EG CCA Fadel Commissariat awe apports Jaows i shed f Les aspects juridiques de la mission du lcommissaire aux apports Section i : Champ d’application du commissariat aux apports La mission du commissaire aux apports est une mission légale qui consiste en /évaluation des apporis en nature Jors ée la constitution, a occasion d'une augmentation de capital ow done opération de restructuration (fusion ou scission) d’une SARL, SUARL. S.A on S.C.A. Per ailleurs, la foi n° 2005-65 du'27 juillet 2005 modifiant et complétant le code des sociciés commerciales étendu le domaine d'intervention du commissariat aux apports dans les societés par actions & Vindication de la nature des avantages particuliers stipulés dans es statuts en faveur de toute personne. Les cas d'intervention du commissaive aux apports sont limitativement prévus par la loi. 11 svagit de 1a constitution, de I'augmentation de capital et des restructurations (fusions ou scission) des sociétés commerciales par la forme (S.A.R.L, S.UARL, S.A et S.C.A), 1-1. Lors de la Constitution : I-Ie. Constitution d'une SAR. u d'une SUAR, ba procédure d’évaluation des apports en nature par un ou plusieurs commissaires aux apports est expresséinent prévue par l'article 100 du C.S.C pour les SARL et article 151 duC SC ui renvoie a Particle précité pour les SU.A.RL. Lattice 100 du C.S.C stipule que «acte constitutif de la société doit comporter une évaluation de tout apport en nature. L’évaluation de I'apport en nature doit étre faite par un comimissaire aux apports.. » Le non respect des dispositions sus-visées entraine la nullité de ta société. En effet, l'article 104 du C.S.C prévoit la nullité pour toute société a responsabilité limitée constituée en Violation des articles 93 3 100 du code. Cette nullité ne peut étre opposée aux tiers pur les associés. action en nulité se prescrit par un délai de trois ans a peti de la constitution de la societé qui sera considiéiée comme une société en nom collectif de fait Toutefeis, selon le méme acicle 100 du C.S.C, le recours aux commissaires aux apports cesse Wtre obligatoire lorsque tes associés décident a la majorité des voix de s'en pacer s1 la valeur attribuée & chaque apport en nature ne dépasse pas la somme de 3.000 DT’ Dans conditions, les associés sont solidairement responsables A Iégard des tiers de la valeur aitribuée aux apports en nature lors de la constitution, L’action en responsabilité se preserit dans 1m délai de trois ans a compter de la date de constitution, me SCA 28 articles 173, 181 et 391 du C-S.C prévoient le recours impératif a un ou plusieurs commissaires aux apports pour évaluer sous leur responsabilité les apports en nature et ce rea een! Pour les S.A faisant appel public a 'épargne, les S.A ne faisant pas appel Public &!'épargne et les sociétés en commandite par actions 1-1-2, Constitution d'une SA, ow * un tel Fegours ressort explicitement de la lettre des articles 173 et 181 du CSC sus-visées our les socistés anonymes, il n’en est pas de méme pour les S.C.A dans la mesure of 39) du meme code prévoit, & leur égard, I'application des dispositions rég- a Fadhe! Jaoua ‘au'elles ne soient pas incompatibles avec les dispositions particuligres régissant les S.C.A. Ssenant que ces dispositions particuligres ne contiennent pas d’incompatibilités avec la nomination Cun ou plusieurs commissaires aux apports pour évaluer les apports en nature tors de la coustitution sde-cette forme particuliére de société, on doit implicitement conclure sur extension du champ d’application de institution de commissariat aux apports aux sociétés en commandite par actions 1-2, Lors dune augmentation du capital : 1-2-1, Augmentation de capital d'une S.A.RL ou due SUARL Larticle 135 du C.S.C stipule dans son alinéa 1 qu’au cas ot! augmentation du capital "une SARL a été réalisée, totalement ou partiellement, par des apports en nature, leur évaluation devrait Gtre effectuee par un ou plusieurs commissaires aux apports dans les mémes conditions que ceiles prévues par article 100 du C.S.C. Ml demeure entendu, qu’il n’est pas obligatoire pour les associés d'une SARL de nommer un ou plusieurs commissaires aux apports lorsque la valeur de chaque apport n’excéde pas les 3.000 DT. Leur responsabilité tiennale, personnelle et solidaire a l’égard des tiers, se trouve Gtre ainsi engagée au titre de !’évaluation attribuée aux apports en nature. Pour les S.U.A.R.L, l’application combinée des dispositions des articles 148 et 151 ds S.C conduisent aux mémes commentaires précités. 12-2, Augm Taugmentation de capital d'une S.A est sounsise aux mémes procédures relatives & Vévaluation des apports en nature que celles qui sont prévues lors de la constitution (art 306 du C.S.C), Hen est de méme pour ies S.C.A (art 391 du C.S.C). vation de capital d'une 8.4 ou d'une SCA 1-3. Lors d’une opération de restructuration : 4-3-1. Fusions La fusion peut étre réalisée de deux fagons différentes + Fusion-absorption, ~ Fusion par création dune société nouvelle revétant la forme dune S.A.R.L, d°une $.A. ou d'une 8.C.A, Dans les deux cas, les associés de la société absorbante ou nouvellement eréée sont appelés, conformément aux dispositions du demier alinga de Farticle 418 du CS.C), a statuer, en assemblée générale extraordinaire, sur l'approbation du projet de fusion et Papprobation des apporis en nature des socistés absorbées: Liarticle 417 (nouveau) du C.S.C confie, & un expert spécialisé inserit sur la liste des experts fudiciaires désigné par ordonnance sur requéte par le président du tribunal de pregilere instance dans le ressort duquel se trouve le siége social de 'une des sociétés concernées par la fusion et qui est considéré comme commissaire aux apports, la mission de Etabli, sous sa propre responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion aprés avoir pris connaissance de tous les documents nécessaires. A cet effet, il vérifie si la parité d'échange est équitable et préciser la ou les méthodes suivies pour sa détermination tout én indiquant leur caractére adéquat ainsi que les difficultés d’évaluation, Evaluer les apports en nature et les avantages particulier. A cet effet, il vérific sila valeur attribuée au patrimoine objet de la transmission est réelle‘crvention de P'expert spécialisée est requise dans chaque société concemée par la fusion, [Absorbante et absorbé(e)s]. Par ailleurs, il découle implicitement des dispositions de Particle 417 (nouveau) du C.$.C que les societés concernées par lopération proposent la désignation du méme expert spécialisé en vue de Téablissement d'un méme rapport. En effet, le dépat de la requéte au tribunal de Premiére instance dans le ressort duquel se trouve le siége social de Tune des sociétés concernées par la fusion suppose qu’il s'agisse d'une requéte conjointe établie au nom des sociétés participantes. 1-3-2, Sel ions La scission revét plusieurs formes, elle peut résulter : ~ Soit de apport de tout le patrimoine d'une société a plusieurs autres sociétés existant deja > Soit de apport de tout le patrimoine d'une so constituées uniquement au moyen de cet apport. 6 a plusieurs autres sociétés + Soit de Papport par une société de tout son patrimoine a plusieurs sociétés nouvelles constituées au moyen de l'apport et par l’apport d'autres sociétés Dans le 1° cas, les éléments actifs et passifs apportés par la société scindée doivent faire objet d'une évaluation faite, suivant les mémes modalités qu'en matiére de fusions, par un expert spécialisé inserit sur la liste des experts judiciaires et sous sa propre responsabilité et ce en vertu des dispositions de l'article 430 (nouveau) du C.S.C Dans les deux demiers eas, 'opération entraine la constitution de plusieurs socié 16s nouvelles, I convient de respecter les modalités prévues pour chaque forme de société. Section 2 : Statut du commissaire aux apports §1- Nomination du commissaire aux apports : A-1. Par qui est nommeé te commissaire aux apports ? © Lors d'une constitution ow d'une augmentation de capital, le mode de désiénation du Commissaite aux appors differe selon la forme de la sociSté qui se crée ou qui augmente son capital : 73 1. Mode de nomination dau et dan UARL O Lors de la constitution En vertu des dispositions de ‘article 100 du CSC, le commissaire aux apports doit étre désiené dans une S.A.R.L, a lunanimité des associgs, ou 4 défaut par ordonnance sur requéte rendue par le président du tribunal de premigre instance dans le ressort diquel est sityé le sibge de la societé. Cette ordonnance est rendue ala demande du futur associ le plus dilfgent En Pabsence de dispositions particuligres a cet égard, la désignation du commissaire aux apports Pat les futurs associés peut résulter d'un aete sous seing privé ou notarié signé par tous les intéressés, Pour les S.ULALRL, cette désignation incombe a l'associé unique, conformément aux dispositions de Particle 151 du C.S.C. Phors d'une augmentation de capitalinEc CoA rat | comcast |. L'application des dispositions de l'article 135 du C.S.C, conduit a envisager pour les \ opérations d’augmentation de capital des S.A.RL, les mémes procédures prévues en matigre de constitution, Ilen est de méme pour les S.UA.RL. ; 1-1-2. Mode de nomination dans une S.A et dans une S.C.A Pors de ta constitution 1 Lors de sa constitution et dans le cas d’un apport en nature fait & une société anonyme qui fait ou non appel public a l’épargne, l'article 173 (nouveau) et larticle 180 (nouveau) du CSC obligent les fondateurs a requérir au président du tribunal de premiere instancéia ésignation, par ordonnance, d’un ou de plusieurs commissaires aux apports. 2- Dans les $.C.A il y a lieu, & notre avis, d’envisager les mémes solutions prévues pour les sociétés anonymes. © Lors d'une augmentation de capital En cas d’augmentation de capital par apport en nature, article 306, applicable aussi bien pour les S.A.fape que pour les S.A.nfpape, renvoie aux dispositions de larticle 173 (nouveau) ducs.c ‘ Ainsi le Conseil d’Administration ou le Directoire sera appelé & requérir la désignation d’un Commissaire aux apports par ordonnance du président du tribunal de premiare instance. Dans les S.C.A, il incombera a la gérance de procéder d une telle requéte, D1 Lors d'une fusion, le mode de désignation du commissaire aux apports a été précisé par Varticle 417 du C.S.C. En application des dispositions de cet article, expert spécialisé Gouant le role du commissaire aux apports) doit étre désigné, parmi ceux inscrits sur la liste des experts judiciaires, par ordonnance sur requéte par le président du tribus premidre instance dans le ressort duquel se trouve le siége social de l'une des socigtés concemées par la fusion. 1-2. Qui est nommé commissaire aux apports ? rales y Le commissaire aux apports est un mandat qui demeure soumis aux régles gé relatives prévues par les articles 1104 4 1194 du C.O.C; notamment la capacité du commissaire aux apports d’apporter les diligences minimums a accomplissement de ce mandat. En outte, 1a personne chargée a titre de commissaire aux apports pour apprécier la valeur de Papport en nature dans les sociétés par actions ne doit pas étre entachée dune incompatiilité prévue par Varticle 174 (nouveau) du C.S.C. Toutefois, et contrairement au régime des sociétés anonymes, il n'existe aucune incompatibilité entre les fonctions de commissaire aux apports et Vexistence de liens de parenté ou dalliance entre le commissaire et l’apporteur dans les S.A.RL ot dans les S.ULAR.L. 9 Comme pour le mode de désignation des commissaires aux apports, les personnes pouvant étre désignées comme tels, Lors d'une constitution ou d ‘une augmentation du capital, différent en fonction de la forme de la société recevant l'apport en nature, 1-2-1 Personnes pouvant étre désignées dans une SARL et dans une, Dans une SARL, le choix de la personne dépend du mode de sa nomination,Fadhet Jaoua Si le commissaire aux apports est nommé & I'unanimité des associés, il peut étre librement choisi, parmi toute personne diligente pouvant accompllr la mission prévue par la loi. Si, par contre, la désignation est faite par le président du tribunal de premiére instance, le commissaire aux apports devrait normalement étre choisi parmi les experts judiciaires, de la méme maniére que cela est prévu pour les sociétés anonymes. ten est de méme en cas d’augmentation de capital par apport en nature. Dans une S.U.A.RL, le choix du commissaire aux apports peut porter sur toute personne diligente pouvant accomplir la mission légale, en raison de sa nomination par T'associé unique. 1-2-2. Personnes pouvant étre désignées dans une SA et dans une SCA Seuls les experts judiciaires, sont habilités a exercer la fonction de comm dans une société anonyme faisant ou pas appel public a l’épargne saire aux apparts Ten est de méme pour les $.C.A. 4 Liexpert spécialisé (jouant le role du commissaire aux apports) désigné lors dune fusion doit étre inscrit sur la liste des experts judiciaires: Par ailleurs, pour étre nommé commissaire aux apports dune société par actions, il ne faut pas tomber sous le coup des incompatibilités prévues par 'article 174 (nouveau) du C.8,C. En effet, d'aprés cet article, «ne peuvent étre désignés commissaires aux apports dans les sociétés par actions 1. Les personnes qui ont fait lapport en nature objet de I'svaluation, 2, Les ascendants, descendants, collatéraux et alliés jusquiau deuxiéme degré inclusivement des personnes suivantes ~ des apporteurs en nature, ~ des fondateurs de la societé, ~ des administrateurs ou membres du ditectoire lors des augmentations du capital social 3. Les personnes recevant, sous une forme queleongue un salaire ou une rémunération & raison de fonctions auires que celles de commissaite, des personnes suivantes des apporteurs, ~ des fondateurs d'une autre société souscrivant dix pour cent du capital de la société, lors de sa constitution, ~ des gérants ou de la société elle-méme, ou de toute entreprise détenant dix pout cent du capital de Ia société ou qui détiendrait le dixiéme du capital lors de augmentation de capital, 4. Les personnes & qui Vexercice de la fonction d'administrateur est interdite ou qui sont déchues du droit d'exercer cette fonction (tels que les fonctionnaires publics) 5. Les conjoints des personnes sus-visées aux paragraphes de 1 43 Si lune des causes d'igoompatibilité ci-delius indiquées survient au cours du mandat, Tintéressé doit cesser immédiatement d'exercesiges fonctions et en informer les fondateurs ou les auministrateurs ou les membres du directoire suivant le cas, au plus tard quinze jours aprés la survenance de cette incompasibilitsFadhet Jaoua 1.3. L’acceptation de la mission : Les textes sont muets, mais on peut dire que Macceptation est souhaitée parce que Paceeptation marque le début de la mission, : Cette acception peut étre faite par signature d’un acte séparé ; et au cas ott elle n’est pas formalisée, on estime que le commencement de la mission vaut acceptation de celle-ci §2- Responsabilité du commissaire aux apport 2-1. La responsabilité civile : 1-1. Le principe de la responsabilité Le commissaire aux apports apprécie sous sa responsabilité la valeur des apports Etant donné qu’il est soumis & une obligation de moyens, sa responsabilité n’est engagée que si.une faute & son enconire a pu étre prouvée et dans la limite du préjudice qu'il a pu causer aux associés, a la société ou A des tiers. Il est nécessaire aussi qu'il y ait un lien de causalité centre la faute et la préjudice. Crest celui qui invoque Ia responsabilité du commissaire aux apports de prouver la faute, le dommage et le lien de causal De toute fagon, le commissaire aux apports n'est plus responsable de la valeur attribuée a apport en nature ~ Lorsque la valeur retenue par les associés d'une S.A.R.L est différente de celle proposée par lui. Dans cette situation, expressément permise par les dispositions de l'article 135 du CS.C dans le cadre d’une augmentation de capital’, les associés au jour de augmentation et les personnes ayant souscrit a cette augmentation sont solidairement responsables a égard des tiers de I’évaluation de I'apport en nature pour une période de 3 ans, ~ Lorsque l'assemblée générale constitutive (ou extraordinaire) statuant sur l’évaluation des apports en nature dans une S.A décide, a lunanimité de tous les souscripteurs (ow actionnaires), conformément aux dispositions de article 173 (nouveau) alinéa 4, de réduire l"évaluation faite par lui Le commissaire aux apports est responsable de ses fautes ainsi que des fautes des experts dont ila demandé Vassistance. En effet, il ne délégue pas sa mission aux experts, il se fait seulement assister 3, 2. La solidarité En cas de pluralité de commissaires”, la signature commune d’un rapport erroné constitue une faute commune et indivisible, et de ce fait ils sont solidairement responsables sauf si un ou plusieurs des commissaires aux apports ont exprimé des réserves faisant état d'un avis different 2-1-3. Les eas de responsabilité La responsabilité du commissaire aux apports est engagée, entre autres, lorsque ~ Une procéde pas a des investigations approfondies que importance des intéréts en Jewet la complexité de Popération exigeaient, + Il procéde a une surévaluation des apports, | Permise, également, & note avis, dans le eadre d'une constitution d'une S.A.R.L. « Varticle 173 du C.S.C prevoit fs possibilité de désgnaton, par ordonnance du président du TPL, de plusieurs ‘omnis aux apportsLHECG CCA. Fadhet Commissariat aux apports Jeoua jy donne des renseignements inexacts (immeuble non grevé de passif alors qu'il est hypothéque,...) + I présente un rapport insuffisant, ~ I donne sa démission dune fagon intempestive, ~ I dissimule lincompatibilité qui le frappe. 2-2, La responsabilité pénale : é 224, Le dit dexercice illégal des fonctions du commissaire aux apports (violation des incompatiblités Ce délit découle des dispositions de l'article 184 du C.S.C qui prévoit une peine sous forme @amende de 1.000 a 10.000 DT pour celui qui aura sciemment accepté ou conservé les fonctions de commisssire aux apports dans une société anonyme contrairement tux dispositions de l'article 174 (nouveau) du C.S.C. kee délit existe dés lors que le commissaire aux apports est sous le coup d'une incompatibilité que celle-ci soit antérieure 4 son entrée dans la société anonyme’ ou qu'elle survienne en Gours de la mission. Il faut, en revanche, que fes fonctions du commissaire aux appors aient Gt€ acceptées ou conservées sciemment, c'est A dire en connaissance de I'incompatib 2-2-2. Le dilit de majoration frauduleuse des apports Le delit de majoration frauduleuse des apports n'est retenu a Vencontre du commissaire au Apports que lorsqu'l est incrimi éléments moral et matériel ar un texte de loi, outre, la justification de lexistence des Lexamen des dispositions du C.8.C ne reléve V'existence d'un tel dlit que dans les S-A.RLL Peles SA. En effet, Varticle 158 du C.S.C ne sanctionne, dans le cadre des 8.U.AR L, que associé unique, et l'article 186 du C.8.C sanctionnant la majoration frauduleuse dee apports dans les 8.4 n'est pas applicable pour les $.C.A4 se lt découle des dispositions de l'article 146 du CSC qui a prévu ine peine emprisonnement d'un an a 5 ans et une amende de $00 5 000 dinars, pour les personnes Git oy Scigmment et de mauvaise foi, font attribuer a des apports en nature une evaluation supérieure a leur valeur réel Bien que le lesislatcur nat pas cité explicitement le commissaire aux apports dans Tarticle 146 prévté, il est évident quil pourrait éie assimilé a lune des personnes Voces ajement matériel consiste dans Iévaluation de apport a un chifre supérieur & sa valeur Xéelle, Pour rechercher si 'apport a été majoré, on doit tenir compte de Lintérét que Vobjet ‘pporté présente pour la société plutot que de sa valeur vénale. Parmi les exemples de manoeuvres frauduleuses, on peut citer * La désignation d'une personne non qualifiée en qualité de commissaire aux apport. * Ke Rt de produire & 1€valuation proposée un acte de vente antérieure portant un prix fictit { Faisant ou pas appel public & Pépargne “Selon Particle 391 de C.S.C, les artictes 176 & 9 du CSC iégissant les SA ne sont pas applicables aux SCA.Fadhet arts Jaoua ~ Une expertise dont les conclusions ont été spécialement rédigées pour les besoins de la cause. ! - Unacte portant une contenance inexacte ~ Le fait de se baser sur une comptabilité faussée @Dans les SA A- Dans les SA faisant appel public & l'épargne Larticle 186 du C.S.C prévoit une peine d'emprisonnement d'un an a cing ans et une amende de 1.000 a 10.000 dinars, pour ceux qui auront, a l'aide de mancuvres frauduleuses, fait attribuer 4 un apport en nature une évaluation supérieure a sa valeur téelle. B- Dans les SA ne faisant pas appel public @ l'épargne Lranticle 186 du C.S.C sus-visé raméne la peine & la seule amende de 1.000 a 10.000 dinars, pour ceux qui auront, & l'aide de manceuvres frauduleuses, fait attribuer & un apport en nature une évaluation supérieure a sa valeur réelle. 2-2-3. Ledélit de violation du secret professionnel | Les dispositions de l'article 254 du code pénal relatives & la violation du secret professionnel sont applicables aux commissaires aux apports En effet, l'article 254 du code pénal stipule que « les médecins, chirurgiens et autres ofticiers de santé ainsi que les pharmaciens, les sages femmes, et toutes autres personnes dépositaires, Par état ou profession, de secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas ot la loi les oblige ou autorise a se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets seront punis d’un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 120 DT ». 23. La responsabil ité disciplinaire = La responsabilité disciplinaire n'est entachée que si le commis corporation professionnelle régie par une loi organique. ‘aire aux apports a une En Tunisie, cette responsabilité est encourue lorsque le commissaire aux apports est un expert comptable membre de I’O.E.C.T (créé par la loi n° 88-108 du 18 ott 1988) ou un comptable membre de la C.C.T (eréée par la loi n? 2002-16 du 4 février 2002) En matiére disciplinaire, toute infraction aux lois, réglements et regles professionnelles, toute négligence grave ou tout fait contraire a la probité ou a Vhonneur commis par un professionnel, méme ne touchant pas a l'exercice de sa profession, peut constituer une faute disciplinaire et étre sanctionnée en tant que telle sans texte précis et sans qu'il soit nécessaire quelle ait causé un dommage quiconque. Conformément aux dispositions de Marticle 27 de la loi n° 88-108 par exemple, les sanctions susceptibles d’étre prononeées par la chambre de discipline, suivant la gravité de la faute, sont - Vavertissement, ~ le blime écrit adresse a intér ~ la suspension de ordre de un a cing ans ~ laradiation du tableau de lordke.LHEC. CCA, Fadhet Commissariat aux apports Jaoua [Le déroulement de la mission du commissaire aux apports Section 1 : Présentation de la mission AN §L- Contenu de ta mission : A- Constitution et augmentation du capital Chacune de ces opérations conduit & une émission d'actions ou de parts rémunérant les actifs apportés. Elles sont done sensiblement identiques et les obligations du commissaire aux apports sont de méme nature. A cet effet, le commissaire aux apports: ~ apprécie’, sous sa responsabilit rend compte de sa mission dans un rapport’, B- Particularités relatives aux opérations de fusion Les dispositions de l'article 417 (nouveau) du C.$.C confient, a expert spécialisé (jouant le rOle du commissaire aux apports) la mission de les valeurs des apports en nature ; + Etablir, sous sa propre responsabilité, un rapport éerit sur les modalités de ta fusion aprés avoir pris connaissance de tous les documents nécessaires. A cet effet, il vérifie si la parité d’échange est équitable et préciser la ou les méthodes suivies pour sa détermination tout en indiquant leur caractére adéquat ainsi que les difficul e"évaluation. ~ Evaluer les apports en nature et les avantages particuliers. A cet effet, il vérifie si la valeur attribuée au patrimoine objet de la transmission est réelle. §2- Limites de la mission : Ta mission du commissaire aux apports est limitée aux obligations précises rappelées ci dessus. A ce titre ~ Ikna pas & contrdler les éeritures comptables qui résulteront des décisions de lassemblée ayant statué sur Vopération. ~ _Iin'a pas a faire des vérifications spécifiques concemant le respect du droit des société, Par exemple régularité des convocations, des obligations de publicité ou de dépats légaux ou de tout élément qui n’aurait pas d'incidence sur la valeur des apports, ~_ Itnfa pas a se prononcer sur l'opportunité économique des opérations d'apports ou de fusion ni sur les stratégies de groupe qui sous-tendent de telles operations # Selon es articles 100 et 173 du CC, le commissie aux appots alu les apport en nature. Les appons en nature doivent ére évalués dons les status mais les assoviés ne peuvent pas les évaluerseuls, Un rapport éablt pr_un commissaire aux apports ct annexé aux statuts doit content cete Evaluation, article 173 du CS. régissant les S.Afape_précise que le rapport « doit indiqer la description de chaque apport en nature, sa consistanee, son mode dévaluation ainsi que P'intérét qu'il présente pour la sockié». Bron ee antenu de ce rapport circonsrit le cadre dintervention du commissaie aux appors dans les S.A-Lape, fen findique que la nature de la mission dans les autres formes de sovigtés pusse ere uifférente sur le Toad as scl engazée dans les S.A.fape. En labsence de précsions, on peut considerer que les mémes obligations Sappliquent quelle que soit la forme dela sociéseFadel Commissariat aus ap Jaoua §3- Fin de la mission La mission du commissaire aux apports est ponctuelle et prend fin avee le dépot de son Fapport. Une étude juridique de la C.N.C.C" précise que « la mission du commissaire prend fin avec le dépot de son rapport. En conséquence, a partir de cette date, le commisenin ens Sports est dessaisi de sa mission et il ne peut plus compléter son rapport. Cependant, ila le droit dassister & fassemblée générale statuant sur les apports afin dexpliquer son point de vue, » Section 2 : Diligences Le commissaire aux apports met en euvre les diligences quill estime nécesseires i permettant de + S'assurer de la réalité des apports, > Apprécier la valeur des apports en évitant surtout leur surévaluation, ~ Contrdter les avantages particulicrs stipulés dans le projet des statuts des soci actions et dans le cadre des opérations de fusion, ~ _Stassurer de absence d'événements,imtervenus entre la date de prise effet de Fopération et Ie date de dépét de son rapport, de nature & remettre en cause les évaluations, és par ‘S Le controle dela réalité des apports consiste a s'assurer que ~ les biens existent (inventaire des biens apportés), ~ _Tapporteur est effectivement propriétaie des biens constituant 'apport (examen des actes ot ttres de propriété, des factures d'achats, confirmation des tiers, ..), Le commisssire aux apports apprécie la valeur & atribuer aux apports. Contrirement a la notion de coat généralement retenue en comptabilité et qui repose sur des données objectives, 12 notion de valeur peut comporter des éléments dappréciation beaucoup plus subjectifs repesan! Parfois sur des estimations, des prévisions ou autres données qui dépendent des objectifs et des buts poursuivis par l'acquéreur, Le commissaire aux apports est particuligrement attemtif dans ses travaux aux risques de sumvauuation. Au cours de cette phase de la mission, la commissare aux apporis analyse également la nature des avantages particuliers stipulés, ‘% ‘Le commissaire aux apports ‘assure, enfin, que des événements Postérieurs & la date cévaluation des apports ne remettent pas en cause les valeurs attribuves et en conséquence la Ubération du capital, Ces contrdles portent sur la période comprise entre la date de sot apport tla date de prise deffet de Vopération, pénéralement dénommée période de eétroncticins 1 convient de préciser que Ja mission du commissaire aux apports n'est Pas une mission ataudit. La nature des travaux du commissaire aux apports est ainsl lentes wen des appréciations et contréles particuliers. Les techniques mises en ceuvre pour provéder 4 ces « contrdles particuliers » relevent, ependant, dans certains cas, des techniques d'audit. Il en est ainsi notamment pour les Gontroles physiques permettant d'établir existence et la réalité des apporis ou de voutdler Ia Waleur de certains sports. Ainsi, le commissaire aux apports peut mettre en awe ler jeehniques telles que Fobservation physique, la confirmation directe, examen des docuwens interes ou extemes & lentreprise. | Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes Franguse: Etude n? XVI "Le ‘modifications du capitat Aes socetés anonyimes et des societés& responsabilité limite" Mars 1985- page $0, 10LHEC CCA. Fadel Commissariat aux apporis Jaoua De plus, les appréciations faites par le commissaire aux apports, compte tenu du contexte de Vopération, de ses motifs,... reposent sur le jugement professionnel reconnu en matiére audit u Lobjectif du commissaire aux apports nest pas la certification des comptes ou du traité apport ou de fusion. Ses travaux et ses conclusions doivent permettre aux associés de disposer éléments objectifs pour prendre leur décision, en toute connaissance de cause, lors de l'assemblée approuvant les apports Les diligences du commissaire aux apports s‘intégrent, en réalité, dans le cadre d’une démarche générale qui peut étre résumée dans le schéma ci-apréss CHEMINEMENT DE LA DEMARCHE Acceptation de la mission Phase | Prise de Connaissance Générale ae ‘ Phase I Contréle de la réalité des apports Phase It Appréciation de la valeur a attribuer aux apports et | contréle des avantages particuliers stipulés teu ya.ia) nase " Contréle de la période de rétroactivité es =e) Phase V et rédaction du rapport =L COA. Fadhel Commissariat aux apports Jaoua Section 3 : Rapports §1- Nature du rapport: 1-1. Contenu du rapport : Les textes apportent peu de précisions sur la nature du rapport et son contenu. 1 Liarticle 173 (nouveau) du C.S.C applicable aux sociétés anonymes lors de Ia constitution vee appel public a l'épargne précise que le rapport - décrit chacun des apports en nature, ~ _indique le ou les modes d'évaluations adoptés et l'intérét qu'ils présentent pour la société, = indique la valeur attribuée aux apports en nature (consistance de l’apport), - indique la nature des avantages particuliers prévus aun? 11 de article 164 du CSC (avantages particuliers stipulés dans le projet de statuts au profit de toute personne). Des références a cet article sont également faites pour Jes augmentations de capital de ces mémes sociétés ainsi que celles des sociétés anonymes ne faisant pas appel public a l'épargne, ‘Aucune indication n'est donnée pour les sociétés & responsabilité limitée mais la mission étant identique, il s'agit du méme rapport. 0 L’article 417 (nouveau) du C.S.C applicable lors des opérations de fusion précise que le rapport de l’expert spécialisé, dans sa partie relative au commissariat aux apports = indique si la valeur attribuée au patrimoine objet de la transmission est réelle, = comporte une appréciation des avantages particuliers stipulés. Dans sa parte relative au commissariat la fusion, le rapport - déert les modalités de Ja fusion (motifs de opération et présentation des parties, aspects financiers de opération, aspects juridiques et fiscaux,...) indique la ou les méthodes suivies pour la détermination de la parité d'échange proposée en indiquant si cette ou ces méthodes sont adéquates en I'espce (appréciation des méthodes de valorisation retenues), = indique sila parité d'échange est équitable (en conclusion), = indique les dfficutés @’ valuation, sil en existe 1-2, Objectif du rapport I faut rappeler que le commissaire aux apports ne certifie pas la réalité et la valeur des apports. II ne s'agit done pas d'un rapport de certification « Lobjectif du rapport est d'éclairer les actionnaires ow les associés sur la nature des apports, les méthodes d'évaluation retenues et Vappréciation faite par le commissaire au: apports, ain que ceus-ci disposent d’élémems abjectifs pour prendre leur décision lors de Vassemblée. » Le rapport vise & fournir aux associés ou actionnaires une valeur de 'apport en nature leur permettant de statuer sur cette valeur en connaissance de cause. Cette évaluation doit reposer sur des bases objectives et précises. Ue ia norme sur fe commissariat aux apport,Fadel is Jaoua §2- Communication du rapport 2-1. Constitut Pour les sociétés anonymes constituées avec appel public & l'épargne, le rapport doit étre déposé au siége de la société et mis & la disposition des souscripteurs qui peuvent en obtenir communication quinze jours au moins avant la date de lassemblée générale constitutive (article 175 (nouveau) du C.S.C). Pour la constitution des sociétés anonymes sans appel public & !pargne, le rapport est annexé aux statuts (article 181 du C.S.C). De plus, les dispositions de l'article 173 nouveau du C.S.C sont également applicables aux sociétés anonymes ne faisant pas appel publie a l’épargne. Pour les SARL, le rapport est aussi annexé aux statuts (article 100 du C.S.C). Aucun délai Jégal n'a été prévu pour la communication du rapport du commissaire aux apports. 2 Augmentations de capital : 2-2-1, Sociétés anonymes Le rapport est tenu au siége social, & la disposition des actionnaires, quinze jours au moins avant la date de lassemblée générale extraordinaite délibérant sur I’Evaluation des apports en nature (article 306 du C.S.C qui renvoie a Varticle 173 du C.8.C). 2, Sociétés res Aucune date butoir n'est fixée pour le dépét du rapport des commissaires aux apports dans les socigtés & responsabilité limitée. On peut, tout de méme, penser quril serait souhaitable de déposer ie rapport du commissaire aux apports dans un délai raisonnable avant la tentie de T'A.GE pour permetire aux associés de le bien étudier avant l'approbation des apports. Ainsi tun délai similaire & celui prévu pour la communication aux associés des documents de I AGO G0 jours avant la tenue) ou, au plus tard, similaire & celui prévu pour la convocation des assembiées (20 jours avant Ja tenue) parait, & notre avis, raisonnable. 2.3, Fusions et sei ions : Le rapport du commissaire aux apports doit étre mis & la disposition des associés des sociétés concemnées par la fusion ou la scission, deux mois avant la tenue de Massemblée générale extraordinaire (article 418 et art 429 du C.S.C) §3- Cas de pluralité de commissaires aux apports : Lrarticle 173 du C.S.C prévoit la possibilité de désignation, par ordonnance du président du TPI, de plusicurs commissaires aux apports Aucun texte du C.S.C ne précise les modalités d’exercice du commissariat aux apports par plusieurs commissaires aux apports Selon les commentaires de la norme C.N.C.C sur le commissariat aux apports, « Si plusieurs commissaires aucc apports ont été désignés, ils établissent un rapport commun. En eas de désaccord entre les commissaires, le rapport indigue tes différentes opinions exprimées par chacun chaque commissaire aux apports est en droit de demander que son opinion lui soit atribuée nommémentDans tous les cas, chacun des commissaires signe le rapport» §4- Structure du rapport : : La structure et le contenu du rapport du commissaire aux apports ont été précisés dans les ‘commentaires de la norme C.N.C.C sur le commissariat aux apports. Aprés avoir précisé dans une introduction les conditions de la nomination (séférence & Vordonnance du tribunal de premiere instance,...) et fa nature de l'opération (Constitution, augmentation de capital, fusion, ..) le rapport peut étre structuré de la maniere suivante 1. Présentation de Uopération projetée. ‘Cet exposé présente les partes concemées ('apporeur et la société benéficsie de Vapport), kes motifs et buts de I opération ainsi que les grandes lignes de ses modalités, 2 Description et évaluation des apports (ve insswtion, ces chan, des avatge particulier sipals La description des apports peut notamment étre faite sous forme dun tableau récapitulati elle peut renvoyer & une annexe contenant une description détaillée. Les méthodes d'évaluation possibles pour chaque catégorie d'sléments apportés sont exposées aver la justification de la méthode retenue et lintérét qu'elle présente pour la société Cette partie contient l'appréciation du commissaire aux apports de la valeur individuelle des apports et de la valeur globele selon !'approche retenne (consistance de l'apport en nature). 3. Conclusion. La conclusion du commissaire aux apports porte sur la valeur globale, jugée raisonnable, de Fapport en nature, et fe cas échéant, sur les observations & fo des avantages particuliers stipules §5- Modéles de conclusions : Conclusion [Ronoris en natore | Sura base de nos avoun el comple lena des Aigenses que nous avons accomples, nous concluons que I valeur plobale de apport : exesiméd..DT ‘vantages partculers En conclusion de nos tavaux, es avanagespareuiem Spas @ stipules attchés aux aetions de préference suscepibles ie mises par Vovee seit, décies ehavan, et explictemen exposé dans le projet des status, n'appellent pas dabsecvations partculigres de [note part zl Sur Ia base de nos travaux et compe fenu des dligenees que nous ‘une fusion svons accomplies, nous conclions que la valeur, estimée & ... DT, at ribuée au patrimoine objet de la transmission est relleLes formalités de constitution : La souscription au capital : la stipulation d’un avantage particulier +> Le CAA indique la nature des avantages particuliers visés au n° 11 de article 164 : la stipulation d’un avantage particulier est soumise a la vérification du CAA > ce dernier décrit dans son rapport la consistance de avantage particulier. ~ La notion d’avantage recoit une définition large : toute faveur de nature pécuniaire (ou autre) qui rompt l’égalité entre les actionnaires. Uavantage pécuniaire prend des formes diverses : * droit de préférence sur les bénéfices : exemples : quote-part supérieure des bénéfices, versement prioritaire, report du droit aux dividendes de l'année suivante lorsqu’un exercice donné ne dégage pas un bénéfice distribuable. * droit de préférence sur l’actif social, soit a la liquidation, soit en cours de vie sociale a l’occasion d’une réduction du capital (remboursement du capital apporté en priorité par rapport aux autres actionnaires ou répartition inégale du boni de liquidation). 7Les formalités de constitution : La souscription au capital : la stipulation d’un — avantage particulier N.B.: - La stipulation d’avantages particuliers n’est envisagée par le CSC qu’au moment de la constitution de la société, or, est possible que cette stipulation intervienne en cours de vie sociale > normalement, un raisonnement par analogie peut étre une solution a cette difficulté. - Le CSC n’a pas traité de la question du droit de vote du bénéficiaire de Vavantage particulier a "AG appelée a approuver ledit avantage > le raisonnement par analogie avec la solution retenue pour le vote de Vapporteur en nature n’est pas possible car en droit des sociétés, les imitations au droit de vote ne peuvent résulter que de la loi.