Année académique 2023-2024

DROIT COMMERCIAL GENERAL

UCAO-UUB
Chargé du cours :
M. OURA Gaoussou

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 INTRODUCTION GENERALE

Il est d’usage que toute activité humaine soit appréhendée par le Droit et les activités
de production de distribution et de service n’échappent pas à cette règle.
En Droit positif Burkinabé, il existe un corps de règles particulières qui s’appliquent à ces
activités et aux personnes qui les exercent et qui constituent le Droit commercial.
Le Droit commercial a un domaine d’application assez vaste en ce qu’il s’applique à la fois au
commerce (au sens usuel du terme), à l’industrie et au secteur des services pour une grande
part. Pour cerner la notion de Droit commercial, il convient d’abord de la définir, et ensuite de
retracer son histoire, de déterminer ses sources et enfin, de décrire l’organisation judiciaire du
commerce.

I / DEFINITION ET DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

Définir le Droit commercial de façon précise n’est pas chose aisée en raison du fait
qu’il comporte plusieurs sens. De même son domaine est difficile à circonscrire du fait de son
dynamisme.
A/ Définition du Droit commercial.

Pour définir le Droit commercial, il faudra d’abord clarifier certaines terminologies et

ensuite circonscrire l’objet de ce Droit.

a) Les données terminologiques.

Le terme commerce est employé dans le langage littéraire pour designer la fréquentation.
Dans le langage judiciaire le terme commerce connaît plusieurs définitions.
En Droit Romain, l’expression « commercium »était employée pour désigner tous les rapports
juridiques que les hommes ont entre eux relativement à l’utilisation des biens. Ainsi, les
choses étaient dites « in commercio » ou « extra commercium ».Le commerce était alors le
droit de participer aux opérations juridiques.

De nos jours, le mot commerce à une signification différente selon qu’il est employé par les
économistes et les juristes.

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Pour les économistes, le commerce concerne la circulation ou la distribution des richesses à
l’exclusion de la production qui relève de l’industrie.
Pour les juristes, le commerce désigne à la fois la production, la circulation et la distribution
des richesses. Ainsi, l’industriel, en Droit commercial, est un commerçant.
C’est pour rendre compte de cette diversité qu’est apparu un concept nouveau dans le langage
juridique ; celui du Droit des affaires qui a un domaine plus vaste que le Droit commercial
classique, lequel est une branche spécialisée du Droit privé.
Le Droit des affaires, outre le Droit commercial classique englobe des questions relevant du
Droit public, de certaines branches du Droit privé (ex : Droit du travail) ou de certains
domaines entièrement nouveaux (ex : Droit de la consommation, Droit de la concurrence.)
Il s’avère ainsi être une matière pluridisciplinaire.
A ce sujet d’ailleurs, le traité du 17 octobre 1993 (révisé le 17 octobre 2008) relatif à
l’harmonisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA)1 en son article 2 inclut dans le
droit des affaires :
-L’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants
(2014) ;
-Le recouvrement des créances (2023) ;
-Les sûretés et les voies d’exécution (2010) ;
-Le régime du redressement des entreprises et de la liquidation des biens (2015) ;
-Le droit de l’arbitrage (2017) ;
-Le droit commercial (2010) ;
-Le droit comptable (2017) ;
-Le droit de la vente et des transports (2003) ;
-La médiation (2017) ;
-Le droit des sociétés coopératives (2010) ;
-La comptabilité des entités à but non lucratif (2022) ;
-Et tout autre matière que le conseil des ministres déciderait à l’unanimité d’y inclure.

b) L’objet du Droit commercial.

1
L’objet de traité OHADA est l’harmonisation du droit des affaires c'est-à-dire la coordination du système juridique différent dans le but de
réduire ces différences pour atteindre des objectifs communs.
Elle diffère de l’uniformisation qui est l’instauration dans une matière juridique donnée, de règles identiques, pour tous les états membres
et incorporé à des droits nationaux différents et de l’unification qui consiste à l’instauration de règles identiques appartenant à un Droit
communautaire unique.

3
Les activités relatives à la production, à la circulation et à la distribution des richesses peuvent
être accomplies isolément mais de façon générale, elles sont accomplies dans le cadre d’une
entreprise c’est-à-dire de manière professionnelle.
Dans cette optique, le Droit commercial régit non seulement les activités mais aussi les
personnes qui les accomplissent.
Cette dualité d’objet a donné lieu en Droit à une controverse consistant à savoir si le Droit
commercial devait se définir par référence aux activités de commerce ou par référence aux
personnes qui accomplissent ces actes (les commerçants).
Pour le premier courant doctrinal2, le Droit commercial est d’abord et avant tout le droit des
actes de commerce. Ce n’est que subsidiairement qu’il régit les commerçants. C’est la
conception objective du Droit commercial.
Pour le deuxième courant doctrinal3, le Droit commercial est d’abord le Droit des
commerçants et accessoirement celui des actes du commerce. Cette conception met en avant
le caractère professionnel de l’activité commerciale. C’est la conception subjective du Droit
commercial.
Le code de commerce prend en compte ces deux conceptions de sorte qu’on y trouve des
dispositions en faveur de l’une ou l’autre de ces conceptions.
Le Droit commercial se définirait alors comme la partie du Droit privé relative aux opérations
juridiques faites par les commerçants soit entre eux, soit entre eux et leurs clients. Ces
opérations sont dites « actes de commerce » parce que se rapportant aux activités des
commerçants et peuvent être accomplis par des non commerçants (ex :la lettre de change).
Le Droit commercial régit donc les actes de commerce sans la considération de la personne de
leurs auteurs.

B /Le domaine du Droit commercial.

Le commerce, au sens juridique du terme, porte sur les choses qui peuvent être
transformées, transportées, et distribuées.
Si les biens mobiliers corporels (voitures, téléviseurs, tables) et les biens incorporels (fonds de
commerce, créances, droits intellectuels) n’ont jamais posé de problème, il n’en est pas de

2
Voy. J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Droit Commercial, tome I, volume I, introduction, règles communes à toutes les
personnes du Droit commercial, Paris, Dalloz, 1981, Page 3 et suivants.

3
Voy. G. RIPPERT et R ROBLOT, traité de droit commercial, Tome I, volume I, commerçants, Tribunaux de commerce, fonds de
commerce, propriété industrielle, concurrence, LGDJ, 2001.
Voy. Egalement GIVERDON, le Droit commercial, Droit du commerçant, in JCP 1949, I, 770.

4
même pour d’autres biens ou activités qui n’ont été que timidement admis ou même exclus
du domaine du Droit commercial. C’est ainsi que par exemple les biens immobiliers sont
traditionnellement considérés comme hors du commerce parce que ne pouvant être transportés
ni transformés, lorsqu’ils consistent en une portion du sol.
Cependant cette conception est de nos jours dépassée, si l’on se réfère surtout a
l’article 3 de l’acte uniforme portant sur le Droit Commercial général qui inclut l’achat des
biens meubles ou immeubles en vue de leur revente dans la catégorie des actes de commerce.
Toutefois, cet envahissement du Droit commercial connaît des limites que constituent
l’agriculture, les professions libérales et les activités artisanales.
Il reste cependant que le Droit commercial est très vaste de sorte qu’il convient de le spécifier
par rapport au domaine des autres disciplines voisines.
Bien que le droit commercial soit une discipline autonome par rapport notamment au
droit civil, il présente des traits communs avec certaines disciplines tout en se démarquant
fondamentalement des autres.

1) Droit commercial et Droit civil.

Ces deux disciplines ont en commun d’être des branches du Droit privé, régissant des
relations des particuliers entre eux.
La différence des deux disciplines réside cependant dans le fait qu’alors que le Droit civil peut
être considéré comme le Droit commun des rapports privés, le Droit commercial lui, tout en
puisant dans les principes du Droit civil, prend en compte les exigences et les caractères
propres du monde du commerce (ex : la solidarité qui se présume en droit commercial alors
que c’est le contraire en Droit civil…)

2) Droit commercial et Economie Politique.

L’économie politique, tout comme le Droit commercial, s’intéresse à la production, à la

distribution, et à la circulation des richesses. Mais l’économie politique va au delà de ce
cadre pour quantifier et dégager des lois économiques, alors que le droit commercial se
contente de régir, ce qui fait dire que le commerce n’est qu’un domaine particulier de la vie
économique.
C- Les particularités du Droit commercial.

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Le Droit commercial est un droit particulier qui a des techniques différentes de celles du Droit
civil.
1) Les raisons du particularisme du Droit commercial.

Le Droit commercial est un Droit professionnel qui s’inspire largement de la pratique

des affaires. Les idées fortes de cette pratique sont la nécessité du crédit (confiance, fiabilité,
bonne image, bonne foi) la rapidité des transactions commerciales et la nécessité de la
publicité.
1-1) La nécessité du crédit.

Le crédit est un élément indispensable dans la vie des affaires. On peut affirmer qu’il
en est même la base.
Les acteurs du commerce y recours aussi bien en tant que créancier qu’en tant que débiteur.
Créancier, il leur arrive d’accorder à leur débiteur des délais de règlement. (« On ne prête
qu’aux riches », a-t-on l’habitude de dire).
Débiteurs, ils ont souvent besoin de leur créancier des délais pour faire face à leur
engagement.
1-2) La rapidité des transactions commerciales.

En matière commerciale, cette idée est traduite par l’adage : « le temps c’est de
l’argent » (ou « time is money » en anglais) et ceci pour dire que le temps est précieux et
qu’il ne faut pas le perdre.
Plusieurs illustrations de la vie de tous les jours peuvent attester la véracité de cette assertion.
Ainsi par exemple le temps passé au téléphone, le retard dans le départ d’un vol, le retard dans
un rendez-vous peuvent être des occasions de réalisation de bonnes affaires…ou de perdre des
opportunités de les réaliser.

1-3) La nécessité de la publicité.

Sauf à faire cas des situations où le secret est de mise, la pratique des affaires d’une
manière générale ne s’accommode pas du secret. C’est que le besoin d’information fait que
tout ce qui touche à la situation du commerçant (régime matrimonial notamment) ou son
crédit soit connu des tiers avec qui il est susceptible de traiter (par exemple si le commerçant
est marié sous le régime de la communauté de biens, son créancier pourra, en cas de difficulté

6
de payement, saisir les biens de toute la famille y compris ceux de sa femme pour éponger sa
dette, alors que s’il est marié sous le régime de la séparation des biens, ce ne sont que ses
propres biens qui seront exposés). Le besoin de publicité est exprimé à l’article 44 du l’AU
sur le Droit Commercial Général qui fait obligation à tout commerçant personne physique de
s’inscrire au RCCM.
Ce besoin de publicité est également exprimé dans l’acte uniforme relatif au Droit des
sociétés commerciales et du GIE (art 98) qui consacre l’existence des sociétés commerciales à
partir de leur inscription au RCCM.

2) Les techniques propres au Droit Commercial.

Le Droit commercial en tant que discipline autonome a développé des techniques

propres dans le but de satisfaire les exigences des affaires. Ces techniques sont principalement
la liberté de la preuve, les prescriptions allégées et la préférence de l’apparence à la réalité.

2-1) La liberté de la preuve.

En Droit civil, les modes de preuve sont minutieusement réglementés. (Ex l’article
1341 du code civil dit qu’au delà de 5000 f, il faut apporter la preuve par écrit), alors qu’en
matière commerciale, le principe est la liberté des preuves. Les actes et les faits de commerce
peuvent donc se prouver par tous moyens : article 5 de l’AU / DCG.
Cependant, il y a des cas où le formalisme est exigé, dans le souci du développement des
affaires et notamment de la sécurité dans les transactions commerciales. Ainsi, tout ce qui
concerne le droit des sociétés commerciales, le droit cambiaire… est marqué par le
formalisme. Le contrat de société ne saurait être verbal.

2-2) Les prescriptions abrégées.

Le Droit civil peut être considéré comme le Droit de la conservation des biens par
opposition au Droit commercial qui, lui, organise la production, la circulation et la
distribution des richesses.
Le Droit civil organise la propriété en vue d’une jouissance paisible et stable : cet objectif
n’aurait pas été atteint si le droit de propriété, droit perpétuel par excellence, était soumis à
une courte prescription, d’où le recours à une prescription longue qui est de 30 ans.

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 Dans les affaires, le temps a valeur d’argent et la nécessité de la rapidité des
transactions s’explique en partie par le volume de celles-ci et leur caractère répétitif. Il est dès
lors difficile, voire coûteux de conserver le souvenir de ces transactions pendant un temps
relativement long.
C’est pourquoi le Droit commercial recourt à des prescriptions abrégées allant de 1 à 10 ans.
EX : la durée de conservation des livres et documents comptables est de 10 ans (art 24 AU /
comptabilité des entreprises).
-Les obligations nées entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se
prescrivent par 5 ans (art 18 AU/DCG)
- les actions découlant d’un transport de marchandises se prescrivent par un an à compter de
la date de livraison (art 25 AU/contrat de transport de marchandises par route).

2-3) La préférence de l’apparence à la réalité.

D’une manière générale, le Droit commercial accepte facilement le sacrifice des droits
aux nécessités du crédit c'est-à-dire la réalité à l’apparence.
Le Droit commercial ne tient pas à connaître la réalité des droits, il se fie à l’apparence.
Les tiers qui traitent avec le commerçant sont obligés de se fier à son crédit apparent. Ils n’ont
pas le temps et les moyens de s’assurer de la réalité.
La considération de la situation apparente du commerçant revêt ainsi une importance
particulière.
Il en est ainsi pour le prête- nom du commerçant tenu pour le commerçant lui-même, de la
responsabilité du propriétaire du fonds de commerce qui n’a pas publié le contrat de gérance,
de la société nulle tenue pour société de fait, de l’engagement de la société à l’égard des tiers
qui se sont trompés sur l’étendue des pouvoirs de ses organes…

II/ LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL.

La loi, la jurisprudence, les usages et la doctrine constituent pour l’essentiel les sources du
Droit commercial.

A- La loi commerciale.

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 Elle est constituée d’abord du code de commerce, et des lois extérieures au code de
commerce et ensuite, d’autres textes de sources très variées.
Le code de commerce qui a été promulgué en 1807 ne contenait pas à l’origine toute la
législation commerciale, notamment celle antérieure à sa promulgation. Mais par la suite, il
s’est enrichi considérablement d’apports législatifs nouveaux. On retiendra parmi les textes
les plus célèbres la loi du 28 mai 1838 sur les faillites et les banqueroutes, la loi du 5 juillet
1844 sur les brevets d’invention, la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions, la loi du
7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée.
Ces différentes lois postérieures ont été incorporées au code de commerce ou y annexées
simplement.
Il y a également Les sources para-légales. Elles sont constituées de textes
réglementaires et de traités internationaux. Dans l’ordre sous-régional Ouest -Africain on peut
citer la réglementation bancaire et la réglementation du chèque dans l’UEMOA, ainsi que le
code CIMA et les actes uniformes OHADA.

B- La jurisprudence commerciale.

La jurisprudence constitue une source importante du Droit commercial. La

jurisprudence commerciale est plus audacieuse que la jurisprudence civile dans la création des
règles de Droit .C’est en effet elle qui a créé la notion de concurrence déloyale sur le
fondement de l’article 1382 du code civil.
C’est également elle qui a bâti la théorie du compte courant et celle de la société de
fait (consacrée par l’Article 205 de l’AU/sociétés commerciales et GIE).
Il faut noter que la jurisprudence n’émane pas des seuls tribunaux étatiques. Elle peut aussi
émaner des sentences arbitrales. L’importance de l’arbitrage commercial surtout international
est telle qu’on a pu affirmer qu’il constitue un facteur essentiel de création et de
développement d’un Droit commercial commun.

C- Les coutumes et les usages commerciaux.

Ce sont des pratiques plus ou moins généralisées et volontairement appliquées par les
commerçants. On les considère comme une source subsidiaire du Droit commercial.

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L’usage peut être général. Il s’applique alors quelquesoit l’acte accompli et quel que soit
l’auteur de cet acte. Il en est ainsi de la qualité loyale et marchande que doivent avoir les
produits dans le contrat de vente.
L’usage peut aussi être local ou spécial à une profession donnée.
IV/ L’ORGANISATION JUDICIAIRE DU COMMERCE.

En matière commerciale, la justice est rendue soit par les juridictions commerciales étatiques,
soit par les juridictions arbitrales.

A/ Les juridictions commerciales étatiques.

Au BURKINA FASO, l’organisation judiciaire consacre les Tribunaux Départementaux et

d’Arrondissements, et les Tribunaux de Grande Instance4 et les Tribunaux de Commerce5
comme étant les juridictions chargées de trancher les litiges commerciaux.

a) Les tribunaux départementaux et d’arrondissements (TD et TA).

Le Tribunal Départemental est établi dans le ressort de chaque département. IL est présidé par
le préfet ou tout autre agent désigné à cet effet. Il comprend 2 accesseurs et un secrétaire, tous
nommés par arrêté du Ministre de la Justice sur une liste proposée par le Haut-commissaire de
la province.
Dans les villes de Ouagadougou et Bobo-Dioulasso, il existe des Tribunaux
d’Arrondissements qui sont présidés par les maires d’arrondissement et ont les mêmes
compétences que les Tribunaux Départementaux.
En matière commerciale (et civile), les T.D et les TA sont compétents pour connaître des
litiges dont le taux évalué en argent ne dépasse pas 300.000F.
Du point de vue de la compétence territoriale, le Tribunal compétent est celui du domicile du
défendeur, ou celui du lieu de conclusion ou d’exécution du contrat.

b) Les Tribunaux de Grande Instance (TGI).

4
Voy. Loi n° 15-2019/AN du 02 Mai 2019 portant organisation judiciaire au BURKINA FASO
5
Voy. Loi n° 022-2009/AN du 03 Juin 2009 portant création, organisation et fonctionnement des Tribunaux de commerce au BURKINA
FASO.

10
Le TGI est composé d’un Président, d’un Vice-Président, de présidents de chambre, de juges,
d’un procureur du Faso et de greffiers.
Il comprend trois (3) chambres : une chambre civile, une chambre commerciale et une
chambre correctionnelle.
C’est la chambre commerciale qui juge les affaires commerciales et a ainsi compétence
exclusive dans les matières suivantes :
- Les contestations relatives aux engagements et transaction entre commerçants, entre
commerçants et banquiers ;
- Les contestations relatives aux actes et effets de commerce entre toutes personnes ;
- Les procédures collectives de règlement du passif ;
- Les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce.
Le TGI est compétent à charge d’appel pour les litiges en matières commerciales (et civile)
dont le taux évalué en argent est supérieur à un million (1.000.000) F CFA.
Les décisions de la chambre commerciale du TGI peuvent être frappées d’appel devant la
chambre commerciale de la cour d’appel.

d) Les tribunaux de commerce.

Au BURKINA FASO, les tribunaux de commerce sont de création récente puisque

c’est par la loi N° 022-2009/AN du 3 juin 2009 qu’ils ont été créés.
Avant la création des tribunaux de commerce c’était la chambre commerciale du TGI, qui
était chargée de trancher les litiges commerciaux. Les tribunaux de commerce sont établis
dans le ressort de chaque TGI6.
Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître :
- Des contestations relatives aux engagements et transactions entre commerçants, entre
établissements de crédit, ou entre commerçants et établissements de crédit et dont les
taux évalués en argent est supérieur à trois cent mille francs (300.000) F CFA ;
- Des contestations relatives aux sociétés commerciales ;
- Des contestations relatives aux actes et effets de commerce entre toutes personnes tels
que prévus par les Articles 3 et 4 de l’AU relatif au droit commercial général ;
- Des procédures collectives d’apurement du passif ;

6
Cependant, ce n’est qu’à Ouagadougou et Bobo-Dioulasso qu’il existe des Tribunaux de commerce en tant que juridiction autonomes. Dans
les autres juridictions, ce sont toujours les TGI, à travers leurs chambres commerciales, qui jugent les affaires commerciales.

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 - Des contestations entre associés pour raison de commerce, ou d’un groupement
d’intérêt économique.
En ce qui concerne la compétence territoriale, c’est le tribunal du lieu du domicile du
défendeur qui est compétent.
En outre, le demandeur peut saisir en matière contractuelle, le Tribunal du lieu de livraison
effective de la marchandise, ou du lieu de l’exécution du contrat.
Les décisions des T.C peuvent être frappées d’appel devant la chambre commerciale de la
cour d’Appel.

B/ L’arbitrage commercial (les juridictions arbitrales).

L’arbitrage est une procédure de règlement des litiges par le recours à des personnes
privées (les arbitres), généralement des professionnels. Il constitue une exception à
l’exclusivité de la justice étatique en ce qu’il est une forme de justice privée.
Il peut intervenir sur compromis ou en vertu d’une clause compromissoire.
Le compromis est un contrat entre les parties qui doit préciser à peine de nullité l’objet
du litige et les noms des arbitres. Il suppose donc que le litige à trancher par arbitrage est déjà
né au moment où il est conclu. Il peut être conclu aussi bien sur des questions civiles que sur
des questions commerciales.
A l’inverse du compromis, la clause compromissoire ne peut intervenir que
relativement à des questions commerciales. Elle consiste pour les parties, au moment où elles
contractent de convenir de soumettre à des arbitres les contestations qui pourraient naître de
l’exécution de leur contrat.
La clause compromissoire constitue une exception au Droit commercial commun de
l’arbitrage qui exige que le litige soit né au moment de la conclusion du compromis.
D’abord admise dans les assurances maritimes, sa validité a été ensuite étendue aux
engagements et transactions entre commerçants, marchands et banquiers, aux contestations
entre associés pour raison de sociétés commerciales et celles relatives aux actes de commerce
entre toutes personnes.
L’emploi de la clause compromissoire est aujourd’hui généralisé en Droit civil et en Droit
commercial notamment avec l’adoption de l’acte uniforme du 11 mars 1999 sur le Droit de
l’arbitrage.
La clause compromissoire est analysée comme une promesse de compromis et les
parties peuvent toujours y renoncer. Cette renonciation peut même être déduite du

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comportement des parties, par exemple l’une assigne l’autre devant le Tribunal étatique et
cette dernière ne soulève pas l’incompétence du tribunal « in limine litis » (avant tout débat au
fond). L’importance de l’arbitrage pour les affaires est si évidente que le législateur OHADA
l’a règlementé et a institué un organe chargé de l’administrer : La Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage (CCJA) dont le siège est à Abidjan en COTE-D’IVOIRE.
Le présent cours s’articulera autour de deux (2) parties : la première partie s’intéressera à la
mise en œuvre du Droit commercial à travers ses moyens d’action, c’est-à-dire les actes de
commerce et le cadre dans lequel ils se déploient.
Quant à la deuxième partie, elle s’intéressera aux acteurs du commerce dans leurs
composantes personnes physiques et personnes morales

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 PREMIERE PARTIE : LES MOYENS D’ACTION DU COMMERCE : LES ACTES
DE COMMERCE ET LEUR CADRE D’ACCOMPLISSEMENT.

Il a déjà été indiqué que le Droit commercial régit non seulement les activités relatives à la
production, à la circulation et à la distribution des richesses, mais aussi les personnes qui
accomplissent ces activités.
Cette partie du cours s’intéressera au premier volet de cette dualité d’objet du droit
commercial qui est désigné sous le vocable d’actes de commerce (titre I ). Il s’agira aussi dans
cette partie de décrire le cadre dans lequel ces actes sont accomplis ( titre II ).

TITRE I : LES ACTES DE COMMERCE.

La théorie générale des actes de commerce a été échafaudée par la doctrine sur le fondement
des articles 1, 631, 632, et 643 du Code de Commerce7.
La théorie des actes de commerce est partagée par deux courants doctrinaux opposés :
- Pour le premier courant, ce qui caractérise l’acte de commerce, c’est son objet, sa
nature, peu importe la qualité de la personne qui accomplit cet acte. C’est d’ailleurs la
nature de celui-ci, s’il est commercial, qui déteindra sur la personne, pour en faire un
commerçant. C’est la conception objective de l’acte de commerce. On peut dire
cependant de cette conception qu’elle est insuffisante. En effet, ni leur forme ni leur
objet ne permettent de caractériser les grands contrats d’usage courant aussi bien de la
vie courante que commerciale. Exemple : la vente, le louage, le dépôt, le mandat, le
transport… Au contraire, on est bien obligé de considérer la profession de ceux qui
posent ces actes pour savoir s’ils sont ou non des actes de commerce.
- Le deuxième courant doctrinal quant à lui se prévaut d’une tradition qui veut que le
Droit commercial soit à l’origine un droit professionnel et considère l’acte de
commerce comme celui accompli par un commerçant. Ici, c’est la qualité de la
personne qui accomplit l’acte qui fait de celui-ci un acte commercial. C’est la
conception subjective de l’acte de commerce.
A l’instar de la première conception, cette conception présente des insuffisances. En
effet, le classement d’une profession déterminée dans les professions commerciales

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Ces articles ont implicitement été abrogés et remplacés par l’article 1er de l’ordonnance du 26 Aout 1981 portant règlementation de la
profession de commerçant et par les articles 3 et 4 de l’AU/DCG.

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 n’est pas toujours aisé, d’où l’incertitude quant à la nature de certaines professions.
Exemple : la profession d’agent commercial.

De plus, elle n’explique pas pourquoi tous les actes accomplis par les commerçants ne sont
pas des actes de commerce, ni pourquoi les personnes qui ne font pas le commerce peuvent
accomplir des actes de commerce.
Etant donné qu’aucune de ces conceptions ne rend compte de la notion de commercialité, il
faut donc partir de la loi pour déterminer les actes de commerce (Chapitre I) et d’autre part
pour en définir le régime juridique (Chapitre II).

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 CHAPITRE I : LA DETERMINATION DES ACTES DE COMMERCE.

Sans les définir, l’article 3 de l’AU/DCG énumère les actes de commerce, lesquels sont :
- l’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance, et de transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources
naturelles ;
- les opérations de location de meubles ;
- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage,
l’agence, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente
ou la location d’immeuble, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société
commerciale ou immobilière ;
- les actes effectués par les sociétés commerciales.
L’Article 4 de l’AU/DCG ajoute à cette liste, comme étant des actes de commerce par la
forme, la lettre de change, le billet à ordre et le warrant.
Il faut noter que ces dispositions sont la reprise actualisée de l’Article 632 du code de
commerce qui n’est plus d’actualité tant dans la terminologie que dans la matière qu’il vise.
Cependant, les actes de commerce ne se limitent pas à cette liste. Il faudra donc rechercher les
autres types d’actes de commerce que la loi n’a pas prévus, mais qui sont à classer dans la
catégorie des actes de commerce.

SECTION I : LES ACTES DE COMMERCE PREVUS PAR LA LOI.

Les actes de commerce tels que cités aux articles 3 et 4 de l’AU/DCG pourraient être classés
en 2 catégories : les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par nature.

Paragraphe I : Les actes de commerce par la forme.

Le Code de commerce de 1807, dans sa rédaction originelle, n’avait pas prévu d’actes de
commerce par la forme.

16
Ce sont des lois postérieures qui les ont institués. Il s’agit notamment de la loi du 7 Juin 1894
sur la lettre de change, la loi du 1erAoût 1893 sur les Sociétés par action, et la loi du 7 Mars
1925 sur la Société à responsabilité limitée.
L’AU/DCG en son Article 4 cite expressément la lettre de change, le billet à ordre et le
warrant8 comme étant les actes de commerce par la forme.
L’AU/DSC & GIE en son Article 6 range également dans la catégorie des actes de commerce
par la forme quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes.

Paragraphe II : Les actes de commerce par nature ou par l’objet.

Cette catégorie d’actes de commerce peut être subdivisée en actes de commerce isolés et en
actes de commerce accomplis dans le cadre d’une entreprise.

A/ Les actes de commerce isolés.

Les actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa fonction étant présumés actes de
commerce, on ne conçoit guère qu’un commerçant puisse accomplir un acte de commerce
isolé.
Cette catégorie d’acte émane donc nécessairement des personnes dont la profession habituelle
n’est pas de poser des actes de commerce.
Elle englobe aussi bien les actes de commerce par la forme que les actes de commerce par
l’objet. Exemple d’acte de commerce par la forme : signature d’une lettre de change ou
souscription d’un billet à ordre par un non commerçant.
Exemple d’actes de commerce par l’objet : opération de change.

B/ Les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une entreprise.

Le Code de commerce dans sa rédaction initiale, a énuméré une série d’actes de

commerce qui ne seraient commerciaux que s’ils étaient accomplis dans le cadre d’une
entreprise, par conséquent ayant un caractère répétitif. Il s’agit des opérations de manufacture,

8
Le Warrant en tant qu’effet de commerce est en voie de disparition. Il est remplacé de nos jours par une notion voisine qui est le
nantissement des stocks. .

17
de commission, de transport par terre ou par eau, de fournitures, d’agence de bureaux
d’affaires, d’établissement de vente à l’encan (vente aux enchères publics).
L’article 3 de l’AU/DCG qui énumère les actes de commerce ne fait pas allusion à
l’entreprise, mais il y a lieu d’observer que certaines des opérations qu’il vise ne peuvent être
accomplis que dans le cadre d’une entreprise. C’est le cas pour l’exploitation industrielle des
mines, des carrières et de tout gisement de ressources naturelles. C’est le cas également des
opérations de manufacture.
Certaines notions dudit article méritent toutefois des précisions, notamment les opérations sur
immeubles, les industries extractives, sur les œuvres de l’esprit et les exploitations agricoles,
opérations traditionnellement exclues des actes de commerce.

1) Les opérations sur immeubles.

Les immeubles, traditionnellement, échappaient à l’emprise du Droit Commercial,

puisque, disait-on, ce sont des choses qui ne peuvent être ni transformées ni transportées.
Mais force est de constater qu’il y a de nos jours de véritables entreprises commerciales qui
portent sur les immeubles (AZIMMO, SONATUR, SOCOGIB), ce qui a amené la
jurisprudence à reconnaître à certaines opérations sur les immeubles, le caractère commercial
en assimilant par exemple l’entreprise de construction d’immeubles, à une entreprise de
manufacture et en considérant comme des courtiers commerciaux ou agents d’affaires, les
courtiers ou agents immobiliers. Elle a également reconnu le caractère commercial aux baux
pris ou donnés à loyer par un commerçant pour les besoins de son commerce.
L’article 3 de l’AU/DCG a précisé quant à lui que l’achat de biens meubles ou
immeubles en vue de leur revente a le caractère d’acte de commerce.

2) Les industries extractives.

Tout comme les immeubles, les industries extractives étaient exclues du domaine du
Droit Commercial car il n’y a ni achat, ni revente, ni manufacture. C’est le cas notamment des
carrières, des mines, des exploitations d’eaux minérales…
L’Article 3 de l’AU/DCG cependant cite désormais l’exploitation industrielle des
mines, des carrières et de tout gisement de ressources naturelles parmi les actes de commerce.
Cette commercialité se justifie par le fait que la mise en exploitation des mines se fait
nécessairement dans le cadre d’une entreprise ce d’autant que les moyens matériels mis en

18
œuvre sont importants, les procédés de mise en œuvre sophistiqués et la qualification du
personnel très poussée.
3) Les œuvres de l’esprit.

Les œuvres de l’esprit ou propriété intellectuelle sont traditionnellement régis par le

Droit Civil (Droit de la propriété intellectuelle et droits voisins). Par conséquent, la vente ou
la cession par son auteur d’une œuvre de l’esprit n’est pas un acte de commerce parce qu’il
n’y a ni achat préalable, ni transformation physique. Mais les œuvres de l’esprit peuvent dans
certains cas faire l’objet d’opérations commerciales.
Ainsi, si la vente ou la cession de l’œuvre demeure civile pour son auteur, elle sera
commerciale pour l’acquéreur ou le concessionnaire si celui-ci est commerçant. Il en est de
même du contrat d’édition par lequel l’auteur de l’œuvre ou ses ayants droit cède à des
conditions déterminées à un éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer un certain
nombre d’exemplaires de l’œuvre.

4) La production agricole.
Il existe une similitude entre l’agriculteur moderne (agro businessman) et le
commerçant. Tout comme ce dernier, il achète des matières premières par exemple de
l’engrais chimique, des semences, etc. et vend des produits.
Pourtant, le Droit exclut traditionnellement l’agriculture du domaine du Droit
Commercial. C’est ainsi que l’article 638 du Code de Commerce excluait expressément de la
compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire cultivateur
ou vigneron pour vente de denrées provenant de son cru. Il faut en déduire que la vente par
cette personne de denrées provenant de son cru n’a pas le caractère d’acte de commerce. Il
n’en serait autrement que si l’exploitation agricole revêtait un caractère industriel ou si elle se
faisait dans le cadre d’une société commerciale.
On assimile l’agriculture à l’élevage.
L’AU/DCG ne reprend pas l’article 638 du Code de Commerce, mais on peut dire que
la même solution doit être retenue par ce qu’il n’y a là aussi achat en vue de revente. Par
contre, il est logique de reconnaître la qualité de commerçant à l’éleveur qui pratique de
l’embouche car il y a là achat d’animaux en vue de leur revente après engraissement (élevage
moderne intensif).

SECTION II : LES ACTES DE COMMERCE NON PREVUS PAR LA LOI.

19
 La doctrine et la jurisprudence s’accordent généralement sur le caractère non limitatif
des articles 632 et 633 du Code de Commerce (Articles 3 et 4 de l’AU/DCG) admettant ainsi
l’existence d’actes de commerce qui ne sont pas prévus par la loi.
Il faudra alors trouver une définition suffisamment large de l’acte de commerce de sorte à
prendre en compte toutes les catégories d’actes de commerce, aussi bien les actes de
commerce prévus par la loi que ceux qui ne le sont pas.
Cette recherche a été conjointement menée par la doctrine et la jurisprudence et a
permis de dégager 4 critères permettant d’identifier l’acte de commerce : la cause de l’acte,
l’intention de spéculer, l’entremise dans la circulation des biens et l’existence d’une
entreprise.

Paragraphe I : La cause de l’acte.

En partant de la Théorie Générale des Obligations, la doctrine a proposé de faire une
distinction des actes civils et des actes de commerce sur le fondement de la cause.
En s’obligeant par le contrat, chaque partie poursuit un but qui est le motif déterminant de son
obligation et sans lequel elle ne donnerait pas son consentement au contrat.
Le motif déterminant de chaque partie fait naître dans le cercle contractuel un élément
appelé cause.
La théorie de la cause semble être induite par l’article3 de l’AU/DCG qui répute acte
de commerce « l’achat de biens meubles en vue de leur revente »
Cependant, la principale difficulté de cette théorie réside dans la reconnaissance du
motif déterminant lorsque celui qui accomplit l’acte n’est pas un commerçant.

Paragraphe II : L’intention de spéculer.

Ce critère se fonde sur le but poursuivi à travers l’acte ; celui-ci est commercial s’il est
accompli dans l’intention de spéculer, c'est-à-dire dans l’intention de réaliser un but
pécuniaire.
Ce critère est cependant trop large et son application conduirait à supprimer
pratiquement toute barrière au Droit commercial puisque c’est le profit ou l’intérêt qui est la
base de toute activité humaine.
Les professions libérales ainsi que les exploitations agricoles recherchent bien un profit, sans
pour autant être considérées comme commerciales.

Paragraphe III : L’entremise dans la circulation des biens.

20
 Selon ce critère (dégagé par THALLER), un acte est dit commercial s’il s’interpose
dans la circulation des richesses entre ceux accomplis par le producteur et le consommateur.
Ainsi, les activités agricoles ne sont pas commerciales par ce qu’il n’y a pas
d’entremise dans la circulation des richesses.
Cependant, ce critère est également insuffisant car l’entremise dans la circulation des
richesses peut exister en dehors de toute idée de profit.
Tel est le cas de l’entreprise charitable qui achète pour revendre à prix bas à des
personnes nécessiteuses ou du cas de l’entreprise qui achète pour ses membres.
C’est ce qui explique pourquoi un G.I.E peut ne pas être une entreprise commerciale.

Paragraphe IV : L’existence d’une entreprise.

Bien que l’entreprise soit un concept plutôt économique que juridique, elle n’est pas
inconnue du Droit commercial. C’est ainsi que l’Article 632 du code de commerce répute acte
de commerce « toute entreprise de manufacture, commissionnaire de transport pareau et par
terre, toute entreprise de fournitures, d’agence… »
Le critère de l’existence d’une entreprise repose sur la manière dont l’acte est
accompli. Celui-ci est commercial s’il est accompli en entreprise, c'est-à-dire s’il a un
caractère répétitif (et non pas sporadique, occasionnel)
Selon les adeptes de ce critère (J. ESCARA), l’entreprise est perçue comme la répétition
professionnelle d’actes de commerce reposant sur une organisation préétablie.
Ce critère aussi n’est pas exempt de toute critique dans la mesure où il existe des actes
de commerce isolé d’une part et d’autre part, certaines entreprises ne réalisent pas
d’opérations commerciales. Exemple : Les exploitations agricoles, les professions libérales
(médecin, avocat…)
En réalité, une définition générale de l’acte de commerce doit nécessairement prendre
en compte tous ces 4 critères. On pourrait alors définir l’acte de commerce comme l’acte qui
réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée avec l’intention de
réaliser un profit pécuniaire.

SECTION III : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCCESSOIRE.

Les actes de commerce par accessoire encore appelés actes de commerce relatifs ne
constituent pas une catégorie légalement définie en Droit. C’est la jurisprudence qui en a bâti
la théorie en présumant que les actes accomplis par le commerçant le sont pour le besoin de
son commerce. Ce sont par conséquent des actes civils par nature, mais qui ont acquis le

21
caractère commercial du fait qu’ils ont été accomplis par un commerçant dans l’intérêt de son
commerce.
L’acte peut être accessoire à la profession commerciale, ou à un acte de commerce à
titre principal.

Paragraphe I : Les actes de commerce accessoires à la profession commerciale.

La théorie des actes de commerce par accessoire se fonde sur les Articles 631 et 632
du code de commerce qui considéraient comme actes de commerce les engagements,
transactions et obligations entre commerçants présumés contractés pour les besoins de leur
profession.
L’Article 3 de l’AU/DCG est plus explicite quand il range dans les actes de commerce
« les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ».
La théorie des actes de commerce par accessoire s’applique aussi bien aux actes juridiques
qu’aux faits juridiques.

A/ Les actes juridiques.

S’agissant des actes juridiques, il y’a lieu de distinguer suivant que l’acte est accompli
par une société commerciale ou par une personne physique.
La situation des sociétés commerciales est la plus simple,car n’ayant pas de vie privée et
obéissant au principe de la spécialité, elles ne peuvent accomplir que des actes de commerce
quand bien même leur objet serait civil du moment qu’elles sont commerciales par la forme.
La situation des personnes physiques est bien plus complexe. Tout d’abord, il y’a lieu
d’écarter de la théorie des actes de commerce par accessoire tous les actes de commerce
accomplis par le commerçant pour le besoin de sa vie privée, ainsi que tous les actes
accomplis à titre gratuit à moins que ces derniers ne se rattachent à l’exploitation
commerciale.
Réserve faite de ces cas, on admet généralement que la théorie des actes de commerce
par accessoire atteint les actes les plus variés accomplis par le commerçant pour les besoins de
sa profession. On admet même qu’elle joue pour les obligations quasi-contractuelles
contractées par le commerçant dans l’exercice de sa fonction.
Cette extension parait surprenante de prime abord parce que le code de commerce ne
parle que d’actes de commerce, donc d’actes voulus par le commerçant. Mais la jurisprudence
a imposé l’application de cette théorie aux obligations quasi-contractuelles chaque fois qu’on
pourrait démontrer que la faute de ce commerçant se rattachait à l’exercice de sa profession.

22
Par contre, les obligations légales du commerçant comme les obligations fiscales ne sont pas
atteintes par la théorie de l’accessoire.
D’autres actes échappent également à l’application de la théorie de l’accessoire. C’est
le cas par exemple du contrat de travail (régi par le code du travail).

B/ Les faits juridiques.

La jurisprudence applique également la théorie de l’acte accessoire aux délits et quasi-
délits commis par le commerçant dans l’exercice de sa profession, sur le fondement des
articles 632 et 633 du code de commerce.
La solution se conçoit parfaitement si le délit ou quasi-délit est si intimement lié à
l’activité commerciale qu’il ne peut avoir été commis que par un commerçant dans l’exercice
de sa profession.
C’est le cas par exemple de la concurrence déloyale ou la diffamation d’un
commerçant envers un autre.

Paragraphe II : Les actes de commerce accessoires à un acte de commerce à titre

principal.
La théorie traditionnelle de la commercialité par accessoire postule qu’un acte civil par
nature devient commercial parce qu’il est accompli par un commerçant pour les besoins de
son commerce.
La théorie de l’acte de commerce accessoire à un acte de commerce à titre principal est
quelque peu différente. Ici, l’acte accessoire est accompli par un non commerçant, mais il est
commercial parce qu’il se rattache à un acte de commerce. Les applications de cette théorie
sont limitées. On peut citer néanmoins l’Article 91 alinéa 1er du code de commerce qui
dispose qu’est commercial « le gage constitué par un individu non commerçant pour un acte
de commerce. »
C’est également sur la base de la commercialité que l’on retiendra le caractère commercial à
un billet à ordre souscrit par le débiteur d’une dette commerciale ou à un chèque tiré en
règlement d’une dette commerciale.

SECTION IV : LES ACTES MIXTES.

Le caractère commercial d’un acte peut s’apprécier en fonction de la qualité de la
personne qui accomplit cet acte.

23
On sait aussi que l’acte de commerce est généralement un acte bilatéral, c'est-à-dire un acte
contractuel.
Si les deux parties à l’acte sont des commerçants, aucune difficulté ne se présente :
l’acte est commercial pour chacune d’elles.
Mais il arrive et cela de manière fréquente que l’acte soit commercial pour une partie et civil
pour l’autre : c’est le cas d’un contrat de vente conclu entre un commerçant et un
consommateur : on est là en présence d’un acte mixte.
Le domaine des actes mixtes est au moins aussi vaste que celui des actes de
commerce, puisque tout acte peut être un acte mixte dès lors qu’il met en relation deux
personnes dont l’une seulement exerce la profession de commerçant.
Il existe cependant des exceptions où l’acte ne se prête pas à être un acte mixte. Ce
sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant que la loi déclare commerciaux entre
toutes personnes9.

CHAPITRE II : LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES DE COMMERCE ET DES

ACTES MIXTES.

La classification des actes de commerce opérée dans le précédent chapitre ne porte pas
à conséquence sur le régime juridique des actes de commerce. Ce régime juridique est en effet
identique qu’il s’agisse des actes de commerce prévus par la loi, ou de ceux qui ne le sont pas,
ainsi que pour l’acte de commerce par accessoire.
Par contre le régime juridique des actes mixtes est différent de celui des actes de
commerce et plus complexe.

SECTION I : LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES DE COMMERCE.

La théorie des actes de commerce tire son importance en partie de l’existence d’une
juridiction commerciale propre devant laquelle sont appelées à s’appliquer des règles

9
Article 4 de l’AU/DCG

24
particulières de compétence et de preuve, sans préjudice d’autres règles nécessitées par la
spécificité du Droit commercial (prescription abrégée, liberté des preuves…).

Paragraphe I : Les règles de compétence.

Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des contestations relatives
aux actes de commerce entre toutes personnes tels que prévus par les articles 3 et 4 de
l’AUDCG ( article 2 de la loi sur les tribunaux de commerce ).
Il faut que la contestation entre commerçants se rapporte à un engagement pris dans le cadre
du commerce.
En ce qui concerne les contestations relatives aux actes de commerce, il faut en règle
générale que ceux-ci aient un caractère répétitif conférant à leur auteur le statut de
commerçant.
Les contestations relatives à un acte de commerce isolé ne sont pas de la compétence
des juridictions commerciales exception faite de la lettre de change, du billet à ordre et du
warrant dont la compétence relève toujours des juridictions commerciales.

Paragraphe II : Les règles de preuve.

A l’inverse du Doit civil où la preuve est règlementée, le Droit commercial pose le
principe de la liberté de preuve des actes de commerce. C’est ainsi que la preuve d’un contrat
de commercial peut être rapporté par tout moyen et ceci quelle que soit la valeur du contrat.
Même en présence d’un écrit, la preuve peut être faite contre les mentions de cet écrit par tout
moyen (exemple : « payé » « livré »).
Le fondement juridique de la liberté de la preuve en matière commerciale était basé
sur l’Article 109 du Code de commerce qui énumérait les modes de preuve des achats et des
ventes commerciaux. La vente et l’achat étant considérés comme les éléments essentiels de
toutes les activités commerciales, la liberté de la preuve a été élargie à tous les actes de
commerce.
La liberté de la preuve en matière commerciale a été expressément reconnue par
l’article 5 de l’AU/DCG qui dispose que : « les actes de commerce peuvent se prouver par
tout moyen même par voie électronique à l’égard des commerçants. »

Paragraphe III : Autres règles spéciales aux actes de commerce.

Ces règles spéciales sont constituées d’abord des règles de fond, ensuite des règles relatives à
l’arbitrabilité des actes de commerce.

25
 A/ les règles de fond.
La première règle de fond est relative à la prescription dont on sait que le délai est plus
court en matière commerciale qu’en matière civile.
L’idée de cette prescription plus courte part du fait qu’on ne peut pas demander au
commerçant de conserver plus longtemps la preuve des actes qu’il accomplit, alors même que
souvent, il ne lui est pas exigé d’écrit. De plus, étant un professionnel avisé, le commerçant
doit être plus diligent dans la réalisation de ses droits. Enfin, la sécurité et la rapidité des
transactions commerciales s’accommodent mal de la nécessité de faire peser la menace de
poursuite judiciaire, sans compter les difficultés matérielles que l’exigence d’un écrit pourrait
poser.
C’est pour ces raisons que le Droit commercial a admis des prescriptions abrégées allant de un
(1) à dix (10) ans :
- La durée de conservation des livres et documents comptables est de dix (10) ans10.
- Les obligations nées entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se
prescrivent par cinq (5) ans11.
- Les actions découlant d’un transport de marchandises se prescrivent par un (1) an à
compter de la date de livraison12.

B/ L’arbitrabilité des actes de commerce.

Le Droit commercial reconnaît la validité de la clause compromissoire. Cette reconnaissance a

donné un nouvel intérêt à la distinction des actes de commerce et des actes civils, puisque la
clause compromissoire n’était admise que dans les actes de commerce. Avec l’avènement de
l’AU sur l’Arbitrage, la clause compromissoire désignée sous le vocable de convention
d’arbitrage devient désormais admise en matière civile.

SECTION II : LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES MIXTES.

10
Article 24 de l’AU portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises
11
Article 16 de l’AU/DCG
12
Article 25 de l’AU/ Contrats de transport de marchandises par route.

26
Les actes mixtes n’étant pas une catégorie légale prévue par le code de commerce, il n’y a
donc pas de règles qui régiraient leur régime juridique. Ce sont par conséquent la doctrine et
la jurisprudence qui ont établi le régime juridique de ces actes.

Paragraphe I : Les règles de compétence.

Il a été soutenu par certains auteurs qu’en présence des actes mixtes, le commerçant doit être
assigné devant le Tribunal de commerce. Mais la position de la jurisprudence varie suivant la
qualité du demandeur à l’action :
- Le demandeur non commerçant a l’option entre le Tribunal Civil et le Tribunal de
Commerce.
- Au contraire, le demandeur commerçant ne peut assigner le non commerçant que
devant le Tribunal naturel de celui-ci, c'est-à-dire le Tribunal Civil.

Paragraphe II : les règles de preuve.

Elles sont déterminées non pas en fonction de la nature du Tribunal saisi, mais en fonction de
la qualité du demandeur à la preuve. Ainsi, la preuve est libre si l’action est dirigée par le non
commerçant contre le commerçant. Par contre, elle est soumise aux règles du droit civil si la
preuve est dirigée par le commerçant contre le non commerçant.
L’Article 5 de l’AU/DCG consacre cette distinction d’origine prétorienne en énonçant que :
« les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyens à l’égard des commerçant ».

SECTION III : AUTRES REGLES RELATIVES AUX ACTES MIXTES.

La jurisprudence a longtemps hésité sur la question de la validité de la clause compromissoire

dans les actes mixtes. Plusieurs décisions judiciaires l’ont admise estimant que la nullité de la
clause,même acceptée, serait une nullité relative édictée dans l’intérêt du non commerçant,
lequel peut ne pas s’en prévaloir et valider ainsi la clause.
Cette position était celle des juridictions de fond, mais la Cour de Cassation a fini par
consacrer la solution inverse c'est-à-dire la nullité absolue de la clause compromissoire dans
les actes mixtes.
La législation OHADA quant à elle, reconnaît l’arbitrage comme mode de règlement des
litiges, mais à la différence de la pratique antérieure, elle désigne la clause compromissoire et

27
le compromis d’arbitrage sous la seule appellation de « Convention d’arbitrage » et étend le
domaine de celle-ci à tous les droits dont les parties ont la libre disposition.
En ce qui concerne le délai de prescription des actes mixtes, la situation se présente
différemment selon que l’on se situe au BURKINA FASO ou en FRANCE.
Au BURKINA FASO, l’article 149 bis du code de commerce instituait une prescription
décennale pour les commerçants. Il fallait en déduire que devant un acte mixte, on revenait au
droit commun de la prescription.
Cette solution cependant a de graves inconvénients d’obliger le commerçant de conserver ses
livres de commerce pendant 30 ans, c'est-à-dire nettement plus longtemps que pendant les 10
ans.
L’AU/DCG institue en son Article 16 un délai de prescription uniforme pour les actes de
commerce et les actes mixtes, lequel est de 5 ans.
En FRANCE, on applique un délai de prescription uniforme de 10 ans aux obligations nées
d’actes de commerce ou d’actes mixtes depuis la loi du 3 janvier 1977 modifiant l’article 189
du Code de commerce.
TITRE II : LE CADRE D’ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DECOMMERCE.

Le commerce est une activité professionnelle qui nécessite que les personnes qui l’exercent le
fassent dans un cadre organisationnel préétabli désigné sous le vocable de « l’entreprise ».
Au-delà des modes d’organisation à l’intérieur desquels s’effectuent les actes de commerce,
l’entreprise apparaît comme le cadre privilégié (Chapitre I). L’entreprise est une réalité
complexe dont un des éléments essentiels est sans conteste le fonds de commerce (Chapitre
II).

CHAPITRE I : L’ENTREPRISE COMMERCIALE.

L’entreprise n’est pas une notion juridique mais économique. Cependant, en raison de sa
prépondérance en Droit commercial, la doctrine a tenté de la définir, en distinguant trois
approches :
-La 1ère approche considère l’entreprise comme un groupement de biens et de droits affecté à
l’activité d’une personne appelée entrepreneur ;
-La 2ème approche considère quant à elle l’entreprise comme un groupement de personnes
dont l’activité est orientée vers un but économique à l’exclusion des biens qui y sont mêlés

28
-La 3ème approche enfin présente l’entreprise comme un organisme autonome formée par
l’union intime de deux cellules qui en sont la composante : la cellule économique rassemblant
les éléments matériels nécessaires à l’œuvre de production et la cellule sociale composée des
éléments humains nécessaires à la mise en œuvre des éléments matériels de la cellule
économique.
Cette dernière définition qui réalise une synthèse des deux premières est plus complète et
permetde cerner l’entreprise à travers son organisation, sa localisation et ses moyens de
conquête du marché.

SECTION I : L’ORGANISATION DE L’ENTREPRISE.

L’entreprise commerciale, indépendamment de son domaine d’activités et de sa taille

économique se caractérise par deux éléments sur lesquels elle repose : l’élément économique
et l’élément social.

Paragraphe I : L’organisation économique de l’entreprise.

La manière d’organiser économiquement l’entreprise varie suivant que l’on considère que
celle-ci est une unité économique ou au contraire l’on l’assimile à une organisation humaine.
Dans la première hypothèse, on tendra à reconnaître à l’entreprise une autonomie
patrimoniale en isolant dans le patrimoine de l’entrepreneur les biens affectés à son activité
économique et en les soumettant à un régime particulier qui caractérise cette affectation.
L’entreprise apparaît alors comme un objet de Droit.
Dans ce sens, l’article 812 alinéa 2 du Code des personnes et de la famille autorise le
maintien par décision de justice d’une indivision (situation juridique qui existe jusqu’au
partage d’un bien indivisible) lorsqu’elle porte sur une entreprise commerciale, industrielle,
artisanale ou agricole dont l’exploitation était assurée par le défunt ou son conjoint, ou
lorsqu’elle concerne les actions ou les parts sociales d’une telle entreprise.
Si au contraire on considère que l’entreprise est une organisation sociale (humaine), on
tendra à lui reconnaître une autonomie personnelle en opérant une dissociation entre
l’entreprise et la personne de l’entrepreneur, de manière à séparer les intérêts propres de
chacune d’elles. Dans cette hypothèse, l’entreprise apparaît comme un sujet de Droit.

Paragraphe II : L’organisation sociale de l’entreprise.

29
 En fonction de son envergure, l’entreprise peut ne comporter qu’une seule personne à
savoir la personne de l’entrepreneur ou au contraire, comporter un plus grand nombre de
personnes.
Dans le 1er cas qui est le plus simple, l’entrepreneur réunit sur sa tête l’élément humain
et l’élément économique de l’entreprise
Dans le 2ème cas qui est complexe, il y a lieu de distinguer deux (2) grandes catégories de
personnes les apporteurs des capitaux et le personnel d’exploitation.

A/ Les apporteurs de capitaux.

Il est d’usage que la direction de l’entreprise privée appartienne à celui qui a créé ou
acquis l’exploitation, sauf à la confier à une tierce personne qui l’assurera en son nom et pour
son propre compte.
Le développement de la société anonyme et la taille que celle-ci atteint souvent a
profondément modifié cette situation traditionnelle. Dans la société, les droits des associés
sur leurs parts sociales sont bien distincts des droits de la société personne morale sur les
biens affectés à l’exploitation.
Les droits de la société sont exercés par les mandataires qui n’ont personnellement ni la
qualité ni les prérogatives de propriétaire et qui disposent d’une large autonomie par rapport
aux apporteurs de capitaux de qui ils tiennent cependant leur pouvoir.
Dans ces conditions, seuls peuvent être considérés comme des entrepreneurs d’une part les
apporteurs de capitaux à l’exclusion des mandataires sociaux puisque se sont eux qui sont à
origine de l’entreprise et d’autre part, la société elle-même, personne morale que les
apporteurs de capitaux ont créée.

B/ Le personnel d’exploitation.
Cette catégorie est beaucoup moins homogène, puisqu’elle regroupe aussi bien les
dirigeants de l’entreprise les cadres, que les subalternes. Le dirigeant est le chef de
l’entreprise.
Dans l’entreprise commerciale individuelle, il a la qualité de commerçant au sens de l’article
2 de l’AU / DCG.
Dans la société et précisément dans la société anonyme, le dirigeant est un mandataire
dont les fonctions doivent être soigneusement distinguées de celle de l’administrateur. En
principe, celui-ci ne peut pas diriger l’entreprise, c’est-à-dire qu’il ne peut pas en être le
chef.

30
 Si exceptionnellement le président du conseil d’administration de la société peut être chargé
de fonction de direction, c’est cumulativement avec celle d’administrateur de la société.
Les cadres sont des employés supérieurs qui, en raison des fonctions qu’ils occupent dans
l’entreprise, sont parfois plus proches des dirigeants. C’est le cas des directeurs (ressources
humaines, techniques, commercial)
Le reste du personnel constitué d’agents de maîtrise, de techniciens, d’employés et
d’ouvriers est commis à l’exécution des tâches subalternes sous la direction des dirigeants de
l’entreprise .

SECTION II : LA LOCALISATION DE L’ENTREPRISE.

La localisation géographique de l’exploitation présente un intérêt pour l’entreprise en ce
que bien souvent, elle est déterminante pour les performances de l’exploitation. La motivation
du choix d’un site pour y installer une entreprise est différente suivant que l’objet de
l’exploitation est une industrie ou la vente au public des produits de grande consommation.
Cette importance de la localisation de l’entreprise fait que la loi assure une protection
particulière au commerçant lorsqu’il est locataire des lieux ou il exploite son fonds : c’est la
réglementation du bail commercial.

Paragraphe I : Les domaines d’application et les bénéficiaires des baux

commerciaux.
Les baux commerciaux étaient antérieurement réglementés par le décret n°52/765 du
30 juin 1952 réglementant les rapports entre locataire et bailleur en ce qui concerne le
renouvellement des baux à loyers d’immeubles ou de locaux à usage industriel ou artisanal.
Cependant, cette législation est restée ineffective.
L’OHADA a procédé à une nouvelle règlementation des baux commerciaux à travers le
titre I du livre III de l’AU/ DCG du 17 avril 1997. Le nouvel acte uniforme adopté le 15
décembre 2010 ne parle plus de bail commercial mais de bail à usage professionnel, sans
toutefois que ce changement de terminologie ne porte à conséquences sur le régime juridique
de cette notion.
Le bail à usage professionnel est traité aux articles 101 à 134 de l’AUDCG.

A/ Le champs d’application des baux à usage professionnel

31
 Du point de vue matériel, la législation sur les baux à usage professionnel s’applique
aux baux de locaux ou d’immeubles à usage commercial, industriel artisanal ou
professionnel13.
Elle s’applique également aux locaux accessoires dépendant d’un local ou d’un
immeuble à usage commercial, industriel, artisanal ou professionnel à la condition qu’ils
appartiennent à des propriétaires différents, que la location de ces locaux accessoires ait été
faite en vue de l’utilisation conjointe que leur destinait le preneur (locataire), et que cette
destination ait été connue du bailleur au moment de la conclusion du contrat14.
Elle s’applique enfin aux baux de terrain nus sur lesquels ont été édifiées avant ou
après la conclusion du bail, des constructions à usage commercial, industriel, artisanal ou
professionnel, si ces constructions ont été élevées ou exploitées avec le consentement exprès
du propriétaire ou portées à sa connaissance et expressement agrées par lui15.

B/ Les bénéficiaires des baux à usage professionnel.

Contrairement à la réglementation de 1952, la nouvelle législation sur les baux à usage

professionnel n’énumère pas les personnes à qui elle profite. Elle indique seulement que ces
dispositions sont applicables aux personnes morales de droit public à caractère industriel et
commercial et aux sociétés à capitaux publiques, qu’elles agissent en qualité de bailleur ou de
preneur.
Elle ne fixe pas non plus de conditions de durée de la location pour que le régime des
baux commerciaux puisse s’appliquer.
Mais malgré ce silence du texte, l’objet même du bail permet de conclure sans aucune
difficulté que la nouvelle législation s’applique à tous les locataires commerçants, industriels,
artisans ou professionnels exerçant dans des locaux ou immeubles loués ainsi qu’à leur ayants
cause ou cessionnaires du bail.
Cette acception très large des bénéficiaires des baux commerciaux est implicitement
confirmée par l’article 103 de l’AU/DCG qui définit le bail à usage professionnel comme :
« toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une
convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble. . . et une autre

13
Article 101 alinéa 2 de l’AU/DCG
14
Article 101 alinéa 3 de l’AU/DCG
15
Article 101 alinéa 4 de l’AU/DCG

32
personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux
avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
toute autre activité professionnelle. »

Paragraphe II : La durée du bail et la fixation des loyers.

La nouvelle législation sur les baux à usage professionnel est venue mettre un terme à
la confusion terminologique qui existait dans la matière des baux commerciaux. En effet dans
le décret du 30 Juin 1952, le bail dont la durée était fixée par le contrat, était appelé bail écrit,
tandis que celui dont la durée n’était pas déterminée par le contrat était appelé bail non écrit.
Au terme de l’Article 103 de l’AU/DCG est réputé bail à usage professionnel toute
convention même non écrite existant entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie de
l’immeuble et toute personne physique ou morale permettant à cette dernière d’exploiter dans
les lieux avec l’accord du propriétaire, tout activité commerciale, industrielle, artisanale ou
professionnelle.
Le bail n’est donc soumis à aucun formalisme. Les parties en déterminent librement la durée
ainsi que le montant du loyer.

A/ La durée du bail.
Le bail à usage professionnel peut être conclu pour une durée déterminée ou pour une
durée indéterminée. Il prend effet à compter de sa signature sauf si les parties en décident
autrement.
A défaut d’un écrit constatant le bail comme dans le cas d’une détermination du terme,
le bail est réputé conclu pour une durée indéterminée. Mais le droit au renouvellement du bail
n’est acquis au preneur que s’il justifie avoir exploité l’activité prévue pendant une période
minimale de deux ans.
B/ La fixation du loyer.
Les parties déterminent en toute liberté le montant du bail au moment de la conclusion du
contrat, sauf lorsque la loi intervient pour limiter cette liberté16.
Le loyer peut être révisé par la suite à la demande de l’une quelconque des parties, soit dans
les conditions qu’elles ont fixées, soit à défaut, à l’expiration de chaque période triennale17.

16
Article 116 de l’AU/DCG
17
Article 123 de l’AU/DCG

33
Si elles ne parviennent pas par un accord écrit, à s’entendre sur le nouveau montant du loyer,
la partie la plus diligente saisit la juridiction compétente à l’effet de fixer le loyer. Celle-ci
tient compte de tous les éléments nécessaires susceptibles d’influer sur le montant du loyer,
notamment la situation des locaux, leur superficie, l’état de vétusté, le montant des loyers
commerciaux couramment pratiqués dans les voisinages pour les locaux similaires, etc.
On peut s’étonner que la loi exige que l’accord sur le nouveau montant du loyer soit constaté
par écrit, alors que cette exigence n’est pas formulée pour le bail lui-même.

Paragraphe III : La cession du bail et la sous-location des lieux loués.

Le preneur peut céder son bail à un tiers (par exemple en cas de cession du fonds de
commerce). La cession doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire (acte d’huissier)
ou par tout autre moyen écrit. A défaut de cette formalité, elle n’est pas opposable au bailleur.
Celui-ci dispose d’un (1) mois à compter de la notification pour s’opposer à la cession et pour
saisir la juridiction compétente à l’effet de lui exposer les motifs pour lesquels il s’oppose à la
cession. Constitue un motif sérieux et légitime la violation par le preneur de ses obligations
découlant du bail notamment le non paiement des loyers (également la violation de la
destination de l’immeuble. Exemple : construction d’une boite de nuit au lieu d’une
boulangerie).
La saisine du Tribunal est donc obligatoire et à l’initiative du seul bailleur.
Pendant la durée de la procédure, le cédant, c'est-à-dire le preneur est tenu des obligations
découlant du bail. Par contre toute sous-location totale ou partielle est interdite au preneur,
sauf stipulation contraire du bail.
Dans le cas où la sous-location est autorisée, elle doit être portée à la connaissance du
bailleur par tout moyen écrit, à défaut de quoi elle ne lui est pas opposable.
Le loyer de la sous-location ne saurait être supérieur au loyer du bail principal. Si tel était le
cas, le bailleur a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer principal. A
défaut d’accord entre les parties sur le montant du loyer, la juridiction compétente saisie
statue comme en matière de révision de loyer.

Paragraphe IV : Le droit au renouvellement du bail ou propriété commerciale.

On appelle propriété commerciale le droit reconnu au locataire commerçant, industriel,

artisanal ou professionnel d’obtenir de son bailleur le renouvellement de son bail arrivé à

34
expiration ou à défaut, une indemnité compensatrice du préjudice causé par la privation des
locaux ou immeubles loués.
L’expression “propriété commerciale“ est impropre car le droit au renouvellement du
bail est un droit personnel et non un droit réel.
La pratique a néanmoins consacré cette expression pour marquer l’importance de ce droit
pour le locataire.

A/ Les conditions de renouvellement du bail à usage professionnel.

Contrairement à la procédure complexe du décret du 30 Juin 1952, l’AU/DCG a
considérablement simplifié les règles relatives aux conditions de renouvellement du bail à
usage professionnel.
En application de l’article 123 dudit acte, le droit au renouvellement du bail à durée
déterminée ou indéterminée est acquis au preneur qui justifie avoir exploité conformément
aux stipulations du bail, l’activité prévue par celui-ci pendant une durée minimale de deux (2)
ans.
La demande de renouvellement est facultative pour le preneur, mais s’il entend user de
cette faculté, la demande doit être faite par acte extrajudiciaire au plus tard trois (3) mois
avant l’expiration du bail si celui-ci est à durée déterminée.
S’il est à durée indéterminée, toute partie peut résilier en donnant congé à l’autre par acte
extrajudiciaire au moins six (6) mois à l’avance. Le preneur peut néanmoins s’opposer à ce
congé au plus tard à la date de celui-ci en notifiant au bailleur par acte extrajudiciaire sa
contestation de congé. Le preneur qui n’a pas formulé sa demande de renouvellement dans le
délai imparti ou qui n’a pas contesté le congé en temps utile est déchu de son droit au
renouvellement du bail.
De son coté, le bailleur qui n’a pas fait connaître sa réponse à la demande du preneur
tendant à obtenir le renouvellement du bail au plus tard un mois avant l’expiration du bail est
réputé avoir accepté le principe du renouvellement.
Si le renouvellement du bail doit être accepté expressément ou implicitement par les
parties et sauf accord contraire de celles-ci, la durée du nouveau bail est fixée à trois (3) ans.
Le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration duprécédent si celui-ci était à durée
déterminée ou à compter de la date à laquelle le congé a été donné si le bail précédent était à
durée indéterminée.

B/ La procédure de renouvellement du bail.

35
 Les nouvelles dispositions régissant le bail commercial ont considérablement simplifié
sa procédure de renouvellement.
De fait, le bailleur peut s’opposer au renouvellement du bail, que celui-ci soit à durée
déterminée ou indéterminée, sans avoir à se soumettre à une procédure quelconque, sauf à
régler au locataire une indemnité d’éviction.
Si le principe de renouvellement étant un acquis, le désaccord ne porte que sur le
montant du loyer, celui-ci est fixé par la juridiction compétente. La même procédure est suivie
si le désaccord porte sur le montant de l’indemnité d’éviction.

C/ Le droit de reprise et le refus de renouvellement du bail.

A des conditions définies par la loi, le bailleur peut s’opposer au renouvellement du bail sans
avoir à payer l’indemnité d’éviction. Il peut également en exonération de cette indemnité
reprendre les locaux d’habitation accessoire aux locaux principaux.
* Le droit de reprise du bailleur ne s’exerce que sur les locaux d’habitation
accessoires des locaux principaux et ne saurait porter sur ces derniers. De plus, la reprise doit
être faite à des fins d’occupation domestique. Les bénéficiaires de cette reprise ne peuvent en
être que le propriétaire lui-même, son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de
son conjoint sans limitation de degré. Toutefois, la reprise peut être refusée si le preneur
établit que la privation de la jouissance des locaux d’habitation accessoire cause un trouble
grave à la jouissance du bail dans les locaux principaux, ou lorsque les locaux principaux et
les locaux d’habitation accessoire forment un tout indivisible.
* Quant au renouvellement du bail, le bailleur peut le refuser sans être tenu au
paiement d’aucune indemnité dans deux cas :
D’une part il peut le faire s’il justifie d’un grief sérieux à l’encontre du locataire ou de son
ayant cause, par exemple la non exécution d’une obligation substantielle mise à la charge
du preneur par le contrat, la loi ou l’usage des lieux, ou encore la cessation de
l’exploitation du fonds de commerce. Le motif ne peut être invoqué que si les faits se sont
poursuivis et renouvelés plus de deux (2) mois après une mise en demeure du bailleur par
acte extrajudiciaire adressé au preneur d’avoir à le faire cesser.
D’autre part le propriétaire peut refuser le renouvellement du bail toujours en exonération
de l’indemnité d’éviction s’il entend démolir un immeuble vétuste pour le reconstruire. Le
bailleur doit alors justifier de la nature et de la description des travaux projetés.

36
Le preneur peut rester dans les lieux jusqu’au commencement des travaux de démolition et il
bénéficie d’un droit de priorité dans l’attribution d’un nouveau bail dans l’immeuble
reconstruit.

D/ L’indemnité d’éviction.

Le bailleur est tenu au paiement d’une indemnité d’éviction dans les cas ou le locataire est
évincé du local ou de l’immeuble, en violation des dispositions légales sur les locaux
commerciaux relativement au renouvellement du bail à usage professionnel.
A défaut d’accord entre les parties sur le montant de cette indemnité d’éviction, celle-ci est
fixée par la juridiction compétente saisie par la partie la plus diligente.
Le juge prend en compte notamment le chiffre d’affaires, les investissements réalisés par le
preneur et la situation géographique du local et les frais de déménagement imposés par le
défaut de renouvellement.

E/ la résiliation judiciaire du bail.

En cas de non paiement du loyer, ou d’inexécution d’une clause du bail par le preneur,
le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail et l’expulsion de tout occupant de
son chef. Mais il devra au préalable avoir fait délivrer au preneur par acte extrajudiciaire, une
mise en demeure l’invitant à respecter les clauses et conditions du bail.
La demande de résiliation du bail doit être notifiée par le bailleur au créancier du
preneur inscrit et le jugement prononçant la résiliation ne peut intervenir qu’après l’expiration
du délai d’un mois suivant la notification de la demande aux créanciers inscrits.

SECTION III : LES MOYENS DE CONQUETE DU MARCHE.

Quelle que soit sa taille, toute entreprise commerciale est organisée de manière à
accéder et à être compétitif sur le marché. Le point focal de cette organisation est constitué
par le lieu d’implantation principal de l’entreprise et du personnel qui concourt à son
fonctionnement.
Cependant il arrive fréquemment que les activités de l’entreprise débordent son siège.
Pour mieux les gérer elle créera alors des établissements secondaires avec un personnel y
rattaché, ou alors elle tissera un réseau de collaborateurs auxiliaires dont l’indépendance à son
égard sera plus au moins grande.

37
 Paragraphe I : le démembrement de l’entreprise.
Il peut arriver que l’entreprise, au regard de l’émergence de ses activités veuille
déconcentrer ses activités. Elle procèdera alors à la création de démembrements dont
l’indépendance à son égard est variable. Il s’agira selon les cas de l’établissement, de la
succursale ou de la filiale.

A/ L’établissement.
Tout comme la notion d’entreprise, celle d’établissement est économique et non
juridique. Les économistes distinguent d’ailleurs les deux notions.
Tandis que l’entreprise leur apparaît comme l’unité économique de gestion, l’établissement
leur apparaît comme une unité technique de production ou de distribution. Une usine par
exemple, un point de vente, un dépôt sont des établissements. L’établissement n’a pas la
personnalité juridique et est entièrement dépendant du siège central

B/ La succursale.
Tout comme l’établissement, la succursale appelée également agence, n’a pas la
personnalité juridique, et par conséquent se trouve dans la même situation de dépendance
patrimoniale vis-à-vis du siège central. C’est ainsi que les créanciers de la succursale peuvent
poursuivre le siège central et que la faillite de celui-ci emporte la liquidation des biens de la
succursale. Il existe cependant une exception en Droit international : la jurisprudence
française admet en effet, la pluralité des faillites lorsqu’il s’agit de la succursale française
d’une entreprise étrangère, ou de la succursale étrangère d’une entreprise française. La
succursale jouit cependant d’une relative autonomie par rapport au siège central. Les éléments
constitutifs de cette autonomie sont les pouvoirs suffisamment étendus de la personne
commise à la direction de la succursale, une installation matérielle propre à la succursale, et
une clientèle distincte de celle du siège central18.
Une illustration jurisprudentielle de l’autonomie de la succursale est manifestée par la
théorie dite des « gares principales » qui admet qu’une société puisse être assignée aussi
devant le tribunal du ressort d’une succursale pour les opérations effectuées par cette dernière.

C/ La filiale.

18
C’est ainsi que toutes les banques ont leur siège à Ouagadougou et des succursales à Bobo-Dioulasso.

38
 La filiale est une société contrôlée par une autre et qui présente deux (2)
caractéristiques : d’une part elle est dotée de la personnalité morale, c'est-à-dire que
juridiquement elle est indépendante de la société mère, même si économiquement elle en est
dépendante.
D’autre part, elle a des attaches nationales. Ainsi sa nationalité est déterminée de la
même manière que pour toute autre société.
La filiale est dite commune lorsque plusieurs sociétés y détiennent des participations
sensiblement égales de sorte qu’aucune d’elles n’est véritablement majoritaire.

Paragraphe II : le réseau d’intermédiaires.

Il arrive que le commerçant fasse recours à la collaboration avec d’autres commerçants

totalement indépendants, qui ne font pas partie de son personnel, mais ayant des liens étroits
avec lui.

A/ Les intermédiaires commerçants.

L’intermédiaire de commerce est défini par l’article 169 de l’AU/DCG comme « une
personne physique ou morale qui a le pouvoir d’agir, habituellement et
professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de
conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial. »
Les relations entre l’intermédiaire, le représenté et les tiers sont soumises aux règles du
MANDAT, sans préjudice des usages commerciaux dont ces derniers avaient ou devraient
avoir connaissance ou des pratiques qu’ils ont établis entre eux.
Les principaux intermédiaires commerciaux sont : le commissionnaire, le courtier, le
franchisé et le concessionnaire.

I/ Le commissionnaire.
Le commissionnaire est la personne qui agit en son nom propre ou sous un nom
commercial pour le compte d’un commettant19. Il opère dans les branches les plus diverses de
l’activité commerciale. C’est ainsi qu’il y’a des commissionnaires en matière d’achat et vente,
des commissionnaires en transport ou des commissionnaires agrées en douane.

19
Article 192 de l’AU/DCG

39
En dehors de la réglementation générale de la commission qui est celle du mandat, chaque
type particulier de commission est soumis à des règlementations particulières.
En matière de privilège par exemple, le commissionnaire agrée en douane qui a
acquitté pour le compte d’un tiers, des droits, taxes et amendes dont le service des douanes
assure le recouvrement est subrogé dans les droits de ce service.
En matière d’obligation, le commissionnaire de transport est garant de l’arrivée des
marchandises dans les délais fixés, des avariés et des pertes, sauf en cas de force majeure ou
de fait d’un tiers.

II/ Le courtier.
Il est défini par l’article 208 de l’AU/DCG comme la personne qui fait habituellement
profession de mettre en rapport des personnes, en vue de faciliter ou de faire aboutir la
conclusion des conventions, opérations ou transactions entre ces personnes. Il existe donc des
courtiers de marchandises, d’assurance, de transport, de bétail, etc.
Le courtier doit demeurer indépendant par rapport aux personnes qu’il met en contact.
Il ne peut réaliser des opérations de commerce pour son propre compte, directement ou
indirectement, ni sous le nom d’autrui ou par personne interposée.
Le courtier ne garantit pas la conclusion du contrat, mais il fait seulement tout son possible
pour parvenir à ce résultat.

III/ Le concessionnaire.
Le concessionnaire est un commerçant qui achète des produits à une entreprise et qui
les revend sur la base d’accord particulier stipulant l’exclusivité. Assez souvent, le concédant
se fait consentir l’exclusivité d’approvisionnement du concessionnaire et en contre partie, lui
accorde l’exclusivité plus ou moins étendue pour la revente de ses produits.
Le concédant a généralement un réseau de concessionnaires. L’intégration des
concessionnaires dans l’entreprise du concédant et à l’ensemble du réseau est parfois si
poussée que l’on se trouve en face non plus d’une concession, mais d’un mandat, voired’un
mandat salarié. La jurisprudence, dans le cas échéant, restitue à l’acte sa véritable
qualification. Lorsqu’elle comporte une exclusivité, la concession est susceptible d’affecter le
libre jeu de la concurrence, notamment par la répartition du marché ou des sources
d’approvisionnement.

40
 S’il s’avère que la concession a pour objet ou même pour effet d’affecter le libre jeu
de la concurrence, elle est sanctionnée au civil par la nullité et au pénal par des amendes ou
même l’emprisonnement en ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles.

IV/ Le franchisé.

Le franchisage ou contrat de franchise s’apparente à la concession en ce que le

franchisé, tout comme le concessionnaire, achète pour revendre des produits venant du
franchiseursous les mêmes conditions d’exclusivité réciproque. La franchise estun puissant
vecteur de commercialisation d’un produit, d’une série de produits ou de la prestation d’un
service dont l’efficacité est fonction de la réussite personnelle du franchiseur et de son
expérience professionnelle.
Autrement dit, le franchiseur doit transmettre au franchisé son expérience acquise en
matière de commercialisation. C’est dire que le contrat de franchise est nécessairement un
contrat de licence de marque.
Cette ressemblance à la fois de la franchise avec la concession et la licence de marque révèle
la spécificité de la franchise.
La franchise peut ainsi être définie comme un contrat par lequel le franchiseur consent à
transmettre au franchisé son expérience commerciale en vue de l’exploitation et de la mise en
œuvre par le franchisé à son profit de ladite expérience et d’un droit d’entrée dans la
franchise.
On admet que le franchisé a la qualité de commerçant.
Le contrat de franchise n’implique pas nécessairement l’exclusivité territoriale au profit du
franchisé.
B/ Les intermédiaires salariés.
Ils sont constitués par les voyageurs de commerce, les représentants de commerce, et
les placiers couramment désignés par le sigle « VRP » (Voyageur Représentant Placier).
A l’inverse des courtiers et des concessionnaires qui offrent leurs services à toute
entreprise, les VRP ne fournissent leurs services qu’à une ou plusieurs entreprises déterminées
auxquelles ils sont liés par un contrat.
IL y’a différentes catégories de VRP. Ainsi, le voyageur de commerce et le placier
sont au service d’une entreprise déterminée alors que le représentant de commerce peut servir
plusieurs entreprises à la fois et il organise son travail à sa guise.

41
Par ailleurs, le voyageur de commerce et le placier ne se confondent pas. La clientèle du
voyageur se trouve en dehors de la localité du siège de l’entreprise, tandis que celle du placier
se trouve précisément dans cette localité.
En dépit du fait qu’ils accomplissent professionnellement des actes de commerce, les VRP ne
sont pas des commerçant car ils agissent au nom et pour le compte des entreprises avec
lesquelles ils sont en relation d’affaire. Ils sont soumis de ce fait à un statut spécial.

C/ Les intermédiaires non-salariés.

Dans cette catégorie, on ne peut citer que l’agent commercial. C’est un mandataire
qui, à titre de profession indépendante, se charge de façon permanente, de négocier et
éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de
service au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres
agents commerciaux sans être lié envers eux par aucun contrat de travail.
Les contrats intervenus entre l’agent commercial et ses mandants sont conclus dans l’intérêt
commun des parties. C’est pour cela qu’il est dû à l’agent commercial en dehors des cas de
faute grave de sa part ou de survenance de force majeure, une indemnité compensatrice dont
le montant minimum est fonction de la durée écoulée du contrat.

42
 CHAPITRE II : LE FONDS DE COMMERCE.
Le fonds de commerce est règlementé par les articles 135 à 168 de l’AU/DCG. Il doit être
distingué de l’entreprise et de la société. Tandis que l’entreprise se présente sous deux aspects
(groupement de biens et groupement de personnes), le fonds de commerce ne se présente que
sous l’aspect groupement de biens.
La société commerciale quant à elle a la personnalité juridique et tout comme l’individu
commerçant, la société a un fonds de commerce. Par contre, le fonds de commerce lui, n’a pas
la personnalité juridique. Ce qui est important dans le fonds de commerce, c’est sa
consistance qui varie suivant qu’on est en présence d’une société ou d’un commerçant
personne physique, industriel ou commerçant de détail. Dans tout les cas, lorsqu’il existe, le
fonds de commerce présente une si grande importance pour l’entreprise.
Il faudra alors en préciser la nature (section I), les modalités de son exploitation (section II),
les conditions de sa vente (section III) et de son nantissement (section IV) et enfin les
conditions dans lesquelles le fonds de commerce peut être saisi et vendu en justice (section V)

SECTION I : NATURE JURIDIQUE ET ELEMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS

DE COMMERCE.
Paragraphe I : Nature juridique du fonds de commerce.

La loi ne précise pas la nature juridique du fonds de commerce. Elle indique seulement
qu’il est constitué d’un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de
conserver la clientèle20.
Le fonds de commerce se présente sous deux (2) aspects apparemment contradictoires,
d’où l’intérêt d’établir sa nature juridique : il y a un aspect unitaire puisque le fonds de
commerce est un bien et un aspect disparate puisqu’il est distinct de chacun des éléments qui
le composent, éléments qui conservent chacun leur régime juridique propre.
La 1ère théorie dite théorie de l’universalité juridique considère le fonds de commerce
comme un patrimoine d’affectation doté d’un passif et d’un actif propre.
Mais cette théorie est en butte avec le Droit positif en ce que le fonds de commerce ne
peut pas avoir un actif et un passif propres.
La 2ème théorie dite de l’universalité de fait se fonde sur l’existence d’un ensemble
d’éléments concourant à la formation du fonds de commerce.

20
Article 135 de l’AU/DCG

43
 Cependant, cette théorie se borne à faire le constat, sans expliquer la nature juridique du
fonds de commerce.
Une 3ème théorie dite la théorie de la propriété incorporelle voit dans le fonds de
commerce le droit à la clientèle. Elle semble plus satisfaisante que les deux (2) premières
théories. Cependant, il y a lieu de préciser que les droits du propriétaire du fonds de
commerce portent plus précisément non sur la clientèle qui peut licitement être retirée par la
concurrence, mais sur les éléments composant le fonds ainsi que sur la manière originale dont
le commerçant organise son entreprise en vue d’attirer la clientèle et de la conserver.
Quelle que soit la nature juridique du fonds de commerce, la doctrine s’accorde pour lui
reconnaître trois (3) caractères :
Le fonds de commerce est un bien unitaire distinct des éléments qui le
composent. Il peut être vendu, apporté en société, donné en location ou en
gage.
La doctrine reconnaît aussi qu’il s’agit d’un bien incorporel quand bien même
il comprend des éléments corporels. La règle de l’article 2279 du C. civ. qui
édicte qu’en fait de meuble, possession vaut titre, ne lui est pas applicable.
La doctrine reconnaît enfin que le fonds de commerce est un bien meuble
composé d’un bien immeuble corporel et d’un bien meuble incorporel qui sont
assimilés à des biens meubles. Mais en raison de la stabilité de son attache
géographique à l’immeuble où le fonds de commerce est exploité, le privilège
du vendeur et le nantissement du fonds de commerce ont été soumis à une
publicité analogue à une publicité hypothécaire, ce qui explique que le lieu
d’exploitation du fonds tend à devenir le domicile commercial du commerçant
distinct de son domicile civil.

Paragraphe II : Les éléments constitutifs du fonds de commerce.

Aux termes de l’article 137 de l’AU/DCG, le fonds de commerce regroupe différents
éléments mobiliers corporels et incorporels. Mais avant d’exposer les éléments constitutifs du
fonds de commerce, il convient de voir ceux qui, bien qu’importants pour le commerçant en
sont exclus.

I/ Les éléments exclus du fonds de commerce.

44
Deux catégories de biens sont unanimement reconnues comme ne faisant pas partie du fonds
de commerce : il s’agit des immeubles d’une part et d’autre part, des valeurs liquides, des
obligations du commerçant et des livres comptables.

A/ Les immeubles.
Il est de principe que le commerçant propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite
son fonds de commerce ne peut pas inclure cet immeuble dans les éléments constitutifs de son
fonds quand bien même cet immeuble serait spécialement construit à cet effet.
Ce principe est confirmé par un arrêt de la cour de cassation française qui a valeur
d’arrêt de principe et qui énonce en effet que le droit réel en vertu duquel le commerçant
occupe son propre immeuble est en dehors des éléments du fonds de commerce susceptibles
de faire l’objet d’un nantissement essentiellement mobilier.
On peut ajouter à cette raison tirée de la loi du 17 mars 1909 une autre tradition,
laquelle repose sur la barrière élevée entre le Droit civil seul applicable aux immeubles et le
Droit commercial.
L’exclusion des immeubles du fonds de commerce n’est pas à l’abri de critiques. En
effet, et d’une part la barrière entre le Droit civil et le Droit commercial tend à s’estomper de
sorte que de nos jours, le Droit français tout comme le Droit OHADA intègrent dans les actes
de commerce, l’achat d’immeubles en vue de les revendre.
D’autre part, et surtout, l’exclusion des immeubles des éléments constitutifs du fonds
de commerce présente de graves inconvénients de léser le propriétaire du fonds de commerce
et de l’immeuble et de le mettre dans une situation bien moins favorable que celle du
commerçant bénéficiant du bail commercial.
En effet, amputé de l’immeuble dans lequel il est exploité, le fonds de commerce sera
estimé en cas de vente ou de nantissement à une valeur moindre par rapport à celle d’un fonds
comprenant un bail à usage professionnel.

B/ Les valeurs liquides, les obligations et les documents comptables.

Le fondement général de cette exclusion est que la loi ne mentionne pas parmi les
éléments qui composent le fonds de commerce, ces valeurs, obligations et documents
comptables.
La justification de l’exclusion des documents comptables s’explique aisément : en
exigeant du commerçant qu’il conserve ses livres de commerce et les correspondances

45
commerciales pendant dix (10) ans, la loi entend rattacher ces livres, non pas au fonds de
commerce, mais au commerçant lui-même.
Il en est de même des valeurs liquides en caisse ou déposées dans un compte en
banque, la stipulation d’un prix pour de telles valeurs étant tout simplement insensé si l’on
considère que la réglementation du fonds de commerce a pour finalité la vente et le
nantissement de celui-ci.
La justification de l’exclusion des obligations et plus généralement des contrats est
plus critiquable. En effet, si l’on comprend aisément l’exclusion des dettes parce que dans le
cas du nantissement on évite d’affecter à la garantie des créanciers des valeurs négatives, on
peut également s’interroger sur l’impossibilité d’inclure dans le fonds de commerce les
créances, surtout lorsqu’elles sont relatives à l’exploitation dudit fonds.
Pour les dettes, l’AU/DCG semble avoir apporté une atténuation à leur exclusion du fonds de
commerce.
L’article 156 prévoit en effet qu’au cas où l’acquéreur découvre des charges qui
n’étaient pas déclarées dans l’acte de vente, il peut demander la résolution de la vente si la
diminution de jouissance qu’il subit est d’une importance telle qu’il n’aurait pas acheté le
fonds s’il en avait connaissance.
En d’autres termes, le transfert de charge avec le fonds n’est pas prohibé en soi. C’est
seulement la dissimulation qui est sanctionnée non pas par une nullité quelconque, mais par la
résolution de la vente aux conditions ci-dessus énoncées.
Le cas des contrats est encore plus révélateur de l’incohérence du système. Il est
incohérent par exemple de donner une importance primordiale à la clientèle comme élément
du fonds de commerce et de priver celui-ci des contrats qui sont le support juridique de
l’attachement de cette clientèle. C’est pour cette raison que la loi fait exception de certains
contrats jugés inséparables du fonds de commerce.
Il en est ainsi du bail à usage professionnel que l’AU/DCG autorise le preneur à
intégrer dans le fonds de commerce.
De même, en cas d’aliénation d’une chose assurée, l’assurance continue de plein droit
au profit de l’acquéreur à charge pour celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré
était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat.
Dans le même sens, on note que la législation sur le travail prévoit qu’en cas d’une
survenance d’une modification dans la situation juridique de l’employeur notamment par
succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail

46
en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de
l’entreprise.
Enfin, malgré son caractère intuitu personae, le contrat d’édition peut être transmis
avec le fonds de commerce, sauf la possibilité pour l’auteur de l’œuvre, si la cession est de
nature à compromettre gravement ses intérêts matériels et moraux, à obtenir réparation même
par voie de résiliation du contrat.

II/ Les éléments inclus dans le fonds de commerce.

Suivant la nature des activités de l’entreprise, l’importance de chaque groupe
d’éléments du fonds de commerce peut varier. Par ailleurs, le commerçant a la possibilité de
ne vendre qu’une partie de son fonds. Il se pose alors la question de savoir quel est l’élément
essentiel dont la conservation ou la cession permettrait de considérer que le fonds de
commerce a été ou n’a pas été cédé.
Pour la cour de cassation française, cet élément essentiel est la clientèle. Un fonds de
commerce ne saurait exister en dehors d’une clientèle, encore faut-il que celle-ci soit actuelle
et réelle, c'est-à-dire résultant d’une exploitation en cours ou tout au moins d’un
commencement d’exploitation et qu’elle appartienne en propre au fonds.
Il n’y a pas de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas ou il n’y a plus de clientèle.
L’absence ou la présence de clientèle conditionne par conséquent l’existence ou la
cession du fonds, de son nantissement, de son apport en société ou de sa mise en location
gérance.
L’article 136 de l’AU/DCG a consacré cette solution jurisprudentielle et y ajoute
l’enseigne et le nom commercial, ensemble d’éléments qu’il désigne sous le vocable de fonds
commercial.
D’autres éléments tant corporels qu’incorporels peuvent être compris dans le fonds de
commerce.

1) La clientèle et l’achalandage.
La loi du 17 mars 1909 ayant employé l’expression clientèle et achalandage, la
doctrine a dû rechercher s’il existe une différence entre les deux (2) concepts même si certains
auteurs trouvent la distinction sans intérêt. Cependant, la clientèle, selon l’opinion générale
qui prévaut en doctrine, serait l’ensemble des personnes attirées par la personnalité propre du
commerçant (par exemple ses qualités d’accueil, sa compétence professionnelle…) tandis que

47
l’achalandage serait l’ensemble des personnes attirées par la localisation géographique du
fonds de commerce.
L’AU/DCG n’emploi pas le terme achalandage, mais cette omission n’enlève
aucunement l’intérêt de la distinction entre les deux (2) notions.
S’il n’y a pas de fonds de commerce sans une clientèle, l’analyse juridique n’est pas pourtant
unanime à considérer le droit à la clientèle comme un élément du fonds de commerce. On
soutient en effet qu’en dehors des monopoles de droit, par exemple les brevets d’invention,
les marques de fabrique, les dessins et modèles, il n’y a pas de droit à la clientèle puisque
celle-ci peut être licitement retirée par la concurrence.
En partant du principe qu’il n’y a pas de fonds de commerce sans clientèle, peut-on en
déduire une identité entre les deux ?
En se fondant sur le fait que pour la jurisprudence, l’élément essentiel du fonds de
commerce est la clientèle, certains auteurs en arrivent à assimiler le fonds de commerce à la
clientèle.
En pratique, si la clientèle est nécessaire au fonds de commerce elle est cependant
insuffisante. Elle doit prendre appui au moins sur un autre élément qui permet de l’attirer et de
la conserver.
La détermination de cet élément nécessite une appréciation de fait propre à chaque fonds de
commerce.

2) Le nom commercial et l’enseigne.

L’AU/DCG inclut dans le fonds de commerce, le nom commercial et l’enseigne.
Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connue et exploité une entreprise
commerciale. Exemple : DAFANI, BRAKINA...
L’enseigne quant à lui est destiné à attirer le regard du public et peut consister en un emblème
ou à une appellation fantaisiste.
Le nom commercial, comme l’enseigne se transmet avec le fonds. Pour éviter la confusion,
l’acquéreur doit, en cas d’acquisition du fonds de commerce, ajouter son propre nom à celui
de l’ancien fonds suivi du mot « successeur ».

B/ Les autres éléments du fonds de commerce.

En dehors de la clientèle, du nom commercial et de l’enseigne que l’article 136 de l’AU/DCG
désigne comme étant les éléments obligatoires du fonds de commerce, l’article 137 dudit acte

48
donne la liste d’autres éléments qui peuvent être compris dans le fonds de commerce. Ces
éléments peuvent être regroupés en biens corporels et en bien incorporels.

1) Les éléments incorporels du fonds de commerce.

Aux termes de l’article 137 de l’AU/DCG, il s’agit du droit au bail, des licences
d’exploitation, des brevets d’invention, des marques de fabrique et de commerce, des modèles
industriels, des dessins industriels, et de tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaire à
l’exploitation.
On peut regrouper ces éléments en droit au renouvellement du bail et en autres éléments
incorporels.
a) Le droit au renouvellement du bail.
C’est la créance de locataire commerçant contre le propriétaire de l’immeuble ou le
fonds est exploité.
Bien que ne constituant pas un élément nécessaire du fonds de commerce, il n’en constitue
pas moins un élément important lorsqu’il existe. Même si son importance est telle qu’il
constitue à lui seul la quasi-totalité de la valeur du fonds de commerce, le droit ou
renouvellement de bail ne saurait constituer pour autant un élément essentiel du fonds de
commerce.
Cependant, la cession du bail peut constituer celle du fonds lorsqu’elle implique la
cession de la clientèle.
b) Les propriétés industrielles.
Les propriétés industrielles sont des monopoles d’exploitation. Elles regroupent les
brevets d’invention, les marques de fabrique ou de commerce, les dessins et modèles
industriels. On assimile aux propriétés industrielles le droit de propriété littéraire et artistique,
les secrets de fabrication, le savoir-faire (know-how) et le droit de se prévaloir des
récompenses officielles et médailles obtenus dans l’exercice du commerce.
- Les brevets d’invention sont des droits limités dans le temps, conférés par
l’entreprise à l’inventeur d’une création nouvelle. Ils ne sont valablement protégés au profit
des titulaires que s’ils sont exploités.
- La marque de fabrique ou de commerce est le signe visible utilisé ou que l’on
propose d’utiliser pour distinguer les produits et service d’une entreprise quelconque. Etant
constitutive de support pour une politique de publicité, elle est un instrument privilégié de

49
promotion commerciale des produits et services d’une entreprise, et donc d’attraction de la
clientèle21.
- Les dessins et modèles confèrent, comme les brevets, un monopole d’exploitation,
mais sur la forme de nouvelle donnée à un produit existant et non sur une découverte. Ils font
l’objet d’un dépôt simplement déclaratif et non constitutif d’un droit, mais qui fait présumer la
propriété.
- Les récompenses industrielles et commerciales et les médailles obtenues dans
l’exercice du commerce témoignent de la réputation et des notoriétés du professionnel. Elles
ne constituent donc pas des signes distinctifs de l’entreprise. On les assimile néanmoins à la
propriété industrielle.
- Enfin, les droits de propriété intellectuelle ou de propriété littéraire et artistique ou
encore droits d’auteur, sont également des monopoles d’exploitation. Ils s’exercent sur les
œuvres dont la durée de la protection comprend la vie de l’auteur et cinquante (50) ans après
sa mort.
c) Les licences d’exploitation.
Elles sont également visées à l’article 137 de l’AU/DCG. Ce sont des autorisations
administratives pour l’exploitation de l’activité commerciale et le cadre de la réglementation
de celle-ci. IL faut par conséquent exclure de leur domaine d’application tous les régimes
d’autorisation où la notion de fonds de commerce n’est pas en cause.

2) Les éléments corporels du fonds de commerce.

L’article 137 de l’AU/DCG cite comme éléments corporels du fonds de commerce les
installations, les aménagements et agencements, le matériel, le mobilier et les marchandises
en stock.
Le législateur a regroupé les éléments corporels et incorporels dans un ordre décroissant de
stabilité. S’agissant des installations et aménagements par exemple, ils s’inscrivent davantage
dans la durée que les autres éléments corporels et semblent concerner les réalisations qui sont
fixées à demeure. On note dans ce sens la différence pas toujours perceptible avec le matériel
et le mobilier.
La situation des marchandises en stock est bien plus simple en ce qu’elles désignent non
seulement les matières premières destinées à être travaillées, mais aussi les produits à vendre.

21
Exemple : Sharp, Sony, Peugeot, Yamaha…

50
 SECTION II : L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE.

Les premières lois qui ont intéressé le fonds de commerce, notamment celle du 17 Mars 1909
n’ont envisagé que sa vente, son apport en société, son nantissement, etc. et par conséquent,
ne l’ont jamais envisagé comme objet de propriété mais plutôt comme objet de droit.
Cependant le problème de la propriété doit être posé puisqu’il est admis que le fonds de
commerce est un bien distinct des éléments qui le composent.
La première difficulté à laquelle doctrine et jurisprudence se sont confrontées tenait à
la nature du fonds de commerce : celui-ci n’étant pas un bien immeuble les règles de
l’usucapion (prescription acquisitive) ne lui sont pas applicables, pas plus que les règles de
l’art 2279 du Code Civil, cette règle ne concernant que les biens meubles corporels. Par
conséquent la preuve directe de la propriété du fonds de commerce doit être faite mais elle
peut l’être par tout moyen.
La seconde difficulté résulte de la situation où le fonds de commerce est l’objet d’une
indivision ou d’une copropriété par suite du décès du propriétaire. La question est d’autant
importante que la valeur du fonds de commerce ne se maintiendra que s’il est exploité, alors
que l’exploitation dans cette hypothèse soulève des difficultés. Ainsi, si les héritiers gèrent le
fonds de commerce pour leur propre compte, ils deviennent commerçants, sauf s’ils se
bornent à des actes d’administration conservatoires en attendant le partage ou la licitation.
Dans le cas du fonds de commerce, la licitation est seul possible car par nature, celui-ci n’est
pas partageable.
S’agissant de l’exploitation du fonds de commerce, l’article 138 de l’AU/DCG
l’envisage par le propriétaire du fond lui-même ou alors par une tierce personne.

SOUS-SECTION I : L’EXPLOITATION DIRECTE DU FONDS DE COMMERCE

PAR LE PROPRIETAIRE.

Il y a exploitation directe du fonds de commerce lorsque le propriétaire accomplit lui-

même toutes les opérations juridiques ou matérielles de gestion du fonds de commerce. Il aura
dans ce cas la qualité de commerçant.

51
 Dans le cas d’une société commerciale, ce sont les organes sociaux qui assurent cette
exploitation directe22.
L’exploitation est encore directe dans le cas où le propriétaire du fonds le confie à un
tiers lié à lui par un contrat de travail : c’est la gérance salariée.
L’exploitation est aussi directe lorsqu’elle est confiée à un administrateur provisoire par
décision de justice.

SOUS-SECTION II : LA LOCATION DU FONDS DE COMMERCE.

Au Burkina Faso, dans la pratique des affaires, les fonds de commerce sont rarement
l’objet de vente ou de nantissement. Par contre, c’est dans la matière de la location gérance
qui n’était pas règlementée jusque là que l’on rencontre le plus grand nombre de contrats,
notamment dans le domaine de la distribution des produits pétroliers. Les compagnies
pétrolières ont en effet pris l’habitude de donner en location gérance libre, les stations de
distribution leur appartenant.
La location gérance est règlementée par les articles 138 à 146 de l’AU/CDG.
Elle est définie par l’article 138 dudit acte comme « Une convention par laquelle le
propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la
location en qualité de bailleur à une personne physique ou morale au locataire gérant
qui l’exploite à ses risques et périls. »
Le même article précise que l’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location
gérance.
A l’opposé du gérant salarié qui n’est qu’un simple employé, le gérant libre est un
locataire qui exploite le fonds en son nom et pour son propre compte moyennant le paiement
d’une redevance au propriétaire. Il est commerçant ou le devient s’il ne l’était pas auparavant.
Quant au propriétaire, il cesse d’avoir la qualité de commerçant s’il l’était auparavant. La
location du fonds de commerce est appelée location-gérance ou gérance libre.

Paragraphe I : Les conditions de validité de la location-gérance.

Elles sont à la fois de forme et de fond en considération de l’importance particulière
que revêt la personnalité du gérant et des intérêts que met en jeu le fonds de commerce.

22
Ces organes peuvent par exemple être le gérant (dans les sociétés de personnes et dans les SARL), le Conseil d’administration,
l’administrateur général, le Président Directeur Général ou le Directeur Général dans les Sociétés Anonymes.

52
 I/ Les conditions de fond.
Elles sont relatives à l’objet du contrat et aux parties, et spécialement le locataire
gérant. L’objet de la location gérance doit être un fonds de commerce disposant par
conséquent d’une clientèle.
Quant au gérant, il doit avoir la capacité de faire le commerce dans la mesure où en
louant et en exploitant le fonds de commerce, il devient commerçant.
En outre, il y a des conditions spéciales que doit remplir le loueur de fonds de commerce :
- Il doit avoir été commerçant pendant deux ans ou avoir exercé pendant la même
durée les fonctions de gérant, de directeur commercial ou technique d’une société.
- Il doit avoir exploité pendant une année au moins le fonds mis en location gérance
- Il ne doit pas tomber sous le coup d’une déchéance ou d’une interdiction de faire le
commerce.
Les délais peuvent être réduits ou supprimés par le tribunal notamment lorsque l’intéressé
apporte la preuve qu’il était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par
l’intermédiaire de ses préposés.
En outre, la condition de qualité de commerçant du loueur ou celle de l’exploitation
personnelle du fonds pendant une durée minimale d’une année par le loueur ne sont pas
exigées dans deux cas :
- En cas de location gérance consentie par l’Etat, les collectivités locales et les
établissements publics. La raison en est sans doute que la qualité particulière de ces personnes
ne leur impose pas de se livrer traditionnellement à l’exercice d’activités commerciales
susceptibles de créer des fonds de commerce.
- Dans le cas où la location gérance s’impose : c’est notamment le cas où l’on est en
présence d’incapables, spécialement en ce qui concerne les fonds dont ils étaient propriétaires
avant la survenance de leur incapacité, d’héritiers ou de légataires d’un commerçant décédé
pour ce qui est du fonds exploité par ce dernier.
C’est également le cas lorsqu’on se trouve dans la situation de location gérance passée par des
mandataire de justice chargés à un titre quelconque de l’administration d’un fonds de
commerce.
L’inobservation de ces conditions de fond entraîne au plan civil la nullité du contrat qui peut
être demandée par chacun des contractants ou par un tiers.

II/ Les conditions de forme.

53
Le contrat de location gérance doit être publié dans la quinzaine de sa date sous forme
d’extrait dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.
Si le commerçant propriétaire loue son fonds de commerce il doit faire modifier son
inscription au RCCM et la mention de la mise en location gérance de son fonds.
La fin du contrat de location donne lieu aux mêmes mesures de publicité.
L’inscription prise par le locataire gérant au RCCM doit indiquer l’identité et le domicile du
loueur ainsi que les dates du début et de la fin de la location gérance.
Enfin, le locataire doit indiquer en tête de ses bons de commerce, factures et autres documents
à caractère industriel et commercial, sa qualité de locataire gérant.

Paragraphe II : Les effets de la location-gérance.

Ils sont à distinguer suivant qu’ils se produisent entre les parties au contrat ou à l’égard des
tiers.
- Pour ce qui est des effets entre les parties, ils sont soumis au Droit commun et à la
liberté contractuelle. Ainsi, le propriétaire soumis aux obligations du bailleur ne doit pas
troubler le locataire par son fait personnel en lui faisant concurrence. En contrepartie, le
locataire s’engage à bien exploiter le fonds, à ne pas modifier la destination, à payer le loyer à
ne pas détourner la clientèle à son profit.
- Pour ce qui est des effets de la location gérance à l’égard des tiers, seuls certains
d’entre eux ont été règlementés par la loi. Ainsi, les créanciers du bailleur peuvent demander
au tribunal de prononcer l’exigibilité de leurs créances.
Les créanciers du locataire gérant bénéficient quant à eux de la solidarité entre le loueur et le
locataire gérant pour le paiement de leurs créances. Cette solidarité dure tant que la publicité
de la location gérance n’a pas encore été faite.
En outre, les dettes afférentes à l’exploitation du fonds et qui sont contractées par le
locataire gérant sont immédiatement exigibles à la fin de la location gérance.
Enfin, le droit au renouvellement du bail est reconnu au seul preneur. C’est donc au
preneur et non au bailleur qu’il incombe de demander le renouvellement du bail.

SECTION III : LES OPERATIONS JURIDIQUES PORTANT SUR LE FONDS DE

COMMERCE.
A partir du moment où il est admis que le fonds de commerce est une universalité juridique, il
peut faire l’objet de divers contrats dont les plus usuels et les plus spécifiques sont la vente et
l’apport en société du fonds de commerce, le nantissement et la location gérance.

54
 Paragraphe I : La vente et l’apport en société du fonds de commerce.

I/ La vente du fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce est règlementée par les articles 147 à 168 de l’AU\DCG.
Cette réglementation vise trois objectifs :
-Il s’agit d’abord de protéger les créanciers du vendeur contre les ventes clandestines et
ruineuses, d’où la nécessité de la publicité de la vente et le droit de surenchère.
-Il s’agit ensuite de garantir le vendeur contre la faillite de l’acquéreur, la vente étant le plus
souvent faite à crédit, d’où l’institution du privilège du vendeur.
-Il s’agit enfin de protéger l’acquéreur par la mention dans l’acte de vente des renseignements
destinés à l’éclairer sur la consistance et la valeur du fonds de commerce.
De ce qui précède, il résulte que la vente du fonds de commerce obéit à des conditions et
produit des effets de droit.

A/ Les conditions de la vente du fonds de commerce.

L’article 147 de l’AU/DCG énonce que la cession du fonds de commerce obéit aux règles
générales sur la vente, sous réserve des dispositions particulières prévues par ledit acte ou par
des textes spécifiques.
Pour l’essentiel, la vente du fonds de commerce est très libérale, mais en raison de la nécessité
de protéger les intérêts en présence, elle reste tout de même minutieuse. Ainsi, des conditions
de fond, de forme et de publicité sont exigées pour sa validité.

1) Les conditions de fond.

En ce qui concerne les parties au contrat, on applique les règles de capacité concernant la
vente de meubles puisque la propriété du fonds est une propriété mobilière.
Cependant, il y a lieu de préciser d’une part que l’acquéreur doit avoir la capacité de
faire le commerce puisque par cette activité, il devient commerçant, et d’autre part que la
vente du fonds de commerce d’un mineur ne peut être réalisée par le tuteur qu’avec
l’autorisation du conseil de famille et celle du fonds de commerce par l’administrateur de la
communauté qui doit recueillir l’accord de l’époux (survivant).
On exige également que le consentement des parties soit exempt de vice et qu’il porte sur la
chose et le prix.

55
 Quant à l’objet du contrat, la loi dispose que la cession du fonds de commerce porte
obligatoirement sur le fonds commercial c'est-à-dire la clientèle, le nom et l’enseigne. Le
propriétaire a néanmoins la faculté d’inclure dans la vente d’autres éléments corporels ou
incorporels du fonds, à condition de les préciser expressément dans l’acte de vente.
La vente peut porter en outre sur des éléments séparés du fonds de commerce autres que les
éléments qui forment le fonds commercial.

2) Les conditions de forme.

L’acte de vente du fonds de commerce doit contenir un certain nombre de mentions destinées
à renseigner l’acquéreur sur la consistance et la valeur du fonds. Cette exigence n’implique
cependant pas la nécessité d’un écrit pour que la vente du fonds de commerce soit valide. En
effet, elle est sanctionnée non pas par la nullité absolue mais par la nullité relative au profit
du seul acquéreur et dans le délai d’une année. Par ailleurs, la nullité est facultative par le
tribunal qui dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation.
De ce qui précède on peut donc affirmer que la vente du fonds de commerce est un contrat
consensuel.

3) Les conditions de publicité.

Elles sont édictées dans le but de protéger les créanciers du vendeur pour qui le fonds de
commerce constitue un gage important.
L’AU/DCG prescrit deux (2) mesures de publicité :
le dépôt de l’acte de vente en deux (2) copies certifiées conforme par le vendeur et
l’acheteur au RCCM et l’observation par les deux (2) parties chacune en ce qui la
concerne, des mentions modificatives correspondants au RCCM.
De ce fait, il s’agit pour le vendeur, si la vente entraîne pour lui la perte de la qualité de
commerçant, de demander sa radiation au RCCM dans les 30 jours de la date de la vente. Pour
l’acquéreur, il acquiert la qualité de commerçant du fait de l’achat du fonds de commerce et
dispose d’un délai de 30 jours à compter de la date de la vente pour s’immatriculer au RCCM.
Quant au dépôt de l’acte de vente, il incombe à la fois au vendeur et à l’acheteur, mais ce sera
l’acheteur qui va y procéder à l’occasion de sa demande d’immatriculation au RCCM.
La 2nde mesure de publicité consiste à la publication par l’acquéreur sous forme d’avis
des extraits l’acte de vente dans un journal d’annonces légales du lieu où le vendeur
est inscrit au RCCM. Cette obligation de publicité n’est pas légalement sanctionnée,

56
 de même que la loi n’attache aucun effet particulier à son exécution où à son
inexécution.

B/ Les effets de la vente du fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce produit des effets différents suivant qu’il s’agit du vendeur
ou de l’acquéreur.

1) Les obligations du vendeur.

Deux obligations essentielles sont mises à la charge du vendeur : une obligation de délivrance
et une obligation de garantie contenant toute fois des caractéristiques tenant à la nature du
fonds de commerce.

a) L’obligation de délivrance.
Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession des éléments du fonds cédé à la date de la
vente. Dans la pratique, l’entrée en possession est réalisée par la remise à l’acquéreur des clés
des locaux où est situé le fonds. En ce qui concerne le transfert de propriété, il s’opère tant à
l’égard des parties que des tiers, au jour de la vente, sauf clause contraire et pour autant que le
fonds soit vendu dans son ensemble. Dans le cas contraire, le transfert de propriété n’est
opposable aux tiers que si les formalités requises pour chacun des éléments composants le
fonds ont été observés ; par exemple, la prise de possession pour les meubles corporels le
matériel et les marchandises, la signification au bailleur pour le droit de bail, l’inscription à la
direction générale du brevet pour les brevets d’invention, les dessins ou les marques de
fabriques.
b) L’obligation de garantie.
Le vendeur de fonds de commerce est tenu à une double obligation en rapport au droit
commun de la vente23: une obligation de garantie des vices cachés et une obligation de
garantie contre l’éviction émanent d’un tiers
Il faut ajouter à cette double garantie de droit commun, une garantie du fait personnel à
laquelle souscrit le vendeur en cédant son fonds : le vendeur ne doit pas troubler l’acquéreur
dans l’exploitation du fonds par exemple en refusant de renouveler le bail s’il est en même
temps le propriétaire du local où le fonds est exploité ou encore en se rétablissant dans le

23
Article 1602 et suivants du code civil

57
même commerce. Il pèse donc sur le vendeur une obligation de non rétablissement ou de non
concurrence.
En cas d’éviction partielle de l’acquéreur ou de non découverte par lui de charges non
déclarées dans l’acte de vente ou encore de vices cachés affectant le fonds, il peut demander
la résolution de la vente à condition que la diminution de la jouissance qu’il subit est d’une
telle importance qu’il n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu connaissance

2) Les obligations de l’acquéreur.

Il pèse sur l’acquéreur l’obligation de payer le prix convenu au jour et au lieu fixé entre les
mains du notaire ou de l’établissement bancaire désignés comme séquestre d’un commun
accord par les parties. Ce séquestre doit conserver les fonds pendant 30 jours pour compter de
la date de parution de l’avis de vente dans le journal d’annonces légales. Il ne s’en dessaisira
entre les mains du vendeur que si à l’expiration de ce délai, aucun créancier du vendeur n’a
fait opposition au paiement.
En cas d’une ou de plusieurs oppositions, le séquestre ne pourra se dessaisir des marchandises
au profit du vendeur que sur justification d’une mainlevée de toutes les oppositions.
Dans le cas où le prix n’est pas payé, le vendeur bénéficie de trois (3) garanties à l’encontre
de l’acquéreur : un privilège, une action résolutoire et un droit d’opposition.
a) Le privilège du vendeur.
Il est règlementé par les articles 166 à 169 de l’AU sur les sûretés. Il permet au vendeur, dans
le cas où le fonds est revendu à l’amiable ou sur décision de justice, de se faire payer le prix
de vente par préférence à toute autre personne.
Pour pouvoir jouer, le privilège doit être publié par une inscription au RCCM du lieu de
situation du fonds. Lorsqu’elle à été régulièrement faite, l’inscription conserve le privilège du
vendeur pendant 5 ans à compter de sa date. Elle doit être renouvelée si l’on veut conserver
les effets.
Le privilège renferme deux (2) droits au profit du vendeur : un droit de préférence et un droit
de suite.
Le droit de préférence permet au vendeur dont le privilège a été inscrit, en cas de revente du
fonds par l’acquéreur de se faire payer par préférence à tout autre créancier sur le prix de la
revente.
Quant au droit de suite, il permet au même vendeur de saisir le fonds de commerce en
quelque main qu’il se trouve, même entre les mains d’un tiers acquéreur.

58
 b) L’action résolutoire du vendeur.
Le vendeur qui n’a pas été payé peut demander la résolution judiciaire du contrat et obtenir
des dommages-intérêts. L’action résolutoire ne peut prospérer que si elle a été notifiée par le
vendeur par acte extra-judiciaire ou par tout moyen écrit aux créanciers sur le fonds. Cette
exigence s’explique par le caractère rétroactif de la résolution qui est dangereux pour les
créanciers de l’acquéreur, surtout pour ceux qui ont obtenu un nantissement sur le fonds.
c) Le droit d’opposition du vendeur.
Tous les actes de l’acquéreur susceptibles de faire baisser la valeur du fonds et de diminuer sa
propre garantie peuvent faire l’objet d’opposition par le vendeur. Ainsi, le vendeur non payé
peut s’opposer au déplacement du fonds. Si le déplacement s’effectue sans son consentement
et s’il en résulte une dépréciation du fonds, la créance du vendeur peut devenir
immédiatement exigible.
Dans le même sens, le vendeur non payé peut s’opposer à la résiliation du bail car celui-ci
constitue un élément important et parfois essentiel du fonds de commerce.
Dans tous les cas, l’opposition produit un effet conservatoire. Le vendeur non payé peut par
conséquent saisir la juridiction compétente pour constater sa créance et en recevoir le
paiement.

II/ L’apport du fonds de commerce en société.

L’apport du fonds de commerce en société est soumis aux règles générales sur les apports en
nature et opère transfert de propriété comme la vente. Mais à la différence de la vente, ce n’est
pas un prix qui est payé en contrepartie à l’apporteur du fonds de commerce, mais des parts
sociales ou des actions.
L’apport est soumis à la même publicité que la vente. Les créanciers de l’apporteur peuvent
faire opposition à l’apport ou faire surenchère du 1/6 du prix dans les mêmes conditions qu’en
cas de vente du fonds de commerce.

Paragraphe II : Le nantissement du fonds de commerce.

Le fonds de commerce est parfois constitutif d’un bien d’une très grande valeur pour le
commerçant, d’où la pratique des affaires de l’offrir en garantie des dettes du commerçant :
c’est le nantissement du fonds de commerce règlementé aux articles 69 à 90 de l’AU sur les
sûretés.
Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire.

59
 I/ Le nantissement conventionnel.
Les dispositions de l’AU sur les sûretés relatives au nantissement font une distinction tripartite
en ce qui concerne l’assiette du nantissement
1) Le fonds commercial et certains éléments incorporels principaux du fonds de
commerce limitativement énumérés (renouvellement du bail, licence
d’exploitation) sont nécessairement grevés par le nantissement.
2) Les éléments nécessairement exclus du nantissement sont constitués par les droits
réels immobiliers conférés par des baux ou des conventions soumises à
l’inscription. Il y a également les créances dont on sait qu’elles ne font pas parties
du fonds de commerce.
3) Le nantissement peut porter sur les autres éléments tels que les brevets
d’inventions, les marques de fabrique ou de commerce, les dessins et modèles et
tous autres droits de propriété intellectuel et sur le matériel (outillage et
marchandises)
Dans le cas d’une telle extension, mention doit en être faite dans une clause spéciale désignant
les biens concernés ainsi que dans le RCCM.
L’effet principal du nantissement est qu’il confère une sécurité au créancier inscrit qui dispose,
comme le créancier hypothécaire, du droit de préférence et du droit de suite. Le nantissement
peut entraîner aussi l’exigibilité immédiate des créances antérieures liées à l’exploitation du
fonds. Cette déchéance du terme est prononcée par décision de justice.

II/ Le nantissement judiciaire.

L’article 164 de l’AU portant Organisation des sûretés donne la faculté à un créancier de se
faire autoriser par voie de justice à prendre une inscription de nantissement sur le fonds de
commerce de son débiteur. La nature civile ou commerciale de la créance ayant servi de
fondement à la requête du créancier déterminera la compétence du Président du Tribunal de
Commerce ou du Tribunal civil.
La première inscription est provisoire, une inscription définitive devant être prise après les
décisions judiciaires de validation de nantissement passée en force de chose jugée, c’est à dire
devenue définitive.

60
 DEUXIEME PARTIE : LES SUJETS DU DROIT COMMERCIAL.

Il existe une catégorie de personnes dont les activités professionnelles sont régies par le Droit
commercial. Il s’agit, aux termes de l’article 2 de l’AU/DCG, de ceux qui accomplissent des
actes de commerce par nature et en font leur profession, c'est-à-dire les commerçants.
Ainsi désignés, les sujets du Droit commercial peuvent être aussi bien des personnes
physiques que des personnes morales. Ils sont par ailleurs soumis à un statut professionnel
particulier qui leur confère des droits et leur impose des obligations spécifiques.
Il convient donc d’exposer au préalable les règles communes à tous les commerçants avant
d’analyser la situation spécifique de chaque type de commerçant.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LE DROIT COMMUN DES COMMERCANTS.

La définition du commerçant faite par l’article 2 de l’AU/DCG ne rend pas compte de tous les
éléments que recouvre la notion de commerçant, de sorte qu’il faudra expliciter cette notion
(section I) avant d’exposer les obligations professionnelles du commerçant (section II).

61
 SECTION I : DEFINITION DU COMMERCANT.

Trois (3) éléments principaux apparaissent de la définition de l’article 2 de l’AU/DCG :

- L’accomplissement d’actes de commerce par nature;
- Pour le compte du commerçant ;
- La profession .

Paragraphe I : L’accomplissement d’actes de commerce par nature.

Le commerçant est celui qui accomplit des actes de commerce tels qu’énumérés à l’Article 3
de l’AU/DCG, étant précisé que l’énumération desdits actes a un caractère énonciatif et non
limitatif.
Il faut cependant écarter ici deux (2) catégories d’actes de commerce : d’une part, les actes de
commerce par accessoire qui supposent que leur auteur est commerçant et d’autre part les
actes de commerce par la forme que sont la lettre de change, le billet à ordre et le warrant.
Ce sont donc principalement les actes de commerce par nature dont l’accomplissement peut
conférer à leur auteur la qualité de commerçant.

Paragraphe II : Le compte personnel du commerçant.

Bien que cette condition ne soit pas expressément prévu par l’Article 2 de l’AU/DCG, l’idée
que le commerçant agit pour son compte personnel s’en déduit, ce d’autant qu’il n’y a pas de
doute que celui-ci exerce son activité pour son compte personnel, à ses risques et périls et de
façon indépendante.
Cette condition amène à exclure de la catégorie de commerçants, le salarié ou d’une façon
générale, le mandataire qui agit suivant les ordres et pour le compte de son employeur ou de
son mandant. Il n’en est autrement pour le mandataire que si son activité principale
professionnelle consiste à faire des actes de commerce. Différente est la situation du
commissionnaire qui est toujours commerçant parce qu’il traite en son nom sans révéler
l’identité de son commettant.
Dans le même sens, en dépit du fait que le prête-nom s’interpose entre le véritable
commerçant et les tiers, il lui est reconnu la qualité de commerçant car c’est lui qui apparaît
comme le maître de l’affaire et parce qu’il traite cette affaire pour son propre compte.

62
Dans ce cas, la reconnaissance de la qualité de commerçant au prête-nom vise plus à lui
appliquer les sanctions qu’à lui faire jouir des avantages liés au statut de commerçant.

Paragraphe III : La profession.

Le commerçant est celui qui accomplit de manière habituelle et non occasionnelle des actes
de commerce.
L’habitude et la profession sont donc les éléments caractéristiques des actes posés par le
commerçant.
En l’absence d’une définition légale de la profession, la doctrine la définit comme l’activité
qu’exerce une personne et de laquelle elle tire ses moyens de subsistance. Si cette activité est
commerciale, la personne qui l’exerce est donc commerçante.
Trois (3) hypothèses sont à distinguer dans le cas où une personne exerce plusieurs activités :
1- Si parmi ces professions, celle qui est exercée de façon principale et qui procure à la
personne les moyens de sa subsistance est commerciale, cette personne a la qualité de
commerçant.
2- Une profession commerciale même secondaire, confère la qualité de commerçant à
celui qui l’exerce si cet exercice est fait de façon indépendante par rapport à l’activité
principale.
3- Une profession commerciale accessoire à une profession principale non commerciale
ne confère pas à celui qui l’exerce la qualité de commerçant. L’activité commerciale
devient dans ce cas une activité civile par accessoire.

SECTION II : LES OBLIGATIONS PROFESSIONNELLES DU COMMERCANT.

L’accomplissement des actes de commerce par le commerçant l’amène à traiter avec les tiers
qui se présentent à lui soit comme fournisseurs, soit comme clients. Pour permettre à ces tiers
de traiter en toute connaissance avec lui, la loi impose un certain nombre d’obligations au
commerçant dont l’observation vise à faciliter son identification et la preuve des actes qu’il
accomplit.
Deux (2) obligations principales sont ainsi mises à la charge du commerçant :
- La tenue des livres de commerce et d’une comptabilité ;
- L’inscription au RCCM.
D’autre part, le commerçant étranger est soumis à des obligations spécifiques.

63
 Paragraphe I : La tenue des livres de commerce et d’une comptabilité.
Les dispositions de l’AU/DCG obligent tout commerçant personne physique ou morale à tenir
un livre journal dans lequel sont enregistrées au jour le jour ses opérations commerciales, un
grand livre comportant une balance générale récapitulative ainsi qu’un livre d’inventaire.
Enfin, tout commerçant doit établir annuellement ses états financiers de synthèse.
Le livre journal et le livre inventaire sont cotés et paraphés par le Président du TGI ou par le
juge délégué à cet effet. Ils doivent être tenus sans blanc ni altérations d’aucune sorte.
La tenue de la comptabilité poursuit deux (2) objectifs : l’information des tiers et l’usage
propre du commerçant.
Certains livres comptables sont obligatoires tandis que d’autres sont facultatifs.

I/ Les livres obligatoires.

Les livres obligatoires, aux termes de l’article 19 du SYSCOHADA, sont constitués par le
livre journal, le grand livre, la balance générale des comptes et le livre d’inventaire.
- Le livre journal enregistre jour après jour, opération après opération dans l’ordre de
leur date de valeur comptable tous les mouvements affectant le patrimoine de
l’entreprise.
- Le grand livre est constitué par l’ensemble des comptes de l’entreprise. On y inscrit
simultanément au journal compte par compte les mouvements de l’entreprise.
- La balance générale est un état récapitulatif qui fait apparaître à la clôture de
l’exercice pour chaque compte les soldes à l’ouverture de chaque exercice, les
cumules depuis l’ouverture de celui-ci, les mouvements débiteurs et créditeurs ainsi
que le solde à la date considérée.
- Le livre inventaire reprend le bilan et le compte de résultat de chaque exercice, ainsi
que le résumé d’opérations d’inventaires.

II/ Les livres facultatifs.

Ils varient suivant la nature et l’importance des activités du commerçant.

Il y a d’une part les journaux (livre tenu au jour le jour) ou livre auxiliaire dont la tenue est
destinée à faciliter l’établissement du livre journal et du grand livre.
Il y a d’autre part les états financiers annuels prévus par l’article 13 de l’AU/DCG, 137 de
l’AU/SC et GIE, et 7 de l’AU/ Organisations et harmonisation des comptabilités des
entreprises.

64
Ce sont des états financiers de synthèse regroupant les informations comptables au moins une
fois par an sur une période de 12 mois appelée exercice comptable.
Les états financiers peuvent être rendus obligatoires en tout ou en partie en fonction de la
taille de l’entreprise appréciée selon des critères basés sur le chiffre d’affaire.
Leur tenue est obligatoire pour les personnes morales commerçantes c'est-à-dire les sociétés
commerciales, les sociétés à capitaux publics, les sociétés d’économie mixtes, les
établissements publics à caractère industriel et commercial et les groupements d’intérêt
économique.

III/ la production des livres de commerce en justice.

Les livres de commerce servent à conserver la mémoire des opérations passées par le
commerçant et constituent à cet effet des moyens de preuve dont la force probante est
fonction de la régularité de leur tenue.
A/ La force probante des livres de commerce.
La loi n’attache de valeur probante qu’aux livres de commerce régulièrement tenus (sans
blanc ni altérations, cotés et paraphés par le Président du Tribunal).
En raison du principe de la liberté des preuves qui prévaut en matière commerciale, les livres
de commerce même régulièrement tenus peuvent être combattus par la partie adverse.
1) Les livres réguliers.
L’article 1330 du code civil, en édictant que : « les livres des marchands font preuve contre
eux » n’admet pas que le commerçant fasse preuve contre le non commerçant.
L’AU/DCG et le SYSCOHADA complètent ces dispositions du code civil en décidant que les
livres de commerce peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçant dans le
cadre du commerce. Autrement dit, les livres de commerce peuvent être invoqués par le
commerçant soit en demande, soit en défense contre un autre commerçant.
La loi commerciale va donc plus loin que la loi civile en dérogeant à la règle selon laquelle
« nul ne peut se faire un titre à lui-même ».
La jurisprudence distingue suivant que les livres de commerce sont invoqués pour ou contre
leur auteur.

a) Les livres invoqués contre leur auteur.

65
Lorsque l’on se trouve dans cette hypothèse, on fait application du Droit commun, c'est-à-dire
le Droit civil. Les livres ayant été établis par le commerçant à qui ils sont opposés, ils
constituent un aveu, et comme tel, ils sont indivisibles quant à leur contenu. Cette règle n’est
cependant pas absolue, s’agissant notamment de contestations entre commerçants. Les
Tribunaux se réservent de ce fait le droit d’apprécier la valeur de la preuve tirée des livres de
commerce contre leur auteur.

b) Les livres invoqués par leur auteur.

Le commerçant ne peut pas invoquer ses livres de commerce comme preuve contre un non
commerçant car ce dernier se trouverait dans une situation d’infériorité puisque n’ayant pas de
livres à opposer à ceux du commerçant. Cependant, le juge peut accepter de les considérer
comme des commencements de preuve par écrit24.
Par contre, le commerçant peut invoquer utilement ces livres contre un autre commerçant
pour faits de commerce. Les deux (2) parties sont alors dans une situation égale.
La partie contre laquelle ces livres sont invoqués peut les combattre par ses propres livres.
Mais même dans ce cas le juge demeure souverain pour apprécier la valeur de la preuve tirée
des livres, surtout lorsque ceux-ci sont contradictoires.

2) Les livres irréguliers.

La loi énonce que les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par le juge
pour faire la preuve des actes entre commerçants. Il en résulte que le juge ne devrait en
principe accorder aucune foi aux livres de commerce irrégulièrement tenus, lorsqu’ils sont
invoqués par leur auteur.
Mais étant entendu qu’en matière commerciale la preuve des actes juridiques peut être faite
par tous moyens, et notamment par des présomptions de faits, il arrive que la jurisprudence
relève utilement les mentions des livres irréguliers.

B/ Les modes de production en justice des livres decommerce.

24
Il s’agit de toute pièce ou tout document qui n’atteste pas de l’inexistence de l’acte mais contribue àjustifier des faits relatifs à
son exécution

66
Les Articles 15 de l’AU/DCG et 68 alinéa 1er de l’AU portant Organisation et harmonisation
des comptabilités des entreprises organisent deux (2) modes de production des livres de
commerce en justice : la communication et la représentation.
- La communication consiste dans la remise des livres de commerce à l’adversaire du
commerçant, au tribunal ou à un expert aux fins de consultation. Elle est constitutive
alors d’une atteinte au secret des affaires et c’est pourquoi la loi a énuméré de façon
limitative les cas dans lesquels elle peut être ordonnée par le juge : c’est notamment
dans les affaires de succession, celle de communauté, le partage de société et la
faillite. Il s’agit des cas qui supposent une communauté d’intérêt et l’existence d’un
patrimoine dont il faut déterminer l’actif et le passif.
- Quant à la représentation, elle consiste à l’occasion d’un procès, dans la possibilité de
prendre connaissance des extraits des livres de commerce, extraits supposés se
rapporter à l’affaire litigieuse. Elle peut être offerte par le commerçant, requise par son
adversaire ou ordonné par le juge.
En cas de refus de communication ou de représentation des livres de commerce, le
juge peut en déduire toutes les conséquences de Droit.

Paragraphe II : L’inscription au RCCM et autres mesures de publicité.

Il est important que les tiers qui sont appelés à traiter avec le commerçant soient informés de
la situation personnelle et matrimoniale de ce dernier.
De même, la gestion efficiente de l’économie nationale impose aux pouvoirs publics de
connaître avec précision les acteurs du jeu économique.
C’est pour ces raisons qu’il a été institué un système d’immatriculation destiné à assuré la
publicité commerciale.

I/ Le RCCM.

Le Registre du Commerce a été crée par la loi du 18 mai 1919 et les conditions de son
application en AOF ont été fixée par un décret du 15 septembre 1928. Un autre décret du 28
juillet 1952 a rendu obligatoire la publication aux journaux officiels des déclarations devant
être effectués au registre du commerce.

67
Le registre du commerce a pris désormais la dénomination de RCCM depuis l’adoption de
l’AU/DCG du 17 avril 1997. Le nouvel acte uniforme a gardé la même appellation.
Le RCCM est destiné à recevoir à la fois l’immatriculation des commerçants (personnes
physiques et morales), la déclaration des entreprenants et l’inscription des sûretés mobilières.

A/ L’organisation du RCCM.

Le registre du commerce était un simple registre administratif tenu au greffe du tribunal et

destiné à dénombrer les commerçant personnes physiques ou morales établis dans le ressort
du tribunal.
Toute personne intéressée pouvait demander et obtenir des extraits et des renseignements
qu’il contient. En cas de contestation entre le greffier chargé de tenir le registre et un
commerçant relativement à la tenue du registre, le président du tribunal tranchait par la voie
du référé.
L’AU/DCG confie désormais la tenue du RCCM au greffe du Tribunal de commerce sous la
supervision du Président ou d’un juge délégué par lui.
Le registre est tenu en 4 exemplaires sur des formulaires fournis par le greffe :
- Le 1er est conservé au greffe ;
- Le 2ème est remis au déclarant ;
- Le 3ème et le 4ème sont adressés au fichier national pour transmission de l’un au fichier
régional tenu auprès de la CCJA de l’OHADA. Ainsi se trouvent centralisés au niveau
du fichier national tous les renseignements consignés dans les registres locaux d’un
même pays et au niveau régional, les renseignements consignés dans chaque fichier
national.

B/ L’étendue de l’obligation d’inscription.

L’obligation d’inscription au RCCM est relative d’une part à celle qui pèse sur les personnes,
et d’autre part celle qui concerne les mentions à y inscrire.

1) L’obligation d’inscription quant aux personnes.

L’obligation de s’inscrire au RCCM est générale, en ce sens qu’elle pèse sur toute personne
physique ou morale de nationalité burkinabé ou de nationalité étrangère ayant la qualité de

68
commerçant au regard du Droit burkinabé et exerçant tout ou partie de ses activités au
BURKINA FASO.
Elle concerne tous les commerçants personnes physiques, sociétés commerciales, les GIE, les
sociétés d’Etat, les sociétés d’économie mixte ainsi que les établissements public à caractère
industriel et commercial.
L’inscription au RCCM est effectuée au Tribunal de commerce du domicile du commerçant
s’agissant d’une personne physique et au siège social de la société ou de tout groupement
ayant la personnalité juridique.
L’inscription est personnelle et nul ne peut être inscrit plusieurs fois à un même registre.
L’inscription au RCCM doit intervenir pour les commerçants personnes physiques dans le
mois de l’ouverture de l’activité ou de l’acquisition du fonds de commerce, et pour les
personnes morales dans le mois de la constitution.

2) L’obligation d’inscription quant aux mentions.

Ces mentions diffèrent selon qu’il s’agit d’un commerçant personne physique ou de sociétés
commerciales.

a) Les commerçants personnes physiques.

Les mentions se rapportent à la fois aux commerçants et au fonds de commerce.

Les mentions se rapportant aux commerçants sont relatives entre autres à son identité, sa
nationalité, ses date et lieu de naissance, ses date et lieu de mariage, le régime matrimonial, un
certificat de résidence, une autorisation préalable d’exercer le commerce s’il est de nationalité
étrangère, et un extrait du casier judiciaire.
Quant au fonds de commerce, les mentions sont relatives au nom et à l’enseigne, aux activités
exercées et la forme de l’exploitation, la date de commencement de l’exploitation et une copie
du titre de propriété ou du bail du principal établissement.
Les évènements ou circonstances qui affectent ultérieurement ces mentions doivent être
également inscrits. Par exemple : les jugements affectant la situation matrimoniale du
commerçant (divorce), le nantissement du fonds de commerce, les brevets d’inventions
exploités et les marques de fabrique ou de commerce employés, la cession du fonds de
commerce, les jugements et arrêts affectant la capacité du commerçant d’exercer le
commerce, etc.

69
 b) Les sociétés commerciales.

Les mentions concernent la société elle-même d’une part (par exemple la forme sociale,
l’objet, le siège social, la raison ou la dénomination sociale) et d’autre part les fondateurs et
dirigeants, l’identité, l’adresse, et les pouvoirs qui leur sont conférés par les statuts.
Les changements affectant ces mentions doivent être également inscrits, de même que les
jugements et arrêts prononçant la dissolution ou la nullité de la société ou déclarant la société
en faillite ou en liquidation judiciaire.

C/ Les effets et les sanctions de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation au

RCCM.

L’immatriculation au RCCM a un caractère personnel, qu’il s’agisse du commerçant

personne physique ou d’une société commerciale. Nul ne peut être inscrit à titre principal
à plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs numéros
L’immatriculation ou le défaut d’immatriculation produit des effets de Droit.

1) Les effets de l’immatriculation.

a) Concernant les personnes physiques.
L’article 59 AU/ DCG édicte une présomption légale simple de la qualité de commerçant : la
personne immatriculée peut se prévaloir de sa qualité de commerçant à l’égard de tous.
Toutefois, cette présomption ne joue pas à l’égard des personnes physiques non
commerçantes dont l’enregistrement au RCCM résulte d’une disposition légale, et des
personnes morales qui ne sont pas réputées commerçantes du fait de l’AUDCG, de l’AUDSC
et GIE ou d’une disposition légale particulière.
b) Concernant les sociétés commerciales.
En principe, le caractère civil ou commercial d’une société dépend de son objet, mais cette
règle du code civil a été vidée de son contenu avec l’institution des sociétés commerciales par
la forme.
La qualité de commerçant de celles-ci résulte non de leur immatriculation au RCCM, mais de
leur forme.
La présomption légale simple de la qualité de commerçant que l’article 59 L’AU /DCG
attache à l’inscription au RCCM vaut également le point de départ de la personnalité morale.

70
 c) Concernant les tiers.
L’immatriculation est une mesure de publicité destinée à l’information des tiers. C’est pour
cela que toutes les mentions inscrites au RCCM sont opposables aux tiers et aux
administrations publiques, si elles ont été publiées au registre. Même non inscrits, les faits ou
actes sujets à mention peuvent être opposés aux tiers et aux administrations publiques si le
commerçant établit la preuve que ces tiers ou l’administration avaient connaissance de ces
faits où de ces actes au moment ou ils traitaient avec lui.

2) Les effets et les sanctions du défaut d’immatriculation.

a) Effets et sanctions à l’égard du commerçant lui-même.
A la demande du greffe en charge du RCCM ou de toute personne intéressée ou même
d’office, le juge peut contraindre le commerçant non inscrit au RCCM ou qui a omis ou fait
des mentions inexactes, à procéder à l’immatriculation ou à la rectification des mentions
inexactes. Si le défaut d’inscription ou l’inexactitude des mentions persistent malgré tout, le
commerçant peut encourir des sanctions pénales prévuespar la réglementation nationale ou
par une loi spéciale prise en application de l’AU/DCG.

b) Effets à l’égard des tiers.

Les personnes physiques ou morales assujetties à l’inscription au RCCM qui se sont
abstenues de s’inscrire dans le délai d’un mois pour compter de la date de commencement des
activités ou de la date de constitution de la société ne peuvent pas se prévaloir de la qualité de
commerçant jusqu’à leur immatriculation. Elles ne pourraient pas par exemple revendiquer le
droit de vote et le droit d’éligibilité dans les instances de la chambre de commerce.
Elles ne peuvent pas invoquer ce défaut d’inscription pour se soustraire aux responsabilités et
obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Ainsi, les créanciers du commerçant non
inscrit peuvent demander sa déclaration en faillite.
Dans le délai d’un mois à compter de la cessation de son activité ou dans le délai de trois (3)
mois à compter de son décès, le commerçant personne physique ou ses ayants droit doivent
demander sa radiation au RCCM.
Le même délai de trois (3) mois est accordé aux ayants droit pour procéder à une inscription
modificative s’ils veulent continuer l’exploitation.
A défaut de radiation dans le délai imparti, le greffe procède à la radiation après décision du
tribunal saisi à sa requête ou à celle de tout intéressé.

71
En cas de dissolution d’une société commerciale pour quelque cause que ce soit, ou en cas
d’annulation d’une telle société, déclaration doit en être faite au RCCM dans le mois de la
dissolution ou de la décision d’annulation. La radiation de la société du RCCM doit être
demandée par le liquidateur dans le mois de la clôture des opérations de liquidation.

II / Les autres mesures de publicité.

En sus des mesures de publicité subséquentes à l’immatriculation au RCCM, il y a d’autres
mesures de publicité édictées par plusieurs textes :
- L’identification du commerçant aux services de la statistique et sa déclaration
d’existence auprès du Ministère chargé du commerce25 ;
- La déclaration auprès de l’administration fiscale de toute personne qui entreprend une
profession susceptible d’être soumise à la contribution des patentes26, la patente étant
un impôt essentiellement commercial.

Paragraphe III : L’ouverture d’un compte bancaire.

Il est fait obligation au commerçant de se faire ouvrir un compte en banque ou dans un
établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux.
Il peut s’agir d’un compte de dépôt ou d’un compte courant :
- Le compte de dépôt se caractérise par des dépôts et des retraits successifs et à la suite
de chaque opération, il en résulte un solde créditeur et un solde débiteur.
- Le compte courant est caractérisé par un enchevêtrement réciproque entre le banquier
et son client. Le solde de ces remises n’est pas établi opération après opération, mais
seulement au moment de l’arrêté final du compte : c’est le principe de l’indivisibilité
des opérations. On ne peut pas par exemple pratiquer une saisie attribution sur un
compte courant avant son arrêté final.

Paragraphe IV : L’accès des étrangers aux professions commerciales.

L’Ordonnance N° 81-26 du 26 août 1981 portant réglementation de la profession de
commerçant prévoit les conditions relatives à l’exercice par les étrangers de la profession de
commerçant, conditions tenant principalement à la détention d’une carte de commerçant
étranger.

25
Article 4 de l’Ordonnance du 26 Août 1981 portant régulation de la profession de commerçant.

26
Article 259 du Code des impôts

72
Pour obtenir ladite carte, le commerçant étranger doit être en possession d’un permis de séjour
d’une durée de deux (2) ans au moins en cours de validité, être capable de faire le commerce,
et justifier d’un apport en fonds de commerce.

73
 TITRE I : LES PERSONNES PHYSIQUES SUJETS DU DROITCOMMERCIAL

Il est de principe que toute personne physique peut exercer le commerce et acquérir la qualité
de commerçant, en dehors des incapacités prévues par la loi.
Par ailleurs, la loi garantit la liberté de commerce et de l’industrie27.
Il résulte de la combinaison de ces deux (2) principes que l’étude des personnes physiques en
tant que sujets du droit commercial ne peut se faire que de façon négative, c'est-à-dire en
envisageant les situations dans lesquelles une personne physique ne peut pas faire le
commerce.
Ces situations sont relatives d’une part aux incapacités d’exercice du commerce (chapitre I) et
d’autre part aux empêchements à l’exercice du commerce (chapitre II)
Le législateur OHADA a introduit dans le droit communautaire un nouveau sujet du Droit
commercial qu’il convient de découvrir ( chapitre III ).

CHAPITRE I : LES INCAPACITES D’EXERCICE DU COMMERCE

L’incapacité d’exercer le commerce, aux termes de l’article 3 alinéa 2 de l’ordonnance du 26

Août 1981 « s’applique aux mineurs non émancipés, aux mineurs émancipés âgés de moins de
18ans, aux aliénés, prodigues et faibles d’esprit »
A ces personnes il faut ajouter la femme mariée dont la situation a cependant varié avec le
temps depuis l’adoption du code des personnes et de la famille.

SECTION I : LES MINEURS.

Le mineur est l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore l’âge de 20 ans
accomplis28.
Son aptitude à exercer le commerce varie suivant qu’il est émancipé ou non.

Paragraphe I : Les mineurs non émancipés.

L’incapacité du mineur non émancipé à faire le commerce est absolue et de ce fait, elle ne
peut être levée par aucune autorisation. Elle vaut aussi bien pour les actes civils que pour les
actes commerciaux.

27
Article 16 de la Constitution du BURKINA FASO

28
Article 554 du code des personnes et de la famille

74
Le mineur non émancipé n’est capable que pour les actes usuels de la vie courante et pour les
actes conservatoires. S’il arrive que par succession ou par lègs il recueille un fonds de
commerce, celui-ci doit être vendu ou mis en location gérance.

Paragraphe II : Les mineurs émancipés.

Le mineur émancipé est une personne âgée de moins de 20 ans qui, en raison d’un acte
juridique, a été relevé de son incapacité. Le mineur est émancipé de plein droit par le
mariage29. Il peut l’être aussi par jugement lorsqu’il exerce une profession séparée lui
permettant de subvenir à ses besoins et s’il atteint l’âge de 16ans révolus30, ou lorsque, étant
en tutelle, il a atteint 18ans accomplis.
Une fois émancipé, le mineur acquiert en principe pleine capacité pour les actes de la vie
civile. Cependant, il ne peut faire le commerce que s’il a atteint 18ans et si la décision
d’émancipation l’y autorise. Cette décision doit être mentionnée au RCCM.

SECTION II : LES INCAPABLES MAJEURS.

Les majeurs incapables sont les personnes ayant passé l’âge de 20ans accomplis, mais dont les
facultés mentales, intellectuelles ou physiques sont altérées par une maladie, une infirmité ou
un affaiblissement dû à l’âge et qui empêchent la libre expression de la volonté. Ce sont aussi
des personnes majeures que leur prodigalité, leur intempérance, ou leur oisiveté exposent à
tomber dans le besoin ou à compromettre l’exécution de leurs obligations familiales.
Les incapables majeurs bénéficient de plusieurs mesures de protection : la protection
judiciaire, la tutelle et la curatelle.

Paragraphe I : La protection de la justice.

C’est une mesure dont peuvent bénéficier tous les incapables majeurs quelle que soit la cause
de leur incapacité et qui ont besoin d’être protégés dans les actes de la vie civile, sans que leur
état nécessite un régime d’assistance31.

29
Article 622 du code des personnes et de la famille

30
Article 623 du code des personnes et de la famille

31
Article 632 du code des personnes et de la famille

75
Elle est provisoire et dure 2 mois renouvelable par 6 mois32. Elle prend fin soit par une
déclaration médicale indiquant que l’intéressé n’est plus malade, soit par l’institution d’une
tutelle (en cas d’aggravation), soit par la péremption de la décision de mise en protection.
Le majeur placé sous la protection de la justice conserve l’exercice de ses droits et en partie
son droit de faire le commerce. Il peut aussi volontairement constituer mandataire à l’effet
d’administrer ses biens.

Paragraphe II : La tutelle.
La tutelle des majeurs est ouverte pour les personnes dont les facultés mentales et/ou
physiques sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement qui empêchent la
libre expression de la volonté33.
Elle implique que le majeur incapable soit représenté d’une manière continue dans les actes
de la vie civile. Il ne peut pas par conséquent faire le commerce. La tutelle cesse avec les
causes qui l’ont produite, mais la personne protégée ne pourra reprendre l’exercice de ses
droits qu’après décision de mainlevée prononcée par le juge34.

Paragraphe III : La curatelle.

La curatelle s’applique aux majeurs incapables qui sont prodigues, intempérants, ou oisifs et
qui, sans être hors d’état d’agir par eux mêmes, ont besoin d’être conseillés ou contrôlés dans
les actes de la vie civile35.
La curatelle s’ouvre et prend fin de la même manière que la tutelle des majeurs.
La possibilité ou non pour le majeur en curatelle de faire le commerce appelle une réponse
nuancée : on pourrait en effet conclure à l’impossibilité de faire le commerce parce que d’une
part, le curateur ne peut pas donner au majeur en curatelle une autorisation générale de faire le
commerce ; d’autre part, il est pratiquement impossible au curateur de procéder par des
autorisations spéciales ou des actes de commerce que le majeur en curatelle serait amené à
passer dans l’exercice d’une profession commerciale.
En plus, l’article 666 du CPF permet au juge des tutelles d’étendre la capacité du majeur en
curatelle.

32
Article 635 du code des personnes et de la famille

33
Article 641 du code des personnes et de la famille

34
Article 659 du code des personnes et de la famille
35
Article 660 du code des personnes et de la famille

76
On peut donc admettre sous certaines conditions que le juge puisse permettre au majeur en
curatelle de demeurer ou de devenir commerçant.

SECTION III : LA FEMME MARIEE.

La capacité de la femme mariée à faire le commerce a évolué d’une interdiction
générale à une égalité parfaite entre les époux.
Dans sa rédaction originelle le code civil de 1804 avait institué la puissance maritale
qui avait pour conséquence l’autorité du mari sur la personne de la femme et l’incapacité de
celle-ci de poser des actes juridiques sans l’autorisation de son mari. C’est la loi du 18 février
1938 qui va consacrer l’émancipation juridique de la femme mariée et surtout celle du 22
septembre 1942 qui va modifier certains articles du code de commerce notamment l’article 4
dont l’alinéa dispose désormais que « la femme peut être marchande publique à moins que
son mari s’oppose »
En FRANCE, les lois du 13 juillet 1965 et du 23 décembre 1985 ont réalisé l’égalité
complète des époux. Au BURKINA FASO, cette égalité a été réalisée avec l’adoption du
code des personnes et de la famille qui stipule en son article 295 alinéa 1 que : « chacun des
époux a le droit d’exercer une profession sans le consentement de l’autre »
La formulation de l’article 7 alinéa 2 de l’AU/DCG ne fait pas de discrimination entre
la femme et son époux et précise que l’accomplissement des actes de commerce doit être fait
conformément aux dispositions des articles 3 et 4 de l’AUDCG. Il faut chercher par
conséquent à savoir si la profession exercée par le conjoint répond aux critères des articles 3
et 4 de l’AU/DCG. Ce préalable résolu, il y a lieu de préciser les pouvoirs de l’époux
commerçant. L’étendue de ces pouvoirs varie suivant que les époux sont ou non placés sur un
pied d’égalité au regard du droit d’exercice d’une profession commerciale.
Au BURKINA FASO ou c’est le cas, l’article 324 du code des personnes et de la
famille dispose que le paiement des dettes contractée par un époux pour quelque cause que ce
soit pendant la communauté peut toujours être poursuivie sur les biens communs sauf cas de
fraude de l’époux débiteur et de mauvaise foi du créancier.
Il ressort de cette disposition que l’époux commerçant s’oblige personnellement par
les actes qu’il accomplit pour les besoins de son commerce et oblige aussi la communauté à
l’exclusion des biens propres de son conjoint. Cependant, même pour les biens communs, le
droit de poursuite des créanciers a une limite en matière de cautionnement et d’emprunt. En
effet, le cautionnement ou l’emprunt donné ou contracté par l’époux commerçant seul
n’engage que ses biens propres et ses revenus. S’ils ont été fait avec le consentement exprès

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de l’autre conjoint, le gage du cocontractant n’est pas étendu à ses biens propres, mais
seulement, il englobe les biens communs ainsi que les biens personnels du conjoint
commerçant.

CHAPITRE II : LES EMPECHEMENTS A L’EXERCICE DU COMMERCE.

Même lorsque la capacité de faire le commerce est reconnue, certains obstacles peuvent se
poser et qui empêchent l’exercice du commerce. Certains de ces obstacles sont seulement
restrictifs de la liberté d’accès à l’exercice du commerce : ce sont les incompatibilités. D’autres
obstacles sont au contraire de véritables sanctions destinées à écarter de la profession du
commerçant certaines personnes jugées indignes ou indésirables : ce sont les interdictions et les
déchéances.

SECTION I : LES INCOMPATIBILITES A LA PROFESSION DE COMMERCANT.

Les incompatibilités sont des interdictions faites à certaines personnes exerçant une profession
déterminée d’en exercer une autre.

Paragraphe I : Le principe de l’incompatibilité de la profession de commerçant avec

certaines fonctions ou professions.
Certaines professions faisant appel à de grandes ressources intellectuelles laissent peu de
temps aux personnes qui les exercent pour se livrer à d’autres activités qui ne sont pas
dépendantes d’elles. Dans le cas des professions commerciales en particulier, on estime que
l’esprit de spéculation qui les caractérise est incompatible à l’honneur de certaines fonctions,
professions ou responsabilités ou qu’elles sont suffisamment absorbantes pour permettre
l’exercice cumulatif d’une autre activité professionnelle.
Ainsi, l’article 8 alinéa 1 de l’AU/DCG énonce que « nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité »
L’article 9 dudit acte ainsi que l’article 11 de l’ordonnance du 26 août 1981 énumèrent une
série de fonctions et de professions avec lesquelles l’exercice du commerce est incompatible.
Ce sont :
les fonctionnaires dans les conditions prévues par le régime général applicable aux
agents et aux emplois publicitaires, ainsi que les agents des collectivités territoriales et
des établissements publics ;

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 les officiers ministériels et les auxiliaires de justice c'est-à-dire les avocats, les
huissiers, les commissaires priseurs, les notaires, les greffiers, les administrateurs et
les liquidateurs judiciaires ;
les militaires d’active c'est-à-dire ceux qui sont encore sous les drapeaux, y compris
les officiers qui sont réservés à la 2ème section ;
les membres de certaines professions spécifiques dont les statuts en précisent les
incompatibilités. Il s’agit la plupart du temps des professions libérales qui sont
généralement organisées en ordre professionnel. Ex : les experts comptables, les
architectes, les avocats, etc.

Paragraphe II : Les sanctions de la violation des incompatibilités.

La violation de l’interdiction d’exercice du commerce résultant d’une incompatibilité

n’entache pas la validité des actes accomplis à l’égard des tiers au contrat. Ces derniers
peuvent par conséquent, si bon leur semble, se prévaloir de ces actes.
Cependant la violation de l’incompatibilité ne confère pas moins au contrevenant la qualité de
commerçant, mais uniquement en ce qui concerne les obligations et non les droits et les
avantages.
Toutefois, la sanction normale est d’ordre disciplinaire ou professionnel. Elle peut consister
en la révocation du fonctionnaire, en la destitution de l’officier ministériel, en la radiation, ou
en la révocation de l’ordre des avocats ou celui des experts comptables.

SECTION II : LES DECHEANCES.

Les incompatibilités sont des interdictions d’exercer le commerce édictées à priori à

l’encontre de certaines personnes. Par contre, les déchéances sont des interdictions prises à
posteriori et qui frappent des personnes ayants déjà fait preuve de leur indignité.
Elles sont inspirées du souci général d’assainir la profession en fermant l’accès à certaines
personnes ou en les en chassant lorsque leur moralité est compromise ou lorsque leur
incompétence en matière commerciale est avérée.

Paragraphe I : Les cas de déchéance.

La déchéance est la perte d’un droit infligé en raison du non respect des conditions d’exercice
de ce droit.

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L’art 10 de l’AU/DCG énumère trois (3) séries de cas dans lesquels le commerçant es déchu
du droit de faire le commerce :
lorsque le commerçant a fait l’objet d’une interdiction générale définitive ou
temporaire, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme
peine complémentaire ;
lorsque le commerçant a fait l’objet d’une interdiction prononcée par une juridiction
professionnelle. Dans ce cas, l’interdiction ne s’applique qu’à l’activité commerciale
déterminée ;
lorsque le commerçant a fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté pour un crime de droit commun ou à une peine d’au moins trois (3)
mois d’emprisonnement non assortis de sursis pour un délit contre les biens ou une
infraction en matière économique ou financière.
Comme on le constate, ce sont des infractions qui sont courantes dans le milieu des affaires.
Dès lors, il semble logique et pour l’intérêt du commerce, que les auteurs de ces crimes et
délits soient écartés des professions commerciales.

Paragraphe II : Les sanctions de la violation des déchéances.

Elles sont prévues à l’art 12 de l’AU/DCG et sont au nombre de 2 :
l’inopposabilité aux tiers de bonne foi des actes accomplis en violation de la
déchéance.
L’opposabilité de ces actes au déchu lui-même.
La bonne foi des tiers est toujours présumée. Les personnes frappées de déchéance ne peuvent
plus exercer une profession commerciale. Si elles le faisaient au moment de leur
condamnation ou destitution, elles doivent y mettre fin.
La durée de la déchéance est déterminée par le juge. On peut également par jugement, en être
relevé si la cause qui l’a motivé a disparu. C’est l’exemple du failli qui paye intégralement ses
dettes : c’est la réhabilitation.

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