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Revue générale de droit

Le positivisme en droit international : fondement

épistémologique d’un paradigme mécaniciste
Awalou Ouedraogo

Volume 40, numéro 2, 2010 Résumé de l'article

Depuis l’émergence du droit international en tant que discipline autonome au
URI : https://id.erudit.org/iderudit/1026959ar milieu du 18e siècle, la question de son fondement a toujours divisé les auteurs.
DOI : https://doi.org/10.7202/1026959ar Elle demeure à n’en pas douter une vexata quaestio. Le paradigme positiviste,
s’enracinant dans le nominalisme occamien et dans la théorie de l’État et du
Aller au sommaire du numéro droit naturel hobbesien, a emprunté la méthodologie physico-mathématique
élaborée par Galilée et surtout Descartes. D’instinct, il s’est rallié au 19e siècle à
la tradition volontariste pour laquelle le phénomène juridique se ramène aux
actes de volonté des gouvernants. Le droit positif complètement désaxiologisé
Éditeur(s)
peut désormais faire l’objet d’une théorie pure. Le fondement du droit
Éditions Wilson & Lafleur, inc. international se réduit ainsi à la seule volonté des États, volonté explicite dans
le traité et implicite dans la coutume internationale. Cet article vise à montrer
ISSN les limites de ce paradigme positiviste. Par un réexamen de la métaphysique
dynamique d’Aristote, métaphysique de la puissance / acte et de la relation, il
0035-3086 (imprimé) propose la systémique comme le modèle qui permet de mieux approcher le
2292-2512 (numérique) droit international dans toute sa globalité et sa complexité.

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Ouedraogo, A. (2010). Le positivisme en droit international : fondement
épistémologique d’un paradigme mécaniciste. Revue générale de droit, 40(2),
505–540. https://doi.org/10.7202/1026959ar

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 Le positivisme en droit international :
fondement épistémologique
d'un paradigme mécaniciste

AWALOU OUEDRAOGO
Chargé de cours en droit international,
Département d'études internationales,
Université York, Campus Glendon, Toronto

Les malheureux systèmes de Kelsen, de Hart, de Ross ou

même de Fuller n'ont été que les résultantes d'une fausse défi-
nition du droit. La source de tant de discordances et de compli-
cations inutiles est dans une manière défectueuse de situer
Vessence du droit. À quoi nous ne saurions répondre qu'en
nous élevant à l'étage de Vontologie.
(Michel VlLLEY, « Préface », in Joseph MlEDZIANAGORA,
Philosophies positivistes du droit et droit positif,
Paris, LGDJ, 1970, p. III.)

RÉSUMÉ ABSTRACT

Depuis Vémergence du droit Since the emergence of

international en tant que international law as an
discipline autonome au autonomous discipline in the
milieu du 18e siècle, la middle of the 18th century,
question de son fondement a the problem of its foundations
toujours divisé les auteurs. has always been a matter of
Elle demeure à n'en pas dispute among scholars. It
douter une vexata quaestio. remains a vexata quaestio.
Le paradigme positiviste, The positivist school of
s'enracinant dans le thought, which had its roots
nominalisme occamien et in the nominalism of William
dans la théorie de VEtat et du of Occam and the doctrine of
droit naturel hobbesien, a State and natural law of
emprunté la méthodologie Thomas Hobbes, developed
physico-mathématique rapidly in the pragmatic

(2010) 40 R.G.D. 505-540

506 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

élaborée par Galilée et world of the 19th century by

surtout Descartes. D'instinct, using the methodology of
il s'est rallié au 19e siècle à la natural sciences. The
tradition volontariste pour positivism declared that law
laquelle le phénomène as it exists should be
juridique se ramène aux actes analysed empirically, shorn
de volonté des gouvernants. of all ethical elements. Law in
Le droit positif complètement the society is the positive law.
désaxiologisé peut désormais And the foundation of
faire l'objet d'une théorie international law is to be
pure. Le fondement du droit found in and only in the will
international se réduit ainsi à of states. This article aims to
la seule volonté des Etats, show the limits of the legal
volonté explicite dans le traité positivism. By analysing the
et implicite dans la coutume metaphysics of Aristotle,
internationale. Cet article metaphysics of the final
vise à montrer les limites de cause, theory of potentiality
ce paradigme positiviste. and actuality, the article
Par un réexamen de la explains why it is useful to
métaphysique dynamique turn to the systemic approach
d'Aristote, métaphysique de in international law.
la puissance I acte et de la
relation, il propose la
systémique comme le modèle
qui permet de mieux
approcher le droit
international dans toute sa
globalité et sa complexité.

Mots-clés : Philosophie du Key-words : Philosophy of

droit, fondement du droit law, foundation of
international, paradigme, international law, paradigm,
jusnaturalisme, jusnaturalism, Aristotle
aristotélicisme dynamique, metaphysics, analogy,
métaphysique, analogie, univocity, positivism, positive
univocité, positivisme, droit law, natural law,
positif, droit naturel, voluntarism, objectivism,
volontarisme, objectivisme, factualism, legalism,
factualisme, légalisme, systemic, neo-systemic.
systémique, néo-systémique.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 507

SOMMAIRE

Introduction 507

A. Le dualisme droit naturel / droit positif 511

I. De la métaphysique de l'analogie à la métaphysique de
Funivocité 512
1. Le jus in re, le juste «dans les choses» 517
2. L'aristotélieisme dynamique et l'analogie 518
3. Substitution d'une métaphysique de Funivocité à celle
de l'analogie 519

IL Positivité du droit 522

B. Les différentes espèces du positivisme juridique 528

I. Le légalisme et le factualisme 529

IL Le positivisme en droit international : volontarisme et
objectivisme 531

C. Le systémisme en droit international ou synthèse intelligente

entre synchronie et diachronie 533

I. Le modèle systémique organiciste 534

IL Néo-systémique en droit international 535

Conclusion 539

INTRODUCTION

1. Lorsqu'on étudie les diverses théories du droit des pen-

seurs de la modernité, notamment Grotius, Hobbes, Locke,
Pufendorf, Wolff et Rousseau, ce que Ton constate, c'est que
chacun a tiré de sa philosophie son propre arsenal de prin-
cipes applicables à la science du droit. Tous, à des degrés dif-
férents, ont obéi aux tendances communes de l'époque —
individualisme et légalisme — et se sont efforcés d'en extraire
un système juridique viable 1 . La pensée juridique moderne a

1. Michel VlLLEY, La formation de la pensée juridique moderne, l r e éd., coll.

< Quadrige », Paris, PUF, 2006, 640 p., p. 559.
508 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

donc connu un nombre élevé de révolutions scientifiques célé-

brées par les philosophes et les historiens du droit, chaque
révolution procédant d'un changement de paradigme.
2. Le philosophe américain Thomas S. Kuhn, dans La
structure des révolutions scientifiques, ouvrage paru en 1962,
est considéré comme le théoricien le plus complet de la notion
de paradigme. Kuhn cherche, à partir d'une étude sur les
révolutions dans les sciences exactes, telles la physique et la
chimie, les principales caractéristiques ou les critères d'une
révolution scientifique. Les paradigmes, d'après lui, sont des
«modèles qui donnent naissance à des traditions particu-
lières et cohérentes de recherche scientifique »2. Une révolu-
tion scientifique se définit par l'apparition de schémas
conceptuels nouveaux, de paradigmes. Modèle théorique de
pensée qui oriente la recherche et la réflexion scientifique, le
paradigme constitue donc un ensemble d'idées et de pratiques
qui imprègnent les esprits à un moment donné. En ce sens, il
diffère de la méthode, ensemble ordonné de principes et de
règles, constitué en vue d'une fin3. L'histoire de la pensée juri-
dique, en partant de cette acception « kuhntiste », a connu
trois grands paradigmes : le jusnaturalisme classique, le jus-
naturalisme moderne et le positivisme.
3. Mais dans la littérature juridique internationaliste, sur-
tout après les années 90, on assiste à un spectacle édifiant : la
prolifération de courants ou d'écoles de pensée. Ces courants
doctrinaux, nés la plupart du temps dans le monde anglo-
saxon, prétendent apporter plus de lumière quant à la nature

2. Thomas S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, trad, de l'amé-

ricain, Paris, Flammarion, 1972, 246 p., p. 26. Pour une analyse de la pensée de
Kuhn, voir notamment James A. MARCUM, Thomas Kuhn's Revolution :An Historical
Philosophy of Science, London/New York, Continuum, 2005, 182 p.
3. Pour une analyse de la « méthode » en droit international, voir entre autres
Steven R. RATNER, Anne-Marie SLAUGHTER, « Appraising the Methods of Interna-
tional Law : A Prospectus for Readers », in S. R. RATNER, A.-M. SLAUGHTER (eds.), The
Methods of International Law, Studies in Transnational Legal Policy, Washington,
American Society of International Law, vol. 36, 2004, 271 p., p. 2-4; Philip ALLOTT,
« Language, Method and the Nature of International Law », (1971) 45 BYBIL 79-136,
p. 95-105; M a a r t e n Bos, A Methodology of International Law, Oxford, North-
Holland, 1984, 196 p.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 509

complexe du droit international. Ainsi, nous pouvons men-

tionner e n t r e a u t r e s : New Haven School, Critical Legal
Studies, International Legal Process, Law and Economics,
International Law and International Relations, théories fémi-
nistes, marxistes et tiers-mondistes 4 .
4. En réalité, toutes ces écoles doctrinales ont pour point de
départ commun le positivisme. La plupart de ces a u t e u r s
contemporains se réclament d'ailleurs du positivisme juri-
dique pour signaler que leurs analyses, limitées au seul droit
en vigueur, sont fondées sur la démarche positiviste, gage
d'objectivité et de rigueur scientifique. Avec toutes ces écoles,
on aboutit davantage à une confusion quant à la nature du
droit international.
5. Le positivisme juridique, en empruntant la méthodologie
du paradigme physico-mathématique élaboré par Galilée et
surtout Descartes, « s'est rallié d'instinct au 19 e siècle à la
tradition volontariste pour laquelle le phénomène juridique
se ramène aux actes de volonté des gouvernants »5. Pour ce
courant de pensée, le droit est celui posé par un acte de
volonté ayant pris place dans le temps et dans l'espace : le
droit positif. S'intéressant exclusivement à la lex lata, le posi-
tivisme s'interdit toute incursion dans les intentions du légis-
lateur. Le droit ainsi désaxiologisé peut dès lors faire l'objet
d'une théorie pure. Hans Morgenthau estimait à cet égard, à
juste titre, que le positivisme juridique :

[...] delimits the subject-matter of his research in a dual way.

On the one hand, he proposes to deal exclusively with matters
legal, and for this purpose strictly separates the legal sphere
from ethics and mores as well as psychology and sociology.
Hence, his legalism. On the other hand, he restricts his atten-
tion within the legal sphere to the legal rules enacted by the

4. Pour une analyse de ces différentes théories, voir notamment S. R. RATNER,

A.-M. SLAUGHTER, loc. cit., note 3, p. 6-8; Martti KOSKENNIEMI, From Apology to
Utopia : The Structure of International Legal Argument, Cambridge, Cambridge Uni-
versity Press, 2005, 705 p.
5. Henri BATIFFOL, La philosophie du droit, 10e éd., coll. Que sais-je?, Paris,
PUF, 1997, 128 p., p. 9.
510 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

State, and excludes all law whose existence cannot be traced to

the statute books or the decisions of the courts. Hence, his
etatist monism.6

6. L'insuffisance ou du moins le réductionnisme du para-

digme positiviste-volontariste, avec la conséquence de ses
présupposés sur la nature même du droit international, jus-
tifie l'adoption « du modèle systémique d'intelligibilité »7.
Pour notre part, nous pensons que le systémisme — vision du
droit international comme système juridique, réalité sociale
et expression des valeurs prépondérantes dont la finalité est
la justice sociale internationale —, en injectant des éléments
de l'aristotélicisme dynamique dans l'ordre juridique interna-
tional, opère une synthèse intelligente entre synchronie et
diachronie, permettant ainsi un dépassement du positivisme
et de mieux saisir le phénomène juridique dans toute sa glo-
balité et sa complexité.
7. En envisageant le phénomène juridique comme «un
ensemble organique avec une structure et une dynamique
propres, une identité et une logique internes, comme un phé-
nomène collectif qui dépasse ses composantes en les inté-
grant »8, la théorie de Georges Abi-Saab peut être considérée
comme la représentante atypique du systémisme en droit
international (C). Opérant une synthèse et un dépassement
des théories de Kelsen, Hart et Santi Romano 9 , le modèle sys-
témique évacue la controverse liée à la notion de positivité du

6. Hans J. MORGENTHAU, « Positivism, Functionalism, and International Law »,

(1940) 34 AJIL 260-284, p. 261.
7. Eric WYLER, «Propos sur la fécondité du paradigme systémique en droit
international à la lumière de la théorie de Georges Abi-Saab », in Vera GOWLLAND-
DEBBAS, Laurence B. DE CHAZOURNES (eds.), The International Legal System in Quest
of Equity and Universality I L'Ordre juridique international, un système en quête
d'équité et d'universalité, Liber Amicorum Georges Abi-Saab, La Haye, Nijhoff, 2001,
864 p., p. 25.
8. Georges ABI-SAAB, «Cours général de droit international public», (1987-
VII) 207 RCADI, p. 107.
9. Pour une analyse comparative de ces différentes théories, voir entre autres
Emmanuel PICAVET, Kelsen et Hart. La norme et la conduite, Paris, PUF, 2000,
136 p.; Frede CASTBERG, La philosophie du droit, Paris, Pédone, 1970, 151 p.; Carlos
M. HERRERA, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997, 328
p.; Pierre HACK, La philosophie de Kelsen. Épistémologie de la théorie pure du droit,
Genève, Helbing et Lichtenhand, 2003, 209 p.; Benoît FRYDMAN, Guy HAARSCHER,
Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, 138 p.
OUEDRAOGO Positivisme et s y s t é m i s m e e n droit international 511

droit et surtout l'interminable querelle entre volontarisme et

objectivisme (B). La science du droit, en limitant son objet
d'étude au droit positif, a voulu célébrer le divorce au sein du
vieux couple droit naturel / droit positif (A).

A. L E DUALISME DROIT NATUREL / DROIT POSITIF

8. Toute conception générale du monde, toute réflexion phi-

losophique sur l'Être, emporte une conception du droit en
t a n t que réalité sociale 10 . Au positivisme juridique qui ne
veut reconnaître au droit que des sources « positives », n'ont
jamais cessé de s'opposer les doctrines du droit naturel qui
reconnaissent d'autres sources au-dessus de la loi et de toutes
les règles effectivement formulées. Le couple ou dualisme
droit naturel / droit positif est donc « un couple aux multiples
ramifications, évoquant certains arbres généalogiques, un
couple aussi aux relations à la fois controversées et ora-
geuses, dont on ne sait si elles sont égalitaires ou hiérarchi-
ques, voire tout simplement si l'un n'éclipse pas totalement
l ' a u t r e a u j o u r d ' h u i » 1 1 . Ce constat du professeur Alfred
Dufour en 1990 illustre p a r f a i t e m e n t la multivocité des
notions de « droit », « nature » et de « positivité ».
9. Protéiformes et à multiples facettes, l'acception intelli-
gible de la « nature » et du « droit » a traversé toute l'histoire
de la pensée juridique, de la métaphysique finaliste d'obé-
dience aristotélicienne au systémisme, en passant par le jus-
n a t u r a l i s m e moderne de type hobbesien et les différents
courants philosophico-juridiques du positivisme 12 . Du «tout
est droit naturel » des doctrines jusnaturalistes classiques et

10. Cette vision du phénomène juridique est plus ou moins adéquate selon
qu'elle est plus ou moins bâtie sur l'observation directe du droit et de la politique.
11. Alfred DUFOUR, « Droit naturel / droit positif », ( 1990) 35 Archives de philo-
sophie du droit 59-79, 59.
12. Nous sommes d'avis qu'il ne faut pas confondre positivisme philosophique
et positivisme juridique, car le premier se présente comme une philosophie générale
de l'être, embrassant tous les problèmes de l'homme, tandis que le second est unique-
ment une saisie du monde juridique. Malgré cela, nous pensons qu'il subsiste un fort
lien de dérivation entre positivisme philosophique et positivisme juridique. Sur ce
point, voir notamment H. J. MORGENTHAU, loc. cit., note 6, 260-284. Sur la distinction
entre le positivisme juridique et la philosophie d'Auguste Comte, voir entre autres
Marcel WALINE, « Positivisme philosophique, juridique, sociologique », in Mélanges
Raymond Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 517-536.
512 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

modernes, on est passé, semble-t-il, au « tout est droit positif»

des juspositivismes des 19 e et 20 e siècles, sous l'influence des
mouvements de codifications 13 et surtout de l'école de l'exé-
gèse selon laquelle « le texte de loi fait le droit, autrement dit,
la préoccupation dominante du juriste doit être le droit positif
qui se ramène à la loi »14.
10. Force est de reconnaître qu'il existe une multitude de
théories du droit naturel ou du droit tout court, doctrines
elles-mêmes tributaires des différents courants philosophi-
ques. Nous n'avons pas ici la prétention d'examiner toutes les
conceptions du droit et de la nature 1 5 ; ce serait non seule-
ment vain, mais aussi et surtout inutile, car chaque auteur a
sa propre vision du réel et du phénomène juridique. Pour
notre part, nous sommes d'avis qu'il faut distinguer, non sans
une certaine simplification mais avec un souci d'éviter une
voie «impraticable» 1 6 , deux grands courants ou paradigmes
qui, historiquement 17 , ont eu une vision antithétique, complè-
tement opposée de la nature, et donc du droit : il s'agit de
l'aristotélicisme « dynamique » et de la métaphysique « sta-
tique » moderne.

I. DE LA MÉTAPHYSIQUE DE L'ANALOGIE
À LA MÉTAPHYSIQUE DE L'UNIVOCITÉ

11. La pensée juridique occidentale a connu, depuis l'Anti-

quité, deux conceptions essentielles, opposées, de la nature.

13. A. DUFOUR, loc. cit., note 11.

14. Albert BRIMO, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'État,
Paris, Pédone, 1967, 436 p., p. 259.
15. Le professeur Dufour a, pour sa part, retenu six différentes acceptions de
la notion de nature : spécificité de l'être, origine ou originalité, la nature comme
ordre de la vie, création ou ordre du créateur, la nature comme rationalité ou norma-
lité, et enfin la nature comme nécessité.
16. Charles EiSENMANN, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et
d'idées politiques, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2002, 668 p., p. 131.
17. Nous gardons néanmoins à l'esprit ce que disait Portalis lors de l'élabora-
tion du premier projet de code civil français : « On raisonne souvent comme si le
genre humain finissait et commençait à chaque instant, sans aucune sorte de com-
munication entre une génération et celle qui la remplace. Les générations en se suc-
cédant, se mêlent, s'entrelacent et se confondent. » Jean-Étienne-Marie PORTALIS,
« Discours préliminaire du premier projet de code civil », in Luc VILAR, Dominique
AUDRERIE (dir.), Voix de la cité, Bordeaux, Confluences, 1999, p. 28.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 513

Ces deux mouvements de pensée ont exercé une influence

directe sur l'histoire du droit : le jusnaturalisme classique
et moderne18.
12. Le jusnaturalisme classique remonte à Aristote19, le plus
rationnel des penseurs grecs, « le plus grand penseur de l'Anti-
quité »20, disciple de Platon21. Le postulat de l'aristotélicisme

18. Par doctrine classique du droit naturel, nous entendons la doctrine qui fut
créée par Socrate, considéré à juste titre comme le fondateur de la philosophie poli-
tique, et développée plus tard par Platon, Aristote et les théologiens chrétiens, dont
notamment saint Thomas d'Aquin. Il faut la distinguer, nous semble-t-il, de la doc-
trine moderne apparue au cours du 17 e siècle.
19. Il est vrai que le platonisme a joué un rôle extrêmement important dans
l'histoire du droit. Certains auteurs, notamment Christian Atias, estiment, avec une
part de vérité, que la naissance du droit naturel peut être datée de Platon. A. BRIMO,
op. cit., note 14, p. 21, va plus loin: «Avec sa philosophie des Idées, Platon jette les
fondements de la métaphysique et crée un genre dont la doctrine du droit naturel
médiévale est inséparable : l'ontologie, la science de l'Être ». Certes, Platon, disciple
de Socrate, fondateur de l'Académie et philosophe des idées, souligne les limites de la
connaissance par nos sens et invite à chercher le juste par l'observation objective du
monde. Selon lui, la réalité perçue par nos sens n'est qu'un « reflet » partiellement
illusoire, voire mensonger. Platon expose, au livre septième de La République, le
mythe de la caverne afin d'illustrer sa conception du réel, notamment de la connais-
sance. Le mythe de la caverne symbolise donc la philosophie de la connaissance.
Mais nous sommes d'avis avec le professeur Villey que la doctrine de Platon sur les
sources du Dikaion, quelle que soit son importance historique, « reste utopique,
impraticable ». Elle repose sur l'hypothèse que le philosophe est au pouvoir, doté d'un
pouvoir absolu. Une observation empirique montre qu'il n'existe point de philosophe,
et même s'il existe, il n'est pas au gouvernement. Le droit est alors à la merci
du Prince. Pour une critique de la philosophie du droit de Platon, voir notamment
M. VlLLEY, op. cit., note 1, p. 73-77. Voir également, sur la philosophie de Platon en
général, Jean WAHL, « Platon », in Histoire de la philosophie, Encyclopédie de la
Pléiade, vol. 1, Paris, Gallimard, 1969, p. 505-528; Alain PAPAUX « L'Union euro-
péenne : entre société (Gesellschaft) et communauté (Gemeinschaft), entre Platon et
Aristote», (2003) 51 Revue interdisciplinaire d'études juridiques 247-273; Léon
ROBIN, Platon, Paris, PUF, 1997, 288 p.
20. Vladimir V. MSHVENIERADZE, «Le plus grand penseur de l'Antiquité»,
in Mohammed A. SlNACEUR (dir.), Aristote aujourd'hui, Paris, UNESCO/Érès, 1988,
356 p., p. 60. L'auteur estime que « [lj'histoire de la philosophie et de la connaissance
scientifique, de la logique et de l'économie politique, des arts et de la morale connaît
peu de grands esprits qui, par la richesse de leur apport à la culture universelle,
puissent égaler Aristote ». Selon Pierre Aubenque, « [n]otre logique, notre gram-
maire, et même notre science ont emprunté à Aristote tellement de leurs règles, de
leurs axiomes et de leurs concepts que nous sommes encore aujourd'hui le plus
souvent aristotéliciens sans le savoir ». Pierre AUBENQUE, « La philosophie aristotéli-
cienne et nous », in Aristote aujourd'hui, id., p. 320.
21. Aristote le dit lui-même au début de La métaphysique: «nous autres
Platoniciens... ».
514 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

se trouve dans les rapports entre l'être et le devoir-être, sein

et sollen, entre le fait ou réalité et la norme 22 . Cette distinc-
tion de l'être et du devoir-être est, semble-t-il, «l'aporie
majeure que les philosophes du 18 e siècle ont léguée aux
modernes »23.
13. Pour Aristote, il existe une pluralité articulée de points
de vue sur les choses. La présence de n'importe quel objet
d a n s l'univers ordonné par une intelligence, le cosmos,
s'explique par la conjugaison de quatre causes ou principes
d'intelligibilité : la cause matérielle (de quoi est fait l'objet), la
cause efficiente (par qui ou par quoi l'objet a-t-il été fait), la
cause formelle (comment est-il fait) et enfin la cause finale
(vers quoi tend-il ou à quoi sert l'objet). De la loi, par exemple,
nous dirons qu'elle est faite de mots constituant le texte écrit
(cause matérielle), elle est adoptée par la volonté du législa-
teur (cause efficiente) en vue du bien commun 24 , la justice
(cause finale). Sa cause formelle serait la Raison.
14. De ces quatre modes d'appréhension de l'Être, la cause
finale, impliquant le devenir, a préséance sur les trois autres.
Tout ce qui est tend vers sa fin. Il est ainsi « capital d'observer
que c'est la cause finale qui permet de rendre raison de
l'essence de la chose étudiée et, par la suite, de l'intervention

22. Alain SÉRIAUX, Droit naturel, coll. Que sais-je?, Paris, PUF, 1993, 128 p.,
p. 8. Voir également, sur l'opposition entre réalités et valeurs, Léo STRAUSS, Droit
naturel et histoire, trad. Monique NATHAN, Éric DAMPIERRE, Paris, Flammarion,
1986, 323 p., p. 49.
23. Christian ATIAS, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1999, 349 p., p. 54. Sur
une sorte de tentative de dépassement de ce clivage entre être et devoir-être dans le
monde anglo-saxon, voir notamment John FlNNIS, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, Clarendon Press, 1988, 442 p.; Henry VEATCH, «Natural Law and the "Is"-
"Ought" Question », (1981) 26 The Catholic Lawyer 251-265.
24. Pour Aristote, la Cité est une communauté d'hommes libres, finalisée au
bien commun. Il est constitué du triptyque paix-justice-amitié. Ce bien commun peut
alors être défini, selon Sériaux, comme « l'ensemble des conditions qui permettent à
chacun d'obtenir son épanouissement personnel». A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 14-
15. Pour des commentaires sur la notion de cause finale d'Aristote, voir notamment
Michel-Pierre LERNER, La notion de finalité chez Aristote, Paris, PUF, 1969, 215 p.,
p. 41 et suiv.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 515

des trois autres »25. Aristote considère, en analysant la Cité et

les communautés 2 6 qui la composent, que :
[T]oute Cité est un fait de nature, s'il est vrai que les pre-
mières communautés le sont elles-mêmes. Car la Cité est la
fin de celles-ci, et la nature d'une chose est sa fin27, puisque ce
qu'est chaque chose une fois qu'elle a atteint son complet
développement, nous disons que c'est là la nature de la chose,
aussi bien pour un homme, un cheval ou une famille. En
outre, la cause finale, la fin d'une chose, est son bien le
meilleur, et la pleine suffisance est à la fois une fin et un bien
par excellence.28
15, Et, tout en rejetant l'idée « absurde » d'un hasard uni-
versel dans sa Métaphysique, de poursuivre :
Toutes choses sont ordonnées ensemble et d'une certaine
façon, mais non de la même manière, poissons, oiseaux,
plantes; et le monde n'est pas dans un tel état qu'un être n'a
aucune relation avec un autre, mais ils sont en relations
mutuelles, car tout est ordonné à une fin. Il en est du monde
comme d'une maison, où les hommes libres ne sont point assu-
jettis à faire ceci ou cela suivant l'occasion, mais toutes leurs
fonctions ou la plus grande partie, sont réglées [...]. Tel est en
effet le principe qui constitue la nature de chacun.29

16. Le Stagire affirme donc l'existence d'un ordre universel

dans lequel chaque chose est située. Toute nature, dans cette
harmonie universelle, est ordonnée à une finalité, et c'est

25. M , p. 11.
26. Selon Aristote, le tout est supérieur à la somme des parties. Car « la Cité
est par nature antérieure à la famille et à chacun de nous pris individuellement. Le
tout, en effet, est nécessairement antérieur à la partie, puisque, le corps entier, une
fois détruit, il n'y aura ni pied ni main, sinon par simple homonymie et au sens où
l'on parle d'une main de pierre : une main de ce genre sera une main morte. Or les
choses se définissent toujours par leur fonction et leur potentialité; quand par suite
elles ne sont plus en état d'accomplir leur travail, il ne faut pas dire que ce sont les
mêmes choses, mais seulement qu'elles ont le même nom ». ARISTOTE, La politique,
trad. Jules TRICOT, livre 1, ch. 2, Paris, Vrin, 1995, 595 p., p. 30.
27. Nos italiques.
28. ARISTOTE, op. cit., note 26, p. 28.
29. ARISTOTE, La métaphysique, trad. Jules TRICOT, livre 12, ch. 10, Paris,
Vrin, 1933, p. 10-25. Sur l'idée de devenir, voir notamment Louis LACHANCE, Le
concept de droit selon Aristote et saint Thomas, Montréal, A. Lévesque, 1933, 442 p.;
René-Antoine GAUTHIER, La morale d'Aristote, Paris, PUF, 1973, 142 p.
516 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

cette ordonnance qui constitue précisément la n a t u r e de

chacun 30 . Dès lors, on conçoit aisément que la direction natu-
relle de toute chose vers sa finalité fait que l'homme, animal
politique et rationnel, dans sa double composante matérielle
et spirituelle, tend vers une fin qui est sa propre perfection à
la fois physique (atteindre Fâge adulte) et moral (l'épanouis-
sement de toutes ses facultés intellectives et volitives) 31 .
17, Dans les rapports seinl sollen, métaphysique de la puis-
sance / acte, l'aristotélicisme dynamique n'évoque pas seule-
ment l'identité d'un être, ce qu'il est en soi, mais la nécessaire
progression intérieure par laquelle il tend à se réaliser pleine-
ment, à posséder la perfection dont il est n a t u r e l l e m e n t
capable à Yorigine. L'idée de n a t u r e dans cette optique,
implique un devoir-être, c'est-à-dire une « obligation de se
déployer selon une finalité »32. Ce devenir naturel, impliquant
le changement, est, nous semble-t-il, la raison pour laquelle il
ne peut y avoir de rupture entre sein et sollen, contrairement
aux postulats normativistes kelseniens. De l'être à réaliser
sort le devoir-être et ce devoir-être réalisé indique en même
temps l'être. La puissance n'existe donc qu'en vue de passer à
l'acte, et c'est précisément l'acte réalisé qui p e r m e t de
remonter à la puissance. Mais quid juris, qu'est-ce alors le
droit 33 dans cette métaphasique du devenir?

30. Jean DARBELLAY, « La notion de nature chez Aristote », in Réflexion des

philosophes et des juristes sur le droit et la politique, Fribourg, Éditions universi-
taires, 1987, 488 p., p. 22. Voir également Michel VlLLEY, «Contre l'humanisme juri-
dique», (1968) 13 Archives de philosophie du droit, p. 202, où l'auteur considère que
« l'ordre est dans les choses et non pas, comme le voulait Kant, dans nos lunettes ».
31. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 13.
32. J. DARBELLAY, loc. cit., note 30, p. 36. «La chose elle-même, la chose ache-
vée, ne peut être comprise comme un produit du processus qui est à son origine; au
contraire, c'est ce processus qui ne peut être compris qu'à la lumière de la chose ache-
vée qui est sa fin. » L. STRAUSS, op. cit., note 22, p. 117.
33. Cette question garde toute sa pertinence pour comprendre l'évolution du
concept depuis l'Antiquité jusqu'à nos jours, même si nous sommes d'avis avec
Simone Goyard-Fabre que « la connotation du terme droit, plurivalente jusqu'au
vertige, exclut la possibilité d'une réponse claire et définitive». Simone GOYARD-
FABRE, Les fondements de l'ordre juridique, Paris, PUF, 1992, 416 p., p. 1. Aux 17 e et
18 e siècles, les fondateurs de « l'école du droit de la nature et des gens », de Grotius,
Pufendorf et Wolf à Burlamaqui, considèrent que le terme droit a de multiples
acceptions, désignant tantôt « le j u s t e », tantôt « une qualité morale de la per-
sonne », tantôt la loi; encore faut-il distinguer le droit naturel, le droit volontaire,
divin ou humain, et le droit des gens.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 517

1. he jus in re> le juste « dans les c h o s e s »

18. La pensée antique et médiévale a toujours appréhendé le

droit à travers le concept de justice. Pour Aristote, dans
Éthique à Nicomaque, et saint Thomas d'Aquin, dans la
Somme théologique, le droit se dit «le j u s t e » , mesure par
laquelle les personnes s'ajustent entre elles 34 . Cette pensée
classique distingue deux sortes d'ajustements, les uns verti-
caux, les autres horizontaux : la justice distributive et celle
commutative. Le cadre limité de ce travail ne permet pas
d'examiner toutes les conceptions antiques et médiévales de
la notion de justice 35 . Pour nous, le juste en définitive consiste
à « donner à chacun ce qui lui est dû conformément à la
nature »36. Le droit naturel, changeant et variable, apparaît
ainsi comme la mesure la plus appropriée à la relation consi-
dérée, celle qui fournit le meilleur ajustement possible ou
l'égalité entre les hommes en relation. Grotius lui-même
reconnaissait, dans son célèbre ouvrage Le droit de la guerre
et de la paix publié en 1625, que « le mot droit ne signifie
autre chose ici que ce qui est juste, et cela dans un sens plutôt
négatif qu'affirmatif, de sorte que le droit est ce qui n'est pas
injuste. Or, ce qui est injuste, c'est ce qui répugne à la nature
de la société des êtres doués de raison »37.
19* Chez Aristote, le droit est une unité dynamique; il s'ins-
crit dans la continuité naturelle avec les ethos, les mœurs.
Finalisé à la justice, bien commun de la Cité, le droit se
trouve dans la nature des choses, dans la relation sociale. Ins-
crite dans la continuité, la loi, générale et imparfaite, vit dans

34. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 33.

35. Cela est d'autant plus vrai que, selon Léo Strauss, il existe deux opinions
contradictoires sur la justice : « d'une part, la justice est bonne, d'autre part, elle
consiste à donner à chacun ce qui lui est dû ». Mais si ce qui est dû à chacun est défini
par la loi de la Cité (ce qui est le cas), la justice peut être mauvaise, car la loi
peut être elle-même mauvaise et stupide. L. STRAUSS, op. cit., note 22, p. 136 in fine.
Darbellay voit dans les deux grands traités d'Aristote, Éthique à Nicomaque et La
Politique, « trois espèces de "droit" : le juste légal, le juste distributif et le juste cor-
rectif». J. DARBELLAY, op. cit., note 30, p. 3.
36. Id., p. 137.
37. Hugo GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul PRADIER-
FODÉRÉ, livre I, ch. I/III-l, Paris, PUF, 1999, 864 p., p. 34-35. Pour une analyse
approfondie de la conception grotienne du droit naturel, voir notamment Peter
HAGGENMACHER, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, PUF, 1983, 682 p.,
p. 462-470.
518 Revue générale de droit (2010) 40 U.G.D. 505-540

les cas, suit les mœurs. Le juste qui était puissance dans la
loi, le juge, prudent et sage, le fait passer à l'acte à travers le
cas. Dans cette perspective, tout catalogue de « droits subjec-
tifs » attribués à l'avance, sans considération pour la « nature
des choses », représente une phraséologie, un Law in Books,
une vaine tentative de détacher le droit de la vie, des rela-
tions sociales, donc un droit risquant fort de rester lettre
morte. Ainsi des droits de l'homme « absolus »: que font les
millions de chômeurs d'un droit subjectif « au travail », des
millions de migrants mal logés d'un droit subjectif « à un
logement décent », généreusement accordé a priori par la
volonté du législateur? C'est vouloir que le titre précède la
mesure au lieu d'en dériver. La métaphysique du Stagirite se
caractérise donc par Yentéléchie (l'Être, porteur d'une finalité,
est non seulement ce qu'il est hic et nunc, mais aussi ce qu'il
deviendra) et l'analogie.

2. L'aristotélicisme dynamique et l'analogie

20. Philosophie de la relation et du devenir, mode d'appréhen-

sion dynamique des réalités, la métaphysique de l'analogie,
nous semble-t-il, « séduit l'épistémologie contemporaine, des
sciences dures aux sciences humaines, par la fécondité heuris-
tique et explicative d'intelligibilité propre de Yexercice ou acte,
autant qu'elle renouvelle les réflexions éthiques et sociales
qu'appelle naturellement toute étude de questions juridi-
ques » 38 . Cette séduction de la métaphysique de l'analogie
s'explique par l'influence de la méthodologie positiviste. Disons
que dans l'acte de connaissance, la métaphysique du devenir
et de la relation distingue deux modes de l'analogie : l'ana-
logie d'attribution et l'analogie de proportionnalité 39 . L'ana-
logie est une sorte de mouvement dialectique, un processus

38. Alain PAPAUX, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la

subsomption à l'abduction, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 2003, 532 p., p. 171.
Pour une analyse approfondie de la métaphysique de l'analogie, voir le titre 2 de
l'ouvrage.
39. ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, trad. Jules TRICOT, livre 5, ch. 6, Paris,
Vrin, 1990, 540 p., p. 228. Voir A. PAPAUX, id., p. 172-185. Voir également Philibert
SECRÉTAN, L'analogie, Paris, PUF, 1984, 127 p. Cet a u t e u r considère l'analogie
« comme un pont par-dessus une frontière — qui ne se trouve pas abolie pour autant;
car la proportion rationnelle ne détruit pas les différences réelles », p. 8.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 519

de rapprochement de deux choses au moyen d'une troisième.

Dans l'acte de connaissance, l'analogie est une conquête de
l'inconnu à partir du connu qui fonctionnera comme point de
départ. Par exemple, nous dirons que l'aile est à l'oiseau ce que
la nageoire est au poisson. Ce qui permet le rapprochement
des deux, c'est le mouvement ou la fonction motrice.
21. Pour l'aristotélicisme dynamique, le droit est une règle
ou mesure d'ajustement entre deux ou plusieurs personnes en
relations. Aristote ou saint Thomas voient dans le droit une :
[...] détermination d'un juste milieu auquel chacun des pro-
tagonistes doit se tenir s'il veut occuper à l'égard d'autrui, la
position juste. Ce juste milieu est recherché par la raison de
celui qui a pour mission de dire le droit (le juge au sens large).
La sanction, c'est-à-dire le moyen d'obtenir par la force que
chacun respecte la mesure établie n'est pas une qualité inhé-
rente au droit. Elle constitue seulement un moyen que possè-
dent les pouvoirs publics pour faire en sorte que la justice soit
respectée par tout un chacun à l'égard des autres. En d'autres
termes, le droit est avant tout le produit de Vauctoritas (ou
savoir socialement reconnu), alors que la sanction appartient
au domaine de la potestas.40
22. Toute cette philosophie du droit, cette vision auctoritas
du droit comme juste milieu va radicalement changer avec les
modernes.

3. Substitution d'une m é t a p h y s i q u e d e Punivoeité

à celle d e l'analogie

23. D'une manière saisissante, nous précise Eric Wyler, « la

conception moderne du droit se pose en contre-épreuve de la
conception antique, dont elle a répudié la métaphysique ana-
logique qui l'informe, lui substituant une vision univoque
d'un monde non finalisé»41. Le passage du jusnaturalisme
classique au j u s n a t u r a l i s m e moderne procède donc d'une
révolution de paradigme. À la racine de cette révolution épis-
témologique se trouvent non seulement la théologie, avec

40. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 75.

41. Eric WYLER, « Henri Batiffol face aux conceptions classique et moderne du
droit», (2004-1) 131 Journal du droit international 109-129, p. 114.
520 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

l'idée de création ex nihilo du monde par un Dieu unique,

mais aussi et surtout le « triomphe d'une nouvelle méthodolo-
gie des sciences physiques et mathématiques, auréolée des
prestigieuses découvertes physiques et astronomiques de
Galilée »42 et l'influence de la démarche cartésienne. L'aristo-
télicisme dynamique, métaphysique du devenir et de la rela-
tion, avec sa cause finale, est abandonné au profit d'une
« conception mécaniciste-immanentiste »43 du monde, méta-
physique statique avec p r i m a t de la cause efficiente, la
volonté, le point origine. En perdant la cause finale, l'être se
rétracte dans la synchronie. La causalité mécanique remplace
le devenir, la dynamique relationnelle et le jeu des forces ou
hasard, farouchement décriée par l'aristotélisme-thomiste, se
substitue au telos.
24. La métaphysique de l'univocité, selon Alain Papaux,
affirme que la compréhension et l'expression des réalités
s'opèrent par des concepts univoques 44 , discontinus, lesquels
disent uniment, identiquement tout ce dont ils sont affirmés :
communauté de nom et identité de notions 45 . Avec la dévalo-
risation, puis la perte de la cause finale, c'est la perte de la
relation puissance/acte et le passage de la diachronie à la
synchronie. De cette vision du monde, appauvrie, froide et
purement objective, car dans l'acte de connaissance il y a
désormais absence d'interaction entre le sujet et l'objet, dis-
paraissent aussi les valeurs. Cette nouvelle méthodologie
scientiste, « héritière du nominalisme, ne perçoit que des faits
singuliers, non plus l'harmonie des ensembles. Elle use d'une
logique nouvelle, d'un langage mathématique, se sert d'induc-
tion et de déduction, mais non plus de l'ancienne dialectique
apte à raisonner sur les valeurs et sur des qualités telles que

42. Alfred DUFOUR, «Le paradigme scientifique dans la pensée juridique

moderne », in Théorie du droit et science, Paris, PUF, 1993, 328 p., p. 157.
43. Ibid.
44. Au sens aristotélicien, l'Unique « se dit de ce qui a à la fois communauté de
nom et identité de notion. Par exemple, l'animal est à la fois l'homme et le bœuf; en
effet, non seulement l'homme et le bœuf sont appelés du nom commun d'animal,
mais leur définition est la même, car si on veut rendre compte de ce qu'est la défini-
tion de chacun d'eux, en quoi chacun d'eux réalise la notion d'animal, c'est la même
définition qu'on devra donner». ARISTOTE, Catégories, trad. Jules TRICOT, livre 1,
ch. 2, Paris, Vrin, 1969, p. 91-92.
45. A. PAPAUX, op. cit., note 38, p. 47-48.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 521

la qualité du juste» 4 6 . C'est dans ce sens le plus clair et le

plus authentique que pour Villey, « le positivisme juridique
est le produit du nominalisme »47, doctrine élaborée notam-
ment par les franciscains Duns Scot, et surtout Guillaume
d'Occam, lequel n'accorde de réalité qu'aux êtres singuliers.
25. Dans l'interprétation d'Occam, les notions telles « nature
des choses », « causes finales », « essence de l'homme » ne sont
que des mots, des manières commodes du langage. Seuls exis-
tent réellement les individus. Nous dirons, par exemple, que
la forêt, signe ou terme du langage, n'existe pas. Seul est réel
chaque arbre pris individuellement dont l'ensemble constitue
cette forêt. C'est sur cette notion d'individu que plus tard
s'érigeront les droits humains, réputés consubstantiels à une
nature humaine dont les droits fondamentaux sont désormais
absolus et non précédemment, relatifs à l'autre. Mais même si
le positivisme juridique plonge ses longues racines d a n s
l'ontologie du nominalisme occamien, sa vraie fondation
revient à Thomas Hobbes, philosophe du contrat social, avec
sa théorie générale des droits subjectifs de l'individu et sa
conception toute nouvelle du jus naturale, entendu comme
« liberté que chacun a d'user de sa propre puissance, comme il
le veut lui-même pour la préservation de sa propre nature »48,
et de la lex naturalis, « précepte ou règle générale trouvée par
la raison selon laquelle, chacun a l'interdiction de faire ce qui
détruit sa vie »49.
26. Pour les modernes, avec le primat de la cause efficiente, la
Cité, contrairement à l'aristotélicisme dynamique, n'est pas
naturelle; elle est une création artificielle. L'individu spirituel,
devenu citoyen grâce au contrat social, remplace l'animal poli-
tique. La loi, posée par le législateur, est l'expression de la
volonté générale. Les postulats de base des positivismes juridi-
ques, héritiers de l'ontologie essentialiste du nominalisme, se
réduisent, malgré la diversité de leurs accents, nous semble-t-
il, à deux axiomes : « le légicentrisme étatique et la neutralité

46. M. VILLEY, op. cit., note 1, p. 494.

47. M , p. 230.
48. Thomas HOBBES, Léviathan ou matière, forme et puissance de l'État chré-
tien et civil (1651), trad. Gérard MAIRET, Paris, Gallimard, 2000, 1027 p., p. 229.
49. Id. Pour une analyse plus approfondie sur Hobbes, fondateur du positi-
visme juridique, voir notamment M. VlLLEY, op. cit., note 1, p. 559-618. Voir égale-
ment L. STRAUSS, op. cit., note 22, p. 153-180.
522 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

axiologique » 50 . À travers ces deux postulats, l'intention de

cette nouvelle doctrine se décèle aisément : être une théorie du
droit positif. Et, selon Goyard-Fabre, « la vacuité axiologique
du droit et son indifférence eu égard à tout horizon méta-juri-
dique doivent en permettre le t r a i t e m e n t scientifique, en
quelque sorte immunisé contre toute tentation philosophique.
La théorie positiviste du droit décrit le droit indépendamment
de toute problématique de constitution : seul l'intéresse le
droit tel qu'il est "posée" »51 par l'autorité étatique. Mais la
multiplicité des courants du positivisme laisse apparaître
l'équivocité du terme de positivité.

II. POSITIVITÉ DU DROIT

27. Les juristes contemporains, qui se sont penchés sur l'his-

toriographie du droit, s'accordent généralement à dire que
l'expression jus positivum ou justia positiva a pris naissance
dans la scolastique humaniste 5 2 , chez Abélard, puis chez les
glossateurs et dans le langage des théologiens chrétiens 5 3 .
L'idée de droit positif, du droit « posé » p a r une volonté
humaine, est une des facettes de la doctrine classique du droit
naturel selon laquelle il existe, au côté du j u s t e naturel,
un juste légal : « une partie du droit politique est d'origine

50. S. GOYARD-FABRE, op. cit., note 30, p. 11. Henri Batiffol va dans le même
sens. Pour lui, le point de départ du positivisme juridique est « de considérer le droit
comme un phénomène observable, et justiciable à ce titre d'une méthode pouvant
être dénommée scientifique, il faut donner de ce phénomène une définition qui per-
mette de déterminer avec quelque précision où et quand il se présente ». Henri
BATIFFOL, «Sur la positivité du droit», in Mélanges Jean Dabin, Bruxelles/Paris,
Bruylant/Sirey, 1963, 968 p., p. 4.
51. Ibid.
52. L'humanisme dans ce sens ne « désigne pas seulement une tendance lit-
téraire, une école de philologues, mais aussi une direction de vie, caractérisée par
l'intérêt qu'on accorde à l'élément humain t a n t comme objet d'observation que
comme fondement de l'action». Harald HÔFFDING, Histoire de la philosophie
moderne, tome 1, Paris, Félix Alcan, 1906, 551 p., p. 16.
53. M. VlLLEY, op. cit., note 1, p. 230; A. DUFOUR, op. cit., note 11, p. 67. Villey
affirme que l'expression jus positivum est la traduction du grec dikaion nomiken,
« parce que les lois (nomoi) d'où dérive ce juste ont pour essence d'être posées (legem
ponere), positives». Sur les origines du jus positivum, voir notamment Stéphane
KUTTNER, «Sur les origines du terme droit positif», (1936-4) 15 Revue d'histoire du
droit 728-740, p. 730. Voir également l'excellent article de Roberto AGO, « Droit
positif et droit international », (1957) Annuaire français de droit international 14-62,
p. 14-18.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 523

naturelle, l'autre fondée sur la loi »54. Mais dans l'aristotéli-

cisme dynamique, le juste légal, posé ou positif, n'est qu'une
source subsidiaire du droit; la source première demeure la
« nature des choses » dont la prudence du juge permet d'en
extraire les règles juridiques.
28. Le positivisme juridique, quelle qu'en soit l'origine
exacte, procède d'une métaphysique moderne, caractérisé
d'une part par son univocité, c'est-à-dire par une saisie de
l'être faisant abstraction de ses différences spécifiques 55 , et,
d'autre part, par son mécanicisme, pour avoir rompu avec la
métaphysique finaliste du monde antique. Il entend, au
contraire de la doctrine aristotélico-thomiste, « édifier sur la
loi et sur la loi seule, l'ensemble de l'ordre juridique »56. Mais
si cette religion du texte s'est élevée du rang de la méthode ou
mode d'approcher l'étude du droit, au rang de théorie 57 , c'est,
nous semble-t-il, parce qu'elle s'est insérée jusqu'aux 19 e et
20 e siècles, dans un vaste mouvement d'idées : le positivisme
philosophique qui trouva son expression la plus achevée dans
Le discours sur l'esprit positif d'Auguste Comte 5 8 . Selon
Comte en effet, l'esprit humain, dans son évolution, est passé
par trois états : l'état théologique, l'état métaphysique et
enfin l'état positif. Le terme positif, nonobstant sa multivo-
cité, est synonyme d'esprit nouveau, moderne, expérimental,
scientifique : « Le véritable esprit positif constitue surtout à

54. ARISTOTE, op. cit., note 39, livre 5, ch. 7. Sur le juste naturel d'Aristote,
voir J. DARBELLAY, op. cit., note 30, p. 3. «L'objet de la justice, [nous dit Darbellay,]
c'est donc le droit, la juste mesure de ce qui est dû à autrui. Mais c'est aussi le légal ».
J. DARBELLAY, «L'objectivité du droit», in Mélanges Jean Dabin, loc. cit., note 50,
p. 59.
55. Par exemple, la notion univoque d'animal comprend à la fois l'homme et le
cheval.
56. M. ViLLEY, op. cit., note 1, p. 230.
57. À ces deux aspects, Norberto Bobbio en ajoute un troisième : positivisme
comme idéologie. Norberto BOBBIO, « Sur le positivisme juridique », in Mélanges en
l'honneur de Paul Roubier, tome 1, Théorie générale du droit et droit transitoire,
Paris, Librairies Dalloz et Sirey, 1961, 221 p., p. 54.
58. Auguste COMTE, Le discours sur l'esprit positif, Paris, Carilian-Gœury, Von
Dalmont, 1844. Selon Charles de Visscher, c'est un fait que le positivisme juridique
« ne s'est vraiment constitué en système que sous l'influence du positivisme philoso-
phique, particulièrement du positivisme sociologique professé par Auguste Comte et
par ses disciples ». Charles DE VlSSCHER, Théories et réalités en droit international
public, 4 e éd., Paris, Pédone, 1970, 450 p., p. 67. Sur la doctrine de Comte, voir
notamment Adrien Roux, La pensée d'Auguste Comte, le passé, le présent et l'avenir
social, Paris, Etienne Chiron, 1920, 435 p.
524 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

voir pour prévoir, à étudier ce qui est afin d'en conclure ce qui
serait, d'après le dogme général de l'invariabilité des lois
naturelles »59. Ainsi, dans l'acte de connaissance, la relation
entre le sujet et l'objet, le positivisme juridique entend saisir
la réalité par l'expérimentation, en mettant « entre paren-
thèses toutes les questions philosophiques » 60 . Dans cette
perspective, c'est la méthode, l'empirisme des sciences
exactes, qui « constitue l'essence du positivisme »61.
29. L'expression «droit positif» renferme certes une plura-
lité de sens 6 2 , mais nous n'en retiendrions que trois accep-
tions fondamentales. En premier lieu, la notion de droit
positif renvoie aux « lieux officiels » ou « sources du droit », la
source étant le « lieu où apparaissent à la surface du sol, les
eaux demeurées jusque là cachées »63. Dans cette perspective,
précise Alain Sériaux, le droit positif est le droit que l'on peut
entendre ou que l'on peut lire dans les textes écrits tels les
lois, règlements ou décisions de justice. « Constitue donc une
source du droit, toute mesure positive fixant le bon ajuste-
ment entre deux ou plusieurs personnes en relation d'alté-
rité »64. Le positivisme prône en particulier l'exaltation d'une
théorie des « sources formelles » du droit, réussissant le tour

59. Id., p. 17. Selon Auguste Comte, le mot positif offre plusieurs acceptions
distinctes. Il désigne le réel par opposition au chimérique, le contraste de Futile à
l'oiseux, l'opposition entre la certitude et l'indécision, le précis au vague, le contraire
de négatif. Id., p. 41-42.
60. Marcel WALINE, loc. cit., note 12, p. 517.
61. Guido FASSÔ, Histoire de la philosophie du droit: XIXe et XXe siècles, trad.
Catherine ROUFFET, Paris, LGDJ, 1976, 312 p., p. 120.
62. Paul AMSELEK, « L'héritage jusnaturaliste du positivisme juridique », in
Memoria del X Congreso mundial ordinario de filosofia del derecho y filosofia social,
vol. X, Mexico, 1984, p. 66. « Il serait, enfin, opportun d'en terminer avec l'usage de
plus en plus équivoque de l'expression "droit positif" qui tend aujourd'hui à recouvrir
les acceptions de plus en plus variées, sans qu'on les distingue suffisamment les unes
des autres; droit posé, droit effectif, mais aussi droit en vigueur ou droit valable. »
63. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 55. Pour Husson, la positivité d'une règle se
définit comme « sa réception par le pouvoir social ou la conscience collective » dont le
juriste « cherche le témoignage dans les sources formelles ». Léon HUSSON, Les trans-
formations de la responsabilité : étude sur la pensée juridique, Paris, PUF, 1947,
p. 18. Voir aussi Jean-Louis KLÛBER, Droit des gens moderne de l'Europe, Paris, J.-P.
Aillaud, 1831, 296 p.; William O. MANNING, Commentaries on the Law of Nations,
London, s.n., 1839, 390 p.; Robert PHILLIMORE, Commentaries upon International
Law, London, Benning and Co., 1854-1861, 775 p.; John AUSTIN, Lectures on Juris-
prudence of the Philosophy of Positive Law, 5th éd., rev. and ed. by Robert Campbell,
London, John Murray, 1885, 1132 p.
64. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 55.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 525

de force d'y enfermer même la coutume 65 , pourtant tradition-

nellement considérée comme pratique immémoriale, savoir
non localisable temporellement, inaccessible à toute visée
synchronique. Cette théorie des sources est censée expliquer
et fonder Yorigine du droit entendu comme l'ensemble des
normes juridiques en vigueur, considéré hic et nunc.
30. Particulièrement important pour notre propos, le droit
des gens se trouve à l'épicentre de l'avènement du positivisme
juridique, en raison de la fascination exercée par les métho-
des des sciences de la nature, triomphante à cette époque, sur
les théologiens-juristes de l'école du droit de la nature et des
gens. Grotius, témoignage de cette nouvelle orientation dans
la quête de l'intelligibilité de l'être, exposait 12 années avant
Descartes le programme méthodologique du célèbre De jure
Belli ac Pacis :
De même que les mathématiciens, avant de passer à leurs
démonstrations elles-mêmes, ont l'habitude d'établir d'avance
certaines notions communes sur lesquelles tout le monde est
d'accord et qui représentent un point fixe auquel puisse être
rapportée la preuve de ce qui suit, ainsi énoncerons-nous un
certain nombre de règles et de lois très générales comme des
notions innées qu'il ne s'agit pas tant d'apprendre que de se
remémorer pour disposer d'un fondement établi sur lequel
asseoir nos démonstrations.66 (Traduction de l'auteur).

3 1 . Une deuxième acception, plus profonde, de la notion de

positivité s'entend de ce qui résulte de la volonté. Est positif
ce qui est voulu. Dans cette perspective, le droit positif, lex
lata, s'entend du droit posé ou établi par l'autorité sociale
compétente, en particulier l'autorité étatique, le législateur
ou le juge. C'est dans ce sens que, pour Grotius, le droit positif
est le fruit de la volonté, et que pour des impératifs méthodo-
logiques — la constitution du droit en système —, il faut

65. «Convaincu [...] que le droit coutumier ne serait pas du vrai droit si l'on
n'en trouvait pas une "source", non seulement on a voulu bâtir par le droit coutumier
une source formelle de la coutume elle-même, quoiqu'il s'agisse du phénomène le
moins susceptible d'être représenté comme étant un "fait juridique normatif". »
Roberto AGO, « Science juridique et droit international », (1956-11) 90 RCADI, p. 939.
66. Hugo GROTIUS, De jure praedœ commentarius I Commentary on the Law of
Prize and Booty, The Classics of International Law, Carnegie Endowment for Inter-
national Peace, chap. 1, Oxford/London, Clarendon Press/G. Cumberlege, 1950, p. 7.
526 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

nécessairement distinguer ce qui procède de la nature — qui

est partout pareille — de ce qui procède de la volonté 67 . Tout
le système du jus grotien est donc fondé sur un vouloir, car les
sources du droit, pour lui, peuvent se ramener à quatre chefs :
[...] la volonté de Dieu, créatrice du droit naturel; l'assenti-
ment général, où apparaissent, plus que partout ailleurs, les
traces de divine lumière qui sont en l'homme, et qui donne
naissance au droit naturel secondaire ou droit des gens pri-
maire; le consentement de celui qui s'oblige, individu ou État,
parce que Dieu a fait l'homme libre et sui juris; enfin l'ordre de
l'État ou du magistrat s'adressant aux citoyens68.

67. A. DUFOUR, loc. cit., note 11, p. 69. Sur ce point, voir également Uberto
SCARPELLI, Qu'est-ce que le positivisme juridique, trad. Colette CLAVREUIL, Bruxelles/
Paris, Bruylant/LGDJ, 1996, 107 p., p. 3-23; Herbert L. A. HART, « Positivism and the
Separation of Law and Morals », (1958) 71 Harvard Law Review 593-629.
68. Jules BASDEVANT, « Hugo Grotius », in Antoine PlLLET (dir.), Les fonda-
teurs du droit international. F de Vitoria, A. Gentilis, F Suarez, Grotius, Zouch,
Pufendorf, Bynkershoek, Wolf, Vattel, de Martens : leurs œuvres, leurs doctrines, Paris,
Giard & Brière, 1904, 691 p., p. 158. En analysant la théorie générale du droit de
Grotius, Basdevant affirme, aux p. 232 et 233, que le droit naturel grotien « est
constitué par les règles que la raison nous fait découvrir comme conformes à la
nature de l'homme qui est de vivre en société [...]. Par cette conception [...], Grotius
dégage le droit naturel de la théologie et de la métaphysique. Il en fait matière à une
étude scientifique portant sur la nature sociable de l'homme. C'est parce qu'il s'est
attaché à cette conception et l'a répandue dans les esprits qu'il a pu être considéré
comme le père du droit naturel ». Pour une analyse de l'influence de Grotius sur le
développement du droit international, voir notamment P. HÂGGENMACHER, op. cit.,
note 37. Voir également Alfred DUFOUR et al., Grotius et l'ordre juridique interna-
tional, Travaux du colloque Hugo Grotius, Genève 10-11 nov. 1983, Genève, Payot,
1985; Matthew CRAVEN et al., Time, History and International Law, Leiden, M.
Nijhoff, 2007, 251 p.; Henri BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international
privé, 2 e éd., Paris, Dalloz, 1956 (2 e éd. 2002), 354 p.; Dominique GAURIER, Histoire
du droit international. Auteurs, doctrines et développement de l'Antiquité à l'aube de
la période contemporaine, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2005, 525 p.;
Emmanuelle JOUANNET, Emer de Vattel et l'émergence doctrinale du droit inter-
national classique, Paris, Pédone, 1998, 490 p.; Martti KOSKENNIEMI, The Gentle
Civilizer of Nations. The Rise and Fall of International Law, 1870-1960, Cambridge,
Cambridge University Press, 2002, 569 p.; Albert G. DE LA PRADELLE, Maîtres et doc-
trines du droit des gens, 2 e éd., Paris, Les Éditions internationales, 1939 (2 e éd.
1950), 441 p.; Henri LEGOHEREL, Histoire du droit international public, coll. Que
sais-je?, Paris, PUF, 1996, 127 p.; Arthur NUSSBAUM, A Concise History of the Law of
Nations, 2 e éd., New York, Macmillan, 1947 (2 e éd. 1954), 361 p.; Ernest NYS, Les ori-
gines du droit international, Bruxelles, Castaigne, 1894, 414 p.; Antonio TRUYOL Y
SERRA, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, 188 p.;
Roberto AGO (dir.), « Commémoration du quatrième centenaire de la naissance de
Grotius », (1983-IV) 182 RCADI, p. 371-469; Roberto AGO, « Pluralism and the Origin
of the International Community», (1977) 7 Israel Yearbook on Human Rights 3-30;
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 527

32. Auréolée du caractère sacré des dix commandements, la

loi — désormais « Loi » — en hérita la perfection, lex perfecta,
c'est-à-dire les caractères d'univocité, de clarté et de complé-
tude 69 . En conséquence, le juge, simple « bouche de la loi », doit
simplement Vappliquer, et les destinataires lui obéir sous
peine de sanction; droit potestas70, pourvu qu'elle ait été régu-
lièrement promulguée et ait revêtue la forme garante de sa
nature juridique. Réduit au normatif, le droit est Law in
Books d'abord, surplombant les pratiques du droit (Law in
Action) devenues simples cas d'application de la Loi. En droit
international, la figure contemporaine de la lexperfecta est, de
par son caractère univoque, impératif, à vocation universelle,
le jus cogens, défini selon des critères purement formels 71 .
33. La troisième acception de la notion de positivité renvoie
à celle de réalité sociale. Dans ce sens, le droit positif s'entend
comme « réalité effective d'ordre factuel, que cette réalité

Ludwik EHRLICH, «The Development of International Law as a Science», (1962-1)

105 RCADI, p. 173-265; Peter HAGGENMACHER, « Les origines du droit international
au début des temps modernes : projections et perspectives », in 500 anni di solitu-
dine. La conquista delVAmerica e il diritto internazionale, Verona, Bertani, 1994, 500
p., p. 125-139; Peter HAGGENMACHER, «L'État souverain comme sujet du droit inter-
national de Vitoria à Vattel », (1992) 16 Droits 11-20; Robert Y. JENNINGS, « General
Course on Principles of International Law», (1967-11) 121 RCADI, p. 323-605;
Randall LESAFFER, « The Grotian Tradition Revisited : Change and Continuity in the
History of I n t e r n a t i o n a l Law», (2002) 73 BYBIL 103-139; Nicholas G. ÛNUF,
« Civitas Maxima. Wolff, Vattel and the Fate of Republicanism », (1994) 88 AJIL 280-
303; Roscoe POUND, « Philosophical Theory and International Law », in Bibliotheca
Visseriana Dissertationum lus Internationale Illustrantium, Leyde, Brill, t. I, 1923,
p. 71-90; Willem VAN DER VLUGT, «L'oeuvre de Grotius et son influence sur le déve-
loppement du droit international », (1925-11) 7 RCADI, p. 395-509.
69. Le positivisme juridique affirma le concept de Loi en élaborant une théorie
de l'interprétation basée sur le fameux in claris non fit interpretation complétée par
une théorie, chère à l'école de l'exégèse, du caractère a priori parfait, non lacunaire
de l'ordre juridique.
70. Le droit potestas, posé par le législateur, s'impose (sanction) même s'il ne
suit pas les mœurs (dont le positivisme se désintéresse); par là il s'oppose au droit
auctoritas, dont l'adéquation aux ethos en assure l'acceptabilité, rendant la sanction
secondaire. Sur cette distinction, voir notamment A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 71.
71. L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969
énonce : « Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une
norme imperative du droit international général. Aux fins de la présente Convention,
une norme imperative du droit international général est une norme acceptée et
reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que
norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par
une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ».
528 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

empirique soit de n a t u r e sociale ou psychique » 72 . Cette

conception empiriste de la notion de positivité considère le
droit positif tantôt comme « ensemble de règles de conduite
e x t é r i e u r e s effectivement a p p l i q u é e s » , t a n t ô t comme
« ensemble de règles ressenties intérieurement comme obliga-
toires, que ce soit par les juges qui les appliquent ou par les
individus qui les suivent »73. Pour Charles de Visscher, la pen-
sée positiviste substitue à la recherche du principe de l'obliga-
tion celle du critère de la normativité, et « elle aperçoit celui-
ci dans Veffectivité »74. Cette troisième vision du « positif» est
au cœur de la doctrine du positivisme sociologique ou biolo-
gique de Duguit à Scelle.

B. L E S DIFFÉRENTES ESPÈCES
DU POSITIVISME JURIDIQUE

34. L'application en droit du positivisme scientifique

engendre, nous semble-t-il, deux courants de pensées juridi-
ques forts disparates, se réclamant pourtant d'une même légi-
timité scientifique : se fonder sur les faits observables et
vérifiables 75 , gage d'une objectivité scientifique.

72. A. DUFOUR, op. cit., note 11, p. 70.

73. Ibid.
74. C. DE VISSCHER, op. cit., note 58, p. 66. Nos italiques.
75. A. PAPAUX, op. cit., note 38, p. 119. Voir également Paulo AMSELEK (éd.),
Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, 248 p.; Jean CARBONNIER, Flexible
droit, 10e éd., Paris, LGDJ, 2001, 493 p.; Hans-Georg GADAMER, Vérité et méthode,
Paris, Seuil, 1996, 288 p.; Manfred LACHS, Le monde de la pensée en droit interna-
tional, Paris, Economica, 1989, 263 p.; Alain PAPAUX, Eric WYLER, L'éthique du droit
international, coll. Que sais-je?, Paris, PUF, 1997, 127 p.; Charles PERELMAN,
Logique juridique, Paris, Dalloz, 1979, 200 p.; François RlGAUX, La loi des juges,
Paris, Odile Jacob, 1997, 319 p.; François RlGAUX, «Les situations juridiques indivi-
duelles dans un système de relativité générale. Cours général de droit international
privé», (1989)-I) 175 RCADI, p. 9 et suiv.; Jean SALMON, «Le fait dans l'application
du droit international », (1989-1) 175 RCADI, p. 9 et suiv.; Jean-Marc TRIGEAUD, « Du
cercle sans origine ou l'éternel a n t i - h u m a n i s m e du droit a b s t r a i t » , (1988) 33
Archives de philosophie du droit, p. 207 et suiv.; Eric WYLER, «L'internationalité en
droit international public», (2004) 3 RGDIP 633-678, p. 633 et suiv.; Jean-Faustin B.
ATIBASAY, « La double impuissance du positivisme juridique au regard de la normati-
vité du droit international », (2003) 33 R.G.D. 1-38.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme e n droit international 529

I. LE LÉGALISME ET LE FACTUALISME

35. Le légalisme ou normativisme se focalise sur la norme,

œuvre de la volonté du législateur (la Loi est nécessité) et
méthodologiquement déductiviste. Pour le factualisme au
contraire, c'est le « fait social » qui impose la norme (nécessité
fait Loi) 76 , la formulation de celle-ci dans la Loi n ' é t a n t
qu'une étape secondaire du processus, courant dont la métho-
dologie procède de l'induction pure.
36. Selon Henri Batiffol, trois thèmes caractérisent l'école
sociologique, dont le chef de file fut le sociologue Emile
D u r k h e i m 7 7 . D'abord le fait social, dont le droit est un
exemple de choix, doit être traité comme une chose obser-
vable suivant la méthode des sciences de la nature. Ensuite,
la pression sociale est la cause déterminante de l'ensemble
des phénomènes humains. Et, enfin, dans la mesure où ces
phénomènes humains incluent une pensée, des représenta-
tions, celles-ci sont collectives et expriment une conscience
collective1^. Dès lors, le positivisme sociologique considère la
coutume, « dont le caractère social est le plus manifeste en
raison de sa formation spontanée » 79 , comme la première
manifestation du phénomène juridique, le droit étant le pro-
duit de la conscience collective.
37. Le positivisme légaliste, au contraire, prône un jus
potestas, découlant de la volonté du législateur 80 . Le droit est
droit dès lors que ses règles sont posées conformément aux
procédures formelles prévues à cet effet dans le cadre légal de
la toute-puissance étatique. « La conséquence logique de ce
légalisme qui réduit le droit à la loi est que celle-ci est désor-
mais considérée en sa composante formelle et non en sa com-
posante matérielle »81.

76. Bruno OPPETïT, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999, 156 p., p. 57 et
suiv.
77. Henri BATIFFOL, La philosophie du droit, 10e éd., coll. Que sais-je?, Paris,
PUF, 1960, 127 p., p. 31.
78. Ibid.
79. 7d.,p.32.
80. A. PAPAUX, op. cit., note 38, p. 122.
81. S. GOYABD-FABRE, op. cit., note 33, p. 99.
530 Revue générale de droit (2010) 40 R. G.D. 505-540

38. Au-delà de leur opposition manifeste, de leur antago-

nisme, ces deux courants sont « frères » en ce sens que, tous
deux cohéritiers de la métaphysique de Punivocité avec
primat de la cause efficiente, « scientistes » par la séparation
stricte entre « faits » et « droit » qu'ils présupposent, utilisent
chacun à leur manière mais univoquement, les notions inter-
dépendantes, provenant de la physique moderne, de « force »
et de « causalité ». Là où pour le légalisme, la norme est le
produit de cette force créatrice qu'est la volonté (du législa-
teur), pour le factualisme, c'est par la poussée du fait qu'elle
naît : « Toute norme sociale ou intersociale dérive d'une con-
trainte qui s'impose d'elle-même aux individus [...]. À cette
conscience de la nécessité pourront sans doute s'ajouter des
jugements de morale ou de justice, mais ce ne seront toujours
là que des éléments adventices »82.
39. Le lien établi entre «force» et norme dérive d'une
conception univoque de la causalité, selon laquelle la cause
produit immédiatement et automatiquement son effet; d'où
l'inutilité du recours à un pluralisme factoriel pour expliquer
l'émergence du droit 83 . Selon le légalisme de l'école de l'exé-
gèse, par exemple, la norme est le produit d'un acte de
volonté étatique tout comme, dans le sociologisme juridique,
elle émane directement du «fait social», s'imposant à la
« conscience collective »84.

82. Georges SCELLE, Précis du droit des gens : principes et systématique, Paris,
Sirey, 1932, p. 31. Nos italiques sur l'expression «qui s'impose d'elle-même». Les
autres italiques sont de l'auteur original.
83. Pour Kelsen, par exemple, la « conduite humaine » est « régie elle aussi par
le principe de causalité », « devant donc être expliquée, tout de même que les faits de
la nature, comme une cause et comme un effet ». Hans KELSEN, Théorie pure du
droit, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 104. Appelée «principe d'imputation», cette
causalité «joue dans les propositions juridiques un rôle tout à fait semblable à celui
que le principe de causalité joue dans les lois naturelles [...] », avec la différence que
« dans la proposition juridique, la connexion causale est établie par une norme posée
par l'autorité juridique, c'est-à-dire par un acte de volonté, alors que la connexion de
la loi naturelle est indépendante de toute semblable intervention ». p. 104-106.
84. Pour Duguit, « [l]a règle sociale est devenue juridique [...] au moment où la
masse des esprits a eu la conscience plus ou moins nette, mais certaine, que les gou-
vernements devraient [...] intervenir pour imposer le respect de cette règle [...].»
Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, tome 1, La règle de droit, Le problème
de l'État, Paris, E. de Boccard, 1927, p. 112.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 531

II. LE POSITIVISME EN DROIT INTERNATIONAL :

VOLONTARISME ET OBJECTIVISME

40. Fidèle à la pensée essentielle du positivisme scientifique

qui tend à éliminer toute donnée non verifiable à l'expérience,
le positivisme juridique en droit international a fait dépendre
le caractère obligatoire des normes juridiques, « non de leur
conformité à des considérations supérieures de raison, de jus-
tice ou de bien commun, mais exclusivement de la circons-
tance qu'elles trouvent leur expression dans un fait extérieur
tangible : leur reconnaissance et leur observation effectives
par les États »85.
4 1 . S'il est banal de diviser la doctrine internationaliste en
deux camps adverses, les volontaristes et les objectivistes, on
ne prend que rarement la peine de faire la généalogie de ces
deux écoles. Leur affiliation au positivisme paraît incontes-
table, la transposition des modèles légaliste et factualiste en
droit international ayant bénéficié tant du principe de l'uni-
cité de la méthode, que de Yhabitus consistant à raisonner au
niveau international à partir des catégories conçues en droit
interne. C'est pourquoi on a pu sans difficultés affirmer la
volonté des É t a t s à la source des normes internationales
(comme la volonté d'un État est à la source du droit interne),
ou voir dans des nécessités (le commerce, p a r exemple) la
pression « sociologique » rendant compte de l'émergence de
normes coutumières ou conventionnelles, sources formelles
du droit international.
42. Pour citer un représentant du positivisme-volontariste
aussi eminent qu'Anzilotti, selon lequel les traités sont au
droit international ce que les contrats sont au droit interne,
on pourrait ramener, réduire toutes les variétés d'actes juridi-
ques internationaux « à un même fait juridique fondamental :
l'accord des volontés de deux ou plusieurs É t a t s auquel le
droit international [fruit de la volonté des États, la coutume
étant un "accord de volonté tacite"] attribue des effets déter-
minés »86. Et ce qui fonde la force obligatoire des traités et des
coutumes, c'est, fruit de la volonté encore, « la norme fon-
d a m e n t a l e de l'ordre juridique i n t e r n a t i o n a l , pacta sunt

85. C. DE VlSSCHER, op. cit., note 58, p. 67.

86. Dionisio ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, Sirey, 1929, p. 353.
532 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

servanda » . La position fondamentale du positivisme-volon-

tariste, qui exclut du droit international tout ce qui n'est pas
déductible d'accords de volontés étatiques, a imprimé à ce
droit un caractère statique accentué. En réduisant les fac-
teurs de l'élaboration du droit à ces seuls accords, lesquels
devraient logiquement se renouveler pour tout changement
au droit en vigueur, nous précise avec justesse Charles de
Visscher, « le positivisme volontariste accentue singulière-
ment la propension du droit international à l'immobilisme »88.
43. Une autre approche dite objectiviste, distincte de celle
d'Anzilotti, provient d'un autre grand internationaliste de la
même époque, Georges Scelle. Voyant à la source de toutes les
espèces du genre « droit » 89 (droit interne, transnational,
international) le même phénomène de « nécessité » sociolo-
gique, de solidarité biologique, il affirmait que : « La nécessité
du commerce engendrera une première norme importante du
droit international : Pacta sunt servanda, et prouvera l'exis-
tence d'une solidarité intersociale [...] »90.
44. Si la controverse entre volontaristes et objectivistes s'est
progressivement amenuisée, mais sans disparaître, c'est
parce que son essoufflement a amené la doctrine à évoluer,
dans deux directions principales : une tendance « électique »
cherchant à concilier les « frères ennemis »91, et une tendance

87. En tant que norme coutumière, pacta tombe dans la catégorie de « l'accord
tacite ».
88. C. DE VISSCHER, op. cit., note 58, p. 68.
89. « Le droit interne et le droit international sont simplement des catégories du
droit intersocial universel, du système juridique global à l'intérieur duquel se super-
posent les systèmes juridiques partiels [...].» Georges SCELLE, op. cit., note 82, p. 33.
90. M , p. 30.
91. Une première «réconciliation» entre volontarisme et objectivisme est à
mettre au crédit de l'école française dite « réaliste », soulignant, à propos du fonde-
ment obligatoire du droit international coutumier, que « certains États auront le sen-
timent d'être liés parce qu'ils l'auront voulu [...] certains États au contraire [...]
parce que la règle leur est imposée ». Brigitte STERN, « La coutume au cœur du droit
international. Quelques réflexions », in Mélanges Reuter, Paris, Pédone, 1981, p. 498.
Dans cette perspective, la règle est « voulue » par les États puissants et « nécessité
objective » pour les États faibles. Délaissant la « Realpolitik » pour se confiner sur le
terrain juridique, une approche voisine consiste à dégager, à la racine de la coutume,
« un subtil équilibre entre consentement et hétéronomie », et d'en conclure que « le
problème du fondement du droit international n'est pas un problème de ou (ou
volontarisme ou objectivisme) mais un problème de et». Prosper WEIL, «Le droit
international en quête de son identité. Cours général de droit international public »,
(1992-VI) 237 RCADI, p. 79-81.
OUEDRAOGO Positivisme et systemisme e n droit international 533

plutôt critique, dont l'ambition se limite à la déconstruction

des r e s s o r t s du droit i n t e r n a t i o n a l 9 2 . Bien e n t e n d u , il
demeure toujours possible de classer d'autres courants dans
les deux grandes catégories habituelles, en une opération
schématique non exempte toutefois de simplifications 93 . Mais
que l'on soit consensualiste ou objectiviste, tout effort de sys-
tématisation du droit international, aujourd'hui, doit néces-
sairement opérer un dosage entre les deux « frères ennemis ».
D'où l'intérêt du « néo-systémisme ».

C. L E SYSTÉMISME EN DROIT INTERNATIONAL

OU SYNTHÈSE INTELLIGENTE ENTRE
SYNCHRONIE ET DIACHRONIE

45. Le systémisme en droit international, que l'on peut qua-

lifier de « néo-systémique », s'enracine dans la métaphysique
finaliste classique d'obédience aristotélicienne, pour laquelle
l'Être ne peut être « approché » univoquement dans son illu-
soire transparence « essentialiste », mais seulement dit de
façon multiple, c'est-à-dire selon une pluralité de points de
vue, donc analogiquement, en tenant compte de ses différen-
ces spécifiques et de son « épaisseur » dynamique, toute réali-
té de ce monde étant complexe et changeante. Porteur d'une
finalité, l'Être étant ce qu'il est hic et nunc, il s'inscrit néces-
sairement dans le devenir, « deux de ses modes étant la puis-
sance et l'acte »94. Les quatre célèbres principes ou causes
d'intelligibilité, p e r m e t t a n t d'appréhender n'importe quel
Être, dans son interaction, se pondèrent différemment sui-
vant l'objet considéré. En particulier, par rapport à l'hypos-
t a s e q u ' e n font les m o d e r n e s , la p e n s é e j u r i d i q u e de
l'aristotélicisme dynamique n'accorde qu'un intérêt relatif,

92. Andrea L. PAULUS, « International Law after Postmodernism : Towards

Renewal or Decline of International Law », (2001) 14 Leiden Journal of International
Law 727-755. Cet auteur considère à la p. 735 q u e : «As the post-modern critique
does not share the scientific optimism of the founders of international relations
theory, they will not — and cannot — provide an alternative. And as politics follows
power, despair ultimately supports the powerful ».
93. Simplifications, car les «hybrides» précèdent toujours les types «purs»
que l'on en extrait : par exemple, il y a une composante « objectiviste » dans le « struc-
turalisme volontarisme » de Combacau. Voir notamment E. WYLER, loc. cit., note 7.
94. E. WYLER, loc. cit., note 41, p. 112.
534 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

nous l'avons vu, à la cause efficiente, car le droit positif, qui

exerce et complète le droit naturel, n'a aucune « origine »
repérable à l'instar de la Cité phénomène naturel, au sein de
laquelle il prospère (ubi societas ibijus).

I. LE MODÈLE SYSTÉMIQUE ORGANICISTE

46. Une partie de la « systémique »95, à savoir la « théorie

générale des systèmes » ou « systémique organiciste » 96 est
fondée, nous semble-t-il, sur la métaphysique finaliste et
dynamique d'Aristote. Le postulat épistémologique de ce sys-
témisme consiste :
[...] à affirmer que les propriétés des objets complexes ne peu-
vent être réduites aux propriétés de leurs éléments, que le
tout est plus que la somme des parties, et qu'en particulier
dans le domaine du vivant et du social, Fétude doit prendre en
compte l'aspect occulté par le physicalisme mécaniste, de ce
que l'ancienne philosophie nommait la cause finale, et qu'on a
remplacé par d'autres notions, telles la fonction, le but ou la
tendance97.
47. Dans la théorie générale des systèmes du 20 e siècle, la
définition toute générale du système comme « [t]out organisé,
c'est-à-dire totalité dont les éléments entretiennent des rela-
tions spécifiques »98, implique déjà le retour à la conception
du Tout supérieur à la somme des parties, puisque les rela-
tions entre les éléments font partie de ce Tout. Mais c'est à la
théorie générale des systèmes vivants en biologie que revient
le mérite de la redécouverte véritable de la finalité. 9 9 À
l'image de l'embryon, dont le développement révèle une orga-
nisation finalisée, en devenir permanent, chaque élément

95. Car le concept de système est utilisé par les juristes dans trois compréhen-
sions différentes, bien que liées, issues de trois traditions intellectuelles : « système-
synthèse», «système-calcul», «système-organisme». Christophe GRZEGORCZYK,
«Évaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit», (1986) 31
Archives de philosophie du droit 281-301, p. 282-285.
96. Id. t p. 296. Voir également Jean-Louis VULLIERME, « Descriptions systémi-
ques du droit », (1986) 31 Archives de philosophie du droit 155-167.
97. Id., p. 284.
98. Michel VAN DE KERCHOVE, François OST, Le système juridique entre ordre
et désordre, Paris, PUF, 1988, 254 p., p. 12.
99. C. GRZEGORCZYK, loc. cit., note 95, p. 297.
OUEDRAOGO Positivisme et s y s t é m i s m e e n droit international 535

passé à l'acte permettant d'en inférer l'existence antérieure

en puissance, le droit est un processus finalisé, un mou-
vement constant entre être et devoir-être, tendant donc à la
réalisation d'une Justice. L'approche dominante dans ce sys-
témisme organiciste est donc « dite "holistique", fondée sur la
notion de la totalité irréductible à la somme des parties, et le
refus du schéma de la causalité simple, linéaire, au profit de
la multi-causalité ou de la corrélation » 100 .

IL NÉO-SYSTÉMIQUE EN DROIT INTERNATIONAL

48. Rares sont, en droit international contemporain, les epi-

gones de la systémique « néo-aristotélicienne ». On cite parfois
Santi Romano, lequel, en sus de sa récusation du primat de la
cause efficiente, donc du point origine et de la métaphysique
de l'univocité, présenta une critique acérée du synchronisme
i n h é r e n t au v o l o n t a r i s m e et à son s u b s t r a t , le c o n t r a t
social 1 0 1 . Grâce à sa notion fameuse d'«institution», il a
pensé le Tout antérieur et également constitué par les rela-
tions entre les éléments qui en font partie 1 0 2 . Santi Romano,
dans son analyse du phénomène juridique, se place d'un point
de vue exactement opposé à celui de Kelsen. Celui-ci partait
de la norme, élément du Tout, et ne parvenait qu'en second
temps à l'ordre juridique tout entier. Romano part de l'ordre
juridique, du système dans sa globalité, et dans le cadre de
celui-ci, explique aussi le droit comme norme 1 0 3 . Selon cet
eminent j u r i s t e italien, l'« ordre j u r i d i q u e pris d a n s son
ensemble et son unité est le concept d'institution. Tout ordre
juridique est une institution et, inversement, toute institu-
tion est un ordre j u r i d i q u e » 104 . Le concept de droit pour

100. M , p. 297.
101. Cet auteur se réclame à'ubi societas ibi jus, car pour lui il n'est pas de
société dans la véritable acception du terme où le phénomène juridique ne se mani-
feste. Il fustige le volontarisme « qui conçoit le droit international comme l'ouvrage
de Pénélope, qu'il faut recommencer ex novo à chaque accord normatif» et son sup-
port individualiste, «l'idéologie» du contrat social. Santi ROMANO, L'ordre juridique,
trad. Lucien FRANÇOIS, Pierre GOTHOT, Paris, Dalloz, 1975, 174 p., p. 42-43 et p. 47.
102. « L'institution [...] implique des rapports mais ne s'épuise pas en eux. Elle
leur est même préalable, en ce sens qu'elle consiste dans l'organisation ou structure
nécessaire à ces rapports [...].» Ztf., p. 49.
103. G. FASSÔ, op. cit., note 61, p. 226.
104. S. ROMANO, op. cit., note 101, p. 19.
536 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

Romano implique nécessairement l'idée d'ordre social. Et

selon lui :
[1]'ordre social posé par le droit n'est pas celui qui résulte de
l'existence de normes de toutes provenances réglant les rap-
ports sociaux : il n'exclut pas ces normes, il s'en sert même, les
intégrant à sa sphère, mais il ne les en précède et ne les en
domine pas moins. Cela veut dire que le droit, avant d'être
norme, avant d'avoir trait à un ou plusieurs rapports sociaux,
est une organisation, structure, attitude de la société même
dans laquelle il est en vigueur et qui par lui s'érige en unité,
en un être existant par soi-même.105
49. Le paradigme néo-systémique, ontologie du Tout anté-
rieur et supérieur à la somme des parties à l'image de F« insti-
tutionnalisme » de Romano, a trouvé d'autres défenseurs,
nous semble-t-il, du côté de la doctrine sociologique de
Georges Gurvitch, dans une moindre mesure de Georges
Renard 1 0 6 et surtout du doyen Maurice Hauriou. Mais à nos
yeux, c'est, en droit international public, davantage Abi-Saab
qui en est le représentant atypique 107 .
50. La profondeur de la pensée systémique est perceptible
dans son magistral « Cours général de droit international
public », professé en 1987. Ce cours exprime une vision fonda-
mentalement dynamique, interactionniste, soucieuse d'appré-
hender l'ordre juridique international, diachroniquement,
dans toute sa spécificité et sa complexité. Du point de vue
méthodologique, la démarche privilégie l'interaction du sys-
tème avec son milieu tout en ménageant une place au fina-
lisme, donc à la diachronie. Il s'agit en effet de :
[...] mettre en lumière, d'une part, comment le droit interna-
tional fonctionne en tant que système, c'est-à-dire comment ses
normes, institutions et mécanismes s'articulent les uns par rap-
port aux autres pour constituer un tout opérant; éclairer,
d'autre part, sa mouvance ou sa dynamique en examinant les
changements qui ont eu lieu dans le contenu et les mécanismes
du droit international, surtout depuis 1945, et ce, en essayant

105. Ibid.
106. G. FASSÔ, op. cit., note 61, p. 228-229.
107. Pour un examen plus détaillé du systémisme de Georges Abi-Saab, voir
notamment E. WYLER, loc. cit., note 7, p. 23-49.
OUEDRAOGO Positivisme et systémisme en droit international 537

de voir dans quelle mesure ces changements, ou leur absence,

dans tel ou tel domaine, peuvent être expliqués par des change-
ments dans l'environnement du système et/ou par la structure
particulière du droit international en tant que système juri-
dique, lui même produit spécifique de cet environnement.108
51. Métaphysique du devenir et de la relation, la conception
du système juridique international du professeur Abi-Saab
met l'accent sur la tendance à la conservation ou stabilité, la
nécessité de l'adaptation et la recherche d'un équilibre 1 0 9 ,
toutes choses qui appellent une synthèse et mieux, un dépas-
sement des théories de Kelsen, H a r t et Santi Romano. Le
dépassement de ces trois théories « réside précisément dans
leur combinaison ou intégration dans une vision plus large,
reposant sur l'intuition — toute aristotélicienne — d'un "gain
cognitif ' généré par la multiplicité de points de vue qui, loin
de s'exclure mutuellement, se complètent heureusement» 1 1 0 .
Le droit international, dans une telle perspective, est davan-
tage « approche », mode d'appréhension dynamique, tel qu'il
est défini :
[...] le droit international, comme tout droit, n'est pas seule-
ment un ensemble de normes ou de propositions normatives,
mais également une dynamique ou un mouvement continu
d'interaction entre les sujets de droit ainsi qu'avec ses organes
quand ils existent, fait de prétentions et contre-prétentions,
actes ou décisions qui s'articulent autour de l'application des
normes. De l'issu ou du produit final de ce processus d'interac-
tion — processus qui révèle la structure ou les règles secon-
daires du système juridique dont il relève — dépendent
l'effectivité ou le poids social réel des normes substantielles de
comportement et, partant, du système juridique en général.111
52. Parfaitement conscient de la différence de nature entre
société i n t e r n e et i n t e r n a t i o n a l e , l ' a u t e u r p e u t inférer,
en v e r t u à'ubi societas ibi jus, l'existence autonome du
droit international 1 1 2 . Au rejet de la théorie des «sources

108. G. ABI-SAAB, loc. cit., note 8, p. 35.

109. E. WYLER, loc. cit., note 7, p. 42.
110. M , p. 43
111. G. ABI-SAAB, loc. cit., note 108, p. 223. Nos italiques.
112. M , p. 45.
538 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

formelles», sorte de «big bang juridique» 1 1 3 , correspond la

prise en compte de la finalité du droit international, la jus-
tice, « corrective et distributive » selon « le diptyque aristotéli-
cien» 1 1 4 . Le droit international ne saurait se réduire à la
fixité de ses normes, étant, comme un organisme vivant 115 ,
un système relativement institutionnalisé et en constante
évolution, cherchant à s'adapter aux transformations de la
société internationale tout en conservant son autonomie
propre 1 1 6 . Pareille approche permet d'éviter d'y voir les
« contradictions » que la vision synchronique-statique croit
souvent déceler, comme le montre, par exemple, la contro-
verse sur la nature de « droit de coexistence » ou de « droit de
coordination» du droit international. N'étant pas l'un ou
l'autre, celui-ci présente des aspects des deux, plus ou moins
marqués suivant l'époque et les domaines considérés 117 . De
même, plutôt que de classer de façon binaire les normes du
droit international en deux catégories seulement, hard ou
soft, selon des critères préétablis et formels, la prise en
compte de leur graduation rétablit la continuité entre valeur
(morale) et droit hard, situant le droit soft en catégories inter-
m é d i a i r e s , parfois droit « e n g e s t a t i o n » , parfois d r o i t
« achevé », à l'obligatoriété graduée. La soft law permet en
définitive d'accélérer l'emprise du droit, grâce à cette « flui-
dité » 118 que le droit hard ne peut revendiquer.
53. Si l'on appréhende les normes internationales dans le
contexte de leur opérationnalité concrète, et non in abstracto
et a priori, on accède très naturellement à une vision analo-
gique du droit international : « nous pouvons avoir une même
norme [...] qui donne lieu à des résultats radicalement diver-
gents dans les différents systèmes juridiques qui l'adoptent
[...] [même] au sein d'une même famille juridique, d'un pays
à l'autre [...] » 119 . C'est explicitement se réclamer de la «tex-
ture ouverte » des normes, soulignée par Hart, impliquant
l'œuvre créatrice de l'interprète. Le pluralisme des solutions

113. M , p. 204.
114. M , p. 313.
115. M , p. 321.
116. M , p. 108.
117. J d , p . 330 et p. 440.
118. Id., p. 206 et p. 213.
119. M , p. 41-42.
0UEDRA0G0 Positivisme et systémisme en droit international 539

prédominera inéluctablement au sein d'un monde interna-

tional hétérogène et multilingue 1 2 0 .
54. L'ordre juridique international ne se caractérise pas
seulement par son aspect normatif, mais également par sa
composante institutionnelle et les fonctions que ses organes
sont précisément chargés d'assumer. En sus de la fonction
«législative», diversifiée, s'y exerce une fonction «exe-
cutive», assurée par le Conseil de sécurité, et aussi p a r
l'activité des É t a t s , dont l'efficacité se r é s u m e à «l'effet
cumulatif ou total de toute la panoplie de moyens ou sanc-
tions lato sensu dont dispose le système» 1 2 1 . L'obligation de
non-reconnaissance de certaines situations illégales repré-
sente l'une de ces « stratégies indirectes » inventées par ce
dernier aux fins de sa propre conservation 1 2 2 . Quant à la
fonction «juridictionnelle», son importance se marque au
lien que seul le juge peut véritablement tisser entre généra-
lité des règles et situations concrètes 123 .

CONCLUSION

55. De nos jours, il est incontestable que la philosophie du

droit dominante est le positivisme juridique. Ce positivisme
juridique, attitude méthodologique plutôt que paradigme,
puise ses racines de la doctrine hobbesienne du contrat social
et sa théorie des droits subjectifs de l'homme. À ce courant
philosophique n'ont cessé de s'opposer les doctrines du droit
n a t u r e l . L'aristotélicisme d y n a m i q u e , m é t a p h y s i q u e du
devenir et de la relation, nous a fourni des schémas indispen-
sables à une meilleure intelligibilité du phénomène juridique.
56. Les présupposés de la science du droit ont conduit les
positivismes, légalistes et factualistes, des 19 e et 20 e siècles à
définir pour objet d'étude un droit positif complètement
désaxiologisé en réaction contre le droit naturel. Or, face à la
complexité de l'ordre juridique international actuel, avec la

120. «Ainsi, le premier intermédiaire entre la norme et sa réception sociale,

c'est la langue, langue qui renvoie elle-même à des acceptions sociales relatives et
changeantes. » M , p. 41.
121. M , p. 309-310.
122. Id., p. 312.
123. M , p. 214-215.
540 Revue générale de droit (2010) 40 R.G.D. 505-540

démultiplication de la production normative et l'activité juri-

dictionnelle, le formalisme statique et réductionniste des
positivismes n'offrent plus une meilleure intelligence. C'est
pourquoi la théorie de Georges Abi-Saab, le néo-systémisme,
même si « elle s'est élevée à partir des racines cartésiennes et
positivistes peu nourricières» 1 2 4 , en apportant au système
des éléments de la métaphysique du devenir et de l'analogie,
du Tout supérieur à la somme de parties, nous projette une
bienvenue lumière sur le phénomène juridique international,
longtemps obscurci par les querelles incessantes entre léga-
listes et factualistes. Nous sommes d'avis avec Alain Sériaux
que « le droit n'est pas affaire de titre, mais de mesure entre
deux ou plusieurs personnes. Que des titres résultent de ces
mesures, cela est clair. Mais c'est une perversion radicale de
l'essence du phénomène juridique que de poser des titres
antérieurs à toute mesure » 125 .

Awalou Ouedraogo
Département d'études internationales
Campus Glendon, Université York
York Hall, bureau 160
2275, avenue Bayview
Toronto (Ontario)
Canada M4N 3M6
Tél. : 416 729-8065
Téléc. : 416 487-6851
[email protected]

124. E. WYLER, loc. cit., note 7, p. 49.

125. A. SÉRIAUX, op. cit., note 22, p. 121.