Lundi 5 septembre

Introduction cours générale du droit

-Le droit est une science social = concentrer sur les relations humaines et non sur le fonctionnement du monde.

-Le droit est large c’est un ensemble de règles régissant la vie en société qui permet de sanctionner des
violations = violations sanctionner par une autorité publique.

-Omniprésence = le droit est partout = ubi societas ubi ius (chez soi, dehors, transports en commun, le temps
qui passe =fuseaux horaire régit par le droit)

Paragraphe I - Utilité du droit

I. A l’échelle nationale ou internationale, il y a une certaines organisations dans le droit.

Il y a # branches dans le droit et tous les vocabulaires sont lié pour garder une certaine cohérence et
pour le maintien d’un bon fonctionnement.

Dans la plus part des sciences sociales ou même dans les sciences dures autres discipline à la # du droit
qui est enseignée dès les premières années d’études.

Il faut être attentif car le droit est partout certes, mais il est souvent mal expliquer volontairement.

Exemple : dans les médias, ils sont l’écho de certains faits juridiques mais ce reflet cet écho est
souvent déformer, pour fausser la compréhension de certaines affaires.

Paragraphe II : Enjeux du droit

II. Acquérir des connaissances, acquérir des méthodes, (hyper) spécialisations.

Le droit se complexifie mais garde toujours une forme d’unicité de cohérence, car il y a un vocabulaire
spécifique pour chaque mots/terme.

Le droit à des notions purement juridiques exemple : propriété

Le droit va mobiliser certains termes dans un but de savoir déterminer ce qui est permis et ce qui ne
l’est pas. Illicite/Licite

Autres objectifs de ce semestre

III. Acquérir méthodes, réflexes.

Comment acquérir une façon de raisonner ?  Études de matières juridiques.

 PARTIE 1 : L’existence du droit
Le droit n’est pas un phénomène naturel à l’image de la physique ou de la chimie mais un phénomène social.
De même qu’il est dit que toute société dispose du droit, le droit ne pourrait pas exister sans une collectivité
humaine structurée.

La déf du droit est complexe au point qu’aucune déf ne convient totalement. On va s'intéresser aux 2 premiers
sens attribuer au droit, ces 2 premiers sens opposent:

- le droit

- les droits

Et qui renvoi à 2 notions: le droit objectif et les droits subjectifs.

Le droit objectif correspond au droit dans son sens général: le Droit.

Les droits subjectifs sont les prérogatives individuelles reconnus dans le droit objectif:

Ce sont les droits de propriétés.

PREMIER TITRE - LE DROIT OBJECTIF

Le droit objectif est lié à l'idée de règle, c’est l’ensemble des règles de droit. C’est ainsi que le système juridique
français correspond à l'ensemble des règles reconnus dans ce système.

Mais qu’est-ce qu’une règle de droit?

Comprendre ce qu’est la règle, comment le droit fonctionne c’est-à-dire la manière dont les règles sont
produites, leurs façon de s’articuler= le droit est un système.

Chapitre 1: L’identification du droit

Qu’est-ce que le droit?

Complexe car il faut le distinguer d’autres notions assez proches. D'abord identifier ce qui n’est pas du droit
puis tenter de définir positivement le droit.

SECTION 1 - Le droit et les notions voisines

D’une part, le droit entretient des rapports très forts avec l'idée de justice sans pour autant confondre les 2
termes. Le droit n'est pas le seul système de régulation du comportement humain.
Paragraphe 1 - Le droit et la justice : Rapport profond et complexe, leur lien est étroit et semble
évident car les institutions en charge du droit sont désignés comme la justice. Or si la justice constitue
davantage une vertu qu'un corps de règles, cette dernière constitue la finalité naturelle du droit. Le droit est
l'art du bon et du juste d'après un juriste romain Celse.

= présentation ancienne; Platon et Aristote considéraient que le droit est l’instrument d’appliquer la justice en
donnant à chacun ce qui lui revient. Pourtant le doute se dessine car les rapports entre les 2 sont plus
complexes qu’il n’y paraît.

A. Les incertitudes entourant le droit et justice

Les raisons de décerné droit et justice sont multiples. D’une part, l'idée de justice est difficile à cerner car ses
conceptions sont diverses. Aristote distingue la justice commutative et la justice distributive.

La justice commutative est liée aux contrats pour Aristote, elle consiste à assurer une stricte égalité.

La justice distributive s'intéresse à la répartition des ressources communes au sein d’un groupe.

La justice ne recouvre pas qu'une notion, d’ailleurs toutes les règles de droit ne visent pas à créer un idéal de
justice.

3 attitudes possibles de la règle de droit face à un idéal de justice :

1. il existe une harmonie, le droit paraissant prolonger un idéal de justice; le droit se trouve parfois sensible à
ça. (Ne pas extorquer une personne en détresse)

2. une situation d'indifférence: la règle de droit ne va être ni juste ni injuste.

3. le droit et le juste rentre en conflit: conflit entre le droit. La perception de ce qui est juste est variable et
relative= évolution de la perception en fonction de l'évolution, de plus le droit poursuit plusieurs finalités car il
n’y a pas qu’un seul objectif de droit. Finalement, le droit à minimum 2 finalités, la première est un rôle
d'organisation social et de sécurisation de la société et des relations= opposition classique entre le juste et
l’utile.

B. La persistance des liens entre droit et justice

1- Les dangers d’une rupture profonde entre droit et justice
2 idées qui illustrent bien pourquoi le D et la J ne doivent pas être séparées.

La première idée est le danger dans les délits qui existent quand on sépare le droit et la justice, théorie du droit
pyramide des normes. La pyramide de KELSEN est un système de pensée où les normes juridiques n’ont pas à
chercher hors du droit ce qui fait leur réalité ➪ En gros le droit ne se font pas dans la justice, le droit existe
parce qu’il existe. On peut justifier la validité du système juridique par lui-même.

Dans les premières versions de cette théorie, la pyramide des normes s'intéresse à la validité des normes
juridiques: la façon pour qu’une règle soit adoptée pour être valable. On reproche à cette théorie de fournir un
instrument conceptuel pour justifier sur le plan juridique les dérives totalitaires de certains états. Le contenu
du droit importe peu.

➦ Trop séparer peut aboutir à accepter des règles inhumaines.

Il n'est pas impossible de maintenir en vigueur des règles juridiques qui sont considérées comme inique =
injuste à l'excès. Beaucoup plus difficile de faire appliquer une règle injuste que juste.

2- Droits et équité
L'équité renvoie à régler sa conduite par un sentiment de justice. Parfois le droit accepte de tenir compte d’un
sentiment de justice pour atténuer les solutions auquel il conduit. Il y a diff façon: parfois il y a prise en compte
de l'équité intégrer à un raisonnement proprement juridique

Ex: art 1135 disposait jusqu'en 2016 que les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais
encore à toutes les suites que l'équité donne à notre obligation se faisant en appliquant la loi, le juge est invité
à tenir compte d'un sentiment de Justice.

Arrive que la prise en considération en équité soit plus directe c’est quand le juge statue en équité c’est-à-dire
libre de ne pas suivre de statue en amiable compositeurs. Le fait de statuer en équité c'était un pouvoir
reconnu de façon g sous l'ancien régime ou parlements. Les parlements étant les + haute juridiction avait le
droit de statuer en équité.

« Dieu nous garde de L’équité du parlement » : pas la même perception de la justice

- La prise en compte de l'équité soit directe c'est lorsque le juge statue en équité autrement dit en étant libre
de ne pas suivre ces règles. Les juridictions ne disposent plus d’un tel pouvoir même pour la CC ou le conseil
d’Etat.

Art 12-1 du code de procédure civil dispose le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables. Alinéa 4 permet aux parties du litige de conseiller au juge la mission de statuer en amiable
compositeur

L’arbitrage= ne pas confier la résolution à un juge étatique mais à un juge qu’on a choisi. Le juge étatique n’a
plus le pouvoir de statuer en équité. On peut s’interroger à l'égard d’un phénomène concernant le contrôle de
conventionalité (= faciliter d'écarter la loi si elle est contrainte à un accord interne ex CEDH=Cours Européenne
des droits de l’homme).

Dans cette convention les droits sont très généraux.

Depuis 2013, la cour de cassation accepte de faire ce que l’on appelle un control de proportionnalité « in
concreto » c’est-à-dire un contrôle qui permet d'écarter une disposition législative au cas par cas.

En résumé les liens qui unissent droit et justice sont complexes, la justice est sans doute l’un des buts poursuivi
par le droit ou du moins l’un des buts que le droit devrait poursuivre. Le droit ne peut pour autant se contenter
de renvoyer à un idéal de justice car la perception de justice est trop subjective et également car le droit doit
organiser une société.

Paragraphe 2 - Droit et les autres systèmes de régulation des comportements humains

Le droit est omniprésent voire trop présent car il faut se garder de penser que le droit est le seul système de
régulation des CH. La tendance de penser que le droit est partout est qualifiée de panjurisme = notion de
l’universalité du droit. Désigne le fait de croire que toute chose peut être régie par le droit : danger et dénoncé
par le doyen dans un livre.

Si le droit objectif est traditionnellement présenté comme un ensemble de règles, d'autres systèmes de règle
existent et leur relation avec le droit mérite d'être évoquée. Pour mieux cerner la diff entre règle de droit et les
autres systèmes, on commencera par présenter les caractères de droit dans la règle de droit avant d’envisager
les diff entre le droit et les autres systèmes de régulation des CH.

A. Les caractères de la règle de droit

La règle de droit est caractérisée par 4 caractères: la règle de droit est générale, abstraite, obligatoire et
coercitive

 Le caractère général de la règle de droit correspond à son aspect impersonnel c’est-à-dire au fait
qu’elle est applicable à un nb indéterminé de personne dès lors que ces personnes sont placées dans
une situation définie. Il existe des règles + ou – général mais quel que soit le degré de précision pour
 qu’on considère que l'injonction soit une règle de droit elle doit demeurer impersonnelle. Il existe
même des règles de droit qui tout en étant formulées de façon générale se trouvent à s’appliquer à un
moment donné qu'à une seule personne.

 Abstrait: on a tendance à dire que le droit ne vise que les situations générales et pas concrètes. La
règle de droit est dite abstraite car elle vise une situation qui est susceptible de se produire, mais ne
décrit pas une situation réelle. Par exemple, l'article 1240 du Code civil prévoit que « Tout fait
quelconque de l'Homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à
le réparer ».

Ces caractères sont spécifiques au droit mais ne concernent pas tout ce qui est relatif au droit comme un
jugement qui n’est ni impersonnel ni abstrait.

Arrêt de règlement; décision des + hautes juridictions qui venait affirmer une solution de droit. Depuis 1904 le
juge ne peut plus statuer par arrêt réglementaire.

 Caractère obligatoire: il est évident lorsque la règle interdit un comportement. Encore + évident
lorsqu'une règle de droit impose un comportement. Moins évident lorsque: ça concerne les règles
supplétives c’est-à-dire les règles qui s’appliquent à défaut de décision contraire et qu’on oppose aux
règles impératives (ex : si on se marie sans contrat on est régit au régime matrimoniale)

 pour les règles permissives ex art 544 du CC qui dispose que la propriété est le droit de jouir et de
disposer des choses de manière la plus absolue. Or parfois il est dit qu’une règle de droit ne pose une
prescription et un aspect obligatoire: loi non normative ex : art 1 de la loi du 16 juillet 1984.

Caractère coercitif: le caractère qui fera la véritable spécificité de la règle de droit.

La règle de droit est une règle sanctionnée ce qui peut être le cas d’autre règle, elle est sanctionné par la
puissance publique ce qui n’est pas le cas des autres règles. Il existe certaines règles dont on reconnaît un
caractère juridique mais qui n’est pas sanctionné.

B. La différence avec les autres règles de conduite

1- Droit et la religion
Il existe des hypothèses/des systèmes juridiques dans lesquels des règles religieuses sont perçues comme règle
de droit. Ex: la charia. Parfois des Etats acceptent de donner effet à des actes religieux comme aux EA et au
Canada pour le mariage d’un officier. Lorsque la règle religieuse n’est pas perçue comme R de droit, la sanction
se situe au niveau du salut de l'âme ce qui diffère de la sanction juridique.

Il est assez dur de livrer une analyse d’ensemble car pluralité de religion mais il existe des aspects de
convergence: interdiction du meurtre et du vol, art 371 du CC dispose que l’enfant à tout âge doit honneur et
respect à ses parents. Pendant longtemps dans la religion catholique il y avait l’absence de divorcer =
divergence entre l’autorisation de la loi et la religion. Le droit s'intéresse à des questions largement différentes
à la religion (code de la route, fiscalité).

En gros, droit et religion n’ont pas le même champ d’application mais ils peuvent interagir car la religion est un
phénomène social important, le droit ne peut pas se désintéresser totalement. Des principes antagonistes
peuvent être imposés: d’une part, la liberté de manifester sa religion est un droit fondamental qui est protégé
par l’art 9 de la CESDH. D’un autre côté la laïcité est un principe fondamental de notre société et il est d’ailleurs
reconnu comme valeur de la société démocratique européenne par la CEDH alors même que la convention ne
l'évoque pas. Laïcité et liberté de manifester sa religion ne s'oppose pas nécessairement. Dans son sens 1er la
laïcité impliquant la neutralité des PP et la non-discrimination en f° de votre religion. Situation complexe
lorsqu’un principe religieux rentre en contact avec l’ordre public= illustrer dans l’espace public et dans la
sphère privée.

2- Droit et la morale
Les 2 systèmes diffèrent par leur but: le droit établit des règles destinées à permettre la vie en commun là où la
morale est tournée vers le perfectionnement de l'être humain. Quoique les systèmes moraux puissent différer,
la morale vise à faire passer l'homme tel qu’il est à tel qu’il doit être. Le droit ne vise pas à améliorer l'être
humain. Résultat des divergences entre droit et morale; il existe certaines règles de droit amorales.

Le droit va se montrer moins exigeant vis-à-vis d’un individu par rapport à la plupart des systèmes moraux. La
plupart des systèmes moraux considèrent que mentir est immoral alors qu’en droit ce n’est pas sanctionné.

La violation d’une règle de droit a logiquement une sanction juridique. La morale est une sanction intérieure
comme la culpabilité. Il existe aussi une morale sociale qui ne peut recevoir de sanction juridique mais on peut
subir une sanction sociale. Certaines règles juridiques ont l’air moral, interdiction du meurtre par ex.

Parfois la règle de droit reprend un précepte moral et parfois le droit se réfère de façon plus direct à la morale
et se réfère aux mœurs, ex art 6 du CC qui interdit dans les relations entre individus de conclure des
conventions qui seraient contraires aux mœurs les + ancrées dans la société ou du - celles qui sont considérés
comme tels par les magistrats.

Parfois le droit accepte de consolider une obligation naturelle soit parce qu’une personne s’est engagée à
l'exécuter soit elle s’y est déjà exécutée. L'évolution des rapports droit morale sont diff à analyser il y a une
certaine prise de distance entre eux et au moins un recul des manifestations par lequel le droit prend en
compte la morale. Les juges ont - tendance à se référer aux bonnes mœurs. La CC a finalement décidé que les
donations faites à un maître adultère dans le but de maintenir la relation ne sont pas nulles. Les textes qui font
référence aux bonnes mœurs sont de - en - présents.

3- Les autres règles de conduite

Droit et autres règles de conduite

-courtoisie règles d’usages (ensemble des règles qui régissent au sein d’une société)

-règles que chacun perçoit comme juridique ou non

-règle préférable de respecter pour s’intégrer au groupe donné.

L’influence de ces règles sur le droit est moins sensible à être une règle de droit par exemple: laisser sa place à
une personne âgée dans les transports.

Il est en règle générale pas juridiquement imposer d’avoir une tenue appropriée par rapport au contexte
cependant notamment au droit du travail le juge peut dire qu’il a été licite pour l’employeur d’avoir déterminer
une tenue pour son employé par exemple tenue dans un cabinet d’avocats peut interdire à la personne
chargée de l’accueil de porter un bermuda.

SECTION 2 - La définition du droit objectif

Paragraphe 1 : Définition à questionner
Il s’agit d’un socle fondamental. Définition qui a des limites, qu’on peut contester, mais qu’on garde. On peut
contester le fait de lier inexorablement le droit et la règle.

Le droit ne serait pas que des règles. Toute règle de droit ne serait pas liée à une sanction.
Section de la Définition du droit objectif définition la plus couramment donné c’est ensemble de règles
socialement édicté et sanctionner qui s’impose aux membres de la société c’est une définition qui questionne
quand on peut distinguer le droit objectif avec d’autres notions du droit c’est la définition qu’il faut retenir car
même si elle a des limites et qu’elle peut être contesté on va la garder le droit correspond à la définition
donnée on peut contester le fais de lié le droit est la règle le droit n’est pas que des règles toute règle de droit
n’est pas forcément lié à une sanction.

A. Les règles de droit

Faut-il des droits et règles ?

La règle est l’unité élémentaire aux droits

Règles de droit est abstraite et générale c’est pour ça qu’elle s’applique à tous le justiciable placer dans une
situation donnée.
Il n’est pas contestable que le droit ce n’est pas qu’une liste de règles, certains mécanismes de justice ne
produisent des faits cas certaines personnes.

Un contrat c’est du droit aussi le cas pour un jugement normes égale contrat par exemple une norme renvoi à
ce qu’il doit être. Règle énorme ne s’oppose pas.

Idée de normes englobe celle de règles. Règles c’est une norme générale. Norme individuelle = contrat créé
une norme juridique. Lié le droit est la règle serait un peu excessif. Etude juridique porte sur des règles.

B. Droit et sanction
Le droit peut être sanctionné par l’autorité publique. Précision qui fonctionne par exemple différence entre
« tu ne commettras point d’adultère » et l’article 12 du Code civil « si vous tromper votre épouse » seule la
seconde règle peut sanctionner. Plus difficile de considérer que la règle sanctionne. Il existe des règles de cas
juridiques sans sanction il s’agit pas forcément de petites règles par exemple = constitution.

Avant la mise en place d’un contrôle par la constitutionnalité il n’y avait aucune conséquence de cacher que le
procureur ne respectait pas ses prérogatives.

Règle difficile de voir s’il y a une sanction. Règle de droit international public absence de sanctions. Règles de
droit plus courant comme la loi, il y a des lois qui ne sont pas évidente qu’elles reçoivent des sanctions on parle
de loi imparfaite. Exemple divorce époux peuvent être tenus de donner au juge un certificat d’honneur ou les
ressources sont bien indiqué si il ne le fait pas aucune conséquence aucune sanction point droit souple égal
vise à régler les comportements à la différence du droit classique il n’impose pas qu’il propose égal concept
développé à la base sur le droit public international. Exemple avis recommandation égal droit souple dans le
droit public international. Considéré comme pas du droit avant.

Mécanisme de droit Souple qui ont un effet fort, qu’on est obligé de les placer parmi des règles juridiques par
exemple si on respecte pas la pratique de l’AMF, l’AMF va publier un rapport pour dire que vous ne respectait
pas les recommandations qu’elle a proposé ceci marche entre les sociétés ou les marchés financiers c’est ta vie
peut influencer les comportements des marchés financiers entre eux.

Conclusion la définition du droit qu’on a au début il faut le retenir pour l’instant c’est une définition imparfaite
car elle a des limites

Paragraphe 2 - Le droit objectif et les autres définitions du droit

Rapport du droit objectif et ses autres conceptions du droit.

A. Distinction entre droit objectif / positif

Droit positif est un ensemble de règles de droit en vigueur dans un moment donné le droit positif c’est le droit
objectif en vigueur. C’est un sous-ensemble du droit objectif. Dispositions abrogé. Article 221–1 du code pénal.
On distingue deux expressions pour parler du droit :

-des lege lata = droit tel qu’il existe maintenant.

-des lege feranda = droit tel qu’il pourrait être.

Article 31 du Code Pénal : Prévoit meurtre et sa condamnation. Droit positif

A l’inverse, la disposition longtemps en vigueur selon laquelle tout condamné à mort aura la tête tranchée est
du droit objectif mais pas du droit positif. On a de l’autre côté les textes en discussion. On distingue des de lege
lata (droit aujourd’hui) et de lege feranda (droit qu’il est envisagé)

Le droit naturel correspond à un droit idéal, un droit universel et immuable, un droit conforme à la nature du
monde. Il est supérieur aux volontés humaines, même celles des souverains, qui doivent tendre vers le droit
naturel.

La croyance que le fait que le droit des hommes, le droit positif, tire sa légitimité de sa conformité au droit
naturel, a profondément marqué la pensée juridique jusqu’au XIXème siècle. La conception du droit, fondée sur
une autorité supérieure, commence à être remise en cause. Elle s’explique par un constat : l’absence d’accords
sur le contenu du droit naturel, et même sur la façon de contenir ce contenu.

Comment peut-on à la fois prétendre à l’existence de règles éternelles et immuables et proposer en leurs noms
des règles variables d’un auteur à l’autre. Le XIXème siècle est d’une façon plus générale bouleversé par une
révolution de la pensée scientifique, qui se caractérise par une volonté de décrire le monde, là où on cherchait
le fonctionnement du monde. Le droit, sous l’influence de deux auteurs,

David Young, et d’Auguste Comte, ont pu développer le positivisme.

L’idée de droit naturel s’est trouvée déclinée sous une forme renouvelée à travers différentes déclarations de
droit.

Les rapports entre droit naturel et droit de l’homme sont complexes. Les droits de l’homme fournissent une
simple formulation du droit naturel. Elles peuvent se convertir en droit positif.

La première déclaration auxquelles on fait référence est la déclaration des droits de l’homme.

La déclaration universelle des droits de l’homme, par l’ONU en 1948 et CESDH en 1950. Déclarations heureuses
et salutaires par rapport aux atrocités lors de première moitié du XXème siècle. Néanmoins, quelques critiques
Réflexibilité : On a pu dénoncer le caractère discutable des droits consacrés à cette convention. Ces
conventions auraient une matière à affirmer des droits considérés comme fondamentaux, principalement au
sein des civilisations occidentales.
Par exemple, le droit de propriété individuelle, qui n’est pas considéré comme fondamental dans tous les pays.

On a pu adopter une extension des droits fondamentaux de première génération, qui intellectuellement, sont
regardés parmi les plus importants, mais qui n’ont pas une valeur supérieure aux autres.

Ce sont des droits qui consistent à une abstention de l’Etat, à l’égard des individus, ce qui est le cas de la liberté
d’expression.

On y ajoute les droits de deuxième génération, qu’on retrouve par exemple dans le préambule de la
Constitution de 1946 et qu’on a qualifié de droit créance à l’égard de l’Etat.

Exemple : Le droit au travail, le droit opposable au logement.

Risques d’autant plus grands que les organes chargés d’appliquer certains de ces droits, la Cour Européenne
des droits de l’homme par exemple, montre parfois une tendance à les étendre de façon quelque peu
déraisonnable.

L’article 8 : Protège la vie privée et familiale. Le texte visait dans sa conception originelle à éviter qu’on puisse
pénétrer chez vous sans contrôle, à nous espionner sans aucune garantie.
Dans les années 2000, l’Allemagne a été condamnée pour ne pas avoir adopté une législation interdisant un
règlement de copropriété, qui interdisait à une parabole permettant à un résident d’origine turc de capter les
chaînes télés chez lui.

Chapitre 2 : Le droit comme système

Le droit ne se réduit pas à la norme. Il s’agit d’un ensemble de normes d’un système normatif. C’est ce qu’on
appelle l’ordre juridique. Structure d’application d’un groupe social déterminé.

En droit français, il faut considérer l’Union européenne et le Conseil de l’Europe.

Au sein d’un ordre juridique, il faut procéder à une articulation des normes. Chaque norme se condense sur
une norme supérieure. Droit en réseau pour ne plus insister sur la hiérarchie mais sur une mise en balance de
cet intérêt en présence.

SECTION 1 - Les différentes sources

Paragraphe 1 -La loi
Dans un sens strict et actuel, la loi correspond aux textes adoptés par le Parlement, promulgués par le chef de
l’Etat, et qui sont publiés au Journal Officiel.

Dans la tradition française, influencée par ce point par Jean-Jacques Rousseau, la loi était vue comme une règle
de droit absolue, suprême, et il n’était pas concevable de contester l’autorité parce qu’elle était l’expression de
la volonté du peuple souverain. C’est une conception qui apparaît clairement dans les textes révolutionnaires.
Ainsi, l’article 6 de la DDHC est que la loi est l’expression de la volonté générale. A la suite de la révolution, le
XIXème siècle va être marqué par un certain culte de la loi. Cette place centrale de la loi, qui parle de
légicentrisme, pour évoquer que la loi a accédé à la place de modèle absolu de la règle de droit. La loi est en
passe de reculer aujourd’hui. Moment de bascule et essentiel, qui s’agit du de 1804.

A. Le droit dans le code civil

On distingue deux grands ensembles :

1) L’ancien droit
a) La personnalité des lois

Il est une civilisation qui est sans doute plus que tout autre a influencé l’histoire du droit : La civilisation
romaine. A la chute de l’Empire Romain en 476, une partie de ce que les romains appelaient la Gaule, la
situation sur ce territoire est singulière.

Coexistent en effet différents peuples d’origine germanique et des gallo-romains. Les droits étaient différents,
même si certains peuples germaniques connaissaient à côté du droit coutumier des lois données par Rome.
C’est le cas de la loi salique. Pour faire face à cette diversité, la solution est celle de la personnalité des lois.
Chacun est régi par la loi de ses origines. Il y a une certaine unification sous le règne de quelques rois qui ont
réussi à imposer leurs autorités, comme Clovis et Charlemagne.

b) La territorialité du droit

Il apparait impossible de maintenir le système de personnalités des lois pour deux raisons : Il devient
impossible de déterminer la population d’origine de personnes qui vivent sur un même territoire. Il apparait
que le droit romain, qui s’applique pour les gallo-romains, ait une qualité infiniment supérieure. Les différents
rois qui se rendent compte de cette supériorité vont établir des recueils de droit romain, notamment le
Bréviaire d'Alaric. Il fera autorité à partir du VIème siècle. Malgré ses compilations, peu à peu, on prend
l’habitude de juger en fonction de la règle du lieu où se trouve le tribunal. C’est un système qui a de forts
inconvénients, notamment parce qu’il crée une grande insécurité juridique pour les voyageurs et commerçants,
et plus encore sur les nouveaux arrivants sur le territoire. Pour autant, ce système perdura dans une certaine
mesure jusqu’à la fin du XVIIIème siècle.

Si on oublie le droit canonique qui va s’appliquer de façon générale à nos questions, le territoire qui deviendra
la France est divisé au Bas Moyen Age entre les pays de coutume au Nord et les pays de droit romain au Sud.
Au Nord, droit coutumier qui s’installe. C’est l’âge d’or de la coutume. Une coutume émane d’un usage répété
au sein d’un groupe, qui peu à peu, est perçu comme obligatoire.

Inconvénient à connaître ce droit. C’est pourquoi à partir du XIIIème siècle, on commence les compilations des
coutumes dans des ouvrages qu’on appelle Coutumiers.

L’ordonnance de Montils-Lès-Tours imposera cette rédaction des coutumes.

Pour le Sud, c’est le droit romain, où une certaine compréhension du droit romain, qui s’imposera à partir du
XIème siècle. A partir de 1090, le Diégèse est le principal document des codifications de Justinien et est
redécouvert en Italie.

L’enseignement du droit romain sera très important dès le XIIème siècle, à partir une technique de
commentaires particuliers qu’on appelle la glose, avec l’Ecole de Pologne, pour la plus connue. Cette méthode
gagne progressivement le Sud de la France.

Situation qui va perdurer en partie en France jusqu’à la fin du XVIIIème siècle.

A partir de la Renaissance, il convient à noter un essor considérable de la pensée juridique. On condamne la

méthode des glossateurs et on prône une approche du droit davantage fondée sur la raison et la réflexion.

Antoine Loisel : Célèbre représentant de l’école du droit coutumier. Attachement du droit coutumier unifié,
cohérent et systématique. On voit apparaitre des rédactions de coutume générale, là où les coutumes étaient
largement éclatées. Loisel a écrit un ouvrage célèbre : Les Institutes coutumières. Codification du Parlement de
Paris.

Au XVIIème siècle, certains auteurs ont tenté de fonder le droit sur des principes fondamentaux, notamment
des principes influencés par le stoïcisme.

Pour le droit français, il faut se souvenir de Jean Daumas. Les lois civiles dans leur ordre naturel est une
présentation raisonnée du droit romain. A partir de cette présentation, Daumas tente de composer une science
du droit en suivant la méthode cartésienne. A cette époque, au XVIIème siècle, on commence à assister aux
prémices de la codification. 3 ordonnances de François d’Aguesseau.

En 1699, Joseph Robert Potier va publier plusieurs traités, dont le plus célèbre est le traité des obligations, qui
aura une influence déterminante sur le Code Civil.

2) Le droit intermédiaire
Droit de transition entre le droit d’Ancien Régime et les codifications napoléoniennes.

Ensemble des lois révolutionnaires et du Consulat (1799-1804). C’est à cette période qu’on va consacrer la
séparation des pouvoirs, avec une volonté très importante de rupture. Il y a un rejet important de la féodalité,
qui caractérise par exemple l'absolutisme du droit de propriété. La loi Le Chapelier va mettre fin au système
des guildes et monopoles en 1792. Grand mouvement de sécularisation.

Jusqu’en 1792, les actes d’Etat Civil défendaient des paroisses.

La période est marquée par plusieurs tentatives d’unifier le droit français à travers un Code. 3 projets de code
gardés en mémoire dirigés par Cambacérès.

B. Les codifications napoléoniennes

On va confier la rédaction du projet à une commission composée de 4 membres : Maleville, Tronchet,
Préameneu et Portalis. Deux des membres venaient des pays de droit coutumier et les deux autres venaient
des pays de droit écrit. Ils ont parvenus à un projet de code civil, puis par un projet de phase politique qui
durera 4 ans où le projet fut discuté, notamment devant le Conseil d’Etat. Napoléon a influencé et a présidé la
moitié des séances de cette rédaction.

Portalis a porté un discours, lors de cette phase : le discours préliminaire du projet civil.

Inspiration conservatrice et portée par des idéaux révolutionnaires. Il est marqué par une volonté d’unité
nationale. Le code civil qui en résulte est une conciliation entre des règles concrètes qui sont énoncées de
façon claire et intelligible. Il y a une certaine recherche du droit naturel.

C. L’évolution de l’adoption du Code Civil à nos jours

Il s’agit d’un code d’une très grande qualité c’est à cause structurée selon un ordre inspiré d’un auteur romain
qui s’appelle Gaius qui est un juriste est un professeur de droit originaire de l’Est de l’empire romain est au
deuxième siècle sous le règne de l’empereur Hadrien.

Le Code civil est composé de quatre livres premièrement des personnes deuxièmement des biens
troisièmement des différentes modifications de la propriété et le dernier sur la procédure.

Le succès du code civil tout au long du 19ème siècle fut considérable

Il a été auréolé d'un véritable prestige en Europe et plus largement dans le monde

Sur le plan doctrinal il va donner naissance à une école de l'exégèse : une approche qui consiste à étudier les
textes du code civil et à étudier leurs lettres.

Dans cette perspective, ils pouvaient montrer une vraie liberté à l'égard du code civil.

3 auteurs connus à cette période :

- Trop long

- Aubry et Rau

Succède à L'école de l’exégèse, École dite de la critique scientifique. Elle se caractérise par un refus de voir la loi
comme une source exclusive du droit et qui dénonçait un fétichisme des textes et une application mécanique
du droit.

Les auteurs de ce courant soulignent que le droit est un phénomène social et que le juriste doit tenir compte
des mœurs de son époque : courant qui s'efforce de promouvoir le rôle de la coutume, de la jurisprudence, de
la doctrine ou de l'équité.

Ils prônent une prise en compte des enseignements de l'histoire, de la psychologie ou de l'économie et
globalement un respect moins fidèle à la loi.

Le penseur François Gény prône dans un ouvrage éponyme Une libre méthode scientifique

De façon plus concrète, l'évolution du statut de la loi depuis la fin du 19e siècle est complexe : en apparence,
pendant très longtemps, le code a connu une stabilité au moins jusqu'à la moitié du 20e siècle, moment où
plusieurs plans du code ont été réformés.

En réalité, vous aviez des évolutions réelles qui s'étaient produites dans la mesure où les juges ont commencé à
suivre une interprétation de plus en plus libre du code, tout simplement pour tenir compte des évolutions de la
société. Des évolutions déjà particulièrement importantes entre le début du 19e siècle ou la France est
essentiellement une société agricole et la fin du 19e avec la révolution industrielle.

Depuis la Seconde moitié du 20e siècle, la loi a connu une évolution aussi remarquable qu'inquiétante :

=> Évolution tant quantitative que qualitative

Le l’égicentrisme voulu par les révolutionnaires reposait sur une conception de la loi qui était largement
idéalisée. Le juriste contemporain ne peut être que déçu

=> La loi ne remplit pas ses promesses : la production des lois s'est emballée

Alors les auteurs les plus critiqués n'hésitent pas à parler de logorrhées => diarrhées législatives.

De ce point de vue, ce qui est globalement dénoncé, c’est que le parlement produit un flot continu de lois
d’une qualité très décevante.

=> C’est un problème dont le pouvoir politique est relativement contient.

=> La 1ere Ministre devant le Conseil d'Etat du 7 septembre dernier, qu’il nous faut identifier les cas dans
lesquels le recours à un texte ne s’impose pas et faire nos lois, ordonnances et décret plus simplement,
sobrement, et en redescendant autant qu’il est juridiquement possible dans la hiérarchie des normes.

Clairement, la vision idéaliste et révolutionnaire de la loi est aujourd’hui dépassée: les lois sont diverses, trop
nombreuses, parfois mal écrites, peu démocratique.

L'initiative des lois peut relever soit des parlementaires : on parle de proposition de loi

Soit du gouvernement : on parle de projet de loi = + nombreux, qui concernent des textes jugés plus importants

La fin du 20e siècle est marquée par une multiplication de textes de lois, des articles de lois.

=> Evolution, compréhensible parce que la société dans laquelle on vit est infiniment plus complexe que la
société française de 1804.

En outre, il y a là un effet boule de neige : plus le droit est complexe : plus chaque modification est complexe
(ex: diversification des formes de couples)

Il faut reconnaître qu’il existe une production normative déraisonnée.

Pourquoi ?

Car on a eu tendance à donner à la loi un rôle qui n'est a priori pas le sien : celui de rassurer l'opinion publique.

Sous cet angle, il est peu à peu rentré dans les consciences que la prise en considération d'une situation par le
pouvoir politique doit passer par l'adoption d'une loi ce qui aboutit parfois à des non-sens. Si pas de loi,
désintérêt des pouvoirs publics selon l’opinion public.

Exemple : alors même que l’homicide involontaire est opprimé, le législateur a cru bon de créer une
incrimination d’homicide involontaire par griffure de chien.

=> Multiplication déraisonnée des textes de lois

Pour maintenir une certaine possibilité de connaître ces lois, le législateur a eu recours à un des instruments
juridiques du droit français: la codification.

MAIS elles ont évolué et se sont diversifiées. On a d'un côté certaines codifications qui en dépit de leur qualité
variable procèdent encore un esprit de rénovation et déstructuration de la matière. On va reprendre une
matière pour la rendre cohérente : c'est le cas du nouveau code de procédure civil dans les années 70, du
nouveau code pénal.

Vous avez d’autres codifications à droit constant: regrouper des textes préexistants et de les ordonner selon un
ordre logique.

Début 2022, il y avait plus de 92000 articles législatifs. en 2008, 13000 .

A côté de ce déclin qualitatif, la loi n'est plus la source quasi exclusive du droit :
=> la loi au sens strict est en partie concurrencée par le règlement depuis la 5ème république => Art.34 de la
Constitution prévoit une liste longue mais limitative des questions qui relèvent de la loi.

Exemple : Le législateur est compétent pour régir le droit civique et les garanties fondamentales pour l'exercice
des libertés publiques, la nationalité, l'état et les capacités des personnes, pour les crimes et délits.

Tout ce qui n'est pas mentionné à l'Art.34, relève en vertu de l'Art.37 du pouvoir réglementaire !

Voilà, pourquoi il est d’autant plus usuel de parler du déclin de la loi que les sources supra législatives
(supérieures à la loi) ont connues un essor considérable.

Paragraphe 2 : Les sources supra législatives

Un des phénomènes le plus marquants de ces dernières années en droit, correspond à ce qui a été qualifié de
fondamentalisation du droit.

=> A l'essor des droits et libertés fondamentaux : droits centrés sur la protection de la dignité humaine,
consacrés en droit positif par des textes supra législatifs.

Les réactions doctrinales à leur égard sont contrastées ce qui peut se comprendre.

D'une part, ils permettent de s'assurer qu'une atteinte excessive aux libertés de chacun n'a pas lieu et
permettent de contenir certaines dérives liberticides ou simplement des graves dysfonctionnements au sein
d'un État.

Des cas de grave dysfonctionnement des états = Turquie enfermer les juges qui avait libéré des journalistes
politiques/ France : Art.2 CESDH : Droit à la vie : un prisonnier à éventrer son codétenu alors qu’il présentait
des troubles psychotiques il fallait le placer en isolement au lieu de laisser faire le fou.

Une utilisation légitime des droits fondamentaux mais il faut admettre que les droits fondamentaux ne sont pas
toujours utilisés à bon escient. Il s'agit par essence, de droits individualistes et il existe un risque si jamais on les
applique trop largement, risque que ces droits deviennent un vecteur de neutralisation des textes destinés à
assurer l'intérêt général.

Les sources supra législatives qui ne relèvent notamment pas que de ces droits, sont multiples.

Deux grands ensembles supra législatifs:

=> La C et le bloc de constitutionnalité

=> Les sources internationales

A. La Constitution et le bloc de constitutionnalité

Norme juridique la plus élevée de l'ordre juridique interne > la norme fondamentale de l'ordre juridique
interne. Nous sommes sous l'autorité de la CONSTITUTION de la 5ème Rép  Constitution du 4 oct. 1958

La Constitution  Un texte unique, très grande diversité de lois, texte stable parce que il est difficile de
modifier la Constitution et qui est court.

Objet premier de la Constitution = Déterminer le fonctionnement des institutions politiques

Au-delà de cet aspect  la Constitution pose certain droits, certaines libertés et certains grands principes : elle
le fait dans le corps même de la Constitution > ce qui est le cas des principes d'égalité et de laïcité qu'on
retrouve à l'art.1 de la Constitution.

Ça n'est pas pour la plupart des branches du droit, ce n'est pas l'essentiel.

En 1958 le Code Civil a était pensé comme un garde de fou pour limiter l'étendu du pouvoir exécutif de
méconnaitre la volonté du législateur et d'empiéter sur son champs de compétences réservées  le juge
administratif
A l'inverse pour le législateur, on n’avait pas un juge qui venait invalider l'acte du législateur. Or cette absence
de juge pouvait devenir gênante des lors que la Constitution de 1958 prévoit un domaine réserve à la loi et au
règlement.

Pourquoi on insiste sur la Constitution grâce à une décision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1791> la
décision de liberté d'association = le Code Civil utilise le préambule de la Constitution de 1958.

A l'origine ce préambule était une simple déclaration symbolique mais le CC va utiliser cette déclaration pour
donner valeur constitutionnelle aux différents textes qui y sont mentionnés = le bloc de constitutionnalité.

Ces textes contiennent de nombreux droits et libertés> ce qui donne aux normes constitutionnelles une
capacité à contrôler d'avantage la conformité et la validité des normes inférieures

Que contient le bloc de constitutionnalité ?

 la DDHC du 26 aout 1789 qui proclame plusieurs droits fondamentaux individuels et politiques > droits
de première génération > on a des droits qui ménagent une sphère de liberté à l'individu par rapport à
l'état

 Le préambule de la C du 27 oct. 1946 qui consacre les principes politiques, économiques et sociaux
particulièrement nécessaires à notre temps > des droits de deuxième génération  il visait les
principes fondamentaux reconnut par les lois de la république (ils vont intégrer le bloc de
constitutionnalité par un double renvoi)

Rappel : Situé au sommet de la hiérarchie des normes, le bloc de constitutionnalité constitue un cadre juridique
protecteur des droits fondamentaux.

Ces principes visent une certaine grande liberté des lois de la IIIème république.

Pour accéder au statut de principe fondamental reconnus par les lois de la république, il faut caractériser
l'existence d'une loi.

Premièrement, il faut une loi républicaine, une loi antérieure à 1946 et une loi qui a été jusqu'à là d'application
continue. Il faut une loi non contingente. Le principe posé doit avoir une importance suffisante.

Depuis 2005> la chartre de l'environnement de 2004 qui consacre des droits de troisième génération (droit de
vivre dans un environnement équilibré et sein), elle contient des devoirs (art.4> prévoit l'obligation de réparer
les dommages causés à l'environnement).

Des principes constitutionnels qui sont découverts en dehors de tout fondements textuels> c'est le cas du
principe de dignité de la personne humaine> reconnut par le CC le 27 juillet 1794.

Ce dernier exemple illustre la portée considérable que peuvent avoir les décisions du CC. Les décisions du CC
ont une portée absolument considérable et cette portée est d'autant plus grande que l'art.62-3 de la C prévoit
que les décisions du Code Civil s'imposent à toutes les autorités juridictionnelles.

Autorité qui concerne le dispositif des décisions mais aussi les motifs qui sont le soutien nécessaire du
dispositif. 16 janvier 1962.

Cette autorité s'applique aussi aux réserves d'interprétation> c'est le CC qui dit qu'une loi doit être interprété
d'une certaine façon pour être conforme à la Constitution > on parle d'autorité de chose interpréter

En réalité, il faut reconnaitre que la cour de cassation, si elle retenait généralement les solutions conformes aux
décisions du CC, ne paraissait pas leur accorder beaucoup d'importance.

Une fois la loi entrée en vigueur, le Code Civil n'avait jusqu'en 2010 plus à en connaitre. On avait qu'un contrôle
a priori. De ce point de vue, l'avènement d'un contrôle de constitutionnalité à postériori à clairement modifié la
donne.

2 précisions :
 - certains droits ne sont que des objectifs à valeur constitutionnelle qui font peser sur le législateur une
obligation de moyen, pas de résultat (c'est le cas de la sauvegarde de l'ordre public ou la protection de
la santé publique)

- les droits et libertés qui sont issus du bloc de constitutionnalité, ne sont pas hiérarchisés. Les
générations de droit se contredisent en partie (les principes environnementaux peuvent conduire à
contredire le droit de propriété) le Code Civil doit alors faire la balance. On remarque que le droit est
traversé par un large mouvement de constitutionnalisation, notamment depuis l'avènement de la
pression prioritaire de constitutionnalité.

B. Les sources internationales

Les textes internationaux qui proviennent du droit > sont des traités donc des conventions entre états.

Des lors que les textes sont issus d'une convention entre plusieurs état = on est en présence de droit
international

Beaucoup de traités > conventions bilatérale entre deux états, grands accords internationaux entre une
multiplicité d'états et pour lesquelles on parle d'accords multilatéraux

Le principe qui est consacré à l'art. 55 de la C est que les traités ou accords régulièrement ratifiés ont une
autorité supérieure à celles des lois, sous réserve pour chaque accord de traité de son application par l'autre
parti.

Alors que les juges interrogés traditionnellement les indices diplomatiques pour s'assurer de l'application
réciproque d'un traité donné.

Le litige il oppose quelqu’un à l'administration

Il importe de distinguer les conventions qui produisent des effets directes à celles qui n'en produisent pas.

Une telle distinction qui ne ressort pas de la lettre de l'art.55 de la C est lié à l'idée selon laquelle toute
convention lie en premier lieu les partis

A condition qu'une convention attribue des droits aux justiciables et si ses droits sont suffisamment précis, les
justiciables pourront s'en prévaloir devant les juridictions nationales

2 traités importants :

-les règles issues de l'union européenne

-le droit qui résulte du conseil de l'Europe

1) Le droit de l'union européenne

L’UE est l'héritière de la communauté du charbon et de l'acier, crée en 1581 par le traité de Paris entre la F,
l'Allemagne, l'Italie, la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas. L’idée originelle était d'intriquer les relations
économiques dans des domaines vitaux afin de créer des relations et des collaborations et de prévenir le retour
de conflits en Europe.

1992> adoption du traité de Maastricht est créé l'UE dont les institutions ont été pour la dernière fois reformés
en 2009 à travers le traité de Lisbonne.

Le droit de l'UE est dans un rapport particulier avec le droit interne puisque la prééminence du droit de l'UE
n'est plus liée au simple art. 55 de la C.

Mais cette prééminence résulte du principe de primauté.

> Dans un arrêt majeur: qui est l'arrêt Costa contre E.N.E.L (15 juillet 1964) = c'est un arrêt avec plusieurs
conséquences, il conduit notamment à ne plus soumettre la primauté du droit de l'UE l'exigence de réciprocité
qui est inclus dans l'art.55 de la C.

L’UE compte aujourd’hui 27 membres, elle est dotée de 7 institutions  les 5 institutions principales: la
commission européenne; le conseil européen; le conseil de l'UE; le parlement européen; la cour de justice de
l'UE.

28/09/2022

La jurisprudence fait corps avec les textes européens  elle s'intègre aux traités> elle connait 5 types de
recours :

-le recours préjudiciel en interprétation ou en appréciation de la validité d'un acte de l'UE

-le recours en manquement contre un état membre

-le recours en annulation contre un acte de l'UE

-le recours en responsabilité extracontractuel contre l'UE

-le recours en carence contre une institution ou un organe de l'UE

Droit primaire = traités initiaux qui créaient et instituent l'UE et son fonctionnement.

Droit dérivé = l'UE produit elle-même du droit et cette production va se faire de deux façons : les règlements et
les décisions.

Des directives qui se bornent à fixer un cap, un résultat, les états étant censés être libres de choisir les moyens
pour y parvenir.

En pratique les directives sont trop précises pour lisser une marge d'appréciation, mais elles doivent être
transposées en droit interne par le biais d'une loi ou d'un règlement. Il arrive relativement régulièrement qu'un
état ne transpose pas une directive dans le temps imparti = 3 effets :

-l'état en question s'expose à un recours en manquement devant la cours de justice de l'UE et il risque
d'engager sa responsabilité à l'égard des justiciables

-à l'issu du délai, la directive peut être invoquée par un citoyen contre l'état, si elle est suffisamment précise. En
revanche elle ne pourra pas être invoquée entre les litiges entre particuliers.

-les juges sont tenus d'interpréter dans toute la mesure du possible le droit interne à la lumière du texte et de
la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci

Quant au domaine de l'UE, il y a une expansion progressive des compétences.

Tout d'abord, un champ de la compétence exclusive de l'union  qui écarte tout rôle normatif des états et qui
concerne les douanes, la concurrence, la politique monétaire, la politique de pêche et la politique commerciale
commune.

Compétence partagée> qui n'emporte des saisissements de l'état seulement quand l'UE agit> concerne la
protection des consommateurs, les transports, l'espace de liberté, de sécurité et de justice.

Compétence d'appui, de coordination ou de complément qui n'emporte pas des saisissements de l'état mais
implique une complémentarité> concerne la protection et l'amélioration humaine, la culture ou l'éduction.

Le droit de l'UE régit de la vie des citoyens européens. Il ne génère pas trop de difficultés en raison de la
transposition en droit interne.
En outre, il existe une hiérarchie interne au droit de l'UE = le droit primaire est supérieur au droit dérivé. A cela
s'ajoute que la pratique des institutions conduit à considérer que les règlements d'exécution doivent être
conformes au règlement de base.

En matière de droit fondamentaux, l'UE s'est dotée d'une charte des droits fondamentaux de l'UE qui a valeur
contraignante depuis le traité du peuple de 2007.

2) Le droit du conseil de l'Europe

Se distingue du droit de l'UE parce qu’il ne résulte pas du même traité et aussi parce qu’il a un champ différent

Le conseil de l'E comprend la Norvège, la Suisse et la Turquie qui ne sont pas membre de l'UE

Tous les états membres de l'UE sont membres du conseil de l'Europe

Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, elle mentionne
dans son préambule > l'attachement des membres de l'UE aux droits consacrés par la convention.

La méthode retenue = nombre importants d'articles qui sont structures en 2 paragraphes : le premier qui
consacre certains droits ou libertés et le second qui apporte les exceptions et les limitations.

Un contenu très important et recouvre un champ plus large que l'UE (le droit à la vie, interdiction à la torture et
des traitements inhumain, interdiction de l'esclavage, droit à la liberté et à la sureté, droit au procès équitable,
principe de l'égalité des peines…)

Il faut compter sur des protocoles additionnels qui ne sont pas adoptés par tous les états membre de la
convention européenne de la sauvegarde des droits de l'homme. Il y a 16 protocoles additionnels à la
convention.

2 oct. 2013=dernier protocole signé et entré en vigueur en F le 1er aout 2018> il introduit une procédure d'avis
qui est ouverte aux plus hautes juridictions des états partis et qui permet de demander son avis à la cour
européenne des droits de l'homme concernant des questions de principe, relatives à l'interprétation ou à
l'application des droits et libertés défini par la convention et ses protocoles.

Il faut enfin compter avec l'abondante jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme.
Jurisprudence qui fait corps avec le texte et c'est un outil d'harmonisation des règles juridiques nationaux des
droits de l'homme

Jurisprudence qui a fait l'objet de critiques virulentes qui souligne que la cour se livre à une interprétation
dynamique voir à une réécriture de la convention  modifier profondément toutes les branches du droit
national au terme d'une jurisprudence parfois imprévisible et peu intelligible. Avec cette idée, une tentation
d'un retour vers un droit naturel qui est largement subjective. Cette tendance est importante que les
juridictions nationales ont emboité le pas à la cour européenne des droits de l'homme.

Paragraphe 3 - Les sources inférieures à la loi

Le règlement et la coutume.

Le caractère inferieur du règlement méritera d'être discuté dès lors qu'à cote des règlements d'application qui
sont indiscutablement inferieure hiérarchiquement aux lois, il existe des règlements autonomes qui se trouvent
à côté de la loi.

A. La diversité des règlements

Art.37 de la C précise que les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.

La concurrence entre la loi et les règlements sont relatives, il existe une supériorité de la loi hiérarchiquement >
tolérer plus facilement que le législateur sorte du domaine de l'art.34
30 juillet 1982 = décision du conseil constitutionnel> le conseil est venu à fermer. Il apparait que par art. 34 et
37 alinéa A = la C n'a pas entendu frapper d'inconstitutionnalité  une disposition de nature règlementaire
contenu dans une loi mais a voulu a cote d'eux même réservé à la loi reconnaitre à l'autorité règlementaire un
domaine propre et confère au gouvernement par la mise en œuvre des procédures spécifiques des art. 37
alinéa 2 et 41 > le pouvoir d'en assurer la protection contre d'éventuel empiètement de la loi. Tout en
rappelant que la mise en œuvre de chacun de ces procédures est facultative.

b) La coutume a régressée depuis l'ancien régime pour autant elle n'a pas totalement disparue et elle mérite
d'être mentionné.

c) Statut particulier de la jurisprudence, rôle très particulier dans la mesure où son statut même de source de
droit a longtemps était discuté en droit français et si il apparait aujourd’hui qu'il est accepté, le sens accorde à
ce statut fait l'objet de désaccord.

Le conseil constitutionnelle n’est pas le juge de l’administratif et n’est donc pas règlementaire. Ce rôle des
actes réglementaire = juges administratif qu’il s’agit du tribunal administratif des cours admi d’appel ou de la
juridiction la plus élevés = conseil d’état

Règlement peut prendre diff formes = décret sont les règlements les plus élevés sont adopter par le président
de la république ou par le 1er ministre.

= arrêt qui émane des autorités inferieur à celle des décrets

D’une part les règlements automne qui intervient dans un domaine ouvert dans art 37 de la constitution par
opposition à l’art 34. Exemple = réforme du code de procédure civil

Règlement d’application= vienne compléter une loi vienne assurer l’exécution de loi ex : loi du 15 NOV 1999 loi
accompagner de 8 décrets d’application destiner à permettre de la être en vigueur en matière de protection
social pour mettre en œuvre également la déclaration la modification ou la dissolution des textes.

Ex : Droit de la preuve doit être faits par décrets

Types de règlements = ordonnance de l’art 38 de la constitution = règlement législatif ce sont des règlements
adopter par le gouvernement. L’ordonnance a une valeur règlementaire jusqu’à être ratifier par le parlement

Loi très utiliser ces dernières année : droit civil ordonnance 4 juillet 2005 reforme l’affiliation 10 fév. 2016
reformer droit des contrats et le droit de la preuve.

Avoir conscience que tt texte forme de droit qui émane de l’autorité admi ne constitue pas forcement une
règle de droit au sens de notre ordre judiciaire c’est aussi le cas circulaire ou des institutions qui émane des
institutions officiel, le juge ne reconnait aucune porter circulaire.

Circulaire contra legem

Circulaire

En outre pour que le publique puisse paraître le contenu de ces circulaire la publication de circulaire
ministérielle est obligatoire lorsqu’elle comporte que interprétation du droit positif ou une description des
procédures admi

B. Les rémanences de la coutume

La coutume correspond à une source de droit à part entière, ce n’est pas seulement une habitude. Dans sa
définition la plus courante on présente la coutume comme une pratique juridique répétée au point d’être
considérée comme normative par un groupe social donné. On peut préciser qu’elle aboutit effectivement à la
création d’une règle de droit, et ce, en l’absence de toute intervention du législateur ou d’approbation même
tacite de ce dernier. On dit qu’il s’agit d’un ensemble d’usage juridique devenu obligatoire par une répétition
durable, paisible et publique. La coutume a décliné avec le légicentrisme révolutionnaire mais n’a pas disparu,
elle demeure importante dans les relations internationales.
 1. La définition de la coutume
Coutume en droit à un sens bien précis qui mérite qu’on s’y arrête. La coutume de lequel on rapproche parfois
les usages correspond à une source de doit à part entière. C’est une source de droit. Définition la plus courante
coutume = comme une pratique juridique répétée au point d’être considéré comme normative par un groupe
social donner.

On peut préciser qu’elle aboutit effectivement à la création d’une règle de droit et ceux en l’absence de toute
intervention du législateur ou d’approbation de ce dernier. On dit qu’il s’agit d’un ensemble d’usage qui
devienne une obligation par une répétions durable paisible et publique. La coutume a des équivalents avec le
l’égicentrisme révolutionnaire elle n’a pas disparu elle demeure très importante dans les relations inter. La
coutume est un phénomène plus difficile à saisir que la source institutionnelle à titre d’exemple on sait quand
une loi est adopté ou quand elle rentre en vigueur. La coutume a quelque choses de plus diffus ce qui explique
les conceptions de la coutume est plus varier dans première conception.

Sociologique = phénomène purement spontané les défenseurs de ce courant sont allé très loin allant jusqu’à
consider que telle ou telle règle du droit à une origine coutumière, c’est un courant qu’on doit les critères
d’identification de la coutume qui sont généralement présenter :

- matérielle : existence d’une pratique ancienne constante est répétée pour la majorité d’un groupe
social donner coutume est ancienne et répétée = essence de la coutume

- psychologique : sentiment du caractère obligatoire de la coutume elle doit être ressenti comme
obligatoire par les membre du groupe, expression volonté collective qui différencie la coutume de la
simple habitude suscite des débats certains considérant que plus que la croyance diffuse dans le
caractère de la coutume, la coutume accéderait au statut de règle du droit par l’intermédiaire d’une
forme de reconnaissance officiel = conception positiviste de la doctrine à minimiser l’originalité de la
coutume

Deux formes de conception positiviste :

Conception légaliste : conception légicentrisme toute règle de droit puisse sa source dans la loi auteur ont
soutenu que la coutume ne saurait exister sans une délégation même implicite de la part du législateur ; admi
que la coutume est inferieur a la loi

Conception souple coutume accéderai au rang de droit quand elle est reconnu par la jurisprudence.

En dépit de son inerte intellect conception de la coutume ne saurait convaincre outre quel conduit à une vision
moniste du droit elle dépouille la coutume de son et reconnait le fait que de nombreuses coutumes préexister
à toute reconnaissance législatifs ou judiciaire la coutume un fond a pour spécificité irréductible

Q ? Carbonnier est ce que la coutume n’est pas la création dans juriste que l’émanation de la société

Il propose de distinguer coutume populaire et la coutume savante qui comprendrait un fond pratique des
juristes les principes généraux du droit souligner qu’il ne faudrait pas interpréter la coutume pour la coutume
savante seule la coutume populaire

Difficultés concrète coutume= connaissance de cette coutume la coutume n’est pas publique elle est orale idée
est que si un groupe a connaissance de la pratique que toute personne doit avoir connaissance = témoignages
notamment de représentant de la profession.

2. La diversité des rôles joués par la coutume

La coutume recouvre une grande diversité de cas. Ça peut par exemple être une tradition locale de coutume,
elle peut aussi envoyer à des usages professionnels ou encore, une forme de coutume dans ce qu’on appelait
des contrats-types qui peuvent développer une force normative (ex : transport).

Distinction entre 3 types de coutumes : a – La coutume secundum legem

À s’en tenir à la conception la plus classique, la coutume secundum legem (du latin secundum : conformément
à correspondre à l’hypothèse dans laquelle la loi elle-même opère une délégation à la coutume.

Elle le fait notamment lorsqu’elle se heurte à des diversités locales ou professionnelles trop marquées pour
qu’il ne soit souhaitable de les régir par des dispositions juridiques plus habituelles.

C’est ainsi, en ce qui concerne les usages professionnels, que le Code de commerce dispose que l’agent
commercial a, dans le silence des parties, « droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le
secteur d'activité couvert par son mandat, là où il exerce son activité » (C. com., art. L. 134-5).

En ce qui concerne les usages locaux, on peut mentionner l’article 521-1 du Code pénal. Ce dernier prohibe les
sévices graves ou les actes de cruauté envers les animaux domestiques, apprivoisés ou tenus en captivité.
Toutefois, l’article contient un alinéa qui dispose que « Les dispositions du présent article ne sont pas
applicables aux courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles ne sont
pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être
établie ». [Attention, certains y voient une coutume praeter legem, notion sur laquelle nous reviendrons dans
un instant].

La loi renvoie encore à la coutume lorsqu’elle se réfère aux usages conventionnels ou commerciaux. Ainsi,
l’article 1194, anciennement 1135 que nous avons déjà évoqué, prévoit que « Les contrats obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage de la loi ».
Les usages sont également nombreux en matière commerciale, notamment dans le cadre du commerce
international. C’est en effet développé, au fil des siècles, ce qu’on a appelé la lex mercatoria. En dépit de
l’usage du terme « lex », il s’agit de l’ensemble des usages du commerce international, certaines conventions
internationales s’y référant expressément, comme c’est le cas d’une célèbre convention, la Convention de
Vienne en matière de vente internationale de marchandise.

b – La coutume praeter legem

La coutume praeter legem (du latin praeter : à côté de) est celle qui intervient en l’absence de tout renvoi par
la loi, lorsque la loi est lacunaire sur un point particulier. L'inflation législative, qui essaie de régler toutes les
situations dans le moindre détail, a pour conséquence que les règles coutumières praeter legem sont de plus
en plus rares. Elle peut résulter des usages de professionnels du droit, d’administrations publiques ou de
commerçants.

C’est une forme de coutume qui a pu, davantage que la précédente (la coutume secundum legem donc),
susciter des critiques dans la mesure où elle intervient, par hypothèse, dans le silence de la loi. Or il a été
souligné que dans notre système juridique, seul le Parlement, ou plus généralement les organes auxquels la
Constitution ou les traités internationaux confèrent un rôle de création du droit, seraient légitimes à établir des
règles juridiques.

Il faut toutefois reconnaître qu’une telle coutume a parfois utilement pu venir apporter un complément utile à
une loi qui se montrait silencieuse.

À s’en tenir au droit civil, deux exemples sont généralement évoqués, qui ont depuis été consacrés par la loi.

- Le 1er correspond à l’usage, par la femme mariée, du nom de famille de son mari (attention il ne s’agit en
aucun cas de changer de nom à l’état civil, simplement d’avoir le droit de prendre le nom d’usage).

De façon assez amusante, la règle a d’abord été consacrée implicitement par la loi : en effet, alors que ce droit
d’usage ne résultait d’aucun texte, la loi est venue en 1993 affirmer qu’en cas de divorce « chacun des époux
reprend l’usage de son nom ». On avait ainsi un cas un peu surprenant dans lequel une loi venait préciser une
coutume qui s’appliquait dans le silence... de la loi. Depuis la loi elle-même consacre le droit de chacun des
époux d’utiliser le nom de l’autre à l’article 225-1 du Code civil.

- Le second tient à la preuve de la qualité d’héritier par acte de notoriété. Il s’agit sommairement d’un acte
dressé par notaire qui atteste des éléments conduisant à considérer qu’une ou plusieurs personnes ont la
qualité d’héritier du défunt (on dit normalement du cujus). Cet acte était issu de la pure pratique notariale. Il a
depuis été consacré à l’article 730-1 du Code civil.

La difficulté de la coutume praeter legem tient à son succès : elle vient généralement combler un véritable
besoin d’une branche de droit. Cette utilité risque souvent de conduire, au bout d’un certain temps, à ce que la
coutume soit reprise par la loi, ce qui est au fond généralement assez heureux car il faut tout de même
reconnaître que la loi est plus accessible aux justiciable que ne l’est la coutume (en dépit de son caractère
spontané).

c – La coutume contra legem

La coutume contra legem est naturellement la plus problématique : elle est la coutume qui contredit la loi. Une
telle situation ne devrait pouvoir se produire, au moins pour deux raisons : d’une part, ainsi que nous l’avons
évoqué, il relève de l’évidence que la loi est hiérarchiquement supérieure à la coutume, de sorte que la
seconde ne saurait méconnaître la première.

En outre, il est un principe du droit selon lequel « la loi ne s’abroge pas par désuétude ». Autrement dit, peu
importe qu’une loi ne soit factuellement pas respectée, tant qu’elle n’a pas été abrogée, soit par le législateur,
soit désormais par le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a posteriori, elle demeure en vigueur.

Un exemple est généralement donné en droit commercial : l’ancien article 1202 du [Link], désormais 1310 du
même code, prévoit que la solidarité (c’est-à-dire sommairement le fait qu’en cas de pluralité de débiteur
d’une obligation chacun est tenu pour le tout ou qu’en cas de pluralité de créanciers, chacun peut réclamer
l’exécution pour le tout) ne se présume pas. Pourtant en matière commerciale, la jurisprudence présume la
solidarité.

À première vue, on est bien en présence d’une coutume venant contredire un texte de loi. L’analyse est en
réalité un peu plus compliquée, car certains auteurs ont souligné que la jurisprudence avait simplement
considéré que l’article 1202 avait un champ d’application ne conduisant pas à abroger la coutume préexistante
en matière commerciale. Pour le dire plus clairement, il ne s’agirait pas réellement d’une coutume qui
contredit la loi, mais simplement d’une coutume qui a un autre champ d’application.

Il est en revanche, et a minima, un exemple de coutume contra legem, validée par la jurisprudence et toujours
de droit positif. L’article 931 du [Link] dispose « Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant
notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ».

Autrement dit, pour qu’une donation soit valide en droit français, elle doit être faite devant notaire.

Généralement, vous n’invitez pas un notaire chez vous pour les soirées d’anniversaire ou pour les fêtes de fin
d’année. La règle a manifestement quelque chose de trop contraignant, au moins s’agissant d’une partie des
dons. C’est pourquoi la jurisprudence a admis la validité du don manuel, càd du don qui se fait par la remise
matérielle de la chose.

En conclusion, la coutume n’est pas un pur vestige du passé, et peut même se montrer particulièrement utile
en certains domaines. Cela se comprend dès lors qu’elle peut fournir de façon particulièrement adaptée, et
normalement acceptée, aux besoins du groupe ou de la société qu’elle régit.

De ce point de vue, elle présente un intérêt réel, quoique potentiellement marginal, pour combler certaines
insuffisances de la loi. Toutefois, il n’est qu’à considérer les exemples que nous avons donnés pour constater
que la place de la coutume s’est extrêmement réduite. Les raisons en sont multiples.

- légitimité de la coutume n’est, dans notre vision de la démocratie, pas évidente.

- elle présente des défauts techniques, notamment d’accès à la norme, qui ne doivent pas être sous-estimés.

- Enfin, la coutume est, par nature, un procédé de création du droit lent, qui ne se forme et ne se conçoit que
dans un
C – Les incertitudes entourant le statut de la jurisprudence
Dans son sens le plus général et le plus neutre, la jurisprudence correspond à l’ensemble des décisions de
justice rendues pendant une certaine période. À s’en tenir au seul droit français, l’analyse du rôle de la
jurisprudence est complexe.

Il n’est pas discutable que toute décision de justice participe du droit, non seulement en ce qu’elle participe de
la mise en œuvre concrète des règles abstraites, mais aussi parce qu’elle aboutit à une norme individuelle de
nature juridique qui s’impose aux parties. Le débat, désormais essentiellement historique, sur le statut de la
jurisprudence se trouve donc ailleurs : est-elle en mesure de créer des règles de droit, donc cette fois des
normes abstraites et générales ?

À vrai dire, il n’est pas contesté qu’à travers le temps et l’espace la jurisprudence ait pu aboutir et aboutisse
encore à la création de règles de droit. À travers l’espace, ce sont notamment les systèmes de common Law,
typiquement le droit anglais, qui à travers le système du précédent, càd sommairement que le principe ou la
règle dégagée dans une précédente affaire s’imposera aux juges appelés à statuer sur un cas similaire.

À travers le temps, ce sont notamment les « arrêts de règlement » auxquels on peut songer. Il s’agissait de
décisions de portée générale et abstraite rendues par les parlements. Ils s’imposaient pour l’avenir à toutes les
juridictions inférieures et étaient ainsi une source indiscutable de règle de droit.

Cette pratique a été condamnée lors de la révolution. La trace en demeure à l’art 5 du [Link], lequel dispose

«Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur
sont soumises ». Cet article prohibe formellement les arrêts de règlements : autrement dit, il impose au juge de
ne pas se prononcer au-delà de l’affaire qui lui est soumise.

Dans la continuité de cette idée il importe de préciser qu’en droit français, les décisions des juges ne les lient
nullement pour l’avenir : ce n’est pas parce que telle solution a été retenue dans une affaire que les juges
seront tenus juridiquement d’apporter la même solution dans une affaire similaire. La remarque vaut même
pour la [Link] : le fait que, dans une affaire donnée, la [Link] ait interprété une règle de droit d’une certaine
façon n'oblige théoriquement en rien les juges du fond à retenir dans les affaires futures la même
interprétation. Certes, en pratique, l’interprétation retenue par la Haute juridiction sera généralement
respectée. Mais il ne s’agit pas d’une obligation pour les autres juges, comme ce serait le cas dans un système
qui reconnaît l’autorité du précèdent.

La question apparaît ainsi entendue, les juges ayant pour rôle d’appliquer les règles de droit à travers des actes
juridiques individuels, mais pas de créer ces règles. En réalité, la question a toujours été plus complexe.

Si un tel rythme correspondait assez bien à la société d’ancien régime, et tout en gardant à l’esprit que la
frénésie législative actuelle a quelque chose d’inquiétant, la coutume n’est manifestement pas toujours
adaptée au rythme de notre société. L’ensemble de ces éléments expliquent largement son déclin.

LES JUSTICES ENTOURANT LE STATUT DE LA JURISPRUDENCE

Déni de justice : refus de prononcer sur des situations légitimement portées devant les tribunaux.

L’apport de l’article 4 du [Link] est alors de préciser que ce refus ne sautai être justifier de la part du juge par le
fait que la loi est difficile à comprendre, ne dit rien ou ne dit pas sassez pur trancher la situation. Permet et
oblige le juge à interpréter la loi et toutes règles de droit nécessaire à la résolution du litige.

Écho au discours préliminaire de Portalis. II soulignait que la seule forme d’interprétation qui était interdite au
juge était l’interprétation par voie d’autorité càd celle qui consiste à résoudre les questions et les doutes par
voie de règlement ou de disposition générale. Portalis répond qu’elle est nécessairement une foule de
circonstances dans lesquels un juge se trouve sans loi.
Il faut laisser au juge la faculté de suppléer à la loi, rien ne serait plus puéril que de vouloir prendre des
précisions suffisantes pour qu’un juge n’ait jamais un texte précis à appliquer.

Pour prévenir les jugements arbitraires on exposerait la société à 1000 jugements iniques et ce qui est dit-on
l’exposerait à ne plus pouvoir se faire rendre justice.

Il n’est pas contestable ni contesté à que la JP ait une faculté d’interprétation des règles de droit, puisse leur
donner un sens et les rendre applicables à chaque cas d’espèce. On peut formuler 3 remarques :

- L’interprétation porte forcément sur un objet. Celui qui a l’autorité pour interpréter un texte en endosse la
valeur. Puisque la JP est capable de se hisser à la hauteur des textes qu’elle interprète, on comprend que même
lorsqu’on admet le rôle créateur de dt de la JP, il est difficile de situer la JP dans la hiérarchie des normes.

Professeur Jestaz : la hiérarchie des normes ne peut pas se comprendre sans une hiérarchie des institutions.

- Puisque l’intervention ne se distingue que difficilement de la règle interprétée, on admet souvent que

la JP produise un effet rétroactif : le sens que le juge donne au texte est censé avoir tjrs été le leur.

L’artifice est évident quand il y a un revirement de jurisprudence. Quand le juge change de façon d’interpréter
la loi chacun peut se rendre compte que le nouveau sens n’a pas tjrs été donné au texte interprété.

- L’idée du pouvoir d’interprétation laisse entrevoir une faculté de création des règles juridiques. Le degré de
création est variable au degré de ce qu’a compris le juge. L’interprétat° au sens propre doit conduire le juge à
donner son sens à la loi. Selon la méthode d’interprétation retenue, il faut reconnaître que le degré de création
n’est pas le même. La méthode la plus conforme est l’idée selon laquelle le juge a vocation à appliquer les
règles de droit et pas à les créer est sans doute la méthode exégétique -> analyse des textes

La méthode exégétique/exégédique peut se suffire à elle-même sauf à aboutir un droit sclérosé voire absurde
et doit fréquemment se doubler de la méthode téléologique : il s’agit de rechercher la volonté du législateur à
travers un texte. Le juge demande ce qu’aurait souhaité le législateur, si lui, avait été confronté à une difficulté
d’interprétation -> méthode subjective.

Une autre méthode qui s’adapte quand le texte est récent et devient moins adaptée au fil du temps pour éviter
que le texte soit dépassé, le juge peut rechercher le sens et l’esprit actuel du texte -> méthode objective.

Même en étant prudent quant au rôle du juge, il serait trompeur de considérer que ce dernier ne fait
qu’interpréter des règles qui sont créent en dehors de lui. Ainsi le rôle du juge va parfois dépasser de ce qui
relève d’une simple interprétation pour parvenir à un rôle d’adoption de la règle de droit. Le texte et la volonté
du législateur et peuvent être clairs.

Art 1384 l’alinéa 2 du code civil dispose que l’on est responsable non seulement du dommage que l’on cause
par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des
choses que l’on a sous sa garde.

Cet art. Était une simple introduction des hypothèses qui le suive, qu’il saisit de la responsabilité du fait
d’autrui. À partir de 1896, la JP a utilisé ce texte pour consacrer une responsabilité générale du fait des choses.

On retrouve l’idée de l’art 4 qui rappelle que le juge ne peut se fonder sur le silence de la loi pour refuser de
juger. Or, si le juge doit juger dans le silence de la loi, comment le ferait-il sans inventer une règle de droit ?

Quand le juge procède à une telle création, elle est particulièrement visible grâce à la structure que suivent les
décisions de justices : le syllogisme.

• Syllogisme : méthode de raisonnement qui consiste à appliquer une maxime ou une règle générale qu’on
appelle la majeure du syllogisme (ex : tous les H sont mortels). On applique la majeure à un cas particulier qui
lui correspond qui est la mineure (ex : or Socrate est un homme) et on élabore une conclusion.
En droit, la majeure est normalement une règle de droit. Il arrive, parce la loi est silencieuse, que le juge ne
puisse pas viser un texte de loi même interprétée largement. Certains arrêts visent alors des principes généraux
ou des règles de dt qui ont été créés pour la JP elle-même : on parle de règle prétorienne.

C’est ainsi que le juge a créé la règle sur l’abus du droit. Des auteurs considéraient que la JP était une simple
autorité. Même quand le juge interprète un texte ou dégage un principe, cette interprétation ou ce principe ne
rayonnent pas en dt au-delà de la seule affaire concernée. En faits, on constate une tendance extrêmement
poussée des magistrats.

Elle se comprend car :

- L’autorité s’applique sur ce que les juridictions supérieures ont une autorité du fait même de leur compo.

- Confort intellectuel pour les juges, à juger d’une façon qui a le sentiment des juridictions supérieures et de
preuves.

- Sentiment qu’il existe un besoin de sécurité et d’uniformité juridique qui conduit à suivre les solutions des
juridictions suprêmes de chaque ordre qui sont les seules. Pouvoir parvenir à une application unifiée du droit.

A mi-chemin entre les 2 conceptions de jurisprudence comme simple aura tiré ou comme pouvoir créateur de
règle de droit, on peut affirmer que si la J n’est pas en droit une source de règles de droit, elle est dans une
large en fait. On peut souligner que le rôle de créateur de règles de droit de la JP est de + en + évident, ce qui se
manifeste de plusieurs façons :

- La [Link] impose aux professionnels du droit (avocat) de tenir compte de la l’État de la JP, c’est ainsi que la
Haute juridiction a admis que soit engagée la responsabilité d’un avocat n’ayant pas fait valoir une évolution
jurisprudentielle donc la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge à des chances sérieuses de
prospérer (arrêt de la 1 ère chambre civile du 14 mai 2009)

Faut constater que les juges eux-mêmes font parfois référence aux règles parfois créées par la JP. C’est le cas
au sein des rapports de la [Link]. De telles références sont apparues et au sein d’une nouvelle méthode des
arrêts : arrêts dit à motivation enrichie destinées à livrer une vision plus transparente du raisonnement de la
[Link]. Au sein de réels arrêts, la [Link] n’hésite plus à mentionner ses jurisprudences précédentes pour
justifier son raisonnement.

- La dimension créatrice de règles de droit de la JP apparaît limpide à l’occasion de certains revirements de JP.
Comme la JP n’est censée qu’interpréter les règles de droit, l’interprétation fait corps avec la règle. La règle est
réputée d’avoir tjrs été le sien. Il est arrivé que les conséquences d’un revirement de JP soit trop grande pour
qu’il ne soit possible de le masquer dans des cas où il conduisait à priver un justiciable de leur droit d’accès au
juge. Il arrive parfois de moduler des effets dans le temps des revirements de JP

SECTION 2 : Les rapports entre les différentes sources

Paragraphe 1 – La présentation traditionnelle
Au sommet de la pyramide de Kelsen on place la constitution dont la suprématie est assurée sous la Vème
république par le contrôle de constitutionnalité. La Vème république a marqué un tournant sur le plan
constitutionnel par l’avènement d’un organe de contrôle de constitutionnalité des lois : le conseil
constitutionnel. La composition et le fonctionnement du Conseil Constitutionnel sont détaillés au sein du titre 7
de la constitution. Il est constitué de 9 membres nommés pour 9 ans et revotés par tiers tous les 3 ans. Ils sont
nommés par le président de l’assemblée nationale et le président du sénat. L’aspect le plus visible de l’office du
Conseil Constitutionnel est de contrôle la constitutionnalité des lois. Le sens du contrôle a évolué avec le BdC.
S’ajoute les modalités même du contrôle qui ont évolué, on distingue le contrôle a priori et a posteriori (QPC)

1) Le contrôle à priori
Il est le seul qui existait en 1858. A priori, car le contrôle intervient antérieurement à l’entrée en vigueur de la
loi. L’idée n’était pas de faire de ce contrôle un vecteur de protections des libertés et droits fondamentaux
contre le pouvoir législatif, mais surtout d’assurer les domaines respectifs de la loi et du règlement déterminés
par la constitution.

Dans les personnes habilitées à saisir le Conseil Constitutionnel, à l’origine, il n’y avait que le président de la
république, le premier ministre, et le président du sénat. Le rôle a évolué avec la décision de 1971 et peut
après en 1974 l’art 61 alinéa 2 de la constitution a élargi les possibilités de saisine à 60 députés ou 60
sénateurs. C’est une évolution considérable car elle facilite la saisine du Conseil constitutionnel par un parti
d’opposition. Lorsqu’il est saisi a priori, le Conseil a normalement, un délai de 1 mois pour statuer. Il peut
considérer que les dispositions dont il est saisi sont conformes à la constitution, le cas échéant (sous réserve
qu’elle soit interprétée d’une certaine façon) si le Conseil Constitutionnel déclare une disposition
inconstitutionnelle au terme l’art 62 al. 1er de la constitution, la disposition ne peut être promulguée ni mise
en application : le texte n’entrera jamais en vigueur. Il constitue un outil efficace pour assurer la supériorité de
la constitution sur la loi et marque un véritable changement par rapport au fonctionnement des IIIème et IV
république, dans lesquelles les volontés du législateur en tant qu’expression générale ne pouvaient être
soumises à aucun contrôle, ce qui tendait à relativiser la supériorité de la constitution. Ce contrôle n’est pas
suffisant pour assurer de façon complète que les dispositions législatives ne reconnaissent pas la constitution
pour 2 raisons :

- La totalité des lois ne sont pas nécessairement soumises au contrôle a priori du Conseil
Constitutionnel.
- Certaines lois contraires à la Constitution peuvent entrer en vigueur.

Des lors que le contrôle intervient avant l’entrée en rigueur de la loi, il est forcément réduit à un contrôle
abstrait. Il oblige le Conseil Constitutionnel à envisager le sens le plus probable qui sera retenu pour le texte.
Sans savoir quel sens sera effectivement retenu par les juridictions.

2) Le contrôle à postériori
Pendant longtemps, une fois une loi rentrée en vigueur, nul ne pouvait remettre en cause sa constitutionnalité.
De ce point de vue, le système français s’éloigner d’autre systèmes comme celui Américain, avec l’arrêt
Marbury vs madison, qui est un arrêt du 24 février 1803 : la cour suprême s’est retrouvé face à une loi
contraire à la constitution.

Dans ce cas la solution aurait été trouvée, à la même époque en France on considère que la loi est la volonté
générale, il n’appartient pas au juge d’effectué ce contrôle c’est d’ailleurs pour cela il n’y a pas de contrôle de
constitutionnalité en France avant 1958. Alors qu’en France on aurait refusé tout contrôle de constitutionnalité
de la loi, la cour suprême des USA prend une autre décision : Si deux lois se contredisent, les tribunaux doivent
décider comment chacune s’applique, il en est ainsi si une loi contredit la constitution. Si la loi et la C s’applique
toute deux à une affaire particulière, alors le tribunal doit soit trancher l’affaire selon la loi en ignorant la
constitution soit l’inverse. C’est l’essence même du travail du juge. C’est au fond un conflit de norme que le
juge est amené à trancher.

Or parmi les différentes méthodes pour résoudre un conflit de norme, il en est une qui fonctionne
particulièrement bien dans cette situation : le juge fera prévaloir la norme la plus élevée à savoir ici, la
constitution, et écartera la norme inférieure (ici, la loi). N’importe quelle juge aux USA est en mesure
d’effectuer ce contrôle (pas seulement la cour suprême). Ce n’est pas le cas en France. Le contrôle à postériori
de la constitutionnalité des lois a été introduit par une révision constitutionnelle de 2008 qui a été complété
par une loi organique du 10 décembre 2009. Cette révision à créer un article 61-1 de la constitution lequel
énonce : “ Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel
peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans
un délai déterminé”.
C'est la création de la question prioritaire de Constitutionnalité (QPC), entrée en vigueur le premier mars 2010.
Elle permet au justiciable de faire reconnaitre qu’une loi applicable à un litige auquel il est parti, est contraire
aux droits et libertés garanties par la constitution. Le terme “prioritaire”, tient à ce que la lorsque la question
de constitutionnalité en même temps qu’une question relative à la conformité de la loi aux engagements
internationaux de la France, il faut traiter la QPC en premier.

(Ressort de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 révoqué en 2009). On voit que le but de la QPC
est de permettre l’effectivité de la constitution à travers la QPC. La volonté de permettre au justiciable de
contester la constitutionnalité des lois qui leur sont applicable est sans doute louable lorsqu’elle participe à
l’amélioration de l’effectivité des droits fondamentaux. Elle se heurte toutefois à une difficulté certaine, seul le
conseil C'est en France, autorisé à déclarer une loi contraire à la constitution. Il est composé de 9 membres et
même s'il dispose de service très efficace, il n’est pas en mesure de faire face aux milliers de questions qui sont
susceptible de lui être posé chaque année. C’est la raison pour laquelle un filtre a été mis en place (article 23-1
et suivant de l’ordonnance du 7 novembre 1958). Filtre qui présente deux niveaux : devant les juges du fond
(première instance + appel) lorsque la QPC est soulevée le juge doit vérifier 3 choses :

- La disposition législative contestée doit être applicable au litige. On ne peut pas poser une QPC de
façon abstraite, juste pour un intérêt théorique de savoir si la loi est conforme à la constitution. La question
doit être celle de la conformité de la disposition législative en cause au bloc de constitutionnalité. La disposition
est nécessairement législative. La procédure ne s’applique pas à la disposition réglementaire. En ce qui
concerne les ordonnances la solution est dans un entre deux. Si l’ordonnance a été ratifiée, elle a acquis valeur
législative et peut donc faire l’objet d’une QPC. Sinon elle n’a que valeur réglementaire et doit être contesté
devant le juge administratif.

- La disposition en cause ne doit pas avoir déjà été déclaré conforme à la constitution par le conseil
constitutionnel. Seul un changement de circonstances peut permettre de poser une QPC sur une disposition qui
a déjà été déclaré conforme à la constitution. EX : la loi sur la garde à vue, avait été soumis à un contrôle en
1993, toutefois depuis 1993, le nombre de garde à vue avait considérablement augmentée, le nombre de
personnes qui ont qualité à décider de placer en garde à vue à plus que doubler. Le conseil C a alors considéré
que même si la question a déjà été posée, le changement de circonstance autorise un nouveau contrôle.

- La question posée n’est lors du filtre devant les juges du fond, pas dépourvu de caractère sérieux. A ce
stade soit les juges du fond estiment que l’un des critères n’est pas rempli en ce cas, il refuse de transmettre la
question et cette décision ne peut pas faire l’objet d’un recours autonome. C’est dans le cadre d’un recours sur
l’ensemble de l’affaire qu’il est possible de critiquer le refus de transmission. Soit le juge accepte de
transmettre la question. En ce cas la décision n’est pas du tout susceptible de recours mais un second filtre se
met en place. Qui s’opère par la cour de cassation ou le conseil d’état.

Devant la cour de cassation et le conseil d’état, le filtre opéré ressemble largement au premier filtre et il est
expressément fait renvoi aux deux premières conditions du premier filtre. C’est le troisième critère qui diffère
car les hautes juridictions doivent vérifier que la question présent un caractère sérieux ou est nouvelle. Il y a
une différence de degrés entre les deux contrôles : “pas dépourvu de caractère sérieux” implique un contrôle
moins poussé que le contrôle effectué en deuxième.

Que signifie que la question soit nouvelle : une question est nouvelle si elle est relative à une norme à valeur
constitutionnelle qui n’avait jusque-là jamais permis un contrôle. Les questions nouvelles sont donc rarissimes.
La cour de Cassation ou le conseil d’Etat peuvent alors refuser de transmettre la question au conseil
constitutionnel. Ce qui met fin à la QPC et laisse l’instance reprendre son cours. Mais ces hautes juridictions
peuvent estimer que la question doit être transmise et si tel est le cas, c’est alors le conseil constitutionnel lui-
même qui devra se prononcer sur la constitutionnalité ou non de la disposition contestée :

- Conclut à l’inconstitutionnalité : il abroge le texte ce qui produit un effet à l’égard de tous “ erga
Omnes” l’abrogation peut avoir lieu dès l’abnégation mais le conseil peut également reporter l’abrogation à
une date ultérieure. Il détermine également les conditions et limites dans lesquels les effets que la disposition à
produit sont susceptibles d’être remise en cours. Ce report dans le temps peut éviter que la déclaration
d’inconstitutionnalité d’une disposition ne vienne à produire des conséquences excessives. Ex : Par une
décision de 2011, le conseil avait censuré plusieurs dispositions importantes quant à la garde à vue. Si ces
dispositions avaient été abrogées de façon immédiate, le système même de la garde vue aurait été paralysé
jusqu’à ce que le législateur adopte un texte.

12/10

Puisque la QPC est un contrôle à posteriori, elle affecte profondément le contrôle qui peut être effectué et une
différence essentielle avec le contrôle à priori mérite d’être soulignée. Dans le cadre d’un contrôle à priori c’est
nécessairement un texte abstrait, détaché de la façon dont il sera concrètement appliqué qui peut être pris en
considération. Une telle spécificité conduisait d’ailleurs traditionnellement à une différence profonde de dans
lequel la prise en considération de la jurisprudence est fréquent et le contrôle de constitutionnalité. Or avec un
contrôle de constitutionnalité à postériori le contrôle de la constitutionnalité d’un texte tel qu’interprété par la
jurisprudence, devient possible, c’est alors l’interprétation jurisprudentielle elle-même qui peut être contrôlée.
La cour de cassation avait commencée à refuser de transmettre les QPC qui visaient une interprétation
jurisprudentielle. C’était le cas par exemple dans un arrêt du 19 mai 2010. Le conseil constitutionnel a
cependant affirmé la solution inverse, énonçant “ en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout
justiciable au droit de contester la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à
cette disposition.” (Décision du CC 6 octobre 2010).

La cour de cassation a fini par se plier à cette lecture (ex : arrêt de la chambre criminelle du 19 janvier 2011)
même si elle refuse toujours de soumettre au contrôle du CC des principes qui sont d’origine purement
jurisprudentiels.

• Succès de la QPC :

Même si l’engouement initial semble s’être un peu estompé. Cela se comprend dans la mesure où les
dispositions en vigueur les plus évidemment contraire à la constitution ont pu être abrogées dans les premières
QPC et dans la mesure où il quelles dispositions en cours finalement la censure constitutionnelle.

• Difficultés pratique et théorique de la QPC :

- En pratique : Il est généralement admis que la cour de Cassation a montré une certaine forme de résistance
face à ce mécanisme, ce qui s’est traduit par des refus parfois assez peu compréhensible de transmettre des
QPC mais aussi par une question préjudicielle pour le moins audacieuse qu’elle a posée à la cour de justice de
l’union européenne. Du fait du caractère prioritaire de la question, la question de constitutionnalité est,
lorsqu'une question de conventionalité se pose simultanément, la première à devoir être traité. Il s’agit-là à la
fois d’assurer l’effectivité de la constitution dans la mesure où de nombreux droits fondamentaux reconnus au
sein du bloc de constitutionnalité le sont également par des grandes conventions internationales mais aussi de
parvenir à une solution plus parère pour notre système juridique. A la différence de l’inconstitutionnalité,
l’inconventionnalité d’une disposition ne conduit pas à son abrogation (cause d’instabilité du système
juridique). Or à l’occasion d’une affaire, la cour de cassation a été saisie d’une QPC qui soutenait qu’une
disposition du code de procédure pénale du fait de sa contrariété au droit de l’UE aurait été inconstitutionnelle.
La cour de cassation posa directement via une question préjudicielle, la question à la CJUE de savoir si le
caractère prioritaire de la QPC était conforme au droit de l’union.

Réponse : la QPC n’est pas contraire au droit de l’union dès lors qu’elle laisse aux juges nationaux la possibilité
d’assurer le respect du droit de l’union quel que soit la réponse à la QPC. L’attitude de la cour de cassation a
été vue par certain comme une provocation et une manifestation d’hostilité à l’égard du mécanisme.
Aujourd’hui la cour de cassation ne montre plus une telle hostilité à l’égard de la QPC.

- Théorique : Interrogation sur le rôle exacte des juges lorsque ces derniers assurent le filtrage des QPC. Les
juges judiciaires et administratifs, à l’occasion du filtrage n’exercent-ils pas déjà une forme de contrôle de la
constitutionnalité ? Il est naturellement du rôle de celui qui exerce un filtre de ne pas tout laisser passer. Et
donc au regard des critères de transmissions posés, de ne pas laisser passer les questions qui ne sont pas
sérieuses. Ce faisant, il n’est pas discutable que les juges se livrent à une première appréciation de la
constitutionnalité qu’implique leur mission. S'ils ne peuvent jamais déclarés une disposition contraire à la
constitution (car cela relève du Conseil Constitutionnel), ils peuvent déclarer en quelque sorte qu’une
disposition ne méconnait pas la constitution. La cour de cassation a déjà formellement affirmée qu’une
disposition ne méconnaissait pas la constitution (ex : déclaration du 7 mai 2010).

Depuis la cour a adopté un style plus prudent. C’est certainement ce style qui a conduit à considérer que les
juges judiciaires et administratifs avaient étaient dirigés en juge négatif de la constitution. Si le raisonnement
est intéressant il ne doit pas être poussé trop loin.

L’autorité de choses jugées, des décisions de non-transmission est une autorité relative. C’est à dire que ni les
juges du fond, ni la cour de cassation ou le conseil d’état n’ont le pouvoir juridique de déclarer une disposition
conforme à la constitution. Si la même question venait à être à nouveau posée elle serait sans doute à nouveau
écartée notamment si le juge avait déclaré qu’elle n’était pas sérieuse, mais il ne serait pas possible de l’écarter
au motif de la “disposition avait déjà été déclaré conforme à la constitution”. Conséquence : Si une même
disposition est susceptible d’être critiquée devant les deux ordres de juridictions ; l’application du caractère
sérieux ou non de la question pourra différer.

B. Le contrôle de conventionalité
Ce contrôle renvoi en premier lieu au fait de vérifier que les normes de droit interne (au premier rang desquels
la loi et les règlements) sont conformes à la convention Européenne des droits de l’Homme. Par extension,
l’expression est employée concernant le contrôle à l’égard de l’ensemble des traités et accords internationaux.
Sous la Vème république, l’article 55 de la constitution affirme que les traités ou accords régulièrement ratifiés
ou approuvés, ont, dès leur publication une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve pour chaque accord
ou traités de son application par d’autre parties. Le texte suppose donc (sous certaines conditions) de faire
primer les traités sur des lois. La mise en œuvre du principe n’est toutefois pas si simple. Déjà parce qu'il
convient de distinguer 2 cas :

- Soit les auteurs de traités souhaitaient seulement fixer des objectifs qu’il appartient au législateur
national d’atteindre, ce qui n’autorise pas à contrôler la disposions législative au traité.

- Soit, ils souhaitaient que les dispositions du traité produisent directement effet en droit interne. Ce
n’est que dans ce second cas que la supériorité sur la loi pourra être pleinement assurée. Même dans cette
hypothèse, toute difficulté n’est pas levée. Le droit Français était traditionnellement très attaché à la
présentation de la loi comme traduction de la volonté générale de sorte que le juge (simple bouche de la loi) ne
pouvait en contrôler la validité.

Comment alors donner effet à l’article 55 de la constitution ?

La difficulté pouvait être contournée assez aisément lorsque le traité était postérieur à une disposition
législative contraire. Si le traité a une valeur supérieure à la loi, si bien qu’il a la même valeur qu’une loi. Or la
loi postérieure, par principe prévaut sur la loi antérieure. La mise à l’écart de la loi antérieure dans cette
hypothèse a pu alors se faire sans trop de heurt. La situation est nettement plus complexe lorsque c’est le texte
de loi qui a été adopté en second, en ce cas seul la supériorité du traité dans la hiérarchie des normes
permettent par principe de le faire prévaloir sur la loi. Cela suppose bien de soumettre la loi à un contrôle. Or le
juge, serviteur de la loi ne s'était jusque-là jamais risqué à apprécier la validité de cette dernière. Face à cette
difficulté on pouvait trouver une porte de sortie grâce à un organe particulier : le conseil constitutionnel. 2
éléments au moins pouvaient militer en ce sens :

- D’une part il est de l’office même du conseil constitutionnel de contrôler la loi. Là où le juge judiciaire
ou administratif avait l’habitude d’une soumission à la loi, telle n’est pas le cas du conseil. D’autre part et
surtout, on peut par un raisonnement (un peu détourné) démontrer tant bien que mal que la violation par une
loi d’un traité, le conduit en même temps à méconnaitre la constitution. Il suffit pour cela de rappeler que la
supériorité sur la loi découle de la constitution elle-même en son article 55. Ce faisant nous ne pouvons pas
considérer qu’en ne respectant pas un traité, la loi viole simultanément la constitution. Telle n’a pas était la
solution retenue par le conseil constitutionnel.
Il s’agit d’une très importante décision du 15 janvier 1975 relative à l’IVG (pour légaliser l’IVG). Et le conseil
constitutionnel est venu affirmer que si les dispositions de l'article 55 confèrent au traité une autorité
supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent, ni n’indique que le respect de ce principe doit être assuré (dans
le cadre du contrôle de la conformité des lois à la constitution) et doit être prévu à l’article 61 de celle-ci.

Ce faisant, le Conseil Constitutionnel refuse de contrôler le respect par les lois des conventions internationales.
Plusieurs raisons ont imposé cette disposition et furent énoncés avec justesse par le Conseil Constitutionnel :

- On ne peut pas souscrire à l’idée selon laquelle la contrariété d’une loi à un traité entrainerait via
l’article 55, une contrariété à la constitution. Le raisonnement à quelque chose de trop simpliste. L’article 55,
crée une hiérarchie entre les traités et la loi. La conséquence la plus logique n’est pas qu’une loi contraire à un
traité soit contraire à la constitution, mais seulement qu’il doit exister un contrôle permettant de faire prévaloir
le traité sur la loi.

- D’autre part le contrôle de constitutionnalité apparait particulièrement mal adapté au contrôle du

respect des traités par les lois. Le conseil constitutionnel le relève d’ailleurs. Le contrôle de constitutionnalité
aboutit à interdire l’entrée en vigueur d’une loi. De ce fait, les décisions prisent dans le cadre du contrôle de
constitutionnalité, revêtent un caractère absolu et définitif.” De ce fait la supériorité des traités sur les lois et
conditionné par l’article 55 à une condition de réciprocité dont la réalisation peut variée sur le comportement
des états signataires et en fonction du moment. En outre, certains traités ont un champ d’application bien
définis pour lequel il paraitrait totalement excessif de censurer de façon générale une loi. Imaginons une
convention entre la France et un autre état qui régit la reconnaissance des mariages entre ces deux états. Si la
loi Française, sur la reconnaissance des mariages célébrés à l’étranger apparaissent contraire à ce traité, il
serait totalement absurde de la censurée de façon générale. C’est pour cela que le Conseil Constitutionnel
énonce : “ la supériorité des traités sur la loi présente un caractère à la fois relatif et contingent”. On comprend
alors pourquoi le conseil de constitutionnalité n’est pas adapté, car le contrôle de constitutionnalité est absolu
et définitif.

Le conseil constitutionnel refuse ainsi d’assurer la supériorité que la constitution confère aux traités sur la loi. Il
y avait alors soit le choix de renoncer à assurer cette supériorité soit trouver une autre autorité pour assurer ce
contrôle. Le juge judiciaire à rapidement accepté d’effectuer ce contrôle. Quelques mois après cette décision, il
accepta d’assurer la supériorité des traités sur la loi. C’est par un célèbre arrêt de chambre mixte du 24 Mai
1975, “l’arrêt Jaques Vabres”, que la cour de Cassation approuve une cour d’appel d’avoir écarté l’application
d’une disposition législative du code des douanes au motif de sa contrariété avec le traité de Rome et ce, alors
même que la disposition législative était postérieure au traité. Le conseil d’état à mis un peu plus de temps à
accepter d’effectuer ce contrôle ce n’est que par un arrêt du 20 octobre 1999, “l’arrêt Niccolo” qu’il accepte.

• Différences entre la technique du contrôle de conventionalité/ technique du contrôle de

constitutionnalité :

- Ne s’opère pas de la même façon d’une manière organique : Déjà parce qu'alors que le contrôle de
constitutionnalité est le monopole d’un organe unique, non-seulement ce n’est pas le même organe qui opère
ces deux contrôles et en plus, ce contrôle n‘est pas détenu en monopole, ni par le conseil d’état ni par la cour
de Cassation. La faculté d’effectué le contrôle de conventionalité appartient à l’ensemble des juges
administratifs ou judiciaire. La mise à l’écart d’un texte de loi par l’une des deux juridictions supérieures aura
une portée plus conséquente parce qu'elle aura une assise plus solide.

- Le fonctionnement du contrôle diffère : la logique est bien plus proche de celle de l’arrêt Marbury vs Madison.
Il s’agit dans le cadre de l’application de deux normes contradictoires, la plus dérivée des deux normes.
Toutefois, la norme inférieure n’est nullement abrogée si elle trouve à s’appliquer hors du champ du traité elle
pourra s’appliquer.

C. Le contrôle de légalité
Le système judiciaire Français connait un fonctionnement particulier. En effet depuis la loi des 16 et 24 aouts
1990, il est par principe interdit au juge judiciaire de connaitre de la légalité des actes administratifs. C’est donc
un autre ordre juridictionnel, l’ordre administratif qui s’est développée, la légalité des actes administratifs peut
donc être contestée devant les différents organes de cet ordre, notamment à travers le recours pour excès de
pouvoir (qui est le titre de recours qui tend à obtenir la nullité d’un acte administratif).

Si, lors d’un litige porté devant le juge judiciaire la question de la légalité d’un acte administratif se pose,
comment faire ? Normalement si le juge estime que la question est suffisamment sérieuse et importante, il va
alors sursoir à statuer (met en pause le procès) et va poser une question préjudicielle au juge administratif.
Alors, il arrive de façon exceptionnelle que le juge judiciaire lui-même puisse se prononcer (en particulier
l’article 111-5 du code pénal permet aux juridictions répressives d’interpréter et d’apprécier la légalité des
actes administratifs dont dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis). Ces juridictions n’ont pas par
exception pas besoin de sursoir à statuer ce qui se comprend à la fois au regard de l’importance du juge
judiciaire dans la préservation des libertés individuelles et par la nécessité de ne pas trop retarder les procès
répressifs.

Paragraphe 2 : la complexification contemporaine

L’idée d’une pyramide bien structurée à vécue, déjà le développement de la jurisprudence comme source de
droit tend à remettre en cause cette vision, puisque la jurisprudence est en place dans la hiérarchie au niveau
de la norme qu’elle met en œuvre et dont elle emprunte l’autorité. (On trouve de la jurisprudence un peu
partout).

 Complexification : Certaines normes n’admettent que très difficilement d’avoir une norme qui leur est
supérieure. Si dans l’ordre interne, la constitution est la norme suprême, il n’en est pas forcement de
même lorsque l’on change de perspective pour se placer dans l’ordre internationale. Phénomène qui
s’est développé en France depuis une dizaine d’année, et s'il reste en pratique limité, il a
profondément changé la façon de penser la hiérarchie entre les normes : c’est le contrôle de
proportionnalité in concreto.

A- Le développement du contrôle de proportionnalité in concreto

C’est une sous-espèce du contrôle de proportionnalité, qui est lui-même une technique couramment utilisée
dans le cadre du contrôle de conventionalité. Pour saisir la spécificité de ce contrôle, il faut comprendre
comment fonctionne normalement le contrôle de conventionalité.

Ce dernier est dans la tradition française ce que l’on peut appeler un contrôle objectif, contrôle qui met en
rapport deux normes entre elles. Des lors de deux choses l’une :

- Soit les prévisions de la loi méconnaissent les dispositions d’un traité auquel cas la loi sera écartée,

- Soit la disposition législative est compatible avec le traité et elle pourra s’appliquer.

La technique a pu être affinée notamment dans le cadre de la convention européenne des droits de l’homme.
Ainsi, une disposition législative ne saurait être écartée dès lors qu’elle entre en contact avec un des droits
reconnus par la convention. Plus précisément on distingue les droits absolus (qui ne peuvent supporter de
dérogation, c’est le cas de la prohibition de la torture par exemple), et les droits relatifs (qu’il convient de
concilier avec d’autres objectifs (ex du droit au respect de la vie privé)). Intervient alors le contrôle de
conventionalité dans sa forme classique. On considère que l’atteinte portée sur le droit des justiciables peut
être justifiée en particulier si elle vise à assurer l’intérêt général ou à assurer un autre droit fondamental, c’est
ce que l’on appelle un intérêt légitime on comprend tout de fois bien que cette finalité ne pourrait suffire à
statuer encore faut-il que le degré d’atteinte soit proportionné aux

Ce contrôle s’applique traditionnellement in abstracto (dans l’abstrait), on considère indépendamment de la

situation en cause, d’une part les finalités du texte et d’autre part les atteintes qu’il porte au droit des
justiciable et on opère une mise en balance. Néanmoins, il faut constater que la cour Européenne elle-même
s’est parfois éloignée de cette mise en relation de texte à texte pour retenir une approche d’avantage centrée
sur les conséquences concrètes dans une situation donnée. La cour de cassation lui a emboitée le pas, par un
arrêt du 4 décembre 2013 où est en cause le mariage d’un homme avec l’ancienne épouse de son fils. Le
raisonnement opère alors en deux temps. Elle considère que le principe de la prohibition d’un tel mariage ne
porte pas in abstracto une atteinte disproportionné au respect de la vie privé, cependant elle estime qu’au
regard du fait de l’espèce (et notamment que le mariage avait duré de façon paisible pendant 20 ans).
Son annulation porterait une atteinte disproportionnée au respect de la vie privé. L’appréciation de la dis-
proportionnalité de l’atteinte par rapport au but poursuivi, a été effectué non dans l’abstrait mais au regard
des conséquences concrètes dans l’affaire considérée : in concreto.

Contrôle in concreto
Cours de Cassation a mis en avance que ce contrôle serait nécessaire pour éviter que la France ne soit
condamner sur certaines affaires par La cour européenne des droits de l’Homme. Cours Européenne se livre
elle-même à des contrôles de proportionnalité.

On peut admettre que l’application rigide de la loi peut parfois conduire à de solutions contraire à tous
sentiments de justice voir de bons sens.

Critique adressé à cette solution : à la fois lié à la sécurité juridique et au rôle du juge, ce n’est pas la loi en elle-
même c‘est seulement son application à un cas donne qui pose problème il devient potentiellement très
difficile quel solution sera retenue.

Un homme avait épousé la fille de son ex épouse, en outre le mariage à durée plus de 10 ans, et dans cette
affaire la Cors de Cassation à approuver les juges du fond d’avoir considéré que l’annulation du mariage ne
porter pas in concreto, elle admet l‘annulation du mariage. Le législateur doit revoir sa copie.

La durée du mariage de prescriptions, le législateur devait diminuer la durée des prescriptions. Cette
appréciation de l’équilibre dépasse le rôle du juge, un pv qu’il ne devrait pas avoir. On ne peut pas remettre en
cause le contrôle de conventionalité.

Le contrôle de proportionnalité in concreto = c’est le juge qui va tracer au cas par cas l’équilibre entre les
intérêts en présence. Ce rôle doit revenir au législateur

Paradoxe, cours de cassation accepte d’opère un contrôle de proportionnalité in concreto = applique un

contrôle qui est extrêmement factuelle= dans les faits.

CA invite les juges du fond à opérer ce contrôle. Elle-même exerce un contrôle sur un contrôle. Vérifie que les
juges l’ont bien fait.

A- Relations entre les constitutions et les traités internationaux.

Constitution = actes fondamentales qi régit le fonctionnement d’un état. Une norme ne peut pas être
supérieure. Les traités n’ont plus. La constitution contient un mécanisme de contrôle des traites. Article 53 de
la constitution. Va se faire par le biais d’une loi qui va endurer un contrôle de constitutionnalité.

Qu’est ce qui ce passe si le conseil constitutionnel d’une loi inconstitutionnel = traité inconstitutionnelle =
Article 54 = prévoit que l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut
intervenir qu’après la revissions de la constitution. Formule signifie qu’a l’inverse un traité e saurait rentrer en
vigueur si il méconnait la constitution. Pas inexistante = modification de la constitution.

Adoption du traité de Maastricht ou Traité de Lisbonne = modification de la Constitution française. Un contrôle

de constitutionnalité à priori n’a pas toujours lieu. Justiciable qui entend par le biais d’un contrôle de
conventionalité remettre en cause une disposition de nature constitutionnelle.

Conseil d’état a eu l’occasion de se saisir de cette question : arrêt sarand du 30 octobre et l’arrêt du 2 juin
2000. Ne concerne pas les dispositions constitutionnelles.

A l’égard de l’Union européenne serait fragilise si un Etat pouvait se prévaloir à sa guise des règles de droits
interne pour écarter des règles européenne.
La CJCE a retenu en 1964 = arrêt Costa contre E.N.E.L, le droit communautaire répond à un principe de
primauté lequel interdit aux états de faire primer leur droit national de nature constitutionnel = la cour estime
que les états membres avaient accepté une limitation définitive de leur souveraineté.

Et que à la différence des autres traités internationaux, le traité fondateur de la CEE avait “institué un ordre
juridique propre, intégré au système juridique des états membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui
s’impose à leur juridiction.”

Etat avait accepté une limitation de leur souveraineté et a la # des autres traites internationaux le traites
fondateur de ce qui était à l’époque la CEE avait été institué un ordre juridique propre intégrée au système
juridique des Etats membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridiction.

Juridiction et organe nationaux ont admis leurs positions concernant le droit de ‘union européenne, dans une
décision du 6 juin 2004 a admis, une infection de la supériorité = article 88- 1 de la constitution = la république
participe à la communauté européenne et a l’union européenne, va affiner sa disposition 2 ans plus tard dans
une décision du 27 juillet 2006.

Conseil constit vienne indirectement à devoir contrôler la continu de l’union européenne = serait
problématique car en cas de déclaration d’inconstitutionnalité, la France risquerait d’etre condamner par la
cours de justice de l’Union européenne.

La transposition de la directive participe à une règle constitutionnelle = la France doit transposer les directives
européennes dans sa constitution pour éviter qu’elles soient contraire aux directives européennes = refus de
contrôler la constitutionnalité des lois qui transposent ces lois car cela revient à qualifier le contrôle de
constitutionnalité du droit européen :

- La justification tire de l’article 88-1 ne tiendrait plus si la loi reconnaît pas la directive qu’elle est
chargée de transposer.

- D’autres pat le Conseil constitutionnel à préciser que la transposition d’une directive ne : « saurait
aller à l’encontre d’une règle ou d’u principe inhérente à l‘identité constitutionnel de la France »

15 oct. 2021 = décision du conseil constit, il y a eu un premier principe inhérent à l’identité constit de la France
= interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générales
inhérentes à l’exercice de la force public, nécessaire à la garantie des droits

Le sommet de la pyramide des normes est devenu complexe = dans l’ordre interne, c’est la Constitution qui est
la norme suprême mais dans l’ordre international, européen, la primauté revient aux traités. La pyramide a
donc 2 sommets = rend complexe les solutions à prendre, et oblige les juges à retenir des règles d’adaptation
complexes.

Section 3 – Les différentes branches du droit

Le droit connaît une « summa divisio » = distinction fondamentale qui recouvre d’autres distinctions
fondamentales.

Paragraphe 1 : La présentation de la « summa divisio »

Droit public et droit privée, il s’agit d’une distinction ancienne qui remonte au droit romain. 1 er mention se
trouve dans le « Digeste » = compilation = Ulpien = jurisconsulte du 3 ème siècle.

Le droit public correspond à la partie du droit qui s’intéresse au fonctionnement et aux relations des
collectivités publiques : l’Etat et de ces # démembrements, ou de ces # collectivités locales

Le dt privée correspond aux relations entre les particuliers.

A – Les subdivisons du droit publique

Déconcentration = Etat doit agir, on a créé des émanations locales = préfets.

Décentralisation = transferts des compétences publiques.

Le dt publique se subdivise = matière publique extrêmement pointue. Pour rester au stade de grade division, 3
grandes divisions : dt constitutionnel, dt administratif, dt internationale publique.

Dt constitutionnel : domaine du dt qui régit l’organisation institutionnel de l’Etat, ainsi que la répartition des
compétences avec les autres collectivités publiques. Limites puissances publiques en dégagent des dt et des
libertés fondamentaux. Le dt constitutionnel produit de ce fait une influence considérable sur le dt privée.

Le dt administratif est la branche du dt publique qui s’intéresse au fonctionnent de l’administration ce qui

recouvre à titre principal es relations de cette dernière avec les administrer, il s’agit de la branche la plus large
du dt publique, à cause de la quantité de normes et de la diversité des situations quel recouvre. Il s’agit d’une
branche du dt récente, naissance à l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits 1873 = consacra le fait que
l’administration n’est pas par principe émise au règles principales = sommairement nous repartirons au dt civil.

Dt admi connaît des subdivisions : droit administratif des biens, dt publique des affaires.

Le dt international publique c’est le dt des relations entre Etat, il s’agit par nature d’un dt complexe dans sa
réalisation, car il intéresse des relations entre des entités souveraines, auquel il est donc difficile d’imposer une
règle.

B. Les subdivisions d’un dt privée

Le dt civil qui constitue la colonne vertébrale du dt privée. Dt civil est un dt commun : s’applique à défaut de
règle spécifique, de ce fait les autres branches du dt privée sont pour l’essentiel de branches qui se sont
émancipé du dt civil. On distingue dt civil du st des affaires.

Une autre grande branche : dt du travail, 1804 dt du travail était régis par quelque article du Code civil.

Des branches qui se sont autonomisés.

Dt international privée ne fonctionne pas de la même façon que le dt publique. Dt international privée c’est la
branche du dt qui permet d’appréhender les situations à l’occasion desquels dans des relations entre
particulier on a un élément d’extranéités. Dt privée : il faut déterminée la juridiction compétente, la juridiction
va devoir déterminée la loi applicable.

Paragraphe 2 : Les difficultés liées à la division du dt

Sont de deux ordres : une partie tienne aux principes même de la division

On peut relever que la qualification de summa division que la distinction etre dt publique et dt privée peut etre
interroger.

A. Les limites de la division

La classification du dt en # branches touche à a façon d’ont on pense le dt, c’est une classification qui a un
intérêt publique, et qui trouve des traductions directe dans la formation universitaire, elle traduit certaines
réalités quant à l’origine des règles et aux types de relations qui ces règles régisse.

Elle a des limites cette classification : aucune matière juridique ne saurait exister de manière isoler même les
branches du dt qui revendique une autonomie.

A force de diviser le dt, on finit par revenir des situations incohérente, à mesure qu’on multiplier les divisions,
multipliant pour le même coup les difficultés entre les matières qui se dvt parfois sans prêter attention aux uns
des autres.

B. Les limites de la « summa divisio »

La summa divisio du dt rencontre certaines difficultés, elle peut conduire à penser de façon excessive les #
entre dt publique et dt privée conduisant à des caricatures c’est ainsi lorsqu’on affirme que le dt public pétrit
d’intérêt général quand le dt priée serait limiter à la prise en considération d’intérêt individuelle. Dt publique
n’ignore pas les intérêts particuliers surtout pour réaliser un équilibre entre intérêt général et
intérêts particulier. Distinction universitaire, intellectuel, juridictionnel.

Le dt privée n’ignore pas la défense de l’intérêt générale.

La distinction conduit en outre à rendre plus difficile la maîtrise de certain domaine du dt, au niveau de
l’enseignement il a une rupture assez forte, cette division tend ainsi à renforcer à laisser les # entre les
matières, elle rend complexe l’étude de certains domaines qui sont à la limites entre dt priée/publique.

Le dt de la construction est un dt qui intéresse les relations entre les entreprises, de dt privée, et soit d’autres
entreprises soit des particuliers, c’est une branche du dt qui relève du dt privée.

Certaines matière rentre difficiles la division dt publique/ priée il s’agit de matière qui sont parfois qualifiés de t
mixte : dt du travail, dt pénal.

Le dt pénal est pour l’intérêt génale, il est le dt qui sert à défendre aux besoins d’ave la plus grande violence
que le dt pusse connaître, il sert à défendre les valeurs de la société. C’est un dt qui met en relation l’Etat et
l’auteur de l’infraction, l’Etat ne peut pas être poursuivie en justice en dt pénal, la victime n’est pas un parties
nécessaire au dt pénal.

Au regard de la notion de summa divisio, a vocation à recouvrir toute les situations.

Chacune des deux branche est définit positivement = privée et publique.

Quand et-il du dt pénal, ce dernier est pour le dt français, est rattacher au dt privée, par rapport à la dualité des
ordres juridictionnelle, l’ordre administratif traite des questions de dt public alors que l’ordre judicaire traite
des questions de dt privée. Juge judiciaire est le garant des libertés individuel, hors ces libertés sont remises en
cause en dt pénal, c’est ce qui fait que le contentieux pénal revient au juge judicaire, car il est associer au dt
privée.

DEUXIEME TITRE – LES DROITS SUBJECTIFS

Les droits subjectifs sont fréquemment présentés comme des prérogatives individuelles qui sont reconnus par
le dt objectif. Les droits subjectifs corresponde aux prérogatives individuelle qui découle du dt objectif, la
notion de dt subjectif est intimement lié à la personnalité juridique : correspond à l’attitude à être titulaire de
dt et à se voir corrélativement imposer des devoirs.

Sanctionner par la force publique offrant à leur titulaire la possibilité de faire, d’exiger ou d’interdire quelque
chose dans son intérêt ou celui d’autrui. Au sein d’un règle de dt objectif vise d’ouvrir des prérogatives aux
individus, c’est le cas du dt pour le propriétaire, d’utiliser son bien, ou du dt pour la victime d’un accident d’e
obtenir indemnisation. Les droits subjectifs corresponde à une part du dt objectifs vu d’en bas, en apparaissent
comme la traduction concrète.

Néanmoins il faut penser que les dt subjectifs suffisent à recouvrir tout le dt objectif, les règles de de dt
objectifs qui ont pour pure fonction d’organiser la société, règles d’organisations des tribunaux, ou d’imposer
des devoirs pour réaliser la protection de l’intérêt général, exemple payer des impôts ne crée par des règles
subjectives à notre égard. On peut souligner que la division individualiste qui marque notre société conduit à
une subjectivisation du dt est donc à une multiplication du dt subjectifs.

Chapitre 1 : Les grandes classifications de dt subjectifs

La classification des droits subjectifs permet d’en livrer une rationalisation, la distinction principale est opère
entre les droits patrimoniaux et les droits extras patrimoniaux, la distinction repose sur la possibilité d’évaluer
ou non les droits considérer en argents. La # est sensible, les droits patrimoniaux qui porte sur une chose ou qui
soit diriger contre une personne, sont des droits susceptible d’être évaluer en argents, ils sont inclus dans le
patrimoine, par principe ils sont transmissible, saisissable par les créanciers.

Les droits extras patrimoniaux ne peuvent pas faire l’objet d’une dévaluation monétaire. Les droits extra
patrimoniaux ont intransmissible, insaisissable, et imprescriptible. Pour autant et avant d’engager ce qui
recouvre la distinction, il revient d’engager que le critère de distinction ne doit pas être exagérer et pour en cas
de violation d’un droits extra patrimonial, cette violation ne pourra généralement entraîner qu’une
condamnation de dommage et intérêts. Société refuse d’avoir une telle valeur

Paragraphe 1 : Les droits patrimoniaux

Le patrimoine correspond à l’ensemble des droits et des obligations appréciable en argent, les droits
répondants des obligations. L’actif répond du passif.

Aspect actif : les droits peuvent permettre l’emprise sur une chose ou permettre d’exiger quelque chose d’une
personne. Exemple : Un homme qui vit dans un appartement, est ce que le droit de la personne qui lui permet
de vivre dans cette appartement est ce que c’est un droit réel, si il vit et qu’il est locataire, c’est un dt
personnel.

A- Les droits réels

Dt réel ce qui procure à une personne un dt direct sur un bien, on distingue au sein des droits réel les droits
réel principaux et les droits réels accessoires. Il faut souligner que cette distinction peut être critiquée, le
caractère réel des dts réel et accessoires pouvant être discuté.

1- Les droits réels principaux

Sont ceux qui permette l’utilisation directe d’une chose par ceux qui ont sont titulaire, le dt le plus évident par
lequel une personne peut avoir un droit directe sur une chose, est le dt de propriété = a été affirmer avec
vigueur avant le Code civil, par la DDHC = article 2, 4 et 17

Conseil constitutionnels admet la valeur constitutionnel du dt de propriété ce qui va interdire au législateur d’y
porter atteinte de façon trop prononcer ou sans raison. De même au niveau supra législatif article 1 du
protocole additionnel à la conventionnel DDH le protégé

Au niveau législatif l’article 544, dispose que la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la
manière la plus absolue pour vu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.
Propriété permet de retirer tous les usages d’une chose. Elle a longtemps été présentés comme un dt absolus,
l’affirmation n’a jamais été totalement vrai, il n’est que considéré la fin de l’article. Il faut reconnaitre que les
limitations du dt de propriété ont été croissante depuis 1804, prise en considération de l‘intérêt général vient
limiter le dt de propriété.

Création jurisprudentiel = s’applique au # droits subjectifs mais qui a été consacrer pour la 1 er fois au sujet du dt
de propriété parce qu’il représenter un caractère trop absolus qui rende nécessaire sa limitation.

Création = l’abus de dt = arrêt de la Chambre des requêtes du 3 aout 1915 = l’arrêt clément Ballard

Cours du 31 octobre 2022.

Deux conceptions de l’abus de dt = elles coexistent.

Une conception restrictive = abus de dt ne serait susceptible d’être caractériser que lorsque l’usage du dt ne
présente aucun intérêt pour don titulaire et est seulement destiné à nuire au tiers.
Une conception social = suppose d’admettre que les dts subjectifs sont accordés dans un but déterminée et
onc constituerait un abus toute usage d’un dt de façon contraire à ce ut et donc en contradiction avec l’esprit
du mécanisme.

Dts de propriété, la propriété permet de jouir de l’autorité de la chose « usus » = correspond aux dts d’user de
la chose. « Fructus » = correspond à la faculté de retirer les fruits et les revenues de la chose. « Abusus » = dt
de disposer de la chose soit matériellement en la consomment.

Distinguer la propriété et la possession. La propriété est un dt. La possession est l’apparence de ce dt. Ou
encore que la propriété relève du dt et que la possession relève du fait. Détention = avoir une emprise
matérielle sur une chose. La possession suppose un élément matérielle = corpus. Elément intentionnel qu’o
appelle « l’animus ». Elément matérielle correspond de se comporté comme le titulaire du dt. Pour air la
détention il faut avoir l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire.

Possession est susceptible de produire des effets juridiques : effets probatoires (permet l’acquisition de la
propriété) Exemple : dts des biens on distingue les meubles, article 2276 et les immeubles.

Dts réels qui sont des démembrements des dts de propriétés : l’usufruit article 178 du Cc correspond au dt
d’user de à chose e d’en retirer les fruits et la nu-propriété, il s’agit de la vocation à retrouver la vraie propriété
aux jours ou l’usufruit s’éteindra.

Pendant longtemps on penser qu’il exister une liste limitatives du dts réels, il n’était pas possible de créer par la
seule volonté des partis un dt réel dont le législateur n’aurait pas du tout évité. Un dt réel de jouissance
spéciale dans un arrêt du 3 décembre 2019.

2- Les dts réels accessoires

Ce sont des suretés réelles, au moins dans la forme classique une priorité qui va être conférer à un créancier
sur le prix ou la valeur d’un bien pour le cas où il n’exécuterait pas sa créance. Assurer des obligations réel
monétaire.

B. Les droits personnels

1. Définition
Au sein des dts patrimoniaux ce qu’on appelle dts perso s’apparente a des dts de créances, on utilise le dts
réels = pv d’une personne sur une chose, dts personne = le pv d’une personne sur une personne. Le dt
personnel n’a pas d’emprise de la même nature que le dt réel. Dt réel permet à une personne qu’on appelle le
créancier d’exiger d’une autre le débiteur une prestation quelconque

2. La classification en fonction de l’objet de la prestation

Durant deux siècles, il y avait l’article 1101 du Cc dispositions relatives au contrat, il s’agit de la distinction des
obligations de faire et de ne pas faire, et de donner. Difficultés ne concerner ni les obligations de faire ni celle
de pas faire et ces principalement es obligations de donner qui poser problèmes car il ne pas s’agir de
l’obligation de remettre les choses. Obligation de donner se réfère aux transferts de propriété.

Il y a d’autres systèmes de classification : on distingue en fonction de la source de l’obligation, obligation de

moyen ou non.

Remplir trous

Les dts personnels (relation entre deux personnes) ses dts concernent que le créancier et le débiteur.

Deux phénomènes :

-Un débiteur manque à son obligation, il peut y avoir des conséquences négatives pour les tiers, à certaines
condition les tiers pourront demander réparation.
- Aider en toute conscience qql à aider qui à violer l’article travers une faute pourra, ce qui conduira à engager
la responsabilité du tiers

Paragraphe 2 : Les dts extrapatrimoniaux

Les dts extra pat se distingue selon si il s’agit des dts de la personnalité ou des dts familiaux.

A. Les dts de la personnalité

Ils sont attachés au fait d’être reconnus comme une personne au sens juridique. En dts positif la qualité de la
personne physique se confond avec celle d’êtres humains mais des vivants. Les dts sont confères à l’individu du
seul fait de sa qualité humaine, il s’agit d’une catégorie de tous qui a connu un essor considérable depuis
l’adoption du Cc, et particulièrement à compter de la moitié du XXème, en 1804 le Cc envisager assez peu ces #
points. C’est à la fois à travers l’adoption de la Convention Européenne de Sauvegarde des dts de l’homme et à
travers l’adoption de # lois depuis la seconde moitié du XXème siècle, que ces dts subjectifs ce sont dvt.

Nous envisageons les dts relatif à l’aspect moral à la personne, avant de voir ceux relative à son aspect
physique.

1. Les droits relatifs à l’aspect moral

De façon non exhaustif on peut mentionner le dt à l’image et au respect de la vie privée, le dts au respecte la
vie privée a déjà était consacrer par l’article 8 de la CEDH est à trouver une traduction en dt interne, à travers la
loi du 17 juillet 1970 = introduit à l’article 9 au sein du Cc = article 9 consacre le droit au respect de la vie privée
et le dt à l’image, de sorte que chacun peut normalement s’opposer à la divulgation d’élément concernant sa
vie privée ou son image, notamment dans les médias. On peut souligner qu’il existe un débat pour savoir si il
s’agit d’un dt unique (dt à l’image n’étant une variante de le dt à la vie privée) ou si il s’en détache (est ce que il
y a deux dts #).

Dans de nb hypothèse la diffusion de l’image d’une personne est susceptible de porter une atteinte à sa vie
privée, cependant il n’est pas exclue qu’une image soit diffuser de façon illicite, tout en ne portant pas à la vie
privée.

Les difficultés se cristallise généralement autour de l’équilibre à trouver entre ces 3 : liberté d’expression, d à la
vie privée et à l’image. Difficultés pour les personnes connus ou publique. Par principe ces dernières ont dts aux
respects de leurs vies privées, mais il est particulièrement probable que la diffusion de certaines infos les
concernant relève d’un débat d’intérêt général ce qui facilitera la diffusion.

Les sanctions des atteintes à ces dts sont assez varier, allant de la simple attribution de dommage et intérêts à
des sanctions pénale dans certaines conditions, en passant par la cessation des licites.

Le droit à l’image. Le dt au respect de la présomption d’innocence article 9- 1 est consacrer en son principe est
inséré dans le Cc par une loi de 1993 et retoucher en 2000. C’est un dt qui intérieurement était déjà consacré
par exemple par l’article 6 paragraphes 2 de la CE.

Pour revenir à l’article 9-1 du Cc cette article permet à toute personne présentés comme coupable d’infraction
pénal avant toute condamnation de faire cesser l’atteinte, notamment en fessant insérer un communiquer, ou
obtenir un dédommagement.

Le droit à l’inviolabilité du domicile, les droits au secret (recouvre l’obligation liée au secret professionnel), le
droit à l’honneur.

On peut remarquer que certains dts trouvent difficilement à s’insérer au sous catégorique, il en va ainsi des
éléments d’identification des individus au premier rang des que le dt aux noms est indiscutablement sacrée o
peut se demander quel est sa nature, il y a plusieurs théories avancés, le dt au nom est en partie attirée par les
dts de la personnalité, il est un élément d’identification de la personne, même celui le plus évident. En même
temps il est un dts qui présente un lien marqué avec la famille. Ce dts est un dt extra parti se trouve donc à
cheval entre de sous catégories les dts de la personnalité et les dts familiaux.
 2. Les dts relatif à l’aspect physique
On peut souligner que le dt n’a jamais ignorer la nécessiter de protéger le corps humain, il n’est qu’a songer au
# infraction de violence volontaire pour percevoir que l’intégrité physique est une valeur protéger.
L’affirmation express d’un respect dut au corps humain ne date toutefois que de la loi du 29 juillet 1994, une loi
qui à insérer dans le Cc les articles 16 à 16-9 qui sont consacrés au respect du corps humain.

Les lois bioéthiques prévoit leurs propres révisons afin qu’il soit possible à intervalle particulier de débattre des
enjeux étiques en lien avec l’évolution des mœurs et des connaissances scientifiques particulièrement en
matière médicale et biologique. La dernière loi a été adoptée le 2 aout 2001.

Article 16-1 énonce 5 article chacun à le dt au respect de son corps, le corps humains est inviolable et enfin ces
éléments et ces pdts ne peuvent faire l’objet d’un dts patrimonial, (ne peuvent pas se voir conféré une valeur
marchande).

Il convient de distinguer les acteurs qui sont permis ou interdit à la personne elle-même sous son corps, les dts
de la personne sous son corps, et le dt qu’a un indiv à s’opposer à ce qu’autrui porte atteinte sans son
consentement à son corps, autrement dit au dts au respect du corps

Dts de la personne sur son corps = la nature des rapports entre une personne et son corps est complexe
certains auteurs ont été tentés de l’analyser à travers le prisme du dt de propriété, ce justifierai notamment par
la grande maitrise que chacun doit avoir de son corps, aspect renforcer par la diminution ou des limites aux
actes que chacun peut faire ou consentir sur son corps, on comprend que les rapports de la personne et de son
corps sont spécifiques pour que le dts de propriété ne puisse en rendre compte de façon convaincante d’autant
que le corps humain est le support de l’être avec lequel il se confond largement, si bien qu’on peut penser que
le corps humain relève d’avantage de l’être que de l’avoir.

La difficulté tient ici à concilier la libre disposition de principe que chacun sur son corps ces éléments et ces
produits et les limitations lié à l’ordre publique, équilibre que les # lois bioéthiques tente de circonscrire.

Les manifestations sont principalement dans le cadre d’une procédure pénal ou dans l’hypothèse de
considération d’hygiène ou de santé publique.

La détection de certaines substances peut supposer de procédés à des prélèvements not des prélèvements
sanguins. Il n’est pas possible de contraindre la personne à subir le prélèvement, mais le refus oppose
constituera une infraction pénal.

La règle à ici un caractère particulièrement fort. La règle est particulièrement forte simplement à la limite des
dts de la personne sur son cops et les dts à la protection du corps = actes médicaux. La personne doit consentir,
et s’il existe un intérêt médical.

L’article 16-3 du Cc ouvre néanmoins la possibilité de réaliser des actes médicaux, certains expertises seront
possibles ainsi les expertises pourront être possible dans le cadre d’une procédure pénal ça peut aussi
concernés des aspects civile, ainsi la jurisprudence affirme que l’expertise génétique est de dt en matière de
filiation.

B. Les droits familiaux

Les dts familiaux sont des dts hybride de la situation de l’individu au sein de la faille, liée à la situation, à son
identité. Au seins des dts familiaux on distingue entre les dts liée aux rapports dans le couple et au dts liée à
l’affiliation en ce qui concerne les dts liée au coule, les plus prononcées sont les dts liée au mariage, article 212
du Cc formule un ensemble de dt et de devoir pour les époux, ce sont des dts qui ont évoluer vers une égalité
total vers une égalité parfaite.

Les autres dts familiaux concernent les rapports entre les parents et leurs enfants on distingue entre les
enfants légitimes, les enfants naturels nés hors mariage, les enfants nés adultérins. Ces trois catégories sont
souvent rapprochées. L’arrêt Mazurrek, article 6- 2 consacre désormais à titre de principe que tous les enfants
dont l’affiliation est légalement établies dispose des mêmes dts à l‘égard de leurs parents.
Autorité parentale qui cristallise le dt des parents, article 371-1 du Cc précise désormais que l’autorité
parentale est un ensemble de droits et de devoirs exercé dans l’intérêt de l’enfant, il n’est pas possible de voir
une prérogative à la volonté des parents.

Chapitre 2 : La vie des droits subjectifs

D’étudier la façon d’ont les dts subjectifs se orme peuvent être mis en œuvre et s’éteignent, nous envisagerons
l’acquisition de dts subjectifs

Section 1 : L’acquisition des droits subjectifs

La façon dont le dt objectif en vient à reconnaitre des dts subjectifs à l’origine, quel sont les éléments à l’origine
de l’acquisition des tous subjectifs.

Deux distinctions :

D’une part considérer l’évènement qui se trouve à l’origine du dt ou l’on peut d’autres part rechercher si le dt
été créer ou transmise.

Paragraphe 1 : La distinction des actes et des faits juridiques

A. Les distinctions des actes juridiques
1. La notion
Définition classique article 1100 – 1 du Cc en février 2016, définis les actes juridiques comme une manifestation
de volonté destinée à produire des effets de droits, exemple : le contrat, un contrat e vente c’est bien les deux
parties qui vont d’une part entraîner le transfert d’un bien de propriété.

Actes juridiques est un acte volontaire il peut émaner d’une ou plusieurs volonté, un acte juridique suppose
d’une volonté libre et éclairer quand on parle d’un acte juridique on peut à la fois manifester l’acte de volonté
mais encore le document qui matérialise, est destiné à produire des effets de droits et nécessaire à la
production de ces effets.

2. La diversité d’actes juridiques

Plusieurs classifications existent de ces actes juridiques :

La classification la plus évidente c’est celle des actes unilatéraux (testament) et des actes plurilatéraux ou
multilatéraux (contrat). Le nombre de volonté en présence détermine le caractère unilatéral ou multilatéral
d’un acte.

On peut distinguer les actes à titre gratuit et onéreux cette fois c’est l’économie de cette action qui est pris en
considération.

L’acte à titre onéreux est l’acte pour lequel chaque parti tire un avantage autre que purement orale de
l’opération (exemple : contrat de vente, chaque personne reçois une contrepartie).

L’acte gratuit qui sont qui procède d’une intention libérale, ces actes sont conditionner par cette éléments
psychologique, ce caractère altruiste ou désintéresser, toutefois l’acte gratuit ne saurait ramener un pur
élément psychologique, il convient aussi que ‘acte soit réaliser sans contre-parti.

Il y a des classifications des actes de dispositions, d’administration et conservatoire. Cette classification produit
des effets important, surtout pour les mineurs et les majeurs protégés. L’idée général c’est que cette
classification en fonction de la gravité de l’acte, les actes de dispositions sont les plus graves. Ce sont les actes
qui affectent de manière durable la composition du patrimoine et risque de conduire à une perte de valeurs.
Actes d’administration sont les actes courant de gestion de patrimoine = ne présente pas de danger réel pour le
patrimoine, ça sera le cas par exemple pour un immeuble, la mise en location d’un immeuble. Le mois
dangereux = les actes conservatoires, il s’agit des actes statique = protéger une situation, la maintenir en place,
ce sont des actes provisoires qui protège des intéressés.

Actes entre vifs = personne vivante (effet du vivant des parties, exemple : donation) et les actes à cause de
mort, des personne défuntes (opère s’ils n’ont pas été révoqué au moment du décès de l’auteur, exemple :
testament = un lege, lege empote un transfert de propriété sans aucune contrepartie. Mais là où la donation
opère entre vif le lege s’opèrera à la mort de celui qui émane.

B. Les faits juridiques

Sont des faits que la loi va prendre en considération pour rattacher des effets de droit, la source du droit n’est
plus la volonté mais la loi. La loi vient ici attacher un effet juridique à un évènement ou un agissement qui est
extérieur à elle, pour reconnaître un ou des droits subjectifs au profit d’un ou de plusieurs individus, pour
caractérise un fait juridique il faut un fait initial, vous devez indemniser si vous casser un bien.

Les délits ou les quasi délits dans leurs ses civil, sont des faits juridique, votre agissement et son résultat
matérielle sont bien intentionnelle toute fois à la # d’un actes juridiques la conséquence de droit ne l’est pas.
Faits juridique peuvent être non intentionnelle, qu’il s’agisse de fait humain ou de fait sur lequel l’homme, n’a
pas de prisme. Doit être de nature à produire des effets juridique.

Tous les droits de la personnalité et une partis des droits familiaux, le cas de force majeur à condition d’être
imprévisible et extérieur permettra à celui qui n’exécute pas une obligation de ne pas en assumer les
conséquences au moins de façon temporaire. En résumer à la # de l’acte juridique pour lesquelles la volonté de
l’auteur entièrement et nécessairement tourner par la production d’effets de droits, les faits juridique produit
des conséquences juridiques objectifs.

Paragraphe 2 : Les modes originaires ou dérivées d’acquisition des dt

subjectifs
Elle ne se superpose pas avec le 1er. Caractère originaire ou dérivée du dt, autrement dit le fait que le dt est
d’abord appartenu à un autre et est était transmis, le dt a été créer au profit de la personne qui en est titulaire.

A. Les modes originaires des droits subjectifs

Les modes originaires corresponde à l’ensemble des situations dans lequel le droit n’est pas acquis d’un tiers
mais directement crée au profit de celui ou de celle qui en est titulaire (dt extrapatrimoniaux, les dts de la
personnalités ou les dts familiaux ne sont pas normalement acquis de quelqu’un d’autres fais appartienne à
chacun soit en tentant qu’individus soit e tant que membre d’une famille, les mode originaire se limite au dt
extrapatrimoniaux il peuvent concerner des dts patrimoniaux, tel est déjà le cas en matière e dt personnelle,
des dts crée à l’occasion d’un délit ou d’un quasi délit, la créance de réparation contre l’auteur d’un dommage
n’a pas été transmise, sauf si vous êtes l‘héritier de la personne qui a causer le dommage, de même une partie
non négligeable crée à l’occasion d’un contrat sont acquis grâce à un mode originaire si il y a un contrat, vous
obtenez que quelqu’un viens parer le mur de notre salon, la créance n’est pas transmisse, en d’autres
hypothèse en revanche les contrats auront opérer un transfert d’un dt préexistant à titre d’exemple : des
contrats qui s’appelle des session de créance, vous avez un créancier qui va céder a quelqu’un d’autres la dette
dont il dispose à l’égard d’un débiteur, et à transmettre la créance, le nv créancier est dérivée et non originaire,
il tient son dt de quelqu’un d’autre.
Création d’un dt originaire de nature réel est plus rare mais n’est pas impossible, il peut s’agir de l’acquisition
d’un dt de propriété sur un objet que nul n’a jamais posséder, qui n’appartient à personne en ce moment.
Certains modes d’acquisition de dt réel conduise égalent à y voir des dts originaire.

B. Les modes dérivées d’acquisition du droit

Catégories symétrique, ensemble des cas ou la personne tend ces dts de quelqu’un d’autre, des dts
patrimoniaux qui sont considéré c’est un mode d’acquisition qui se rencontre très fréquemment pour les droits
réel. Il n’est pas possible de lier acquisition dérivée et actes juridique. Droit des successions dans lequel
l’intégralité du de cuguste, sera transmis aux héritiers et aux légataires, en raison d’un fait juridique la mort.

Quel est l’intérêt de cette distinction ?

Nemo plus iuris = règle on ne peut pas transmettre plus de droit qu’on en a. La validité et l’étendue du droit e
celui qui le reçoit ne peuvent être détachées de celui qui le transmet.

Section 2 : L’exercice et l’extinction des droits subjectifs

Paragraphe 1 : L’exercice
L’exercice des droits subjectifs peuvent être contentieux ou non contentieux.

A. L’exercice non contentieux des droits subjectifs

Cette exercice peut prendre une force# selon le droit considéré, on peut schématiquement distinguer selon
que l’exercice du droit suppose une abstention général (nul ne vient troubler le droit), ou selon l’exercice non
contentieux du droit suppose une attitude particulière d’une ou de plusieurs personne déterminée.

Les dts personnelles n’ont pas le monopole des droits impliquant plus qu’une simple absentions général,
certains droits extra patrimoniaux conduise à exiger une attitude particulière d’une ou de plusieurs personne
donnée.

Article 30 procédure civile, l’action du droit en auteur, pour l’adversaire l’action est le droit de discuter le
bienfondé de cette prétention.

Nature de l’action est très discuter avec les spécialistes de procédure civile. Au sens propre l’action ne consiste
pas à saisir les tribunaux mais seulement à la faculté de le faire.

Recevabilité fait de savoir si votre demande sera effectivement examiner par les tribunaux, si elle est
irrecevable la sanction s’appelle une sanction non recevable, demande hors délai par exemple.

La demande formulée peut également l’être sans intérêt ou sans qualité à agir, par exemple si on décide que
nos parents devraient divorcer, et qu’on engage une procédure de divorce, il y aura une procédure de non-
recevoir.

Si elle est recevable, il y aura une analyse de bien ondé, les juges vont s’interroger pour savoir si il faut faire
droit à notre demande, à ce stade au moins face au juge du fond, le débat se rapportera tant sur les faits que
sur le droit, en ce qui concerne le débat sur le droit, ça sera identifier les règles applicable, discuter leurs effets.
On n’a pas à prouver l’existence d’une règle e droit « juira novit ciura » = la cours connaît le droit.

En 1er instance ou un appel, le débat sera centré sur les faits. A partir de là le débat peut s’articuler, entre le
caractère fondée des prétentions (exemple : j’ai la preuve que j’ai fait un contrat qui attester le fait qu’on m’a
vendu un ordinateur).

Paragraphe 2 : L’extinction des droits subjectifs

Peuvent s’éteindre de manière volontaire (A) ou involontaire (B)
 A. L’extinction volontaire des droits subjectifs
Elle concerne certains droits ce qui sont disponible, ceux qui sont sous l’emprise de la volonté, ce sont donc
quasi exclusivement les droits patrimoniaux qui sont concernée, encore on peut concevoir que la volonté est
une incidence au moins indirecte sur certains doits extra patrimoniaux, en ce qui concerne les droits
patrimoniaux on peut concevoir deux sortes d’extinction volontaire des droits subjectifs.

La première catégorie ne concerne que les droits personnels pour ces droits ont peut concevoir l’exécution
volontaire par le débiteur de la prestation, cette exécution qu’elle est conforme à l’exécution, cela s’appelle un
paiement. Le paiement met fin à l’obligation est donc réciproquement aux droits du créancier

La seconde catégorie concerne tous les droits patrimoniaux es émane du titulaire du droit, c’est le fait de
renoncer à son droit, ce qui n’est pas normalement possible de façon aussi large pour les droits
extrapatrimoniaux, enfant ne peut pas renoncer au règles de leurs parents. Cette seconde extinction renonce à
une façon d’utiliser votre droit qui conduit à une disparition de l’objet.

B. L’extinction involontaire des droits subjectifs

Concerne des droits beaucoup plus nombreux quoi que cette extinction puisse se réaliser de façon assez #
selon les droits considérée, ainsi le mode le plus évident d’extinction pour les droits extra patrimoniaux, c’est la
mort. La mort n’éteindra pas forcément les droit patrimoniaux en général la mort entraine la transmission,
pour autant les droits patrimoniaux sont bien susceptible de s’éteindre de façon non volontaire, exemple,
l’extinction par prescription, en cas de non usage les droits personnels s’éteindront au bout d’un certains
temps en général 5ans, la prescription extinctive ne concerne pas les droits de propriété la propriété est
imprescriptible. Simplement si la propriété ne peut pas donner lieu à une prescription extinctive mais peut
donner lieu à une prescription non volontaire.

Les droits réels peuvent s’éteindre de manière involontaire, lorsque l’objet du droit est détruit dans un
accident.

Partie 2 – La réalisation du droit

La première concerne l’applicabilité du droit, l’idée c’est que les règes de droits ne s’appliquent jamais en tout
temps et en tout lieu, e il faut envisager les règles qui encadrent cette application. Une fois établis que les
règles de droits s’appliquent, encore faut-il voir que les conditions de cette applicabilité sont prouvées.

PREMIER TITRE – L’applicabilité du droit

L’application du droit dans le temps est souvent évoquer à propos d’une question, celle des conflits de loi dans
le temps, l’expression conflits de loi dans le temps est usuel pour évoquer la thématique de l’applicabilité du
droit dans le tems mais elle conduit de façon masquer à réduire la question étudier, il n’y a de conflit de loi
dans le temps que si une loi nouvelle vint régir une situation qui été déjà envisager par une loi ancienne, hors il
arrive qu’une loi nouvelle intervienne sur un sujet qui ne faisait l’objet d’une loi antérieurement.

L’application de la loi dans le temps suppose de déterminer le moment auquel une loi rentre en vigueur, à titre
de principe l’article 1 du Cc dispose que les lois et actes administratifs publier au journal officiel, entre en
vigueur à la date précise à défaut de date, il rentre en vigueur le lendemain de leurs publication au journal
officiel.

Les principes fondamentaux concernant l’application du droit dans le temps sont énoncé à l’article 2 du Cc,
dispose que la loi n’a point d’effets rétro actifs.

Chapitre 1 – L’applicabilité des lois nouvelles pour l’avenir

L’article 2, s’ouvre sur l’affirmation selon laquelle la loi ne dispose que pour l’avenir, quoique formuler de façon
négative, l’affirmation signifie que la loi a vocation à régir les situation juridique qui entre dans son champs
d’application postérieurement à son entrée en vigueur la compréhension « moderne » de l’application du droit
dans le temps en droit français est essentiellement attacher à un auteur : Paul Roubier. Les théories antérieur
était principalement centré sur une question celle des droits acquis et donc la question des droits acquis
s’intéresse au moment où la situation juridique d’un individu est suffisamment consolider pour que les los
nouvelles ne conduise plus à la modifier. Perspective centré sur la non retro activité de la loi. La théorie d
roulier se détache de cette perception, et donne une portée à la 1 ère partie de l’Art 2. Cette théorie s’appelle
l’applicabilité immédiate de la loi nouvelle.

Section 1 : Le principe de l’applicabilité immédiate

L’idée générale est simple, par hypothèse la loi nouvelle est censée constituer une amélioration par rapport à
une loi antérieur, de ce fait la loi nouvelle devrait par principe s’appliquer immédiatement aux situations
juridiques en cours. Principe de l’application immédiate et la loi nouvelle s’applique avec plus ou moins de
facilité selon la situation considérée lorsque vous avez e situation entièrement née après l’entrée en vigueur de
la loi nouvelle, la situation ne soulève pas de difficulté, la loi nouvelle s’applique. A l’inverse le principe de
l’application immédiate ne permet pas à la loi nouvelle de régir une situation antérieurement réaliser dans le
passer. Le principe veut que la loi s’applique immédiatement à la situation considéré, il convient de distinguer
la constitution d’une situation juridique et de ces effets. La constitution d’une situation, l’analyse n’est pas trop
complexe dès lors qu’on parvient à déterminer le moment où la situation juridique est confirmée on peut
comparer la date de la constitution e celle de l’entrée en vigueur de la loi considérée. Si la constit est antérieur
de l’entrée de la loi en vigueur elle continue à régir de la loi ancienne, si elle est postérieure c’est la loi.

Les effets des situations pour les situations non contractuel, principe vient à distinguer les effets passer
demeurer régit par la loi ancienne en revanche les effets futures sont soumis à la loi nouvelle.

Section 2 : Les dérogations à l’applicabilité immédiate

La principale dérogation concerne la dérogation contractuelle, modifie certaines règles. Pour les contrats les
prévisions des parties sont importantes, le contrat est par essence un acte de prévision, quand il a vocation de
s’étaler dans le temps. Il serait nuisible pour les prévisions des parties que les effets des contrats qu’ils ont
conclus soit impacter par la loi nouvelle, ordonnance 10 fév. 2016, prévoit que les dispositions nouvelles ne
seront applicable qu’au contrat conclus après l’entrée en vigueur de la réforme.

Situation qui existe que pour certaines lois impérative, seul celle pour lesquelles un motif d’intérêt général
particulièrement impérieux commande qu’elle s’applique immédiatement seront d’application immédiate au et
future aux contrats e cours d’application. Le législateur pourra prévoir que les dispositions nv d’une loi sont
applicable au contrat en cors, parfois et même dans le silence de la loi, le juge pourra égalent estimer qu’il
existe d’impérieux motif d’ode publique, qui justifie que les règles nv s’applique aux contrats en cours.
Exemple : loi sur les congés payés. 4 décembre 2001 arrêt, retient le fait d’appliquer la disposition nouvelle
d’un contrat en cours.

Les principes envisagées sont les principes applicable dans la règle de la disposition transitoire, corresponde
aux hypothèses dans lequel la loi elle-même régit sont application dans le temps,

Chapitre 2– La non rétro activité du droit

La rétro activité correspond à une remise en cause d’une situation passée, exemple : la déclaration de nullité
d’impact, si un contrat conclut est déclarée nul ce dernier est réputée de ne jais avoir existé, on s’efforcera
d’effacer toute les conséquences qu’il a pu produire.

Appliquer à des règles de droit, la rétro activité correspond à la situation dans laquelle la règle va régir le passé,
exemple : loi de 1985 qui est venu améliorer le sort des victimes d’accident de la route, les dispos et la loi
revotait que être dernière serait applicable à certains accidents survenu antérieur, la situation se trouve
localisée dans le passée.
Section 1 : La non rétro activité et les règles textuel
Les solution retenus ces quinze dernière années obliges en outre a prêter attention aux rapports entre
jurisprudence et rétroactivité.

Principe énoncer à l’article 2 du c, la loi n’a pont d’effet retro actifs, le principe de on retro activité est
clairement inscrit dans la loi, ce qui interdit au juge de faire une application rétro active d’un texte si une loi ne
le prévoit pas. Le juge a moins de marge de manœuvre que dans les hypothèse que nous envisagerons
précédemment spécialement concernant l’application de la loi dans le temps en matière contractuelle, ces # se
comprend assez bien parce que la seconde partie de l’article 2 est plus claire que la 1 er partie, la conséquences
directe est que c’est la jurisprudence elle-même qui a dut définir ce que veut dire les faits que la loi s’applique
pour l’avenir en particulier la solution consistant à faire survivre la loi ancienne pour les effets futures des
situations contractuel en cours n’a aucune assise textuel concrète.

Effets pour le passer sans que cela soit prévu dans un texte, est ce qui se produit quand la jurisprudence estime
qu’une loi est interprétative, autrement dit qu’elle vient simplement clarifier le sens d’une loi antérieur ambigu
sans crée de règle nouvelle, dans ce cas la jurisprudence retient que l’interprétation des corps avec la règles
interpréter et s’applique donc dès l’entrée en vigueur de la 1 er loi, arrêt 3ème chambre civile 1 juillet 1964.

Si on suit le raisonnement de la jurisprudence on serait dans un cas de rétro activité, car la loi nouvelle ne fera
qu’éclairer le sens de la loi antérieur. Le principe de non rétro activité à une valeur législatif

La règle n’a du moins quand le conseil constitutionnel a eu l’occasion de le confirmer à plusieurs reprise par
exemple dans une décisions du 29 décembre 1986, à titre de principe il est permis au législateur de prévoir
qu’une loi s’appliquera de façon rétro active.

Au niveau constitutionnel, le cas où le législateur ne peut pas prévoir une loi qu’elle soit rétro active ce seront
donc les lois pénal plus sévère.

Principe de prééminence du droit et de la notion de procès équitable article 6 DE LA convention, interdiction

pour le pv legis de s’insérer dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement d’un
litige valeur législatif.

Pour la plupart des auteurs, la JP ne crée pas de règles de D. mais peut soulever certains problèmes.

Les clauses de non-concurrences sont des clauses qui interdisent à une personne (ex un employé) d’exercer
une activité similaire à celle qu’il exerce antérieurement dans une certaine zone et pendant une certaine durée.
Pourrait conduire à un détournement de clientèle.

A partir de 2002, la chambre sociale de la cour de cass est venue ajouter une condition de validité à ces closes :
l’existence d’une contrepartie financière. Toutes les closes d’avant sont devenues illicites.

JP nouvelle appliquée à des conventions conclues antérieurement.

DEUXIEME TITRE – La preuve

Adage latin qui date du droit romain qui dit que « c’est la même chose de ne pas être et de ne pas être prouvé
». Démontre l’importance capitale des règles qui régissent la preuve. Peut importe la force de nos droits, si on
ne peut pas les prouver alors ils sont théoriques.

Chapitre 1 : la charge de la preuve

Le système juridique français est un système accusatoire (diff d’inquisitoire) : c’est aux parties de prouver le
bien-fondé de leur détention. De ce système résulte que ces parties doivent prouver faute de quoi le procès
sera perdu.

1. Principe de la charge de la preuve (Articles 1353 et suivants)

Art 1353 : l’arrêt de principe est que « c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver ». La
règle est plus générale, c’est à celui qui émet une prétention de prouver les faits nécessaires au succès de celle-
ci. « Actori incubit probatio » (= la preuve pèse sur celui qui agit). La 2 nde partie de l’article complète ce principe.
Réciproquement, celui qui se prétend libérer doit prouver le fait qui justifie l’extinction de son obligation.

Il s’agit de règles de bon sens. Dans un premier temps, c’est à celui qui formule une prétention de prouver les
faits qui permettent de la justifier. Il faudra prouver que la partie adverse est bien notre débiteur en vertu d’un
contrat ou d’une faute.

Tout n’est pas forcément fini pour le défendeur. Il peut encore prouver que si l’obligation a bien existé, elle
n’existe plus. Le juge est tenu de respecter cette charge sinon il ferait une inversion de la charge de la preuve.

Section 2 :
Article 1349 n’a pas été repris lors de la réforme de 2016 ou la loi ou les magistrats tire d’un fait connus à un
fait inconnu, la présomption fonctionne par déduction, ainsi de la longueur le juge pourra distinguer les
présomptions légal et les préemptions du fait de l’homme réaliser par le juge.

Présomption légal sont imposés par la loi, ancien article 1350 du Cc n’a pas été repris par la reforme ont donné
une liste n’ont limitative qui pouvais avoir un impact non limitative.

Présomption légal sont soit fondée sur la situation la plus probable, soit sur une situation à l’égard de laquelle
le législateur exprime une certaine faveur, exemple : présomption a l’art 312 qui veut que le mari de la mère et
présumer le père de l’enfant.

Au sein des présomptions légal ont identifie les présomptions simple qui se distingues des présomptions
irréfragable article détaille la diff entre ces deux catégories de présomptions.

Présomption simple est celle qui suppose la preuve concrète, opère un déplacement de la charge de la preuve
2274 qui dispose que chacun et présumer de bonne foi, c’est une règle qui veut dire que celui qui allègue sa
bonne foi n’a initialement pas à la prouver.

Présomption irréfragable, est celle qui ne supporte pas la preuve contraire, ce sont des présomptions assez
rare, exemple : des juges du fond ont pu dans certains circonstance retenir que l’absence de réponse à la suite
d’une mise en demeure concernant la volonté d’une partis de poursuivre un contrat entraîne une présomption
irréfragable de présomption.

On peut remarquer que la règle est concernant les présomptions irréfragable à la limite d’etre une règle de
preuve, confine à la règle de droit, quand on dit que dans quel situation il est irréfragable, il faut se détacher de
la preuve, et une une situation.

Les présomptions irréfragable sont dure à distinguer ace un autre type de règle les fictions : sont des règles par
lesquelles la loi réfute une situation vrai sans égard pour la véracité ou la crédibilité de l’affirmation.

Entre les deux type de préemptions il existe une catégorie intermédiaire qu’on appelle les présomptions mixte,
c’est une catégorie de présomptions qui peut être renversée, mais seulement par certains mode de preuve,
exemple la présomption à l’égard du mari, concerne à la fois charger de la preuve et mode de preuve.

Présomption légal et des présomptions du ait de l’Homme

La présomption du fait de l’homme s’est un mode de raisonnement proposé par les plaideurs aux juges pour
déduire un fait inconnu d’un fait connus, concerne pas la preuve, mais ce sont un mode de preuve

Chapitre 2 : Les modes de preuves.

Section 1 : L’admissibilité des modes de preuves

Comporte 5 articles = Articles qui vont de 1358 à 1362

L’admissibilité des modes de preuves se trouve entre deux logiques contradictoire d’une part il emporte
d’admettre largement les modes de preuve ne serait-ce que parce que la preuve des faits qui font une
présomption est un élément décisive du sucés de cette présomptions et que toute restriction risque d’aboutir a
e qu’une personne qui considère objectivent la situation à avoir gain de cause perde son procès. Si on restreint
les modes de preuves, une personne qui dt vrai ne pourra pas prouver

Plusieurs raisons peuvent nier les faits pour une restriction de l’admissibilité des mode de preuve on comprend
qu’il n’est pas admissible de produire une preuve obtenue au prix d’une infraction pénal, plus largement la
restriction des modes de preuve admissible peut inciter les parties à se ménager certains autres types de
preuves qui auront la faveur du législateur, notamment parce que présentant une force probatoire particulière
il permette d’avoir une certains certitude sur les faits à retenir,

Distinguer ce principe de celui de la liberté probatoire des exceptions.

Paragraphe 1 : Le principe : la liberté probatoire

L’affirmation de e principe se trouve à l’art 1358 du Cc hors les cas où la loi e dispose autrement la preuve peut
être apporté par tout moyen, la règle s’applique assez# selon que l’on tente de prouver un acte ou un fait
juridique Les libertés de la preuve joue pleinement pour tt les faits juridique alors qu’elle ne joue véritablement
pour certains actes juridiques.

Alors en dépôt de ce principe et même dans les cas il faut comprendre qu’on ne peut produire tout élément de
preuve, plus régiment c’est le mode d’abstention qui posera un problème, tente le considéré que la cours de
Cass un arrêt de la 1e Chambre Civ du 5 fév.2014 vienne affirme un principe de loyauté de la preuve la preuve
obtenue de façon déloyale ne pourra pas être produite.

Droit civil on considère ainsi généralement à titre d’exemple que les propos d’une pers enregistrer a son insu
constitue un mode de preuve déloyal. Assemblée plénière de la CA du 7 Janvier 2011.

# Pour une pers qui laisserait un message vocal la pers sait qu’elle est enregistrer. Arrêt de la Chambre social 23
mai 2007.

Limitation de certains modes de preuve, obligations au secret pro, témoignage de notre médecin

Le droit à la preuve peut être rattaché aux procès équitable, et donc est protéger par l’Art 6 paragraphe 1 de la
Convention Européenne des droits de l’Homme 1er chambre Civ 5 avril 2012

Le droit à la preuve peut etre rattacher au dt fondamental et peut rentrer en contact par d’autres droits
fondamentaux typiquement le droit au respect de la vie privée. Et donc la CA retient que le droit à la preuve ne
peut justifier à la production d’élément portant atteinte à la vie privée qu’à condition que cette production doit
être indispensable à l’exercice de ce droit que l’atteinte soit proportionnée aux but poursuivie.

Ces limites ne sont pas de véritable exceptions à la liberté de la preuve ce qui les distinguent des véritables
exceptions

Paragraphe 2 : Les exceptions

La principale exceptions concerne la preuve de certains acte juridique la rège résulte de l’Art 1359 du Cc
l’alinéa 1er de cette article dispose en effet que l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant
un montant fixe par décret doit être prouve par écrit sous signataire privée ou authentique. Concerne quelles
actes juridiques et pas les faits juridiques # qui ce comprend assez bien autant qu’il est possible de
préconstitués par écrit la preuve d’un acte juridique à l’égard d’un fait qui n’est pas lié de produire un effet de
droit l’exigence n’aurait aucun sens.

C’est une différence qui se comprend assez bien.

Autant il est possible de préconstitué par écrit la preuve d'un acte juridique, autant à l'égard d'un fait qui n'est
pas lié à la volonté de la personne de produire des effets de droit l'exigence n'aurait aucun sens.
Par opposition, on comprend que la preuve des actes juridiques portant qu'un montant inférieur à 1500 euros
est libre.

Ce qui compte pour apprécier cette exigence > c'est l'acte et pas la demande.

Exemple : Si ce qu'on cherche à démontrer c'est que telle personne est notre débitrice en vertu d'un contrat
pour une somme de 4000 euros on échappera à l'exigence de preuve par écrit en se contente de réclamer 1500
euros.

La règle ne vaut pas à l'égard des tiers. Elle vaut seulement entre les partis à l'acte.

A cette première exception, s'en ajoute une seconde > l'article 1359 alinéa 2 dispose que il ne peut etre prouvé
outre ou contre un écrit établissant un acte juridique même si la somme ou la valeur n'excède pas ce montant
que par un autre écrit sous signature privé ou authentique.

Dès lors qu'il s'agit de réagir à une preuve par écrit concernant un acte juridique il convient de produire un
autre écrit.

Certaines autres preuves peuvent etre admises à la marge > on peut mentionner la codifiable. En outre l'article
1361 du code civil rend admissible l'aveu judiciaire ou le serment décisoire

En outre en certains cas la preuve redevient libre il s’agit alors d’exceptions à l’exceptions on revient sur le
principe.

3 exceptions qui sont mentionnées par l'article 1360 du code civil :

- impossibilité matérielle ou morale > au regard de la personne avec laquelle on passe l'acte

- usage contraire > les usages au sein d'une profession ou etre les usages entre les parties concernées
qui concluent fréquemment un type de convention donnée sans écrit.

- art 1360, la perte par force majeure > un écrit existé mais démontrer qu'il a été détruit dans des
circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieures

Le commencement de preuve par écrit il est envisager à l’article & »-& DU cc 1361 fonctionne de façon un peu
particulière :

 1er Il faut être en présence d’n document écrit qui soit peu correspondre à l’acte préconstitués mais ne
remplit pas les conditions de l’écrit valant preuve parfaite. Donc ça sera un engagement sans signature
un engagement unilatéral sans mention de la somme en chiffre et en lettre, ou encore un reçu. L’écrit
au sens juridique est spécial.

 2ème L’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé ou de son mandataire
 3ème L’écrit doit rendre vraisemblable le fait alléguer
 4ème Le commencement de preuve par écrit ne se suffit pas en lui-même article 1361 prévoir =t qu’il
doit compléter par d’autre élément de preuve, d’autre élément de preuve doivent être extérieur cette
dernier type démontre que la compréhension des conditions pour entrer dans tel ou tel catégorie de
preuve peut être relativement complexe, le commencement de preuve par écrit c’est un écrit au sens
courant, ce qui suffit à rendre nécessaire les procèdes de preuve.

Section 2 : Les procédés de preuve

Paragraphe 1 : Les # modes de preuves
L’écrit, le témoigne, l’aveu et le serment.

A. Les écrits
L’écrit est une source très importante de preuve en pratique, et présente qui plus est une force très
importante, il est défit par l’article 1365 du Cc, une suite de lettre de caractère de chiffre ou de tout autre signe
ou symbole doté d’une signification quel que soit leurs support, notamment le support peut être électronique,
l’article 1360 du Cc, il faut pouvoir identifier l’auteur de ces écrit et que ces écrit soit établis et conserver dans
des conditions assurant son intégrités et vu qu’il n’y a pas de hiérarchie entre les # support d’écrit, en cas de
conflit le juge apprécié librement le titre le plus vraisemblable 1363 d Cc pose néanmoins une prohibition celle
de ce préconstitués un titre à soi-même autrement dit pour qu’un écrit soit valable il faut démontrer qu’il
émane aux parties de celui auquel il est opposé et on de celui seul qu’il invoque.

Principe qui vaut pour les actes juridiques = arrêt de la 1 er chambre civile du 13 juillet 2017 = Principe qui
connait ponctuellement des exceptions par exemple un commerçant pourra se prévaloir de sa comptait dès
lors quel a été tenu correctement. Par principe quelque soit le support chaque écrit se valent, ça n’est pas
totalement vrai entre les # types d’écrit.

Il y a l’acte sous signature privée : qui obéit à plusieurs conditions les parties doivent avoir apposé leurs
signatures de plus il faut que le signataire soit en pied de page are de la 1 e chambre 14 janv. 2003 et donc cette
signature permet d’identifier les parties e d’exprimer leurs consentement, et qui ressort de l’article 1367 du Cc.

Par des procédés faibles pour les documents électroniques.

En revanche il n’y a pas de condition de force, le document matérialiser pourra être écrit par une des parties
seulement et être regard de cette dernière manuscrites, électroniques, pour certains contrat des formes
spécifiques sont exiger, vous avez un type de contrat, qui s’appelle les contra synallagmatique qui crée des
obligations réciproques entre les parties, chaque obligation étant une contre la contrepartie de l’autre,
exemple : je repend le mur de votre salon et en échange vous me fournissez 500 euro. Il faut établir autant
d’orignaux qu’il y avait de parties ayant un intérêt distinct chacun de ces originaux doit mentionner le nombre
d’originaux qu’ont été fait, cela ressort de l’article 1375 du Cc.

Les contrat unilatéraux u contrat c’est acte unilatéral ou multilatéral il faut pas confondre les contra unilatéral
dont l’objet peut etre unilatéral, on peut pas faire un dont ça s’accorde l’autre, y’a qu’une seul des deux parties
qi fait qql chose, pour les contra unilatéraux avec engagement de verser une somme ou une certaines qtés de
choses dites fongibles, il faut que la somme u qtés soit inscrites en tt lettre et en chiffre 1376 du Cc Tt ces
conditions réunis l’acte sous signature privée fait foi ente les signataires

L’acte sous signature privée fait foi entre les signataires.

3 précisions :

 L'acte ne fait foi que jusqu'à preuve contraire

 Une procédure en vérification d'écriture article 1373 du code civil > si on nie que c'est notre signature

 La date qui est inscrite sur l'acte vaut sauf preuve contraire entre les parties. Elle ne vaut pas pour les
tiers pour lesquels la date devient certaine, que s’il est enregistré en cas de mort d'un signataire ou si
on a une transcription du contenu de l'écrit sous signature privée dans un acte authentique.

L’acte authentique obéit à diverses conditions :

 rédaction en français

 encre indélébile

 signature de l'officier public

L'acte doit etre dressé par un officier public ayant pour compétence et qualité pour se faire.

Si jamais, ces conditions ne sont pas respectées, la conséquence > perte du caractère authentique.
Si l'acte a quand même été signé par les parties, sous réserve que les conditions soient réunies, il vaudra sous
acte de signature privée > article 1370

Si toutes les conditions sont bien respectées et réunies > les effets de l'acte authentiques sont importants. Pour
attaquer un faux il faut suivre une procédure spécifique et complexe sanctionnée pénalement en d'échec.

Si jamais les conditions sont bien réunis les effets de l’acte réunions ont important l fait foi jsuq’a incriptins en
faux 1371 du Cc , our ttaquer l’ce il fut suivre ue prcédure sécifique est complexe qu est sanctionner
penalentencas d’échec, la perosnne qu aedger a cte athenqiue eroner peut etre condnaner penalment em is l
n’a ps eu conscence de l’erreur.

La signature des # parties le notaire vérifier votre identité et l’officier publique indique avoir constaté
personnellement c’est prévu a l’art 371 pour les autres mentis ça ne vaut que pour un écrit classique.

L’acte sous signature privée contre signée par avocat, est prévue à l’article 1374 du Cc est se trouve entre l’acte
sous signature piée et l’acte authentique, il présente deux avantage

1er Il a une force probante plus importante, il faut foi de l'écriture et de la signature des parties. Cela ne vaut
pas pour le contenu et pour la date.

2ème avantage confiance pour les mentions inscrites qui sont parfois exigés par la loi.

B. Le témoignages
Déclarations faites par une personne tierce au fait contestée, la déclaration est faite au juge qui va apprécier
librement la force probante de la déclaration, 1381 du Cc.

C. L’aveu
L’aveu est une déclaration cette fois ci on dit que l’aveu émane cette fois de celui contre lequel il produit ces
effets à l’article 1383 du Cc il y a deux force d’aveu.

1er l’aveu judiciaire qui est fait en justice, par les parties ou par son représentant entamés à l’article 1383 – 2
l’aveu fait foi contre celui qui a fait et il est indivisible ce qui veut dire qu’on pas tenir compte que d’une seul
parties de l’aveu en effet l’alinéa 4 1383 – 2 prévoit que l’aveu judicaire est irrévocable sauf erreur fait.

De même que l’aveu extra judicaire est un aveu verbale est et admissible que lorsque la preuve peut etre
rapporter par tout moyen, sa valeur probante est laisser à l’appréciation du juge 1383-1 du Cc.

D. Le serment
Emane de celui qui bénéficie de ces effets c’est prévu à l’article 1384 et suivant du Cc, il y e a 2 types :

 1er types : le serment décisoire qui peut être déférer par une parties à l’autre, une partie va demander
au juge d’inviter l’autre partie à péter serment soit cette dernière reconnait sous serment le fait et
dans ce cas-là vous ne pouvais plus rétracter le serment et la partie sous serment nie le ait litigieux le
fait est réputés non établi.

Le serment permet de pallier l’absence de preuve 1386 -1 il peut être utilisé en tout domaine mais ne peut pas
porter sur un fait personne à la pâties déférés à l’article 1385 -1 du Cc.

 2ème le serment déféré d’office par le juge que si il y a des éléments de preuve, sa valeur probante est
apprécier par le juge qui suppose que d’autre éléen de preuve existe article 1386 – 1 du Cc.
Paragraphe 2 : L’appréciation judicaire
Certains modes de preuve supportent la force contraire (mode de preuve parfait) ou alors suppose une preuve
contraire pas des modes très limités.

Parfois la loi prévoit une pleine liberté d'appréciation > le cas pour le témoignage, l'aveu extra-judiciaire, le
serment déféré d'office…. = preuve imparfaite

FIN