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Revue générale de droit

La responsabilité pénale internationale du chef d’État

Alain Fenet

Volume 32, numéro 3, 2002 Résumé de l'article

La question de la responsabilité des gouvernants et plus particulièrement de
URI : https://id.erudit.org/iderudit/1028083ar celle des chefs d’État a connu au cours des dernières années des
DOI : https://doi.org/10.7202/1028083ar développements spectaculaires pouvant être qualifiés de « véritable révolution
juridique ». On est passé en effet d’une situation d’impunité générale profitant
Aller au sommaire du numéro aux chefs d’État criminels, qu’ils soient en exercice ou retirés des fonctions, à
l’affirmation d’une responsabilité internationale de nature pénale pour leurs
actes publics. L’évolution de la conviction juridique, l’activité des tribunaux
internationaux et les audaces nouvelles des tribunaux nationaux se conjuguent
Éditeur(s)
pour traduire une dynamique perçue comme un progrès du droit et
Éditions Wilson & Lafleur, inc. conduisant inéluctablement à remettre en cause l’immunité du chef d’État.
Cette volonté de juger doit être replacée dans une évolution plus vaste qui
ISSN affecte les gouvernants et l’État lui-même. Dans ce contexte, la question de la
responsabilité des chefs d’État est exemplaire. C’est souvent à ce niveau que
0035-3086 (imprimé) s’exerce la véritable responsabilité des crimes les plus odieux, dont l’impunité
2292-2512 (numérique) n’est plus acceptée. Mais c’est aussi à ce niveau que se manifeste le plus
visiblement la souveraineté de l’État, base sur laquelle l’ordre juridique
Découvrir la revue international est encore construit pour l’essentiel; la règle de l’immunité du
chef d’État visait à en assurer le respect. Entre les deux exigences une
contradiction peut apparaître. On peut vouloir la résoudre, comme l’évolution
présente semble le rechercher, en supprimant l’obstacle juridique que
Citer cet article
constitue l’immunité du chef d’État. Mais il ne faut pas cacher alors l’enjeu
Fenet, A. (2002). La responsabilité pénale internationale du chef d’État. Revue politique considérable qui s’y trouve contenu.
générale de droit, 32(3), 585–615. https://doi.org/10.7202/1028083ar

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 La responsabilité pénale internationale
du chef d'État

ALAIN F E N E T

Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Nantes

RÉSUMÉ ABSTRACT
La question de la The issue of liability of
responsabilité des government leaders and
gouvernants et plus particularly of heads of state
particulièrement de celle des has undergone dramatic
chefs d'État a connu au cours changes over the past few
des dernières années des years, in a way that can be
développements qualified as a "true legal
spectaculaires pouvant être revolution." We have moved
qualifiés de « véritable from a principle of general
révolution juridique ». On est immunity benefiting heads of
passé en effet d'une situation state engaged in criminal
d'impunité générale profitant acts, regardless of whether
aux chefs d'État criminels, they are still in office or not,
qu'ils soient en exercice ou to the affirmation of criminal
retirés des fonctions, à liability under international
l'affirmation d'une law for their public acts. The
responsabilité internationale evolution of judicial thinking,
de nature pénale pour leurs the activities of international
actes publics. L'évolution de tribunals, and daring
la conviction juridique, innovations of several
l'activité des tribunaux national courts have
internationaux et les audaces combined to create a trend,
nouvelles des tribunaux recognized as real progress in
nationaux se conjuguent pour the law, which leads
traduire une dynamique inevitably to challenging the
perçue comme un progrès du immunity of heads of state.
droit et conduisant This determination to hold
inéluctablement à remettre en government leaders
cause l'immunité du chef accountable for their actions
d'État. Cette volonté déjuger must be situated in the

(2002) 32 R.G.D. 585-615

586 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

doit être replacée dans une broader context affecting the

évolution plus vaste qui affecte leaders and the nations
les gouvernants et l'État lui- themselves. In this context, the
même. Dans ce contexte, la issue of liability of heads of
question de la responsabilité state revolves around the
des chefs d'État est precedent-setting value of
exemplaire. C'est souvent à ce their conduct. It is often at this
niveau que s'exerce la véritable high level that the real
responsabilité des crimes les accountability for the most
plus odieux, dont l'impunité odious crimes lies, crimes for
n'est plus acceptée. Mais c'est which immunity is no longer
aussi à ce niveau que se acceptable. But it is also at
manifeste le plus visiblement this level that the sovereignty
la souveraineté de l'État, base of the state is most patently
sur laquelle l'ordre juridique exercised, thus forming by and
international est encore large the basis for the
construit pour l'essentiel; la development of international
règle de l'immunité du chef law; the principle of immunity
d'État visait à en assurer le of heads of state traditionally
respect. Entre les deux served to ensure respect for
exigences une contradiction that sovereignty. One may
peut apparaître. On peut wish to bridge these two
vouloir la résoudre, comme contradictory imperatives, as
l'évolution présente semble le the present trend seems to be,
rechercher, en supprimant by suppressing the legal
l'obstacle juridique que obstacle created by the
constitue l'immunité du chef immunity principle. But, then,
d'État. Mais il ne faut pas one must avoid the temptation
cacher alors l'enjeu politique to conceal the considerable
considérable qui s'y trouve political challenges that such
contenu. a trend entails.

SOMMAIRE

Introduction 587

I. L'immunité du chef d'État, un obstacle juridique 591

A. Un moyen de procédure 592
1. La notion d'immunité 592
2. Une immunité particulière 593
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'Etat 587

B. Une raison d'être fondamentale 595

1. Le chef d'État, représentant de l'État 596
2. On juge l'État en jugeant le chef d'État 597
IL L'immunité du chef d'État, un enjeu politique 601
A. Des développements ambigus 601
1. La compétence de la cour pénale internationale 602
2. La compétence universelle 605
B. Des effets limités 609
1. "Une révolution en trompe-l'œil" 609
2. Un progrès certain 611
Conclusion 614

« Les infractions en droit international sont commises par

des hommes et non par des entités abstraites. Ce n'est qu'en
punissant les auteurs de ces infractions que Ton peut donner
effet aux dispositions du droit international. »x

INTRODUCTION

La question de la responsabilité des gouvernants et plus

particulièrement de celle des chefs d'Etat a connu a u cours
des dernières années des développements spectaculaires pou-
vant être qualifiés de «véritable révolution juridique» 2 . On
est passé en effet d'une situation d'impunité générale profi-
t a n t aux chefs d'Etat criminels, grâce à leur i m m u n i t é de
juridiction en droit international, qu'ils soient en exercice ou
r e t i r é s des fonctions, à l'affirmation d'une responsabilité
i n t e r n a t i o n a l e de n a t u r e pénale pour leurs actes publics.
C'est évidemment l'affaire Pinochet qui constitue le moment
décisif à cet égard. E n permettant par son arrêt du 24 mars
1999 l'extradition de l'ancien dictateur chilien, dans u n con-
t e x t e f o r t e m e n t d r a m a t i s é , le C o m i t é j u d i c i a i r e de l a

1. Jugement du Tribunal de Nuremberg, vol. 1, p. 223.

2. E. DECAUX, « Les gouvernants », in H. ASCENCIO, E. DECAUX et A. PELLET,
Droit international pénal, Cedin Paris X, éditions Pédone, 2000, p. 184.
588 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

Chambre des Lords est revenu sur un principe fondamental

du droit des gens 3 . Sa décision a « profondément changé la
donne dans la lutte contre l'impunité à l'échelle internatio-
nale. On a vu depuis, un peu partout, d'anciens responsables
être convoqués par des juges »4. Ceux-ci agissent sur la base
soit d'une compétence territoriale, le crime ayant été commis
sur le territoire du for, soit d'une compétence passive décou-
lant de la nationalité de la victime, soit d'une compétence uni-
verselle exercée exceptionnellement pour la répression de
crimes particulièrement graves affectant la communauté
internationale et définis par le droit international.
Pour rendre compte de ces initiatives, il faut assurément
mettre en avant une exigence morale portée avec de plus en
plus d'insistance et d'efficacité par de multiples forces agis-
sant dans la société internationale (organisations non gouver-
nementales, médias, Eglises, et même certains gouvernants).
Cette exigence a été satisfaite, de façon exemplaire, par les
décisions du Conseil de sécurité des Nations Unies de créer
les tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et
pour le Rwanda 5 . Ceux-ci exercent leur compétence ratione
personae envers tous les auteurs des crimes internationaux
retenus, quel que soit le rang ou la fonction des intéressés 6 .
Le statut de la Cour pénale internationale adopté ensuite
dans un contexte favorable, à Rome en juillet 1998, par voie

3. Voir J.-Y. D E CARA, «L'affaire Pinochet devant la Chambre des Lords»,

(1999) AFDI, p. 72-100. On sait que A. Pinochet ne fut finalement pas extradé vers
l'Espagne. Le 2 mars 2000, le Home Secretary fit savoir que le sénateur serait auto-
risé à rentrer au Chili, pour des raisons liées à son état de santé. Inculpé à son retour
au Chili pour sa complicité dans des crimes d'enlèvement et d'homicide qualifié, le
sénateur Pinochet a bénéficié d'une mesure de mise en liberté en raison de son état
de santé.
4. I. RAMONET, «Présidents traqués», Le Monde diplomatique, 8/2001. «On
rapporte que plusieurs chefs d'État africains, qui étaient invités au Canada pour le
Sommet de la Francophonie, ont consulté leurs avocats et demandé des garanties au
gouvernement d'Ottawa avant d'entreprendre le voyage », Le Monde, 26-28.9.1999.
5. TPIY: Résolution 808 (1993) et 827 (1993) pour le TPI pour l'ex-Yougos-
lavie; résolution 995 (1994) pour le TPI pour le Rwanda. Voir A. PELLET, «Le tri-
bunal criminel international pour l'ex-Yougoslavie — Poudre aux yeux ou avancée
décisive?», (1994) 1RGDIP, p. 7.
6. Selon l'article 7 § 2 du statut du TPIY, « la qualité officielle d'un accusé, soit
comme chef d'État ou de gouvernement, soit comme h a u t fonctionnaire, ne l'exonère
pas de sa responsabilité pénale et n'est pas un motif de diminution de la peine ».
L'article 6 § 2 du statut du TPIR avance la même disposition.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 589

conventionnelle, sur la base d'une élaboration menée de

longue date à FONU dans le cadre de la Commission du droit
international (CDD, va dans le même sens en consacrant un
article au « défaut de pertinence de la qualité officielle »
(art. 27).
En réalité, le principe de la responsabilité personnelle
des gouvernants n'est pas une nouveauté. Formulé à
l'encontre de Guillaume II dans l'article 227 du traité de Ver-
sailles sans pouvoir recevoir application, il fut mis en œuvre
après la Seconde Guerre mondiale dans le statut et dans la
jurisprudence du Tribunal de Nuremberg, lequel constitue le
véritable tournant dans la mise en cause de la responsabilité
du chef d'État 7 . «Les principes de Nuremberg» furent en
effet codifiés par la CDI en 1950 et notamment le principe III
selon lequel « le fait que l'auteur d'un crime international a
agi en qualité de chef d'État ou de fonctionnaire ne dégage
pas sa responsabilité en droit international »8. Dans la brèche
ainsi ouverte, et soutenu par les implications des idées nou-
velles de crime international, de communauté internationale
et de norme imperative de droit international (jus cogens), le
principe de la responsabilité des gouvernants reçut progressi-
vement d'autres applications, soit dans des textes convention-
nels 9 , soit dans des déclarations de l'Assemblée générale des

7. Art. 7 du statut du tribunal : La situation officielle des accusés, soit comme

chefs d'État soit comme h a u t s fonctionnaires, ne sera considérée ni comme une
excuse absolutoire ni comme un motif de diminution de la peine.
Arrêt du tribunal en date du 1.10.46 : « La protection que le droit interna-
tional assure aux représentants de l'Etat ne saurait s'appliquer à des actes crimi-
nels. Les auteurs de ces actes ne peuvent invoquer leur qualité officielle pour se
soustraire à la procédure normale et se mettre à l'abri du châtiment », p. 20, cité par
Ch. ROUSSEAU, Droit international public, TA, p. 126. Pour Ch. ROUSSEAU ce précé-
dent apparaissait suffisant pour conclure que « le principe (de l'immunité de juridic-
tion pénale) doit toutefois être considéré aujourd'hui comme abandonné dans le cas
où une violation du droit international est imputable à un chef d'Etat », ibid, p. 125.
8. «Principes du droit international consacrés par le statut du tribunal de
Nuremberg et dans le jugement de celui-ci », texte figurant dans l'ouvrage La Com-
mission du droit international et son œuvre, Nations Unies, 4 e édit., 1989, pp. 136-
137.
9. Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide, art. 4 : « Les personnes ayant commis le génocide ou l'un quelconque des autres
actes énumérés à l'article 3 seront punies, qu'elles soient des gouvernants, des fonc-
tionnaires ou des particuliers ». On trouve une disposition analogue dans la Conven-
tion sur l'élimination et le répression du crime d'apartheid, art. 3.
590 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

Nations Unies 10 , soit dans les travaux de codification de la

CDI11. On le retrouve donc sans surprise dans les statuts des
juridictions pénales internationales ci-dessus mentionnées,
chargées de juger les criminels dont les agissements portent
gravement atteinte à la communauté internationale. Le TPIY
dans l'affaire Anto Furundzija, admet qu'il relève désormais
du droit international coutumier 12 .
Au total, il semble que l'évolution de la conviction juri-
dique, l'activité des tribunaux internationaux et les audaces
nouvelles des tribunaux nationaux expriment une dynamique
conduisant inéluctablement à une remise en cause de l'immu-
nité du chef d'État. « Pour l'instant, on ose poursuivre les
anciens chefs d'Etat, on rêve de pouvoir en faire autant pour
les chefs d'Etat en exercice. Il serait illusoire de penser can-
tonner les évolutions du régime de l'immunité des premiers
sans qu'il y ait des conséquences sur le régime des seconds. »13
Mais cette volonté de juger doit être replacée dans une
évolution plus vaste qui affecte les gouvernants et l'État lui-
même. Les gouvernants sont de plus en plus rappelés au droit
et amenés devant les juges, par des individus de plus en plus
soucieux de leurs droits, par des groupements, voire par des
autorités ou des institutions publiques, animés par l'exigence
de leur faire rendre compte, qu'il s'agisse de crimes contre les
personnes, de corruption ou d'autres méfaits. Simultané-

10. Voir par exemple la résolution adoptée par l'Assemblée générale, le

18.12.1992, portant Déclaration des principes des Nations Unies pour la protection
de toutes personnes contre les disparitions forcées, article 1 4 : «Tous les E t a t s
devraient prendre les mesures légales appropriées qui sont à leur disposition pour
faire en sorte que tout auteur présumé d'un acte conduisant à une disparition forcée,
qui relève de leur juridiction ou de leur contrôle, soit traduit en justice ».
11. Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité,
adopté par la CDI en 1996, art. 7 : « La qualité officielle de l'auteur d'un crime contre
la paix et la sécurité de l'humanité, même s'il a agi en qualité de chef d'État ou de
gouvernement, ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale et n'est pas un motif de
diminution de la peine »; voir Y. DAUDET, Travaux de la Commission du droit interna-
tional — Code des crimes contre le paix et la sécurité internationale, (1996) AFDI,
pp. 589 et suiv.
12. TPIY, jugement du 10.12.1998, § 140.
13. M. COSNARD, « Les immunités du chef d'État », in Société Française pour le
Droit International, colloque de Clermont-Ferrand, Rapport introductif, juin 2001, à
paraître, p. 3. Cf. le point de vue de Mme M. CHEMILLIER-GENDREAU « Un régime qui
réprime et verse le sang ne peut, au nom de la souveraineté et de l'indépendance de
l'État, bénéficier de légitimité aux yeux de la communauté internationale », Univer-
salité des droits humains, Le Monde diplomatique, 12/1998.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'Etat 591

ment, on voit le droit international se saisir d'un nombre

croissant d'objets relevant traditionnellement de l'ordre
domestique des États, et même attribuer directement droits
et devoirs aux particuliers. Cette réduction du domaine que la
souveraineté réservait aux Etats réduit la marge d'action
politique tant dans l'ordre interne que dans l'ordre interna-
tional, et accroît d'autant le rôle des mécanismes juridiction-
nels ou assimilés. Ces évolutions sont t r i b u t a i r e s de
mouvements profonds dits de mondialisation, menés dans le
cadre du libéralisme économique par des forces puissantes,
œuvrant pour ce faire notamment à une réduction de
l'emprise des structures étatiques sur les sociétés nationales.
Par le biais de l'extension du droit et du renforcement corol-
laire du rôle du juge, le risque apparaît d'«une remise en
cause du politique en tant que lieu d'expression de l'intérêt
général soumis au contrôle du suffrage universel »14.
C'est dans ce contexte d'ensemble qu'il faut considérer la
question exemplaire de la responsabilité des chefs d'Etat.
C'est souvent à ce niveau que doit être cherchée la véritable
responsabilité des crimes les plus odieux. Mais c'est aussi à ce
niveau que se manifeste le plus visiblement la souveraineté
de l'État, base sur laquelle l'ordre juridique international est
encore construit pour l'essentiel. Entre les deux exigences
une contradiction peut apparaître. On peut vouloir la
résoudre, comme l'évolution présente semble le rechercher, en
supprimant l'obstacle juridique que constitue l'immunité du
chef d'État. Mais il ne faut pas cacher alors l'enjeu politique
considérable qui s'y trouve contenu. Ces deux aspects de
l'immunité retiendront successivement l'attention.

I. L'IMMUNITÉ DU CHEF D'ÉTAT, UN OBSTACLE JURIDIQUE

Transférer la recherche de sanction du niveau interna-

tional au niveau national étranger ne doit pas se faire au prix

14. A.-Cécile ROBERT, « Naissance d'une mythologie juridique », Le Monde

diplomatique, 1/2001. L'auteur remarque que «L'affaire Pinochet a illustré ce conflit
entre une légitimité juridique « objective », « presque magique », et la légitimité
démocratique, « en remettant en cause l'accord passé par la classe politique chilienne
sur le sort de l'ancien dictateur. Le compromis qui écartait les poursuites contre le
dictateur était aussi celui qui permettait la fin de la dictature. L'invocation de prin-
cipes supérieurs ne doit pas compromettre le sort concret des vivants », ibid.
592 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

d'une méprise sur l'institution de droit international que

constitue cette immunité. Elle est un moyen de procédure
dont la raison d'être est en effet fondamentale.

A. UN MOYEN DE PROCÉDURE

L'immunité de juridiction figure parmi les fins de non-

recevoir communes à toutes les infractions15. Le chef d'État
n'en est pas le seul bénéficiaire, mais elle présente dans son
cas des caractères particuliers.

1. La notion d'immunité

Formé par le mot latin immunitas, le terme immunité

signifie, étymologiquement, dispensé de toute charge 16 . Cette
dispense vise à permettre le libre exercice d'une fonction,
sans les entraves notamment que pourrait apporter une
volonté tierce. Le droit international, codifié par plusieurs
conventions, apporte diversement des immunités de juridic-
tion et d'exécution aux agents diplomatiques et à leur famille,
aux agents consulaires, à certains fonctionnaires internatio-
naux, etc. 17 « La justification unique de l'ensemble des immu-
nités est la nécessité de permettre un exercice indépendant
des fonctions de représentation d'une puissance étrangère
1 O

souveraine. »
L'immunité de juridiction empêche le procès; elle
« repose sur le présupposé qu'une procédure est par nature
une entrave» 19 . À l'égard des bénéficiaires, les tribunaux
nationaux étrangers « sont privés de tout pouvoir de juger, de
sorte qu'une action publique engagée contre eux serait irrece-

15. A. HUET et R. KOERING-JOULIN, Droit pénal international, PUF, Thémis,

2 e éd., 2001, p. 224.
16. Voir Dictionnaire historique de la langue française, A. REY (dir.), Le
Robert, 1992.
17. Convention de Vienne du 18.4.1961 sur les relations diplomatiques; con-
vention de Vienne du 24.4.1963 sur les relations consulaires; convention des Nations
Unies du 8.12.1969 sur les missions spéciales.
18. J.-P. PANCRACIO, «L'évolution historique du statut de chef d'État», in
Société Française pour le Droit International, colloque de Clermont-Ferrand, Rap-
port introductif, juin 2001, à paraître, p. 33.
19. M. COSNARD, Rapport introductif, op. cit., note 13, p. 4.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 593

vable : il importe peu que l'infraction soit grave ou non.». 20.

Fin de non-recevoir, l'immunité ne doit pas être confondue
avec une exception d'incompétence.
L'immunité internationale oblige à rechercher le juge
normalement compétent dans l'ordre interne dont relève le
bénéficiaire, quel que soit ce bénéficiaire. Elle ne doit pas être
confondue avec l'impunité qui est un échec à l'application de
la loi. Mais il est un fait que l'immunité conduit le plus sou-
vent à l'impunité par l'effet de situations politiques ou juridi-
ques internes (immunité, amnistie); «nombre de problèmes
d'immunité internationale pourraient être évités s'il n'exis-
tait pas de situation d'impunité interne »21.

2. Une immunité particulière

L'immunité du chef d'État est particulière d'abord en

raison de son fondement exclusivement coutumier. Elle con-
tribue à la protection spéciale que « le droit des gens assure
traditionnellement au chef de l'Etat à raison de la place émi-
nente qu'il occupe dans les rapports internationaux» 22 . Elle
semble tellement évidente que les manuels ne lui accordent
généralement pas de développements particuliers, se conten-
tant de renvoyer aux règles générales du droit international,
comme le fait aussi d'ailleurs la convention de 1969 sur les
missions spéciales23.
Cette immunité joue par principe. La renonciation à en
bénéficier est possible, mais elle ne saurait être présumée;
elle doit toujours être expresse, et « il convient d'appliquer les
règles relatives à la renonciation des immunités des Etats »,

20. A. HUET et R. KOERING-JOULIN, Droit pénal international, PUF, Thémis,

2 e éd., 2001, p. 224.
21. H. ASCENCIO, « L'immunité des chefs d'État et des gouvernants », in Cedin
L'immunité pénale des gouvernants, à paraître, cité par M. COSNARD, Rapport intro-
ductif, op. cit., note 13, p. 2. Cf. M. BENNOUNA: «l'expérience historique montre que
la justice nationale ferme les yeux, parfois, pour ne pas raviver les blessures. >>. , in
H. ASCENCIO, E. DECAUX et A. P E L L E T (dir.), Droit international pénal, Cedin,
Pédone, p. 736.
22. Ch. ROUSSEAU, Droit international public, op. cit, note 7, p. 118.
23. Art. 21 : « Le chef d'État d'envoi, quand il se trouve à la tête d'une mission
spéciale, jouit dans l'État de réception ou dans un État tiers des facilités, privilèges
et immunités reconnus par le droit international aux chefs d'État en visite offi-
cielle ».
594 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

lorsqu'il s'agit d'immunités « accordées ratione materiae et

qui sont en fait celles de l'État »24.
La protection qui en résulte est particulièrement forte
puisqu'elle doit paralyser la procédure dès son début, ainsi
que la Cour suprême allemande comme la Cour de Cassation
française ont eu l'occasion de le rappeler 25.
Pour indiscutable qu'elle soit dans son existence, la règle
de l'immunité est pourtant, paradoxalement, relativement
incertaine dans son contenu. Ce flou résulte de la rareté des
indications fournies par la pratique et surtout des évolutions
contemporaines affectant la matière. Pour en faire une pré-
sentation très succincte on suivra les analyses présentées par
M. Cosnard dans son rapport précité au colloque de la Société
française pour le droit international. Cet auteur procède non
pas en établissant des catégories mais en distinguant dans la
pratique «certaines lignes de recoupement» 26 . On obtient
alors le tableau suivant :
— en rapprochant le régime de l'immunité du chef d'État de
celui de l'État lui-même, on conclurait à l'absence d'immu-
nité pour les actes purement privés;
— en le déduisant du régime des immunités diplomatiques,
on constate au contraire que la pratique tend à accorder
une immunité quasi absolue en matière de juridiction
civile, pénale et administrative, ceci selon la considération
logique qu'«on ne saurait envisager que le chef d'État soit
moins protégé que des représentants moins prestigieux»;
— en liant l'immunité aux actes de la fonction, on cherche à
la circonscrire, pour la refuser à des actes caractérisés
comme hors fonction, mais on aboutit alors à une impasse,
d'une part parce qu'il n'appartient pas au doit interna-
tional de déterminer les fonctions d'un chef d'État et,

24. M. COSNARD, Rapport introductif, op. cit., note 13, p. 19. Les citations sui-
vantes sont extraites du même rapport.
25. Dans l'affaire Honecker (14.12.1984), la Cour a considéré qu'une enquête
de police est déjà une violation de l'immunité d'un chef d'État; cité par M. COSNARD,
rapport introductif, op. cit., note 13, p. 16. Dans l'affaire Khadafi citée infra, note 39,
il résulte de l'arrêt de la Cour de cassation, conformément aux conclusions de
l'Avocat général, que l'immunité du chef d'Etat s'exerce dès le premier acte de la pro-
cédure pénale (l'ordonnance du j u g e d'instruction selon laquelle il y a lieu à
informer) et qu'elle peut être soulevée d'office par le Parquet.
26. « Les immunités du chef d'État », op. cit., note 21, pp. 20 et suiv.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 595

d'autre part, parce que les crimes les plus graves commis
par les gouvernants sont accomplis de fait dans l'exercice
de leurs fonctions, ainsi que le retient parfois le droit inter-
national lui-même; «ainsi l'article 1 de la convention de
1984 définit la torture comme étant un acte accompli par
des agents publics agissant à titre officiel; il serait incohé-
rent de soutenir qu'il s'agit d'un acte hors fonction pour
lever l'immunité, mais d'un acte "officiel" dès lors qu'il
s'agit d'établir la responsabilité de l'individu »;
— en s'attachant à la matière pénale, on constate une unani-
mité de la doctrine pour accorder une immunité absolue au
chef d'État en exercice, ce principe ne pouvant céder que
face à des dispositions contraires de droit positif parfaite-
ment claires;
— en matière d'immunité contre les mesures de contrainte
envers un chef d'Etat en exercice, aucune décision de jus-
tice ne semble avoir été rendue mais « la logique et le bon
sens commandent de reconnaître une inviolabilité person-
nelle totale et absolue au chef d'État en toute circonstance,
dès lors que sa qualité est connue des autorités ».
Quelles que soient les incertitudes sur son contenu
exact 27 , cette immunité est liée à la fonction. Elle protège
donc le chef d'État aussi longtemps qu'il est en fonction et,
lorsque ce n'est plus le cas, elle continue à couvrir les actes
accomplis en relation avec ses fonctions officielles.

B. UNE RAISON D'ÊTRE FONDAMENTALE

Le fondement de l'immunité du chef d'État peut être for-

mulé schématiquement, de façon abrupte, en disant que le
chef d'État c'est l'État, puisqu'il en est le représentant
suprême, et donc qu'en le jugeant on juge l'État.

27. Cf. ces remarques de E. DECAUX : « Pendant longtemps ces distinctions se

sont cumulées, la jurisprudence ne levant les immunités étatiques que dans le cas
d'agissements privés de chefs d'État déchus. Au contraire un chef d'État en exercice
bénéficiait d'une immunité pour ses agissements privés, tandis qu'un ancien chef
d'Etat restait protégé contre tout recours en justice contre les "actes publics" exercés
lorsqu'il était au pouvoir », Droit international pénal, Cedin, op. cit., note 2 1 , p. 184.
596 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

1. Le chef d'État, représentant de l'État

Historiquement, dans les débuts de l'époque moderne,

la souveraineté est un attribut de la personne du roi et ce
n'est que lentement qu'une distinction s'opère entre la per-
sonne du monarque et son Etat. Les relations internatio-
nales sont alors « des relations entre des souverainetés
incarnées et par conséquent personnelles »28. Ce n'est qu'à la
fin du XVIII e siècle que la reconnaissance mutuelle des
Etats comme sujets égaux de droit international se dissocie
clairement de la personne des monarques. Ceux-ci ne sont
plus alors des souverains mais des représentants d'États
souverains.
Qu'il dispose de réels pouvoirs dans le système politique
ou que sa fonction ne soit que symbolique, qu'il soit monarque
constitutionnel ou président républicain, le chef d'Etat « est
nécessairement de nos jours un représentant. La fonction de
représentation ne s'entend pas ici comme étant le résultat
d'un lien de subordination à une autorité interne instituante,
à un mandant, fût-il un peuple, mais comme une fonction
indépendante relevant de l'exercice d'une dignité. Cette
notion ne paraît pas erronée si l'on veut bien la séparer de
l'idée de mandat de représentation et la rapprocher plutôt de
celle de représentation dignité, en tant qu'image à la fois abs-
traite et physique d'un Etat, du peuple qui y vit et qui en fait
l'histoire »29. Cette fonction de représentation internationale
comporte un minimum de charges diplomatiques, faisant du
chef d'État un point de passage obligé dans le cérémonial des
relations officielles entre États.
La souveraineté restant la clef de voûte du système
international jusqu'à nos jours, elle continue à fonder le
statut du chef d'État comme représentant après l'avoir établi
comme personne. Si le chef d'État doit être protégé contre les
volontés étrangères et notamment par voie d'immunités, c'est
pour protéger la souveraineté de l'État. « C'est en réalité au
souverain que sont accordés immunités, protection et privi-
lèges... Il n'est plus guère contesté désormais que l'immunité

28. J.R PANCRACIO, Rapport introductif, op. cit., note 18, p. 23.
29. Id., p. 27.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 597

du chef d'État est une manifestation de l'immunité de l'Etat

lui-même, laquelle est amplement justifiée par son indépen-
dance »30. Là se trouve la raison fondamentale de l'immunité,
raison pour laquelle elle est par principe étrangère aux fonc-
tions politiques réellement remplies par l'intéressé. L'égalité
juridique des Etats sur la base de leur souveraineté conduit à
l'égalité des chefs d'État 31 .

2. On juge l'État en jugeant le chef d'État

Dès lors que l'immunité n'est pas respectée et qu'il ne
s'agit pas d'actes de gestion d'intérêts purement privés, la
conclusion s'impose : c'est l'État qu'on va juger. Un État se
donne le pouvoir de juger le fonctionnement d'un autre État
lorsqu'il laisse ses tribunaux juger le chef de ce dernier. Or un
souverain ne peut en juger un autre : ce serait la négation du
principe d'égalité censé gouverner sur cette base leurs rela-
tions, ainsi que l'exprime la maxime latine par in parem
imperium non habet, classiquement appliquée par les
tribunaux 32 .

30. M. COSNARD, Rapport introductif, op. cit., note 13, p. 9. Une cour améri-
caine a clairement formulé dans l'affaire Lafontant c. Aristide le fondement des
immunités dont bénéficient les chefs d'État : « Head-of-state immunity, like foreign
sovereign immunity, is premised on the concept t h a t a state and its ruler are one for
the purposes of immunity ». « Heads of states must be able to freely perform their
duties at home and abroad without the t h r e a t of civil and criminal liability in a
foreign legal s y s t e m » , E a s t e r n District Court of New York, 27.1.1994, I.L.R.,
vol. 103, pp. 581-593, p. 585, cité par M. COSNARD, Rapport introductif, op. cit., note
13, p. 5. et p. 10. Il s'agissait d'une action en dommages et intérêts dirigée contre
Jean-Bertrand Aristide pour avoir ordonné une exécution extra judiciaire, l'intéressé
se trouvant en exil aux Etats-Unis mais encore reconnu par ceux-ci comme chef de
l'Etat haïtien.
31. «Il en résulte que, malgré une confusion souvent pratiquée et source
d'erreur, l'immunité du chef d'Etat contemporain appartient au système des immu-
nités de l'Etat et non au système des immunités diplomatiques, ces dernières consti-
t u a n t un ensemble autonome au d e m e u r a n t dérivé des i m m u n i t é s de l ' É t a t » ,
J.P. PANCRACIO, Rapport introductif, op. cit., note 18, p. 82.
32. De façon exemplaire, la Cour d'Appel d'Alger avait jugé que « suivant un
principe de droit international universellement admis, les souverains et chefs d'État
participent de l'indépendance de l'État dont ils sont les r e p r é s e n t a n t s ; placés en
quelque sorte au dessus des lois de tout État étranger, ils ne peuvent être soumis à
aucune juridiction autre que celle de leur propre nation», arrêt du 22.1.1914, Ben
Aedad c. Bey de Tunis, JDI, 1914, p. 1290.
598 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

L'invocation d'une responsabilité personnelle encourue

par le chef d'État comme par tout individu, si elle satisfait la
morale, ne suffit pas à régler le problème juridique et politique
posé. On a déjà fait la remarque que la dissociation entre l'acte
individuel et l'acte accompli dans la fonction est largement fic-
tive, surtout lorsqu'il s'agit des dirigeants. Les crimes ne sont
le plus souvent commis par ces derniers qu'en raison de leur
autorité dans l'Etat. Tout l'appareil d'État est alors impliqué
comme on l'a vu dans les crimes commis par le régime de
Milosevic. Les crimes commis par lui sur le territoire de l'ex-
Yougoslavie étaient au demeurant liés à une stratégie de con-
quête du pouvoir et de maintien au pouvoir, stratégie long-
temps soutenue par une large part du personnel politique et
des citoyens serbes. Ne faudrait-il pas alors, dans la recherche
des responsabilités et des sanctions à prononcer, tenir compte
du caractère institutionnel des crimes?
À cet égard, deux pistes pourraient être suivies.
Une première piste consisterait à suivre la réflexion de
G. Scelle sur le dédoublement fonctionnel des dirigeants dans
l'ordre interne et dans l'ordre international, dédoublement
qui conduit à leur reconnaître une personnalité juridique
internationale propre 33 . Sur cette base la mise en cause de
leur responsabilité pourrait être conçue de manière spéci-
fique; «... c'est un véritable système particulier de responsa-
bilité des chefs d'État qui pourrait alors être conçu et pas
seulement le système de responsabilité qui s'applique jusqu'à
présent sur un plan général, à l'individu quel qu'il soit,
auteur d'actes internationaux odieux »34. Ces idées ont trouvé
un écho atténué dans l'article 28 du statut de la CPI qui
affirme une responsabilité spécifique des chefs militaires et
autres supérieurs hiérarchiques pour les crimes de leurs
subordonnés qu'ils auraient dû pouvoir empêcher.
Une seconde piste consisterait à admettre que l'État
peut être porteur d'une responsabilité pénale internationale.
Toute une construction juridique avait été développée dans

33. Pour G. SCELLE, gouvernants et agents nationaux réalisent un dédouble-

ment fonctionnel caractéristique des relations intersociales et par lequel ils devien-
nent aussi gouvernants et agents internationaux; G. SCELLE, Précis du droit des
gens, T. I, 1932, p. 43.
34. J.P. PANCRACIO, Rapport introductif, op. cit., note 18, p. 96.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 599

cette direction dans Fentre-deux-guerres par un courant doc-

trinal soucieux de moraliser la politique internationale en la
soumettant au droit, et particulièrement par Vespasien Pella.
Ce dernier avait cherché à promouvoir l'idée d'une « crimina-
lité collective des États »35 et élaboré les bases d'un système
dans lequel les États pouvaient être considérés aussi bien que
les personnes physiques comme « sujets actifs d'infractions
internationales », l'infraction internationale étant définie
comme « une action ou une inaction sanctionnée par une
peine prononcée et exécutée au nom de la communauté des
États» 3 6 . Ces idées n'ont pas abouti à l'époque et elles se
heurtent toujours à une forte opposition. En témoignent, dans
un contexte juridique différent, les interminables discussions
qui se déroulent à la Commission du droit international sur la
notion de « crime de l'État », dans le cadre du projet d'articles
sur la responsabilité des États, et la décision de mettre de
côté le projet d'article 19 distinguant entre les crimes et les
délits internationaux 37 .
L'institutionnalisation de la justice pénale internatio-
nale, par le Conseil de sécurité créant les deux TPI et par la
convention de Rome créant la CPI, a suivi la voie de la res-
ponsabilité personnelle ouverte par le Tribunal de Nurem-
berg. On a rappelé que de nos jours ce principe de la
responsabilité personnelle ne fait plus discussion en droit
international, ne serait-ce que parce qu'il est retenu par quel-
ques conventions. Mais, en l'occurrence, dans le cas du chef

35. V. PELLA, La criminalité collective des États et le droit pénal de l'avenir,

Bucarest, Imprimerie de l'État, 1925. L'auteur partait de cette considération de base
que « une différence fondamentale sépare la criminalité collective de la criminalité
individuelle. La criminalité collective des États, ainsi que celle des autres agrégats
sociaux, est parfaitement distincte et indépendante des tendances criminelles que
posséderaient les individus composant ces agrégats. De même que les formations
sociales ont une vie propre et indépendante de celle de leurs membres composants,
de même la criminalité collective diffère entièrement de la criminalité individuelle »,
p. 21.
36. V. PELLA, La guerre — crime et les criminels de guerre — Réflexions sur la
justice pénale internationale, Éditions de la Baconnière, Neuchatel, ré dition de
1964, p. 52-53.
37. Voir sur la question J. DUGARD, The International Law Commission and
the criminal responsability of states, Revue internationale de droit pénal, 1999,
vol. 70, n° 3-4, et J. CRAWFORD, P. BODEAU et J. PEEL, «La seconde lecture du projet
d'articles sur la responsabilité des États de la Commission du droit international »,
(2000) 4 RGDIP, p. 911 et suiv.
600 Revue générale de droit (2002) 32 JR.G.Z). 585-615

d'État il est compris comme impliquant la perte de son immu-

nité. « Il s'ensuit comme une déqualification du chef d'État,
engendrée par les actes d'indignité qu'il a pu commettre ».
Une première et spectaculaire illustration en a été apportée
par la mise en accusation, le 22 mai 1999, de l'ex-Président de
la République fédérale de Yougoslavie, Slobodan Milosevic;
quatre chefs d'inculpation pour crimes contre l'humanité et
infractions graves aux lois et coutumes de la guerre ayant été
retenus contre lui 38 . Devant les juridictions pénales interna-
tionales, cette déqualification ne devrait pas choquer.
L'atteinte à la souveraineté de l'État reste pourtant bien
réelle, mais l'argument perd de sa force et même de sa perti-
nence. Ici, en effet, la chute de l'immunité ne profite pas à un
autre État mais à la Communauté internationale tout entière
qui demande qu'on lui rende des comptes au nom des valeurs
de l'Humanité.
Mais on voit désormais ces exceptions au principe de
l'immunité couramment invoquées pour fonder une interpréta-
tion qui entraîne d'autres exceptions, à l'instar de ce que firent
les juges anglais dans l'affaire Pinochet et aussi la Chambre
d'accusation de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Khadafi,
avant d'être censurée par la Cour de cassation39. La question
est donc posée de savoir si l'acte accompli dans l'exercice des
fonctions mais crime selon le droit international, et donc
indigne de figurer parmi les actes d'un chef d'État, continue,
sauf exception conventionnelle, d'être couvert par son immu-
nité, ou si tout un pan de l'immunité est en train de s'effondrer
de par l'effet d'un processus coutumier, pour permettre la
répression individuelle, générale et effective, de tels actes.
Cette question fait l'objet d'un vif débat qui conduit à consi-
dérer l'enjeu politique considérable qui s'y trouve contenu.

38. Chronique des faits internationaux, (1999) 3 RGDIP, p. 742 et suiv. Ces
inculpations sont relatives aux faits commis au Kosovo en 1998-1999. Une inculpa-
tion est dernièrement venue s'ajouter pour crime de génocide commis lors de la
guerre en Bosnie (Le Monde, 25-26.11.2001). On sait que l'ex-Président Milosevic se
trouve détenu à La Haye depuis son transfert, le 28 juin 2001, au TPI par les forces
de l'OTAN sur décision du premier ministre serbe M. Zoran Djindjic.
39. Cass. Crim., arrêt n° 1414 du 13.3.2001, (2001) 2 RGDIP, p. 474 et suiv;
voir dans la même livraison les conclusions de l'avocat général Launay et le commen-
taire de Lorence Poirat, Immunité de juridiction pénale du chef d'Etat étranger en
exercice et règle coutumière devant le juge judiciaire.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 601

II. L'IMMUNITÉ D U CHEF D'ÉTAT, U N E N J E U POLITIQUE

Cet enjeu politique apparaît de manière très concrète à

travers les développements accomplis récemment par la jus-
tice pénale internationale. Il faut relever leur ambiguïté
avant d'admettre leurs effets limités.

A. D E S D É V E L O P P E M E N T S AMBIGUS

Des critiques ont été portées contre le TPIY et le TPIR

qui auraient été cré s plus pour répondre à l'émoi sélectif des
opinions publiques que pour satisfaire au besoin d'une véri-
table justice internationale 40 . Ces tribunaux témoigneraient
aussi de la partialité avec laquelle le Conseil de sécurité
répond à la multiplicité des politiques et comportements cri-
minels de par le monde. À cela il suffit de répondre que pour
qu'il y ait progrès, il faut bien commencer quelque part, en
profitant de ce qu'il est possible de faire au moment.
D'ailleurs, ces critiques ne perdent-elles pas toute pertinence
face à la future Cour pénale internationale et à l'exercice de
la compétence universelle? Ces deux outils constituent effec-
tivement un grand progrès du droit en ce qu'ils annoncent
aux dirigeants criminels, y compris aux chefs d'Etat, la fin de
leur impunité et qu'ils permettent aux victimes de trouver un
juge à défaut de le trouver dans l'Etat normalement compé-
tent pour exercer la répression 41 . Mais la mise en œuvre de
ces outils appelle des réserves. On retrouve, en effet, aussi
bien dans l'exercice de la compétence de la future Cour
comme dans celui de la compétence universelle, le jeu de

40. J. VERHOEVEN a sans doute raison d'observer qu'«il est probable notam-
ment que la création des tribunaux pénaux pour l'ex-Yougoslavie ou pour le Rwanda
répond moins au souci de prévenir la répétition de comportements révoltants qu'à
celui de rétablir un certain ordre dans une société traumatisée par l'ampleur et l'hor-
reur des violences dont ses membres ont été ou les victimes ou les auteurs », Vers un
ordre répressif universel, quelques observation, (1999) AFDI, p. 60. Cf. également M.
CHEMILLIER-GENDREAU : « Les gouvernants qui ont pris l'initiative de ces créations
l'ont fait moins par moralisme que par nécessité d'apaiser l'opinion publique... Les
mêmes raisons expliquent la création d'une juridiction criminelle générale », Univer-
salité des droits humains, Le Monde diplomatique, 12/1998.
41. Cf. le point de vue de A. DORFMAN, « Le long adieu aux tyrans », Le Monde
9.4.2001; voir également le dosssier Horreurs d'hier : la mémoire et l'oubli, publié
dans le Courrier de l'UNESCO, décembre 2000.
602 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

réalités justement peu universelles, tributaires des rapports

de force internationaux.

1. La compétence de la Cour pénale internationale

La création d'une juridiction criminelle internationale

est assurément un «événement sans précédent dans l'histoire
de l'humanité 42. Il est vraisemblable que « l'adoption par la
Conférence de Rome, le 17 juillet 1998, du statut de la Cour
Pénale Internationale restera comme l'événement juridique
le plus marquant et le plus significatif de l'après-guerre
froide» 43 ; ceci en admettant qu'elle voie effectivement le
jour 44 . Etablie comme institution permanente pour juger des
« crimes les plus graves ayant une portée internationale »
(statut, art. 1), à savoir le crime de génocide, les crimes contre
l'humanité, les crimes de guerre, le crime d'agression (statut,
art. 5), tous crimes imprescriptibles (statut, art. 29), la Cour
est compétente à l'égard des personnes physiques quelles
qu'elles soient, sur la base du principe de la responsabilité
pénale individuelle (statut, art. 25). L'article 27, relatif au
défaut de pertinence de la qualité officielle, précise qu'«en
particulier, la qualité officielle de chef d'État ou de gouverne-

42. J.-R BAZELAIRE et Th. CRETIN, La Justice pénale internationale, PUF,

2000, préf, p. 1.
43. M. BENNOUNA, Droit international pénal, in H. ASCENCIO, E. DECAUX et
A. PELLET (dir.), Cedin, Pédone, p. 735.
44. Adoptée à Rome, le 17.7.1998, par 120 voix pour, 7 contre (Chine, États-
Unis, Inde, Israël, Turquie, Philippines, Sri Lanka) et 21 abstentions, la convention
créant la CPI exige 60 ratifications pour entrer en vigueur. Elle prévoit l'élaboration
postérieure de textes complémentaires tels que le règlement de procédure et de
preuve et la définition des éléments constitutifs des crimes. Les travaux sont en
cours, soumis à la pression de différents Etats, en particulier des États-Unis, sou-
cieux de limiter les pouvoirs de la Cour. N.B. : La 60 e ratification a eu lieu le 11 avril
2002, permettant l'entrée en vigueur de la convention le 1 e r juillet suivant.
Texte du statut in La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, intro-
duit et commenté par W. BOURDON avec E. DuvERGER, Essais, Seuil, 2000. Voir égale-
m e n t R. BADINTER, «Pour une Cour criminelle internationale », Boutros Ghali
Amicorum Discipulorumque Liber, Bruylant, pp. 109-133; M. BENNOUNA, «La créa-
tion d'une juridiction pénale internationale et la souveraineté des Etats», (1990)
AFDI, pp. 299-306; A. CASSESE, « The statute of the international court of justice :
some preliminary reflections», (1999) 10 EJIL/JEDI, n° 1, pp. 144-172. L. CONDO-
RELLI, « La Cour p é n a l e i n t e r n a t i o n a l e — u n p a s de g é a n t p o u r v u qu'il soit
accompli», (1999) RGDIP, pp. 7-21. J.-F. DOBELLE, «La convention de Rome portant
statut de la Cour pénale internationale », (1998) AFDI, pp. 356-369.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 603

m e n t [...] n ' e x o n è r e en a u c u n cas de la r e s p o n s a b i l i t é

pénale..., pas plus qu'elle ne constitue en t a n t que telle u n
motif de réduction de la peine. Les immunités ou règles de
procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité offi-
cielle d'une personne en vertu du droit interne ou du droit
international n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compé-
tence à l'égard de cette personne ». En d'autres termes, il est
affirmé que souveraineté, raison d'État et non ingérence doi-
vent s'effacer devant la défense des valeurs fondamentales de
la civilisation, sans lesquelles la paix et la sécurité dans le
monde ne sont plus assurées.
Mais ce discours n'a de cohérence que si le principe de
réprobation universelle s'applique universellement. Or « la
CPI n'est pas universelle et, si elle permanente, elle n'a de
compétence que pour l'avenir» 4 5 . Elle n'est en effet compé-
tente que pour les crimes commis après l'entrée en vigueur du
Statut et seulement pour les Etats parties à la convention. Il
y a de toute évidence contradiction entre le caractère uni-
versel et fondamental des intérêts que la Cour doit concourir
à préserver et la relativité de sa compétence. Celle-ci, de plus,
n'est que subsidiaire. L'action devant la Cour est en effet
paralysée si « l'affaire fait l'objet d'une enquête ou de pour-
suites de la part d'un É t a t ayant compétence en l'espèce, à
moins que cet É t a t n'ait pas la volonté ou ne soit dans l'inca-
p a c i t é de m e n e r v é r i t a b l e m e n t à b i e n l ' e n q u ê t e ou les
poursuites » (statut, art. 17, 1, a). Le but de cette approche est
certes « d'encourager les É t a t s à exercer leur compétence
chaque fois que cela est possible », mais elle recèle de toute
évidence des risques de blocage aboutissant à des situations
d'impunité 4 6 . Pour pallier toutes ces faiblesses, on ne peut
qu'espérer, à partir de l'entrée en vigueur du statut, un effet
d'entraînement imposant aux É t a t s les exigences du nouvel
ordre pénal international.
Mais le plus important à relever est sans doute le pou-
voir qu'a le Conseil de sécurité des Nations Unies, agissant
au titre du chapitre VII de la Charte relatif à F «action en cas
de menace contre la paix, de r u p t u r e de la paix et d'acte

45. J.P. BAZELAIRE et Th. CRETIN, op. cit., note 42, p. 63.
46. F. BOUCHET-SAULNIER, Dictionnaire pratique de droit humanitaire, La
découverte, 2000, p. 112.
604 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

d'agression», de demander à la Cour de ne pas engager de

poursuite pendant une durée de douze mois, renouvelable
(art. 16). La liberté d'action qui doit être laissée au Conseil
justifie cette disposition. Celui-ci doit pouvoir assumer «... la
contradiction souvent soulignée, qui existe entre la nécessité
de poursuivre des criminels et la volonté de négocier avec des
'interlocuteurs valables', pour parvenir à un accord visant au
rétablissement de la paix, alors que ce sont souvent les
mêmes personnes qui réunissent ces deux qualités »47. Mais,
quel que soit le bien fondé politique éventuel d'une telle
action, « par cette disposition, la Cour restera sous la menace
d'une véritable épée de Damoclès, puisque à tout moment une
décision politique, c'est-à-dire du Conseil de sécurité, pourra
geler son action »48. La Cour est à tout le moins placée sous
« tutelle politique »49, c'est-à-dire concrètement sous la tutelle
des grandes Puissances, membres permanents du Conseil et
titulaires du « droit de veto ». Ce « pouvoir exorbitant sur la
marche de l'instance» 50 induit évidemment «le risque... que
certains membres du Conseil de sécurité veuillent se protéger
ou protéger leurs amis contre une enquête» 5 1 ; de cela les
illustrations possibles viennent facilement à l'esprit. Si cela
se produisait, l'action de la Cour renforcerait paradoxalement
le sentiment si répandu dans le monde de l'injuste et inégale
application du droit.
Au total, on constate que des considérations politiques
entreront inévitablement en compte dans la mise en œuvre de
la justice internationale, d'autant plus si ce sont celles des

47. P. TAVERNIEE, Vers une juridiction pénale internationale?', Mutations inter-

nationales et évolution des normes, CRUCE-PUF, 1994, p. 148. Le ministre des
Affaires étrangères du Royaume-Uni, M. J. STRAW, explicite ce point de vue : « Nous
soutenons le principe d'une Cour pénale internationale. Nous nous équipons pour, et
cela nous paraît entièrement approprié. Cela étant dit, il faut bien prendre le monde
tel qu'il est et laisser un degré d'immunité diplomatique pour les dirigeants en exer-
cice des pays. Sinon, comment pourrions-nous entamer des processus de négociations
entre États? Comment pourrions nous résoudre les conflits en cours? Le système ne
pourrait plus fonctionner », Le Monde, 8-9.7.2001.
48. La Cour pénale internationale. Le statut de Rome, introduit et commenté
par W. BOURDON et E. DVERGER, Essais, Seuil, 2000, p. 93.
49. BOUCHET-SAULNIER, op. cit., note 46, p. 113.
50. P. TAVERNIER, La justice pénale internationale, Les cahiers de la paix,
n° 8-2001, Presses universitaires de Nancy, p. 407.
51. Mme L. ARBOUR alors procureur des TPI, Le Monde, 16.6.1998.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 605

g r a n d e s P u i s s a n c e s 5 2 . Comme le dit avec r é a l i s m e Mme

Louise Arbour, Procureur des TPI : « La justice ne fonctionne
que si elle repose sur une très large base consensuelle dans la
société ; ... C'est à ce consensus qu'il faut arriver dans l'arène
internationale. » 53
D'où l'intérêt, en l'absence de consensus, de la compé-
tence u n i v e r s e l l e des t r i b u n a u x n a t i o n a u x pour r e l a y e r
l'œuvre des juridictions internationales.

2. La c o m p é t e n c e u n i v e r s e l l e

Il s'agit d'un principe qui permet à tout E t a t de pour-

suivre p é n a l e m e n t c e r t a i n s crimes, conventionnellement
définis, sans considération du lieu où les infractions ont été
commises. « Ce système, qui tend à se développer, exprime la
solidarité des États dans la lutte contre la délinquance inter-
nationale (piraterie aérienne ou maritime, terrorisme, tor-
t u r e . . . ) » 5 4 . Ce principe n'est donc p a s n o u v e a u et il est
fermement établi.
La nouveauté se trouve dans l'usage qu'on cherche à en
faire pour atteindre les hommes politiques criminels épar-
gnés par leurs juges nationaux. C'est ainsi que le comité judi-
ciaire de la Chambre des Lords s'en est servi dans l'affaire
Pinochet, y trouvant a r g u m e n t pour rejeter l'immunité de
l'ancien chef d'État. Il a invoqué pour cela la gravité des
crimes, reliés à la notion de jus cogens et intéressant l'huma-
nité tout entière, et la volonté des auteurs de la convention
relative à la torture que les criminels visés ne trouvent nulle
part refuge, par la mise en oeuvre de la règle aut dedere, aut
judicare.
La compétence universelle constitue assurément sur le
plan théorique un développement important. Elle traduit con-
crètement l'exigence de solidarité des États pour la préserva-
tion des intérêts fondamentaux de l'humanité. Chaque É t a t

52. M. CHEMILLIER-GENDREAU en tire la conclusion que « Cette instance ne

sera donc pas le contrepoids attendu aux pouvoirs de l'organe qui prétend régenter le
monde entier», Universalité des droits humains, Le Monde diplomatique, 12/1998.
53. Le Monde, 16.6.1998.
54. A. HUET et R. KOERING-JOULIN, Droit pénal international, PUF, Thémis,
2 e édit. 2001, p. 174; voir la liste des conventions internationales prévoyant le prin-
cipe de compétence universelle, op.cit, note 15, pp. 217-218.
606 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

est porteur de ces intérêts qui lui donnent un titre à agir au

nom de l ' h u m a n i t é , mais é v e n t u e l l e m e n t aussi des
obligations. Sur le plan pratique, cette compétence présente
également de grands avantages. Mme Monique Chemillier-
Gendreau observe par exemple que « la compétence univer-
selle est le seul moyen de régler la gestion du temps et
d'éviter que les tribunaux n'aient à juger que de grands
vieillards, des décennies après le déroulement des faits, alors
que les arguments de compassion pèsent de tout leur
poids »55. Elle y voit un argument en faveur d'une large recon-
naissance et d'une effective mise en œuvre de cette compé-
tence. Elle admet pourtant que la pratique est hétérogène et
son régime mal assuré, et par conséquent que son exercice
pose de nombreuses questions et d'abord celle de son fonde-
ment juridique. Peut-on admettre un fondement coutumier
venant s'ajouter aux bases conventionnelles en vigueur?
Ouvrirait-il une possibilité ou une obligation d'agir aux tribu-
naux nationaux? Cette compétence serait-elle soumise à con-
ditions, telle que la présence de la victime sur le sol?
Ces questions et d'autres expliquent les réticences parta-
gées par de nombreux juristes spécialistes du droit inter-
national, soucieux de préserver la cohérence du système
juridique international. La compétence universelle risque en
effet de conduire à des conflits de juridiction. Elle ouvre la
voie à une multiplication des plaintes militantes, mal fon-
dées, irréalistes, pouvant troubler le bon déroulement des
relations internationales et discréditer la lutte contre l'impu-
nité 56 . Elle peut se prêter à un usage politique comme l'a
montré la condamnation à vingt ans de prison des dirigeants
des Puissances de l'OTAN par un tribunal serbe. Elle peut
aussi développer des effets pervers : « des condamnations de
complaisance peuvent être prononcées, destinées à faire
échapper le coupable à des poursuites à l'étranger qui pour-
raient aboutir à des sanctions plus lourdes. L'application de
la règle non bis in idem jouerait en sa faveur, à moins que ne
se généralise l'interprétation selon laquelle en matière de

55. « Universalité des droits humains », Le Monde diplomatique, 12/1998.

56. « Les ONG ont une obligation de sérieux; il ne faut pas qu'elles deviennent
aux yeux des victimes des marchands d'illusions », observe W. BOURDON, Secrétaire
général de la FIDH. Le Monde, 26-28.9.1999.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 607

droits de l'homme, la règle ne s'applique qu'aux procédures à

l'intérieur d'un seul Etat »57.
Plus fondamentalement, c'est la compétence même des
juges nationaux que contestent certains juristes, dans la
mesure où elle engendre une « insécurité juridique liée au
hasard du lieu de l'arrestation et aux difficultés pratiques de
sa mise en œuvre... »58. M. Joe Verhoeven estime par exemple
que « si la communauté internationale est appelée à remplir
une fonction de répression pénale, c'est parce qu'une société
nationale n'est pas ou plus en mesure de l'exercer adéquate-
ment; ce serait abuser d'elle que de laisser l'un ou l'autre Etat
étranger l'exercer en son nom» 59 . De nombreuses raisons
peuvent en effet conduire à t e n i r pour peu crédible
« n'importe quel juge national au seul motif que son droit le
déclare compétent ». Et le professeur de l'Université catho-
lique de Louvain se livre à une véritable charge contre la loi
du 10 février 1999 organisant en Belgique la répression des
crimes internationaux et accordant au juge pour ce faire com-
pétence universelle. On sait que cette loi reçoit une applica-
tion effective et qu'elle fait l'objet de vives controverses60. Si

57. J-Y D E CARA, op. cit., note 3, p. 99.

58. Ibid.
59. J. VERHOEVEN: «Vers un ordre répressif universel, quelques observa-
tions », (1999) AFDI, p. 64. Les citations suivantes de M. VERHOEVEN sont tirées de la
même source, p. 63.
60. Des participants au génocide du Rwanda ont été jugés sur cette base; voir
P. MAY, Quatre Rwandais aux assises belges — La compétence universelle à l'épreuve,
L'Harmattan, 2001. À ce jour une trentaine de plaintes ont été déposées, notamment
celle contre le premier ministre israélien, Ariel Sharon, l'accusant de crime de guerre
et génocide pour sa responsabilité dans les massacres des camps de réfugiés de
Sabra et Shatila, à Beyrouth, en 1982, alors qu'il était ministre de la Défense. Les
vives réactions des autorités israéliennes, m e t t a n t en garde les dirigeants belges
contre une détérioration des relations entre les deux pays, illustrent la dimension
politique de la compétence universelle.
La CIJ a été saisie de la lice té de cette loi au regard du droit interna-
tional; affaire du mandat d'arrêt, Belgique c. Congo, ord. du 8.12.2000 (mesures con-
servatoires), (2001) 1 RGDIP, pp. 209-217. « E n l'occurrence le m a n d a t d'arrêt
international contesté devant la Cour visait le ministre des Affaires étrangères du
Congo/Kinshasa pour des propos pouvant constituer une incitation aux crimes de
guerre et aux crimes contre l'humanité. En donnant raison au Congo, la haute juri-
diction mondiale p r i v e r a i t les victimes t u t s i s de la seule perspective r é a l i s t e
d'obtenir justice », Ph. WECKEL, « La juridictionnalisation du droit international ou
la révolution en trompe-l'œil », Civitas Europa, n° 6, mars 2001, p. 284. N.B. : Dans
un arrêt du 14 février 2002 la Cour de La Haye a effectivement désavoué la justice
belge en confirmant l'immunité de juridiction des personnages officiels d'État.
608 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

ce genre d'initiative se multipliait, la compétence universelle

conduirait selon Fauteur à « un monstrueux désordre ». Dans
ce contexte, on risquerait d'assister à une instrumentalisa-
tion sélective de la compétence universelle : « elle pourrait
bien ne servir que ceux d'Etats occidentaux enclins à main-
tenir dans une dépendance, néo-colonialiste aurait-on dit il y
a plusieurs années, des sociétés auxquelles ils imposent leur
conception de la démocratie ».
Cette position, plus sensible au risque du dérèglement du
système international qu'à celui de l'impunité et aux consé-
quences de celle-ci, peut ne pas être partagée 61 . S'agissant plus
précisément du chef d'État, elle ne manque pourtant pas de
fondement. On peut se demander, en effet, en quoi la compé-
tence universelle autorise un juge étranger à porter atteinte à
son immunité. En dehors des rares dispositions convention-
nelles existantes, cet effet ne pourrait être donné que par une
norme coutumière clairement établie. Certains considèrent
que ce résultat est déjà atteint par le processus coutumier en
cours62. On sait cependant que la Cour de Cassation française
est venue contredire ce point de vue. Mettant fin aux pour-
suites visant la responsabilité du colonel Kadhafi dans
l'attentat contre le DC-10 d'UTA, la Haute juridiction a rappelé
que « la coutume internationale s'oppose à ce que les chefs
d'Etat en exercice puissent, en l'absence de dispositions inter-
nationales contraires s'imposant aux parties concernées, faire
l'objet de poursuites devant les juridictions pénales d'un État
étranger »63. Cet arrêt a le mérite de mettre le doigt sur l'enjeu

61. Cf. J. VERHOEVEN : « Même s'il doit en résulter une impunité difficilement
acceptable, il paraît bien qu'il faille privilégier la crédibilité du juge, qui est indispen-
sable pour satisfaire tout à la fois les exigences de la justice et les besoins d'"ordre"
de la communauté des États », op, cit, note 59, p. 63.
62. Cf. G. DOUCET: «La réalité d'une coutume internationale semble donc
incontestable. Elle tire son origine dans l'émergence d'un consensus universel mû
par l'opinion publique internationale postulant que l'individu dispose d'un certain
nombre de droits dont la violation doit être pénalement réprimée », La responsabilité
pénale des dirigeants en exercice, site web Actualité et droit international, ridi.org.
Divers indices peuvent effectivement être invoqués en ce sens, notamment le projet
de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité adopté par la Commis-
sion du droit international en 1991, en ce qu'il contient un article 11 disposant que
« la qualité officielle de l'auteur d'un crime contre la paix et la sécurité de l'humanité,
et notamment le fait qu'il ait agi en qualité de chef d'État ou de gouvernement, ne
l'exonère pas de sa responsabilité pénale ».
63. Cass. Crim., arrêt n° 1414 du 13.3.2001, (2001) RGDIP, p.474.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 609

fondamental de l'immunité singularisant le chef d'Etat parmi

tous les criminels éventuels. Liée à la souveraineté, cette
immunité est un aspect de l'égalité en droit des Etats. Dans ces
conditions, s'il est vraisemblable que le mouvement en cours
hostile au maintien de l'immunité ne sera pas réduit, on peut
penser que ses effets seront limités.

B. DES EFFETS LIMITÉS

Dans u n ordre international inchangé pour l'essentiel,

l'émergence de la justice pénale internationale participe du
m o u v e m e n t d'ensemble de j u r i d i c t i o n n a l i s a t i o n du droit
international et on peut la qualifier à ce titre de « révolution
en trompe-l'œil » 64 . Mais, si elle ne constitue pas une révolu-
tion, on peut penser pour a u t a n t qu'elle apporte des progrès
certains.

1. « U n e r é v o l u t i o n e n trompe-l'œil »

Le jugement paraîtrait sévère s'il n'était que de l'ordre

de la constatation, pour la simple raison que l'émergence de
la justice pénale internationale « ne modifie pas la structure
du pouvoir au sein de la société internationale » 65 . Pièce nou-
velle dans l'ordre international, elle n'en traduit pas u n bou-
leversement : elle constitue u n e nouvelle modalité de son
fonctionnement, a p p a r u e nécessaire aux principales Puis-
sances ou tolérée par elles.
Les implications de ceci apparaissent dès l'origine, dans
la création des deux TPI par la voie des pouvoirs du Conseil
de sécurité au titre du chapitre VIL Comme on l'a fait remar-
quer, « le choix du Conseil de sécurité pour prendre une telle
décision n'est pas dû simplement au hasard ou bien aux impé-
ratifs de l'urgence. Il met en valeur ce lien que l'on a voulu
établir entre la répression de crimes particulièrement graves
et odieux et le maintien ou le rétablissement de la paix.». 66 .

64. Nous reprenons cette formule à M. Ph. WECKEL, « La juridictionnalisation

du droit international ou la révolution en trompe-l'œil », Civitas Europa, n° 6, m a r s
2001, pp. 277-305.
65. Id., p. 279.
66. P. TAVERNIER, «Vers une juridiction pénale internationale», op. cit., note
50, p. 149.
610 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

Il en va de même des pouvoirs du Conseil de sécurité, agis-

sant discrétionnairement au titre du chapitre VII, de saisir la
Cour comme de bloquer la procédure devant elle, ainsi qu'on
Fa déjà vu.
La recherche de la paix et de la sécurité mondiale, telle
qu'elle est effectuée par le Conseil de sécurité dans sa compo-
sition aristocratique, reste donc la première valeur de la
société internationale. Mais elle intègre une exigence nou-
velle, celle des opinions publiques que révulse l'impunité des
auteurs de crimes odieux, et celle des organisations non gou-
vernementales pour qui « il faut accepter que la dimension
judiciaire soit vraiment intégrée à la solution des conflits »67.
Le fait que les Etats accèdent à cette demande témoigne
sans doute de l'universalité du besoin de justice, mais plus
directement et réalistement des effets d'une mondialisation
effective, d'une interpénétration croissante des intérêts et des
problèmes. Quand l'impunité apporte un trouble dans la com-
munauté internationale de par la gravité et l'ampleur des
crimes commis, il importe que ceux-ci soient effectivement
réprimés, sinon c'est toute la légitimité du système étatique
et inter-étatique qui se trouve affectée. Le développement
contemporain des juridictions internationales, pénales et
autres, « répond donc à un objectif limité d'amélioration du
fonctionnement du système international »68. Certes, « il n'y a
pas d'un côté les Etats vertueux et de l'autre les États
criminels» 69 ; les reclassements inattendus qui ont suivi les
attaques subies par les États-Unis, le 11 septembre 2001,
montrent bien le caractère relatif de cette distinction. Mais
l'ordre international devient désordre à force d'héberger sans
réagir des gouvernants trop cruels, trop corrompus, trop
irresponsables. Le développement de la justice pénale inter-
nationale peut donc être rangé dans une entreprise plus vaste
qui « vise essentiellement à promouvoir de nouveaux modes
de régulation, conceptualisés sous le terme très médiatique
de gouvernance internationale, et caractérisés par une asso-

67. BOUCHER-SAULNIER, «Juriste à Médecins sans frontières», Le Monde, 26-

28.9.1999.
68. Ph. WECKEL, op. cit., note 64, p. 280.
69. M. CHEMILLIER-GENDREAU, « Universalité des droits humains », Le Monde
diplomatique, 12/1998
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 611

dation de plus en plus étroite des acteurs étatiques et non

étatiques aux processus internationaux d'élaboration des
politiques et de prise de décision »70.
Cette entreprise ne concerne donc pas les grandes Puis-
sances et certainement pas la plus grande d'entre elles, les
États-Unis d'Amérique. Ceux-ci ont toujours fait savoir leur
refus que leurs ressortissants puissent un jour comparaître
devant la future cour pénale internationale. Et s'ils ont signé
in extremis le texte de la convention, à la date butoir du
31 décembre 2000, en compagnie d'Israël et de l'Iran, c'est
uniquement pour pouvoir influencer les négociations subsé-
quentes 7 1 . Cette position a été confirmée par la nouvelle
administration de M. Bush 72 .
Au total, on suivra M. Hubert Védrine, ministre des
Affaires étrangères, pour « ne pas tomber dans l'illusion qu'on
va "judiciariser" la vie internationale, ni régler les problèmes
qui se posent en substituant l'action de la justice, surtout
rétrospective, à l'action politique et diplomatique qui est con-
frontée tous les jours à des dizaines de problèmes dans le
monde »73. Mais on verra quand même dans les développe-
ments en cours les marques d'un progrès certain.

2. Un progrès certain

La fin de la culture de l'impunité au profit des dirigeants

criminels, qu'apporte le développement de la justice pénale
internationale, constitue indiscutablement un progrès, même

70. G. CAHIN, « Les Nations Unies, la gouvernance et la restructuration de la

société internationale », Civitas Europa, n° 6, mars 2001, p. 308.
71. Cf. la déclaration du Président Clinton, prenant cette décision juste à la
fin de son mandat : « En signant nous serons en position d'influer sur l'évolution de la
Cour. Sans signature, nous ne le serions pas ». Le Monde, 2.1.2001. N.B. : Cette posi-
tion est contraire au principe de bonne foi qui doit régir la signature d'un traité.
Après l'entrée en vigueur du traité, les Etats-Unis ont même retiré leur signature.
« Palitha Kahona, the Chief of the Treaty Section for the United Nations, said it was
unheard of for a nation t h a t signed a Treaty to withdraw that signature » The New
York Times, 12.13.5.2002.
72. Déclaration du Gl Colin Powell : « Comme vous le savez, l'administration
Bush n'est pas favorable à la Cour Pénale Internationale. Le Président Clinton a
signé le traité mais nous n'avons pas l'intention de le faire ratifier par le sénat ». Le
Monde, 16.2.2001. N.B. : Depuis l'entrée en vigueur du t r a i t é les É t a t s - U n i s se
livrent à une entreprise de sabotage de la C.P.I. Cf. Le Monde, 2.7.2002.
73. Le Monde, 12.10.1999.
612 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

si l'atteinte au dualisme juridique qu'elle implique soulève

des discussions.
Le progrès que constitue la fin de l'impunité peut être
apprécié de divers points de vue; et d'abord d'un point de vue
moral. Il y avait trop grand scandale à voir des dictateurs, qui
avaient martyrisé leur peuple ou une fraction de celui-ci et
souvent pillé les finances de l'État, couler une retraite dorée
dans un pays d'accueil. Leur chute pouvait être l'occasion de
procès contre les exécutants mais le premier responsable
échappait à la punition de ses crimes. L'ampleur de ceux-ci a
rendu l'impunité intolérable. Dorénavant, connivence ou fai-
blesse coupables et réalisme à court terme peuvent être
battus en brèche par le droit des victimes à trouver un juge, y
compris sur le plan international. « Ce droit au juge constitue
un élément fondamental qui explique le développement des
procédures internationales de protection des droits de
l'homme. L'édifice de l'État de droit n'est pas complet s'il ne
comporte pas un droit au juge international. »74
L'échec du droit que représente l'impunité, c'est d'abord
l'échec des États qui ont failli à leur engagement pris dans
diverses conventions de droit humanitaire de poursuivre et
punir les auteurs des crimes les plus graves. Ce non-respect a
fini par « créer un environnement sûr pour les architectes de
politiques inhumaines »75. On voit par là que le progrès moral
est également politique. La justice pénale internationale
donne au système inter-étatique un renfort de légitimité dont
il a assurément besoin 76 . Sans doute l'impunité ne sera
jamais totalement assurée, puisque la politique internatio-
nale gardera la main sur la justice internationale, mais un
pas qualitatif a été franchi, engendrant l'insécurité pour les
criminels. Et cette insécurité de principe peut avoir un effet
dissuasif sur les dirigeants tentés de recourir à des méthodes
criminelles. En tout cas, « la justice pourrait également conti-

74. Ph. WECKEL, op. cit., note 64, p. 284.

75. M. GRIFFIN, « Ending the impunity of perpetrators of h u m a n rights atroci-
ties : a major challenge for international law », Revue Internationale de la Croix
Rouge, juin 2000, vol. 82, n° 838, p. 369.
76. Cf. M. BENNOUNA : « Le respect de certaines valeurs éthiques et de civilisa-
tion devient le critère essentiel de crédibilité du discours triomphant sur la démo-
cratie et les droits de l'homme », La Cour Pénale Internationale, Droit international
pénal, op. cit., note 43, p. 735.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 613

n u e r à briser le cercle vicieux de l'impunité qui alimente

nombre de tragédies contemporaines » 77 .
Cette lutte contre l'impunité, d a n s la m e s u r e où elle
implique la levée de l'immunité du chef d'Etat, tend à abattre
la valeur symbolique qui était attachée par principe au chef
d'État dans les relations internationales. Elle le ramène au
niveau du commun des mortels, en revenant sur une excep-
tion accordée par le droit international 7 8 . Elle correspond à
un mouvement plus ample de désacralisation du pouvoir. On
ne le regrettera pas dans la mesure où une porte est ainsi
ouverte aux aspirations à plus de démocratie dans l'Etat et à
plus de transparence dans les relations entre les Etats.
Au total, on dira avec le TPI pour l'ex-Yougoslavie que
ces évolutions soulignent que « le principe eminent du respect
de la dignité h u m a i n e est à la base du droit international
h u m a n i t a i r e et des droits de l'homme et en est, en fait, la
raison d'être; il est désormais si important qu'il imprègne le
droit international dans son ensemble » 79 .
Il reste alors à souligner que ces développements du
droit pénal i n t e r n a t i o n a l ont d'importantes conséquences
théoriques sur l'ordre juridique international, en ce qu'elles
remettent en cause la dualité des ordres juridiques. La dis-
tinction entre le droit international et le droit interne repose
sur la souveraineté de l'Etat. Elle exprime la spécificité du
droit international comme droit régissant les rapports entre
États. Cette distinction a cédé devant la garantie internatio-
nale des droits de l'homme, qui porte atteinte à la souverai-
neté de l'État en même t e m p s qu'elle transforme le droit
international. Pourtant elle ne doit pas être oubliée, y com-
pris par le juge international quand il veille au respect des
obligations des États en matière de droits de l'homme. Il reste
un juge des engagements internationaux de l'État, même si
u n certain volontarisme bien intentionné le conduit parfois
dans ce domaine à des décisions discutables 8 0 .

77. A. DESTEXHE, De Nuremberg à La Haye et Arusha, Bruylant, 1997, p. 16.

78. Observation faite par M. L. CONDORELLI, au cours du colloque de la SFDI
sur le chef d'État, précédemment cité.
79. TPIY, arrêt du 10.12.1998, Furundzija, § 183.
80. Cf. C. SANTULLI, «Une administration internationale de la justice? A
propos des affaires Breard et Lagrand », (1999) AFDI, pp. 101-131.
614 Revue générale de droit (2002) 32 R.G.D. 585-615

L'émergence de l'individu comme sujet p é n a l i n t e r -

national élargit la brèche ; elle constitue assurément une nou-
velle « atteinte significative à la structure inter-étatique du
droit international» 8 1 . Il n'y a pas lieu de le déplorer si elle
s'accompagne d'articulations entre les deux ordres juridiques,
préservant leur cohérence et assurant leur efficacité. À cette
condition, on peut y voir un signe de la transformation de la
société internationale en communauté internationale.

CONCLUSION

De l'ensemble des considérations à prendre en compte

dans la question de la responsabilité pénale internationale du
chef d'État on tirera une opinion balancée. A u t a n t la lutte
contre l'impunité est une nécessité morale et conduit à u n
progrès du droit et de la civilisation, a u t a n t sa conduite doit
être raisonnée, si on veut qu'elle ne soit finalement contre-
productive et source de nouveaux désordres. Si on se place du
point de vue de l'auteur des infractions, l'immunité juridic-
tionnelle du chef d'État constitue une exception que l'énor-
mité des crimes commis et l'évolution des mentalités exigent
de supprimer. Cependant, si on se place du point de vue des
États, l'immunité est encore la règle selon le droit interna-
tional, et c'est bien sa suppression qui est une exception. Dès
lors, la généralisation de la compétence universelle et son
extension aux chefs d'État ne saurait être présumée. Certes,
et contrairement à ce que semble impliquer l'arrêt précité de
la Cour de Cassation dans l'affaire Khadafi, il n'y a pas de
raison de penser qu'une telle évolution ne puisse se faire par
l'effet d'un processus coutumier, mais celui-ci doit être consi-
déré comme étant en cours et « il convient d'être prudent dans
l'affirmation d'une nouvelle coutume » 82 .
Les réserves qu'on peut donc avoir sur la compétence
universelle font voir en revanche l'importance qu'il y a à
mettre en place le plus tôt possible la Cour pénale internatio-

81. N. QUOC-DINH, P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, LGDJ,

6 e éd., 1999, p. 670.
82. P.-M. DUPUY, « Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des
premiers empêche l'exercice des secondes », (1999) RGDIP, tome 103, p. 293.
FENET Responsabilité pénale internationale du chef d'État 615

nale et aussi à perfectionner son statut 83 . Le progrès consis-

tera à chercher à garantir l'universalité de son action. Certes
il ne s'agira pas de faire crouler la future cour sous la charge;
elle ne devra jamais juger que les plus grands crimes et les
plus hauts criminels et l'article 1 de la convention de Rome
dit bien, et au fond fort sagement, que la Cour sera « complé-
mentaire des juridictions pénales nationales ». Mais son exis-
tence sera une puissante incitation pour que ces juridictions
jouent effectivement leur rôle.

Alain Fenet
Faculté de droit
Université d'Ottawa
57, Louis Pasteur
OTTAWA (Ontario) KIN 6N5
Tél.: (33 2) 401 41551
Téléc.:(33 2) 401 41500
Courriel : [email protected]

83. Pour une critique sévère de la juridiction pénale internationale, voir le

rapport récemment présenté par S. SUR lors du colloque sur l'internationalisation du
droit pénal, tenu à la Faculté de droit de l'Université de Genève, les 16 et 17 mars
2001, Le droit international pénal entre l'État et la société internationale, diffusé sur
le site Actualité et droit international, ridi.org.