, et est rebelle à
toute fongibilité560. Ces biens ont aussi cela de particulier qu’ils sont innés.

354. Les droits de la personnalité : des droits de propriété. Les droits de la

personnalité sont donc des droits de propriété561. Ils sont aussi le moyen pour chacun de tirer
profit des utilités de sa personne en accordant à autrui, le cas échéant en échange d’une
contrepartie, la licence d’en jouir, dans les limites de l’ordre public de la personne et notamment
des principes de dignité et d’extra-patrimonialité du corps humain. Quel qu’en soit le motif,
l’utilisation par autrui de la partie de la personne qui est appropriée passe par un consentement
ou une autorisation, autrement dit, par un acte juridique. Le concept des droits de la personnalité
a été créé pour traduire l’appropriation en un temps où la catégorie du droit de propriété était
rendue inutilisable par son classement dans les droits patrimoniaux. Son avènement est dû au
fait qu’il est apparu plus économe de créer une notion nouvelle que de redéfinir les notions de
bases du droit commun et de réviser les classifications dans lesquelles l’évolution de la pensée
juridique les avait rangées. Les remises en ordre qui ont été proposées au cours de XXième
siècle, dans la définition de la propriété et des droits subjectifs permettent de redonner aux droits
de la personnalité leur véritable qualité de droit de la propriété. Ce constat n’appelle pas pour
autant l’abandon du concept des droits de la personnalité, notion qui conserve l’avantage de
signaler le particularisme des biens sur lesquels la propriété porte en la matière. Ces droits ne
sont rien d’autre qu’une spécialisation parmi d’autres du régime de la propriété liée au
particularisme de son objet. Les Professeurs Frédéric Zenati-Castaing et Thierry Revet relèvent

560
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. refondue, 2008, p. 30, n° 8 c).
561
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. refondue, 2008, p. 30, n° 8 c). Ils le sont parce qu’ils
sont exclusivité conquise contre la communauté, libre disposition et revendication implicite qui prend la forme
d’actions préventives et en cessation (l’action en responsabilité est conçue à leur égard comme un sanction du
droit de propriété). Ils permettent à chacun de s’opposer aux entreprises du public dans sa sphère privée, pour
satisfaire son besoin d’intimité et d’indépendance.
255
que c’est ce particularisme qui explique l’originalité de leur régime et non pas leur nature, qui
n’a rien d’exceptionnel562. L’image est un élément original de la personnalité privativement
réservé par le sujet qui a pour support la personne humaine. Cette réservation, se manifeste par
le pouvoir d’exclure, constitutive d’un droit de propriété.

355. Nature juridique de l’image. Sur le terrain de l’image des personnes l’exercice de
qualification n’est pas évident. L’image en tant que reflet de l’âme de la personne, il s’agit d’une
sorte d’émanation de la personne et ainsi il est difficile à admettre que l’image représentant la
personne physique en quelque sorte sa projection soit chosifiée. Or, aujourd’hui, l’image des
personnes est bien dans le commerce juridique, consistant ainsi en une véritable réification de la
personne. Ceci démontre qu’il est difficile de raisonner en terme de qualification sur l’image de
la personne. Bien que la frontière entre personnes et choses se trouble, ceci ne permet pas pour
autant d’assimiler l’image à un bien ordinaire. L’image de la personne revêt une certaine
spécificité, en effet, l’image est traitée comme un bien mais un bien tellement lié à la personne
que le droit refuse à admettre que l’on puisse avoir un droit de propriété sur son image563.

356. Le droit à l’image. Le droit à l’image renferme en lui un double visage à la fois
patrimonial et extrapatrimonial. Le Tribunal de grande instance d’Aix-en Provence du 24
novembre 1988 confirmé en appel le 21 mai 1991 retient que « Le droit à l’image revêt un
caractère, non seulement moral, strictement personnel à son titulaire, s’éteignant avec lui et
bénéficiant de la protection de l’article 9 du Code civil, mais aussi patrimonial, puisque de
nombreuses célébrités se livrent, selon des rémunérations allant croissant avec leur notoriété, à
une exploitation commerciale de leur propre image ». Partant de là, l’on admet très volontiers la
validité du « contrat d’image » et l’existence d’un droit patrimonial sur l’image « dès lors que le
droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut
valablement donner lieu à l’établissement de contrats, soumis au régime général des obligations,
entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire, qui devient
titulaire des prérogatives attachées à ce droit »564.
562
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, 3ième éd. refondue, 2008, p. 30, 31, n° 8 c).
563
F. BOUVARD, La commercialisation de l’image de la personne physique, in Image et droit, sous la direction de
Pascale Bloch, 2002, p. 375 et s. , notamment p. 377, n° 4.
564
Cour d’appel de Versailles, 22 septembre 2005, Comm. com. élec. 2006, n° 4, note Caron, Recueil Dalloz 2006,
p. 2705, L. Marino.
256
 357. L’impropriété et l’inexactitude du terme « droit à l’image ». Dénommer d’un
même terme « droit à l’image », deux droits subjectifs que l’on veut opposer est singulier. Parler
de « droit à l’image » est possible lorsqu’il s’agit de protéger son aspect moral, en revanche
l’utilisation de ce dernier est absurde lorsque l’on veut faire du commerce à partir de cette
image. Il n’y a pas un « droit à la propriété », mais le « droit de propriété » qui doit être protégé.
De même, nul ne peut revendiquer son image. Chacun est né avec la figure et les traits qui sont
les siens. On ne peut qu’exiger le respect de cette image. Il serait préférable de parler d’un
« droit à la protection de son image » que d’un « droit à l’image » ou au minimum d’un « droit
de l’image ». Lorsqu’il s’agit de l’aspect moral, l’atteinte à l’image est toujours le moyen d’une
atteinte, soit à la vie privée, soit à l’honneur… Ce n’est pas l’image, en tant que telle, qui est
protégée mais la tranquillité de l’existence de celui dont l’image est publiée. Le Professeur
Bernard Beignier souligne que la liberté de communication des informations justifie la
publication de l’image d’une personne impliquée dans une affaire judiciaire, sous réserve du
respect de la dignité de la personne humaine. Ainsi, ce n’est pas l’image, en tant que telle, qui
est protégée mais la dignité de la personne565.

358. Plan. L’image en tant qu’élément de la personnalité suscite de nombreuses

questions quant à sa qualification (§1) et à son régime de protection (§2).

§1. A la recherche d’une qualification

359. Détermination. L’image se présente entre droits extrapatrimoniaux et droits

patrimoniaux (I) puis en tant que bien (II).

565
B. BEIGNIER, La protection de la vie privée, in Libertés et droits fondamentaux, R. CABRILLAC, M.-A.
FRISON-ROCHE et T. REVET, Dalloz, édition 2007, p. 188, 189, n° 282.
257
 I. L’image entre droits extrapatrimoniaux et droits patrimoniaux

360. Les biens de la personnalité. Le Professeur Jean-Louis Bergel juge que

l’expression « biens de la personnalité »566 est provocatrice et consiste en une hérésie juridique.
En effet, a priori cela méconnaît l’irréductible antinomie des choses et des personnes et
l’inaliénabilité des attributs de la personne, qu’il s’agisse de son corps567, de sa vie privée ou de
son image. Ces biens de la personnalité concernent des éléments étroitement liés à l’identité de
la personne humaine, comme le nom, la voix et l’image, ils relèvent à la fois de la catégorie des
droits extrapatrimoniaux et de celle des droits patrimoniaux. Si ces catégories paraissent en
franche opposition, elles impliquent néanmoins des situations intermédiaires et comportent des
« degrés possibles de patrimonialité ». En effet, l’intégrité physique tend à devenir une valeur
patrimoniale lorsque l’atteinte qui lui est portée est susceptible de réparation par l’allocation
d’une somme d’argent. C’est ainsi que le droit à l’image568, bien qu’inhérent au respect de la vie
privée, peut être susceptible d’exploitation commerciale ou sanctionner par des dommages et
intérêts. Selon une proposition de loi du 16 juillet 2003, on ajouterait au Code civil français un
article 9-2 qui, tout en consacrant le droit à l’image d’une personne, prévoirait que cette image

566
J.-L. BERGEL, Les nouveaux biens, Rapport général, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
2006, p. 207 et s.
567
S’agissant des éléments et produits du corps humain le Code civil québécois prévoit néanmoins que l’aliénation
d’une partie ou d’un produit du corps humain n’est pas objet de commerce. Il en va de même en droit français, en
droit brésilien et dans la plupart des systèmes juridiques. Mis il arrive que des éléments du corps humain soient
prélevés à l’occasion de soins ou de recherches cliniques, voire afin de transplantations. Une fois détachés du corps
humain, ces éléments sont susceptibles d’une certaine autonomie et sujets à des transformations en organismes
unicellulaires, voire multicellulaires, si bien que l’on peut songer à leur appliquer le droit des brevets ou, au
contraire, à les en exclure. La « brevetabilité du vivant » semble toujours exclue à l’égard du corps humain ; mais
elle a été admise en 2002,par la Cour Suprême du Canada, à propos d’une modification génétique de souris portant
sur une forme de vie inférieure d’organismes unicellulaires, mais non pour des organismes multicellulaires. Le
Comité consultatif canadien de la biotechnologie a cependant recommandé d’admettre la brevetabilité de formes de
vie supérieures en ce qui concerne le droit de replanter des graines de plantes brevetées et de reproduire pour son
propre usage des animaux brevetés. En droit brésilien également, les micro-organismes transgéniques peuvent être
l’objet d’un brevet.
568
Le problème de la patrimonialisation de l’image est encore plus évident si l’on s’attache au droit à l’image des
biens qui peut être considéré comme une sorte de prolongement de la personnalité de leur titulaire. La Cour de
Cassation a sanctionné l’usage par un tiers de l’image d’un bien à titre lucratif comme une atteinte à la jouissance
de ce bien, contraire à l’article 544 du Code civil. Toutefois, cette jurisprudence s’est récemment infléchie par
référence au droit de la propriété littéraire et artistique, si bien que l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation
sera amenée à trancher cette question en 2004. La proposition de loi du 16 juillet 2003 tendrait à introduire dans le
Code civil un nouvel article 544-1 consacrant le droit du propriétaire au respect de l’image de ses biens, mais n’en
sanctionnerait l’usage intempestif que sur le fondement d’une responsabilité subordonnée à l’existence d’un
trouble. On saisit ici les réticences que suscite parfois la consécration de nouveaux biens.
258
peut être reproduite ou utilisée s’il n’en résulte pas de préjudice réel et sérieux pour la personne
concernée569.

361. La personnalité démarquée de la propriété. La personnalité qui forme l’objet des

droits de la personnalité n’est pas la personnalité juridique, le sujet de droit. Cette dernière
désigne l’entité abstraite, purement formelle, qui n’existe que dans l’ordre du droit et qui
consiste en l’aptitude à être titulaire des droits et des obligations. Tout différemment, la
personnalité des droits de la personnalité est concrète, charnelle, substantielle, vivante, ayant
une histoire une forme extérieure… autant de traits qui n’ont rien à voir avec le sujet de droit.
Ainsi, parce que le sujet de droit est inappropriable, ce qui ne saurait être discuté puisqu’une
même instance ne peut à la fois être sujet et objet, les droits de la personnalité ont été déclarés
hors du commerce et hors du patrimoine, au risque de créer un hiatus des plus préjudiciables
entre la réalité de leur régime et la présentation dogmatique qui en est faite570.
Une partie de la doctrine a eu recours au droit d’auteur d’une œuvre littéraire et artistique afin de
soutenir que tel élément de la personnalité aurait une dimension patrimoniale et
extrapatrimoniale. La thèse de la pure extrapatrimonialité des droits de la personnalité se trouve
ainsi en net recul. L’image peut bien avoir une dimension morale et une dimension patrimoniale,
elle est une seule et même instance, la forme externe du corps humain. La dualité de dimension
ne règle pas la question de la nature juridique imprécise et incertaine.

362. L’image, impossible objet du contrat. Madame Laure Marino relève que l’image
constitue un objet impossible du contrat en raison de son lien avec la personne elle-même. Car
l’objet du contrat ne peut être inhérent à la personne. Aucun contrat ne peut porter sur la
personne ou le corps humain pour les céder ou même les louer. Tout d’abord, parce que le corps
humain n’est pas dans le commerce juridique, mais encore parce que le droit de propriété, qui
est un pouvoir sur une chose, ne peut porter sur un corps ou une personne. Bien qu’en disant que
le contrat d’image ne porte pas véritablement sur la personne, s’appuyant ainsi sur un
détachement de l’image, comme si l’image matérialisée sur un support, se détachait
physiquement de la personne par la seule volonté de cette dernière. Créant ainsi une sorte de
569
J.-L. BERGEL, Les nouveaux biens, Rapport général, in La propriété, Travaux de l’association Henri Capitant,
2006, p. 207, 208, 209.
570
T. REVET, La propriété de la personnalité, Gazette du palais, mai juin 2007, Doctrine, p. 1503 et s.
259
dissociation entre la personne et son image, entre le sujet et l’objet. L’image ne serait pas
véritablement l’image de la personne mais l’image de l’apparence de la personne. Mais cela ne
convainc guère… Cependant, les attributs de la personnalité, en raison de leur détachement de la
personne acquièrent une nature réelle lorsqu’ils sont commercialisés. Il est vrai que toutes ces
explications ont pour avantage d’éviter que les contrats d’image n’enfreignent le principe
d’indisponibilité du corps humain et de la personne. L’image est inséparable de la personne, elle
continue de l’identifier. Cette absence de détachement s’oppose donc à ce que l’image puisse
être l’objet du contrat d’image. Dans cette optique ce ne serait plus l’image qui serait objet du
contrat, mais le droit à l’image de la personne. Cette position supposant que le droit à l’image,
droit de la personnalité est un droit patrimonial ou du moins comporte un double aspect
patrimonial et extrapatrimonial. Il ne serait plus indisponible comme le sont les droits
extrapatrimoniaux. Cependant, l’analyse classique continue de soutenir la summa divisio
personnes / biens, refusant toute réification des personnes en refusant toute commercialité de la
personnalité. Seule la reconnaissance d’un détachement entre la personne et l’image justifierait
l’existence d’un droit patrimonial. Le contrat d’image ne fait qu’aménager l’exercice d’un droit,
s’analysant comme l’engagement de ne pas exercer son droit de défense vis-à-vis de son
cocontractant pendant un temps déterminé. Cette renonciation ne porte pas du tout sur le droit à
l’image lui-même, ce qui serait contraire au principe d’indisponibilité des droits de la
personnalité, mais précisément sur l’exercice du droit à l’image. La patrimonialisation
s’explique ainsi, c’est le prix de la renonciation à agir en justice571.

II. L’image, un bien

363. L’image qualifiable de bien. L’image pris individuellement est un bien non
consomptible, elle n’est pas détruite par une utilisation même répétée. L’image de la personne
physique est indépendante de la matière charnelle humaine. L’image est reproductible
indéfiniment, elle appartiendrait donc aux choses de genre mais chaque réalisation originale et
originelle de l’image étant différente, elle s’analyse comme un corps certain. L’image est, en
effet susceptible d’appropriation et la réalité économique le démontre. L’image ne peut pas

571
L. MARINO, Les contrats portant sur l’image des personnes, Comm. com. élec. 2003, 5ième année, N° 3, mars
2003, Chron. 7, p. 10.
260
appartenir à la sphère des choses communes gouvernées par l’article 714 du Code civil. Elle
n’appartient pas à la catégorie des « res nullius » car son existence exige celle de son titulaire.
L’image s’inscrit dans le droit des biens. L’image est chose car les choses ne sont des biens que
si elles sont susceptibles d’appropriation et les biens consistent toujours dans des droits et ces
droits sont toujours évaluables en argent y compris au point extrême la notion de bien incorporel
qui dépend entièrement du droit, le meilleur qualificatif à donner à l’image. L’image peut revêtir
les caractéristiques d’objet et de chose au sens des articles 1108 et 1126 du Code civil. La
doctrine le confirme. Il va de soi que les conventions sur l’image sont valables, à condition de
respecter les règles générales des contrats. Une convention peut donc être construite autour de
l’image d’une personne physique et l’image peut répondre aux conditions exigées pour la
formation contractuelle. La dématérialisation de l’objet contractuel est une réalité inscrite dans
la réification d’éléments retenus pour l’application de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil.
Si l’image peut être qualifiée de chose au sens de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil, elle est
chose au sens de l’article 1126 du Code civil et partant, objet contractuel au sens de l’article
1108 du Code civil. Certains auteurs comme le Professeur Bernard Beignier soutiennent qu’il ne
peut y avoir cession de l’image d’une personne pour l’excellente raison qu’une personne n’est
pas une chose. Or, le débat ne porte pas ici sur la réification de la personne, mais sur celle de
l’image de l’être humain. Il est intéressant de souligner que le fait qu’un bien soit inaliénable ne
lui retire pas sa nature de bien, ce qui est une nouvelle manifestation du caractère relatif de la
patrimonialité, bien qu’étant indisponible un bien continue toujours à faire partie du
patrimoine572.
Mademoiselle Bérangère Gleize relève que toutefois, le développement d’une société de
l’information, au cœur de laquelle l’image occupe une place prépondérante, a considérablement
accru le besoin de réservation et de commercialisation de cette valeur immatérielle.
Parallèlement, la patrimonialisation de l’image des personnes a transformé l’image en valeur
marchande, susceptible d’être exploitée et échangée comme n’importe quelle autre
marchandise573.

572
M. SERNA, L’image et le contrat : le contrat d’image. Contrats concurrence consommation N° 11, novembre
1998, Chron. 12, p. 4, 5, n° 3, 4. Hier classé parmi les attributs de la personnalité, le droit à et sur l’image des
personnes physiques est requalifié afin de dégager sa véritable nature et d’organiser sa fructification et sa protection
au sein du lucratif « marché de l’image » par l’instrument du contrat d’image.
573
B. GLEIZE, L’image et la propriété, in Colloque image et droit, Un art libre induit un regard libre, 7 juillet
2003, en Arles, PUAM 2004, p. 17 et s. , plus particulièrement p. 18 et 19.
261
 364. L’image, un bien ayant vocation à être objet contractuel. Toute matérialisation
et diffusion de l’apparence physique d’une personne sans son accord peut être considérée
comme une atteinte au droit de propriété sur son image, droit exclusif et absolu. La plupart du
temps, les stars font valoir premièrement, que les clichés constituent une intrusion intolérable
dans leur intimité et deuxièmement, que cela porte atteinte à leur droit sur leur image,
constituant ainsi un manque à gagner dans la mesure où elle aurait pu les monnayer. Ceci paraît
pour le moins surprenant car comment peut-on soutenir d’un côté être touché dans sa pudeur et
sa discrétion et d’un autre côté relever que l’on aurait pu se faire rémunérer la publication de ces
dits clichés ? Par exemple, lorsqu’un texte ayant trait à la vie privée accompagne des clichés
déjà publiés ayant reçu l’aval de la personne concernée, comment peut-on expliquer qu’outre
l’atteinte au droit au respect de la vie privée constituée par l’écrit, l’on puisse également relever
une atteinte au droit de propriété sur son image, concernant les clichés ? Toutes les images sont
des biens et sont susceptibles d’être commercialisées, rares sont celles effectivement
commercialisées. Encore faut-il que l’image ait une réelle valeur marchande, fonction de la
notoriété, de l’image de marque de la personne. L’image de marque serait l’élément qui donne
toute sa valeur à l’image de l’apparence physique574.

365. L’image comme composant réifié de la personne. L’image constitue aujourd’hui

la première source de financement du sport professionnel. L’athlète professionnel en tant
qu’acteur de la compétition sportive véhicule des valeurs positives aux yeux du public et

574
F. BOUVARD, La commercialisation de l’image de la personne physique, in Image et droit, sous la direction de
Pascale Bloch, 2002, p.375 et s. , plus précisément p. 400 et 401. Deux images sont à bien distinguer. L’image
physique de la personne qui n’est autre que l’image de l’apparence physique d’une personne qui se trouvent au
confluent de trois droits : droit au respect de la vie privée, droit à l’image et droit sur l’image. L’image de marque
de la personne physique est encore appelée image-représentation. Personne dont l’activité implique une exploitation
lucrative de leur image, les personnes exerçant une activité médiatique les conduisant à monnayer la diffusion de
leur image de leur apparence physique (chanteur, sportif, animateur). L’image-représentation est le résultat d’un
travail, d’un savoir-faire couronné par la notoriété. Il y a en quelque sorte l’émergence d’une personnalité
médiatique. L’image de marque d’une personne physique émane « de sa constitution physique, de sa présentation
personnelle (coiffure, maquillage, accessoires de mode, vêtements), de ses attitudes (gestes, démarche,
vocabulaire), de ces conceptions, telles qu’elles sont exposées et connues par sa volonté, de ses goûts culturels, de
sa vie personnelle et familiale… ». L’image est ici essentiellement invention, création, expression pure qui a pour
fonction d’étonner, de séduire, de convaincre ou même de choquer. C’est une véritable œuvre, produit d’un travail,
d’efforts constants, d’investissements. Cette création présente une originalité manifestant l’empreinte de la
personnalité de la personne. L’essence de l’image de marque est son originalité ; toute vedette essaie de se façonner
un masque qui lui soit propre, qui permet de l’identifier et de la distinguer des autres. « La réussite d’une image de
marque passe par la force de sa différence ».
262
notamment, celles du courage, du dépassement de soi et de la quête de la performance. Le
sportif se révèle alors comme un excellent support d’une image attrayante susceptible de se
prolonger au-delà de l’enceinte sportive et de l’issue de l’événement qui lui a donné naissance.
Tant la jurisprudence que la doctrine considèrent que l’image du sportif peut constituer une
chose au sens de l’article 1128 du Code civil. L’image tout comme le nom patronymique n’est la
personne que pour autant qu’elle sert à l’identifier. Dès lors qu’elle ne joue plus exclusivement
le rôle d’identification, elle représenta forcément une chose susceptible de faire l’objet de
conventions assurant sa commercialisation. Dans une telle optique de réification d’un
composant de sa personne l’athlète acquiert un droit de propriété, non sur son image, mais sur
les images qui, à la suite de leur création et de leur fixation sur un support, forment des éléments
du patrimoine de leur sujet et ont donc nécessairement vocation à faire l’objet d’un droit
subjectif. Tout comme la force de travail sa nature personnelle n’empêche pas sa
patrimonialisation, c’est-à-dire la reconnaissance juridique, par l’octroi du titre de bien, de sa
valeur économique. Le fait qu’elle soit consubstantielle à son titulaire n’interdit pas son
admission au sein de la catégorie des biens car une telle qualité n’est pas incompatible avec celle
d’élément de la personne humaine575.
Trois affaires illustrent de manière typique la patrimonialisation de l’image du sportif 576. La
Cour d’appel de Paris le 30 novembre 1987 souligne que même réalisée dans un lieu public à
l’occasion d’une compétition officielle, l’image n’est pas nécessairement une information libre
de droits. Rien ne s’oppose à la réalisation de photographies, mais leur utilisation commerciale
suppose le consentement exprès de leur sujet. La seconde affaire est un jugement rendu par le
TGI de Nanterre le 6 avril 1995 concernant l’exploitation par un magazine, sans autorisation,
des nom et image du footballeur Eric Cantona 577. Cette solution participe ainsi à la
patrimonialisation de l’image dans la mesure où le juge indemnise le sportif au motif qu’il subit
un dommage exprimé par la perte financière résultant de la diffusion non consentie de son
effigie. La troisième affaire est un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 30 novembre 1987
reconnaissant un préjudice économique subi par le demandeur en raison de la « concurrence
faite à d’autres divulgations éventuellement acceptées par lui », elle relevait que cette
575
F. RIZZO, A propos de la réification de la personne du sportif professionnel salarié, Les Petites Affiches, 20
juin 2005, N° 121, Doctrine, p. 4 et s. dont notamment p. 5, 6.
576
F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, septembre 2003, N° 118, pratique, p. 38
et s. dont notamment p. 39 et 40.
577
TGI Nanterre, 6 avril 1995, cité par F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, op. cit. , p. 39 et 40.
263
publication avait « aussi contribué à répandre dans un large public une image de marque
flatteuse de M. Platini accroissant encore un peu sa popularité, avec, au-delà, les bénéfices qu’il
pouvait légitimement en retirer sur le plan financier ». Ainsi, la Cour juge que
l’appauvrissement du joueur a été diminué par l’augmentation de la valeur marchande de sa
représentation. Aussi les juges ont réduit le montant de l’indemnisation du sportif de la plus-
value réalisée sur l’exploitation de l’image de l’athlète. Ils ont reconnu qu’une large diffusion,
même fautive, a contribué à accroître la notoriété du sportif et à lui garantir des revenus futurs.
Une réelle nature patrimoniale est dès lors reconnue à l’image578.

§2. Régime de protection, mode de protection

366. Plan. L’encadrement contractuel de l’image (I), le mode de protection de l’image

des personnes physiques (II) et le mode de protection de l’image des biens participent tous trois
au régime de protection de l’image.
I. L’encadrement contractuel de l’image

A. Les contrats portant sur l’image des personnes physiques

367. Le contrat d’image. « Toute personne dispose sur son image ou sur l’utilisation qui
en est faite d’un droit exclusif qui lui permet de s’opposer à la diffusion sans son autorisation
expresse et spéciale » ceci est la règle. Le contrat doit organiser qu’aucun cliché ne sera réalisé
sans la connaissance et le consentement du modèle ; il est exigé un consentement exprès. C’est à
celui qui, ayant publié l’image d’autrui, allègue, pour échapper à une condamnation, la
permission donnée par le sujet, qu’incombe la charge de prouver ce consentement. Une
autorisation écrite claire et précise s’affirme comme règle de preuve. Le contrat d’image est
soumis à la théorie générale des obligations, le prix devra être déterminé en fonction de
l’utilisation de l’image comprenant, en sus, l’élément image de marque du sujet. Le droit de
retrait ou de repentir, demeure, par application de l’article L. 121-4 du Code de la propriété
intellectuelle, hors de toute transmission. Seul le droit de divulgation pourra donc être confié à la

578
F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, septembre 2003, N° 118, pratique, p. 38
et s. plus précisément p. 39 et 40.
264
ou les personnes choisies par l’auteur. Bien qu’une partie de la doctrine considère que l’image
n’est pas susceptible d’être transférée et ne réponde pas aux exigences de l’article 1583 du Code
civil. D’autres, en revanche, comme le Professeur Marie Serna avance que la summa divisio du
droit des biens (meubles/immeubles) ne doit pas effacer la subdivision existant entre les biens
corporels et les biens incorporels nés du courant de la dématérialisation des biens. En effet, ne
voit-on pas des contrats de vente porter sur un fonds de commerce ou des droits intellectuels
dans le cadre des dispositions des articles L. 131-4 al.1 et L. 131-3 du Code de la propriété
intellectuelle. D’où il découle que l’image peut s’inscrire dans un contrat de vente, tout comme
l’information. En résumé, le contrat d’image, contrat sui generis, présente les caractéristiques
suivantes : contrat consensuel, négocié, hormis certaines hypothèses où la loi présente à son
endroit des dispositions impératives, conclu intuitu personae, individuel, synallagmatique et
commutatif. Ce contrat est parfois instantané mais souvent à exécution successive (répétitions,
essayages et prises de vue s’étalent toujours sur plusieurs heures et sur plusieurs jours), à titre
onéreux mais aussi à titre gratuit, réalisé autant entre des professionnels de l’image qu’avec le
concours de non-professionnels579.
Tout comme l’image, la voix devient un objet contractuel, elle est l’image sonore de la
personne. Tous les contrats touchant la voix obéissent aux conditions de formation et
d’exécution exigées par la théorie générale des contrats sont individuels, synallagmatiques,
onéreux, commutatifs, à exécution successive, à durée déterminée et bien sûr intuitu personae.
Les contrats sur la voix appellent un droit de la voix qui organise le droit de l’image de la voix,
alors que le droit de l’image de la personne est organisé par le droit à et sur son image580.

368. Applications. Le droit à l’image revêt dans le cas d’un mannequin une valeur
patrimoniale, et la protection de ce droit a pour but d’éviter une utilisation à titre gratuit ou
éventuellement une dégradation de la valeur marchande de son image. L’article 763-1 du Code
du travail énonce que « le mannequin est la personne chargée soit de présenter au public
directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou
audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire, soit de poser comme modèle

579
M. SERNA, L’image et le contrat : le contrat d’image, Contrats, Concurrence, Consommation, N° 11, novembre
1998, Chronique 12, p. 4 et s. plus particulièrement p. 7, n° 19.
580
M. SERNA, La voix et le contrat : le contrat sur la voix, Contrats, Concurrence, Consommation, N° 9,
septembre 1999, Chronique 9, p. 4 et s. plus particulièrement p. 4 et 8, n° 2 et 29.
265
avec ou sans autorisation ultérieure de son image, même si cette activité n’est exercée qu’à titre
occasionnel ». L’autorisation spéciale et expresse est exigée en cas d’exploitation de l’image. Le
Code du travail prévoit une double rémunération aux articles 763-1 et 763-2 lesquels précisent
un salaire pour la prestation de travail (prestation, défilé) et une rémunération de son droit à
l’image. Aussi le droit d’utiliser l’image des mannequins est donc limité à l’information du
public, notamment dans le cadre de journaux télévisés581.
La patrimonialisation de l’image des sportifs réside dans le développement de sa
commercialisation afin d’accroître et de diversifier les revenus des athlètes. Les contrats
d’exploitation de l’image se présentent, le plus souvent, sous la forme d’autorisations de
jouissance et entrent dans les catégories des conventions de concession ou de licence d’image
(licences pouvant s’inscrire dans des opérations de sponsoring)582.

369. Le droit à l’image, entièrement soumis aux règles du Code civil. Arrêt de la 1 ère
Chambre civile de la Cour de Cassation du 28 janvier 2010. Un mannequin est sur l’île de la
Martinique pour une séance de photographies entre le 10 et le 17 mai 1997. Le contrat est signé
le 1er mai soit une dizaine de jours avant cette dite semaine. Le contrat précise que « Le modèle
cède au photographe le droit d’utiliser son image résultant des photographies prises par le
photographe Y… la semaine du 10 au 17 mai à la Martinique » (84 photos). « La présente
cession est accordée sans limitation de durée, ni de lieu pour tout usage national ou
international. Le modèle autorise le photographe à procéder par tous procédés connus ou
inconnus à ce jour et sur tous supports (presse, édition, publicité, etc.) à toutes reproductions des
photographies dont il s’agit par le photographe et ses ayants droit (…). En contrepartie de la
cession au photographe d’utiliser son image, le modèle percevra la somme forfaitaire et
définitive de 15000 francs ». Cette clause renvoie par le biais d’un astérisque à la mention
suivante : « Net pour trois jours de travail payés par l’intermédiaire de l’agence Elan ». Suite à
ça l’image du modèle fait l’objet d’une large exploitation (licence d’utilisation sur des disques
par la société Photoalto à une société qui diffuse l’image sur des sites internet et des documents
publicitaires). A posteriori le modèle s’estime lésé est demande réparation (dommages et
intérêts) pour une exploitation sans autorisation estime t-il. 2500 euros pour une semaine de
581
C. HALPERN, Le droit à l’image, Editions de Vecchi, 2003, p. 39 et 40. V. supra, n° 100.
582
F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, N° 118, septembre 2003, p. 38 et s.
notamment p. 42.
266
travail et pour une exploitation sans limites de près de 100 photos ne paraît pas une bonne
affaire. Les juges du fond font prévaloir la liberté contractuelle, la diffusion de l’image ayant
bien été accordée. Le mannequin soulève trois arguments afin de soutenir son pourvoi. Tout
d’abord, on ne peut constater l’absence de précision de la durée et du lieu d’exploitation du
contrat et conclure au caractère limité de la convention. Ensuite que le prix de 15000 francs est
vil. Enfin que le contrat comporte une contradiction qui n’a pas été relevée (15000 francs pour
trois jours de travail). La Cour de cassation rejette le pourvoi « Mais attendu que la Cour d’appel
a retenu que Mme X… avait librement consenti à la reproduction des clichés de son image
précisément identifiés, de sorte que l’autorisation ainsi donnée à l’exploitation de celle-ci n’était
pas illimitée ; que le moyen qui n’est pas fondé en sa première branche et manque en fait en ses
deux autres ne peut donc être accueilli ».
Le Professeur Jean-Michel Bruguière commentant cet arrêt relève l’absence d’interprétation
stricte du contrat au sens de l’article L. 131-3 al. 1 du Code de la propriété intellectuelle. Ce
dernier souligne que « la Cour de cassation considère donc que l’objet de la convention au sens
de l’article 1108 du Code civil est certain. Les clichés étaient précisément identifiés (…). Peu
importe l’absence de précision de la durée ou du territoire d’exploitation. Le mannequin avait à
l’esprit le principe de l’interprétation stricte des contrats d’auteur et plus particulièrement
l’article L. 131-3 al. 1 du Code de la propriété intellectuelle 583. L’image n’est cependant pas une
œuvre. Il n’y a donc pas de raison de se soumettre au Code de la propriété intellectuelle »584.
Et le Code civil ? Le Professeur Jean-Michel Bruguière fait remarquer que « la solution du 28
janvier 2010 n’est pas pleinement convaincante. L’objet d’une convention sur l’image n’est pas
certain, au sens de l’article 1108 du Code civil avec la seule identification des clichés
susceptibles d’être exploités. Il est important également de savoir sur quel support cette image
peut être diffusée. L’article L. 131-3 al. 1 du Code de la propriété intellectuelle n’est pas le seul
texte à imposer une interprétation stricte des contrats. L’article 1162 du Code civil dispose :
« Dans le doute la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a
contracté l’obligation ». C’est bien le mannequin qui est débiteur de la prestation autour de

583
Ce texte précise que « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits
cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés
soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».
584
J.-M. BRUGUIÈRE, Contrat sur l’image : la première chambre civile persiste et signe, Légipresse, L’actualité
du droit des médias et de la communication, Mai 2010, 31ième année, N° 272, Cours et Tribunaux, p. 27 et s. ,
notamment p. 28, n° 3 in fine.
267
laquelle s’est construit le contrat d’image. C’est bien l’agence qui a stipulé. Il y avait bien un
doute sur ce contrat compte tenu de la précision selon laquelle les 15000 francs étaient pour les
trois jours de travail de pose. L’on aurait pu dès lors interpréter ce contrat strictement sur la base
du droit commun »585. En un mot le droit à l’image est entièrement soumis aux règles du Code
civil.

B. Les contrats portant sur l’image des biens

370. Richesse de l’outil contractuel. Le contrat se présente comme un extraordinaire

instrument de circulation des richesses. Le Professeur Jean-Michel Bruguière relève qu’en
admettant que l’image puisse être l’objet d’une convention, il faut ici constater que l’outil
contractuel favorise de nombreuses choses. Il est en effet possible d’ordonner la création de
l’image au moyen d’un contrat de commande ou d’un contrat de travail, tout en ayant au
préalable recueilli le consentement du propriétaire du bien reproduit, et de la faire circuler au
moyen d’un contrat de prêt, de cession, d’édition, de mandat de commercialisation… 586 énonce
ce dernier.
371. Contrats et image des biens : entre réalisation et exploitation. La réalisation de
l’image est très souvent subordonnée à l’autorisation du propriétaire, étant dépendante de la
volonté de ce dernier. C’est ainsi, que l’on perçoit toute l’importance de la distinction entre les
biens clos et ceux visibles depuis le domaine public puisque les premiers peuvent être protégés
« physiquement » de toute représentation, tandis que l’apparence des seconds est accessible à
tous. S’agissant des biens clos, deux hypothèses se dessinent, soit le propriétaire interdit l’accès
de son bien, en s’y opposant farouchement et toute reproduction de l’image de celui-ci s’avère
impossible, soit en revanche il en ouvre l’accès et pose ses conditions. Ainsi, la reproduction par
l’image comme l’exploitation ultérieure de celle-ci sont alors soumises aux conditions posées
par le propriétaire, au sein d’un contrat.
Pour la réalisation de l’image, le professionnel se trouve lier avec le propriétaire dès lors que le
bien n’est pas de libre accès. Toujours au stade de la réalisation de l’image, le professionnel peut

585
J.-M. BRUGUIÈRE, Contrat sur l’image : la première chambre civile persiste et signe, Légipresse, L’actualité
du droit des médias et de la communication, Mai 2010, 31 ième année, N° 272, Cours et Tribunaux, p. 27 et s. ,
notamment p. 28, n° 4.
586
J.-M. BRUGUIÈRE, L’exploitation de l’image des biens, Guide Légipresse, 2005, p. 39 et 40.
268
agir dans le cadre d’un contrat de commande qui n’est autre qu’un contrat d’entreprise par
lequel il s’engage à fournir une prestation artistique. Quand le contrat de commande a pour objet
des images destinées à un usage publicitaire, le contrat est alors dénommé « contrat de
commande pour la publicité » (Article L. 132-31 du CPI). Dans tous les autres cas, le régime
juridique du contrat est celui d’un louage d’ouvrage envisagé par le Code civil à l’article
1710587. Lorsque l’indépendance du prestataire se dégage on est alors en présence d’un contrat
d’entreprise. En revanche, lorsque le prestataire est soumis à des exigences précises du
propriétaire on se situe alors dans le cadre d’un contrat de travail.
Quant au stade de l’exploitation de l’image, divers contrats se côtoient ; en effet de la réalisation
à l’exploitation de l’image différents partenaires contractuels (photographe, agence
d’illustration, éditeur, publicitaire…) et différents types de contrats (contrats de cession de droit,
contrat d’édition, contrat de mandat…) interagissent. Traditionnellement, le photographe
conclut un contrat de mandat avec une agence d’illustration, c’est-à-dire qu’il lui confie ses
clichés et lui donne mandat pour l’exploitation de ses droits. Cette agence conclut ensuite, pour
le compte de l’auteur, des contrats de cession de droits qui peuvent ici prendre la forme de
contrats d’édition, étant précisé que ces contrats sont régis par le Code de la propriété
intellectuelle588 et par là soumis à un formalisme particulier.

II. Le mode de protection de l’image des personnes physiques

A. La propriété : un modèle discuté

372. Le droit de propriété sur l’image. Le droit de propriété sur l’image bien que ne
faisant pas l’unanimité en doctrine est établi sur le fondement suivant : l’image de la personne
peut être analysée comme un bien et le droit sur cette image comme un droit de propriété. Les
opposants à cette thèse soutiennent que la propriété ne peut s’exercer que sur un bien, c’est-à-
dire une chose susceptible d’appropriation. Or l’image est vue comme le prolongement de la
personne, elle ne peut avoir une existence juridique dissociée de la personne. Elle ne saurait par
conséquent être objet d’un droit de propriété puisqu’une personne n’est pas une chose
587
J.-M. BRUGUIÈRE, L’exploitation de l’image des biens, Guide Légipresse, 2005, p. 40.
588
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, préface J.-M. Bruguière, p. 318, n° 483.
Cession de droits : articles L. 131-1 à L. 131-8 CPI. Contrat d’édition : articles L. 132-1à L. 132-17 CPI.
269
susceptible d’appropriation. Cette démonstration est contestable, elle repose sur un postulat
selon lequel l’image est le reflet de l’âme et du corps. L’âme et le corps sont la personne.
Puisque l’image s’identifie au sujet lui-même, on ne peut imaginer que l’image soit objet de
propriété. Car une personne n’est pas susceptible d’appropriation. L’image de l’apparence
physique de la personne n’est pas le reflet de son âme. Elle est le reflet de son corps. La
personne est propriétaire de son corps et de l’image de son apparence physique soutient
Madame Florence Bouvard. Pour cette dernière, le patrimoine d’un homme est au minimum
composé de son corps, de sa force de travail, de ses facultés intellectuelles. Aussi a-t-il sur tous
ces éléments un droit exclusif de jouir et de disposer de lui-même et de tirer les profits que sa
propre personne est susceptible de lui procurer589. Si le corps, matériau biologique, est
aujourd’hui « hors marché », il n’en est pas moins dans le commerce juridique. On ne manquera
pas de nous opposer souligne cette dernière l’argument juridique selon lequel on ne saurait être
propriétaire de son corps au motif que le droit de propriété est un pouvoir juridiquement protégé
sur une chose, pouvoir qui se décline en trois prérogatives : l’usus, fructus, abusus. L’image de
l’apparence physique n’est qu’une émanation du corps, susceptible d’être détachée
matériellement et peut donc pratiquement faire l’objet d’un acte de disposition, circuler et en
conséquence être un bien sur lequel s’exerce un droit de propriété.
Le sportif détient un monopole d’exploitation sur son image, deux qualifications sont
susceptibles d’être retenues, celui de l’auteur d’une œuvre intellectuelle ou encore le recours au
concept de droit de propriété qui semble plus convainquant, d’autant plus que l’application de
l’article 544 du Code civil en matière de chose incorporelle ne soulève pas de difficulté. Si le
sportif n’est pas propriétaire de lui-même rien n’empêche à ce qu’il soit titulaire des images le
représentant, celles-ci constituant des choses sur lesquelles il dispose d’une maîtrise quasi-
absolue590.

373. L’image objet de propriété. Le Professeur Jean-Louis Bergel souligne que la

reconnaissance de nouveaux biens ne peut être que l’œuvre de la doctrine et de la jurisprudence,
de sorte que les nouveaux biens ne sont pas assortis d’un régime autonome de protection et ne

589
F. BOUVARD, La commercialisation de l’image de la personne physique, in Image et droit, sous la direction de
Pascale Bloch, L’Harmattan, 2002, p. 375 et s. plus spécialement n° 21.
590
F. RIZZO, Le sportif, son image et son patrimoine, Droit et patrimoine, N° 118, septembre 2003, p. 38 et s. plus
particulièrement p. 40.
270
bénéficient que de protections indirectes issues du droit commun des contrats ou de la
responsabilité. Leur rattachement à la propriété se heurte à la conception classique de celle-ci
qui se limite pratiquement aux choses corporelles et ignore les biens incorporels 591. Pour qu’il y
ait un droit de propriété, il faut qu’il y ait un bien susceptible d’appropriation. On observe « que
les catégories de choses appropriables prolifèrent » et que « les droits de propriété, plus ou
moins affectés dans leur réglementation par l’objet sur lequel ils portent, se sont en conséquence
multipliés ». La valeur économique s’est substituée à la matérialité comme critère de
détermination des biens.
Des éléments liés étroitement à l’identité de la personne humaine, tels le nom, la voix et l’image,
présentent un double aspect ; ils appartiennent à la fois à la catégorie des droits
extrapatrimoniaux et à celle des droits patrimoniaux. Etant susceptibles d’une exploitation
commerciale, ils ont même étaient qualifiés de « biens de la personnalité ». Un tribunal canadien
n’a pas hésité à voir le droit au nom et à l’image comme pouvant être un objet d’un droit de
propriété592. Par un raisonnement analogique rien n’empêche qu’en France soit reconnu la même
chose.

B. La responsabilité : un modèle transitoire

374. La responsabilité civile délictuelle comme mode de réservation indirecte de

valeurs. La réception comme bien de nouvelles valeurs n’est pas sans soulever des difficultés.
Aussi l’admission parmi les objets de propriété de tel ou tel nouveau type d’entité se réalise par
la loi ou à défaut par la jurisprudence notamment par le biais d’une réception directe ou
indirecte. Une réception est indirecte ou implicite précise le Professeur Thierry Revet chaque
fois qu’elle résulte d’un mécanisme juridique dont l’objet n’est pas d’établir une relation
d’appropriation entre une personne et une chose. L’illustration qu’il en donne est la suivante. Il
s’agit du recours aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle pour assurer la
réservation indirecte de valeurs dont le juge ne veut ou qu’il pense ne pas pouvoir recevoir

591
J.-L. BERGEL, Les nouveaux biens, Rapport général, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
2006, p. 203 et s. plus particulièrement p. 212.
592
S. NORMAND, Les nouveaux biens, Rapport canadien, in La propriété, Travaux de l’association Henri
Capitant, 2006, p.235 et s. plus particulièrement p. 250. « […], if the right of commercial exploitation of a film
star’s name and image is a proprietary right, a real right in property which is capable of yielding a financial return,
then it cannot be appropriated or used by anyone without the consent of its owner (art. 406 C.C to 408 C.C) ».
271
directement et expressément parmi les biens. La manifestation actuelle en est la théorie du
parasitisme économique, par laquelle, au visa de l’article 1382 du Code civil, des magistrats
sanctionnent l’utilisation, par un tiers, de la valeur issue de travail d’autrui qui ne relève pas ou
plus, d’un régime spécial de réservation593. La logique d’un droit privatif est en route, dès lors
que la Cour de Cassation décide que la simple utilisation d’une valeur caractérise une faute de
l’utilisateur à l’égard de celui qui, du fait de son rôle dans l’existence ou la consistance de la
valeur considérée, était en droit d’attendre un autre comportement de l’utilisateur (exemple une
demande d’autorisation)594.

375. La responsabilité civile comme mode de protection, comme commencement de

protection. La réception implicite et indirecte des nouvelles valeurs se réalise grâce au recours
aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle (Article 1382 du Code civil,
parasitisme économique). Le caractère souple et malléable de la faute civile, qui ouvre donc sur
une large appréciation juridictionnelle, fait d’elle l’un des instruments de la conduite de
politiques jurisprudentielles diverses et variées, notamment la réception indirecte de nouveaux
biens. Aucun droit privatif n’est donc officiellement créé relativement à la valeur concrètement
détournée. Il est vrai que ce schéma constitue souvent la première étape d’un processus
préparant une réception directe, quoique spéciale. Ainsi, avant les interventions législatives
spéciales, l’image des personnes et leur vie privée ou encore les logiciels ont bénéficié d’un
commencement de protection par le jeu de l’article 1382 du Code civil 595. La grande majorité
des biens nouveaux sont immatériels. Ceux qui ne le sont pas ont une nature personnelle. Ces
deux traits éloignent les biens nouveaux de l’archétype du bien, selon le Code civil, qui est la
chose corporelle, immobilière ou mobilière. Ces valeurs nouvelles ne relèveraient pas de
l’article 544 du Code civil596. Le droit à et sur l’image possède intrinsèquement une double
nature juridique et une double efficacité et s’inscrit dans « la transformation du patrimoine dans
le droit civil moderne » entraîné par un mouvement identique à celui touchant le nom

593
Com. 30 janvier 2001, Bull. civ. IV, n° 27.
594
T. REVET, Les nouveaux biens, Rapport français, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
2006, p. 271 et s. plus particulièrement p. 274, n° 6.
595
T. REVET, Les nouveaux biens, Rapport français, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
2006, p. 271 et s. plus particulièrement p. 274.
596
T. REVET, ibid p. 284.
272
patronymique. Ce dernier par son intégration dans une dénomination commerciale s’est détaché
de la personne physique et est devenu un objet de propriété incorporelle597.

C. L’article 9 du Code civil et l’article 8 de la CEDH : un modèle retenu

376. Fondements, sources : article 9 du Code civil et article 8 de la CEDH. Le droit à

l’image n’est pas affirmé par le législateur, bien qu’un article 9-2 fut proposé en ce sens 598, mais
la jurisprudence française protège les personnes contre la captation et la publication de leur
image. La jurisprudence affirme de manière constante que « le droit au respect de la vie privé
permet à toute personne, fût-elle artiste du spectacle, de s’opposer à la diffusion, sans son
autorisation expresse, de son image, attribut de sa personnalité »599. Ce principe s’applique à
toute personne, fût-elle au premier plan de l’actualité ou de la vie mondaine, et il ne saurait
souffrir d’exception pour les vedettes de l’art et les personnalités publiques. Le droit à l’image
est traditionnellement considéré comme un droit de la personnalité, la jurisprudence relève
aujourd’hui l’existence d’un véritable droit patrimonial d’exploitation de sa propre image. Aussi
une distinction s’est opérée entre les droits à l’image et les droits sur l’image. Le premier, droit
de la personnalité, consiste dans le droit d’interdire la publication de son image par autrui. Quant
au second, droit patrimonial, il présente outre la possibilité d’interdire l’exploitation par autrui,
le droit de commercialiser, d’exploiter sa propre image, si elle peut avoir une quelconque valeur.
L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme en son alinéa 1 précise que
« Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa
correspondance »600. Ainsi un droit au respect de la vie privée et familiale est consacré.

597
Bien qu’on le dise par principe indisponible et hors du commerce juridique le nom des personnes n’échappe pas
au droit du contrat et fait l’objet, en pratique, de nombreuses et diverses conventions.
598
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, p. 226, n° 356. Article 9-2 « Chacun a
un droit à l’image sur sa personne. Le droit a l’image d’une personne est le droit que chacun possède sur la
reproduction ou l’utilisation de sa propre image. L’image d’une personne peut toutefois être reproduite ou utilisée
dès lors qu’il n’en résulte aucun préjudice réel et sérieux pour celle-ci ». A rapprocher B. GLEIZE citant J.-M.
BRUGUIÈRE et B. GLEIZE, « Proposition de loi sur le droit à l’image. Pitié pour les juristes. », Recueil Dalloz,
2003, p. 2643.
599
CA Paris, 25 octobre 1982, Recueil Dalloz 1983, p. 363 note Lindon. A rapprocher CA Paris, 1 ère Ch. B. , 19 juin
1998, « toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite un droit exclusif et peut s’opposer à sa
diffusion sans son autorisation », Recueil Dalloz, 1998, Information rapide, p. 204.
600
Article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(Rome 4 novembre 1950).
273
 377. Arrêt du 7 novembre 2006 conjuguant image des biens et vie privée. Cet arrêt
rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation, sous le visa de l’article 9 du Code
civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, énonce que « Le droit de chacun
au respect de sa vie privée s’étend à la présentation interne des locaux constituant le cadre de
son habitat et, d’autre part, que l’utilisation faite des photographies qui en sont prises demeure
soumise à l’autorisation de la personne concernée »601.

III. Le mode de protection de l’image des biens

A. La propriété : un modèle rejeté

378. La propriété intellectuelle ou le modèle imparfait 602. De par sa définition l’image

en tant que reproduction, attire l’image des biens vers la propriété intellectuelle. Cela pour deux
raisons : d’une part, l’image est une reproduction qui, à certaines conditions, peut être l’objet
d’un droit de propriété intellectuelle, d’autre part, l’image peut relever de la propriété
intellectuelle, par l’intermédiaire du droit de reproduction, lorsqu’elle représente une création
protégée. De par sa définition et sa qualification de chose immatérielle et éventuellement de bien
immatériel, l’image, ne paraît pouvoir être appréhendée que par la propriété intellectuelle
permettant l’appropriation des créations immatérielles. Cependant, des difficultés liées à la mise
en œuvre du modèle de la propriété intellectuelle sont apparues : l’existence du droit de
propriété sur le bien vient nécessairement contrarier l’exercice du droit d’auteur sur l’image. En
effet, l’exercice du droit d’auteur est, d’une manière ou d’une autre, dans la dépendance des
prérogatives que l’on reconnaît au propriétaire. Ceci constitue une sorte d’entrave pour
l’exercice du droit d’auteur ce qui révèle l’absence d’autonomie du modèle de la propriété
intellectuelle. Telle est la démonstration menée par Mademoiselle Bérengère Gleize au sein de
sa thèse.

379. La propriété corporelle ou le modèle inapplicable603. Evolution

jurisprudentielle : d’un mode de protection fondé sur l’article 544 du Code civil vers une
601
Civ. 1ère, 7 novembre 2006, Bull. civ. I, n° 466. A rapprocher J.-M. BRUGUIÈRE, Recueil Dalloz, 2007, p. 700.
602
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, préface J.-M. BRUGUIÈRE, p. 29 et s.
603
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, préface J.-M. BRUGUIÈRE, p. 135 et s.
274
protection basée sur la responsabilité. L’étude de l’exclusion de l’image du champ de la
propriété corporelle s’est réalisée en deux temps, schématisée par l’évolution jurisprudentielle
qu’a connu le droit à l’image des biens. Dans un premier temps, l’image des biens a été
rattachée à la propriété corporelle étant placée sous l’égide de l’article 544 du Code civil avec la
consécration de l’arrêt Gondrée604 où les juges ont dégagé sous le visa de l’article 544 du Code
civil qu’ « Attendu que le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien, sous quelque forme
que ce soit. Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que l’exploitation du bien sous la forme de
photographies porte atteinte au droit de jouissance du propriétaire, la Cour d’appel a méconnu le
texte susvisé ». Ensuite, très rapidement après, dans un arrêt en date du 2 mai 2001 605 rendu par
la première chambre civile de la Cour de Cassation, un infléchissement s’est opéré où les juges
toujours sous le visa de l’article 544 du Code civil ont énoncé qu’« Attendu qu’en se
déterminant ainsi, sans préciser en quoi l’exploitation de la photographie par les titulaires du
droit incorporel de son auteur portait un trouble certain au droit d’usage ou de jouissance du
propriétaire, la Cour d’appel n’a pas donner de base légale à sa décision ». La condamnation ne
se fit pas attendre, en effet, la Cour de Cassation réunie en Assemblée plénière énonça par un
arrêt en date du 7 mai 2004606 que « Mais attendu que le propriétaire d’une chose ne dispose pas
d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci : qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette
image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal ». Cette dernière condamne de
manière définitive l’existence d’un droit sur l’image des biens. Elle évince et rejète de manière
explicite le modèle de la propriété comme mode de protection, au profit, du modèle de la
responsabilité.

B. La responsabilité : un modèle retenu

380. La préservation des libertés des professionnels de l’image 607. Si la Cour écarte le
modèle de la propriété, elle ne sacrifie pas pour autant le propriétaire puisque ce dernier peut
« s’opposer à l’utilisation de l’image de sa chose par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble

604
Cass. civ. 1ère, 10 mars 1999, Recueil Dalloz, 1999, p. 319, conclusions J. Sainte Rose, obs. E. AGOSTINI ; JCP
1999, II, 10078, p. 857, note P.-Y. GAUTIER.
605
Cass. civ. 1ère, 2 mai 2001, Recueil Dalloz, 2001, p. 1973, obs. J.-P. GRIDEL ; RTD Civ. 2001, p. 618, obs. T.
REVET ; Les Petites Affiches 2001, N° 167, p. 9, obs. J.-M. BRUGUIÈRE.
606
Cass. Ass. Plén. , 7 mai 2004, Bull. civ. n° 10. Recueil Dalloz 2004, p. 1545, note J.-M. BRUGUIÈRE.
607
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, préface J.-M. BRUGUIÈRE, p. 243 et s.
275
anormal ». C’est sur le terrain des droits personnels que l’Assemblée plénière se place. Le
principe de liberté de l’image trouve ses fondements dans la liberté d’expression et dans la
liberté du commerce et de l’industrie (liberté d’entreprendre) mais aussi dans les ramifications
de ces deux grandes libertés, à savoir en particulier la liberté de création et la liberté
d’information. C’est la liberté du commerce et de l’industrie qui justifie la possibilité de
reproduire des biens et d’exploiter leur image.

381. La protection des intérêts du propriétaire 608. La protection des intérêts du

propriétaire s’avère pleinement justifiée par le biais de la responsabilité civile. En effet, chaque
propriétaire trouve des solutions adaptées aux divers problèmes rencontrés lors de l’utilisation
de l’image de leur bien. A chaque situation préjudiciable correspond une solution déterminée
que le propriétaire soit occupant ou exploitant. Le premier pourra défendre tant sa tranquillité
que les atteintes portées à ses intérêts matériels. Quant au second, il pourra défendre son activité
par le biais de la responsabilité civile contractuelle ou délictuelle.

382. Confirmation de la jurisprudence du 7 mai 2004. La première chambre civile de

la Cour de Cassation par un arrêt rendu en date du 5 juillet 2005, réitère la solution dégagée par
l’arrêt du 7 mai 2004, presque mot pour mot, en la rendant peut être plus restrictive en énonçant
que « Mais attendu que le propriétaire d’une chose, qui ne dispose pas d’un droit exclusif sur
l’image de celle-ci, ne peut s’opposer à l’utilisation du cliché par un tiers que si elle lui cause un
trouble anormal ». La Cour ne se contente pas de renvoyer au droit commun de la responsabilité
civile. Si la doctrine avait pu simplifier le débat en le résumant à l’alternative entre l’article 544
et l’article 1382 du Code civil, il faut désormais compter avec le trouble anormal de
l’Assemblée plénière. La référence à ce trouble renvoie inévitablement à la théorie des troubles
du voisinage et suscite ainsi un certain nombre de questions. On peut plus particulièrement se
demander, relève Mademoiselle Gleize, si la Cour ne pose pas ici les bases d’une responsabilité
spéciale, à l’instar de sa construction en matière de troubles anormaux de voisinage609.

608
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, T. 33, Defrénois, 2008, préface J.-M. BRUGUIÈRE, p. 325 et s.
609
B. GLEIZE, La protection de l’image des biens, op. cit. , p. 234, n° 368.
276
 SECTION 3
L’INFORMATION

383. Notion d’information. Cette notion requiert deux éléments comme le dit si bien le
Professeur Catala « L’information est d’abord, expression, formulation destinée à rendre un
message communicable ; elle est ensuite communiquée, ou peut l’être à l’aide du signe choisi
pour porter le message à autrui ». Les critères ainsi retenus révèlent l’ampleur de la notion. Les
œuvres littéraires et artistiques, les idées lorsqu’elles sont communiquées, les inventions, les
logiciels, les banques de données, les fichiers de clientèle sont des informations. De même le
savoir-faire se définit comme une connaissance technique, transmissible, non immédiatement
accessible au public et non brevetée.

384. Appropriation de l’information. Source de valeur, l’information doit être

considérée comme un bien lorsque son titulaire manifeste un souci de réservation et de
commercialisation. Ce bien est distinct de son support, c’est un bien autonome qui revêt donc un
caractère immatériel. L’information ne se ramène ni a l’objet qui la porte ni au geste qui la
communique, elle a une réalité intrinsèque. Le Professeur Anne Pélissier relève que certains
auteurs considèrent que le droit de propriété existe sur l’information dès l’origine ou, au moins,
que l’information est susceptible d’appropriation puisqu’elle peut être l’objet d’un vol ou d’un
contrat de vente. D’autres, non convaincus de l’aptitude de l’information à être objet d’un droit
de propriété, estiment que les mécanismes généraux du droit civil sont suffisants pour assurer la
protection du bien. Il n’en reste pas moins que l’information n’est pas encore proclamée objet de
droit privatif. Le Professeur Pélissier fait remarquer que la non appropriation de l’information
n’est pas un obstacle à son usage, et que l’usage peut révéler le pouvoir de fait de la possession.
Plusieurs auteurs semblent enclin à l’adaptation de la possession à l’information. Le recours au
pouvoir de fait de la possession permet en effet de désigner le titulaire de l’information et
l’autorise à accéder aux mécanismes généraux de protection de son bien. Le pouvoir de fait est
donc omniprésent dans la vie de l’information, comme il l’est pour le nom commercial et
l’enseigne610.

610
A. PELISSIER, Possession et meubles incorporels, Dalloz, 2001, p. 137, 138 et 139, n° 295.
277
 385. Plan. Qualification de l’information (§1) et régime de l’information (§2) seront tour
à tour exposés.

§1. Qualification de l’information

386. Champ d’application. L’information brute n’est en réalité que l’information

considérée dans un état antérieur à tout enrichissement. Il peut s’agir tout d’abord, des nouvelles
de presse qui sont livrées par des journalistes, sans commentaires de fond, sur support papier ou
en ligne par de grandes agences internationales ou encore de données publiques entendues
comme produites dans le cadre de l’activité du service public. Ces informations que certains
auteurs qualifient d’informations ressources ont effectivement une existence propre avant tout
conditionnement intellectuel (commentaire d’un tableau) ou documentaire (information se
fondant sur un ensemble plus large)611. L’information apparaît comme un objet immatériel
communicable soit par la voie orale soit par la voie de la reproduction d’un support.
L’information est une notion générique, très large où l’on peut trouver une donnée brute, un
savoir-faire, une invention, une innovation, une idée, un secret industriel, etc. Ces derniers
représentent autant de concepts plus précis que celui d’information correspondant à une
information spécifiée, coulée dans une forme particulière à laquelle le droit positif confère ou est
susceptible de conférer une qualification. L’information est un élément de connaissance de l’état
du réel, doté d’une valeur économique en raison de l’intérêt que son acquisition peut présenter,
synonyme de valeur économique immatérielle612.

387. A la recherche d’une catégorie juridique. Le système juridique qualifie

d’information les secrets, les idées, les créations abstraites, etc. Il existe ainsi de nombreuses
espèces d’information. Il ne saurait donc s’agir, dans un premier temps, de créer une nouvelle
catégorie juridique mais de résoudre un problème sémantique, de rendre cohérente l’approche
d’une réalité complexe. Il conviendra ensuite, dans un second temps, de confronter cette notion
nouvelle aux catégories traditionnelles du droit des biens. Le Professeur Jean-Christophe
Galloux souligne que le droit des biens accueille au sein des catégories juridiques qui le
611
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Dalloz, 1ère édition, 2009, p. 82, n° 78.
612
J. PASSA, La propriété de l’information : un malentendu ? , Droit et patrimoine, Dossier, N° 91, Mars 2001, p.
65.
278
composent des objets dont la définition est largement abandonnée à la technique : il superpose
ses analyses et ses classifications aux analyses et aux classifications des autres disciplines.
L’information au point de vue juridique n’est autre que la forme ou l’état particulier de la
matière ou de l’énergie susceptible d’une signification. Cette définition respecte la distinction
fondamentale entre le support et la sémantique comme leur indissociable liaison. Elle ne fait pas
de la communicabilité un élément de sa définition. Du point de vue juridique, elle rend compte
des différentes réalités auxquelles le système juridique accorde le statut d’information : les sons,
les images, les formes des objets, les dessins, les idées et tous les fruits immatériels de
l’industrie humaine.

388. La chose information. La plupart des auteurs qui ont tenté de définir la notion
d’information ont déjà fait d’elle un bien, il serait plus juste de dire qu’elle est d’abord une
chose comme le souligne justement le Professeur Jean-Christophe Galloux. L’information ne se
confond pas, du moins immédiatement, avec ce que l’on dénomme les biens informationnels,
c’est-à-dire des informations, généralement à contenu technique, ayant une valeur économique,
qu’elles soient ou non protégées par un droit de propriété intellectuelle. L’information se
présente d’abord comme un réalité brute. L’information entre donc dans la catégorie des choses
avant de pouvoir être considérée comme un bien car toutes les choses qui existent ne sont pas
des biens pour le droit. Comme le dit le Professeur Jean-Christophe Galloux la chose est la
notion première qui préexiste au droit, qui peut exister avant le droit et sans le droit. La chose
peut entrer à tout moment dans la sphère du droit comme par exemple les res nullius. Il existe
les choses incorporelles qui correspondent dans la catégorie des biens aux biens incorporels.
L’existence de choses incorporelles semble peu à peu admise. La vision du monde antique où
toutes les choses étaient essentiellement corporelles et sur laquelle la vision classique de la
doctrine du droit des biens vie encore, ne s’accorde plus avec la réalité que nous livre la science
contemporaine. La matière elle-même n’est plus tangible, elle est énergie, information. Le droit
des biens doit s’adapter à ces transformations conceptuelles : moins d’immeubles, plus de
meubles ; disait-on pour caractériser le changement de contenu du patrimoine ; moins de

279
corporel, plus d’incorporel, devrait-on dire aujourd’hui. L’information appartient à la réalité
matérielle et incorporelle du monde elle est donc une chose613.

389. Le bien information. L’information comme objet de droits réels est incertaine si
l’on songe à leur valeur économique. La Cour de cassation admet le vol d’information 614 et
inclut le numéro de carte de crédit615 parmi les biens dont le détournement est constitutif de délit
d’abus de confiance incriminé à l’article 314-1 du Code pénal, en se fondant sur le fait que,
depuis le nouveau Code, les termes de l’infraction désignent les objets susceptibles d’être
détournés sous la formule « bien quelconque ».
Le droit de propriété demeure toujours le modèle cité pour ce passage de la chose au bien. La
chose deviendrait un bien lorsqu’elle serait appropriée par quelqu’un. Il existe d’autres
techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles et de la responsabilité
civile. La définition de l’information retenue permet d’englober aussi bien les valeurs
économiques que les bruits. Le critère de la valeur se révèle insuffisant à justifier le passage de
la chose au bien, car il n’y a pas de corrélation parfaite entre les valeurs patrimoniales et les
biens. Une information ne devient pas un bien parce qu’elle est utile. Par exemples les choses
communes (res nullius) indispensables à la vie de l’homme où personne ne conteste leur utilité
sont insusceptibles de devenir des biens. La valeur et l’utilité des informations ne justifient donc
pas leur appropriation. Ce qui compte pour qu’une chose soit un bien et donc un objet de droit
de propriété, ce n’est pas qu’elle soit saisissable et inaliénable, mais que l’on envisage l’utilité
de l’appréhender exclusivement afin de pouvoir en disposer. L’information se voit réglementée,
soit par le jeu de la responsabilité civile en cas d’abus, ou encore par le biais de techniques
contractuelles ou bien le secret, organisant ainsi une appropriation temporaire par une forme du
droit de propriété616.
Le Professeur Pierre Catala soutient que le fait de l’information soit un produit de l’activité
humaine suggère une affirmation à deux branches : d’une part, l’information est, en principe,
appropriée dès son origine ; d’autre part, elle appartient, toujours en principe, à son auteur, c’est-

613
J.-Ch. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Recueil Dalloz, 1994, p. 229 et s., n°
26, 27.
614
Cass. crim. 12 janvier 1989, Bull. crim., n° 14, Gazette du palais 1989, 2 somm. 283.
615
Crim. 14 novembre 2000, Bull. crim. n° 338, Recueil Dalloz, 2001, p. 1423 note B. de Lamy.
616
J.-Ch. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Recueil Dalloz, 1994, p. 229 et s., n°
29.
280
à-dire à celui qui la met en forme pour la rendre communicable, pourvu qu’il ait la possession
régulière de ses éléments. Les données, que l’on pourrait dire quelconques, mesurent des
phénomènes, décrivent des choses, relatent des évènements. Tout d’abord, la capture de
l’information a lieu et ensuite vient, le formalisme afin de rendre l’information communicable.
Tel est la naissance de l’information génératrice d’un bien 617. L’information s’affirme comme un
bien déconcertant au regard des catégories juridiques. Parfois elle semble se consommer par le
premier usage (actualité) ou au contraire perdure dans le temps (adresse ou téléphone). C’est
notamment la stabilité de l’information qui permet le développement des banques de données.

§2. Régime de l’information

390. Economie et droit. Mousseron et le Professeur Michel Vivant soulignent tous deux
que « Notre Economie devient de plus en plus une Economie de l’Immatériel ; notre Droit est
encore largement un Droit du Matériel. Le défi que l’Economie lance au Droit appelle de la part
de celui-ci une intervention accrue à l’égard de l’immatériel »618. Face à l’explosion des valeurs
immatérielles une protection de chacune d’entre elles se fait ressentir.

391. Réservation de l’information entre secret et propriété 619. A l’origine, le secret de

manière exclusive est l’unique mode de réservation de l’information. C’est par le secret qu’est
réservée l’information, comme l’est le bien matériel, le trésor par l’enfouissement. Ainsi, les
difficultés mises à l’accès à l’information font sa protection.
Ensuite, un deuxième temps de l’évolution vers une protection plus élaborée consistera à offrir
au « maître » de l’information une propriété, une propriété sans secret, une propriété exclusive
de tout secret. Ainsi, la formule du brevet est la reconnaissance d’un droit privatif sur une
création en contrepartie de la mise à la disposition de tous de l’invention faite, de l’idée
industrielle.

617
P. CATALA, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, Recueil Dalloz, 1984, Chron. 97 et s.
notamment p. 99 et 100.
618
J.-M. MOUSSERON et M. VIVANT, Les mécanismes de réservation et leur dialectique : le « terrain » occupé
par le droit, in L’Entreprise, l’information et le droit, Cahiers de droit de l’entreprise, 1988/1, N° 11, 17 mars 1988,
supplément, p. 2 et s.
619
J.-M. MOUSSERON et M. VIVANT, Les mécanismes de réservation et leur dialectique : le « terrain » occupé
par le droit, op. cit. , p. 2 et s.
281
Il arrive parfois que propriété et secret se cumulent, ainsi dans le droit de la propriété
industrielle, une information à caractère technique va pour certains de ses éléments faire l’objet
d’un dépôt de brevet et, par conséquent, d’une publication, mais pour d’autres être conservée
secrète ; c’est ainsi que s’est dégagée la notion de know-how, de savoir-faire.
D’autres situations existent où ni propriété ni secret n’existe sur une information. Il s’agit des
cas où est sollicité le droit de la concurrence déloyale ou de la concurrence parasitaire.

392. Réservation économique620. L’information fait appel à diverses techniques

juridiques afin d’être appréhendée : Droit de la propriété industrielle ou de la propriété littéraire
et artistique, Droit pénal, Droit de la concurrence déloyale. Ainsi, ces dits instruments juridiques
peuvent être classés entre techniques de sanction d’un comportement (jugé négatif) et
techniques d’octroi d’un droit privatif (accordé de manière positive à celui qu’on entend
protéger).
Une telle réservation de type privatif s’attellera à retenir comme critère, la nouveauté pour le
Droit des brevets ou encore l’originalité pour le Droit d’auteur. En revanche, le Droit pénal
viendra défendre les marques ou le Droit d’auteur afin de frapper les actes de contrefaçon.
Des différences existent dans la teneur des régimes juridiques mis en place mais encore dans la
désignation des bénéficiaires de la protection. C’est essentiellement le créateur qui est concerné
par le droit de la propriété littéraire et artistique. Dans d’autres formules de type privatif, c’est
davantage le « créateur économique » qui est en cause ; le droit des brevets n’est pas fait pour
l’inventeur mais pour l’investisseur. Quant aux droits non privatifs, ils restent pour l’essentiel
tournés vers l’entreprise (secret de fabrique ou activité économique pris en compte).
Il est intéressant de souligner la diversité des objets, en effet l’information prend différents
visages, ce ne sont pas les mêmes informations qui sont appréhendées par les diverses
techniques qu’offre le Droit. Dans le brevet, c’est le fond qui est en cause en revanche, dans le
droit d’auteur c’est la forme qui est prise en compte.

393. L’appropriation de l’information. L’information en elle-même au regard des

médias, l’événement ou encore la nouvelle a une valeur marchande illustrée notamment par

620
J.-M. MOUSSERON et M. VIVANT, Les mécanismes de réservation et leur dialectique : le « terrain » occupé
par le droit, op. cit. , p. 2 et s.
282
l’activité des agences de presse. Elle est toute forme ayant une valeur en raison du public qui la
convoite. En d’autres termes, envisagée comme le résultat d’une opération née de la main de
l’homme, l’information existe sur la tête de son formateur, comme une chose possédée ou
appropriée, avant même d’être diffusée, transmise ou vendue621. La pratique s’emploie à faire
reconnaître le caractère appropriable de certaines informations qui ne peuvent bénéficier de la
protection par un droit de propriété intellectuelle. Certains auteurs ont pu affirmer que l’action
en concurrence déloyale ou parasitaire permettait une véritable protection de l’information. Le
parasitisme se caractérise par l’usurpation d’une notoriété, d’une technique ou d’une idée. Il
s’agit d’une sorte d’appropriation naturelle des informations. Cette action est réservée pour les
créations et les autres valeurs économiques qui ne bénéficient pas de la protection par un droit
privatif. L’utilisation du terme « valeur économique » désormais courante dans le domaine de la
concurrence déloyale ou parasitaire par préférence au terme « information » démontre que l’on
s’attache moins à caractériser les objets incorporels en cause qu’à insister sur l’opportunité
économique de leur protection622.
S’agissant de l’information, s’il est vrai que les tiers y ont accès et que leur détenteur ne peut s’y
opposer, c’est néanmoins parce qu’il en est propriétaire qu’il en est en droit d’exiger pour cet
accès une contrepartie financière. Il faut alors reconnaître à la fois un droit de propriété de
l’information pour celui qui la produit et un droit des tiers d’accéder à cette information. Or,
c’est parce que les tiers peuvent accéder à cette information que son auteur peut en être qualifié
de propriétaire. Il y a là une évolution fondamentale qui transforme la définition même du droit
de propriété. En effet, alors que le droit de propriété est traditionnellement défini comme le
pouvoir d’exclure autrui, si bien que le Code civil reconnaît au propriétaire foncier le droit de se
clore, l’accès des tiers aux nouveaux biens est au contraire la condition de leur valeur
patrimoniale, car leur valeur économique est liée à leur circulation. Alors que le droit de
propriété des immeubles se caractérise par la faculté d’en exclure les tiers, la propriété des
nouveaux biens se caractérise par leur accessibilité aux tiers. L’articulation du droit de l’un sur
l’information et du droit de l’autre à l’information est nécessairement révolutionnaire623.

621
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, 6ième éd., Précis Dalloz, 2002, p.71 et s., n° 61.
622
J.-Ch. GALLOUX, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Recueil Dalloz, 1994, p. 229 et s., n°
16.
623
J.-L. BERGEL, Les nouveaux biens, Rapport général, in La propriété, Travaux de l’association Henri Capitant,
2006, p. 218, 219.
283
 394. Absence de protection par le droit d’auteur, l’appropriation néanmoins de
l’information. Les Professeurs Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière relèvent tous deux la
directive du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données et la loi du 1 er juillet
1998 (Art. L. 112-3 et L. 341-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle) semblent, de prime
abord, conforter pleinement l’exclusion de la protection de l’information par le droit d’auteur.
Le droit sur le contenant donc le droit d’auteur reconnu à l’article L. 112-3 du Code de la
propriété intellectuelle porte seulement sur l’agencement des données. Alors même que la
protection de la réunion d’informations selon une présentation particulière serait admise, il n’y
aurait pas de contrefaçon dans le fait de reproduire de manière isolée les données. La
consécration par la directive d’un droit d’interdire l’extraction ou la réutilisation des données,
sous le nom de droit sui generis, semble cependant, remettre en cause cette perspective. Il s’agit
bien ici d’une protection du contenu, non plus de l’agencement , mais des données elles-mêmes.
On ne peut s’empêcher d’observer que « pour la première fois l’information comme telle,
devient objet direct d’un droit, et d’un droit qui n’est pas loin d’être privatif 624. L’information en
tant que bien est susceptible d’appropriation par principe elle accède à la vie juridique sous le
signe de la propriété de son auteur.

395. La propriété de l’information : l’exemple du producteur des bases de données.

Le Code de la propriété intellectuelle semble, à première vue, offrir aujourd’hui une possibilité
d’appropriation de l’information à travers le nouveau droit du producteur de base de données. La
directive du 11 mars 1996 sur la protection juridique des bases de données, promulguée le 1 er
juillet 1998, a créé un titre IV dans le livre III du Code de la propriété intellectuelle, qui instaure
aux côtés du droit d’auteur susceptible de couvrir l’architecture de la base, un droit sur le
contenu, consistant dans le droit d’interdire l’extraction ou la réutilisation de la totalité ou d’une
partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base (L. 342-1 CPI).
L’objectif de la directive était de remédier à l’impuissance du droit d’auteur, reconnu le cas
échéant sur la forme de la base, à protéger l’investissement, souvent très lourd, engagé pour la
collecte et le traitement des données. Ce nouveau droit est totalement autonome 625. Ce droit a

624
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, 1ère éd., Précis Dalloz, 2009, p. 84, n° 80, et p. 83, n° 79.
625
J. PASSA, La propriété de l’information : un malentendu ?, Droit et patrimoine, Dossier, N° 91, mars 2001, p.
64 et s. dont notamment p. 68.
284
pour objet la substance informationnelle de la base. Il s’agit d’un droit sui generis qui n’est rien
d’autre qu’un droit sur l’investissement.
Le Professeur Rémy Libchaber souligne que « Tant que l’on définit l’information par ses
apparences extérieures, par l’idée de forme communicable, il est presque impossible de dire si
elle peut ou doit faire l’objet d’un droit privatif. En revanche, si l’on en restreint l’acception à ce
qui est constitué de données du monde réel, certes reflétées dans une certaine forme, on se
rapproche de choses communes, à proportion de l’absence d’originalité. Si celui qui met une
information en circulation s’est borné à paraphraser ce qui existait, sans rien avoir ajouté d’autre
qu’une technique de mise en forme, pourquoi se l’approprierait-il ? Ce rattachement de
l’information aux choses communes va à contre-courant de l’évolution : la reconnaissance
récente de droit privatif sur les bases de données démontre que cette logique est à l’œuvre »626.

396. La protection de la base de données par un droit sui generis627. Les bases de
données peuvent recevoir une protection supplémentaire ou alternative par un droit sui generis
(Article L. 341 et s. du Code de la propriété intellectuelle). Bien que le monopole de l’auteur
soit le meilleur moyen d’assurer la protection par le biais d’un droit opposable à tous. Seule la
forme est ici protégée, ne permettant pas au producteur d’avoir une maîtrise sur le contenu lui-
même de la base, soit que les données elles-mêmes ne soient pas protégeables et par là libres
d’utilisation, soit qu’elles soient couvertes par un droit d’auteur où seul l’auteur des données est
protégé. Dans une logique d’entreprise et dans le souci de protéger l’investisseur la directive
européenne a prévu un droit spécifique, appelé droit « sui generis » au bénéfice de cet
investisseur. La transposition de la directive du 11 mars 1996 s’est réalisée par la loi du 1 er
juillet 1998 introduisant un droit sui generis dans le Code de la propriété intellectuelle628.
Ce droit sui generis que beaucoup d’auteur s’acharnent à envisager dans le giron du droit
d’auteur ou à tout le moins des droits voisins « n’est rien d’autre qu’un droit sur l’investissement
dans la filiation directe des constructions jurisprudentielles faites sur le continent pour lutter
contre le parasitisme »629.

626
R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, in 1804-2004 Le livre du bicentenaire du Code civil,
Dalloz, 2005, p. 297 et s., plus spécialement p. 348, 349.
627
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIÈRE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 2009, p. 129, n° 147 et s. dont notamment n°
150. V. supra, n° 87.
628
M. BIBENT, Le droit du traitement de l’information, ADBS Nathan Université 2000, p. 92.
629
M. VIVANT et J.-M. BRUGUIERE, Droit d’auteur, Précis Dalloz, 1ère éd. , 2009, p. 131, n° 149.
285
 397. Un droit spécial, une protection spécifique. Il s’agit de l’attribution d’un droit
spécial parfois désigné sous les termes de « droit sui generis des producteurs des bases de
données ». Complémentaire du droit d’auteur (Article L. 112-3 du Code de la propriété
intellectuelle) et inspiré du droit de catalogue danois, ce droit consiste en une action offerte aux
producteurs afin de lutter, sous réserve de la réunion de certaines conditions, contre des actes de
parasitisme (sans pour autant empêcher une autre action sur le terrain de la concurrence déloyale
ou du parasitisme). Bien que les sanctions soient environ équivalentes à celles de la contrefaçon
(Articles L. 343-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle), les exigences pour en bénéficier
sont beaucoup plus souples que celles du droit d’auteur (Article L. 341-1 et s. du Code de la
propriété intellectuelle). Ainsi le droit est accordé sur le fondement d’une logique économique à
tout producteur de l’Union européenne (Article L. 341-2 du Code de la propriété intellectuelle)
qui aurait consacré à la base un investissement substantiel. Une base de données est une création
intellectuelle consistant dans la réunion d’informations se rapportant souvent à d’autres
créations intellectuelles. La personne qui initie et réalise ou fait réaliser une base de données est
investie, sur le contenu de la base, d’un droit de propriété chaque fois que l’investissement
financier, matériel ou humain requis par l’édification de la base a été « substantiel » (Article L.
341-1 al. 1 du Code de la propriété intellectuelle). Ce droit est acquis du seul fait de la création.
Il a une durée de vie de quinze ans à compter, soit de la fabrication, soit de la mise de la base à
disposition du public, pour peu qu’elle ait lieu dans la période de quinze ans suivant
l’élaboration (Article L. 342-5 du Code de la propriété intellectuelle). Il peut en réalité être, en
pratique, perpétuel puisque le délai est protégé à chaque nouvel investissement substantiel. Ainsi
le droit sera relancé pour une période de quinze ans. Ce droit permet à son titulaire d’interdire
l’exploitation de la base, par extraction ou par réutilisation (Article L. 342-1 et L. 342-2 du Code
de la propriété intellectuelle)630.

398. Condition d’investissement substantiel. Le législateur a fortement innové et

ouvertement accordé, cette fois aux producteurs de bases, un droit, sui generis, sur le contenu de
leurs bases afin d’empêcher l’extraction comme la réutilisation non autorisées des données que

630
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. , 2008, p. 124, 125, n° 76 ; A. LUCAS et H.J.
LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd. , 2000, p. 635, n° 817-1 et s.
286
celle-ci contient. Ce nouveau droit porte, en effet, sur la substance même de l’information, et
non sur sa formalisation, répondant au besoin de protection exprimé par les professionnels qui
souhaitaient être dotés d’un outil juridique pour se réserver la valeur économique que représente
aujourd’hui l’information631.
Le producteur est entendu comme « la personne qui prend l’initiative et le risque des
investissements correspondant (à la base) »632.
Le producteur peut également être le titulaire du droit d’auteur, ce qu’il est souvent dans la
pratique, notamment dans le cas d’une base de données/œuvre collective, il est nécessaire de
distinguer les deux qualités, car le premier est l’investisseur, le second le créateur ou celui qui a
pris l’initiative de la création d’une base de données divulguée sous son nom. A chaque cas de
figure correspond un droit de nature différente, investissement ici, création intellectuelle là, droit
sui generis ici, droit d’auteur là. Ces deux régimes de protection sont indépendants l’un de
l’autre. Ainsi une base de données même non originale, donc non protégeable par le droit
d’auteur peut être couverte cependant par ce droit spécifique reconnu au producteur. Encore
faut-il qu’il y ait investissement, c’est-à-dire que la constitution, la vérification ou la
présentation du contenu de la base atteste d’un investissement financier, matériel ou humain
substantiel633.

399. Un droit original : le droit d’interdire. La protection accordée par ce droit sui
generis est indépendante de celle qui résulte du droit d’auteur. Cela signifie que ce droit existe
pour les bases de données non originales, non protégées par le droit d’auteur. Le fondement de
ce droit est clairement affirmé par la directive qui poursuit pour principal objectif de protéger les
fabricants de bases de données contre l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement
financier et professionnel consenti par celui qui a recherché et rassemblé le contenu. Cette
démarche mérite d’être approuvée car elle attaque le problème à sa racine en permettant
l’appropriation de la valeur économique que constitue l’information, plus exactement d’un

631
M. VIVANT, An 2000 : l’information appropriée ?, Mélanges BURST , Paris, Litec, 1997, p. 651 ; A. LUCAS
et H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd. , 2000, p. 635.
632
Article L. 341-1 du Code de la propriété littéraire et artistique.
633
M. VIVANT et A. MAFFRE-BAUGE, Les notes de l’ifri, Internet et la propriété intellectuelle : le droit,
l’information et les réseaux, n° 42, 2002, p. 37, 38.
287
ensemble informationnel puisque seule est interdite l’extraction et / ou réutilisation de la totalité
ou d’une partie substantielle de la base de données634.
L’article L. 342-1 du Code de la propriété intellectuelle pose : « Le producteur de bases de
données a le droit d’interdire : 1° L’extraction, par transfert permanent ou temporaire de la
totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base
de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit. 2° La
réutilisation, par mise à la disposition du public de la totalité ou d’une partie qualitativement ou
quantitativement substantielle du contenu de la base, qu’elle qu’en soit la forme. Ces droits
peuvent être transmis ou cédés ou faire l’objet d’une licence. Le prêt public n’est pas un acte
d’extraction ou de réutilisation ».
Ce droit d’interdire posé à l’article L. 342-1 du Code de la propriété intellectuelle peut être mis
en œuvre lorsqu’il y a extraction et / ou réutilisation substantielle ou anormale de la base. Il
porte sur le contenu de la base, c’est-à-dire sur l’information elle-même. Cela est une forme
d’appropriation de l’information tout à fait exceptionnelle dans notre droit. Le producteur peut
également interdire l’extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties
qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces
opérations excèdent manifestement les conditions d’utilisation normale de la base de données
(Article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle)635.

400. Exception au droit d’interdire. Une exception est prévue au profit de l’usager par
l’article L. 342-3 du Code de la propriété intellectuelle. « Lorsqu’une base de données est mise à
la disposition du public par le titulaire des droits, celui-ci ne peut interdire : 1° L’extraction ou la
réutilisation d’une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du
contenu de la base, par la personne qui y a licitement accès. 2° L’extraction à des fins privées
d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données
non électronique sous réserve du respect des droits d’auteur ou des droits voisins sur les œuvres
ou éléments incorporés dans la base. Toute clause contraire au 1° ci-dessus est nulle ».

634
A. LUCAS et H. J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ième éd. , 2000, p. 636, 637, n°
817-3.
635
M. BIBENT, Le droit du traitement de l’information, ADBS, Nathan Université, 2000, p. 93.
288
 SECTION 4
LES QUOTAS

401. Notion de quotas. La réception comme bien de nouvelles valeurs se réalise, soit par
la loi qui règle la question de manière explicite ou implicite (banques de données, fonds de
commerce etc.) ou à défaut, c’est la jurisprudence qui évolue parfois dans le sens d’une
réception directe ce qui fut notamment le cas pour les quotas betteraviers par un arrêt rendu par
la troisième chambre civile de la Cour de Cassation en date du 1 er octobre 2003636. La
multiplication contemporaine des autorisations administratives indispensables à l’exercice
d’activités professionnelles (quotas laitiers, droits de plantation, licence de bureau de tabac,
autorisations de stationnement de taxis,…) pose la question de leur insertion parmi les biens. La
solution reconnaît expressément la valeur patrimoniale des droits de livraison ce qui marque un
progrès dans leur appréhension comme biens. Les quotas betteraviers comme l’indique l’arrêt
commenté en associant étroitement la titularité des droits de livraison et la valeur d’échange des
terres auxquels ils sont attachés permet d’affirmer que le quota betteravier est donc un bien,
mais un bien d’exploitation que sa fonction (permettre l’accès à un marché) place dans la
dépendance de cet autre facteur d’exploitation qu’est la terre.
Le système des quotas de gaz à effet de serre a été introduit en droit français afin de lutter contre
le réchauffement climatique de la planète consécutif à l’émission excessive de gaz à effet de
serre. La stratégie consistait à obtenir une réduction notamment en rendant négociables les
permis d’émettre lesdits gaz, que doivent obtenir les émetteurs pour procéder à des émissions en
toute légalité. Premièrement, les quotas leur sont attribués gratuitement à proportion de la
quantité de gaz qu’il leur est permis d’émettre en fonction de leur exploitation. A la fin de
chaque année civile si l’exploitant gratifié des quotas en début de période restitue ceux qu’il a
reçus, l’opération est neutre, à condition que l’intéressé n’ait pas émis plus de gaz à effet de
serre que la quantité correspondant aux quotas qu’il a reçus. En cas de dépassement, il devra

636
Cour de Cassation, 3ième chambre civile, 1er octobre 2003, n° 02-14.958 « Mais attendu qu’ayant exactement
relevé, sans violer l’autorité de la chose jugée, que M. X… était sans droit à cultiver les terres des bailleurs pour la
campagne 1988-1989 et ne pouvait donc leur imposer l’abandon des quotas betteraviers relatifs à cette campagne
et aux suivantes et que le principe d’un préjudice était définitivement acquis, la cour d’appel a, pour fixer
l’indemnité à une certaine somme, retenu que les quotas betteraviers étaient irrémédiablement perdus tout comme
la valeur patrimoniale qui s’y attachait, ce qui privait d’un large intérêt la vente des terres libres »; T. REVET,
Notion de bien, RTD Civ. 2003, p. 730 et s.
289
fournir des quotas complémentaires, après en avoir fait l’acquisition, rendu possible grâce à la
négociabilité dont les quotas sont dotés. En revanche s’il ne les a pas tous utilisés il pourra alors
céder ses quotas. En faisant de tels achats les acquéreurs pourront émettre plus d’émissions que
la quantité initialement permise. La qualification de bien par le vœu de la loi est donc claire.
Aux termes de l’article L. 229-15, I, alinéa 1er, du Code de l’environnement (ord. n° 2004-330
du 15 avril 2004 portant création d’un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de
serre, transposant la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre
2003 établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la
Communauté), les quotas « sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une
inscription au compte de leur détenteur dans le registre national (prévu à cet effet) ». Ces quotas
« sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits
identiques à leurs détenteurs ». De telles prises de position permettent de sécuriser cet aspect des
quotas d’émission car l’insertion des autorisations administratives dans la classe des biens a été
difficile (quotas laitiers et droits de plantation et de replantation)637.

402. Plan. Qualification (§1) et régime (§2) seront les deux points ci-dessous
développés.

§1. Qualification

403. A la recherche d’une catégorie juridique. La réception de nouveaux biens se

réalise souvent par le biais du recours aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle
pour assurer la réservation indirecte de valeurs dont le juge ne veut ou qu’il pense ne pas
pouvoir recevoir directement et expressément parmi les biens. C’est en effet sur la base du droit
de la responsabilité civile que la Cour de Cassation a récemment consacré la « valeur
patrimoniale » attachée aux droits de livraison de betteraves, autrement dit aux « quotas
betteraviers » : un arrêt rendu par la 3ième chambre civile de la Cour de cassation le 1 er octobre
2003 a en effet approuvé une Cour d’appel d’avoir condamné le preneur rural qui avait renoncé
à ses droits de livraison à un moment où il « était sans droit à cultiver les terres des bailleurs et

637
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. 2008, p.40, 41, n° 10 a). L. AYNES et Ph.
MALAURIE, Les biens, Defrénois, 3ième éd. , 2007, p. 110, n° 410 in fine, p. 123, n° 444, p. 128, n° 453.
290
où il ne pouvait donc leur imposer l’abandon des quotas betteraviers relatifs à cette campagne et
aux suivantes » à verser au bailleur une indemnité de réparation du préjudice consécutif à cette
perte, en retenant « que les quotas betteraviers étaient irrémédiablement perdus tout comme la
valeur patrimoniale qui s’y attachait, ce qui privait d’un large intérêt la vente des terres
libres »638. La limitation de l’aliénabilité se manifeste par l’impossibilité de leur cession isolée :
leur circulation ne peut intervenir qu’à l’occasion du transfert d’un autre bien, dont le « nouveau
bien » constitue l’accessoire. Tels est le cas des droits de produire, dont la jurisprudence énonce
qu’ils sont attachés à la terre agricole dont ils permettent l’exploitation, au point de circuler avec
elle et seulement avec elle. Il ne saurait y avoir de circulation indépendante de ces autorisations,
ce qui a pu alimenter l’idée qu’elles seraient dotées d’une patrimonialité imparfaite.

404. Les quotas d’émission et la notion juridique de bien, biens meubles

négociables. Le nouvel article L. 229-15, I, alinéa 1er, du Code de l’environnement, issu de
l’ordonnance du 15 avril 2004, prend expressément parti en faveur de la qualité juridique de
« bien » des quotas d’émission : selon ce texte, ces quotas « sont des biens meubles…
négociables… par virement de compte à compte ». Le second alinéa confirme fermement cette
qualification puisqu’il y est expressément question du « transfert de propriété des quotas ». Pour
le législateur, la qualité de bien ne doit appeler aucune hésitation. Mais l’affirmation explicite de
l’ordonnance relativement à l’appartenance des quotas d’émission à la classe des biens ne
dispense pas de vérifier la pertinence de cette qualification au regard des critères du bien. Dans
une approche de philosophie du droit, le bien est plutôt indéfinissable, juridiquement, il est
possible de l’admettre comme toute entité identifiable et isolable, pourvue d’utilités et objet
d’un rapport d’exclusivité. L’autorisation d’émettre telle quantité de gaz à effet de serre
constitue une entité identifiable et isolable : elle est un titre juridique objectivement déterminé
(telle quantité de gaz de telle catégorie, susceptible d’être émise par tel type de producteur).
Cette identification se voit à travers les quotas d’émission qui sont « matérialisés par une
inscription au compte de leur détenteur dans le registre national » créé à cette fin. Sans
autorisation ni quantité suffisante de quotas, l’entreprise ne peut plus exercer régulièrement son
activité. Telle est, dans l’approche économique qui est toujours à la base de l’appréhension
638
T. REVET, La propriété, Travaux de l’association Henri Capitant, 2006, Rapport français, p. 274, 275. Cour de
cassation, 3ième chambre civile, 1er octobre 2003, n° 02-14.958, T. REVET, La notion de bien, RTD Civ. 2003, p.
730.
291
juridique du bien, la valeur d’usage des autorisations et des quotas d’émission de gaz à effet de
serre. Depuis Rome, les droits réels et personnels sont des biens, les créations immatérielles sont
des biens, le fait de planter, d’arracher, de produire et vendre tels fruits de la terre, d’exercer la
profession de taxi, etc. est érigé en bien par la seule subordination à une autorisation
administrative de l’exercice régulier de ces activités. Durant la seconde guerre mondiale les
quotas betteraviers ont été inventés sont ensuite venus les quotas laitiers et les quotas de pêche.
Le quota d’émission de gaz est un bien né de l’élargissement de la portion d’espace contrôlée
par la puissance publique. La négociabilité du quota d’émission est inhérente à sa qualité de
bien639.

405. Les quotas d’émission de gaz à effet de serre, nouveaux éléments de la

catégorie des titres négociables. Le législateur français précise dans son article L. 229-15-I du
Code de l’environnement que lesdits quotas, « unité de compte représentative de l’émission de
l’équivalent d’une tonne de dioxyde de carbone » sont des biens meubles négociables, soumis au
régime de la dématérialisation en précisant qu’ils sont exclusivement matérialisés par une
inscription au compte de leur détenteur dans un registre national tenu par la Caisse des Dépôts et
Consignations. Les marchés du lait, de la betterave sucrière, du vin, de l’alcool, du tabac, des
taxis… connaissent tous un mécanisme conditionnant l’exercice d’une activité à une autorisation
administrative souvent relatives aux quantités susceptibles d’être produites. Les quotas de gaz à
effet de serre ne sont qu’un nouveau membre de la grande famille des droits à produire. Il est
inexact de parler de « droits à polluer » car les autorisations administratives sont toujours
délivrées sous réserve des droits des tiers, de plus l’objectif des quotas est au contraire de
réduire la pollution. Le quotas ne porte pas sur l’air, rien n’y est plus étranger que la notion
d’appropriation d’une chose commune.
La singularité des quotas réside probablement dans le fait que jamais, jusqu’alors, le droit
français n’avait envisagé, de manière aussi radicale, qu’une autorisation administrative puisse
être le negotium d’un titre dont l’instrumentum dématérialisé est constitué d’une inscription en
compte. Jamais encore, le législateur n’avait aussi explicitement consacré la négociabilité d’un
droit à produire et n’avait eu l’idée de fondre un mécanisme de protection de l’environnement

639
T. REVET, Les quotas d’émission de gaz à effet de serre (ou l’atmosphère à la corbeille ?), Recueil Dalloz,
2005, p. 2632 et s. V. supra, n° 107.
292
dans le cadre si connu du droit commercial. La tendance est de donner aux autorisations
administratives le statut des biens marchands. Le titre va permettre de conférer à son titulaire à
la fois le droit représenté mais encore un droit patrimonial640.
Avec les quotas d’émission de gaz à effet de serre, la catégorie des titres négociables s’est
enrichie de nouveaux éléments susceptibles de faire l’objet de l’intégralité des droits réels, de
propriété, de démembrements … Monsieur François Guy Trébulle relève que les quotas
d’émission de gaz à effet de serre sont des meubles par détermination de la loi, en tant que titres
environnementaux, ils présentent les trois caractères usuellement reconnus au titre commercial
et qui s’incarnent pleinement dans les effets de commerce : formalisme, abstraction qui conduit
à les détacher des conditions ayant donné lieu à leur attribution, et incorporation à
l’instrumentum, leur détenteur est titulaire du droit, même s’il ne peut pas l’exercer en raison de
son défaut de qualité d’exploitant d’une installation autorisée à réaliser des rejets. C’est
notamment par sa négociabilité que le quota s’intègre à la catégorie. Cette titrisation ainsi
réalisée par le législateur marque une innovation, où le quota peut évidemment être objet de
propriété, dans la mesure où le propre du titre est précisément de permettre de saisir le droit en
tant qu’objet : les quotas comme tous les titres négociables réalisent la fusion de l’instrumentum
et du negotium dans le titre641.

§2. Régime

406. Régime juridique des droits d’émission de gaz à effet de serre en France. Les
quotas d’émission de gaz à effet de serre se retrouvent sur un marché 642 qui fonctionne selon un
modèle relativement simple. Les exploitants des installations classées énumérées à l’annexe I de
la directive obtiendront sous condition une autorisation d’émettre des gaz à effet de serre et,
640
Comme la valeur mobilière réalise une objectivation de la relation contractuelle, le titre « quota d’émission »
réalise une objectivation de l’autorisation de rejet quantifié qui accède pleinement à la totalité des caractères induits
par sa nature.
641
F. G. TREBULLE, L’environnement et le droit des biens, 6 avril 2005, p. 12. Le droit se transmet avec le titre et
son transfert suit le régime du transfert de celui-ci. Le titre n’est que le véhicule du droit qui en constitue le
negotium.
642
L. LANOY, La création d’un marché mondial des émissions de gaz à effet de serre, Droit de l’environnement,
2004, N° 115, janvier/février 2004, III-Textes et documents, p. 15 et s. ; L. LANOY, Le changement climatique et
les permis d’émission négociables : analyse des dernières avancées et perspectives pour les entreprises, Droit de
l’environnement, 2002, N° 96, mars 2002, IV-Chroniques et opinions, p. 65 et s. ; P. THIEFFRY, Droits
d’émission et éco-fiscalité : de nouveaux instruments de lutte contre les changements climatiques à géométrie
variable, Les Petites Affiches, 1,avril 2004, n° 66, p. 4 et s.
293
parallèlement, elles se verront octroyer annuellement des quotas d’émission de gaz à effet de
serre. En fin de période, ces opérateurs devront restituer, à une autorité dont la nature n’a pas
encore été décidée, un nombre de quotas correspondant aux émissions effectives. Les entreprises
détenant plus de quotas que leurs émissions réelles pourront revendre ce surplus sur un marché à
d’autres entreprises qui, elles, ne seront pas parvenues à assurer l’équilibre. A défaut les
opérateurs devront acquitter une pénalité s’élevant à 100 euros par tonne de gaz à effet de serre
émise en sus de leurs quotas ; cette pénalité n’étant pas libératoire, l’obligation de restituer un
nombre de quotas correspondant aux émissions réelles ne sera que reportée à la période
suivante.
L’autorisation d’émettre des gaz à effet de serre serait intégrée à l’autorisation résultant de la
législation des installations classées (Article L. 511-1 et s. du Code de l’environnement)643.

407. Le quota ne peut pas être un droit de propriété. Certains soutiennent que le
quota serait un droit de propriété d’autres qu’il s’agirait d’un droit sui generis et d’autres enfin
parlent d’autorisation administrative. Si les quotas sont désormais qualifiés au nouvel article L.
229-15 du Code de l’environnement de « biens meubles », susceptibles qui plus est de
« transfert de propriété », ce qui a tout l’apparat d’un droit de propriété, la doctrine la plus
éclairée ne voit dans cette qualification qu’un nouveau genre d’autorisation administrative.
Monsieur Christophe Mistral soutient que la double mention de « bien meuble » et de « transfert
de propriété » pourrait laisser penser le contraire. Il s’agirait néanmoins d’une qualification
juridique hasardeuse relève ce dernier. Une raison à cela qui tient à la possibilité de révocation
sans indemnité des permis par l’Etat ou l’obligation de lui en rétrocéder périodiquement et
gratuitement un pourcentage, avance ce dernier. En principe, la loi ne prévoit la possibilité
d’obliger une personne à céder son droit de propriété que si la raison en est une cause d’utilité
publique et que l’expropriation est accompagnée d’une juste et préalable indemnité. De même,

643
Ch. MISTRAL, Le régime juridique des droits d’émission de gaz à effet de serre en France, Les Petites
Affiches, 22 juillet 2004, n° 146, p. 13 et s. L’auteur soulève une interrogation « La législation sur les installations
cassées couvrait-ellesans ambiguïté les émissions de gaz à effet de serre ? En effet, l’article L. 512-5 du Code de
l’environnement prévoit que sont visées les mesures et prescriptions propres à prévenir « les risques de pollution
de toutes natures ». La question qui se pose est donc de savoir si le CO2 , constitue un gaz au sens de la loi de
1976 et peut de ce fait y être intégré. La réponse est vraisemblablement positive. En effet, selon l’article L. 220-2
du Code de l’environnement, « Constitue une pollution atmosphérique l’introduction par l’homme, (…) de
substances ayant des conséquences préjudiciables de nature à (…) à influer sur les changements climatiques (…) »
ce qui est bien le cas du CO2, qui n’est pas polluant par nature mais par son accumulation.
294
pour la Déclaration universelle des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de
l’homme, il est interdit à l’Etat de modifier le droit de propriété et d’y porter atteinte sans
expropriation préalable. En pratique, le fonctionnement du marché permettra au titulaire d’un
quota d’être privé du droit d’en disposer en raison des prérogatives inhérentes au système de
retrait et de dévaluation, le système ayant pour objet de réduire les émissions de gaz à effet de
serre, il ne fait aucun doute que les autorités publiques réduiront au fil des ans le nombre de
quota des pouvoirs publics. C’est donc bien que l’exploitant n’a pas de propriété 644. Sur un strict
plan éthique, il apparaît critiquable, d’imaginer que le quota puisse faire l’objet d’une
appropriation permettant sans réserve que des industriels exercent l’usus, le fructus et l’abusus
sur ce qui constitue encore pour beaucoup un « droit à polluer ».

408. Le quota peut être un droit de propriété. Les quotas de gaz à effet de serre
envisagés en tant que titres négociables sont susceptibles de faire l’objet de l’intégralité des
droits réels, de propriété, de démembrements, pouvant être remis en dépôt ou constituer
l’assiette d’un gage… Il n’est guère contestable que ces meubles soient des biens, ce qui est
d’autant moins difficile que nombreux sont ceux qui ont reconnu la possibilité d’une propriété
des créances ; propriété rendue d’autant plus facile à admettre que l’on se trouve en présence
d’un titre. Le quota est un chose incorporelle qui peut être objet de droits et dont la nature
juridique propre n’est aucunement incompatible avec les droits portant sur lui. Biens à part
entière, leur propriétaire bénéficiera, dans la limite de leurs caractères, de la protection accordée
à son droit, et notamment de celle qui résulte de la Convention européenne des droits de
l’homme et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes. Leur
détenteur est titulaire du droit même s’il ne peut pas l’exercer en raison de son défaut de qualité
d’exploitant d’une installation autorisée à réaliser des rejets645.
409. Commencement de protection par le jeu de l’article 1382 du Code civil. C’est
encore sur la base du droit de la responsabilité civile délictuelle que la Cour de cassation a
récemment consacré la « valeur patrimoniale » attachée aux droits de livraison de betteraves,
autrement dit aux « quotas betteraviers » : un arrêt rendu par la 3ième chambre civile de la Cour
de cassation le 1er octobre 2003 a en effet approuvé une Cour d’appel d’avoir condamné le
644
Ch. MISTRAL, Le régime juridique des droits d’émission de gaz à effet de serre en France, Les Petites
Affiches, 22 juillet 2004, n° 146, p. 13 ets.
645
F. G. TREBULLE, L’environnement et le droit des biens, 6 avril 2005, p. 10, 11, 12.
295
preneur rural qui avait renoncé à ses droits de livraison à un moment où il « était sans droit à
cultiver les terres des bailleurs (et où il) ne pouvait donc leur imposer l’abandon des quotas
betteraviers relatifs à cette campagne et aux suivantes » à verser au bailleur une indemnité de
réparation du préjudice consécutif à cette perte, en retenant « que les quotas betteraviers étaient
irrémédiablement perdus tout comme la valeur patrimoniale qui s’y attachait, ce qui privait d’un
large intérêt la vente des terres libres ».
Le caractère souple et malléable de la faute civile, qui ouvre donc sur une large appréciation
juridictionnelle, fait d’elle l’un des instruments de la conduite de politiques juridictionnelles
diverses et variées, notamment la réception indirecte de nouveaux biens. Lorsque la Cour de
cassation décide que la seule utilisation d’une valeur caractérise une faute de l’utilisateur à
l’égard de celui qui, du fait de son rôle dans l’existence ou la consistance de la valeur
considérée, était en droit d’attendre un autre comportement de l’utilisateur (par exemple, une
demande d’autorisation), la logique d’un droit privatif est déjà à l’œuvre646.
En effet, le recours aux règles générales de la responsabilité civile délictuelle pour assurer la
réservation indirecte de valeurs dont le juge ne veut ou qu’il pense ne pas pouvoir recevoir
directement et expressément parmi les biens. La manifestation actuelle en est la théorie du
parasitisme économique, par laquelle, au visa de l’article 1382 du Code civil, des magistrats
sanctionnent l’utilisation, par un tiers, de la valeur issue de travail d’autrui qui ne relève pas ou
ne relève plus, d’un régime spécial de réservation.

410. Analogie avec les licences de taxis. Il s’agit de monopole générateur de valeur.
D’autres données (monopole, numerus clausus, autorisation administrative) doivent être prises
en considération quant à l’émergence de tels biens, sans qu’il s’agisse nécessairement là de
spécificités. Le monopole d’exploitation consiste dans le droit exclusif d’exercer une profession.
Il en va ainsi, tout d’abord, de la reconnaissance de certains monopoles, par exemple de celui
qui est attribué aux notaires au sujet d’un certain nombre d’opérations juridiques. Certainement
plus que le monopole, rarement dissociée de celui-ci dans le raisonnement, la limitation du
nombre des professionnels appelés à profiter d’un monopole dans un ressort ou un périmètre
déterminés peut être mise en cause.

646
T. REVET, Rapport français, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
Litec, 2006, p. 271 et s. plus particulièrement p. 274 et s. , a) , 6.
296
- Ce phénomène de limitation, générateur de valeur, donc de bien, pour ceux qui en bénéficient,
n’est pas propre aux seuls officiers ministériels 647. On l’observe dans bien d’autres domaines :
chauffeurs de taxis, bureaux de tabac… En effet, à partir des autorisations administratives
exigées pour l’exercice de certaines activités ou professions, on a vu poindre de nouveaux biens
attachés au droit de présentation reconnu, explicitement ou implicitement, par exemple en ce qui
concerne les exploitants de taxi648.
Les licences de taxis sont des biens. L’admission de certaines transactions liées à la créativité
contractuelle permettant la reconnaissance de nouveaux biens tient à la fois à
l’interventionnisme étatique (puissance publique) et à la nécessaire protection de certaines
catégories ou de certaines professions. Ces autorisations administratives prennent des noms
divers : permis, visa, licence, agrément…
La loi du 20 janvier 1995 a avalisé la pratique antérieurement dite du « pas de portière » des
taxis. La Cour de Cassation et le Conseil d’Etat avaient tous deux estimé avant cette loi que
l’autorisation constituait un élément du patrimoine.

411. Régime des autorisations administratives. Les droits incorporels n’existent pas à
l’état de nature, contrairement aux autres biens, ils sont le produit du commerce juridique. Ils
résultent le plus souvent d’un acte et sont donc quant à la preuve de leur existence soumis au
principe régissant la preuve des actes juridiques, il s’agit d’un régime restrictif de preuve légale
s’oppose à celui, libéral, qui s’applique à la propriété des autres biens dont la preuve peut être
rapportée par tous moyens. Les droits incorporels étant des rapports abstraits, ils ne peuvent pas
être possédés comme des biens corporels. Leur possession se fait par l’exercice du droit (Article
2228 du Code civil). Leur tradition consiste dans le fait d’accepter qu’un autre exerce son droit à
sa place (Article 1607 du Code civil, Article 1690 du Code civil saisine par signification). La
tradition de ces biens peut également se faire de manière symbolique par la remise du titre
constatant l’acte juridique par lequel le droit incorporel a été constitué (Articles 1607 et 1689 du
Code civil). Les conflits de cessionnaires de droits incorporels se règlent au profit de celui qui a

647
J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, LGDJ, 26ième éd. , 2003, p. 489, n° 693. F. ZENATI-
CASTAING, T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. refondue, 2008, p. 95, 96, n° 50 et 51 ; F. TERRE et Ph.
SIMLER, Les biens, Précis Dalloz, 6ième éd. , 2002, p. 67, 68 et 69, n° 59.
648
Loi du 20 janvier 1995 et le décret du 17 Août 1995, J. HUGOT, L’accès à l’activité de conducteur et à la
profession d’exploitant de taxi après la loi du 20 janvier 1995, JCP. 1995, éd. N° I, p. 241 ; D. BROUSSOLLE : La
loi du 20 janvier 1995 sur les taxis, une réforme pour des rentiers ?, JCP 1995, éd. E, I, 466.
297
signifié sa cession (Article 1690 al. 1 du Code civil) puisque cet acte constitue une entrée en
possession649. Le formalisme créé par le législateur est le suivant, les titres circulent au moyen
d’une inscription, d’un virement de compte à compte sur le registre de la Caisse des dépôts et
consignations. Les droits incorporels peuvent être aliénés et abandonnés (extinction du droit).

412. De la res nullius à la res collectivis. Qualifier juridiquement le poisson de mer et

les droits afférents à son exploitation peut ainsi apporter une pierre à l’édifice du droit des biens.
Si celui-ci ne peut plus être considéré comme une res nullius dès lors qu’il se trouve dans des
zones de pêche réservées ou dans des zones économiques exclusives, des catégories nouvelles
sont aujourd’hui à forger. Madame Gwenaele Poutrière-Maulion, souligne que la loi du 18
novembre 1997 d’orientation sur la pêche et sur les cultures maritimes a qualifié de « patrimoine
collectif » les ressources halieutiques auxquelles la France accède. L’utilisation du terme
patrimoine doit ici être comprise dans une acception différente de celle utilisée par la théorie
classique. Le patrimoine cesse, en effet, ici d’être un ensemble de droits et d’obligations
appartenant à une personne et ayant une valeur pécuniaire, mais doit être compris au sens que le
droit international public donne au patrimoine commun de l’humanité, c’est-à-dire celui d’un
acquis intouchable comme c’est le cas par exemple des fonds marins. Etymologiquement le
patrimoine signifie « ce qui vient des pères ». L’application du terme patrimoine aux ressources
halieutiques signifie que celles-ci doivent être transmises aux générations futures mais remet
également en cause la qualification de res nullius puisque l’humanité devient le maître du
poisson de mer. Dans de telles conditions force est de reconnaître que le poisson n’est plus res
nullius que lorsqu’il se trouve en haute mer. Lorsqu’il se trouve dans des zones soumises à la
souveraineté de l’Etat côtier, gestionnaire des ressources halieutiques, son exploitation se trouve
réservée à la collectivité des pêcheurs nationaux de cet Etat. Ici le poisson de mer est une res
collectivis c’est-à-dire une chose susceptible d’appropriation mais seulement au profit d’un
groupe d’individus et non plus de tous650.
Madame Poutrière-Maulion relève bien que si l’Etat côtier gère les stocks de ressources
halieutiques, il le fait non seulement dans l’intérêt de ses ressortissants mais aussi dans l’intérêt
de l’humanité présente et à venir. Des droits exclusifs ne lui ont été reconnus que pour permettre
649
F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, 3ième éd. , 2008, p. 97, 98.
650
G. POUTRIERE-MAULION, L’évolution de la nature juridique du poisson de mer, Contribution à la notion
juridique de bien, Recueil Dalloz, 2000, p. 647 et s.
298
une transmission transgénérationnelle de cette richesse naturelle. Dès lors, si l’appropriation des
ressources halieutiques par l’Etat côtier est indéniable, leur patrimonialité ne peut être évoquée
selon la conception civiliste classique du terme. L’Etat côtier n’intervient, en effet, qu’en tant
qu’administrateur du bien d’autrui, en réalité du bien de l’humanité.

413. Conclusion du chapitre. Ces nouvelles valeurs que sont les noms de domaine,
l’image, l’information, les quotas ont rencontré tour à tour des difficultés de qualification, mais
plus particulièrement, des difficultés afin de trouver un mode de protection adéquate. Le
rattachement à un régime de protection de chacune de ces valeurs s’est révélé problématique et
n’a pas manqué de susciter débat.
En effet, comme ceci a été démontré ci-dessus, toutes ces valeurs qui n’ont pas de statut propre,
qui ne présentent pas de régimes spéciaux de protection, n’ont eu pour unique recours, afin de
pouvoir bénéficier d’une protection, que de se retourner sur les principes généraux du droit
commun, c’est-à-dire ceux de la responsabilité civile pour faute par le biais de l’article 1382 du
Code civil.
L’article 1382 du Code civil constitue un embryon de protection 651 offert à ces valeurs
dépourvues de statut.
Autrement dit, ces nouvelles valeurs (noms de domaine, image, information etc.) non pourvues
d’un régime de protection spécifique se sont rabattues sur l’article 1382 du Code civil. Ce
dernier constitue les bribes, les balbutiements d’un mode de protection. Cette protection n’est il
est vrai pour le moment qu’embryonnaire.
Aussi, chacune de ces valeurs n’ont pas trouvé un mode de protection propre à elle,
explicitement consacré de manière claire et précise, s’accommodant de régimes transitoires, de
mode de protection temporaire dans l’attente d’une évolution et d’une future consécration
législative de ces derniers. Pour cela faudrait-il encore qu’antérieurement ces valeurs, ces entités
soient consacrées explicitement comme biens. C’est précisément ce qu’ont subi les biens
intellectuels, les biens culturels et les biens naturels qualifiés comme tels, puis successivement
dotés par des législations spéciales, de régimes spéciaux, dérogatoires au droit commun. C’est la

651
T. REVET, Rapport français, Les nouveaux biens, in La propriété, Travaux de l’Association Henri Capitant,
Litec, 2006, p. 274. « Ainsi, avant les interventions législatives spéciales, l’image des personnes et leur vie privée,
les interprétations des artistes du spectacle ou encore les logiciels ont bénéficié d’un commencement de protection
par le jeu de l’article1382 du Code civil ».
299
spécificité dont ils sont porteurs, autrement dit la particularité qui les innerve et transcende, qui
permet de les démarquer des autres biens traditionnels contenus dans le Code civil ; nécessitant
et appelant ainsi des régimes dérogeant au droit commun, d’où la multiplication de régimes
spéciaux.

300
 CHAPITRE II

LA MULTIPLICATION DES REGIMES SPECIAUX

414. Problématique. Toute la problématique de l’étude consiste à démontrer au sein de

ce chapitre en quoi ces régimes sont spéciaux, autrement dit en quoi ces régimes dérogent-ils au
droit commun ? Pourquoi sont-ils spéciaux ? Quel est le critère caractérisant leur spécificité au
regard des autres biens traditionnels qui sont quant à eux soumis aux règles communes du droit
des biens ? Comment dérogent-ils au droit commun ? Quelles en sont leurs manifestations ?
Telles sont les questions primordiales auxquelles notre étude se doit d’apporter des réponses.

415. Droit des biens culturels. Madame Marie Cornu préfère parler de droit culturel des
biens plutôt que de droit des biens culturels. Cette distinction recouvre deux volets : tout
d’abord, le droit de la culture est envisagé dans son rapport au droit des biens, de plus, il n’existe
pas de corps de règles constitué en un droit spécial des biens culturels, en raison de
l’éparpillement des dispositions en la matière. Il y a plus justement de multiples droits spéciaux.
Dans ce cas parler de droit des biens culturels consisterait davantage à mettre l’accent sur la
diversité plus que sur l’unité. D’une part, il existe de nombreuses législations spéciales qui
relèvent de ce que l’on pourrait nommer le droit spécial de la culture. C’est le cas de la loi sur
les monuments historiques, de la loi sur les archives… Ces textes ont ceci en commun qu’ils
affichent une finalité culturelle. D’autre part, il ne faut pas oublier que les biens culturels
appartiennent aussi à d’autres catégories plus générales, ce sont des biens, meubles, immeubles,
corporels, incorporels. En effet, l’intérêt culturel juridiquement protégé est assurément au cœur
de règles spéciales telles que le droit des monuments historiques, le droit des archives, des biens
culturels maritimes, des fouilles archéologiques, etc. , ce que l’on peut désigner comme étant le
droit spécial de la culture.
301
 416. Droit des biens naturels. Le droit de l’environnement essentiellement conçu en
termes de protection des ressources, des espaces et des milieux naturels et des équilibres qui les
gèrent est en conflit avec le droit de propriété, droit qui réserve à son titulaire un certain nombre
de prérogatives animées principalement par des préoccupations patrimoniales qui peuvent se
révéler « environnementicides ». De manière plus générale, le statut des « biens naturels » ou
« environnementaux » apparaîtrait en contradiction avec le droit de propriété en ce qu’ils sont
soit « res nullius » (l’air, la mer) soit « res communis » (les eaux territoriales). Certains
soutiennent que les progrès de la protection de l’environnement passeraient par une exclusion
croissante des biens et territoires à protéger du champ du droit de propriété comportant « le droit
de détruire », tandis que d’autres au contraire, considèrent que l’effectivité des protections passe
prioritairement par le développement de la propriété. La reconnaissance d’un droit de propriété
sur les biens « environnementaux » permet d’asseoir leur protection sur des fondements
juridiques indiscutables et d’accroître son effectivité tant sur le terrain du droit interne que sur
celui du droit international. Et l’évolution du statut de la mer territoriale ainsi que la
reconnaissance d’un droit de propriété des Etats sur le sous-sol marin démontrent amplement les
progrès de cette analyse. Tant la doctrine (Hauriou) que le Conseil d’Etat ou la Cour de
Cassation ont admis au début de ce siècle que le droit des collectivités publiques sur leur
domaine, fût-il public, s’analysait comme un véritable droit de propriété et non pas comme un
simple droit de garde ou d’administration.
La notion contemporaine d’environnement englobe la totalité du patrimoine et du milieu naturel.
Seule l’atteinte portée aux droits des propriétaires peut faire l’objet d’actions en justice et,
corrélativement, la pollution de biens environnementaux (étangs, etc.) ne se voit pas sanctionnée
si ceux-ci sont la propriété exclusive des auteurs de la pollution. La protection de la faune ou de
la flore sauvage, des écosystèmes, etc. , ne peut donc être assurée par le jeu des mécanismes
normaux de la propriété et nécessite la mise en œuvres d’autres procédés.

417. Particularité commune de ces régimes spéciaux : l’existence d’une

communauté d’intérêts. Les régimes que présentent tant les biens culturels que les biens
naturels sont dits « spéciaux », et ainsi doivent être entendus comme dérogeant au droit
commun. En effet, l’ensemble des règles qui les régissent ne sont pas contenues dans le Code
302
civil mais dans des Codes (Code du patrimoine, Code de l’environnement, etc.), lois, textes…
tous externes au Code civil. Aussi, la question essentielle à laquelle notre étude doit s’efforcer
de répondre est la suivante : en quoi le droit des biens culturels et le droit des biens naturels
dérogent-ils au droit commun des biens ? Que ce soit tant les biens culturels que les biens
naturels, il demeure qu’ils ne sont pas des biens comme les autres. Précisément, ce qui les
distinguent des autres est la « valeur culturelle » et la « valeur écologique » (la « valeur
naturelle » ou la « valeur environnementale ») dont ils sont respectivement porteurs. C’est
justement, cette valeur dont ils sont porteurs qui les transcende, qui constitue le critère distinctif
nécessitant qu’ils soient isolés des autres biens. Les biens culturels et les biens naturels
participent tous deux à une communauté d’intérêts. Les biens culturels participent d’un
patrimoine culturel, tout comme les biens naturels participent d’un patrimoine naturel. Ces idées
de patrimoine commun, d’héritage et de transmission aux générations futures sont fortement
marquées. Aussi, la notion, le rapport d’appropriation des biens culturels comme des biens
naturels se retrouve totalement chamboulée. Un clivage s’opère, car l’individu n’entretient plus
avec sa chose un rapport d’exclusivité où ce dernier peut exclure les autres de son bien, comme
le prévoit traditionnellement le Code civil. Ici, l’individu rencontre des difficultés afin de
s’approprier ces biens tant culturels que naturels faisant partie d’un patrimoine commun. C’est
très précisément en cela que ces biens (culturels et naturels) dérogent au droit commun et font
appel à des droits spéciaux afin d’assurer leur protection. En effet, les biens naturels sont des
choses communes caractérisées par leur non appropriabilité individuelle. Ils relèveraient plutôt
d’une sorte de « propriété commune », ne pourrait-on pas voir en cela le retour des propriétés
simultanées ? Les biens culturels quant à eux, peuvent faire l’objet d’une propriété culturelle
privative qui se caractérisera par une propriété ouverte, grevée d’une sorte de servitude
d’accessibilité. L’intérêt général doit primer sur l’intérêt individuel. Aussi, est-il nécessaire de
raisonner en terme de finalité.

418. Spécialisation du droit des biens. La spécialisation du droit des biens prend toute
sa signification à travers l’étude de régimes spéciaux. En effet, ces régimes dérogent au droit
commun et c’est en cela qu’ils sont spéciaux. Encore faudra-t-il au préalable s’interroger, en
quoi ces droits sont spéciaux ? Tel sera aussi l’objet de ce chapitre, qui consistera à démontrer,
en quoi le droit des biens culturels et le droit des biens naturels sont des droits dérogatoires au
303
droit commun des biens. L’étude des biens culturels et des biens naturels met en exergue
l’existence de régimes spéciaux. Aussi, il y aura lieu d’analyser successivement la spécialisation
du droit des biens culturels (Section 1) et la spécialisation du droit des biens naturels (Section
2).

SECTION 1
LA SPECIALISATION DU DROIT DES BIENS CULTURELS

419. Intérêt de la problématique. L’enjeu de l’étude de la spécialisation du droit des

biens culturels consistera sans nul doute à exposer les manifestations de la spécialisation du
droit des biens culturels (§2) à travers les régimes spéciaux de protection, après s’être bien
évidemment interrogé au préalable sur ce qui fait la spécificité du droit des biens culturels (§1)
et qui permet ainsi de les caractériser.

§1. La caractérisation de la spécificité du droit des biens culturels

420. Spécificité des biens culturels au regard des biens traditionnels contenus dans
le Code civil. Seule la confrontation des biens culturels aux catégories spéciales déjà connues du
droit des biens (I) permet de mettre en exergue et d’avancer que l’intérêt culturel constitue
l’élément caractéristique de la qualification culturelle des biens (II).

I. La confrontation des biens culturels aux catégories spéciales déjà connues du

droit des biens

421. Biens culturels et biens d’une nature spéciale. Une telle confrontation entre les
biens culturels et les catégories spéciales déjà connues du droit des biens appelant un régime
particulier se révèlera riche d’enseignements. Aussi il conviendra d’exposer tour à tour les biens
d’une haute valeur économique que sont les biens précieux (A), les biens augmentés d’une
valeur morale que sont les souvenirs de famille (B), ainsi que le trésor (C).

304
 A. Les biens d’une haute valeur économique : les biens précieux

422. Valeur économique. Le caractère précieux des biens est souvent pris en compte par
le droit positif, dans certains cas, afin de leur appliquer un régime particulier. C’est leur haute
valeur économique qui permet de les identifier en leur qualité de biens précieux. Le terme biens
précieux peut recouvrir d’autres valeurs culturelles, intellectuelles, morales, c’est la valeur
vénale que retient le droit spécial des biens. Les biens culturels renferment tout à la fois une
valeur culturelle et économique significative. Le rapport existant entre les deux ordres de valeur
peut prendre deux visages. La valeur économique peut, d’une part, faire présumer la valeur
culturelle du bien. D’autre part, l’une et l’autre des deux valeurs nécessitent dans certains cas
d’être conciliées.

423. Valeur économique, présomption de la valeur culturelle d’un bien. La valeur

vénale d’un bien peut constituer un élément d’appréciation dans la qualification de bien culturel.
Madame Marie Cornu relève fort justement une nuance en précisant que tous les biens précieux
ne sont pas des biens culturels, mais cependant, beaucoup de biens culturels sont en revanche
d’un prix élevé652. Par exemple, les biens classés en vertu d’une législation sur les monuments
historiques pourraient être considérés comme des biens précieux, car bien que le texte se fonde
précisément sur un intérêt culturel, sont soumis à protection les biens de grande valeur
économique. Au regard de l’extension du patrimoine culturel protégeable selon la loi de 1913 et
l’intérêt grandissant porté au patrimoine ethnologique fait que seront aussi admis les biens d’une
valeur vénale peu significative. C’est à travers les seuils de valeur notamment que la circulation
des œuvres d’art est régie au point de vue national et communautaire. Ces seuils se combinent
avec d’autres critères (règlement CEE du 9 décembre 1992 relatif à l’exportation de biens
culturels en direction des pays tiers par exemple). Le décret français du 29 janvier 1993 pris en
application du règlement communautaire et la loi du 31 décembre 1992 régissant la restriction
de la circulation des biens culturels, renvoient aux mêmes seuils. La loi française du 31
décembre 1992 écarte cependant l’application de seuils de valeurs dans la qualification qu’elle

652
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
140.
305
donne aux trésors nationaux, pour retenir exclusivement l’intérêt majeur qu’il présente 653. Les
trésors nationaux sont tous frappés d’une interdiction d’exportation peu importe leur valeur.
S’agissant des autres biens culturels un certificat autorisant le bien à circuler librement est alors
requis. C’est à leur sujet qu’entrent en application les seuils de valeur.

424. Conciliation des valeurs économiques et culturelles. Parfois le droit fait prévaloir
l’intérêt culturel. L’exemple le plus parlant est sans doute la position entretenue par le droit
positif présentant des dispositions plus favorables pour les biens culturels. Ainsi l’article 291 II
8° et 9° du CGI dispose que sont exonérés de la TVA (taxe sur la valeur ajoutée) « les œuvres
d’art originales, les timbres, objets de collection ou d’antiquité, lorsque l’importation est réalisée
directement à destination d’établissements agréés par le ministère de la Culture et de la
Communication (…) les objets d’occasion, d’antiquité ou de collection, œuvres d’art originales
(…), pierres précieuses et perles (…) lorsqu’ils sont importés en vue d’une vente aux enchères
publiques, par un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée redevable de la taxe au titre de cette
vente ou exonéré en application du I de l’article 262 ». De telles dispositions visent
expressément à faciliter l’importation de ces biens et à inciter à faire entrer dans le patrimoine
culturel national ces derniers.
S’agissant de taxe spéciale sur les objets et métaux précieux prescrite à l’article 302 bis A et E
du CGI sont exonérés certains objets d’art, de collection et d’antiquité. Alors un seuil financier
entre en ligne de compte, contrairement au cas précédent. Seuls les biens d’une valeur inférieure
à 3049 euros (20 000 Fr.) sont exonérés de taxe revenant à écarter de la taxe seulement les biens
de faible valeur autrement dit pas précieux. En revanche, s’ils excèdent ce seuil ils sont taxés et
obéissent à un mode de calcul particulier relève Madame Marie Cornu non plus basé sur des
motifs culturels mais d’ordre purement économique. Ici souligne cette dernière « la logique
fiscale reprend alors son règne, ignorant là la dimension culturelle pour ne s’intéresser qu’au
caractère marchand du bien et les conditions dans lesquelles le droit fiscal peut s’exercer. C’est
la fonction de recouvrement des ressources qui domine ici »654. Des exceptions existent

653
L’article 4 de la loi du 31 décembre 1913 dispose que « Les biens appartenant aux collections publiques, les
biens classés en application de la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques ou de la loi du n° 79-18
du 3 janvier 1979 sur les archives ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine
national du point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux ».
654
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
144.
306
toutefois, poursuit Madame Marie Cornu, les non-résidents ne sont pas assujettis à la taxe
notamment afin de les inciter à vendre sur le marché français, aliénant le bien dans le cadre
d’une vente aux enchères publiques. De plus, le vendeur est exonéré de la taxe lorsque la vente
est faite à un musée national, à un musée classé ou contrôlé par l’Etat ou une collectivité locale,
ainsi qu’à la Bibliothèque nationale, à une autre bibliothèque de l’Etat ou à une bibliothèque
d’une autre collectivité publique. Madame Marie Cornu relève à juste titre que « ressurgit là
l’intérêt culturel, tourné vers l’enrichissement du « patrimoine culturel » national, à l’instar des
dispositions précitées de l’article 291 du CGI concernant l’importation de certains biens
culturels »655.

425. Convergence des valeurs économiques et culturelles. Cette convergence entre la

valeur économique et culturelle s’illustre parfaitement lors de transfert à l’Etat d’œuvres
relevant du patrimoine artistique, national, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux. En effet,
l’administration fiscale donne la possibilité que des biens d’une haute valeur économique et
culturelle puissent effacer une dette fiscale. Certaines successions comprennent en effet un
patrimoine artistique d’une valeur économique considérable, entraînant des droits de mutation
très élevés. L’article 1716 bis du Code Général des impôts institue une faculté de paiement par
remise d’œuvres d’art. Ce texte dispose que « Tout héritier, donataire ou légataire peut acquitter
les droits de succession par la remise d’œuvres d’art, de livres, d’objets de collection ou de
documents de haute valeur artistique ou historique. (…) La procédure de dation en paiement par
remise d’œuvres d’art, de livres, d’objets de collection ou de documents de haute valeur
artistique ou historique prévue au I est applicable aux droits dus sur les mutations à titre gratuit
entre vifs ainsi qu’au droit de partage ». Le caractère reconnu libératoire de l’œuvre donnée en
dation emportera l’extinction de la dette.

426. Spécificité de la valeur culturelle. Madame Marie Cornu souligne qu’ « à notre
sens, la notion de valeur culturelle n’éclipse pas celle de valeur marchande. Elle l’absorbe . (…)
Mais ce qui fait la spécificité de la valeur culturelle envisagée d’un point de vue économique
relativement à la notion de valeur purement marchande est que la valeur du bien peut être

655
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
144.
307
estimée au regard d’éléments autres que la valeur vénale, en considération de son intérêt
culturel. En cela, l’appréciation économique du bien en vertu de considérations culturelles peut
constituer une sorte de valeur ajoutée, dès lors qu’elle reçoit une traduction en termes
d’évaluation »656.

B. Les biens augmentés d’une valeur morale : les souvenirs de famille

427. Acception des souvenirs de famille. Entrent dans cette catégorie les objets,
nécessairement mobiliers, évoquant le passé de la famille, tels que décorations, diplômes, lettres
ou autres manuscrits… Ne méritent cependant cette qualification que des objets présentant « une
valeur avant tout morale, l’emportant sur toute valeur vénale ». La prépondérance de la
dimension extrapatrimoniale constitue le fondement de l’affectation familiale qui est réservée à
de tels objets. L’objectif est, fondamentalement d’éviter que le partage successoral ne se traduise
par une dispersion qui priverait ces souvenirs de famille, précisément, de la dimension familiale
qui fait l’essentiel de leur intérêt657. Ces biens ne sont pas disponibles sauf au profit des
membres de la famille, il ne s’agit pas de biens comme les autres, ils sont confiés à titre de
dépôts à celui des membres de la famille que les tribunaux estiment le plus qualifié et ne doivent
pas être dispersés contre la volonté de ses membres.
Bien que la notion de souvenirs de famille prenne une importance croissante, elle demeure floue
et prétorienne. Il s’agit de biens dont la signification familiale, morale et affective est si
profonde qu’elle éclipse leur valeur vénale, si importante puisse-t-elle être : la « mémoire de la
famille », le « musée familial » : ces documents et ces meubles qui contribuent à l’honneur et à
l’histoire d’une famille, adressés à un de ses membres ou en provenant658.

428. Nature particulière des souvenirs de famille : l’intérêt moral, l’intérêt familial.
Les souvenirs de famille sont des biens d’une nature particulière car à leur valeur économique,
vient s’agréger une valeur d’un autre ordre qui traduit le rattachement à la famille. Les deux
notions de valeur prospèrent, il est vrai, sur des plans différents. La valeur économique est une

656
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
146.
657
F. TERRE et Ph. SIMLER, Les biens, 6ème éd. , Dalloz, Précis, 2002, p. 626, n° 771.
658
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les biens, 3ème éd. , Defrénois, 2007, p. 14, n° 23.
308
donnée objective liée à la circonstance que le bien est dans le commerce, qu’il est donc
évaluable en argent. Elle renvoie donc à la façon dont il peut être exploité. A l’inverse, la valeur
morale d’un bien n’existe que dans son rapport avec le propriétaire ou détenteur. C’est, cette
fois-ci dans un sens subjectif, la valeur qu’il attache au bien indépendamment de sa valeur
marchande. Il s’agit d’objets matériels qui sont affectés en plus des autres d’une certaine
finalité. C’est précisément cette notion de « finalité », « d’affectation à une communauté
familiale » qui joue un rôle clef, en matière de biens culturels, de manière analogique et en
termes de finalité, ces derniers sont affectés de par leur « intérêt culturel » qui les caractérise à
une « communauté de personnes ». Les biens culturels appartiennent à un patrimoine commun et
se caractérisent vis à vis des autres biens par cette « communauté d’intérêts », ils appartiennent à
un ensemble et ne sont pas exclusifs à un être individuel et propre. Les souvenirs de famille sont
la mémoire de la famille. Madame Marie Cornu évoque que « Monsieur Barbiéri parle de biens
liés à l’histoire familiale et met en lumière l’influence du temps dans la constitution de ce
patrimoine. Plus que dans la nature de l’objet, c’est « dans le mode de rattachement à la
famille » que réside « la composante essentielle de la définition du souvenir familial » »659.
L’empreinte de l’intérêt moral dans cette catégorie particulière de biens a conduit les juges à
écarter les règles du droit commun et à soumettre les souvenirs de famille à un traitement
spécial.

429. Traitement spécial des souvenirs de famille. La catégorie spéciale de biens que
constitue les souvenirs de famille ; au sein de cette catégorie peuvent naître des problèmes suite
à la confrontation entre intérêt moral et pécuniaire, en cas de partage ou lorsque des héritiers
entendent faire valoir leurs droits. L’article 815 du Code civil dispose que « nul ne peut être
contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il
n’y ait été sursis par jugement ou par convention ». L’action en partage peut conduire à une
dispersion, voire à la sortie des biens du patrimoine familial, malgré la règle de l’article 832
ancien du Code civil qui préconise d’éviter tout morcellement des héritages dans la formation et
la composition des lots. La jurisprudence relève Madame Marie Cornu a écarté les règles

659
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
148. V. infra, n° 662 et s.
309
habituelles du partage en raison de l’intérêt particulier que représentent ces « biens saturés
d’éléments moraux »660.
Les souvenirs de famille doivent être réunis entre les mains d’un seul attributaire et doivent être
soustraits au commerce juridique.
Antérieurement les souvenirs de famille échappant au droit commun devaient être réunis entre
les mains du fils aîné, censé plus que les autres assurer la continuation de la famille. La règle
évolua pour finalement confier la garde du bien « à celui des membres de la famille que les
tribunaux estiment le plus qualifié ». C’est ainsi en tant que gardiens qu’ils ont la charge de
conserver les biens.
Considérant la soustraction des biens du commerce juridique, la jurisprudence n’est pas toujours
uniforme sur le sujet. Un grand nombre de décisions ont fait prévaloir l’intérêt moral pour
écarter les règles habituellement suivies en la matière, soit en admettant l’indivision, soit en
limitant la licitation au cercle des héritiers. Les biens étaient ainsi soustraits au droit commun
parce que n’ayant de « réelle valeur que pour les héritiers » ou encore lorsque l’intérêt familial
dominait.

430. Double intérêt : intérêt culturel / intérêt moral. Les biens appartenant au
patrimoine familial sont parfois aussi porteurs d’un intérêt culturel. En observant l’ensemble des
souvenirs de famille l’on s’aperçoit que certains d’entre eux peuvent revêtir un intérêt historique
ou artistique certain. Madame Marie Cornu relève que ce soient les portraits de famille réalisés
par un peintre illustre, les archives familiales, de la correspondance ou des objets ayant
appartenu à des personnages connus ou encore se rapportant à des évènements remarquables,
autant de biens susceptibles de présenter un intérêt sous un double rapport, culturel et moral.
L’affaire Emile Zola661 illustre parfaitement ce double intérêt. En l’espèce, l’héritière d’Emile
Zola, avait décidé de vendre aux enchères publiques l’ensemble des pièces et documents
constituant la collection Emile Zola. Après qu’une ordonnance en référé ait décidé de surseoir à
la vente jusqu’à décision du juge du fond sur la propriété du document. La Cour de Paris
confirme la décision de sursis en « considérant qu’il est constant que les souvenirs et documents

660
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
149.
661
M. CORNU, Le droit culturel des biens. L’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, Bruxelles, 1996, p.
152, Paris, 7 décembre 1987.
310
dont la vente et la dispersion sont envisagées et qui constitue une collection Emile Zola sont
dans la famille depuis près de cent ans (…) qu’en cet état et en présence de son père encore
vivant, Brigitte Emile Zola, épouse Place, ne saurait suivre son projet qui tend directement à la
dispersion définitive et irrémédiable des composants d’une collection ». Signalons que parmi les
documents figurait le célèbre manuscrit original de « J’accuse », évalué à entre trois et cinq
millions de francs. En outre, il était l’objet ainsi que d’autres éléments de la collection d’une
instance de classement au titre des monuments historiques par décision du ministère de la
Culture. Il y avait donc derrière l’intérêt moral un intérêt éminent à préserver.
Nous nous trouvons ici sur le terrain de la mémoire collective familiale. Elle peut être
transposée telle quelle aux « biens porteurs d’une mémoire collective » qui dépasse le cadre
familial pour intéresser la collectivité toute entière : les biens du « patrimoine culturel ».

C. Le trésor

431. Notion civiliste du trésor. La notion de trésor est familière en droit civil. Aux
termes de l’article 716 du Code civil « Le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle
personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ». Il existe
un terrain d’achoppement entre notion civiliste et les choses anciennes présentant un intérêt
culturel tels que les objets provenant de fouilles archéologiques. Ainsi un chevauchement
s’opère entre règles civilistes et règles relevant de législations spéciales relatives à la découverte
des biens culturels provenant de fouilles terrestres ou maritimes.

432. Fouilles terrestres. Fouiller signifie creuser pour mettre à découvert ce qui peut
être enfoui. Le terme de fouille suppose donc une volonté a priori incompatible avec le
mécanisme de l’article 716 du Code civil qui pose l’exigence du caractère fortuit de la
découverte. Une telle difficulté est résolue par les règles spéciales relatives aux biens culturels.
C’est la loi du 27 septembre 1941 qui pose le régime des fouilles. Plusieurs cas existent les
fouilles effectuées par un particulier, placées sous la surveillance de l’Etat ou qu’elles le soient
par l’Etat lui-même.
Concernant l’exécution des fouilles par l’Etat lui-même l’article 11 dispose que « La propriété
des découvertes de caractère mobilier effectuée au cours des fouilles est partagée entre l’Etat et
311
le propriétaire du terrain suivant les règles du droit commun ». L’article 716 du Code civil
s’applique bien que ces découvertes ne revêtent pas un caractère fortuit.
Pour les fouilles réalisées par un particulier et placées sous la surveillance de l’Etat, la question
de la prop