UNIVERSITE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE

École doctorale sciences juridiques et politiques n°67

Unité n°UMR 7318
Droits International, Comparé et Européen

RECHERCHE SUR LA DETERMINATION DU DROIT DE

L'UNION EUROPEENNE PAR LE DROIT
INTERNATIONAL :
L'EXEMPLE DE LA SOFT LAW

THESE POUR LE DOCTORAT EN DROIT

Marine BRIARD

sous la direction de Valérie MICHEL

Membres du jury :

Mme Valérie MICHEL

Mme Fabienne PERALDI LENEUF
Mme Bernadette LE BAUT FERRARESE
Mme Nathalie RUBIO

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2
REMERCIEMENTS

Je tiens à remercier ma directrice de thèse, Mme Valérie Michel, pour son soutien, sa
confiance et ses encouragements tout au long de mes recherches. Je remercie également l'ensemble
du personnel de la bibliothèque du Conseil de l'Union européenne, pour son accueil chaleureux et
son aide au cours de cette dernière année.

A ma fille, Eliotte

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4
 LISTE DES ABREVIATIONS, DES SIGLES ET DES ACRONYMES

AECG/CETA Accord économique et commercial global

AELE Association Européenne de Libre-Echange

AELE Association européenne de libre-échange

AGCS Accord général sur le commerce des services

AIEA Agence Internationale de l’Énergie Atomique

APEC Coopération économique pour l'Asie-Pacifique

ASEAN/ANASE Association des nations de l'Asie du Sud-Est

ASEM Asia-Europe Meeting

BCE Banque Centrale Européenne

BIRD Banque Internationale pour la Reconstruction et le

Développement

CCD Commission du développement durable de l'Organisation des

Nations Unies

CCNUCC Convention-Cadre des Nations Unies sur les Changements

Climatiques

CDB Convention sur la diversité biologique

CEE-ONU Commission économique des Nations Unies pour l'Europe

CEFIC Conseil européen de l'industrie chimique

CEI Commission électrotechnique internationale

CEN Comité européen de normalisation

CENELEC Comité européen de normalisation électrotechnique

CICTA Commission internationale pour la conservation des thonidés

de l'Atlantique

CIPV Convention internationale pour la protection des végétaux

5
CITES Convention sur le commerce international des espèces de
faune et de flore sauvages menacées d'extinction

CMDD Commission méditerranéenne de développement durable

CNUCED Conférence des Nations Unies sur le commerce et le

développement

CNUDCI Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international

CSF Conseil de Stabilité Financière

EA Coopération européenne pour l’accréditation

EBA European Banking Authority

EFRAG Groupe consultatif pour l’information financière en Europe

ESMA European Securities and Markets Authorities

ESRB Comité européen du risque systémique

ETSI Institut européen des normes de télécommunications

FAO Organisation pour l'alimentation et l'agriculture

FMI Fonds monétaire international

FSB Financial Stability Board

GAFI Groupe d’action financière

GATT Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

GRECO Groupe d’États contre la Corruption

IAF International Accreditation Forum

IAIS International Association of Insurance Supervisors

IASB International Accounting Standards Board

ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

ICCA International Council of Chemical Associations

ILAC International Laboratory Accredition Cooperation

ISO Organisation internationale de normalisation

MES Mécanisme Européen de Stabilité

6
MES Mécanisme européen de Stabilité

OACI Organisation de l'aviation civile internationale

OCDE Organisation de coopération et de développement

économiques

OICV Organisation Internationale des commissions de valeurs

OIE Organisation mondiale de la santé animale

OMD Organisation mondiale des douanes

OMI Organisation Maritime Internationale

OMM Organisation météorologique mondiale

OMPI Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle

OMS Organisation mondiale de la santé

ONU Organisation des Nations Unies

ORD Organe de règlement des différends de l'Organisation

Mondiale du Commerce

PNUD Programme des Nations Unies pour le développement

PNUE Programme des Nations Unies pour l'environnement

SMDD Stratégie méditerranéenne pour le développement durable

TAFTA/TTIP Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement

UIT Union internationale des télécommunications

UNCTAD Conférence des Nations unies sur le Commerce et le

Développement

UNESCO Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et

la culture

UPOV Union internationale pour la protection des obtentions

végétales

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8
 SOMMAIRE

PARTIE I : L'INTERNATIONALISATION CROISSANTE DU DROIT DE L'UNION

EUROPEENNE

TITRE I : Le renforcement de l'interdépendance mondiale : les nouvelles formes de

gouvernance mondiale et européenne

CHAPITRE I : L'hybridation des instruments internationaux et européens

Section I : Diversification des moyens d'action du droit international : l'hybridation des instruments
internationaux
Section II : Le rôle de la soft law dans les nouveaux modes de gouvernance mondiale et européenne

CHAPITRE II : L'impact de l'hybridation sur la structure des ordres juridiques international et

européen

Section I : La multiplication des régimes hybrides : facteur de fragmentation du droit international?

Section II : L'institutionnalisation du processus d'hybridation

Titre II : L'internationalisation croissante du droit de l'Union face au principe d'autonomie

Chapitre I : La normativité renforcée de la soft law internationale par sa reprise en droit de l'Union
européenne

Section I : La reprise des normes internationales volontaires à l'appui de la législation européenne et

nationale : une normativité accrue de la soft law internationale
Section II : La réception des normes internationales volontaires sans base législative préalable

9
 Chapitre II : Vers une internationalisation croissante du droit de l'Union européenne ?

Section I : L'internationalisation des politiques européennes

Section II : L'évolution de la politique européenne de normalisation

PARTIE II : LES CAUSES DE L'INTERNATIONALISATION DES NORMES

EUROPEENNES ET SES CONSEQUENCES SUR LES RAPPORTS ENTRE LES ORDRES
JURIDIQUES INTERNATIONAL, EUROPEEN ET NATIONAUX

Titre I : Le renforcement de l'influence européenne dans le système multilatéral

contemporain

Chapitre I : La soft law dans le système multilatéral contemporain

Section I : L'Union européenne et la crise du multilatéralisme traditionnel

Section II : Le rôle croissant de la soft law et des réseaux transnationaux dans le système
multilatéral : enjeux et tentatives d'encadrement

Chapitre II: Les stratégies mises en œuvre par l'Union européenne pour promouvoir les solutions
multilatérales

Section I : La position de l'Union européenne dans le système multilatéral contemporain

Section II : Un repositionnement stratégique de l'Union européenne sur la scène multilatérale

Titre II : Le rôle de l'Union européenne dans la circulation et la diffusion de la soft law entre
les différents niveaux de gouvernance

Chapitre I : Les processus et mécanismes d'interactions et de diffusion normatives dans les relations
extérieures de l'Union européenne

10
Section I : Les mécanismes de diffusion des normes internationales dans les relations extérieures de
l'Union européenne
Section II : Analyse sectorielle des processus de diffusion normative entre les niveaux de
gouvernance

Chapitre II: L'Union européenne comme vecteur de circulation des normes volontaires entre les
niveaux de gouvernance : « surdétermination » ou influence réciproque ?

Section I : La projection de la soft law internationale dans les relations bilatérales et régionales
Section II : Vers une « surdétermination » du droit de l'Union européenne par le droit international :
le développement d'une « gouvernance en réseau »

11
12
 INTRODUCTION

Si elle est née dans le domaine des relations internationales, qui apparaît comme un milieu
propice à son émergence, la « soft law », expression employée dès 19301, s’est également
développée au sein de l’Union européenne, dans les ordres juridiques nationaux et dans la vie des
entreprises. Le sujet, bien que longtemps ignoré, a fait déjà l'objet d'un certain nombre de
recherches doctrinales, portant notamment sur sa normativité ou sur son rôle dans les différentes
politiques sectorielles internationales, européennes ou nationales. L'omniprésence du droit souple, à
tous les niveaux – national, international et européen – justifie alors de s’intéresser plus
particulièrement aux influences et interactions entre ces différentes normes volontaires.

Pour appréhender cette influence, qu'elle soit positive, au sens d'une intégration des normes
internationales dans le droit européen, ou négative, au sens d'une résistance de ce dernier – cette
influence négative ayant aussi son importance car elle traduit une volonté politique de
différenciation de l'ordre juridique international –, il faut dans un premier temps s'interroger sur les
raisons de l'expansion de la réglementation internationale. Cette expansion tient essentiellement à la
mondialisation des échanges entre les différentes nations, qui connaît un développement
exponentiel. L'accroissement des échanges entre ces dernières entraîne ainsi la nécessité de
nouvelles règles, afin d'organiser leurs relations et d'assurer la stabilité dans les relations
internationales. Ce besoin accru de règles implique donc une complexification constante des
systèmes juridiques et de leur imbrication. Cette complexification des ordres juridiques, tant au
niveau national qu'international et européen, s'opère en deux temps. Le premier temps est celui de

1 Les termes de « soft law » semblent avoir été employés pour la première fois en 1930 par Arnold McNair,
universitaire britannique qui deviendra par la suite juge à la Cour internationale de justice puis premier président de
l’histoire de la Cour européenne des droits de l’homme. Voir Lord A. McNair, « The Functions and Differing Legal
Character of Treaties », British Yearbook of International Law, 1930.

13
l'expansion du champs normatif, c'est-à-dire de l’apparition de normes juridiques dans des domaines
délaissés auparavant par le droit, et d'une forte augmentation de la quantité de normes de même
niveau hiérarchique. Cette augmentation quantitative des normes crée un risque croissant de
chevauchement, et entraîne alors, dans un second temps, la mise en œuvre de « politiques de qualité
législative », impliquant une diversification des techniques de réglementation. La mondialisation a
engendré deux phénomènes qui viennent alors bouleverser l'univers du juriste, puisqu'ils remettent
en question les fondements classiques de la théorie générale du droit que sont la hiérarchie des
normes et les sources du droit: l'internationalisation des enjeux des politiques publiques et
l'explosion quantitative de normes que l'on regroupe sous l'appellation générique de « soft law ».
Pour comprendre l'émergence de ce phénomène, il faut revenir sur les évolutions qu'a connu le droit
international au cours du XXème siècle, particulièrement dans le domaine économique. Le
processus de libéralisation des échanges, amorcé par l'Accord général sur les tarifs douaniers et le
commerce du GATT, signé en 1947, s'est intéressé d'abord à la réduction et à l'élimination
progressive des barrières tarifaires, puis à partir des années 1980, à l'élimination des obstacles non
tarifaires et aux barrières « post-frontalières », autrement dit les entraves réglementaires aux
échanges2. Si ce démantèlement progressif des réglementations nationales, sous l'impulsion de
l'Organisation mondiale du commerce, a conduit à l'augmentation des échanges commerciaux au
niveau mondial, le besoin d'une régulation internationale n'a pas pour autant disparu. Bien au
contraire, l'approfondissement de la libéralisation économique et l'interdépendance croissante des
économies qui en résulte ont révélé les lacunes de l'action collective internationale classique,
rendant ainsi nécessaire une réflexion globale sur la gouvernance mondiale. En parallèle au
développement continu de la mondialisation économique, deux autres problématiques ont contribué
à relancer le thème de la « gouvernance mondiale »3 : l'apparition dans les débats de préoccupations
sociales, environnementales et de sécurité alimentaire, et la montée en puissance des mouvements
de contestation de la « mondialisation libérale ». La prolifération des normes de soft law
internationale peut s'analyser comme une réponse imparfaite à la confrontation de ces
problématiques.

Si le point de départ de cette recherche est la question de la détermination du droit

de l'Union européenne par le droit international, le choix de l'analyser sous l'angle de l'influence de

2 Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, « Gouvernance mondiale : les institutions
économiques de la mondialisation », in Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA (dir.), Rapport
de synthèse sur la Gouvernance mondiale, La Documentation Française, Paris, pp. 9-115, spé. p. 13.
3 Ibidem.

14
la soft law repose ainsi sur l'intérêt qu'elle suscite, tant en ce qui concerne sa prolifération que son
impact sur la théorie du droit. La définition même du terme de soft law est n'est pas évidente à
formuler, tant les critères traditionnels de classification des normes juridiques peinent à appréhender
le phénomène dans sa totalité, l’approche héritée de M. Kelsen, caractérisant le droit par la
contrainte, n'étant plus pertinente pour définir la soft law4. Les instruments pouvant tombés dans la
catégorie des normes de soft law sont en effet extrêmement diversifiés. Une approche empirique et
fonctionnelle est alors de plus en plus souvent retenue par la doctrine, consistant à dire en quoi la
soft law est du droit et se distingue à la fois du droit dur et de ce qui n’est pas du droit 5, et de définir
la norme juridique, non plus par son caractère obligatoire et sa sanction, mais par sa fonction de
modèle ou de référence6. Ce sont ici les deux premiers éléments de définition qui seront présentés :
la soft law peut se définir comme l'ensemble des instruments qui, s'ils ne créent pas par eux-mêmes
de droits ou d’obligations pour leurs destinataires, ont pour objet de modifier ou d’orienter les
comportements de ces derniers en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion. A l'opposé
de l'approche binaire classique du droit, qui distingue seulement ce qui est du droit de ce qui n’en
est pas, cette approche consiste également à penser le droit comme un « continuum », un processus
normatif graduel à plusieurs dimensions – précision du contenu, nature de l'obligation, nature de la
délégation –, comprenant l'ensemble des actes adoptés qui conduisent à établir une prescription ou
une interdiction juridique. Ces dimensions contiennent un troisième élément de définition : les
instruments de soft law présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de
formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. C'est cette approche que cette
recherche se propose d'approfondir, en tentant d'y apporter des éléments de clarification et de
classification.

Ainsi, la contrainte n’est depuis bien longtemps plus la seule marque de la juridicité et, à
côté des sources traditionnelles du droit, qui demeurent organiquement et matériellement assez
facilement identifiables, d’autres sources publiques et privées, internes comme internationales, se
sont développées. Si l’on s’accorde sur le fait que la soft law constitue bien du droit, vient alors une
autre interrogation : de quoi cette soft law est-elle le symptôme? D’un système juridique malade de
ses normes ou incapable de produire des règles dont la force normative ne serait pas sujette à
caution? De l’annonce de la dilution lente d’un ordre juridique qui aurait perdu toute rigueur? Le
4 Pour ce dernier, les systèmes juridiques sont « essentiellement des ordres de contraintes, c’est-à-dire des ordres qui
entendent privilégier un comportement humain déterminé et prescrire, dans le cas d’un comportement contraire, non
conforme au droit, un acte de contrainte, c’est-à-dire une sanction». Voir Hans KELSEN, « Qu’est-ce que la théorie
pure du droit ? », traduit en français dans Droit et société, n° 22, 1992.
5 Conseil d'État, Le droit souple, Rapport annuel 2013, n° 64, p. 21.
6 Voir notamment Catherine THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre
normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, n° 51, 2008.

15
développement de la soft law est en effet souvent regardé comme un symptôme de la dégradation de
la norme, et ce faisant de l’affaiblissement de l’État 7. Si elle « dérange »8, c'est qu'elle se développe
en grande partie en dehors de l’État, qu'elle émane de la sphère privée ou d'ordres juridiques
externes – particulièrement international et européen –. Même lorsqu'elle émane d'organes
étatiques, en raison de son absence de force contraignante, elle semblerait contribuer à altérer la
relation hiérarchique entre l’État et les composantes de sa société civile. Ou faut-il au contraire
l'appréhender comme une réponse aux problèmes de la complexification que connaissent la plupart
des ordres juridiques, tels que la surproduction législative ou la technicisation des lois ? La soft law
peut ainsi être l’oxygénation du droit et favoriser sa respiration dans les interstices du corset parfois
un peu trop serré des sources traditionnelles de la règle. Elle peut en effet accompagner la mise en
œuvre du « droit dur », comme elle peut dans certains cas s’y substituer pour la mise en œuvre de
politiques publiques suffisamment définies et encadrées par la loi9.
Au-delà des considérations idéologiques que peuvent sous-tendre ces deux perceptions de la
soft law, les questions de l'effectivité et de l'opportunité de cette soft law constituent le fil
conducteur qui permettra de confronter ces dernières. En premier lieu, si la soft law ne bénéficie pas
d'une normativité suffisante pour imposer une sanction juridique en cas de non-respect, on ne peut
lui nier une certaine effectivité, à travers les relations qu'elle entretient avec le droit « dur », les
mécanismes d'évaluation qu'elle met en place, ou encore sa prise en compte progressive par le juge.
En deuxième lieu, si le recours exponentiel aux normes de soft law, constaté tant dans les ordres
juridiques nationaux qu'européen et international, s'opère dans le cadre d'un objectif de
simplification de la hard law et de politiques réglementaires « qualitatives », qui tendent à intégrer
au mieux les besoins et préoccupations des destinataires des normes, voir à leur déléguer un pouvoir
de réglementation, il peut toujours entraîner une perte de contrôle du législateur, soit par
incompétence technique, soit par des faiblesses dans l'encadrement des conditions et du suivi de la
mise en œuvre de ces délégations, et contribuer à une dilution lente de la puissance normative d'un
ordre juridique et de son autonomie, au sens de sa capacité à se déterminer et à assurer la mise en
œuvre des normes qui le composent.

La question de la détermination est une question fondamentale pour le développement et le

maintien de tout ordre juridique. Par « détermination » il faut entendre à la fois l'action de

7 Conseil d'État, Le droit souple, Rapport annuel 2013, n° 64, p. 16.

8 Voir notamment les Actes du colloque « Le droit souple » du 27 mars 2008, organisé par l’association Henri Capitant
des amis de la Culture Juridique Française, avec le concours de la Faculté de droit et du Laboratoire de recherche
juridique de l’université du Littoral-côte d’Opale, collection Thèmes et commentaires, février 2009, 178 p.
9 Conseil d’État, Le droit souple, op. cit., p. 5.

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déterminer, et le résultat de cette action. L'action de déterminer désigne ainsi l'acte de volonté se
situant entre la délibération à laquelle il met fin et l'action ou exécution qu'il conditionne.
Déterminer une norme revient alors à préciser, définir et évaluer son contenu et son application.
S'interroger sur la « détermination » d'une norme, c'est-à-dire l'acte de volonté qui entraîne
l'adoption et la mise en œuvre d'une règle, implique alors d'identifier les différents facteurs qui vont
influencer ou conditionner la prise de décision.

Pour l'ordre juridique de l'Union européenne, cette question est d'autant plus importante que
sa légitimité repose dès l'origine sur l'affirmation de l'autonomie de son ordre juridique par rapport
aux ordres juridiques nationaux et à l'ordre juridique international. La question de la détermination
est ainsi le miroir de celle de l'autonomie. L'autonomie d'un ordre juridique se mesure en effet à sa
capacité à déterminer lui-même l'organisation interne de ses normes et ses rapports avec les autres
ordres juridiques. Pour la Cour de justice de l'Union européenne, le principe d’autonomie, qu'elle
déduit des ex-articles 164 et 219 du traité CE – aujourd'hui article § 1er, deuxième phrase, du Traité
sur l’Union européenne et à l’article 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne –
s’entend de l’exigence que les questions d’interprétation et d’application du droit de l’Union ne
peuvent être réglées selon des procédures externes à l’Union européenne mais seulement selon des
modalités de règlement que l’Union a instituées en son sein 10. C'est ainsi en affirmant son
autonomie par rapport à un droit international faiblement contraignant et reposant uniquement sur le
consentement des États que la Cour de justice a pu imposer la capacité de l'ordre juridique de
l'Union à organiser par lui-même les rapports entre ses normes et les normes externes. Cette
conception de l'autonomie ne permet néanmoins pas de tenir compte du phénomène de soft law, qui
vient contourner justement le schéma hiérarchique classique des rapports entre les normes.
L'autonomie d'un ordre juridique ne peut donc plus uniquement se mesurer à l'aune de sa capacité à
déterminer les rapports entre normes internes et normes externes, mais doit aussi prendre en compte
sa capacité à déterminer le contenu de ses normes, c'est-à-dire de faire en sorte qu'il reste à l'origine
de l'acte de volonté qui conditionne ou influence leur adoption. Que dire ainsi de l'autonomie d'un
ordre juridique doté de règles formelles d'organisation et d'interaction entre normes internes et
externes, mais dont le contenu de ses normes n'est déterminé que par des facteurs et acteurs
externes, et qui serait ainsi « surdéterminé » par un autre ordre juridique? S'interroger sur
l'autonomie d'un ordre juridique revient donc ainsi aussi à mesurer la nature et l'étendue de
l'influence des normes externes en dehors de toute relation hiérarchique, et donc sa capacité à se
protéger d'une détermination extérieure.
10 C.J.C.E., 14 décembre 1991, Avis 1/91, J.O.C.E.,C 110/1, 29.4.1992, et C.J.C.E., 10 avril 1992, Avis 1/92,
J.O.C.E.,C 136/1, 26.5.1992.

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 Pour évaluer l'autonomie d'un ordre juridique, il faut alors analyser comment et dans quelles
proportions des normes externes peuvent déterminer une norme interne, et mettre en lumière les
mécanismes d'interaction non hiérarchiques entre les normes de différents ordres juridiques.

Ces mécanismes d'interaction non hiérarchiques, souples, sont en fait une réponse aux
préoccupations qui émergent au niveau international en raison de l'internationalisation des enjeux
des politiques internes, et ont conduit à l'apparition du concept de gouvernance En effet, la
libéralisation de l'économie a eu pour conséquence une concurrence normative accrue entre les
États, particulièrement dans les domaines social et environnemental. Cette concurrence renforce
considérablement le poids des acteurs privés transnationaux dans la détermination des préférences
normatives des États. Pour limiter les effets dévastateurs de cette concurrence, en terme de coût
social et environnemental, les organisations internationales, l'Union européenne en tête, vont alors
tenter de contourner les inconvénients inhérents à la hard law, en s'appuyant sur de nouvelles
formes de gouvernance, reposant sur le consensus et la participation renforcée des destinataires des
normes à l'élaboration et à la mise en œuvre des normes internationales, et qui font une large place
aux mécanismes d'interaction souples entre différents ordres juridiques, qui tendent alors à renforcer
leur internationalisation.

La Commission sur la gouvernance globale, crée en 1992 sous l'impulsion des Nations-
Unies, retient une définition large de la gouvernance mondiale, qui inclut « l'ensemble des
nombreuses méthodes par lesquelles les individus et les institutions, publics et privés, gèrent leurs
affaires communes ». L'utilisation du terme « méthodes » au pluriel met l'accent sur la
différentiation accrue de ses instruments, afin de renforcer son effectivité et sa mise en œuvre.
L'augmentation et la complexification des échanges internationaux ont entraîné un processus de
transformation du droit international dans son essence même : le rôle des États dans l'élaboration
des normes et la nature obligatoire de ses normes. Cette transformation se traduit par une
prolifération de formes « dérivées » ou « externalisées » de la réglementation internationale,
émanant d'acteurs non-étatiques comme les organisations internationales publiques et les
groupements privés, et par un recours exponentiel aux instruments non contraignants déclaratoires,
programmatoires ou de coordination 11. Ce recours à la soft law par les organisations internationales
s'explique moins par son effectivité que pour sa capacité à accélérer l'émergence d'un compromis.
C'est ainsi que l'OCDE et le FMI ont commencé, dès les années 1960, à introduire des instruments
11 Veerle HEYVAERT, « Levelling down, levelling up, and governing across : three responses to hybridization in
international law », European journal of international law, vol. 20, n°3, 2009, pp. 648-674, spé. p. 648.

18
de coordination et de surveillance des politiques nationales dans des domaines où l'apparition d'un
compromis semblait difficile, comme l'Union des paiements européens qui mettait en place un
système de surveillance des États, permettant au Comité directeur de l'OCDE d'émettre des
recommandations en cas de détérioration de la balance des paiements d'un État 12. Depuis, les
instruments volontaires de mise en œuvre des conventions internationales n'ont cessé de se
diversifier.

Le droit de l'Union européenne n'échappe pas à ces nouvelles méthodes de gouvernance,

bien au contraire. Si le droit international apparaît comme un milieu propice à leur émergence, en
raison des difficultés qu’y rencontre en opportunité la hard law, au sein de l’Union européenne, le
recours à la soft law et aux nouveaux modes de gouvernance y constitue davantage un véritable
choix. La soft law a ainsi joué un rôle décisif dans la relance du marché intérieur au milieu des
années 1980, les directives dites « nouvelle approche » renvoyant largement à des normes
techniques facultatives. Le Conseil européen de Lisbonne, en 2000, a fait de la « méthode ouverte
de coordination », un processus souple de supervision des politiques des États, l’instrument
principal de réalisation des objectifs fixés par la stratégie du même nom. Dans le cadre de la
démarche « Mieux légiférer », définie par un accord interinstitutionnel de 2003 entre le Conseil, le
Parlement et la Commission, cette dernière doit systématiquement envisager les alternatives au droit
dur, notamment l’autorégulation ou la corégulation, avant de proposer une directive ou un
règlement. Mais si le recours à la soft law et aux nouveaux modes de gouvernance au niveau
européenne traduit davantage un choix politique qu'au niveau international, leur similarité, tant en
ce qui concerne leurs modes de fonctionnement que les facteurs qui contribuent à la détermination
de leur contenu, est telle qu'elle favorise largement l'internationalisation de ces nouveaux modes de
gouvernance européenne.

D'un point de vue méthodologique, cette recherche aura ainsi pour objectif de comprendre le
rôle de la soft law dans les interactions entre ordres juridiques international, dans la manière dont ils
se déterminent, et de tenter de poser un cadre théorique organisant les rapports entre les normes
volontaires issues de ces différents ordres juridiques, en s'appuyant sur une synthèse des travaux
sectoriels déjà entrepris. Cette thèse s'appuiera donc sur une analyse qualitative à la fois multi-
sectorielle et pluridisciplinaire des mécanismes d'interaction entre les ordres juridiques
international, régionaux, européen et nationaux, en ayant recours à des outils et concepts de
12 Armin SCHÄFER, « Resolving Deadlock: Why International Organizations Introduce Soft Law », International law
journal, vol. 12(2), 2006, pp. 194-208.

19
sociologie et de sciences politiques pour tenter d'établir un cadre théorique des interactions
normatives souples. La mesure de la détermination d'un régime par un autre ne peut en effet
s'effectuer qu'après une étude approfondie des différents types d'interactions qui existent entre ces
régimes. L'analyse doit alors s'effectuer à travers un cadre théorique permettant de prendre en
compte les différent modes – plus ou moins contraignants – et niveaux d'interaction – national,
régional et international – entre le régime « déterminé » et le régime « déterminant ». En
complément de ce cadre théorique, l'apport de cette thèse réside également dans l'analyse
quantitative qui y est présentée, afin de tenter de mesurer l'étendue de cette « détermination » du
droit de l'Union européenne par la soft law internationale.

Partant de la constatation d'une multiplication des régimes internationaux, de leur

complexification et de leur pluralité croissante, cette recherche sur la « détermination » du droit de
l'Union européenne par le droit international via des normes de soft law porte donc sur la manière
dont ces nouvelles formes de régulation vont déterminer le contenu du droit de l'Union européenne.
Si la soft law n’est pas la marque de la déliquescence de notre ordre juridique, c’est qu'elle
est le symptôme de son adaptabilité. Pour comprendre comment cette adaptabilité des ordres
juridiques s'opère à travers le recours aux instruments volontaires, les deux dimensions de cette
adaptabilité doivent être envisagées: la dimension interne, c'est-à-dire l'adaptation d'un ordre
juridique à des contraintes internes, par la mise en œuvre notamment de politiques de « qualité
normative » et la dimension externe, c'est-à-dire l'adaptation aux contraintes externes. Ainsi, toute
la problématique de cette thèse est de déterminer dans quelle mesure le recours intensif à la soft law
dans l'ordre juridique de l'Union européenne permet à ce dernier de s'adapter aux contraintes et
nouveaux défis externes qui pèsent sur lui, et dans quelle mesure cette adaptabilité aux contraintes
externes via la soft law contribue à l'internationalisation du droit européen.

Les nouvelles formes de gouvernance « souple » vont conduire ainsi à une

internationalisation croissante de l'ordre juridique de l'Union européenne, car elles lui permettent de
résoudre en apparence une contradiction qui lui est propre, à savoir sa volonté sans cesse réaffirmée
de jouer un rôle clé dans le développement d'un l'ordre juridique global, tout en se présentant
simultanément comme une monade isolée, sauvegardant l'autonomie de son système domestique de
valeurs13.
13 Enzo CANNIZZARO, Paolo PALCHETTI et Ramses. A. WESSEL, « Introduction : International Law as Law of

20
 Pour résoudre cette contradiction apparente, il faut alors penser le concept
d'« internationalisation du droit » comme désignant un processus, une dynamique, qui marque une
ouverture des systèmes de droit et atténue les frontières entre le dedans et le dehors. En ce sens,
c'est un phénomène perturbateur pour la vision traditionnelle de systèmes juridiques fermés sur eux-
mêmes. L'effet perturbateur est encore accru par l'ambiguïté de cette dynamique qui vise soit
l'importation en droit interne de sources externes, par intégration spontanée ou contrainte du droit
étranger ou international – « internalisation » –, soit l'exportation du droit interne, par son extension
proposée ou imposée hors des frontières nationales – « externalisation » –14. L'importation
accompagne une conception ouverte de la démocratie et des systèmes juridiques aux sources
externes. L'exportation, en revanche, relève d'un esprit plus conquérant que certains États assimilent
parfois à un néo-colonialisme occidental15.

Les deux aspects de l'internationalisation du droit de l'Union européenne seront alors

étudiés, afin de mesurer le degré de détermination de ce dernier par le droit international. En tant
qu'acteur atypique des relations internationales, l'Union européenne, en s'appuyant sur sa capacité à
intégrer les normes internationales dans son « arsenal » normatif interne et sur son soft power pour
dégager des solutions multilatérales conformes à ses préférences collectives, va ainsi privilégier une
« internationalisation souple » de son ordre juridique, préservant ainsi en apparence son autonomie
– Partie I –. Pour assurer son rôle clé dans le développement d'un ordre juridique global, l'Union va
ainsi largement contribuer au développement de mécanismes de diffusion normative et
d'instruments souples, qui engendrent une multiplication des interactions entre les différents
niveaux de gouvernance – Partie II –.

the European Union », in Enzo CANNIZZARO, Paolo PALCHETTI et Ramses A. WESSEL, International Law as
Law of the European Union, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden et Boston, 2012, pp. 1-6.
14 Mireille DELMAS-MARTY, « Introduction », in Mireille DELMAS-MARTY et Stephen BREYER, Regards
croisés sur l'internationalisation du droit : France – États-Unis, Notes issues des deux premières rencontres du Réseau
ID franco-américain, Société de Législation Comparée, Paris, 2009, pp. 3-9.
15 Voir Emmanuelle JOUANNET et Hélène RUIZ FABRI, Impérialisme et droit international en Europe et aux États-
Unis, Société de législation comparée, Paris, 2007.

21
 PARTIE I : L'INTERNATIONALISATION CROISSANTE DU DROIT DE L'UNION
EUROPEENNE

Dans le contexte d'une mondialisation croissante, l'essor du commerce international et la

prise de conscience de l'urgence d'une solution collective aux problèmes communs – changement
climatique, défis environnementaux, terrorisme international, sécurité alimentaire et énergétique,
etc – ont rendu nécessaire l'adoption d'un nombre toujours croissant de normes internationales. Si
l'ordre juridique international connaît une forte expansion depuis une vingtaine d'années, ce dernier
reste encore très fragmenté et très faiblement hiérarchisé. Si sa force contraignante varie
considérablement en fonction du domaine, l'attitude de l'Union européenne à l'égard du droit
international lui est particulièrement favorable. Dans un premier temps, issue elle-même du droit
international, la Communauté puis l'Union européenne a cherché à « se protéger des influences
extérieures, influences d'autant plus redoutées que les sources internationales y occupent une place
grandissante ».16 Après avoir clairement posé le principe de sa différenciation par rapport aux
organisations internationales classiques, l'Union s'est appuyée et s’appuie encore largement sur le
droit international, dans le but de renforcer sa légitimité d'action. D'un point de vue normatif, les
sources internationales écrites du droit de l'Union européenne se sont considérablement
développées, rendant la combinaison des normes internationales, européennes et nationales toujours
plus complexe. Le droit international s'insère ainsi dans les ordres juridiques européens et nationaux
de plusieurs manières. Dans les domaines de compétences de l'Union européenne, les normes
internationales acquièrent un degré de normativité sans précédent, par le simple jeu de la
transposition – les normes transposées jouissant alors de l’effet direct et de la primauté – dans les
ordres juridiques nationaux. Même dans les domaines où l'Union ne dispose pas d'une compétence

16 Jean-Sylvestre BERGE, « Interactions du droit international et européen – Approche du phénomène en trois étapes
dans le contexte européen », Journal du droit international (Clunet) n° 3, Juillet 2009, chron. 4.

22
exclusive, la ratification par l'Union d'« accords mixtes » entraîne une perte d'autonomie pour les
États Membres. Dès l'instant où l'Union ratifie ces accords, la marge de manœuvre étatique disparaît
: c'est elle qui décide quand et comment transposer, appliquer l'accord international17.

Ce filtre européen, cette « européanisation » du droit international renforce sa normativité,

malgré la faiblesse des mécanismes d'exécution des obligations internationales présents dans les
accords internationaux, en privant les États Membres de leur autodétermination en matière de
conformité de leur législation avec le droit international 18. L'étude de ces normes internationales
européanisées permet de mieux comprendre et surtout d'organiser ce philtre européen, car il permet
de véhiculer au niveau international les préférences collectives de l'Union européenne.

Face à une mondialisation économique et une intégration des marchés toujours plus
poussées, à laquelle s’ajoute une période de forte dérégulation économique et financière, une
nouvelle forme de coopération internationale émerge au niveau global, par la mise en place de
réseaux de coopération intergouvernementale informels.
Ces réseaux, composés d'individus, de corporations, d'entreprises privées, d'ONG et autres
groupements publics ou privés, exercent une activité de régulation productrice d'un grand nombre
de normes de soft law. Leur action régulatrice bénéficie d'une normativité particulière et
différenciée, en fonction notamment du soutien que leur accordent les organisations internationales
comme la Banque Mondiale, le FMI19 ou l'OMC20, et bien évidemment, l'Union européenne.
Les organisations internationales classiques génèrent elles aussi un nombre croissant de
standards, résolutions, décisions, confinant au développement d'un véritable pouvoir réglementaire
international21.
Le recours de plus en plus fréquent aux normes de soft law dans le cadre de la gouvernance
mondiale entraîne un changement de paradigme au niveau international: l'État en tant qu'acteur et
destinataire premier du droit international « s'efface derrière les professions organisées en leur
transférant sa puissance de contrainte juridique mais en se réservant un pouvoir d'homologation des
règles édictées »22. La hard law internationale tend également à s'étoffer, augmentant d'autant plus
17 Eleftheria NEFRAMI, Recherches sur les accords mixtes de la Communauté européenne : aspects communautaires
et internationaux, Bruylant, Bruxelles, 2007.
18 Jan WOUTERS, André NOLLKAEMPER et Erika de WET, « Introduction: The Europeanisation of International
Law », in Jan WOUTERS, André NOLLKAEMPER et Erika de WET (dir.), « The Europeanisation of International
Law : the Status of International Law in the EU and its Member States », T.M.C. Asser Press, 2008, pp. 1-16.
19 Fonds Monétaire International.
20 Organisation Mondiale du Commerce.
21 Jacques DEHAUSSY, « Actes unilatéraux et action normative des organisations internationales », Jurisclasseur de
Droit International, Fascicule 14, 28 septembre 2005.
22 Estelle BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques en droit international. Les mots et les

23
sa fragmentation en divers régimes indépendants. Pour limiter les effets pervers de cette
fragmentation – chevauchement de normes contradictoires issus de différents régimes juridiques
internationaux – les organisations internationales et la doctrine s’efforcent d'intégrer ces régimes au
sein d'un système de gouvernance multilatérale, chaque ordre juridique – international, européen et
national –interagissant avec les autres. Si les risques de chevauchement sont toujours présents, les
différents acteurs de l'ordre juridique international, en particulier les organisations internationales,
en ont aujourd'hui largement conscience. L'idée avancée ici est que le recours, de plus en fréquent,
aux instruments volontaires et hybrides joue aujourd'hui un rôle structurant de l'ordre juridique
international, participant d'une part à l'élaboration d'un « langage juridique » commun à différents
régimes, d'autre part au développement d'un véritable pouvoir réglementaire « caché » pour
certaines organisations internationales. Cet accroissement du rôle qu'est amené à jouer la soft law
dans l'ordre juridique international n'est certainement pas sans conséquence sur le droit de l'Union
européenne, entraînant une harmonisation progressive et souple des deux ordres juridiques, tant par
l'influence des normes internationales sur les normes européennes, que par l'influence du droit
européen sur le développement du droit international.
Ces normes de soft law sont non seulement extrêmement variées, portant sur des domaines
de plus en plus nombreux – comme le droit commercial, de l’environnement, des
télécommunications, le droit du travail, de la propriété intellectuelle, etc. –, mais bénéficient d'une
normativité à différents degrés, en fonction de leur mode d'adoption, des organes qui en sont à
l'origine, et de leur réception dans les droits régionaux et nationaux.

L'objet de l’étude sera de comprendre comment cet ensemble normatif, dont la force
contraignante varie d'une norme à l'autre, s'insère dans les systèmes de gouvernance mondiale et
européenne, et impacte le développement du droit de l'Union européenne. A travers l'étude des
politiques européenne et internationale de normalisation, et de l'influence des normes
internationales sur le droit européen au travers d'instruments volontaires, seront analysés les modes
de gouvernance et le rôle joué par les instruments volontaires, à l'échelon international et européen
– Titre I –. L’émergence de nouvelles formes de régulation sociale aux côtés des normes juridiques
traditionnelles issues de l’institution étatique traduit une tendance à la décentralisation dans la
production, et l’application du droit s’inscrit dans un modèle théorique différent de celui préconisé
de manière emblématique par le positivisme de Hans Kelsen 23. Ces formes de régulation

choses... », in Estelle BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO (dir.), Les enjeux de la normalisation technique
internationale, entre environnement, santé et commerce international, La Documentation française, Paris, 2006, p.15.
23 Pour Isabelle DUPLESSIS, « au lieu d’un ordre hiérarchique, il faudrait plutôt appréhender le phénomène du droit à
partir de l’image d’un réseau sans que disparaisse toutefois le modèle pyramidal propre au positivisme normativiste.

24
s’imposeraient notamment par la voie d’un droit dit négocié, contractualisé ou privatisé, entre les
acteurs directement concernés.
Le recours à ce type de normes volontaires, dans un cadre multilatéral, entraîne un
renforcement de l'interdépendance mondiale par une harmonisation, une coordination souple des
systèmes régionaux et nationaux, et engendre une internationalisation progressive des domaines
qu'ils couvrent. Cette tendance volontariste du droit international 24, soulève de nombreuses
questions sur la normativité du droit international. Loin de la doctrine formaliste pour laquelle le
droit international n’émane que de la volonté de l’État, celle-ci se matérialisant au moyen des
sources énumérées à l’article 38 du Statut de la CIJ, la soft law doit être appréhendée à partir d’une
approche objectiviste qui considère le droit comme le reflet du fait social et des besoins des acteurs
internationaux25. Appliquée à l'Union européenne, cette tendance du recours aux instruments de soft
law interroge quant à l'autonomie de son ordre juridique et l'évolution de la méthode d'intégration –
Titre II –.

Cette coexistence de la pyramide et du réseau correspond, dans l’univers de la politique juridique, au passage de la
réglementation à la régulation, de la gouvernance au lieu du gouvernement ». Voir Isabelle DUPLESSIS, « Le vertige
et la soft law : réactions doctrinales en droit international », Revue québécoise de droit international (Hors-série), 2007,
p. 245-268, spé. p. 246.
24 C’est-à-dire que la démarche « normative » résultant de cette tendance s’opère sur une base purement volontaire. Ce
recours aux normes volontaires est le reflet d’une réalité : les États ne sont plus les seuls créateurs des règles
internationales et, dans certaines circonstances, ils décident eux-mêmes d’entrer dans des instruments normatifs non
contraignants.
25 Isabelle DUPLESSIS, « La mollesse et le droit international du travail : mode de régulation privilégié pour société
décentralisée », in Jean-Claude JAVILLIER (dir.), Gouvernance, droit international et responsabilité sociétale des
entreprises, Publications de l'Institut international d’études sociales de l’OIT, Genève, 2007, pp. 1-22. Voir également
Alain PELLET, « Le « bon droit » et l’ivraie – plaidoyer pour l’ivraie (Remarques sur quelques problèmes de méthode
en droit international du développement) », in Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : méthodes d’analyse du
droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont, Paris, Pedone, 1984, pp. 491-492.

25
 TITRE I : LE RENFORCEMENT DE L’INTERDEPENDANCE MONDIALE : LES
NOUVELLES FORMES DE GOUVERNANCE MONDIALE ET EUROPEENNE

L’étude des différents « modes de gouvernance », mis en œuvre au niveau international et

européen, permet de mettre en lumière et de définir de nouveaux processus d'harmonisation
progressive qui en découlent, au travers du rôle structurant joué par la soft law.
Si, au départ, la globalisation des échanges est essentiellement centrée sur l'économie,
l'idéologie selon laquelle les relations économiques et financières internationales pouvaient être
pensées indépendamment de toute réflexion sur les enjeux politiques et juridiques de la
mondialisation est aujourd'hui largement dépassée. L'impact transversal de cette globalisation de
l'économie sur les politiques nationales – non seulement en matière économique mais également
dans le domaine social, environnemental et de la sécurité – rend de plus en plus nécessaire
l'élaboration de nouveaux instruments de régulation au niveau mondial, afin de permettre la mise en
œuvre d'une « gouvernance mondiale » capable d'atténuer les effets néfastes de cette globalisation.
A défaut d'un « gouvernement mondial », « la problématique de la gouvernance mondiale va
désormais devoir intégrer les objectifs de la lutte contre le terrorisme mais surtout, et c’est plus
difficile, une réflexion sur les conditions d’une soutenabilité politique de la mondialisation »26, ce
qui implique également l'intégration de considérations sociales et environnementales, et l'utilisation
de nouveaux moyens d'action.

Le thème de la gouvernance mondiale n’étant pas nouveau, il prend néanmoins toute son
importance aujourd'hui, dans un contexte de rejet de plus en plus fort de l'asymétrie traditionnelle
des relations internationales par les pays en développement, et l'absence de leadership au niveau
international. Si « le leadership ne peut être aujourd’hui que collectif »27, cela implique
nécessairement une diversification, voire une hybridation des instruments classiques du droit
international, générant un processus d'intégration internationale à plusieurs vitesses28.
Traditionnellement, on distinguait deux formes classiques de gouvernance mondiale, à

26 Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA (dir.), « Introduction », in Rapport de synthèse sur
la gouvernance mondiale, Conseil d'analyse économique, La Documentation française, mai 2002, p. 7.
27 Ibidem, p. 31.
28 A l'instar de ce qui se passe aujourd’hui au sein de l'Union européenne, bien que cette dernière repose a priori sur
l'unité des engagements de ses États membres, via l’institutionnalisation progressive d’une intégration différenciée dans
de nombreux domaines, comme en matière économique et budgétaire.

26
savoir le gouvernement mondial, que l'on peut définir comme la transposition à l'échelle
internationale du type de gouvernement démocratique mis en place dans les États fédéraux ; et la
coopération institutionnalisée des nations, fondée sur une logique intergouvernementale dans
laquelle les États sont la seule source de l'action internationale. Si le premier reste encore largement
utopique, le dernier, quant à lui, cesse d'être efficace dès l'instant où les intérêts nationaux diffèrent,
malgré l'importante légitimité qu'il confère aux normes ainsi produites. Ces deux modèles
« classiques » de gouvernance au niveau global, s'ils ne correspondent plus à la réalité des relations
internationales, constituent néanmoins un cadre théorique, permettant de penser un mode de
gouvernance plus approprié aux caractéristiques actuelles des relations internationales. A l'instar de
Mme Frison-Roche, trois autres modèles possibles de gouvernance peuvent être retenus, plus
proches de la réalité contemporaine : le réseau d’autorités indépendantes, dont l'illustration la plus
marquante serait le Forum pour la stabilité financière, regroupant les autorités de régulation
financière, les banques centrales et certaines institutions financières internationales; le droit sans
État, dont l'exemple le plus frappant reste l'OMC qui par l'intermédiaire et grâce au dynamisme de
son organe de règlement des différends a produit un système juridique dont le contenu échappe aux
États, et la régulation privée29. Ces trois « nouveaux » modes de gouvernance tendent aujourd'hui à
privilégier le recours aux instruments volontaires ou hybrides plutôt que contraignants, du fait du
recul de l’État – ce qui ne signifie pas son absence – tant comme source des normes que comme
destinataire ultime de ces normes – Chapitre I –. Le rôle de plus en plus important de la soft law
dans ce nouveau type de gouvernance, tant au niveau mondial qu'européen, appelle à une réflexion
plus générale sur la notion même de normativité, à travers l'étude de la valeur de ces normes et de
leur place dans les différents ordres juridiques – Chapitre II –.

29 Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Le droit, source et forme de régulation mondiale », in Pierre JACQUET, Jean
PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, Rapport de synthèse sur la gouvernance mondiale, op. cit., pp. 313-330.

27
 CHAPITRE I : L'HYBRIDATION DES INSTRUMENTS INTERNATIONAUX ET
EUROPEENS

L'intérêt, relativement récent, de la doctrine pour la soft law, entraîne un véritable

changement de perspective dans la conception moderne du droit, tant au niveau interne
qu'international, en « s'éloignant de la vision monolithique du droit comme instrument de contrainte
hiérarchique, pour le concevoir également, et de plus en plus, comme moyen de réalisation d'un
projet de société partagé parmi ses sujets, un droit négocié et directif, voulu et agréé plutôt
qu'imposé, dans des sociétés démocratiques, de plus en plus complexes et segmentées »30. C'est, en
effet, dans un contexte de réflexion plus globale sur les modes de gouvernance que l'impact des
normes volontaires sur la structure des ordres juridiques international et européen doit être analysé.
Pour comprendre les enjeux et les conséquences de l'hybridation des instruments sur les
modes de gouvernance, il convient au préalable d'identifier ce processus. Le cadre théorique
nécessaire à l'étude de l'impact de la soft law sur le processus de gouvernance mondiale nécessite
d'opérer un changement de paradigme dans l'approche traditionnelle du droit international
contemporain. L'identification de ce processus d'hybridation – Section I –, qui connaît aujourd'hui
une phase d'institutionnalisation – au sens sociologique du terme, c'est-à-dire à son acceptation et sa
pérennisation –, permettra d'étudier son rôle dans l'émergence de nouveaux modes de gouvernance
–Section II–.

Section I : Diversification des moyens d'action du droit international : l'hybridation des

instruments internationaux

Le recours de plus en plus fréquent aux multiples instruments de soft law appelle à
s'interroger sur la nature même de ces normes. Si la doctrine internationaliste peine encore à leur
reconnaître une certaine valeur juridique, c'est que cette reconnaissance implique de repenser la

30 Georges ABI-SAAB, Le développement du droit international, Réflexions d'un demi-siècle, Volume I- Théorie
générale du droit international public, Presses Universitaires de France, Paris, 2013, p. 138; et Paul AMSELEK,
« L'évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », in Charles-Albert MORAND (Ed),
L’État propulsif : Contribution à l'étude des instrumenta d'action de l'Etat, Publisud, Paris, 1991, p. 129-154.

28
nature même du droit (§1). Pour comprendre les raisons derrière cette diversification des
instruments internationaux, il faut alors la replacer dans un contexte de redéfinition des modes de
gouvernance (§2).

§1. La soft law : nouvelle « source du droit » international ?

S'engager dans une tentative de définition et de classification des instruments de soft law est
loin d'être une évidence (B). D'une part, la grande variété des instruments qualifiables de soft law,
leur différence de normativité, leur hybridation – la prolifération des «normes privées » ou
« mixtes » en parallèle au développement des instruments de soft law institutionnelle –, complexifie
la tâche du juriste. D'autre part, l'utilisation même du terme de « soft law » implique qu'il s'écarte de
l'approche traditionnelle du droit international public, que l'on peut qualifier d'approche « binaire »,
par opposition à une approche « graduée »31 (A).

A) Définition de la soft-law: de l'approche binaire à l'approche graduée, un changement de

perspective

Si des critères purement formels ou matériels ne permettent pas en eux-même d'appréhender

la soft law (1), à l'inverse, une approche continue du droit permet d'en délimiter ses frontières (2).

1) L'inopérance des critères purement formels et matériels

La notion de source du droit, fondamentale dans la théorie du droit, « peine à rendre compte
de ces nouvelles « sources » émergentes que l’on regroupe, faute de mieux, sous l’appellation
générique de soft law32. Préalablement à toute tentative de définition de la soft law, il faut relever le

31 Anne PETERS et Isabella PAGOTTO, « Soft law as a new mode of governance: a legal perspective », New Modes of
Governance project 04/D11, 28 février 2006, consulté en ligne le 15 janvier 2014 sur le site Internet
[Link]
32 Isabelle HACHEZ, « Balises conceptuelles autour des notions de « source du droit », « force normative » et « soft

29
paradoxe que contient intrinsèquement l'expression. Traditionnellement, sont distingués en droit
international le droit et le non-droit, ce dernier relevant du politique. L'apparition du terme de soft
law, emprunté à la doctrine anglophone, vient brouiller les pistes 33. Car si ces instruments de « droit
mou » ou de « droit assourdi »34 n'ont pas en principe de force contraignante, ils n'en sont pas pour
autant dépourvu de facto d'effets juridiques.
Pour résoudre cette contradiction dans l'emploi cumulé des termes « soft » et « law », deux
réponses possibles – et compatibles – peuvent être apportées dans un premier temps: premièrement
« il existe[rait] deux sortes de textes de nature «law», c'est-à-dire des textes juridiques « hard » ou
« soft » » ; deuxièmement « les textes de nature « soft », donc textes n'ayant formellement pas de
force obligatoire, se divise[raient] en deux : ceux du droit et ceux du non-droit »35.
La première acception apporte un premier élément d'identification nécessaire : le critère de
distinction hard law/soft law doit être en partie formel. Il est lié à l'intention première,
conventionnelle ou non, des parties. En effet, si la distinction entre hard law et soft law ne devait
dépendre que du degré de normativité de la règle concernée, donc d'un critère purement matériel,
elle en deviendrait très difficilement praticable au regard de la faible force contraignante d'une
partie du droit international conventionnel et de ses mécanismes d'exécution, et de la grande
variabilité normative de ce dernier. Si l'on retient uniquement le critère de la force contraignante, il
faut alors admettre que l'on puisse trouver de la soft law dans les textes conventionnels qui
contiennent souvent des dispositions présentant des degrés d'obligation différents. Des dispositions
créant des droits concrets ou des obligations de résultat précises, ainsi que les dispositions
susceptibles de contraindre dans leur exécution auront plus d'efficacité que celles qui ne présentent
pas ces caractéristiques36. Or, si certaines dispositions conventionnelles peuvent être qualifiées de
soft law selon ces critères, le traité ne perd néanmoins pas sa nature de droit, car tous les traités sont
de hard law du point de vue formel et dotés d'une force obligatoire parfaite 37. La Partie IV du GATT
peut ici être citée en exemple : elle ne contient aucune obligation contraignant les Parties

law » », R.I.E.J, 2010, p.65.

33 Le terme de soft law connaît par ailleurs une évolution, qui suit la diversification et l'hybridation des instruments
internationaux : à l'origine, le terme a été formulé par Lord MacNair, pour désigner « le droit en forme de propositions
ou principe abstraits, en opposition à la hard law qui est le droit concret, vécu ou opératoire, issu de l'épreuve
judiciaire » (Georges ABI-SAAD, op. cit., p. 138). Ce n'est que plus récemment qu'il acquière le sens d'un « droit »
dont la force contraignante est ambiguë et extrêmement variable.
34 François RIGAUX, « Cours général de droit international privé », R.C.A.D.I., vol. 213, n°1, 1989, p. 362.
35 Ryuichi IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, critique de la notion de soft law »,
in Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Michel VIRALLY, Pedone,
Paris, 1991, pp. 333-340.
36 Ryuichi IDA, op. cit.
37 Michel VIRALLY, « La distinction entre textes internationaux de portée juridiques et textes internationaux
dépourvus de portée juridique (à l'exception des textes émanant des organisations internationales) : rapport provisoire »,
Ann. I.D.I., vol. 60-I, 1983, par. 207.

30
contractantes, mais implique seulement des « efforts » de ces dernières. A l'inverse, certaine
obligations dites de soft law bénéficient d'une normativité de facto bien plus forte que celles
contenues dans le droit conventionnel. Pour reprendre l'exemple de l'OMC, les normes du Codex
Alimentarius38 bénéficient d'une normativité rare en droit international, obligeant les États membres
de l'OMC qui veulent s'en écarter à fonder leurs justifications sur des considérations scientifiques
rigoureuses. L’ambiguïté du statut juridique de l'instrumentum ne préjuge en rien de la normativité
de la règle qu'il porte39. Ainsi, le seul critère matériel fondé uniquement sur la force contraignante
ne permet pas de différencier clairement la soft law de la hard law.
Un critère purement formel, en dépit de sa pertinence, n'est pas plus suffisant en lui-même,
étant donné l'ampleur de la « palette terminologique » du droit international, et de la faible
discipline des parties en la matière. Ainsi, les termes d'« accords », « règlements » ou « normes »
peuvent revêtir un caractère obligatoire formel, comme relever de la soft law. Par exemple, les
normes ou standards de la Pharmacopée européenne, en matière de médicaments, contrairement à
ce que sous-entend la terminologie employée, sont obligatoires pour l'ensemble des États européens
membres de la Pharmacopée ayant ratifié la Convention sur l'élaboration de la Pharmacopée
européenne40. Un autre exemple, illustrant parfaitement la complexité de la distinction soft-
law/hard-law, peut être recherché dans l'activité normative de l'OACI. En vertu de l'article 37 de la
Convention de Chicago, l'Organisation de l'aviation civile internationale se voit reconnaître la
possibilité d'adopter et d'amender des « règlements », « normes », « pratiques recommandées » et
autres « procédures » internationales comportant les règles techniques qui visent à compléter la
Convention, exemple type de normes hybrides. Si la Convention ne précise pas les différences entre
les différentes expressions, c'est l'Assemblée de l'OACI qui est venue clarifier la situation, en
estimant que le caractère contraignant ou non de la norme adoptée doit être recherché dans son
contenu même, par l'utilisation des termes « shall » – contraignant – et « should » – non
contraignant –41. Indépendamment de leur caractère contraignant ou non, ces « normes » et
« pratiques recommandées », « pour des raisons de commodité », sont intégrées dans les annexes de
38 Qui rassemble les normes d'application volontaire élaborées par la Commission du même nom établie par la FAO et
l'OMS.
39 Georges ABI-SAAB, op. cit.
40 Les directives européennes 2001/82/CE, 2001/83/CE et 2003/63/CE maintiennent le caractère obligatoire des
monographies de la Pharmacopée européenne lors d'une demande d'autorisation de mise sur le marché (AMM). Voir
Directive 2001/82/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire
relatif aux médicaments vétérinaires, JO L 311 du 28.11.2001, p.1; Directive 2001/83/CE du Parlement européen et du
Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, JO L 311 du
28.11.2001, p. 67–128; et Directive 2003/63/CE de la Commission, du 25 juin 2003, modifiant la directive 2001/83/CE
du Parlement européen et du Conseil instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, JO L
159 du 27.6.2003, p. 46–94.
41 Jacques DEHAUSSY, « Actes unilatéraux et action normative des organisations internationales », Jurisclasseur de
droit international, fasc. 14, 28 septembre 2005.

31
la Convention42. Pour le juge administratif français d'ailleurs, ces annexes n'ont pas d'effet direct, et
il les considère comme de simples recommandations43.
En raison de différences linguistiques, un même texte peut également recevoir une
qualification différente. On en arrive donc à la deuxième acception, qui pose un problème majeur à
la doctrine, à savoir l'importante variation dans la normativité des instruments de soft law, moins
dépendante de leur qualification juridique que de l'organe producteur de la norme, et de la
distinction entre droit et non droit.
Deux autres critères de distinction peuvent encore être étudiés. L'un des paramètres
potentiels de la distinction entre la norme non juridique et la norme juridique, qu'elle soit « dure »
ou « souple », peut être trouvé dans l'intention de l'auteur de lui attribuer des conséquences
juridiques légales, directes ou indirectes, critère qui se justifie en raison du volontarisme inhérent au
droit international44. Ainsi, le spectre du contenu d'une norme juridique, soft ou hard, s'étendrait de
simples déclarations d'intention à de véritables obligations pour lesquelles les auteurs entendraient
réellement donner suite, directement ou indirectement. Cependant, ce type de critère mène à un
raisonnement circulaire, car l'intention de l'auteur de faire produire à la norme des effets
« juridiques » doit forcément reposer sur une conception préexistante du droit et du « juridique ».
Un dernier critère est celui de la sanction. Ce critère est, ici, particulièrement intéressant
même s'il n'est, lui non plus, pas suffisant en lui-même. Il permet d'entrevoir une distinction entre
droit « dur », droit « mou » et non droit, même si paradoxalement, il a permis à certains auteurs de
refuser toute normativité au droit international de manière générale. Si le non-respect du non droit
n'emporte aucune conséquence, le non-respect du droit « dur » constitue un fait illicite, qui entraîne
le possible engagement de la responsabilité internationale de l’État auteur de la violation. La
violation d'une « obligation » de soft law, si elle ne constitue pas en soi un fait illicite, n'en est pas
moins dépourvue de certaines conséquences. Même s'il est aventureux à ce stade de parler de
« sanction souple », les mécanismes d'exécution prévus par ces normes – qu'elles s'adressent
directement ou non aux États – impliquent a minima une pression sur les destinataires. Cette
pression est, là encore, susceptible de graduation, allant d'une condamnation morale et une pression
des pairs à une prise en compte de la norme soft aux fins d'interprétation des obligations
conventionnelles des États. En ce qui concerne les normes volontaires issues des procédés d'auto et
de corégulation, la sanction-pression ne vient plus des États ou des Cours de justice, mais des

42 Article 54 (l) de la Convention relative à l'aviation civile internationale, signée à Chicago le 7 décembre 1944.
43 CE, 20 nov. 1981, Syn. nat. officiers mécaniciens de l'aviation civile, Recueil CE 1981, p. 428.
44 Anne PETERS et Isabella PAGOTTO, «Soft law as a new mode of governance: a legal perspective», New Modes of
Governance project 04/D11, op. cit.

32
opérateurs économiques et de manière ultime, des consommateurs45.
Ainsi, si aucun critère ne semble suffisant en soi pour appréhender la soft law dans son
intégralité, c’est que cette dernière implique de repenser le droit, non plus comme le résultat d’un
procédé déterminé, mais comme un processus continu, dont résulte différents degrés de normativité.

2) Le droit comme processus continu

Le problème majeur, en termes de normativité, que pose la soft law est celui du « seuil du
droit ». L’ambition, ici, ne sera pas de rechercher une solution concrète à la problématique, mais de
retenir comme cadre théorique de l’étude une définition « processuelle » du droit, en rejetant l'idée
d'un « big bang » de la création du droit, qui ignore ce qui le précède et ce qui continue au-delà46.
Les tenants de ce que l'on peut qualifier d'approche « binaire » du droit international, rejetant
la possibilité d'une gradation normative, énoncent comme principal argument, parmi les critiques
récurrentes, que l'attribution du qualificatif « law » à des textes dépourvus de caractère
formellement contraignant participerait à « l'érosion du pouvoir normatif de l'ordre juridique
international – ou européen – en tant que système normatif »47. En ce qui concerne la soft law
institutionnelle, comme par exemple les résolutions, les déclarations des organisations
internationales ou des États dans le cadre de Conférences et Sommets internationaux, Arangio-Ruiz
rappelait48, à juste titre, que lorsqu'ils souscrivent à ce type d'instruments, ou s'abstiennent de s'y
opposer, les gouvernements n'ont ni l'intention ni le sentiment de s'obliger légalement 49.
Paradoxalement, l'inflation juridique que connaît le droit international, caractérisée par la
multiplication des régimes internationaux, les changements accélérés de leur contenu et l'activité
normative croissante des organisations internationales, loin de renforcer l’État de droit, « menace un
aspect essentiel de l’activité internationale : sa sécurité juridique ».50 Le choix du recours à des

45 Cette notion de « sanction souple » sera développée plus en détail par la suite.
46 Georges ABI-SAAB, « La coutume dans tous ses états ou le dilemme du développement du droit international
général dans un monde éclaté », in Le droit international à l'heure de sa codification : études en l'honneur de Roberto
Ago, Milan, Giuffrè, 1987, vol. I, p. 53 à 65.
47 Prosper WEIL, «Towards relative normativity in international law? », American journal of international Law, n° 77,
1983, pp. 413-442, traduit de l’anglais: «erodes the normative power of the international (or European) legal order as a
whole ».
48 A propos des Résolutions de l'Assemblée Générale des Nations Unies.
49 Cité par Prosper WEIL, «Towards relative normativity in international law? », op. cit. p. 417.
50 Filippa CHATZISTAVROU, « L’usage du soft law dans le système juridique international et ses implications
sémantiques et pratiques sur la notion de règle de droit, Le Portique [En ligne], 15, 2005, consulté le 20 janvier 2014
sur le site Internet [Link]

33
instruments souples et évolutifs comme la soft law, particulièrement dans le cadre de l'exécution
d'engagements conventionnels, peut alors apparaître comme judicieux. Le cadre conventionnel dans
lequel s’inscrivent ces instruments de soft law peut alors contribuer au renforcement de leur force
contraignante. Deux raisons peuvent être invoquées à l'appui de cette affirmation. En premier lieu,
les engagements contenus dans ces documents se font de plus en plus précis, fixant ainsi, à la
différence du droit international classique51, des obligations de « moyen », nécessaires à la poursuite
de l'action commune envisagée ; la réalisation de la prestation pour chacune des parties dépendant
de trop de facteurs exogènes pour imposer une obligation de résultat 52. Le rôle nouveau que joue
aujourd'hui la soft law dans la mise en œuvre des régimes internationaux s'insère ainsi dans le cadre
des réflexions, au niveau international, sur les nouvelles formes de gouvernance mondiale, résultant
du constat d'échec du droit international classique dans la résolution des problèmes mondiaux 53. Le
deuxième facteur du renforcement normatif de la soft law se trouve dans la mise en place de
mécanismes de suivi qui se font de plus en plus contraignants54.

L'inopérance des critères de définition de la soft law implique donc de proposer un autre
type de définition. Il s’agit ainsi d’envisager le droit – incluant la soft law – comme un processus de
création et d'évolution continu, et non comme un résultat instantané.
Le premier type de définition proposé55 que l'on retrouve dans la doctrine, principalement de
langue anglaise, est une définition négative : si le droit « dur » est constitué par l'ensemble des
« textes exprimant un accord entre leurs auteurs pour définir, modifier ou révoquer des engagements
juridiques, dont la violation est constitutive d'un fait illicite au sens du droit international 56, le droit
« mou » est au contraire constitué des règles de conduite contenues dans des instruments dont le
non-respect n'est pas constitutif d'un fait illicite. Mais cela ne signifie pas que ces instruments, qui
n'ont pas de force juridique contraignante, n'aient pas un certain effet juridique, et qu'ils ne
produisent pas d'effets pratiques57. Ainsi, le professeur Thürer, qui retient plutôt un cumul des
critères formel et matériel, définit la soft law comme un ensemble d' «engagements qui vont au-delà
de simples déclarations politiques sans constituer du droit au sens strict. [Ces instruments
volontaires] ont en commun, sans être juridiquement contraignants, une certaine proximité avec le

51 Qui est un droit de « coexistence » selon les termes de Wolfgang FRIEDMAN, imposant essentiellement des
obligations d'abstention, par définition des obligations de « résultat », au sens civiliste du terme.
52 Georges ABI-SAAB, Le développement du droit international : réflexions d'un demi-siècle, op. cit.
53 Voir le B) de ce paragraphe.
54 Voir notamment les travaux de l'OCDE en matière fiscale.
55 Par la doctrine principalement anglaise.
56 Pierre-Michel EISEMANN « Engagements non contraignants », in Répertoire droit international, Paris, Dalloz,
2001.
57 Linda SENDEN, Soft law in European Community Law, Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 112.

34
droit ou une certaine pertinence juridique»58. Dans cette définition, le terme de soft law ne peut être
appliqué arbitrairement à l'ensemble des actes juridiquement non contraignants. L’utilisation de ce
terme ne se justifie qu’en raison d’une certaine «proximité avec le droit» de l’instrument concerné.
Mme Senden définit quant à elle la soft law comme l'ensemble des « règles de conduite posées dans
des instruments qui ne se sont pas vus conférés une force contraignante, mais qui ont néanmoins
certains effets juridiques – indirects –, et qui ont pour objectif et peuvent produire des effets
pratiques ». Cette définition prend ainsi en compte tant le contenu matériel de ces normes – des
règles de conduite –, que sur la volonté de leurs acteurs à leur reconnaître des effets juridiques. Les
professeurs Borchardt et Wellens donnent également une définition intégrant la volonté des auteurs
de la norme. Pour eux, « la soft-law communautaire concerne les règles de comportement et de
conduite qui ne sont pas juridiquement contraignantes – dans le sens d'exécutoire et de punissable –
mais qui, selon leurs rédacteurs doivent se voir reconnaître une certaine portée juridique, qui
doivent être précisées à chaque étape de leur mise en œuvre, et ainsi n'ont pas une intensité
uniforme au regard de leur portée juridique, mais ont en commun qu'elles sont adressées à –
intention des rédacteurs – et ont pour effet – par l'intermédiaire de l'ordre juridique européen –
d'influencer le comportement des États membres, des institutions, des entreprises et des individus,
sans pour autant contenir des droits et obligations communautaires »59.
Dans la plupart des définitions données, l'accent est mis sur la force contraignante de facto,
et sur la proximité entre ces instruments et la norme juridique, ce qui a conduit une partie de la
doctrine internationaliste à repenser la notion de « droit » et de « sources du droit ». La normativité
croissante des instruments de soft law entraîne particulièrement une réflexion sur la notion même de
« normativité », poussant certains auteurs, notamment, à développer le concept de la « légalisation
variable», qui permet de restituer la multiplicité des modes de coopération au niveau international 60.
La conception traditionnelle du droit, en tant que contrainte ou limite, cède progressivement la place
à une gamme juridique à graduation diversifiée face au droit dur inscrit dans les textes 61. Deux types
58 Cité par Linda SENDEN, Soft law in European Community Law, op. cit., p. 132. Traduit de l’anglais « commitments
which are more than policy statements but less than law in its strict sense. They all have in common, without being
binding as a matter of law, a certain proximity to the law or a certain legal relevance ».
59 Gustaaf M. BORCHARDT and Karel C. WELLENS, «Soft law in European Community law », European Law
Review, vol. 14 (1989), n°5, p. 285. Traduit de l’anglais « Community soft law concerns the rules of conduct which find
themselves on the legally non-binding level (in the sense of enforceable and sanctionable) but which according to their
drafters have to be awarded a legal scope, that has to be specified at every turn and therefore do not show a uniform
value of intensity with regard to their legal scope, but do have in common that they are directed at (intention of the
drafters) and have as effect (through the medium of the Community legal order) that they influence the conduct of
Member States, institutions, undertakings and individuals, however without containing Community rights and
obligations ».
60 Kenneth W. ABBOTT, Robert O. KEOHANE, Andrew MORAVCSIK, Anne-Marie SLAUGHTER and Duncan
SNIDAL, «The Concept of legalization », International Organization, vol. 54, n° 3, Summer 2000, p. 401-419. Notons
ici que le terme « légalisation » renvoie à la manière dont on produit les normes juridiques.
61 Pierre-Michel EISEMANN, «The gentleman’s Agreement comme source du droit international», Journal du Droit

35
d'arguments peuvent être avancés à l'appui de cette évolution. D'une part, les différents acteurs
internationaux que sont les États, les organisations internationales ou encore les acteurs émanant de
la sphère privée, ont besoin de développer des instruments normatifs ou quasi-normatifs
différenciés et adaptables rapidement aux circonstances économiques et sociales de plus en plus
volatiles. D'autre part, les gouvernements nationaux préfèrent souvent éviter les engagements
contraignants au niveau international, afin de limiter l'érosion progressive, si ce n'est d'une partie de
leur souveraineté, du moins de leur autonomie normative, conséquence de la délégation de leur
autorité à d’autres centres de pouvoir internationaux 62. Le concept de « légalisation » est ici entendu
comme une forme spécifique d'institutionnalisation du processus de réglementation au niveau
international, qui prend en compte trois dimensions : l'obligation, la précision et la délégation.
L’obligation se définit comme la soumission juridique des sujets du droit international à la règle
internationale ou nationale. La précision doit être entendue au sens où la règle en question prescrit,
autorise ou interdit un comportement clairement défini. La délégation implique que des tierce-
parties se voient conférer l'autorité nécessaire à mettre en œuvre et interpréter les règles, résoudre
les conflits potentiels, et éventuellement adapter ces règles. L'idée sous-tendant ce concept de
« légalisation variable » est que ces trois dimensions ne doivent pas être interprétées de manière
rigide: une norme internationale n'est pas juridiquement contraignante ou totalement non
contraignante, précise ou totalement floue... mais, au contraire, peut comporter des variations de
degré et de gradation. Le concept de « légalisation » –on pourrait parler également de
« normativité » – s'entend donc d'un continuum multidimensionnel, allant de la norme « idéale »
pour laquelle les trois propriétés/dimensions sont maximisées, à un autre type de norme « idéale »,
qui se caractérise par une absence totale de « normativité »63, en passant par de multiples formes de
normativité « partielle » ou « soft ». Ce concept permet ainsi d'évaluer la force contraignante d'une
norme non pas uniquement en fonction de son caractère formel ou informel, mais en tenant compte
également de son degré de précision et de l'importance de la délégation qui l'accompagne pour sa
mise en œuvre.

Un élément de définition important pour apprécier le degré de normativité d'une règle non
formellement contraignante est ainsi à rechercher dans le contenu même de ces instruments. Ce
faisant, pour être qualifiable de soft-law, l'instrument doit s'attacher à prescrire des règles de
« nature juridique », c'est-à-dire prescrire un certain comportement ou certaines mesures, malgré

International, 1979, p. 329.

62 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, “Hard and soft law in international governance”, International
Organization, vol. 54, n° 3, Summer 2000, p. 453.
63 Les auteurs utilisent le terme anglais de « legalization ».

36
l'absence formelle de force contraignante. Le potentiel de contrainte qu'exerce une norme
internationale, qu'elle soit de hard ou de soft law, varie donc en fonction du degré de précision du
comportement ou de la règle édictée et de l'étendue de la délégation octroyée à une organisation ou
un organisme international pour son édiction.

Il faut donc concevoir, dans le cadre de cette étude, le terme de soft law comme un concept
parapluie qui, sans être parfait, permet d'appréhender au mieux l'ensemble de ces instruments qui
préfigurent ou complètent le « droit dur », sans avoir pour autant vocation à le remplacer64. Le terme
de « soft law » exprime bien le fait que ces instruments se trouvent à la frontière entre le droit et la
politique65, participant au processus de construction et d'évolution du droit international. La
définition proposée ici consiste à appréhender le droit non pas comme le résultat d'un construit,
mais comme un processus, partant du premier stade de formation – pré-droit –, jusqu'au stade
d'affermissement, que l'on qualifiera alors de « hard law ».
Le terme de « soft law » désigne ainsi l'ensemble des normes, d'origine publique, privée ou
hybride, à l'intérieur du processus continu de création des normes juridiques. Ces normes n'ont pas
de force contraignante formelle, mais bénéficient tout de même d'un degré de normativité de facto,
variable en fonction tant de l'engagement des auteurs de s'astreindre au respect de la règle énoncée –
et de la pression exercée par les différents acteurs de la société civile internationale –, que de son
degré de précision et du régime prévu pour sa mise en œuvre.
Malgré la réticence de nombreux auteurs66 quant à l'emploi du terme de « soft law »67 et les
difficultés rencontrées dans la définition du phénomène, ce dernier présente néanmoins un intérêt
certain, à savoir permettre d'élaborer un cadre théorique utile à la réflexion sur les nouvelles formes
de normativité en droit international.

64 Même s'il est vrai que la soft law peut jouer un rôle contestataire ou révisionniste, ces deux cas de figure révèlent
plus un rôle constructif dynamique, préfigurant une volonté de changement de la règle contestée, que destructeur de la
soft law ; voir Georges ABI-SAAD, Le développement du droit international : réflexions d'un demi-siècle, op. cit., p.
140.
65 Daniel THÜRER, « The role of soft law in the actual process of european integration », in Olivier JACOT et Pierre
PESCATORE, L'avenir du libre-échange en Europe: vers un Espace économique européen?, Schultess Polygraphischer
Verlag, Zürich, (1990), p. 131-138.
66 Pour Pierre-Michel EISEMANN notamment, l’usage du concept de « soft law » pourrait porter atteinte à l’intégrité
de l’ordre juridique. Voir sur le sujet, Pierre-Michel EISEMANN, « Les Gentlemen’s agreements comme source du droit
international », op. cit.
67 De nombreux auteurs préfèrent dès que possible l'utilisation de termes plus précis, comme « pré-droit » ou « droit
programmatoire » (voir Michel VIRALLY, « La distinction entre textes internationaux ayant une portée juridique entre
leurs acteurs et textes qui en sont dépourvus », Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 60-I, II, 1983), « droit
mou », qui renvoie au caractère infra-juridique d’une règle de conduite ou « droit vert », insistant plus sur la capacité
d’impulsion de la soft law. (voir René-Jean DUPUY, « La technique de l’accord mixte utilisée par les Communautés
européennes », Annuaire de l’Institut de droit international, 1973, p. 259), ou encore « normes techniques», « codes de
conduite » ou « bonnes pratiques ».

37
 Retenir une définition de la soft law fondée sur une combinaison de critères et s’inscrivant
dans une conception « graduelle » de la normativité permet ainsi d’en délimiter plus précisément les
contours, et d’établir une typologie des actes tombant sous cette qualification.

B) Classification des instruments de soft law

La terminologie des instruments qualifiés de soft law est symptomatique de leur

hétérogénéité68. Élément de complexité supplémentaire, le vocable utilisé dans l'ordre juridique
international diffère quelque peu de celui employé en droit de l'Union européenne.
Ignorées pendant longtemps par la doctrine en raison de leur caractère essentiellement
technique, les « standards » ou « normes techniques », élaborés par les organismes de
normalisation, participent néanmoins au processus d'harmonisation du droit par la création un
« langage universel », et entrent donc dans le champ de la soft law. Le contenu même de ces
« normes techniques » évolue, entretenant des relations de plus en plus étroites avec le droit
international conventionnel, et s'étendant à des secteurs qui ne sont plus exclusivement
économiques, comme la santé, le développement durable, ou le domaine social. Le caractère
juridique de ces normes « techniques » tend ainsi à se renforcer par la prise en compte des
normalisateurs internationaux et des organisations internationales du rôle que peut jouer la
normalisation dans la réalisation d'objectifs et d'obligations de hard law69.

1) typologie au niveau international

68 L'ensemble que compose ainsi la soft-law est très vaste, incluant les recommandations, les avis, les résolutions, les
conclusions, les lignes directrices, les déclarations, les programmes, les codes de conduite...A cela, il convient d'ajouter
un phénomène en pleine expansion : celui de la normalisation (standardization en anglais), relativement récent (la
création de l'ISO, l'International Standardization Organisation, remonte à 1947).
69 Par exemple, le droit de l'OMC opère des renvois fréquents aux normes techniques internationales. Les normes ISO
sur l'eau participent également, selon l'ISO, à la réalisation des Objectifs du millénaire pour le développement de l’ONU
qui, bien que ne pouvant pas être considérées comme un texte de hard law, reprend nombres de principes et obligations
contenus dans diverses Conventions internationales. La nécessité d'améliorer la gestion des ressources en eau potable
pour en élargir l'accès est notamment reconnue au titre de l'Objectif 7 cible 10 du millénaire. Ce dernier tente de
contribuer lui-même à la mise en œuvre de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau
internationaux à des fins autres que la navigation, signée à New York, 21 mai 1997 (non entrée en vigueur). Le rôle de
la soft law dans la mise en œuvre des accords et Conventions internationaux sera étudié plus en détail dans le chapitre
II.

38
 « Si les traités constituent incontestablement une source privilégiée du droit international, la
pratique a, depuis longtemps, fait une place non négligeable à de nombreux instruments normatifs
dépourvus de caractère contraignant»70. Ces instruments non-contraignants revêtent autant de
formes diverses que de degré de normativité. Communiqués, déclarations, codes de conduite,
arrangements, memoranda of understanding, accords volontaires… ont ainsi une portée qui varie,
non pas en fonction de leur dénomination, mais de la volonté et de la qualité de leurs auteurs.
La recherche d'une typologie des actes de soft law est rendue particulièrement difficile par
leur extrême variété, tant par leur dénomination que par leur portée normative. La classification
proposée ici est une classification multifactorielle, en fonction des organes à l'origine de la norme et
de ces destinataires, et tenant compte également de la variation de leur portée normative et de leur
fonction. L’on peut ainsi distinguer, dans un premier temps, la soft law institutionnelle, émanant des
États ou des organisations internationales, de la soft law « hybride » ou privée, élaborée par des
organismes hybrides ou privés, tels que l'International Standardisation Organisation 71 ou
l'International Accounting Standards Board72, ou élaborée sous l'égide d'une organisation
internationale mais intégrant des partenaires privés dans le processus d'élaboration comme
l'Organisation Internationale des Commissions de Valeurs73.

En ce qui concerne ce que l'on peut qualifier de « soft law institutionnelle »74, il convient de
distinguer ici en fonction du destinataire : certains actes de « soft law institutionnelle » ont pour
destinataires les sujets classiques du droit international, les États. Ces d'actes, adoptés par une
organisation internationale ou un groupe d’États, sont rarement déconnectés du droit conventionnel,
ayant plutôt un caractère programmatoire ou complémentaire de la hard law, lorsqu'ils ne présentent
pas un caractère purement politique. Au travers de cette catégorie, peuvent être répertoriés les
Résolutions et Déclarations des organisations internationales, les actes prénormatifs et quasi-
normatifs de ces organisations et les actes concertés non conventionnels que sont les « gentlemen’s
agreements » et autres arrangements non contraignants entre États ou leurs gouvernements,
organisant leurs relations.
Concernant la sous-catégorie des actes pré et quasi-normatifs, les premiers renvoient aux
actes préparatoires des organisations internationales, qui peuvent avoir vocation à devenir des actes
70 Pierre-Michel EISEMANN, « Engagements non contraignants », in Répertoire du droit international, Dalloz, Paris,
2001.
71 ISO
72 IASB.
73 OICV.
74 Expression empruntée à Anne PETERS, « Soft law as a new mode of governance », in Udo DIEDRICHS, Wulf
REINERS et Wolfgang WESSELS (eds), The dynamics of change in EU governance, Edward Elgar Publishing
Limited, Cheltenham, 2011.

39
conventionnels, comme les modèles de conventions élaborées sous l'égide d'organisations
internationales telles que l'OCDE ou l'ONU, et les actes quasi ou post-normatifs viennent compléter
et préciser les dispositions d'actes conventionnels et servent à renforcer leur application. Peuvent
être cités ici les recommandations des organes administrant des Conventions internationales, ou
encore les règlements, pratiques et normes recommandées élaborés par certaines organisations
internationales.
Concernant la dernière sous-catégorie, les « gentlemen's agreements », dont M. Eisemann a
élaboré la classification en fonction de leur « densité » normative et de leur rôle, se définissent
comme des arrangements entre États qui ne lient pas juridiquement ces derniers mais dont le respect
repose sur la bonne foi des gouvernements nationaux et la pression internationale. Ces derniers
peuvent présenter un caractère programmatoire75 – l’on parle alors d’accords politiques informels –
en posant les bases d'une action future. Tel est le cas de la Charte de l'Atlantique du 14 août 1941
qui énonce les huit principes communs à la politique de la Grande-Bretagne et des États-Unis dans
le contexte d'après-guerre. Il faut noter ici que si la principale caractéristique de ces accords
politiques, par rapport aux autres accords informels, est leur contenu essentiellement
programmatoire, ils peuvent néanmoins contenir d'autres types de principes ou de dispositions. C'est
le cas de la Charte de l’Atlantique, qui comprend un certain nombre de principes déclaratoires et
d'autres programmatoires76, ou encore de l'Acte final de la Conférence sur la sécurité et la
coopération en Europe77, qui, de par sa nature composite, relève en fait de deux catégories: il peut
être considéré comme un accord informel politique compte tenu du caractère programmatoire de
certaines dispositions, mais également comme un accord informel normatif. Plus récemment,
s’intègrent également dans cette catégorie les déclarations des États membres de l'OMC établissant
les objectifs et le programme des futures négociations commerciales, comme la Déclaration de
Doha du 14 novembre 2001, ou encore les Déclarations ministérielles issues des Sommets du G20.
Les accords informels peuvent également présenter un caractère supplétif – l’on parle alors
d’accords informels interprétatifs –, interprétant et parfois même modifiant les termes d'un accord
antérieur de nature conventionnelle. « Le domaine d'élection de ce type d'accord informel est le
forum multilatéral, qu'il s'agisse du fonctionnement d'une organisation intergouvernementale ou du
déroulement d'une conférence internationale. Il peut ainsi viser la composition des organes ou
encore la procédure de vote »78. Entrent ainsi dans cette sous-catégorie, l'Accord de Londres de

75 Comme par exemple la Déclaration ministérielle de Punta del Este sur les négociations d'Uruguay du 20 septembre
1986 (GATT, Instruments de base et documents divers, suppl. no 33, p. 19), qui lançait les négociations commerciales
multilatérales du cycle de l'Uruguay dont elle définissait les objectifs et posait les principes directeurs.
76 Pierre-Michel EISEMANN, « Le gentlemen's agreement comme source du droit international », op. cit., p. 332.
77 Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe, Acte final, fait à Helsinki le 1er août 1975.
78 Pierre Michel EISEMANN, « Le gentlemen's agreement comme source du droit international », op. cit., p.333.

40
1946 qui établissait un plan de répartition des sièges non permanents au Conseil de sécurité et par
lequel les cinq membres permanents s'étaient engagés à soutenir la candidature des pays présentés
par les États des cinq plus importantes régions du monde, ou encore le gentlemen's agreement
conclu en novembre 1973 dans le cadre de la Troisième conférence des Nations-Unies sur le droit
de la mer qui vient compléter un règlement officialisant la règle de la majorité en précisant que la
Convention doit déployer tous les efforts nécessaires à l'obtention d'un consensus avant tout vote.
Au niveau européen, ce type d'accords supplétifs vient généralement modifier les rapports de force
entre institutions ou les procédures de décisions. C'est le cas, notamment, du « Compromis de
Luxembourg », ou de la Déclaration du 4 mars 1975 introduisant une procédure de concertation
avec le Parlement européen pour les actes ayant des implications financières importantes79.
Le dernier type d'accord informel, qui présente le plus grand intérêt pour l’étude, comprend
les « accords informels normatifs ». L'accord informel normatif est le plus proche de l'engagement
conventionnel classique. L'objectif d'un tel accord est d'établir un cadre normatif dans lequel les
Parties inscrivent leurs relations mutuelles et leurs engagements. Mais, à la différence des
conventions classiques, ces dernières précisent qu'elles n'entendent pas donner à cet instrument la
valeur d'une convention internationale. De tels accords volontaires au contenu normatif sont
souvent utilisés en matière de relations économiques internationales. Entrent dans cette catégorie: la
Déclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales, accompagnée des
« Principes directeurs pour les entreprises multilatérales », adoptée au sein de l'OCDE le 21 juin
197680, l'accord conclu le 31 juillet 1991 entre la Communauté européenne et le Japon au sujet des
exportations d'automobiles japonaises, ou encore les divers accords conclus dans le cadre du GATT
au cours des années 1970-1990 à propos de la viande bovine ou des produits laitiers81.
Bien que dépourvus d'effet obligatoire, les actes concertés non conventionnels, qui
comprennent également des actes au caractère plus descriptif, tels que des communiqués conjoints
79 Déclaration commune 75/C 89/01 de l’Assemblée, du Conseil et de la Commission du 4 mars 1975, concernant
l’instauration d’une procédure de concertation entre l’Assemblée et le Conseil, JO C 89 du 22.4.1975, p. 1.
80 La Déclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales adoptée par les États membres de
l'OCDE, l'Argentine, le Brésil, la Colombie, l’Égypte, la Lettonie, Lituanie, le Maroc, le Pérou, la Roumanie et la
Tunisie, le 21 juin 1976, consultable sur le site de l'OCDE, [Link]
investissement/[Link]. La déclaration comprend quatre instruments volontaires, qui comprennent les
obligations auxquelles les États membres souscrivent en faveur des entreprises internationales mais également un
ensemble de « Principes directeurs » d'application volontaire, qui constituent un code de conduite adressé par les
gouvernements aux entreprises multinationales dans les domaines des relations professionnelles, des droits de l'homme,
de l'environnement, de la fiscalité, de la publication d'informations, de la lutte contre la corruption, des intérêts des
consommateurs, de la science et de la technologie, et de la concurrence, dont la mise en œuvre est assurée par le Comité
de l’investissement international et des entreprises multinationales de l'OCDE (comprenant un représentant de l'Union
européenne), qui assure un monitoring des principes, émet des recommandations et propositions de réexamen de ces
principes.
81 Voir par exemple l'Arrangement international relatif au secteur laitier, du 12 avril 1979 qui a fait l'objet de six
prorogations jusqu'à son remplacement par l'Accord international sur le secteur laitier adopté à Marrakech le 15 avril
1994.

41
ou des comptes rendus d’entretiens, jouent un rôle politique important dans les relations
interétatiques82.

Cette classification ne suffit pas, néanmoins, à appréhender un type de norme qui connaît un
développement intense ces dernières années, et que l'on peut qualifier de soft law « hybride » ou
« privée ». Ces normes, élaborées par des organismes privés ou hybrides – partenariat entre
organisations publiques et privées –, peuvent s'adresser aux États, voire directement à leurs autorités
administratives ou organismes chargés de la gestion d'un service public, mais également, et de
manière de plus en plus fréquente, à des destinataires privés – entreprises, groupements et
associations professionnels –.
Les normes fixant des principes directeurs de conduite sont de plus en plus nombreuses et
émanent d'organisations variées, allant d'organisations internationales agissant en collaboration – à
des degrés variables également – avec des entités privées, à des organisations privées parrainées par
des organisations internationales. Le Global Compact, également appelé «Pacte mondial»,
définissant notamment des mesures d’ordre environnementales et sociales, proposé à l'approbation
d'entreprises multinationales en 2000 par le secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies,
illustre bien ce nouveau type de régulation au niveau mondial, au sein duquel l’État n'est pas absent,
mais ne joue plus le premier rôle dans la définition et le suivi de mise en œuvre de ces normes. La
Global Reporting Initiative, organisation non gouvernementale rassemblant des représentants de
multinationales, établit elle un ensemble de lignes directrices comprenant les principes et standards
applicables aux entreprises en matière de « reporting » de leur performance économique,
environnementale et sociale, sous le parrainage de l'OCDE et du Programme des Nations-Unies
pour l'Environnement83. Cette évolution dans les modes de gouvernance « souples », tant au niveau
international qu'européen, s'insère dans une évolution plus générale du droit international, qui
cherche à contraindre plus fortement l'entreprise, sans passer par la médiation de l’État. Les
procédés volontaires permettent ainsi plus facilement de réaliser cet objectif, par le levier de la
pression des « citoyens-consommateurs-syndicats-actionnaires-investisseurs »84.
Ces normes, qui s'adressent directement à des destinataires privés, ont un caractère
technique variable. Selon la définition de l'ISO, et celle de la Commission économique pour
l’Europe des Nations Unies, est une norme technique toute « spécification technique ou autre

82 Sur les actes concertés non conventionnels, voir notamment Dinh NGUYEN QUOC, Patrick DAILLIER, Alain
PELLET, Droit international public, 5e éd., L.G.D.J., 1994, p. 378.
83 PNUE.
84 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, La portée des normes du droit international de l'environnement à l'égard des
entreprises, op. cit.

42
document accessible au public établi avec la coopération et le consensus ou l'approbation générale
de toutes les parties intéressées, fondée sur les résultats conjugués de la science, de la technologie et
de l'expérience, visant à l'avantage optimal de la communauté dans son ensemble et approuvé par
un organisme qualifié sur le plan national, régional ou international »85. Dans un premier temps, les
normes techniques se sont développées parallèlement au droit, mais leur multiplication, leur
diversification et leur rattachement de plus en plus fréquent à des normes conventionnelles ces
dernières années en ont fait progressivement une source du droit86. L'importance que revêt
aujourd'hui la régulation des échanges dans les relations internationales a également conduit à
l'émergence d'une forme hybride d'autorité à l'échelle internationale87. Si au départ les normes
techniques sont essentiellement adoptées par des organismes privés, à l'échelle internationale
comme nationale, les organisations internationales publiques ont elles aussi investi le champ de la
normalisation, à l'instar de la Commission économique pour l'Europe des Nations-Unies, de l'OMS,
de la FAO ou du FMI, voire le législateur européen, qui peut décider d'intégrer des normes
techniques dans les annexes de certaines directives d'harmonisation. Les normes techniques
possèdent une puissance normative variable également, en fonction du degré d'intégration du
régime juridique auxquelles elles se rattachent. Dans le cadre de l'ISO, à titre d'illustration, les
normes élaborées sont réceptionnées par leur destinataire sur une base purement volontaire. Dans
d'autres cas, elles bénéficient d'une normativité renforcée via leur acceptation par les États. Ce type
de normes se retrouve notamment dans le cadre de la politique commerciale commune, par exemple
en matière d'harmonisation des normes techniques pour les véhicules à roues. Les règlements
adoptés par un Comité d'administration de la Commission économique pour l'Europe des Nations
unies dans le cadre de l'accord concernant l'adoption de prescriptions techniques uniformes
applicables aux véhicules à roues, ne sont pas en eux-mêmes obligatoires. Le texte de l'accord
précise que les Parties contractantes n'ont pas l'obligation de les transposer dans leur ordre juridique
interne. Ces derniers sont réputés adoptés si deux tiers des Parties présentes et votantes donnent leur
consentement, mais n'entrent pas en vigueur pour les Parties ayant notifié leur intention de ne pas
les appliquer. Parallèlement à cet accord, l'Union a participé activement à la négociation d'un
second accord international, l'accord parallèle de 1998, qui a pour but d'ouvrir le processus
d'harmonisation des réglementations techniques aux pays qui n'ont pas la capacité d'accepter les

85 ISO et AFNOR, Vocabulaire de la documentation, 2e éd., 1987. Voir également Marie-France TURCOTTE et Anne
SALMON (dir.), Responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise, Presses de l’Université du Québec,
Québec, 2007, p. 152 ;
86 François-Xavier DUDOUET et al., « Politiques internationales de normalisation », Revue française de science
politique 3/2006, vol. 56, p.367-392.
87 Jean-Christophe GRAZ, « Quand les normes font loi : topologie intégrée et processus différenciés de la
normalisation internationale », in Études internationales, vol. 35 (2), juin 2004, p. 218.

43
principes de reconnaissance mutuelle de l'accord de 1958. Cet accord crée un registre des
règlements techniques mondiaux, qui peuvent se fonder sur des règlements CEE-ONU déjà
existants. L'inscription d'un règlement technique au registre des règlements mondiaux doit être
adoptée par consensus. Mais même si un règlement est inscrit au registre, les États parties
demeurent libres de l'adopter ou non. Ces normes issues de l'exercice d'un pouvoir quasi-normatif
confié aux Organisations internationales, si elles n'ont pas la même valeur que le droit
conventionnel, ont tout de même une force contraignante importante, qui variera dans son intensité
en fonction de l'étendue de la délégation normative conférée à l'Organisation, car elles acquièrent un
caractère obligatoire dès lors qu'un État l'a adopté.
De plus en plus souvent, ces normes techniques seront liées à un texte conventionnel, leur
respect entraînant une présomption de conformité à l'accord en question. Ce type de normes est là
encore extrêmement diversifié, tant par leur contenu que par leurs auteurs. A titre d'essai de
typologie des normes techniques88, l’on peut distinguer, en premier lieu, les normes de moyens et
d'objectif. La norme d'objectif décrit des résultats à atteindre en laissant la liberté de choisir les
moyens. La norme de moyens précise les moindres détails de la régulation d'un secteur d'activité,
les caractéristiques des produits, des matériaux, les règles de gestion... Elle est appréciée par les
organismes de contrôle dont elle facilite le travail de vérification ou de certification. Une autre
classification est possible en fonction de la force normative et du niveau de consensus recueilli par
la norme. Seront alors distinguées les normes homologuées par un organisme de normalisation
reconnu – c'est-à-dire que le processus d'adoption de ces normes est encadré au niveau législatif –,
les normes non homologuées, certifiées par des organismes privés, les normes expérimentales, ou
encore les fascicules de documentation – à caractère purement informatif –.

2) Éléments de différenciation et de rapprochement entre la soft law internationale et

européenne

La soft law européenne diffère sur un certain nombre de points de la soft law au niveau
international, même si elles se rejoignent dans leur fonction. Le type d'instruments de soft law
auxquels l'Union européen a recours bénéficie, en effet, d'une place particulière dans l'ordre
juridique européen. Les caractéristiques intrinsèques de l'ordre juridique européen confèrent aux

88 Danièle BOURCIER et Véronique TAUZIAC, « Du standard technique à la norme juridique, impacts et enjeux »,
Rapport final, Mission de recherche Droit et Justice, Ministère de la justice, 1995.

44
instruments européens de soft law une capacité de contrainte normative supérieure à celle de la soft
law au niveau international. Cela tient d'une part, à sa formalisation constitutionnelle, d'autre part, à
une plus grande intégration du droit de l'Union européenne par rapport au droit international, ce qui
implique une plus grande normativité en général des instruments européens et entraîne
nécessairement une plus grande diversité dans les degrés de contrainte. En dépit de cette plus
grande variété d'actes non contraignants, la soft law européenne rejoint la soft law internationale sur
leurs fonctions et leur utilisation aux fins de gouvernance.
L'utilisation de la soft law en droit de l'Union européenne est relativement ancienne, datant
des premières années des CEE89. L'ancien article 189 TCE prévoyait explicitement, comme type
d'instruments communautaires, les recommandations et les avis. La nouveauté réside aujourd'hui
dans la fréquence et l'ampleur du recours à ce type d'instruments, malgré une faible tentative du
traité de Lisbonne de limiter le recours à ces actes atypiques 90. Le Traité établissant une Constitution
pour l’Europe invitait déjà le Conseil et le Parlement européen à réduire le nombre d'actes atypiques
pris dans le cadre de leur fonction législative, en encourageant notamment l’« incorporation au sein
des décisions en tant que catégorie identifiée [...] des décisions atypiques sans destinataire ainsi que
des décisions arrêtées dans le cadre de la PESC»91. Mais ce sont surtout les approches
réglementaires de l'Union européenne qui se sont diversifiées et ont vues s'opérer un glissement
d’une approche contraignante vers une démarche plus souple92.

Un certain nombre d'auteurs ont proposé des typologies des actes européens de soft law. Sera
retenue ici la distinction proposée par Mme Peters, qui comprend quatre types de soft law : la soft
law institutionnelle, la soft law émanant des États membres dans le champs d'application du droit
européen, les standards issus des organes privés ou publics auxquels l'Union a confié des
compétences d'auto et de corégulation, et la soft law élaborée dans le cadre de la méthode ouverte
de coordination93.

89 Comme, par exemple, les "Christmas Communications" de 1962 : Communication relative aux contrats de
représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce, JO 1962-139, 24/12/1962, p. 2921 et
Communication relative aux accords de licence de brevets, JO 1962-139, 24/12/1962, p. 2922.
90 L'article 296, alinéa 3, du T.F.U.E. prévoit désormais que «lorsqu’ils sont saisis d’un projet d’acte législatif, le
Parlement européen et le Conseil s’abstiennent d’adopter des actes non prévus par la procédure législative applicable au
domaine concerné».
91 Rostane MEHDI et Fabrice PICOD, «Art. I-33», in Anne LEVADE et al. (dir.), Traité établissant une Constitution
pour l’Europe, Commentaire article par article, Tome I, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 455.
92 Nicolas de SADELEER, « Les actes hors nomenclature et le soft law européen », in Isabelle HACHEZ, Yves
CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de KERCHOVE, Les sources
du droit revisitées, Volume 1 : Normes internationales et constitutionnelles, Anthemis et Presses de l’Université Saint-
Louis, Bruxelles, 2012, pp. 253-293.
93 Anne PETERS, « Soft law as a new mode of governance », in Udo DIEDRICHS, Wulf REINERS et Wolfgang
WESSELS (eds), The dynamics of change in EU governance, op. cit., p. 26-33.

45
 La soft law institutionnelle peut faire l'objet d'une approche fonctionnelle permettant de
répertorier quatre catégories d'instruments94. Elle peut, en premier lieu, avoir un rôle pré-normatif,
qui peut être entendu de deux manières. L'Union européenne peut envisager l'adoption d'un
instrument soft en vue de l'élaboration et de la préparation de la future législation européenne. Cet
acte de soft law aura ainsi pour objet l'évaluation de la nécessité et des avantages à l'adoption d'une
directive ou d'un règlement, ou la fixation d'objectifs à atteindre dans la future législation. Un acte
de soft law peut également avoir pour fonction de préparer le terrain pour l'adoption d'une future
réglementation législative, de rechercher un consensus entre les différents acteurs concernés sur un
texte d'application volontaire avant son éventuelle transformation en droit dérivé 95. Tel est le cas de
l'accord-cadre de 1995 sur le congé parental conclu par les partenaires sociaux 96, rendu obligatoire
par l’adoption des directives du Conseil de 1996 et de 2010 sur le congé parental97.
Dans cette première fonction de la soft law institutionnelle, se retrouve une grande variété
d'instruments. Traditionnellement, cela est à relier au rôle d'initiative de la Commission, qui l'incite
largement à recourir à de nombreux actes préparatoires ou programmatoires 98. A l’heure actuelle, le
Traité de Lisbonne reconnaît implicitement l'importance d'une préparation des politiques
européennes bien en amont de la procédure législative, en confirmant également le rôle d'impulsion
et de programmation du Conseil européen, du Conseil et du Parlement. Concernant le Conseil
européen, peuvent être mentionnées les « orientations générales et lignes stratégiques » dans le
domaine de la PESC99, ou encore les « orientations stratégiques de la programmation législative et
opérationnelle dans l'espace de liberté, de sécurité et de justice »100. Le Conseil n'est pas en reste
non plus au vue des compétences de coordination que lui reconnaît le Traité en matière de politique
économique et sociale – au travers notamment des « lignes directrices dans le domaine de la
coordination des politiques économiques et de l'emploi » visées à l'article 5§2 TFUE –. Quant aux
co-législateurs européens, ils sont également appelés à adopter différents instruments

94 Voir sur ce sujet Linda SENDEN, « Soft-law in European Community law », op. cit.. Elle retient une classification
fonctionnelle des instruments de soft-law, en identifiant trois catégories principales d'instruments, et trois fonctions de
la soft-law européenne.
95 Nicolas de SADELEER, « Les actes hors nomenclature et le soft law européen », op. cit.
96 Accord-cadre révisé sur le congé parental conclu par les partenaires sociaux européens le 18 juin 2009.
97 Directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 portant application de l'accord-cadre révisé sur le congé parental
conclu par BUSINESSEUROPE, l’UEAPME, le CEEP et la CES et abrogeant la directive 96/34/CE, JO L 68 du
18.3.2010, p. 13-20.
98 Tels que les livres blancs, verts, les programmes d'action, et autres communications.
99 Article 25 a) et 26 § 2 du TFUE, qui ont conduit le Conseil européen a adopté les 12 et 13 décembre 2003 deux
stratégies PESC : la stratégie européenne de sécurité (S.E.S.) intitulée «Une Europe sûre dans un monde meilleur», et la
stratégie de l’Union européenne contre la prolifération des armes de destruction massive.
100 Article 68 TFUE, mis en œuvre en 2010 avec l'adoption du « Programme de Stockholm » qui fournit une feuille de
route pour le travail de l’Union européenne (UE) dans le domaine de la justice, de la liberté et de la sécurité pour la
période 2010-2014. Conseil européen, «Une Europe ouverte et sûre qui sert et protège les citoyens», JO C 115,
04.05.2010, 11 décembre 2009.

46
programmatoires, notamment les orientations dans le domaine des réseaux transeuropéens 101, le
programme pluriannuel de recherche102, ou encore le programme d’action à caractère général fixant
les objectifs prioritaires à atteindre en matière d’environnement103.
La soft law européenne peut également avoir un rôle dans l'application du droit primaire et
dérivé, postérieure à leur adoption104. Ce type d'instruments est adopté en vue de compléter les
dispositions de droit primaire ou dérivé. Ils permettent ainsi une exécution et une interprétation plus
uniforme des normes législatives. Les normes de soft law adoptées viennent ainsi compléter, et/ou
préciser les règles existantes, voire créer de nouvelles règles prolongeant les premières, entraînant la
création de régimes « mixtes ». Cette fonction d'appui à la législation se retrouve dans les
instruments interprétatifs et décisionnels, essentiellement adoptés par la Commission en liaison avec
sa fonction d'exécution du droit de l'Union européenne, même si occasionnellement, d'autres
Institutions peuvent en adopter. Ces instruments – « encadrements », « lignes directrices »,
« orientations » et autres « guides » – ont pour objectif de fixer l'orientation de la Commission pour
l'interprétation et l'application du droit européen existant. Ils permettent à cette dernière d'encadrer
l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et augmenter la transparence vis-à-vis des politiques
européennes105. Dans la forme, ces instruments sont non contraignants, mais certainement pas
dépourvu de juridicité. Bien au contraire, ils peuvent s'imposer à leur auteur, voire aux États
membres qui sont tenus d'appliquer les règles contenues dans les lignes directrices dans la mesure
où ils les ont acceptées106. Ces actes sont d'ailleurs encadrés par la Cour de justice qui interdit à la
Commission de recourir à ce type d'actes pour édicter de nouvelles règles, court-circuitant ainsi la
procédure d'adoption d'actes réglementaires, et encore moins pour adopter des règles contra
legem107. Ces instruments, s'ils sont conformes aux règles qu'ils mettent en œuvre, peuvent être
invoqués à l'appui d'un recours en annulation contre une décision de la Commission s'écartant de
ses lignes directrices, notamment pour défaut de motivation. C'est notamment le cas en cas en
matière de droit de la concurrence108, dans les domaines de l’agriculture, de la santé ou de
l’environnement. La Commission pourrait ainsi voir l’une de ses décisions annulée pour violation

101 Article 171, § 1er, et article 172 TFUE.

102 Article 182 TFUE.
103 Article 192, § 3, TFUE.
104 Ce que Mme SENDEN et d'autres auteurs anglophones qualifient de fonction « post-law » ou « law-plus ».
105 Nicolas de SADELEER, « Les actes hors nomenclature et le soft law européen », op. cit.
106 C.J.C.E., 15 octobre 1996, aff. C-311/94, Ijssel-Vliet combinatie BVC Minister van economische zaken, Rec.
1996, p. I-5023, point 44, et C.J.C.E., 24 mars 1993, aff. C-313/90, CIRFS c. Commission, Rec. 1993, p. I-1125.
107 C.J.C.E., 29 avril 2004, aff. C-278/00, Grèce c. Commission, Rec. 2004, p. I-3997, point 98, T.P.I.C.E.,
17 décembre 1991, aff. T-7/89, Hercules Chemicals c. Commission, Rec. 1991, p. II-1711, point 53.
108 Voir notamment Marianne DONY, Commentaire Mégret. Contrôle des aides d’État, éd. de l’Université libre de
Bruxelles, Bruxelles, 2008, p. 219.

47
d’un document intitulé «Lignes directrices sur l’application du principe de précaution» 109 et d’une
communication de la Commission sur le recours au principe de précaution110.
La dernière catégorie importante pour l’étude, en ce qui concerne la soft law institutionnelle,
est composée de ce que l'on pourrait appeler les instruments de «direction » ou d'« orientation » –
en anglais « steering instruments » –, qui ont pour fonction de favoriser une coordination, voire une
harmonisation souple des législations nationales. Ces instruments de direction ont pour objectif de
donner effet, ou de mettre en œuvre, les politiques de l'Union européenne, en prévoyant le
renforcement de la coopération entre États membres et l’harmonisation souple des politiques
nationales. Cette dernière catégorie se divise en deux sous-catégories: des instruments formels de
l'article 288 alinéa 5 du TFUE – recommandations et avis – et informels, regroupant un ensemble
d'actes innommés au statut juridique plus ambigu – conclusions, résolutions, déclarations du
Conseil, résolutions et déclarations du Parlement, et codes de conduite ou de pratique du Conseil et
de la Commission –.
Les recommandations méritent une attention, car elles tendent de plus en plus à « présenter
toutes les caractéristiques du hard law » sans en avoir la portée »111. Elles peuvent ainsi avoir un
rôle pré-législatif, post-législatif – favorisant l'exécution du droit dérivé – ou para-législatif –
adoptées en lieu et place d'une réglementation contraignante –. Adoptées par la Commission ou le
Conseil, et bien qu'elles ne « lient pas », les recommandations sont néanmoins susceptibles de
produire, dans certains cas, des effets juridiques. Pour la Cour de justice en effet, si les
recommandations « même à l’égard de leurs destinataires, ne visent pas à produire des effets
contraignants, [les] juges nationaux sont tenus de prendre les recommandations en considération en
vue de la solution des litiges qui leur sont soumis, notamment lorsque celles-ci éclairent
l’interprétation de dispositions nationales prises dans le but d’assurer leur mise en œuvre, ou encore
lorsqu’elles ont pour objet de compléter des dispositions communautaires ayant un caractère
contraignant»112. Apparues dès les années soixante dans le domaine du droit douanier, les
recommandations de la Commission se déploient depuis dans de nombreux domaines, allant des
domaines sociaux et de la protection des travailleurs à la politique de l'énergie, en passant par le
domaine économique et monétaire, la santé ou encore la propriété intellectuelle, faisant ainsi des
recommandations un instrument important de coordination des politiques nationales, voire

109 Commission européenne, « Lignes directrices pour l'application du principe de précaution », émis par la DG XXIV
le 17 octobre 1998.
110 Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, COM(2000) 1 final, du 2 février 2000.
111 Pierre-Olivier De BROUX et Irène MATHY, «Les actes non contraignants dans le droit européen des
communications électroniques», in Les sources du droit revisitées Volume 1 : Normes internationales et
constitutionnelles, op. cit., p. 295.
112 CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, C-322/88, Rec., 1989, p. 4407, points 16 et 18.

48
d'harmonisation des législations nationales. Le TFUE reconnaît d'ailleurs expressément le pouvoir
de recommandations par la Commission, notamment dans le cadre de la procédure pour déficit
excessif113, exercé concurremment avec le Conseil en matière de politique de l'emploi114.
Ces différents instruments d'orientation peuvent ainsi préfigurer une action normative de
l'Union, se substituer à elle115 ou s'ajouter à un ensemble réglementaire et législatif contraignant,
créant ainsi des régimes « mixtes »116, voir cumuler les trois fonctions. Ces instruments d'orientation
jouent, dans leur fonction para-législative, le rôle central dans la méthode ouverte de coordination
dans le domaine social, de l'emploi et de la jeunesse.

A côté de cette soft law dite institutionnelle, il faut également mentionner la soft law
produite par les États membres, agissant en tant qu'« organe européen »117, mais également la soft
law qu'ils produisent dans l'application des politiques européennes118.

Si les institutions européennes sont à l'origine d'un grand nombre de normes volontaires, on
assiste aujourd'hui à un basculement du centre de réglementation de la sphère publique vers la
sphère privée, l'Union et ses États membres déléguant progressivement une part de leur pouvoir de

113 Article 126, § 7, TFUE.

114 Article 148, § 4, TFUE.
115 Voir par exemple le « Code de conduite sur l'exportation d'armes », qui malgré les appels du Parlement n'a pas été
transformé en instrument contraignant: Résolution du Parlement européen du 13 mars 2008 sur le code de conduite de
l'Union européenne en matière d'exportation d'armements - non-adoption, par le Conseil, de la position commune et
non-conversion du code en un instrument juridiquement contraignant, JOUE C 66 du 20.03.2009.
116 C’est le cas du Pacte de stabilité et de croissance, qui trouve son fondement dans une résolution du Conseil
(Résolution du Conseil Européen relative au pacte de stabilité et de croissance Amsterdam, le 17 juin 1997, JOUE n° C
236 du 02/08/1997 pp. 1-2). Il est encadré par huit actes législatifs (le règlement (UE) n° 472/2013 du Parlement
européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au renforcement de la surveillance économique et budgétaire des États
membres de la zone euro connaissant ou risquant de connaître de sérieuses difficultés du point de vue de leur stabilité
financière, JO L 140 du 27.5.2013, p. 1–10 ; le règlement (UE) n° 473/2013 du Parlement européen et du Conseil du
21 mai 2013 établissant des dispositions communes pour le suivi et l'évaluation des projets de plans budgétaires et pour
la correction des déficits excessifs dans les États membres de la zone euro, JO L 140, 27.05.2013, p. 11–23, le
règlement (UE) n° 1173/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2011 sur la mise en œuvre efficace
de la surveillance budgétaire dans la zone euro, JO L 306, 23.11.2011, p. 1–7, le règlement (UE) n° 1174/2011 du
Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2011 établissant des mesures d’exécution en vue de remédier aux
déséquilibres macroéconomiques excessifs dans la zone euro, JO L 306, 23.11.2011, p. 8–11, le règlement (UE)
n° 1175/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2011 modifiant le règlement (CE) n o 1466/97 du
Conseil relatif au renforcement de la surveillance des positions budgétaires ainsi que de la surveillance et de la
coordination des politiques économiques, JO L 306, 23.11.2011, p. 12–24, le règlement (UE) n° 1176/2011 du
Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2011 sur la prévention et la correction des déséquilibres
macroéconomiques, JO L 306, 23.11.2011, p. 25–32, le règlement (UE) n° 1177/2011 du Conseil du 8 novembre 2011
modifiant le règlement (CE) n° 1467/97 visant à accélérer et à clarifier la mise en œuvre de la procédure concernant les
déficits excessifs, JO L 306, 23.11.2011, p. 33–40, et la directive 2011/85/UE du Conseil du 8 novembre 2011 sur les
exigences applicables aux cadres budgétaires des États membres, JO L 306, 23.11.2011, p. 41–47), et mis en œuvre par
des recommandations, « grandes orientations » et lignes directrices du Conseil et de la Commission.
117 On peut ainsi leur attribuer la paternité de la Charte européenne des droits fondamentaux même si la Charte a été
publiée formellement comme un acte des institutions européennes, et n’est devenue obligatoire qu’après l'adoption du
Traité de Lisbonne, ou encore l'Accord du Luxembourg de 1966.
118 Anne PETERS, « Soft law as a new mode of governance », op. cit., p. 26-33.

49
réglementation et de contrôle – au travers de la certification – à des organismes privés ou hybrides.
Cet autre type de normes joue un rôle fondamental aujourd'hui pour la mise en œuvre de la
législation européenne dans un nombre toujours croissant de domaines. Ainsi, standards, codes de
conduite, codes de bonnes pratiques, accords volontaires... élaborés dans le cadre de
l'autoréglementation ou la co-réglementation se multiplient, au risque parfois de se chevaucher.
Pour répondre aux contraintes de la mondialisation et adapter au mieux l’action de l'Union aux
réalités socio-économiques, le processus réglementaire traditionnel est progressivement remplacé
par de nouvelles formes de régulation, soit en appui à une législation concentrée sur les « éléments
essentiels » – co-réglementation –, soit en remplacement d'une intervention législative jugée trop
contraignante pour les acteurs privés du domaine en question – autoréglementation –. Ces modes
d’action concertés connaissent un engouement sans précédent malgré les multiples critiques de la
doctrine, particulièrement dans les domaines de la politique environnementale, la normalisation des
produits et les relations interprofessionnelles. Si les normes élaborées par les fédérations
professionnelles ou les organismes de normalisation privés ou publics ne présentent pas de caractère
contraignant, elles ont néanmoins un effet indirect en raison de la présomption de conformité au
droit européen qu'elles confèrent à ceux qui les respectent119.

Cette diversification des moyens d'action des organisations internationales, Union

européenne en tête, s'opère dans un contexte d'évolution des modes de gouvernance. Comprendre le
rôle que joue la soft law dans la gouvernance au niveau international et européen appelle
nécessairement une redéfinition de la notion.

§ 2. L'évolution de la gouvernance

Les deux nouvelles caractéristiques de la soft law, identifiées précédemment tant au niveau
mondial qu'européen, – à savoir d'une part sa prolifération dans un nombre croissant de domaines,
d'autre part, le fait qu'elle inclut de plus en plus des acteurs non étatiques –, traduit en réalité un
changement plus profond dans les modes de gouvernance développés par les institutions
internationales et européennes. Malgré la multiplication des occurrences du terme de gouvernance
dans les textes officiels, son concept n’y est jamais clairement défini. En recoupant les différentes

119 L'impact du développement de ces modes de réglementation sur l'internationalisation du droit européen sera traité
dans un prochain chapitre.

50
définitions données en doctrine et les nouvelles formes de gouvernance mises en place au niveau
international (A), trois dimensions de la notion de gouvernance pourront être dégagées et servir de
grille d'analyse pour évaluer l'impact des normes volontaires internationales sur la conception et la
mise en œuvre des politiques européennes (B).

A) Définition et évolutions de la gouvernance mondiale

La notion de gouvernance connaît un succès considérable, en raison de sa plasticité et de sa

prétendue capacité à appréhender les évolutions de l'action des organisations tant publiques que
privées120. Très en vogue actuellement au sein des organisations internationales, le terme «
gouvernance » appelle une redéfinition conceptuelle, afin de mesurer l'évolution des « modes de
gouvernance » développés par les organisations internationales, et surtout évaluer les divers
instruments de sa mise en œuvre. Les définitions se multiplient en doctrine ces dernières années,
tant le sujet intéresse, stimule le monde académique et le monde politique 121. Le terme revêt une
dimension juridique, mais aussi une dimension sociale et politique.
La « Commission on global governance », crée en 1992 sous l'impulsion des Nations-Unies,
retient une définition extrêmement large de la gouvernance mondiale, qui inclut « l'ensemble des
nombreuses méthodes par lesquelles les individus et les institutions, publics et privés, gèrent leurs
affaires communes. C’est un processus continu de coopération et d’accommodements entre des
intérêts divers et conflictuels. Elle inclut les institutions officielles et les régimes dotés de pouvoirs
exécutoires tout aussi bien que les arrangements informels sur lesquels les peuples et les institutions
sont tombés d’accord ou qu’ils perçoivent être de leur intérêt » 122. L'utilisation du terme
« méthodes » au pluriel met l'accent sur une des évolutions importantes du droit international ces
dernières années, à savoir une différentiation accrue de ses instruments, afin de renforcer son
effectivité et sa mise en œuvre.
De nombreux auteurs remettent en question l'intérêt de renvoyer à un concept aussi large
pour étudier les nouveaux « modes de gouvernance » déployés par les organisations internationales,

120 Claudette LAFAYE, «Gouvernance et démocratie : quelles reconfigurations ?», in Linda CARDINAL et Caroline
ANDREW (dir.), La gouvernance à l’épreuve de la démocratie, Presses de l’Université d’Ottawa, Ottawa, 2001.
121 Udo DIEDRICHS, Wulf REINERS et Wolfgang WESSELS (eds), The dynamics of change in EU governance, op.
cit., p.1
122 Géraldine FROGER, « Gouvernance mondiale et développement durable : une analyse en termes de jeux
d’acteurs », Cahier du GEMDEV n°29 : Développement durable : quelles dynamiques?, Octobre 2003, pp. 11-16,
consulté en ligne le 13/01/2014 sur le site [Link]

51
Union européenne en tête, et préfèrent penser ces derniers en termes de systèmes politiques 123.
Néanmoins, la capacité du terme à englober « l’ensemble des processus par lesquelles des règles
collectives sont élaborées, décidées, légitimées, mises en œuvre et contrôlées » 124 en fait un cadre
théorique approprié pour réfléchir aux transformations profondes de la régulation des sociétés au
niveau international. La notion de gouvernance peut renvoyer à « la relation entre acteurs publics et
privés dans le processus de formation des politiques »125 dans la mise en place de « structures de
coordination et de contrôle sociétaux, [permettant] d'inclure à la fois les développements dans les
domaines politiques concernés et les différences entre [plusieurs] domaines politiques au sein d'un
même concept ».126 Le constat au niveau international et européen est clair : les modes de
gouvernance actuels, qui traduisent un choix de gouvernance, tendent à renforcer largement la place
des acteurs privés dans les processus de formation et d'exécution des politiques publiques. Les
réflexions sur la gouvernance, particulièrement économique, expriment depuis le début un problème
récurrent auquel sont confrontées les organisations internationales, à savoir comment gouverner en
l'absence d'un gouvernement mondial. L'internationalisation des problèmes contemporains,
l'accroissement de l'interdépendance des économies et l'absence de leadership international
engendré par l'émergence de nouvelles puissances comme la Chine, l'Inde ou le Brésil contribuent à
la création d'un contexte politique favorable au développement de nouveaux modes de gouvernance
au sein desquels apparaissent de nouveaux pouvoirs, de nouveaux acteurs tels que les organisations
internationales et les réseaux privés. La gouvernance mondiale repose aujourd'hui tant sur la
coopération intergouvernementale, qui va « de la simple consultation entre gouvernements à
l’adoption de législations communes, en passant par la formation de consensus sur les objectifs à
atteindre, la reconnaissance mutuelle, ou la définition de bonnes pratiques – soft law –»127, que sur
l’action d’institutions multilatérales spécialisées dotées d’instruments propres, ou encore l’action
normalisatrice d’opérateurs privés.
Le recours de plus en fréquent aux instruments de soft law témoigne ainsi des choix opérés
au niveau international, du développement de nouveaux modes de gouvernance qui tendent à plus

123 Voir notamment James A. CAPORASO et Joerg WITTENBRINCK, « The new modes of governance and political
authority in Europe », Journal of European Public Policy, 13 (4), 2006, p. 471.
124 Pascal LAMY et Zaki LAÏDI, « La gouvernance, ou comment donner sens à la globalisation », in Pierre
JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, Rapport de synthèse sur la gouvernance mondiale, op. cit.
125 Rainer EISING et Beate KOHLER-KOCH, « Introduction : network governance in the European Union », in Beate
KOHLER-KOCH and Rainer EISING (éd.), The Transformation of Governance in the European Union, London:
Routledge, London, 1999, p. 3-13.
126 Oliver TREIB, Holger BÄHR, and Gerda FALKNER, « Social policy and environmental policy: comparing modes
of governance », in Udo DIEDRICHS, Wulf REINERS et Wolfgang WESSELS, The dynamics of change in EU
governance, op. cit. Traduit de l’anglais « structures of societal coordination and control in order to encompass both
developments in the policy areas concerned and differences between the two policy areas within one concept ».
127 Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, Rapport de synthèse sur la gouvernance
mondiale, op. cit., p. 13.

52
de multilatéralisme, et à toucher directement les acteurs privés sans médiation étatique. Le
phénomène de multinationalisation des groupes, qui a pris une importance considérable dans
l'économie mondiale à partir de la seconde moitié du XXe siècle, à partir de la deuxième phase de la
mondialisation128, a entraîné l'émergence sur la scène internationale de pouvoirs privés économiques
rivalisant avec les pouvoirs publics129. Si en dépit de sa faible normativité, la hard law internationale
bénéficie néanmoins d'une certaine juridicité par le truchement des juridictions internationales, les
acteurs privés en revanche ne disposent pas d'un statut juridique international, ne sont pas des sujets
de droit international130, même si ce dernier lui reconnaît un nombre croissant de droits et
d'obligations. L'intérêt du concept de gouvernance repose ainsi sur sa capacité à appréhender le plus
largement possible ces mutations dans les rapports de force sur la scène internationale. Il permet de
penser ces mutations tant en terme de régulation – quelles règles adoptées pour encadrer les
relations entre les différents acteurs internationaux –, de moyens d'action – quels instruments
permettent de faire appliquer au mieux ces règles –, que de légitimité – comment représenter au
mieux les intérêts de tous les acteurs dans un monde multipolaire –.

Le concept de gouvernance doit ainsi être vu comme un outil conceptuel qui permet de
penser l'impact de la soft law internationale sur les régimes juridiques internationaux et européens.
Les « modes de gouvernance » qui sont alors adoptés par les institutions internationales traduisent
ainsi le choix qu'elles opèrent en termes de gouvernance. Un faible consensus sur le concept semble
ainsi se dégager autour de la notion d'arbitrage entre différents choix stratégiques, différents
intérêts. Pour comprendre les processus de régulation mis en œuvre au travers de ces modes de
gouvernance, il convient d'étudier la portée du choix opéré pour chaque type identifié, en termes de
légitimité, de moyens d'action, et d'un point de vue institutionnel.
Parmi les choix auxquels sont confrontés les institutions internationales lorsqu'elles optent
pour un mode de gouvernance, celui de la représentation des intérêts concernés est particulièrement
actuel. Cette question de la représentation des intérêts dans l'élaboration des politiques publiques, et
de la réglementation qui s'y rattache, se pose tant au niveau national qu'international. Cette
dimension sociale des modes de gouvernance, que la science politique désigne sous le terme

128 Charles-Albert MICHALET, « Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique », in

Catherine KESSEDJIAN et Eric LOQUIN (dir.), La mondialisation du droit, CREDIMI, Litec, Paris, 2000, pp. 10-59,
spé. p. 11.
129 Gérard FARJAT, « Les pouvoirs privés économiques », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin
du 20e siècle. A propos de 30 ans de recherche du Credimi. Mél. en l'honneur de Ph. Kahn, Litec, Paris, 2000, Vol. 20,
p. 613.
130 Valérie PIRONON, Groupes multinationaux – Filiales et succursales, Jurisclasseur de droit international, fasc.
570-75, 15 Avril 2011.

53
d'« intermédiation »131, permet ainsi d'analyser la manière dont les intérêts sociétaux sont incorporés
à l'initiative, à la formulation et à l'adoption des politiques normatives. La doctrine identifie
traditionnellement deux types d’intermédiation : le pluralisme sociétal et le corporatisme132. Dans le
pluralisme sociétal, les groupes sociaux, qui se créent de manière volontaire, interagissent de
manière non hiérarchique pour voir leurs intérêts reflétés dans les politiques publiques 133. Dans le
corporatisme, l’État accorde un accès privilégié à certains groupes/associations fortes et
hiérarchiquement organisées. Réciproquement, ces associations soutiennent et mettent en œuvre les
accords passés avec le Gouvernement et d'autres associations 134. Dans les trois niveaux d'ordres
juridiques – national, européen et international –, se développe aujourd'hui une nouvelle forme
d'intermédiation, à savoir les « réseaux de politique » – policy networks –, composés d'une
multitude d'acteurs interdépendants, mais non soumis à une quelconque subordination hiérarchique.
Si ces « réseaux de politique » présentent un certain nombre de caractéristiques communes à
l'intermédiation pluraliste, en raison de la diversité de leurs acteurs, ils traduisent en réalité une
évolution du corporatisme135. Cette évolution se traduit par la multiplication des niveaux
d'intervention et des acteurs dans l'élaboration et la mise en œuvre des politiques publiques,
conséquence d'une interdépendance économique toujours plus forte entre les acteurs publics comme
privés. Le recours aux réseaux comme outil de gouvernance, au niveau national, s'inscrit également
dans la nécessité de renforcer l'adhésion et la légitimité de politiques publiques touchant un grand
nombre de domaines, sans que l’État ne dispose nécessairement des ressources suffisantes à leur
mise en œuvre136. Au niveau international, il permet de toucher les acteurs non étatiques
directement, en dépassant les divergences d'intérêts et en préservant la souveraineté des États. Le
mode de gouvernance recoupe encore deux autres dimensions, plus juridiques que politiques, à

131 David B. TRUMAN, The Governmental Process: political interests and Public Opinion, New-York: David A.
Knopf, 1951.
132 Oliver TREIB, Holger BÄHR, and Gerda FALKNER, « Social policy and environmental policy: comparing modes
of governance », op. cit.
133 Voir sur le sujet Robert A. DAHL, Who governs? Democracy and power in the American City, Yale University
Press, New Haven and London, 1961.
134 Philippe SCHMITTER, « Still the century of corporatism? », Review of politics, Vol. 36, n°1, The New
Corporatism: Social and Political Structures in the Iberian World, Jan. 1974, pp. 85-131.
135 Les réseaux de politique se rapprochent du pluralisme au regard du caractère parfois très large des problématiques
traitées, qui impliquent un recours à un nombre plus vaste d'acteurs, voir sur la question Patrick KENIS et Volker
SCHNEIDER, « Policy networks and policy analysis : scrutinizing a new analytical toolbox », in Bernd MARIN and
Renate MAYNTZ (eds), Policy Networks : Empirical Evidence and Theoretical considerations, Frankfurt am
Main:Campus, 1991, p. 25 à 59.
136 Patrick KENIS et Volker SCHNEIDER, « Policy networks and policy analysis: scrutinizing a new analytical
toolbox », op. cit., p. 35. Les auteurs reprennent l'idée développée par un certain nombre de politologues, selon laquelle
la croissance des politiques publiques entraîne une décentralisation et une fragmentation de l’État, qui n’apparaît plus
comme une entité monolithique, mais comme un ensemble d'appareils, d'unités institutionnels relativement distincts
(par exemple les comités, les conseils...), variant en fonction des secteurs, des industries, et des sociétés concernées.
Cette décentralisation, démultiplication de l’État contribue à rendre d'avantage flou la distinction entre les sphères
publiques et privées.

54
savoir le choix du mode d'interaction, qui soulève la question de l'encadrement institutionnel du
processus de décision, et celui du mode d'action, à savoir le choix des instruments qui seront utilisés
pour mettre en œuvre ces politiques.
Par mode d'interaction, il faut entendre les règles et arrangements institutionnels qui
encadrent et précisent le mode d'action et de décision des institutions internationales, autrement dit
la manière dont la fonction de gouvernance est exercée. Ces derniers peuvent faire varier
l'autonomie et le rôle des acteurs privés dans l'action collective. On peut distinguer de manière
générale, quatre modes d'interaction : l'ajustement mutuel – ou action unilatérale –, la négociation –
accord unanime des acteurs –, le vote majoritaire et la direction hiérarchique137.
Le type d'arrangements institutionnels adopté dépendra de la manière dont les différents
acteurs en présence évalueront les conséquences des engagements qui en découleront. L'action
unilatérale138 correspond au degré minimal de coopération, les acteurs choisissant entre différentes
alternatives politiques sans se coordonner, mais en réaction ou en anticipant les choix opérés par les
autres acteurs. Le vote majoritaire est encore quasi inexistant sur la scène internationale, hormis
l'Union européenne, et dans les quelques cas où il est consacré, la pratique se tourne plutôt vers le
consensus139. La direction hiérarchique renvoie aux situations, très rares au niveau international en
raison du déficit démocratique qui caractérise les organisations internationales, où un seul acteur
dispose de la capacité à adopter des décisions collectivement contraignantes. Au sein des États, ces
compétences centralisées sont traditionnellement exercées par les majorités parlementaires, les
cabinets ministériels ou les premiers ministres, dont la légitimité découle de leur responsabilité
électorale140. Au niveau international, une telle légitimité est donc absente, rendant l'hypothèse d'un
tel mode d'interaction particulièrement rare, hormis les cas où l'interdépendance des États entraîne
des pressions compétitives telles qu'ils ne peuvent régler leurs conflits qu'en acceptant une
centralisation du centre de décision. L’OMS dispose ainsi d’un pouvoir réglementaire direct rare en
droit international, sous la forme de Règlements sanitaires internationaux – RSI, art. 21 – qui
entrent en application dès leur notification par l’Assemblée aux États membres 141. La négociation
collective est alors le mode privilégiée des relations internationales, mais sa capacité à résoudre les
conflits interétatiques est strictement limitée aux solutions préférables au statu quo du point de vue

137 Fritz W. SCHARPF, Games Real Actors Play: Actor Centered Institutionalism in Policy Research, Westview Press,
Boulder, 1997, pp. 60-62.
138 Au niveau européen, certains auteurs parlent d'« ajustement mutuel », voir Fritz W. SCHARPF, «Notes toward a
theory of multilevel governing in Europe», Scandinavian Political Studies, vol. 24(1), March 2001, p. 1–26.
139 Comme c'est le cas par exemple pour le FMI ou la Banque des règlements internationaux.
140 Fritz W. SCHARPF, « Notes toward a Theory of Multilevel Governing in Europe », [Link].
141 Thomas BOISSON, « Panorama analytique des institutions de la gouvernance mondiale », in Pierre JACQUET,
Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, Rapport sur la gouvernance mondiale, op. cit., p. 167.

55
de l'ensemble des gouvernements participants142.
Pour mettre en œuvre leurs politiques réglementaires, les institutions internationales
disposent de deux catégories très larges d'instruments : la hard law et la soft law. Mais ces
catégories, comme nous l'avons précisé précédemment, correspondent aux deux extrémités du
spectre du droit. La nécessité de développement du droit international, pour répondre aux enjeux
contemporains, et les limites inhérentes à chaque mode d'interaction définis ci-dessus – absence de
légitimité démocratique, inadaptation aux problèmes contemporains... – incite les institutions
internationales et les États à rechercher de nouveaux modes de gouvernance, en diversifiant, parfois
au sein d'un même régime juridique, les modes d'intermédiation, d'interaction et d'action. Le
développement de nouveaux modes de gouvernance entraîne ainsi non seulement une hybridation
des régimes juridiques, mais également des instruments de leur mise en œuvre.
Le choix d'un mode de gouvernance s’étend ainsi des modèles classiques de gouvernance
que sont le gouvernement mondial – largement utopique – et la coopération intergouvernementale
institutionnalisée par le biais d'instruments de hard law – qui peut s'accompagner le cas échéant
d'une délégation de compétences variable à l'institution internationale en charge d'opérer le suivi de
la mise en œuvre des Accords et Conventions internationales – à des modes de gouvernance soft
intégrant des acteurs privés de la formation à la mise en œuvre des normes produites. Ce choix
dépendra tant des externalités de la politique concernée 143 et d'une évaluation des avantages propres
à chaque mode – à savoir sécurité juridique contre nécessité d'adaptation rapide des normes, degré
de contrainte nécessaire pour atteindre l'objectif recherché, besoin de crédibilité des engagements
pris et réduction des coûts de « transaction »144 contre des gains en matière de souveraineté145 – que
des intérêts en compétition et la capacité de la soft law a dépassé les intérêts divergents des États en
s'appuyant sur la sphère privée. Dans le domaine environnemental par exemple, en réaction à
l'échec des États à négocier et mettre en œuvre les règles nécessaires à la préservation des
écosystèmes et des ressources naturelles, ce sont des groupes privés qui se sont saisi du problème,
développant leurs propres règles et standards, accompagnés de mécanismes de mise en œuvre
innovants, comme les systèmes de « label » et de certification146.
142 Fritz W. SCHARPF, « Notes toward a Theory of Multilevel Governing in Europe », op. cit.
143 Pour Kolliker, plus les externalités multi-sectorielles d'une politique augmentent, plus les institutions mises en place
tendront à être publiques. A l'inverse, les secteurs hautement spécialisés ou autonomes se tourneront vers une
gouvernance privée. Voir Alkuin KÖLLIKER, « Conclusion I/ governance arrangements and public goods theory:
explaining aspects of publicness, inclusivness and delegation », in Mathias KOENIG-ARCHIBUGI and Michael
ZÜRN, New modes of governance in the global system: exploring publicness, delegation and inclusivness, Basingstoke:
Palgrave, 2005, pp. 201-235.
144 Au sens des coûts d'application des Conventions et de négociation d'accords supplémentaires.
145 Kenneth W. ABBOTT et Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international law », International Organization
54, 3, 2000, p. 421-456
146 Thomas N. HALE and David HELD, « Mapping Changes in Transnational Governance », in Thomas N. HALE and

56
 Trois nouveaux modes de gouvernance émergent ainsi au niveau international, favorisant un
recours aux instruments volontaires, issus de négociations au sein de réseaux interconnectés de
«publics» unis par les mêmes effets externes, par une appréhension commune des enjeux ou par la
défense de croyances ou d’intérêts communs147 : les réseaux d’autorités indépendantes, la régulation
privée et le droit sans État – à savoir l’élaboration de normes via la jurisprudence d'organes
judiciaires internationaux comme l'Organe de Règlement des Différends de l'OMC et le
développement de l'arbitrage –. L'émergence de ces nouveaux modes de gouvernance, et
particulièrement les réseaux trans-gouvernementaux et la régulation privée est liée à
l'interdépendance croissante des économies nationales, entraînant une internationalisation des
politiques nationales. Ainsi, les préférences réglementaires des différents groupes sociétaux
composant les sociétés nationales se déterminent de plus en plus par rapport aux préférences des
groupes sociétaux d'autres États, ces acteurs nationaux se retrouvant de plus en plus souvent
engagés dans des réseaux transnationaux. Ces liens crées par ces acteurs non étatiques – entreprises
multinationales, ONG... – contribuent à renforcer et à complexifier cette interdépendance 148,
diminuant considérablement la capacité des États d'atteindre leurs objectifs à travers une action
purement unilatérale149. La prolifération de ces réseaux de régulation au niveau international
n'entraîne cependant pas la disparition de l’État en tant qu'acteur international. Il reste un acteur
central de la gouvernance mondiale mais sous une forme désagrégée d'autorités publiques de
régulation formant des réseaux trans-gouvernementaux150 – comme par exemple le Comité de Bâle
sur la supervision bancaire ou l'International Accounting Standards Board –.
Le fait qu'aucun de ces nouveaux « modes de gouvernance » ne soit satisfaisant en lui-même
entraîne la formation de régimes hybrides151, comme c'est le cas par exemple en matière de sécurité
nucléaire, où les obligations fondamentales relatives à la non-prolifération sont contenues dans des
accords contraignants, laissant la régulation technique à l'Agence internationale de l’énergie

David HELD, Handbook of Transnational Governance, Institutions and innovations, Polity Press, Cambridge, 2011, p.
1-30.
147 Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence TUBIANA, Rapport de synthèse sur la gouvernance
mondiale, op. cit., p. 49.
148 Joseph S. NYE and Robert O. KEOHANE, « Transnational Relations and World politics: an introduction »,
International Organization 25(3), p. 329-349.
149 Robert O. KEOHANE, « Sovereignty, Interdependence, and International Institutions », in Linda B. MILLER and
Michael Joseph SMITH (eds), Ideas and Ideals: Essays on politics in honor of Stanley Hoffman, Illustrated edition,
CO: Westview Press, Boulder, 1993, pp. 91-108.
150 Anne-Marie SLAUGHTER, « Sovereignty and Power in a Networked World order », Stanford journal of
international law 40, 2004, p. 283-328.
151 M. Jacquet, M. Pisani-Ferry et Mme Tubiana proposent d'organiser cette gouvernance hybride autour de six
principes : la spécialisation des institutions multilatérales internationales, nécessaire à leur légitimité, la responsabilité
politique, le principe de transparence (seul moyen de démocratisation des décisions internationales), et les principes de
subsidiarité et de solidarité, voir le rapport de synthèse in Pierre JACQUET, Jean PISANI-FERRY et Laurence
TUBIANA, Rapport de synthèse sur la gouvernance mondiale, op. cit.

57
atomique, au travers notamment de comités techniques composés d'experts envoyés par les États
membres, sur le fondement d'une délégation octroyée à l'AIEA. Les standards, codes de conduite,
guides et recommandations de l'AIEA n'ont pas de valeur juridique contraignante, en raison d'une
part de leur caractères souvent très techniques, qui rend leur inclusion dans un accord international
extrêmement difficile, d’autre part du fait qu'ils touchent à des questions relevant de politiques
nationales comme l'organisation des agences nationales de régulation en matière nucléaire, et la
supervision des acteurs privés, domaines encore considérés par les États membres comme trop
sensibles pour faire l'objet de hard law152.

A l'instar de ce qui se passe sur la scène internationale, la soft law connaît également un
développement croissant dans le système juridique européen. Si la soft law internationale influence
très clairement le contenu des normes européennes et les modes de gouvernance au niveau
européen, l'Union européenne a choisi d'adopter ses propres concepts, et ces nouveaux modes de
gouvernance alternatifs ou complémentaires à la législation classique font l'objet d'une
institutionnalisation plus avancée que sur le plan international153.

B) La nouvelle gouvernance européenne

S'interroger sur la question de la gouvernance européenne revient à analyser le processus

décisionnel et d'élaboration des politiques européennes, et la place de la soft law dans les nouveaux
modes de gouvernance auxquels l'Union a de plus en plus fréquemment recours. La soft law occupe
une place particulière dans l'ordre juridique européen, au sein duquel elle fait l'objet d'une
formalisation et d'une rationalisation à la fois constitutionnelle, législative et juridictionnelle 154. En
parallèle aux fonctions classiques de la soft law et des raisons qui expliquent son émergence en tant
que nouveau mode de gouvernance, l'Union semble y attacher une importante toute particulière
dans le cadre de ses relations internationales et de sa contribution à la gouvernance mondiale.

152 Kenneth W. ABBOTT et Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international law », op. cit.
153 Anne PETERS, « Soft law as a new mode of governance», in The Dynamics of Change in EU governance, op. cit.,
p. 27.
154 Brunessen BERTRAND, « Rapport introductif : les enjeux de la soft law dans l'Union européenne », Revue de
l'Union européenne, n° 575, février 2014.

58
1) Définition et institutionnalisation des nouveaux modes de gouvernance européenne :
l'émergence d'une nouvelle culture législative et réglementaire

Le lien entre soft law et hard law est particulièrement fort dans l'ordre juridique européen.
Dans le cadre de l’Union européenne, ces quinze dernières années ont été marquées par une
évolution des modes de gouvernance, caractérisée par la recherche d’une plus grande souplesse 155.
Les nouveaux modes de gouvernance qui se développent au niveau européen – comme la
corégulation et l’autorégulation ou la coordination des politiques publiques et le recours au
benchmarking – font en effet une très large place à des instruments soft. Le recours à ce type
d’instruments – fixation d’objectifs communs et de calendrier, méthodes libres au niveau national,
définition et promotion des meilleures pratiques, évaluations par les pairs (benchmarking), etc –
débute réellement à partir des années 1990156. Au début des années 2000, la Commission
européenne lançait une grande consultation publique sur le thème du renouvellement de la
gouvernance européenne. A la suite du Conseil européen de Lisbonne de 2000, qui incitait les
institutions et les États membres à établir une stratégie coordonnée pour la simplification et
l'amélioration de la législation, la Commission européenne adopta en juin 2002 son plan d'action
dans lequel elle détaillait différents modes de gouvernance, incluant en particulier l'utilisation
d'instruments souples157. Dans les différentes communications qui ont précédé l'adoption du livre
blanc sur la Gouvernance européenne, la Commission mettait en avant la nécessité de promouvoir
de nouvelles formes de gouvernance, afin de rapprocher l'Europe de ses citoyens, d'augmenter
l'efficacité, la légitimité et la transparence de son action 158. Mais si ce dernier met en avant « une
approche qui parte davantage de la base que du sommet »159, il ne présente aucune nouvelle
méthode permettant d'améliorer concrètement l'association et la participation des citoyens au
processus décisionnel160. L'approche de la Commission témoigne néanmoins d'une ouverture du
155 Laurie BOUSSAGUET et Renaud DEHOUSSE, « Les « nouveaux modes de gouvernance » : évolution
conjoncturelle ou mutation durable? », in Gérard BOISMENU et Isabelle PETIT, L’Europe qui se fait. Regards croisés
sur un parcours inachevé, Les Presses de l’Université de Montréal, Montréal, 2008, pp. 39-58.
156 James A. CAPORASO and Joerg WITTENBRINCK, «The new modes of governance and political authority in
Europe», Journal of European Public Policy, vol. 13 (4), 2006, p. 471-480.
157 Communication de la Commission, Plan d'action « Simplifier et améliorer l'environnement réglementaire »,
COM(2002) 278 final, 5 juin 2002.
158 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au
Comité des régions - Objectifs stratégiques 2000-2005 "Donner forme à la Nouvelle Europe", COM(2000)154 final, 9
février 2000, JO C 81 du 21.3.2000, p. 1–8 , et Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen,
au Comité économique et social et au Comité des régions - Programme de travail de la Commission pour 2001,
COM(2001)28 final, 31 janvier 2001.
159 Livre Blanc sur la gouvernance européenne, COM (2001) 428 final, 25 juillet 2001, JO C 287 du 12.10.2001, p. 1–
29, p. 4
160 Fabienne KAUFF-GAZIN, « Débat sur l'avenir de l'Union européenne et renforcement de la démocratie

59
processus d'intégration à la sphère privée. Elle rappelle en effet le rôle des partenaires sociaux –
organisations syndicales et patronales – dans l'élaboration de la politique sociale, et accorde une
importance particulière aux réseaux privés ou public-privés, qui « constituent des fondations
nouvelles pour la construction européenne et pour le rapprochement avec les pays candidats et le
monde entier »161. Dans une optique d'amélioration de la qualité de la législation et de la mise en
œuvre des politiques européennes, la Commission prône ainsi, tant dans son livre blanc qu'à travers
l'accord interinstitutionnel « Mieux légiférer », une diversification des moyens d'action de l'UE.
L’accent est particulièrement mis sur la corégulation qui permet une combinaison d'instruments
juridiques contraignants et d'instruments volontaires – normalisation, lignes directrices,
recommandations, etc –, et la méthode ouverte de coordination. Le recours à la corégulation et
l'autorégulation comme nouveaux modes de gouvernance européenne trouve ainsi son fondement
dans une volonté de simplification législative et d'ouverture sur la sphère privée, qui entraîne et
encourage un glissement progressif du pouvoir d'influence sur le processus décisionnel des
gouvernements nationaux vers les réseaux – privés et publics – tant internationaux
qu'infranationaux162. Les institutions décisionnelles de l'Union européenne ont d'ailleurs recours, de
plus en plus souvent, au terme de « gouvernance multi-niveaux »163, ouvrant un accès plus direct à
ces dernières pour les réseaux d'entreprises, d'administrations nationales, ou de collectivités
territoriales, sans passer par le relais des gouvernements nationaux. En témoigne la mise en réseaux
des agences de normalisation nationales dans le cadre de la nouvelle approche. La corégulation
s'entend alors comme le complément légitime de l'intégration législative, la Commission l'excluant
en premier lieu dans les hypothèses où sont en jeux des droits fondamentaux ou des choix politiques
importants, ainsi que les situations où les règles doivent être appliquées uniformément dans tous les
États membres164. Cet appui, quasi systématisé, sur l'expertise technique des acteurs sociétaux, qui
explique en partie la croissance exponentielle des normes soft, ne repose pas uniquement sur la
nécessaire plus grande complexité des normes, mais également sur des raisons éminemment
politiques. La participation de diverses organisations de la société civile au processus décisionnel
permet en effet à la Commission de légitimer ces propositions, et d'assurer une meilleure mise en
œuvre de la législation européenne165.

européenne », Europe n° 10, Octobre 2001, pp. 3-4.

161 Livre Blanc, op. cit., p.14.
162 Voir en ce sens Hubert HEINELT et Michèle KNODT, « Introduction : EU Policies in the European Multi-level
System », in Hubert HEINELT et Michèle KNODT (eds.), Policies within the EU multi-level system, Nomos, Baden-
Baden, 2011, pp. 7-20.
163 Voir notamment le « Livre blanc du Comité des Régions sur la Gouvernance européenne à multi-niveaux», Comité
des régions, COR/09/75, 17 juin 2009.
164Livre Blanc, op. cit., p 17.
165 Hubert HEINELT et Michèle KNODT, « Introduction: EU Policies in the European Multi-level System », op. cit.

60
 Le cadre général et les conditions de recours à des mécanismes de corégulation et
d'autorégulation est également l'une des questions centrales de l'Accord interinstitutionnel « Mieux
légiférer », adopté par la Commission, le Parlement et le Conseil le 16 décembre 2004.
Les réflexions sur l'avenir de l'intégration européenne conduisent à constater le
développement d'une « nouvelle culture législative », fondée sur les notions de flexibilité et de
différenciation, et structurée autour de deux piliers : d'une part la réduction et la simplification du
corpus législatif européen, en favorisant le recours aux règlements lorsque le besoin
d'harmonisation est fort et aux directives-cadres se recentrant sur les éléments essentiels – directives
« nouvelle approche » –, d'autre part un recours plus fréquent à des modes de gouvernance et de
régulation alternatifs, basés sur des processus volontaires 166. On assiste alors à l'émergence, depuis
la parution du Livre Blanc, d’une culture décisionnelle favorisant la consultation de la société
civile167, laquelle entraîne l’éclosion d’actes de nature non réglementaire 168 – corégulation,
autorégulation, accord sectoriel, code de conduite, méthode ouverte de coordination, campagne
d’information, etc –.
Les raisons qui tendent au développement de ces nouveaux modes de gouvernance sont
multiples. Trois facteurs peuvent être dégagés ici : un facteur institutionnel, un facteur technique et
un facteur politique.
D'un point de vue institutionnel, l'importance de la soft law s'explique par la
bureaucratisation croissante des institutions européennes, qui découle logiquement de son
développement et de l'accroissement de ses compétences. Un grand nombre de nouveaux acteurs
institutionnels – dont une partie découle directement des conséquences de la crise financière de
2008, notamment en matière de surveillance bancaire et financière – ont vu le jour ces dernières
années et se sont vu confier des tâches d'exécution et de suivi dans la mise en œuvre de la
législation européenne. Ils ne disposent toutefois pas d'une compétence décisionnelle formelle. Il en
va de même pour les acteurs privés auxquels l'Union a confié des fonctions quasi-réglementaires,
dans le cadre de l'auto ou corégulation. Cette situation mène nécessairement à une explosion
quantitative de la soft law169.
D'un point de vue technique, l'émergence de la soft law en droit européen s'explique par la

166 Linda SENDEN, « Soft law, self-regulation and co-regulation in European law : Where do they meet ? »,
Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9 (1), janvier 2005.
167 La consultation des citoyens et d’autres parties prenantes, tant lors de l’élaboration de politiques que de l'évaluation
de leurs résultats, est ainsi un élément fondamental de la « réglementation intelligente », voir notamment
Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen, et au
Comité des régions, Une réglementation intelligente au sein de l’Union européenne, COM(2010) 543 final, 8 octobre
2010, § 4.
168 Nicolas DE SADELEER, « Les actes hors nomenclature et le soft law européen », op. cit.
169 Anne PETERS, « Soft law as a new mode of governance », op. cit.

61
complexité croissante des problèmes entrant dans le champ de compétence de l'Union Européenne,
l'interconnexion de leurs causes, qui rend nécessaire une plus grande transversalité des différentes
politiques. Ces éléments de complexité rendent évidemment plus difficile l'identification de
réponses juridiques effectives, et la formation de consensus, voire d'une majorité au sein des États
membres. L'Union Européenne s'appuie alors, en amont comme en aval de la législation, sur
l'expertise technique et les réseaux professionnels et associatifs, afin de rapprocher les positions
nationales via un rapprochement des intérêts en partant de la base sociétale : les acteurs privés.
Le facteur politique apparaît ici comme le plus pertinent pour expliquer ce recours –
plus structuré et encadré qu'au niveau international – exponentiel aux normes volontaires. En
premier lieu et du point de vue des États membres, dans les domaines où il est délicat de prédire
l'impact réel des politiques européennes sur les droits nationaux, les États membres montrent une
réticence de plus en plus grande à s'engager juridiquement. Ces derniers peuvent ainsi préférer le
recours à des instruments de soft law, dans des domaines où les risques de non-conformité de leur
législation aux normes européennes sont les plus forts, en raison soit d'une forte opposition
politique interne, de difficultés à se conformer à la législation européenne, d'incertitudes sur la
manière de mesurer cette conformité, soit de désaccords importants sur certains aspects de la norme
proposée170. La soft law permet ainsi de diminuer les coûts en matière de souveraineté et d'adapter
les politiques européennes plus rapidement. Du point de vue de l'Union européenne, l'intérêt du
recours aux instruments volontaires dépend du type de compétences dont elle dispose. Dans les
domaines qui relèvent des compétences réservées des États membres, ou encore dans les domaines
ou sa compétence n'est pas précisément délimitée, le recours à la soft law joue un rôle de palliatif à
la faiblesse des pouvoirs attribués à l’Union européenne 171, lui permettant ainsi de dépasser le
principe d’attribution des compétences, comme dans le cadre des compétences d'appui et de
complément. Si on lit les dispositions de l’article 2 et de l’article 291 TFUE a contrario et que l'on
se fonde sur le caractère non contraignant de la soft law, l'Union peut adopter du droit souple même
en l'absence de compétences normatives172. La soft law, qui trouve un terrain privilégié dans la
méthode ouverte de coordination173, permet ainsi d'agir là où les institutions européennes n'ont pas
de compétences normatives, comme en matière de droit social174.
170 Dinah SHELTON, « Introduction: law, non-law and the problem of « soft law » », in Dinah SHELTON (ed.),
Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, Oxford University
Press, Oxford, 2000, p. 1-42.
171 CJCE, 13 déc. 1989, Grimaldi, aff. C-322/88, Rec. p. 4407, pt 15.
172 Brunessen BERTRAND, « Rapport introductif: les enjeux de la soft law dans l'Union européenne », op. cit., pp.73-
84.
173 Stéphane DE LA ROSA, La Méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, coll.
« Travaux du CERIC », Bruylant, 2007.
174 Emmanuelle MAZUYER et Stéphane DE LA ROSA, « La régulation sociale européenne et l'autorégulation: le défi
de la cohérence dans le recours à la soft law », Cahiers de Droit Européen, vol. 45 (3), 2009, pp. 295-334.

62
 La soft law – et particulièrement la soft law paralégislative – pourrait bien jouer un rôle –
non déclaré – de « grignotage » de compétence, rendant ainsi le transfert progressif, indolore et
invisible. L’adoption de recommandations et lignes directrices permettrait à la Commission
d'imposer ses orientations politiques en éludant l'opposition politique du législateur 175. Cette
méthode du « grignotage » consiste en effet à exprimer dans des documents non contraignants une
position qui progressivement deviendra incontestable par sa récurrence, d'autant plus que si les
États membres ne sont pas tenus juridiquement de s'y conformer, les juges nationaux sont tenus de
« les prendre en considération »176, dans la solution des litiges qui leur sont soumis, « notamment
lorsque celles-ci [au sujet des recommandations] éclairent l'interprétation de dispositions nationale
prises dans le but d'assurer leur mise en œuvre, ou encore lorsqu'elles ont pour objet de compléter
des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant »177. A travers la soft law, les
institutions européennes ont ainsi pu initier de nouvelles politiques sans base légale dans le traité.
Avant l'entrée en vigueur de l'Acte Unique européen, qui éleva la politique environnementale au
rang des politiques européennes, quatre programmes d'action environnementaux furent adoptés par
le Conseil en 1973178, 1977179, 1983180 et 1987181, et furent ensuite mis en œuvre par le biais de
directives. Plus récemment, la consécration d'une compétence en matière de politique de santé
publique par le Traité de Maastricht fit suite à l'adoption de programmes d'actions et de
déclarations182.
La soft law peut également contribuer à redéfinir les compétences entre les institutions, dans
des domaines de compétence partagée ou exclusive, entraînant un déplacement du centre du pouvoir
vers la Commission183. Pour le Parlement européen, la soft law pré, para et postlégislative pourrait
porter atteinte à la répartition des compétences parce qu'elle dispense du recours au choix d'une base
juridique et permet à la Commission d'agir au-delà des limites de sa compétence tout en éludant le

175 Brunessen BERTRAND, « Rapport introductif: les enjeux de la soft law dans l'Union européenne », op. cit.
176 CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, préc., pt 19.
177 CJCE, 11 septembre 2003, Altair Chimica, aff. C-207/01, Rec. 2003, p. I-8875, pt 41.
178 Déclaration du Conseil des Communautés européennes et des représentants des gouvernements des États membres
à la réunion du Conseil du 22 novembre 1973, 73/C 112/01, JO n° C 112 du 20.12.1973, p. 1.
179 Résolution du Conseil des Communautés européennes et des représentants des gouvernements des États membres,
réunis au sein du Conseil, du 17 mai 1977, concernant la poursuite et la réalisation d'une politique et d'un programme
d'action des Communautés européennes en matière d'environnement, 77/C 139/01, JO n° C 139 du 13/06/1977 p. 1.
180 Résolution du Conseil des Communautés européennes et des représentants des gouvernements des États membres,
réunis au sein du Conseil, du 7 février 1983, concernant la poursuite et la réalisation d'une politique et d'un programme
d'action des Communautés européennes en matière d'environnement (1982-1986), 83/C 46/01, JO n° C 46 du
17.02.1983, p. 1.
181 Résolution Conseil des Communautés européennes et les représentants des gouvernements des États membres,
réunis au sein du Conseil, du 19 octobre 1987 concernant la poursuite et la réalisation d'une politique et d'un programme
d'action des Communautés européennes en matière d'environnement (1987-1992), JO n° C 289 du 29. 10. 1987, p. 3.
182 Pour exemple, les programmes d'action « Europe contre le cancer » et « Europe contre le SIDA », ont débutés
respectivement en 1987 et 1991.
183 Ibidem.

63
contrôle juridictionnel de la Cour184.
Le recours à ces instruments et modes de gouvernance alternatifs concourent de manière
importante à l'internationalisation du droit européen, et vis-versa, en raison notamment du
rapprochement de plus en plus évident entre les processus de régulation international et européen et
l'identité des acteurs participants à ces processus.

2) Contributions de l'Union européenne à la gouvernance mondiale

En arrière-plan de ces objectifs de simplification et de diversification des instruments

d'action de l'Union européenne, se trouve également l'objectif de renforcer la position européenne
sur la scène internationale. En effet, le développement de nouveaux modes de gouvernance
s'appuyant sur des instruments volontaires ou hybrides, dans des domaines encore sensibles pour les
États membres, apparaît particulièrement nécessaire dans la mesure où il entraîne, même en
l'absence de contraintes particulières pour les États membres, une certaine « européanisation » du
domaine concerné. Cette « européanisation » souple fait figure de premier pas vers une intégration
plus poussée et de réponse à l'internationalisation « souple » de nombreux domaines. Le recours aux
nouveaux modes de gouvernance soft permet ainsi à l'Union de renforcer sa position dans les
enceintes de négociations internationales et d’y défendre une position européenne. Là où l'adoption
d'actes législatifs est rendue délicate par les différences des intérêts ou des systèmes juridiques
nationaux185, l’élaboration d’une position commune est facilitée par un recours à des actes non
contraignants. Ces modes de gouvernance soft lui permettent de s'ouvrir d'avantage aux acteurs non
gouvernementaux de dimension internationale. Dans son livre blanc sur la gouvernance européenne,
la Commission reconnaît ainsi la nécessité de « prendre en compte la dimension mondiale en
évaluant l'incidence de ses politiques […] en adoptant une approche plus proactive des réseaux
internationaux », en rappelant que « le succès de l'action internationale de l'Union renforce l’identité
européenne et l’importance de ses valeurs communes » et surtout l'adhésion de ses membres au
processus d'intégration européenne186. Développer au niveau européen des réseaux forts, intégrés au
processus d'élaboration des politiques européennes, permet ainsi de renforcer la place des
préférences collectives européennes dans les réseaux internationaux.

184 Proposition de résolution du Parlement européen du 28 juin 2007, sur les implications juridiques et institutionnelles
du recours aux instruments juridiques non contraignants (soft law), 2007/2028(INI).
185 Comme c'est le cas par exemple de la politique sociale et de l'emploi.
186 Livre blanc sur la gouvernance européenne, COM(2001) 428 final, particulièrement p.29 à 31.

64
 Les interactions de plus en plus fréquentes et systématisées 187 entre droit international et
droit européen – y compris le droit « mou » – s’inscrivent complètement dans le cadre de cette
réforme européenne de ses modes de gouvernance. En l'absence de hard power, l'Union européenne
prône logiquement sur la scène internationale le multilatéralisme et le développement de normes
internationales, car c'est à travers la norme qu'elle peut étendre son influence au niveau mondial. Or
le recours aux instruments volontaires entraîne une internationalisation progressive des questions
relevant encore des compétences nationales mais intégrant une dimension mondiale et contribue
ainsi au développement du droit international. Le soutien apporté par l'Union européenne à ce
développement, par le biais de nouveaux modes de gouvernance, ne peut se faire efficacement,
c'est-à-dire du point de vue européen augmenter l'influence européenne dans l'élaboration de ces
normes internationales, que si des modes de gouvernance similaires sont intégrés au processus de
construction européenne. L’Union doit ainsi « réussir la réforme de sa gouvernance interne afin
d’être crédible en plaidant le changement à l’échelle internationale, changement auquel elle doit
souscrire avec le même engagement »188.

Ainsi, le droit international tend actuellement à se développer au travers d'une diversification

de ses moyens d'action. L'institutionnalisation progressive des « nouveaux modes de gouvernance »
soft entraîne alors une hybridation à la fois des instruments internationaux – dont le degré de
normativité varie très largement en fonction de multiples facteurs – mais aussi des régimes
juridiques internationaux, qui combinent et s'appuient sur différents types d'instruments et de
normativité. La gouvernance au niveau européen connaît une évolution similaire à la gouvernance
au niveau international. Néanmoins, ces nouveaux modes de gouvernance font l'objet d'une
institutionnalisation plus forte dans l'ordre juridique européen en raison de son impératif de
cohérence. Ces similarités dans l'évolution des modes de gouvernance vont alors permettre une plus
grande interaction entre les ordres juridiques international et européen et entraîner une
internationalisation progressive de ce dernier. L'émergence et la systématisation de ces nouveaux
modes de gouvernance, et particulièrement la méthode ouverte de coordination, soulève alors
l'épineux problème de son articulation avec la méthode « communautaire »189.

187 Voir Titre II Chapitre I.

188 Commission européenne, Rapport de la Commission sur la gouvernance européenne, Office des publications
officielles des Communautés européenne, Luxembourg, 2003.
189 Olivier CLERC, La gouvernance économique de l'Union européenne, Recherches sur l'intégration par la
différenciation, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 43.

65
Section II : Le rôle de la soft law dans les nouveaux modes de gouvernance mondiale et
européenne

L'émergence de la soft law, tant au niveau international que supranational, correspond ainsi à
un nouveau mode de gouvernance190, intégrant les acteurs privés au processus de régulation des
relations internationales. Mais si les similitudes et les influences respectives entre les modes de
gouvernance mondiale et européenne sont nombreuses191, ces derniers différent néanmoins dans les
objectifs qu'ils poursuivent et les conséquences qu'ils emportent dans les ordres juridiques européen
et international. Ainsi, si le recours aux instruments de soft law dans l'ordre juridique international
peut offrir une alternative efficace à une hard law déjà faiblement contraignante à l'origine (§1), leur
utilisation au niveau européen soulève quant à elle des interrogations sur le devenir de la méthode
« communautaire » (§2).

§ 1. Le rôle des normes de soft law dans la gouvernance mondiale : la prise en compte des
différentes composantes de la société civile internationale

Les choix dans les modes de gouvernance opérés par les organisations internationales, y
compris l'Union européenne, se tournent aujourd'hui vers les procédés volontaires. Le recours aux
instruments de soft law peut être analysé comme une réponse aux transformations de la scène
internationale (A) et aux nécessités de régulation découlant de la mondialisation (B).

A) Une réponse aux mutations de la scène internationale

Le recours aux procédés volontaires permet, en premier lieu, de dépasser les contraintes,
difficilement surmontables, des procédés conventionnels, en termes de temps, de réserves et de
divergences croissantes des intérêts des États, à l'origine des problèmes d'efficacité du droit
international classique. Il permet de dépasser la médiation étatique pour toucher directement les

190 Udo DIEDRICHS, Wulf REINERS et Wolfgang WESSELS, The dynamics of change in EU governance, op. cit.
191 Voir la section II de ce chapitre.

66
personnes privées concernées. Les mutations de la société internationale, conséquence de
l'explosion du nombre d'acteurs au sortir de la deuxième guerre mondiale et de la perte progressive
du leadership occidental, appellent de plus en plus « un droit régulateur de l'instant, souple et
mobile, d'une élaboration efficace et rapide pour laquelle tous les procédés sont acceptables dès lors
qu'ils conduisent à édicter des obligations de comportement adaptées au transitoire et à l'aléatoire de
la conjoncture »192. Le recours à la soft law doit donc se comprendre comme une double réponse à la
mutation de la société internationale. D'une part, « le processus de formation habituel des règles
internationales, traités et coutumes, nécessite une durée considérable, de sorte que le droit ne peut
rattraper l'évolution sociale »193. Les règles de soft law bénéficient d'une adaptabilité aux données
techniques, scientifiques et sociales au niveau mondial qui manque aux sources de droit
traditionnelles. D'autre part, elles permettent de mieux tenir compte du phénomène de
diversification des acteurs mondiaux, conséquence de la montée en puissance d'acteurs non
étatiques tels que les groupes multinationaux, les organisations non gouvernementales, ou les
organisations internationales, en les intégrant directement au processus de régulation internationale.
Le développement de la soft law s'entend alors comme une réponse aux difficultés croissantes du
droit international classique à régir le comportement de ces acteurs.
Ce droit « souple », s'il semble nécessaire à la gestion immédiate des problèmes globaux, ne
bénéficie pas néanmoins de la pérennité, de la stabilité et de la juridicité du droit conventionnel. S'il
peut entraîner une dilution des responsabilités dans la mise en œuvre des normes internationales et
de leur normativité, force est de constater que ces faiblesses par rapport au droit international
classique peuvent être palliées en renforçant les liens entre hard law et soft law. Si le droit
international veux répondre efficacement aux grands enjeux économiques, sociaux et
environnementaux des prochaines décennies, le recours aux instruments de soft law ne doit pas
occulter les efforts de codification et de convergence des engagements étatiques de la société
internationale, aux fins d'élaborer un droit-cadre conventionnel, même si ce dernier est depuis
quelques temps en perte de vitesse. Selon la distinction classique du droit civil entre obligation de
moyen et de résultat, le droit international public se partage et doit continuer à se partager entre une
somme d'obligations de résultat, sur une base volontaire – même s'il semble y avoir à première vue
ici un paradoxe –, et un ensemble d'obligations de moyens, établis le plus efficacement via des
accords conventionnels multilatéraux194. Ces derniers permettent une sécurité juridique et une
responsabilisation des États nécessaire au vue des grands enjeux mondiaux contemporains, la soft

192 Udo DIEDRICHS, Wulf REINERS et Wolfgang WESSELS, The dynamics of change in EU governance, op. cit.
193 Ryuichi IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, critique de la notion de soft
law », op. cit.
194 Ibidem.

67
law et particulièrement les procédés de normalisation au niveau international permettant de faciliter
et d’accélérer la mise en œuvre d'accords et conventions juridiquement contraignants, en favorisant
leur exécution directement par la sphère privée. En effet, s'il veut contraindre efficacement, le droit
international ne peut plus se contenter de toucher uniquement les acteurs étatiques, mais doit
également parvenir à toucher l'entreprise, en dehors de la médiation de l’État.
Si l'on prend ici l'exemple du droit international de l'environnement, force est de constater
que les sources classiques du droit international – interétatiques – ne forment plus qu'une couche du
« mille-feuille normatif » qui saisit l'entreprise ; complétées par de nouvelles sources de régulation
qui touchent directement la sphère privée. « Paradoxalement le droit qui contraint – règles
coutumières et conventionnelles – ne contraint que faiblement, car il contraint médiatement. En
revanche, le droit qui incite en arrive à véritablement enserrer et contraindre l'entreprise, en
complément des règles et instruments plus classiques, et sous la pression des citoyens-
consommateurs-syndicats-actionnaires-investisseurs »195.

Si elle permet d'adapter les modes de gouvernance aux différentes mutations de la scène
internationale, et particulièrement l'importance croissante des acteurs privés, la soft law va
également permettre à la réglementation internationale de se développer dans des domaines où elle
était auparavant absente.

B) Un rôle d'expansion de la réglementation juridique

La doctrine a largement souligné le danger que représente la soft law pour la qualité du
système juridique international, particulièrement lorsqu'elle est utilisée en lieu et place de la hard
law. Mais cette dernière n'a pas vocation à remplacer le droit international conventionnel. Bien au
contraire, « de par sa souplesse et sa fluidité, la soft law peut se déployer là où la hard law ne peut
ou n'ose s'aventurer »196.
En effet, là où l'adoption d'un acte conventionnel formellement contraignant semble
impossible, en raison d'une trop grande divergence d'intérêts étatiques, la soft law peut permettre
d'« étendre l'empire du droit »197, jouant un rôle d'éclaireur en dégageant, ne serait-ce qu'a minima,

195 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La portée des normes du droit international de l'environnement à l'égard des
entreprises », Journal du droit international (Clunet), n° 1, Janvier 2012, pp. 93-114, spé. p. 96.
196 Georges ABI-SAAD, op. cit.
197 Expression empruntée à Ronald DWARKIN in Law's Empire, Harvard University Press, Cambridge, 1986.

68
un intérêt commun ou une valeur commune, qui servira d'objectif à atteindre, incitant de ce fait les
États à poursuivre l'élaboration d'une réglementation globale dans le domaine concerné. Ce rôle de
curseur de la soft law incite non seulement les États à développer leur coopération, mais permet
surtout d'établir l'intérêt, donc la compétence internationale, de réglementer la matière en question.
Ainsi, toute action unilatérale contraire des États se trouve largement délégitimée et entravée, avant
même l'adoption d'une réglementation internationale formellement contraignante. Ce type de soft
law « exprime ainsi la conscience de la communauté internationale du besoin d'une certaine
réglementation juridique »198, et même si elle n'aboutit pas forcément à l'élaboration d'une telle
réglementation formellement contraignante, elle en multiplie néanmoins les probabilités, et impose
un certain nombre d'effets juridiques immédiats.
L'évolution récente du droit fiscal international offre ici un exemple intéressant du rôle
précurseur que peut jouer la soft law, et sa capacité à « délégitimer » l'action unilatérale contraire
des États. Si « la proposition a été formulée à plusieurs reprises, notamment comme moyen
d'assistance aux pays en développement, il n'existe pas, à ce jour, de prélèvement fiscal mondial, ou
qui serait perçu par une autorité à compétence universelle »199. Les propositions pour une fiscalité
mondiale harmonisée se succèdent donc sans succès, attestant de l'impossibilité de mettre en place
un système fiscal universel200. La matière est donc essentiellement régie par un ensemble de
Conventions fiscales bilatérales, et plus récemment, par un nombre croissant d'instruments de soft
law variés, ayant pour objectif de renforcer la coopération sur une base multilatérale. Ainsi, les
multiples rapports, recommandations, principes et autres bonnes pratiques publiés par l'OCDE
depuis le début des années 2000 identifiant les différents paradis fiscaux et déterminant des critères
d'évaluation des politiques fiscales des États membres comme non membres de l'Organisation, et la
création d'une instance multilatérale de coopération201, à des fins fiscales a largement contribué à la
multiplication de Conventions fiscales reprenant les différentes recommandations et modèles de
Conventions fiscales élaborées par l'OCDE ces vingt dernières années 202. Les recommandations,
rapports et conclusions du Forum jouissent ainsi d'une normativité particulière, largement soutenue
par la pression de la société civile et par le lancement, en 2010, d'un processus de suivi de
l'application des recommandations et d'évaluation par les pairs. Ces normes de soft-law, visant à
198 Georges ABI-SAAD, Le développement du droit international : réflexions d'un demi-siècle, op. cit.
199 Bernard CASTAGNEDE et Salomon TOLEDANO, Fiscalité internationale de l'entreprise, Presses Universitaires
de France, Paris, 1987, p. 24.
200 Thierry GIORDANO, « Quel avenir pour la fiscalité mondiale? », Policy Briefs n°01/2003, Les synthèses de l’Iddri
(institut du développement durable et des relations internationales), 2003, pp. 1-4.
201 Le Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements.
202 Notamment le modèle de Convention de l'OCDE sur l'échange d'information en matière fiscale, qui précise très
clairement dans les paragraphes 4 et 5 de son introduction sa nature hybride, de soft law, les Parties n'ayant liées
juridiquement que par le biais des Accords bilatéraux – ou dans certains cas multilatéraux – qui viendront mettre en
œuvre le modèle de Convention.

69
renforcer la coopération administrative en matière de lutte contre la fraude fiscale, ont largement
contribué au succès de la Convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière
fiscale ces dernières années. Cette dernière a, par ailleurs, été modifié en 2010 pour s'aligner sur
l'Accord sur l’échange de renseignements en matière fiscale de l'OCDE – instrument de soft law qui
propose deux modèles de conventions bilatérales et multilatérales –. Une nouvelle norme
internationale unique relative à l’échange automatique de renseignements a également été adoptée
par le Conseil de l'OCDE le 23 février 2014, intégrant les progrès réalisés par l'Union européenne
en matière de coopération fiscale et reprenant en partie le système FATCA mis en place par
l'Administration fiscale américaine. Le modèle d'accord sur l'autorité compétente intégrée dans la
nouvelle norme203 peut servir de base aux États dans la mise en œuvre de l'article 6 de la Convention
concernant l'assistance administrative mutuelle. La soft law émanant des différents organes et
comités de l'OCDE, a conduit à un renforcement normatif des règles fiscales internationales.
Récemment, faisant suite à une demande expresse du Conseil des ministres des finances de l'OCDE,
cette dernière a lancé un programme d'action sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de
bénéfices204. Ce programme, qui comprend quinze actions 205, prévoit le recours à différents
instruments pour inciter les États participants 206, en particulier des « recommandations » concernant
la conception de règles nationales et de dispositions conventionnelles afin de limiter l'érosion des
bases d'imposition et les transferts de bénéfices abusifs entre filiales. Le plan d’action devait aboutir
à l'adoption, en décembre 2015207, d'un instrument multilatéral permettant aux États qui le
souhaitent de modifier leurs conventions bilatérales, afin de mettre en œuvre les mesures ainsi
adoptées208.
Un autre exemple de normes volontaires issues de l'OCDE permet d'illustrer la fonction
prénormative de la soft law. Dans le domaine de la protection des investissements internationaux,
l'instrument de l'OCDE relatif à l'interprétation du standard de traitement national est un exemple
type d'acte hybride qui contient en lui-même les bases futures de sa juridicisation. Si l'ensemble des
principes auxquels ont adhéré les trente-quatre membres de l'organisation et douze pays non

203 Cette nouvelle norme mondiale unique relative à l’échange automatique de renseignements comprend deux parties,
un modèle d'Accord concernant l'autorité compétente (CAA), et une deuxième partie comprenant les normes de bonne
conduite et les obligations de « reporting » des institutions financières.
204 Projet OCDE/G20 de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS), approuvé
par le G20 en juillet 2013.
205 La mise en œuvre progressive s’est effectuée entre septembre 2014 et octobre 2015.
206 Qui ne sont pas limités aux États membres de l'OCDE.
207 L’aboutissement des négociations de cet instrument multilatéral a été repoussé à 2016. Voir OCDE
(2015), L’élaboration d’un instrument multilatéral pour modifier les conventions fiscales bilatérales, Action 15 –
Rapport final 2015, Projet OCDE/G20 de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices,
Editions OCDE, Paris.
208 OCDE (2013), Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, Éditions
OCDE, Paris, [Link]

70
membres en matière de protection des investissements étrangers et de traitement national des
entreprises sous contrôle étranger font l'objet d'une déclaration sans caractère contraignant, une
décision procédurale du Conseil de l'OCDE oblige les pays adhérents à notifier leurs exceptions à
l'instrument relatif au Traitement national. Cette décision établie également les procédures de suivi
au sein de l'OCDE pour examiner des telles exceptions. Si les États adhérents ne sont donc pas
formellement contraints par ces principes, leur capacité à s'en écarter, elle, est juridiquement
encadrée par une obligation de notification, et donc d'explication209.

La soft law joue également un rôle croissant dans la gouvernance européenne. En raison des
spécificités de l'ordre juridique européen, elle y remplit des fonctions plus structurées autour de la
législation européenne.

§ 2. Le rôle de la soft law dans la gouvernance européenne

A l'instar de la gouvernance mondiale, la gouvernance européenne tend à s'appuyer de plus

fréquemment sur des instruments et mécanismes de soft law. L'ordre juridique européen étant plus
structuré – moins fragmenté – et plus contraignant que l'ordre juridique international, la soft law
occupe dans les modes de gouvernance européenne des fonctions plus centrées sur la relation hard
law/soft law. La soft law européenne peut ainsi poursuivre, tantôt exclusivement, tantôt
cumulativement, des fonctions prénormative, post-normative et para-normative 210(A). Elle exerce
également une fonction structurante des politiques européennes qui permet de mieux comprendre
les stratégiques qui sous-tendent son utilisation (B).

A) Les fonctions classiques de la soft law: fonctions prénormative, para normative et post
normative

Si l'on revient aux modes d'interaction définis précédemment – à savoir l'ajustement mutuel,

209 Le Traitement national des entreprises sous contrôle étranger comprend deux éléments : la Déclaration sur
l'investissement international et les entreprises multinationales, adoptée en 1976 et largement modifiée par la suite, et la
troisième Décision procédurale révisée du Conseil relative au traitement national du 17 juillet 2012.
210 Nicolas DE SADELEER, « Les actes hors nomenclature et le soft law européen », op. cit.

71
mode « par défaut » de l'européanisation des politiques nationales, la négociation
intergouvernementale211, le vote majoritaire et le pouvoir de direction hiérarchique – on constate que
partout la soft law est présente, y jouant cependant un rôle différent.
Dans le mode de la « direction hiérarchique », c'est-à-dire lorsque le pouvoir de décision est
exercé uniquement au niveau européen212, la soft law européenne bénéficie d'une normativité
particulièrement forte. En droit de la concurrence notamment, pour lequel la Commission a un
pouvoir de décision unilatérale important, le recours aux normes de soft law tend à conférer à la
Commission un pouvoir réglementaire « caché », pendant naturel à son pouvoir de sanction 213. La
soft law joue alors un rôle d'interprétation des règles d'intégration négative, dans une fonction post-
normative, venant légitimer et encadrer son pouvoir de direction hiérarchique 214. L'attribution d'un
pouvoir de décision individuelle à un organe de l'Union renforce ainsi considérablement la
normativité des actes soft qu'il produit. C'est le cas pour la Commission européenne en matière de
concurrence, mais également en matière bancaire et financière. La réforme du système européen de
surveillance financière de 2010 qui a entraîné la création de trois autorités de surveillance
financières215, les a dotées d'attributions étendues, à la différence des comités européens de
surveillance qui disposaient d'une faible légitimité institutionnelle et de compétences limitées 216.
Elles disposent en premier lieu d’un important pouvoir d’initiative en matière de normes techniques
de réglementation. Si ces normes techniques sont adoptées formellement par la Commission par
voie d’actes délégués217, la Commission ne devrait pas modifier le contenu des projets de normes
techniques de réglementation élaborés par les Autorités sans coordination préalable avec ces
dernières218. Dans les domaines non couverts par des normes techniques de réglementation ou

211 Mode applicable à l'ancien deuxième pilier, et proche du mode applicable aux politiques pour lesquelles l'unanimité
au Conseil a été maintenue.
212 C'est le cas de la Banque centrale européenne, de la Cour de justice et de la Commission européenne lorsqu'elle agit
en tant que gardienne des Traités.
213 Hicham RASSAFI-GUIBAL, « De quelques aspects des usages des instruments de soft law comme vecteurs de
normativité économique », Revue de l'Union européenne, n° 575, février 2014, pp. 85-93.
214 Ibidem.
215 Règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité
européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la
décision 2009/78/CE de la Commission, JO L 331, 15.12.2010, p.12, règlement (UE) n° 1094/2010 du Parlement
européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne
des assurances et des pensions professionnelles), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision
2009/79/CE de la Commission, JO L 331, 15.12.2010, p. 48–83 et règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen
et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des
marchés financiers), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission, JO
L 331, 15.12.2010, p. 84–119.
216 Francesco MARTUCCI, Jérôme LASSERRE-CAPDEVILLE et Jean-Philippe KOVAR, « Le système européen de
surveillance financière », Europe n° 6, Juin 2011, étude 6, pp. 4-9.
217 Elles deviennent alors formellement contraignantes.
218 Considérant 23 des règlements (UE) n° 1093/2010, n° 1095/2010, et considérant 22 du règlement (UE) n°
1094/2010, op. cit.

72
d’exécution, elles peuvent également émettre des orientations et des recommandations sur
l'application du droit de l'Union. Elles sont enfin chargées d’assurer un suivi dans l’application
correcte et intégrale du droit de l’Union par les régulateurs nationaux et les opérateurs financiers, et
sont dotées pour cela d'un pouvoir de décision individuelle de dernier ressort à l'encontre de ces
derniers. Si leurs orientations et recommandations n’ont pas de valeur contraignante, leur
importance est néanmoins largement renforcée par ce pouvoir de décision individuelle, et par la
reconnaissance de leur expertise.
Dans les domaines sensibles, où les États ont souhaités maintenir une procédure de décision
spéciale, comme c'est le cas de la PESC ou encore de la politique sociale, la soft law peut alors
remplir une double fonction, soit prénormative – ou d'impulsion –, soit de complément – ou d’appui
à la législation classique –.
Là où le vote majoritaire tend à s'appliquer, la soft law peut recouper deux fonctions
différentes. En premier lieu, une fonction post-normative, les normes volontaires venant préciser
les obligations contenues dans le droit dérivé. C'est particulièrement le cas des normes techniques
adoptées par des organismes privés de normalisation, agissant sur mandat ou de manière
spontanée219. Mais ces normes soft peuvent également présenter une fonction d'alternative à la
législation. Les normes ainsi adoptées n'ont donc plus comme objectif de compléter ou préparer un
texte législatif, mais s'insèrent dans l'ordre juridique sans lien avec le droit dérivé. Elles peuvent
présenter une fonction de remplacement temporaire de la législation, ou permanente – l'adoption
possible de normes législatives peut servir d'incitation au respect des normes de soft law –220,
comme c'est le cas notamment lorsque l'Union opte pour l'autorégulation dans un domaine
spécifique.
Dans son livre blanc sur la gouvernance européenne, la Commission envisageait la
combinaison plus systématique de différents instruments juridiques pour la réalisation de ses
politiques et « trouver le juste équilibre entre l'imposition d'une approche uniforme là où elle est
nécessaire et l'introduction d'une plus grande souplesse dans la manière dont les règles sont
appliquées sur le terrain »221. Cette volonté d'introduire plus de « souplesse » là où l'harmonisation
est rendue difficile, soit en raison d'intérêts nationaux divergents, soit en raison de la complexité du
domaine, implique ainsi la combinaison des instruments juridiques « pour mieux légiférer ». Pour
être efficace, le recours à des instruments « hybrides » doit être accompagné, du point de vue de la
Commission, d'une coopération renforcée entre les administrations nationales et les agences

219 Comme le CEN/CENELEC.

220 Linda SENDEN, Soft Law in European Community law (Part II), Oxford: Hart Publishing, 2004.
221 Livre blanc sur la gouvernance européenne de la Commission du 25.7.2001, COM(2001) 428 final, p. 4.

73
européennes chargées de la mise en œuvre des politiques européennes. C'est pourquoi elle entend
encore définir « les critères de création de nouvelles agences de régulation et le cadre dans lequel
elles devraient opérer »222.
La fonction « prénormative » de la soft law, tant au niveau européen qu'international par
ailleurs, induit deux conséquences légales indirectes : elle a pour effet, indirectement, d'entraîner
une certaine « européanisation » – ou « internationalisation » pour la soft law internationale – du
domaine abordé. En effet, l'adoption d'un acte de soft dans un domaine a priori réservé des États, ou
dans lequel l'Union n'a pas encore souhaité intervenir par voie législative, sans entraîner de
préemption de compétences d'un point de vue formel, constitue néanmoins un premier pas dans ce
domaine. Il sera en effet plus délicat pour les États membres, dans le domaine concerné,
d’emprunter une direction opposée à celle de l'Union, en raison de l'effet potentiellement
contraignant de ces instruments prénormatifs – l'instrument volontaire peut potentiellement se voir
transformer en directive ou règlement –, mais aussi en raison de la pression exercée par les autres
États membres. Ainsi, la soft law, même ultra vires, peut dans la pratique ouvrir la voie à une
extension formelle des compétences d'une organisation internationale telle que l'Union
européenne223. Deuxième conséquence indirecte, la soft law, dans sa fonction prénormative, a un
rôle de promotion de son contenu, et traduit en règle générale une adhésion grandissante des États
membres à la direction empruntée par l'instrument volontaire.
L'utilisation d'instruments volontaires dans une fonction post ou para-normative est
aujourd'hui non seulement plus fréquente mais également systématisée, à travers notamment la
nouvelle approche législative qui renvoie le plus souvent possible à la soft law dans sa fonction
post-normative, ou la méthode ouverte de coordination dans une fonction para-normative.

L'étude de la gouvernance en matière de politique sociale et environnementale, relativement

similaires, permet de bien mesurer l'impact des instruments volontaires sur le contenu des politiques
européennes. Ces deux politiques se caractérisent en effet par une politique de
régulation/réglementation – protéger l'intérêt du public en limitant les activités privées – et,
concernant le mode dominant d'intégration, par une intégration positive centrée sur la correction des
marchés européens. L'objectif n'est pas de lever des obstacles à la libre circulation et à la libre
concurrence mais de reconstruire une régulation économique à un plus haut niveau de
gouvernance224.

222 Voir infra 2ème Partie, Titre I, chapitre I, section I.

223 Anne PETERS et Isabella PAGOTTO, Soft law as a new mode of governance: a legal perspective, op. cit., p. 23.
224 Simon HIX, The Political System of the European Union, 2nd éd., Basingstoke and New York : Palgrave, 2005.

74
 Outre ces trois fonctions classiques de la soft law dans l’ordre juridique européen, celle-ci
fait aujourd’hui l’objet d’une utilisation stratégique, assurant une fonction structurante de l’action
de l’Union européenne.

B) Fonction structurante de l'action de l'Union et utilisation stratégique de la soft law

En complément de ses fonctions pré, post et para-normative, la soft law peut également
avoir une fonction structurante dans l'élaboration et la mise en œuvre des politiques européennes.
Elle peut ainsi servir à structurer et orienter en amont le développement de certaines politiques
européennes (1), ou faire le lien entre différentes politiques sectorielles (2).

1) Des instruments de rationalisation et d'impulsion

La soft law, en interne, peut également revêtir une fonction « structurante » des normes
contraignantes existantes et à venir, particulièrement dans des domaines touchant aux relations
extérieures. Elle permet de structurer et d'orienter le développement et la mise en œuvre des
politiques externes, comme c'est le cas notamment en matière d'investissements internationaux 225,
où la soft law joue un rôle de vecteur d'information à tous les niveaux – international, européen et
national – pour l'élaboration d'une politique nouvelle, sa charge normative nulle n'empêchant pas
qu'elle produise des effets pratiques. A titre d’exemple, les négociations entamées avec les États
tiers dans le cadre de la politique européenne d'investissements concernent en majeure partie les
pays cités dans la communication de la Commission du 7 juillet 2010 sur la politique européenne
globale en matière d'investissements internationaux 226 et sont conduites sur la base des éléments
juridiques contenues dans cette dernière227. L'influence de la soft law internationale dans ce domaine
est également particulièrement importante, puisqu'elle vient appuyer la position de la Commission

225 Nicolas PIGEON, « La soft law dans la construction de la politique européenne en matière d'investissements
internationaux », Revue de l'Union européenne, n°577, avril 2014, pp. 201-208.
226 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et
au Comité des régions, « Vers une politique européenne globale en matière d'investissements internationaux »,
COM(2010) 343 final, du 07/07/2010.
227 Nicolas PIGEON, « La soft law dans la construction de la politique européenne en matière d'investissements
internationaux », op. cit.

75
et légitimer son raisonnement en renvoyant à des standards internationaux largement acceptés.
Ainsi, dans sa communication de 2010, cette dernière fait référence aux travaux de l'OCDE et du
FMI pour proposer une définition de l'investissement direct. Pour favoriser l'acceptation par les
États membres d'une nouvelle politique, la Commission va légitimement s'appuyer sur les travaux
d'organisations internationales qui ont déjà contribué à un rapprochement des positions de
l'ensemble des États membres. On retrouve cette fonction « structurante » dans d'autres domaines,
comme en matière fiscale228, ou encore en matière de droit de la propriété intellectuelle 229. Cette
fonction structurante de la soft law internationale et européenne sur l'élaboration des politiques
externes européennes fait alors office de relais normatif, la norme de soft law européenne reprenant
une norme volontaire internationale servant de base à un accord international futur.
La soft law joue également ce rôle structurant de l'ordre juridique européen dans le cadre de
la gouvernance multi-niveaux. Ce qui ressort nettement des travaux de la science politique sur
l'étude du système politique européen, est l'inapplicabilité de plus en plus prononcée des modèles et
théories traditionnels de gouvernance au niveau international. L'approche fonctionnaliste du modèle
supranational à l'origine de la mécanique communautaire semble en effet dérivée progressivement,
pour certaines politiques communes, vers un système de gouvernance multi-niveau, correspondant à
une dispersion des autorités de décision à des niveaux territoriaux multiples230. Le recours à la soft
law au niveau européen permet donc une meilleure coordination entre les différents niveaux de
décision, en orientant les politiques réglementaires nationales et régionales.
Les instruments volontaires peuvent aussi être adoptés par les institutions européennes en
vue d'une utilisation stratégique. Ils pourront ainsi servir à augmenter progressivement les
compétences de l'Union, en favorisant un rapprochement des positions des États membres, et en
s'appuyant sur le soutien des partenaires privés. Ils seront également utilisés comme vecteur
d'influence des normes européennes dans ses accords internationaux et dans les droits nationaux
d'États tiers231.

228 Voir notamment les « Modèles de conventions fiscales de l'OCDE » servant de base aux accords bilatéraux et
multilatéraux européens.
229 Sur le rôle du mécanisme de dialogue en matière de DIPI entre la Chine et l'UE dans l'élaboration d'accords
bilatéraux, voir Suju KANG, « L'instrument de soft law dans la relation Union européenne-Chine en matière de
propriété intellectuelle », Revue de l'Union européenne, n° 577, avril 2014, p. 217-224.
230 Voir sur le sujet Liesbet HOOGHE et Gary MARKS, Multi-Level Governance and European integration, Rowman
& Luittlefield, Lanham, 2001.
231 Voir Partie II.

76
2) Le recours à la soft law comme vecteur de dépassement de l'approche sectorielle ?

Si les instruments de soft law ont en principe pour vocation première d'accompagner la mise
en œuvre de compétences déterminées en fonction de chaque politique, ils peuvent sans difficulté
servir de vecteur de cohérence horizontale. Cette question de la « cohérence horizontale » se révèle
un enjeu tout aussi fondamental que l'exigence classique de « cohérence verticale » entre l'Union et
ses États membres. En témoigne la multiplication des approches dites « intégrées », fondées sur des
rapports de conciliation non hiérarchiques, et des clauses dites de « cohérence ». L'instrument de
soft law se révèle ainsi particulièrement adapté pour lier entre eux des objectifs relevant de
politiques sectorielles, grâce à l'informalité de son mode d'adoption. C'est notamment le cas des
documents d'orientation que sont les stratégies et initiatives européennes. Cadre stratégique établi
pour dix ans, la Stratégie Europe 2020 permet ainsi de lier les objectifs et les actions qui seront
entreprises par l'Union et ses États membres au titre des politiques économique, industrielle,
commerciale, sociale, de l'environnement, de l'éducation, de recherche et développement, des
transports, de l'énergie, et les aspects extérieures de ces politiques 232. Cette stratégie-cadre est dotée
d'un mécanisme de suivi et de mise en œuvre soft, le « semestre européen », qui accroît encore la
coopération entre l'Union et ses États membres. La stratégie Europe 2020 a ensuite été déclinée en
sept « initiatives phares », plus thématiques mais toujours trans-sectorielles, comme par exemple, la
stratégie numérique pour l'Europe233, ou encore l'initiative « une Europe efficace dans l'utilisation
des ressources » qui met en place un cadre commun pour les actions prévues au titre de la politique
environnementale – dans son volet « lutte contre le changement climatique » et «protection de
la biodiversité » –, industrielle, agricole, de l'énergie, des transports, de la pêche et de cohésion234.
Cette utilisation d'instruments de soft law aux fins de cohérence entre différentes politiques
sectorielles se retrouve également dans le cadre de l'articulation entre la politique de la concurrence
et la politique de cohésion235. L'imbrication du contrôle des aides d’État et de la politique de
cohésion résulte clairement de l'article 175 TFUE : « [l]a formulation et la mise en œuvre des
actions et politiques de la Communauté ainsi que la mise en œuvre du marché intérieur » doivent
232 Communication de la Commission « Europe 2020: Une stratégie pour une croissance intelligente, durable et
inclusive », COM(2010) 2020 final, du 3 mars 2010.
233 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et
au Comité des régions « Une stratégie numérique pour l'Union », COM(2010)245 final, du 19 mai 2010.
234 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et
au Comité des régions «Une Europe efficace dans l’utilisation des ressources – initiative phare relevant de la stratégie
Europe 2020 », COM(2011) 21 final, du 26 janvier 2011.
235 Nathalie RUBIO, « Les instruments de soft law dans les politiques communautaires : vecteur d'une meilleure
articulation entre la politique de la concurrence et la politique de cohésion économique et sociale », Revue trimestrielle
de droit européen, n° 4, 2007, pp. 597-608.

77
concourir au renforcement de la cohésion économique et sociale. Cette convergence se trouve
également dans l'article 107 § 3 alinéas a) et c) concernant « les aides destinées à favoriser le
développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou
dans lesquelles sévit un grave sous-emploi » et celles « destinées à certaines régions économiques ».
Les aides d’État contribuent à la cohésion parce qu'elles ont une influence sur la répartition
géographique de l'activité économique. Pour assurer la cohérence entre ces deux politiques, la
Commission va donc recourir à des instruments de soft law, comme la Communication sur la
politique de cohésion et la politique de la concurrence 236 de 1998, dont le but affiché est de
renforcer la cohérence des critères d'identification des régions européennes destinées à recevoir les
fonds structurels et les aides d’État à finalité régionale pour une action communautaire plus ciblée
et plus cohérente dans l'octroi des soutiens financiers.
L'un des principaux dangers du recours aux instruments de soft law dans sa fonction
complémentaire est justement, d'un point de vue de l’équilibre institutionnel, l'utilisation stratégique
d’un instrument non contraignant dans le but de faire prévaloir l'interprétation de l'institution qui en
est l’auteur sur la lettre de la norme contraignante qu’il vient préciser.

236 Communication de la Commission aux Etats membres sur la politique régionale et la politique de concurrence
« Renforcer leur concentration et leur cohérence », 98/C 90/03, du 17 mars 1998, JOCE C 90 du 26 mars 1998, p. 3.

78
 La soft law tend aujourd'hui à jouer un rôle de plus en plus conséquent dans la gouvernance,
tant au niveau international qu'européen. Ce rôle et l'influence croissante de ce nouveau type de
régulation, à travers des instruments volontaires, nécessite de repenser le concept même de
normativité, et de l'appréhender comme un processus continu et graduel.
Si les modes de gouvernance au niveau international et européen font ainsi une plus large
place aux instruments volontaires, ces derniers font l'objet d'une institutionnalisation plus forte au
sein de l'ordre juridique européen. Ils traduisent en effet l'émergence d'une nouvelle « culture »
législative et réglementaire, visant à palier au déficit de légitimité de l'exécutif européen en
s'appuyant sur l'expertise et la société civile.
Ainsi, si les modes de gouvernance « souples » se développent et se diversifient, tant au
niveau international qu'européen, la soft law y joue un rôle légèrement différent. Au niveau
international, elle permet d'explorer des domaines sensibles, pour lesquels la mise en place d'un
régime contraignant n'est pas possible, et de tenir compte de l'influence croissante de nouveaux
types d'acteurs non-étatiques, en adaptant les méthodes d'élaboration et de mise en œuvre des
régimes internationaux aux mutations de la scène internationale – c'est-à-dire tant sa multi-
polarisation que de l'importance croissante des acteurs privés dans le processus de mondialisation –.
Au niveau européen, son rôle est plus intrinsèquement lié à l'amélioration de l'efficacité de la
réglementation européenne, c'est-à-dire qu'elle est conçue comme un complément, voire comme un
substitut à la hard law européenne, bien qu'elle assure également des fonctions à la fois
d'exploration – elle est ainsi censée permettre de favoriser à terme l'adoption de normes
contraignantes dans des domaines hors champs de compétences de l'Union européenne – et de
préservation de la cohérence de l'action européenne.
Si les fonctions de la soft law diffèrent quelque peu en fonction de l'ordre juridique
concerné, le recours exponentiel à ce type d'instrument, aux fins de gouvernance, entraîne alors une
hybridation des régimes juridiques internationaux comme européens. Cette hybridation a alors un
impact considérable sur la structure des ordres juridiques, et sur leurs interactions.

79
 CHAPITRE II : L'IMPACT DE L'HYBRIDATION SUR LA STRUCTURE DES ORDRES
JURIDIQUES INTERNATIONAL ET EUROPEEN

Face au droit dur qui restreint le comportement des acteurs, mais aussi leur action
souveraine, la soft law propose des instruments dynamiques, adaptables selon des circonstances plus
ou moins incertaines237. L'augmentation quantitative de ces instruments « souples » a poussé la
doctrine internationaliste à proposer un concept intéressant et assez proche de la réalité
internationale, celui de la «variabilité de la légalisation» 238 pour la doctrine anglophone, celui de
« force normative » pour la doctrine francophone239. Ce concept de la « légalisation variable »
restitue la multiplicité des modes de coopération au niveau international où l’institutionnalisation
est diversifiée. Selon le degré d’institutionnalisation, le degré de normativité de la règle varie selon
que la norme s'insère dans un régime plus ou moins contraignant – degré de force juridique –,
qu'elle est élaborée de façon plus ou moins précise – degré d’engagement précis – et qu'elle est
accompagnée ou non d’une sanction – degré de délégation d’autorité –. Deux types d’explications
sous-tendent cette évolution. D’une part, les acteurs internationaux, États et organisations
internationales, ont de plus en plus besoin d’instruments normatifs adaptés et différenciés, en
fonction de la nature et du niveau de l’action entreprise. D'autre part, les gouvernements nationaux
préfèrent souvent éviter les engagements contraignants au niveau international, afin de limiter la
délégation de leur autorité à d’autres centres de pouvoir 240. La prolifération de ces instruments
atypiques, entraînant la formation de régimes internationaux hybrides, accroît encore, à première
vue, la fragmentation de l'ordre juridique international – Section I – et pourrait menacer son
intégrité241. Cette hybridation des régimes internationaux connaît aujourd'hui une phase
d'institutionnalisation – section II –.

237 Filippa CHATZISTAVROU, « L’usage du soft law dans le système juridique international et ses implications
sémantiques et pratiques sur la notion de règle de droit », op. cit.
238 Kenneth W. ABBOTT, Robert O. KEOHANE, Andrew MORAVCSIK, Anne-Marie SLAUGHTER and Duncan
SNIDAL, « The Concept of legalization », op. cit.
239 Voir Catherine THIBIERGE (dir.), La force normative. Naissance d'un concept, Bruylant, LGDJ, Bruxelles, Paris,
2009.
240 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international governance », op. cit., p. 453.
241 C'est la position entre autre de Pierre-Michel Eisemann et Philippe Manin. Voir notamment Pierre-Michel
EISEMANN, « Les Gentlemen’s agreements comme source du droit international », op. cit.

80
Section I : La multiplication des régimes hybrides : facteur de fragmentation du droit
international?

Le phénomène de mondialisation amène à une autonomisation grandissante, face à l’État, de

plusieurs acteurs parvenant à s'affranchir de plus en plus souvent de sa tutelle. Tel est le cas des
personnes privées, des organisations non-gouvernementales, des multinationales du commerce et
des services, mais aussi celui des organisations internationales242. L'affranchissement de ces
nouveaux acteurs et l'inflation normative (§1) liée à une plus grande interdépendance entre les
acteurs sur la scène internationale peut alors potentiellement entraîner la fragmentation de l'ordre
juridique international (§2). Cette fragmentation, qui découlerait de la diversification du droit et de
ses sources, menacerait, pour certains auteurs, l’unité du droit international243.

§.1 Le processus d'hybridation des régimes internationaux et l'émergence des acteurs privés

Si, au sein de l'ordre juridique international général, le recours aux normes volontaires se fait
de plus en plus fréquent, c'est qu'il présente un certain nombre d'avantages par rapport à la hard law
(A). Le phénomène d'hybridation des régimes juridiques internationaux s'étend alors à un ensemble
de domaines toujours plus vaste, au travers de la création de multiples organes normateurs (B).

A) Les causes de l'hybridation

Le recours quasi exponentiel aux normes de soft law dans les différents régimes juridiques
internationaux s'explique, d'une part, par les avantages intrinsèques des caractéristiques de ces
instruments (1), d'autre part, par la perte d'influence croissante de l'acteur étatique dans les relations
internationales (2).

242 Eve-Lyne COMTOIS-DINEL, «La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme?», Lex
Electronica, vol. 11 n° 2, Automne 2006, pp. 1-22.
243 Martti KOSKENNIEMI, « Rapport préliminaire sur la fragmentation du droit international: difficultés découlant de
la diversification et de l'expansion du droit international », Groupe d’étude sur la fragmentation, Commission du droit
international, ILC(CVI)/SG/FIL/CRD.1, 2004, p. 1.

81
1) Les avantages du recours à la soft law

Pour comprendre les liens qui encadrent les relations entre hard law et soft law au sein d'un
même régime juridique, et donc l'hybridation des systèmes juridiques internationaux, il faut en
premier lieu identifier les raisons qui conduisent les acteurs de la scène internationale à organiser
leurs rapports au travers d'actes non contraignants plutôt que via des traités ou accords formels.

Le premier avantage, et le plus évident, de l'instrument volontaire est celui de la flexibilité.

Bien que dans une large mesure ce type de normes soit adopté dans le cadre d'un consensus entre les
acteurs, l'informalité qui caractérise leur mode d'adoption en font l'instrument optimal dans des
domaines techniques ou lorsque les circonstances entourant le domaine sont susceptibles d'évoluer
rapidement dans le temps de manière prévisible. La hard law réduit les coûts de gestion et de mise
en œuvre ex post, mais l'adoption d'un accord fortement contraignant entraîne des coûts relatifs à la
conclusion élevés. La soft law présente ainsi l'avantage de la rapidité et de la simplicité dans
l'élaboration et l'adoption de la norme 244. Les coûts élevés de conclusion des accords de hard law a
conduit l'Organisation Internationale du Travail à modifier sa stratégie en matière de normes.
Historiquement, l'OIT agissait principalement au travers de la rédaction de modèles de conventions.
Mais ces dernières années, le taux de ratification et la vitesse des ratifications des conventions OIT
ont largement diminués. Pensant que cela endommageait la réputation de l'organisation, deux
directeurs généraux successifs ont appelé l'OIT à préférer des instruments juridiques non
contraignants, comme les recommandations ou les codes de conduite, malgré la réticence des
partenaires sociaux245. A l'inverse d'un traité ou d'un accord international classique, une norme de
soft law ne nécessite pas de ratification au niveau national, et peux être révisée, modifiée beaucoup
plus rapidement qu'une norme de hard law. Cela tient au fait qu’elle n’entraîne pas d’engagement
formel de l’État, et est très souvent négociée par des représentants nationaux de moindre niveau que
l'échelon gouvernemental, ou des acteurs privés. C'est notamment le cas dans les domaines
économique et environnemental, au sein desquels les circonstances politiques, techniques, et
scientifiques sont susceptibles d'évoluer rapidement. Dans le domaine économique, l'incertitude
découle des évolutions dans les fonctions de production, de la variation de la demande, de
l'introduction de nouveaux matériaux ou produits sur un marché, ou encore de la fluctuation des

244 David M. TRUBEK, Patrick COTTRELL, and Mark NANCE, « “Soft Law,” “Hard Law,” and European
Integration: Toward a Theory of Hybridity », Jean Monnet Working Paper 02/05, NYU School of Law, 2005, consulté
sur le site [Link] le 18 mai 2014.
245 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international governance», op. cit., p. 434.

82
conditions macroéconomiques ou des taux de change. Ces changements peuvent saboter les intérêts
d'un État dans un accord international particulier246. L'exemple de l'Organisation des pays
exportateurs de pétrole247, dont l'objectif premier est d'améliorer les revenus nationaux du pétrole en
contrôlant le marché mondial par la fixation des prix et des quotas de production de pétrole pour ces
membres, est particulièrement illustratif. Le contrôle qu'entend exercer l'OPEP sur l'offre de
produits du pétrole est limité, parce qu'un certain nombre de pays producteurs ne sont pas membres
de l'organisation, parce que le marché de l'énergie connaît de plus en plus d'alternatives au pétrole,
et surtout parce qu'un certain nombre de membres peuvent être tenté de tricher sur les quotas
établis. Les circonstances internes et externes à l'organisation font ainsi l'objet d'une fluctuation
importante, ce qui explique qu'à l'exception du traité établissant l'organisation, l'ensemble des
accords régissant les relations entre les membres de l'OPEP sont des accords informels et
temporaires. Ils permettent ainsi à l'organisation d'adapter rapidement leur contenu aux
circonstances, et la fréquence des réunions de négociation permet d'exercer une pression collective
directe et une menace individuelle sur les tricheurs 248. Dans des domaines extrêmement techniques
ou sensibles, les coûts de négociation et de renégociation des obligations légales peuvent se révéler
trop élevés et inciter des États à préférer un faible degré de précision, en laissant aux organisations
internationales un rôle d'impulsion et de recherche de consensus via des normes volontaires. C'est le
cas par exemple du régime nucléaire international. Si la plupart des obligations de non-prolifération
sont contenues dans le Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires et d'autres accords de
hard law, de nombreuses questions sensibles sont réglementées au travers de recommandations de
l’Agence internationale de l'énergie atomique. Ces recommandations traitent de sujets techniques
comme le contrôle des stocks, le transport des armes nucléaires, ou des thématiques nationales
comme l'organisation des agences de régulation nationales et la supervision des acteurs privés, et ce
à un degré de précision qu'il serait impossible d'atteindre dans des négociations pour un accord
contraignant. Lorsque le niveau de consensus est au plus haut, les recommandations de l'AIEA
peuvent être incorporées dans un traité, comme c'est le cas pour les règles en matière de gestion des
combustibles nucléaires usés ou des déchets radioactifs249.
Si la flexibilité des instruments de soft law entraîne l'hybridation progressive des régimes
juridiques multilatéraux, la difficulté et la lenteur des procédures de ratification d'accords
internationaux complexes et les problèmes d'adaptation aux circonstances peuvent également

246 Charles LIPSON, « Why are Some International Agreements Informal? », International Organization, vol. 45, No.
4, automne 1991, pp. 495-538, spé. p. 518.
247 OPEP.
248 Ibidem, p. 519.
249 Convention commune sur la sûreté de la gestion du combustible usé et sur la sûreté de la gestion des déchets
radioactifs adoptée le 5 septembre 1997 par 84 États sous les auspices de l'AIEA.

83
conduire les États à opter pour des mécanismes moins formels dans un cadre bilatéral. C'est le cas
notamment des États-Unis et de l'Union Européenne qui ont fait le choix de résoudre leurs conflits
en matière de droit de la concurrence via des mécanismes souples. Les deux Parties ont en effet
« abandonné l'idée d'élaborer un traité spécifique sur les questions de concurrence » telles que les
fusions et acquisitions, car « il serait trop complexe, et nécessiterait l'accord à la fois du Congrès
américain et celui des États membres de l'Union européenne. Les parties ont, à l'inverse, envisagé
un ensemble de dispositions plus flexibles permettant un meilleur échange d'informations, des
réunions régulières et des discussions sur les affaires en court, ainsi qu'un moyen de règlement des
conflits »250. Bien qu'un accord de coopération – juridiquement contraignant – ait été signé en
1991251 entre les autorités de concurrence américaine et européenne, ce dernier se cantonne à un
ensemble limité d'obligations, telle que la notification réciproque des mesures d'application du droit
de la concurrence affectant des intérêts importants de l'autre partie, l'échange d'informations non
confidentielles et des réunions périodiques entre autorités, ou encore la possibilité pour une partie
d'enquêter dans la juridiction de l'autre partie sur des pratiques anticoncurrentielles susceptibles
d'affecter ses intérêts. Ces dispositions ont été précisées par un ensemble de « bonnes pratiques »
depuis 2002, qui constituent aujourd'hui le cadre de référence de la coopération américaine et
européenne en matière de concurrence252. En choisissant la forme d'un accord international, les États
vont peser les bénéfices escomptés d'engagements contraignants sur le long terme et les coûts
associés à une plus grande flexibilité. La forme spécifique de l'instrument volontaire n'est pas
anodine, et reflète les problèmes particuliers que les acteurs tentent de résoudre, certains types de
« flexibilité » étant plus opportuns et efficaces que d'autres en fonction des circonstances. Le
nombre de variables à prendre en compte inclut les coûts de transactions, l'incertitude potentielle sur
l'évolution des rapports entre les acteurs, les implications pour la souveraineté des États, les
divergences de préférences des acteurs, et le différentiel de « soft » et de « hard power »253. Pour
comprendre la rationalité des États dans leur choix du type d'instrument organisant leurs relations, il
faut également raisonner en termes de coût de la violation d'une obligation spécifique. A l'opposé

250 Traduction d'un extrait du Financial Times du 17 Janvier 1991, p. 6: the two sides « have abandoned the idea of
drawing up special treaty on competition issues» such as mergers and acquisitions, according to the Financial Times,
« because it would be too complicated, and would involve obtaining the approval of both the U.S. congress and EC
member states. Instead, they discussed more flexible arrangements providing for a better exchange of information,
regular meetings and discussions on current cases, and a means of settling disputes».
251 Accord entre le Gouvernement des États-Unis d’Amérique et la Commission des Communautés européennes relatif
à l’application de leurs droits de la concurrence, approuvé par la décision 95/145/EC du Conseil et de la Commission du
10 avril 1995, JO L 95 du 27.04.1995, pp. 47-52.
252 Commission Européenne, « Concurrence: l'UE et les États-Unis célèbrent les 20 ans de leur coopération et décident
de la renforcer », Communiqué de Presse du 14 octobre 2011.
253 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international governance», op. cit., p. 421-
456.

84
des systèmes juridiques nationaux, le droit international se caractérise par la faiblesse de ses
sanctions en cas de violation. Mais faiblesse ne signifie pas absence de sanction, et l'on peut
distinguer plusieurs types de sanctions classiques en droit international254: l'illégalité de l'acte adopté
par l’État responsable de la violation255, l'obligation de réparation256, la sanction-riposte – contre-
mesure – et le coût de crédibilité/réputation. Par définition, les instruments volontaires échappent à
un règlement juridictionnel des différends qu'ils pourraient susciter, comme à l'engagement d'une
responsabilité internationale en cas de méconnaissance257. Les participants les acceptent d'autant
mieux qu'ils conservent à cet égard les mains libres, ferment la voie contentieuse davantage que
celle de l'engagement, et refusent de se situer sur le terrain des réclamations 258. A l'inverse, en ayant
recours à la hard law, les acteurs internationaux réduisent leurs coûts de transactions, augmentent la
crédibilité de leurs engagements, et diversifient leurs stratégies politiques disponibles, mais
restreignent considérablement leurs comportements et leur souveraineté259.

La préférence pour la hard law ou la soft law peut également être liée à des raisons plus
prosaïques. La disposition de certaines ressources et de personnel qualifié peut jouer un rôle
important : les États-Unis par exemple, comme d'autres nations industrielles, disposent d'un grand
nombre de juristes spécialisés et sont plus enclins à opter pour une forte légalisation des normes
internationales que d'autres États ne disposant que de quelques spécialistes qualifiés. Les États vont
préférer également la hard law lorsqu'ils ont confiance en la capacité des accords à garantir leurs
préférences, car les procédures légales mises en place par ceux-ci leur permettront de mettre en
œuvre leurs préférences efficacement et à un coût politique faible. La puissance politique,
économique et l'arsenal juridique influent donc sur le choix du niveau de normativité.
D'autres types de coût en terme d'indépendance et de souveraineté de l’État en cas de
violation d'une obligation légale peuvent également émerger en raison de la transposition des
obligations internationales – obligatoire ou non – dans l'ordre juridique national. Dans ce cas, le
niveau de délégation associé à ces règles augmente drastiquement, leur permettant ainsi d'être
appliquées par des systèmes bien établis de juridictions nationales ou d'agences administratives.
Lorsque des organes supranationaux, telle la Cour de justice de l'Union européenne, se voient
confiés ce type d'autorité judiciaire, ils peuvent alors soutenir et encourager des « partenariats »
254 Sur cette question, voir notamment Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit international public, 11ème édition,
coll. Domat Droit Public, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, Lextenso éditions, 2014, p. 520 et suiv.
255 Dans le cas où la violation consiste en l'édiction d'un acte unilatéral de la part de l’État fautif.
256 Qui s'analyse comme une obligation superposée à l'obligation principale initialement violée, et qui repose sur la
bonne foi de l’État défaillant.
257 Jean COMBACAU et Serge SUR les qualifient d'ailleurs d'« instruments concertés non contentieux ».
258 Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit international public, op. cit., p. 92.
259 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and Soft Law in International Governance », op. cit.

85
avec leurs équivalents nationaux, renforçant ainsi les deux types d'institutions 260. Les coûts de la
hard law en matière de souveraineté sont en réalité très diversifiés, allant d'une perte d'autorité sur
le processus décisionnel international et national à des empiétements non-anticipables sur la
souveraineté en cas de délégation de compétences importante. La soft law offre, dans ces cas de
figure, une variété de moyens par lesquels les États peuvent limiter les coûts en matière de
souveraineté.
Le régime international contre le blanchiment d'argent offre ici un bon exemple. Au début
des années 1980, les États-Unis ont initié le sujet du contrôle du blanchissement international de
profits criminels. Devant la réticence de nombreux États, craignant notamment une interférence
avec des opérations commerciales légitimes, l'OCDE a proposé en 1989 la création d'un Groupe
d'Action Financière261 composé d'experts dans le domaine. Ce Groupe formule des
recommandations politiques et gère un système d'examen par les pairs. Si ces recommandations ne
sont pas contraignantes et sont donc plus difficiles à faire exécuter, elles fournissent une base
commune pour une mise en œuvre nationale. Elles offrent ainsi suffisamment de flexibilité pour
tenir compte des différences nationales, guident le comportement des États, entraînent des coûts
politiques en cas de violations, et viennent légitimer la participation d'acteurs internationaux dans
l'élaboration et l'adoption de décisions nationales262.

Un autre avantage considérable pour les acteurs de la scène internationale, particulièrement

dans les domaines sensibles, est que les normes volontaires font l'objet d'une publicité moindre.
Cette capacité de la soft law à échapper aux controverses publiques dans les débats nationaux sur la
ratification a des conséquences importantes sur le contrôle démocratique et bureaucratique de ces
normes, et sur le précédent diplomatique, l'absence d'engagement formel national limitant le risque
de créer un tel précédent263. La faible publicité de ce type de normes permet également un contrôle
plus poussé des institutions ou agences nationales au sein des instances internationales qui les
adoptent, tout en évitant l'intrusion potentielle d'autres organes nationaux ayant des agendas
différents264.

260 Voir notamment Laurence R. HELFER and Anne-Marie SLAUGHTER, « Toward a Theory of Effective
Supranational Adjudication », The Yale Law Journal Vol. 107, No. 2, novembre 1997, pp. 273-391; ou encore Anne-
Marie BURLEY and Walter MATTLI, « Europe before the Court: A political Theory of Integration », International
Organisations, Volume 47, Issue 01, Hiver 1993, pp. 41-76.
261 GAFI.
262 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and soft-law in international governance », op. cit.
263 Charles LIPSON, « Why are Some International Agreements Informal? », op. cit.
264 Ibidem.

86
2) La perte d'influence de l'acteur étatique :

Parmi les critiques adressées au phénomène de globalisation économique, celle portant sur
les conséquences de la dérégulation économique et financière mondiale et la mise en concurrence
des systèmes réglementaires nationaux est sûrement la plus fondamentale. « La mondialisation et le
phénomène d'éclatement du droit qui l'accompagne, entraîne nécessairement un affaiblissement,
voire à terme une disparition progressive de l’État de droit, les spéculateurs internationaux [...]
privatisant, déréglementant et « dégraissant »265, au seul gré de leurs intérêts, ignorant contraintes et
protections étatiques, s'installant là où cela coûte socialement le moins cher et rapporte
financièrement le plus, en une sorte de « dumping social planétaire », assujettissant à leurs visées
États – « Républiques bananières » et autres – et organisations internationales – OCDE, « club des
huit », FMI, Banque Mondiale –, qui imposent aux pays sous-développés des modèles de croissance
inadaptés et irréalistes en termes de coût social [...] » et créant – peut-être sans le vouloir
expressément, ni même le savoir – cette « nouvelle civilisation » décrite par Alvin Toffler,
« nouvelle civilisation des réseaux, précaire, mouvante, marquée par la délocalisation des activités,
où les signes d'appartenance à l'organisation disparaissent, où la rotation hiérarchique s'accélère, où
l'entreprise ne garantit plus l'emploi ni la carrière, où l’État sous-traite ses fonctions régaliennes et
brade les services publics dont il a la charge »266. Les titulaires du pouvoir politique ont désormais
du mal à « exprimer la volonté générale », remplacés par de « nouveaux acteurs », tels que les
directeurs des banques centrales – décidant en toute indépendance des choix monétaires –, les juges,
les médias, les ONG ou encore les experts scientifiques – biotechnologies, nucléaire...– dont
l'importance croît en ce qui concerne l'élaboration des normes en droit international 267. Dans ce
contexte, l’État et le droit – car on croyait depuis Kelsen que sa souveraineté se définissait par un
monopole dans l'élaboration et la sanction des normes – régressent268. Désormais, en effet,
« l'univers du politique, donc du droit, n'est plus le lieu d'évolution du monde et n'est plus le lieu
d'élaboration des règles, mais est un univers secondaire, soumis à la rationalité d'un autre univers,
celui de l'économie »269. Boutros Boutros-Ghali, en 1985, constatait déjà que « la réalité du pouvoir
265 Voir l'ouvrage de Mickael MOORE, Downsize this : random threats from an unarmed american, Harper Collins,
New York, 1997.
266 Alvin E. TOFFLER et Heidi TOFFLER, Créer une nouvelle civilisation: la politique de la troisième vague, Paris,
Fayard, 1995, cité par Dominique TURPIN, « Rapport de synthèse, colloque de Montréal, sept. 2000 », in Daniel
MOCKLE, Mondialisation et État de droit, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 383-396, spé. p. 387.
267 Katia BOUSTANY, « Mondialisation et mutations normatives: quelques refléxions en droit international » dans
François CREPEAU (dir.), Mondialisation des échanges et fonctions de l'Etat, Bruylant, Bruxelles, 1997, pp. 37-59.
268 Dominique TURPIN, « Rapport de synthèse, colloque de Montréal, sept. 2000 », op. cit., p. 389.
269 Georges LEBEL, « La mondialisation: une hypothèse économique galvaudée aux effets dramatiques », in François

87
mondial échapp[ait] largement aux États, tant il est vrai que la globalisation implique l'émergence
de nouveaux pouvoirs, qui transcendent les structurent étatiques », avec de nouvelles modalités de
régulation – autorités indépendantes, experts, ONG – et de règlement des litiges, ainsi que
l'apparition de ce qu'on appelle la « soft law » »270. La mondialisation requière alors une nouvelle
dimension, internationale, de l’État de droit, mais aussi des organisations interétatiques et de la
société civile, qui doit s'organiser en contre-pouvoir au niveau mondial, afin de dialoguer, de
contrôler et de proposer des solutions alternatives à la dérégulation 271. Dans ce même contexte
enfin, le constitutionnalisme aussi prend l'eau, car il se trompe de cible, protégeant de mieux en
mieux les citoyens contre l’État, la puissance publique, alors même que celle-ci est de moins en
moins bien armée, et se révèle inefficace à contrôler les puissances privées, économiques et
financières, internes et multinationales272.

La globalisation croissante de l'économie et du droit entraîne un phénomène de

régionalisation du droit, qui permet de limiter, à minima temporairement, cette perte d'influence de
l’État, en créant des solidarités et une interdépendance renforcée entre États d'une même région.
Mais ces nouvelles dimensions territoriales du droit, renforcées par la mondialisation appellent
également de nouvelles formes de régulation. La mondialisation requière en effet, face à la perte
d'influence de l’État, un renforcement du rôle des organisations internationales et de la société civile
dans l'élaboration et la mise en œuvre des politiques internationales, qui doivent s'organiser en
contre-pouvoir au niveau mondial, afin de dialoguer, de contrôler et de proposer des solutions
alternatives à la dérégulation273. L'incapacité du droit international classique à proposer de telles
solutions conduit ainsi ses différents acteurs à recourir à des instruments plus souples, ne s'appuyant
plus uniquement sur les États pour leur élaboration et leur mise en œuvre.

Considérant ces avantages sur le droit international classique, particulièrement dans un

contexte d'une interdépendance mondiale renforcée, le recours aux normes de soft law comme
instruments de gouvernance mondiale va s'étendre à un nombre croissant de domaines.

CREPEAU (dir.), Mondialisation des échanges et fonctions de l’État, op. cit., pp. 17-35.
270 Dominique TURPIN, « Rapport de synthèse » in Daniel MOCKLE (dir.), Mondialisation et État de droit », op. cit.,
p. 390.
271 Flemming LARSEN, « The IMF's Dialogue with Non-governmental Organizations », Finances and development,
March 2001, vol. 38, n° 1.
272 Dominique TURPIN, « Rapport de synthèse », op. cit.
273 Voir notamment Flemming LARSEN, "La mondialisation, les ONG et le FMI: une nouveau dialogue", Le Monde
19 septembre 2000.

88
B) Un processus pluridisciplinaire :

La soft law s'étend aujourd'hui à des domaines de plus en plus variés. L'inflation des normes
volontaires est logiquement liée à la multiplication d'organes internationaux compétents pour
adopter ce type de normes (1), et particulièrement l'émergence d'organes privés (2).

1) La multiplication des organes « normateurs » et leurs compétences:

La prolifération des organisations internationales et organes « normateurs », peut être perçue

comme la multiplication d’ordres juridiques partiels constitués d’organisations internationales sur la
base de leurs actes respectifs274. Régissant désormais de nouveaux domaines tels que l’économie,
l’environnement, les droits de la personne, le droit humanitaire, la santé, l’énergie, etc., les
organisations internationales agissent selon une logique fonctionnelle, obéissant de moins en moins
à une logique territoriale275. La multiplication des organes « normateurs », tant au niveau
international qu'européen, résulte de deux dynamiques imbriquées : d'une part, l'évolution des
instruments d'imposition des normes et standards au niveau européen et international276; d'autre part,
une dynamique de foisonnement des stratégies des entreprises multinationales et des groupes
d'intérêt, qui a conduit logiquement à la création d'organisations transnationales spécialisées issues
de consortiums industriels régionaux ou globaux, en parallèle aux grandes organisations
internationales structurées sur la base de représentations nationales telles que l'ISO ou l'Union
internationale des télécommunications277278.
Le domaine bancaire et financier international est particulièrement intéressant en l'espèce.

274 Ibidem.
275 Catherine BRÖLMANN, « A Flat Earth? International Organization in the System of International », Nordic
Journal of International Law, vol. 70 (3), 2001, p. 319-340.
276 Nous reprenons ici les définitions de Mme Shelton, la « norme » étant entendue comme une règles de conduite, le
« standard » une mesure de la conformité à une norme ou une spécification technique, les « instruments » renvoyant à la
variété de textes les contenant. L'évolution des modes de gouvernance étudiée dans le chapitre précédent montre bien la
tendance actuelle à rechercher la mise la œuvre des normes de droit international à travers des instruments soft. Voir
Dinah SHELTON, « Introduction: Law, Non-Law and the Problem of 'Soft Law », in Dinah SHELTON (ed.),
Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, Oxford University
Press, Oxford, 2000, p. 1-18, spé. p. 7.
277 UIT.
278 Françoise ASTIER et Antoine VION, « La normalisation européenne en matière de sécurité : architecture
institutionnelle et politique jurisprudentielle », Revue Trimestrielle de Droit européen, n ° 3, juillet-septembre 2013, p.
499-530.

89
En ce qui concerne les standards internationaux en matière financière, le premier constat qui
s'impose est l'extrême fragmentation apparente du secteur. La multiplication des organes de
régulation dans le secteur bancaire et financier s'explique simplement par l'absence d'agence
internationale centralisée compétente dans la matière, qui a ainsi engendré la multiplication de
réseaux transnationaux de régulation bancaire279. Bien qu'ils partagent une même structure
institutionnelle, ces organes normateurs se distinguent sur le mode d'adoption des standards et sur
les critères d'accès et de représentativité. Le Comité de Bâle, hébergé par la Banque des règlements
internationaux, est l'organe le plus ancien, créé en 1974 par les gouverneurs des Banques centrales
du G10. Il est donc composé uniquement des gouverneurs des banques centrales des pays les plus
riches, et l'adhésion au Comité ne peut se faire que sur invitation de ses membres. Or, en pratique,
depuis sa création, seule l'Espagne a été invitée à devenir membre. L'Organisation internationale des
commissions de valeurs280 est en revanche beaucoup plus représentative que le Comité de Bâle. Elle
comporte 189 membres, y compris des organisations internationales et des associations privées,
mais seuls les membres ordinaires – 109 administrations nationales – ont un droit de vote. A la liste
des régulateurs internationaux en matière financière, il faut également rajouter le « Committee on
the Global Financial System», crée en 1971281 et le «Committee on Payments and Market
Infrastructures», crée en 1990, également hébergés par la Banque des règlements internationaux, le
Groupe d’action financière282, créé en 1989, qui élabore des normes volontaires en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent, l'« International Association of Insurance Supervisors283 » crée en
1994, ou encore le « Bureau international des normes comptables » – plus connu sous son
appellation en anglais l'« International Accounting Standards Board284 » –, qui remplace depuis
2001 l’International Accounting Standards Committee, créé en 1973. Tous ces régulateurs sont des
organisations internationales publiques, composées des représentants nationaux des États membres,
mais opérant un partenariat public-privé, via la présence d'experts internationaux. Ces réseaux
transnationaux partagent en effet le même type de structure organisationnelle, instaurant un comité
de décisions composé de membres des autorités nationales de régulation, et des comités
consultatifs, composés de membres du secteur privé. Le niveau européen n'est pas en reste, puisque
suite à la crise financière, l'Union européenne s'est dotée en 2011 d'un « Système européen de
surveillance financière », composé de trois autorités de surveillance : l'Autorité européenne des

279 Giulia BERTEZZOLO, « The European Union facing the global arena: standard-setting bodies and financial
regulation », European Law Review, vol. 34 (2), avril 2009, pp. 257-280.
280 OICV.
281 Avant 1999, connu sous le nom de «Euro-currency Standing Committee ».
282 GAFI.
283 IAIS.
284 IASB.

90
marchés financiers285 – European Securities and Markets Authorities 286 –, l'Autorité bancaire
européenne287 – European Banking Authority288 –, et l'Autorité européenne des assurances et des
pensions professionnelles289 – European Insurance and Occupational Pensions Authority290 –. Ces
trois autorités indépendantes se sont vues reconnaître la compétence d'adopter des lignes directrices,
orientations d'application volontaire, en complément de leur rôle de surveillance des marchés. Ce
système de surveillance financière comprend également le Comité européen du risque systémique –
European Systemic Risk Board291 –, lui aussi habilité à adopter des recommandations de nature
générale ou spécifique, y compris sur des questions concernant des initiatives législatives
nationales292, le Comité mixte des autorités européennes de surveillance, et les autorités nationales
de surveillance.
Le domaine environnemental est également particulièrement concerné par cette prolifération
d'organes regroupant acteurs institutionnels et acteurs privés. Au réseau conventionnel très dense
auquel a donné naissance le champ de l’environnement sur le plan international, correspond un
réseau institutionnel, non moins dense et complexe293. Depuis le début des années 70, pour chaque
nouvelle convention adoptée était créées des institutions ad hoc. D'une grande diversité quant à leur
objet, leur composition, leurs attributions et leurs moyens, leur organisation semble toutefois
converger vers un modèle institutionnel en forme de triptyque. En tête des institutions à l'origine de
normes volontaires, on trouve le Programme des Nations-Unies pour l'environnement294, la
Commission du Développement Durable, chargée d'examiner les progrès accomplis dans la mise en
œuvre d'Action 21 et la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement, ainsi que de
fournir des orientations pour assurer le suivi du Plan d'application de Johannesburg aux niveaux
local, national, régional et international, le Forum des Nations Unies sur les forêts, établi par la
résolution 2000/35 du Conseil économique et social des Nations unies en octobre 2000, et un
nombre important d'organes spécialisés des Nations Unies qui interviennent dans le domaine de

285 Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité
européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), JO L 331, 15.12.2010, p. 84–119, article 16.
286 ESMA.
287 Règlement (UE) n° 1093/2010 instituant une Autorité bancaire européenne, op. cit., article 8.
288 EBA.
289 [Link] Règlement UE No 1094/2010 du Parlement européen et du
Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances
et des pensions professionnelles), article 16.
290 EIOPA.
291 ESRB.
292 Règlement (UE) n° 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance
macro-prudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité européen du risque
systémique, JO L 331 du 15.12.2010, p. 1–11, article 16.
293 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La mise en œuvre du droit international de l'environnement », Gouvernance
mondiale, n° 03, 2003, pp. 5-65.
294 PNUE.

91
l'environnement et du développement durable.

On peut donc distinguer deux types d'organes normateurs : en premier lieu, ceux rattachés à
l'ordre juridique international sur le fondement d'un traité, d'une décision d'une organisation
internationale classique ou d'un groupe d’États, sans constituer pour autant des sujets de droit
international à part entière, comme le Comité de Bâle, le Comité sur les systèmes de paiement et de
règlement, ou encore le Comité sur le système financier mondialisé, crées par des groupes informels
d’États tel le G 7, le G 8 ou le G 20, et hébergés par la Banque des Règlements Internationaux
(BRI), ou encore la Commission du Codex Alimentarius, instituée par une résolution de la
Conférence de la FAO lors de sa onzième session en novembre 1961 295. Ces organes normateurs
jouissent d'une autonomie variable par rapport à leur organisation de rattachement, mais tirent leur
personnalité juridique de substitution de leur attachement très spécial à cette dernière. Le deuxième
type d'organes normateurs regroupe ceux qui se développent en marge du droit international
classique. Ces derniers ont tendance à s'institutionnaliser, mais toujours à la marge du droit
international classique296. M. Bismuth parle ainsi « d'institutionnalisation nomade »297 pour désigner
ces organes crées sous forme d'entités aux statuts juridiquement reconnus dans les ordres juridiques
nationaux mais qui s'émancipent des États et prétendent à la qualité d'organisation internationale
même s'ils n'en présentent pas les caractéristiques.

En parallèle à l'intégration des acteurs non étatiques au sein des organisations internationales
classiques, apparaissent de nouveaux modes de régulation internationale, d'origine hybride ou
purement privée. On trouve ainsi de nombreuses organisations hybrides dans le domaine de la
normalisation technique, comme par exemple la Commission électrotechnique internationale, qui
regroupe les organismes de normalisation nationaux de 69 pays participants, seuls habilités à
adopter des normes techniques qui sont élaborées par des experts regroupés dans des groupes de
travail, représentant les constructeurs, utilisateurs de matériels, ainsi que des représentants de
laboratoires d'essais, des consultants et des universitaires spécialistes du domaine considéré, active
dans les domaines de l'électricité, de l'électronique, de la compatibilité électromagnétique, de la
nanotechnologie et des techniques connexes. Autres organisations fondées sur un partenariat public-

295 Voir le Manuel de procédure de la Commission du Codex Alimentarius, consultable en ligne :

[Link]
296 Francesco MARTUCCI, « L'interaction dans l'espace financier mondialisé », in Laurence BURGORGUE-
LARSEN, Edouard DUBOUT, Alexandre MAITROT De La MOTTE, et Sébastien TOUZÉ (dir.), Les interactions
normatives, Cahiers européens n°2, Pedone, Paris, 2012, pp. 143-166.
297 Régis BISMUTH, La coopération internationale des autorités de régulation du secteur financier et le droit
international public, Bruylant, Bruxelles, 2011. Voir spé. Partie I Titre II, Chapitre II, pp. 291-334.

92
privé, les institutions de régulation internationales, « Unions internationales » actives dans les
domaines des services postaux, des transports, ou encore des télécommunications. Ces organisations
peuvent présenter des statuts variés, comme en matière de transports. Ainsi, l'Organisation de
l'Aviation Civile Internationale, dont les normes et recommandations régissant le transport
aéronautique international sont élaborées par des groupes techniques d'experts et adoptées par les
États membres de l'organisation, est une agence spécialisée des Nations-Unies, alors que l'Union
international des transports publics, ayant pour domaine d'activité l'organisation et la réglementation
des transports publics mondiaux, est une fondation internationale privée. L'UIT, qui regroupe les
administrations des 193 pays membres et plus de 700 entités du secteur privé et établissements
universitaires Membres de Secteur, est elle aussi intégrée au sein du système des Nations Unies en
tant qu'institution spécialisée depuis 1947298.
A côté de ces organes normateurs hybrides, apparaissent également des organismes d'origine
privée, l'exemple le plus explicite et le plus ancien étant celui de l'Organisation internationale de
normalisation299. Crée en février 1947, l'ISO est une organisation non-gouvernementale formant un
pont entre les secteurs public et privé, intégrant tant des membres de structures gouvernementales
nationales que des membres issus de la sphère privée – deux tiers des organisations membres de
l'ISO sont des représentants des gouvernements nationaux –. C'est également le cas de l'Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers 300, autorité de régulation de l'Internet, qui, bien
qu'ayant entamé un processus de transition vers un nouveau mode de gouvernance 301, reste encore
aujourd'hui une société à but non lucratif de droit californien. Depuis une réforme de 2002, cet
organe de régulation connaît une phase d'hybridation, incluant désormais des représentants du
gouvernement dont les pouvoirs ont considérablement augmentés, au travers notamment de son
Comité consultatif gouvernemental – ICANN’s Governmental Advisory Committee –302.
Dans le domaine environnemental, un nombre croissant de normes volontaires sont
également adoptées exclusivement par des acteurs non-étatiques, établissant ainsi un type de

298 Franklin DEHOUSSE et Tania ZGAJEWSKI, « De l'U.I.T à l'O.M.C : les mutations du droit international des
télécommunications », Revue Belge de Droit International, vol. 1, 1999, pp. 271-328.
299 ISO.
300 ICANN.
301 En mars 2014, le gouvernement Obama a fait savoir qu’il souhaite mettre fin à sa tutelle (l'ICANN étant une
association basée en Californie, elle est soumise au droit américain et placée sous le contrôle du ministère du commerce
de Washington) en septembre 2015, et faire de l’ICANN un organisme indépendant, géré collectivement par une
communauté mondiale des acteurs du Net, à condition, entre autre, que tous les acteurs d’Internet (États,
administrations, opérateurs télécoms, organismes techniques, entreprises privées, ONG, sociétés civiles…) puissent
participer à la nouvelle gouvernance de façon équilibrée. Voir l'article du Monde du 16.04.2015, « Vers la fin de la
tutelle américaine sur l’ICANN, le gestionnaire des adresses Internet? ».
302 Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH, Richard B. STEWART, « The Emergence of Global Administrative Law »,
Law and Contemporary Problems, vol. 68 (15), 2005, pp. 15-61.

93
gouvernance privée303. C'est le cas notamment du Coalition for Environmentally Responsive
Economics304, réseau américain à but non lucratif d'investisseurs, d'organisations environnementales
et d'autres groupes d'intérêt général, à l'origine du Global Reporting Initiative qui développe des
directives en matière de reporting environnemental et de mise en œuvre de systèmes de gestion
environnementale pour les entreprises privées, et plus récemment, du Global Initiative for
Sustainability Ratings – GISR –, dont la mission est d'élaborer des standards mondiaux pour
l'évaluation de la performance « durable » dans les entreprises – tant en matière environnementale
que sociale –305.

2) La prise en compte progressive de la société civile

Traditionnellement réservées aux États, les négociations au sein des organisations

internationales se sont ouvertes progressivement à la participation des acteurs privés. Au sein de la
Commission du Codex alimentarius par exemple, les acteurs non étatiques sont représentés depuis
1965, et le statut d'observateur est accordé aux organisations non gouvernementales sous certaines
conditions.
Les groupes privés ont réussi progressivement à se rattacher aux organisations
internationales et à être présents dans les négociations internationales pour y faire valoir leurs
positions et intérêts306. Les ONG sont de plus en plus fréquemment impliquées directement dans
l'élaboration des politiques et normes internationales. C'est le cas notamment pour les activités des
organes des Nations unies307. Au sein du système des Nations-Unies, l'article 71 de la Charte fournit
une base légale pour les activités des organisations non gouvernementales, en précisant que « [l]e
Conseil économique et social peut prendre toutes dispositions utiles pour consulter les organisations
non gouvernementales qui s'occupent de questions relevant de sa compétence. Ces dispositions
peuvent s'appliquer à des organisations internationales et, s'il y a lieu, à des organisations nationales
après consultation du Membre intéressé de l'Organisation ». Au départ, cet article limite
303 Dinah SHELTON, « Comments on the normative challenge of environmental « soft law » », in Le droit
international face aux enjeux environnementaux, Colloque d'Aix-en-Provence, SFDI, Pedone, Paris, 2010, pp. 111-124,
spé. p. 117.
304 CERES.
305 Voir notamment le site du CERES, [Link]
consulté le 10/08/2015.
306 Steve CHARNOVITZ, « Nongovernmental Organizations and International Law », American Journal of
International Law, Vol. 100, n° 2, april 2006, pp. 348-372.
307 Kerstin MARTENS, « Examining the (Non-)Status of NGOs in International Law », Indiana Journal of Global
Legal Studies, vol. 10 (2), 2003, pp. 1-24.

94
l'engagement des ONG aux activités du Conseil économique et social des Nations-Unies, traduisant
l'absence de volonté des États membres de permettre la participation de ces dernières dans les
instances décisionnelles que sont l'Assemblée générale et le Conseil de sécurité. Il ne s'applique
d'ailleurs pas aux organes et agences spécialisés 308 du système onusien, qui ont adopté leurs propres
dispositions concernant leur relation avec les ONG309. Par deux résolutions de 1968 et 1996, le
Conseil économique et social va néanmoins, conformément à l'habilitation de l'article 71,
déterminer les différents statuts pouvant être accordés aux ONG et les conditions de leur
participation aux conférences intergouvernementales310. Cette coopération entre l'organisation
onusienne et les ONG a contribué à influencer les développements institutionnels d'autres
organisations internationales. L’Organisation des États Américains 311, par exemple, adopta en 1999
ses « lignes directrices concernant la participation des organisations de la société civile aux activités
de l'OEA »312. Depuis cette date, 424 organisations représentant la société civile ont été enregistrées
auprès de l'OEA, et près de 600 accords de coopération établis313. Concernant l'OMS, tous les
aspects des relations entre l’OMS et les ONG sont actuellement régis par les principes de 1987 314,
adoptés sur le fondement de l'article 71 de la Charte constitutive de l'OMS. Seules les ONG
internationales peuvent demander à être admises à des relations officielles. Les principes
gouvernant les relations avec les ONG confèrent un droit de représentation et de participation aux
activités de l'OMS, en contrepartie de la mise en place d'un programme de collaboration engageant
l'ONG dans la mise en œuvre des politiques de l'OMS 315. Un nouveau cadre général concernant la
participation des acteurs non-étatiques est actuellement en cours de négociation. Si l'organisation
avait proposé en premier lieu de permettre à certains acteurs non-étatiques – à l'exclusion des
acteurs du secteur privé – de détacher des représentants pour les activités d'élaboration de normes et
de critères, cette proposition a fait l'objet de vives critiques de la part de certains États membres et a

308 Pour l'UNEP par exemple, la base légale autorisant la participation des ONG à ses activités se trouve dans
l'instrument fondateur de ce dernier, la résolution 2997 du 15 décembre 1972 qui « invite [...] les organisations non-
gouvernementales qui s'intéressent à l'environnement à apporter leur appui sans réserve et leur collaboration à
l'Organisation des Nations Unies, en vue de réaliser une coopération et une coordination aussi étendues que possible ».
309 Peter VAN DEN BOSSCHE, « Chapiter 5 : Regulatory legitimacy of the role of NGOs in global governance : legal
status and accreditation », in Anton VEDDER (ed.), NGO involvement in international governance and policy, Sources
of legitimacy , Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2007, pp. 135-172, spé. p. 139.
310 La résolution 1996/31 du 25 juillet 1996 portant sur « la relation consultative entre les Nations-Unies et les
organisations non-gouvernementales » définit le terme d'ONG et prévoit trois types de statuts consultatifs : un statut
consultatif général, un statut consultatif spécial et l'inscription au Registre.
311 OEA.
312 Résolution du Conseil permanent de l'Organisation des États américains du 15 décembre 1999, CP/RES. 759,
« Guidelines for the Participation of Civil Society Organizations in OAS Activities ».
313 Voir le site de l'OAS, [Link] consulté le 23/04/2013.
314 O.M.S, « Principes régisant les relations entre l'O.M.S. et les organisations non gouvernementales » , résolution
WHA40.25, 1987.
315 Rapport de synthèse de l'OMS, « OMS, société civile et organisations non gouvernementales: examen des
interactions », WHO/CSI/2002/WP6, 2002, [Link]

95
donc été finalement rejetée. Le nouveau cadre de collaboration reconnaît néanmoins formellement
une collaboration technique et la participation à titre consultatif d'acteurs non-étatiques dans le
cadre de l’élaboration des politiques, pour autant que soient respectées les nouvelles règles sur le
conflit d'intérêt, la vérification diligente, l'évaluation et la gestion des risques et la transparence. Ce
nouveau cadre tient compte de la diversité des acteurs non-étatiques puisqu'il met en place des
règles différentes pour les organisations non gouvernementales, les entités du secteur privé, les
fondations philanthropiques et les établissements universitaires316.
La participation des ONG au processus décisionnel international n'a cessé d'augmenter
depuis les années 80, malgré la réticence de certaines organisations 317. Les ONG sont le plus actives
dans les domaines du droit international des droits de l'homme et le droit international de
l'environnement, et leur participation aux conférences internationales ne cesse d'augmenter. Plus de
840 ONG ont participé à la Conférence de Vienne sur les droits de l'homme de 1993, et environ
1.400 ont pris part au Sommet de la Terre à Rio en 1992 318. Leur participation ne se limite pas
d'ailleurs à un simple rôle d'observateur extérieur: lors de ces conférences internationales, les
représentants de ces ONG ont intégré les délégations nationales et, en qualité de conseillers, ont
contribué à l'élaboration des documents juridiques qui en sont issus, notamment la Déclaration de
Rio et les 2500 recommandations du programme Action 21. Plus récemment, certaines ONG se sont
vues reconnaître un rôle d'assistance dans la surveillance de la mise en œuvre du Global Compact.
C'est en effet surtout dans le cadre du développement de la soft law que les ONG ont pu facilement
gagner en influence, les États étant plus disposés à admettre leur interférence lorsque leur
responsabilité est limitée319. Pour la première fois, au Sommet mondial pour le développement
durable, apparaît à côté des « engagements » classiques dits de type 1 – et non contraignants – des

316 Voir le Rapport du Secrétariat de l'OMS, « Cadre de collaboration avec les acteurs non étatiques », du 15 décembre
2014.
317 C'est le cas notamment de la Banque Mondiale ou du FMI qui ne fournissent que des opportunités de participation
limitées pour les ONG. L'OMC pour sa part, n'entretient que des relations informelles avec les ONG depuis 1996.
L'article V de l'Accord instituant l'Organisation Mondiale du Commerce précise que « [l]e Conseil général pourra
conclure des arrangements appropriés aux fins de consultation et de coopération avec les organisations non
gouvernementales s'occupant de questions en rapport avec celles dont l'OMC traite. ». Le 18 juillet 1996, le Conseil
général a précisé le cadre dans lequel devaient se développer les relations avec les ONG en adoptant un ensemble de
lignes directrices (WT/L/162) dans lesquelles les Membres "reconnaissent le rôle que les ONG peuvent jouer pour
mieux informer le public des activités de l'OMC". Ces lignes directrices visent à aider à la fois les Membres et le
Secrétariat de l'OMC à maintenir un dialogue informel et constructif avec les différents éléments constituants de la
société civile. Depuis 1996, les arrangements concernant les ONG ont surtout porté sur leur participation aux
conférences ministérielles ainsi qu'aux symposiums organisés autour de thèmes précis et sur les contacts au quotidien
entre le Secrétariat de l'OMC et les ONG. V. le site internet de l'OMC :
[Link]
318 Anne Marie CLARK, Elisabeth J. FRIEDMAN et Kathryn HOCHSTETLER, « The Sovereign Limits of Global
Civil Society: A Comparison of NGO Participation in UN World Conferences on the Environment, Human Rights, and
Women », World politics, vol. 51, n° 1, octobre 1998, pp. 1-35.
319 Marie TÖRNQUIST-CHESNIER, « NGO and International Law », Journal of Human Rights, vol. 3, n° 2, 2004,
pp. 253-263, spé. p. 254.

96
engagements dits de type 2. Prenant le nom de partenariats, ces engagements sont des initiatives
associant public et privé. De nature volontaire et assez informels, ils traduisent l'idée, déjà présente
à Rio, selon laquelle le secteur privé et les « principaux groupes » doivent être pleinement associés
et mobilisés, les gouvernements ne pouvant agir seuls. Le secrétaire général de l’ONU en a fait son
credo. C’est d’ailleurs lui qui, pour promouvoir le « sens civique sur le marché mondial », a pris
l’initiative du Pacte mondial ou Global Compact 320. Lancé en juillet 2000, ce pacte consiste à
rechercher un engagement du secteur privé – entreprises, mais aussi syndicats et ONG – sur neuf
principes fondamentaux liés aux droits de l’homme, aux normes du travail et à la protection de
l’environnement321. Il peut déboucher également sur des partenariats 322. Les modalités concrètes du
suivi et du contrôle de la mise en œuvre de ces partenariats restent toutefois entièrement à définir.
Afin de renforcer leur influence en matière de gouvernance mondiale, certaines ONG vont
s'organiser en unions, intégrant dans un même temps autorités nationales et gouvernementales. C'est
le cas notamment de l'Union Internationale pour la Conservation de la Nature, organisation hybride
– qui conserve néanmoins un statut d'organisation non gouvernementale – en matière
environnementale, créée sous les hospices de l'UNESCO, qui compte parmi ses membres 88 États,
123 organismes gouvernementaux, 1025 organisations non gouvernementales – dont 107
organisations internationales non gouvernementales –, 48 membres affiliés – organismes
gouvernementaux, comme l'Agence des Espaces Verts de la région Île-de-France ou le Centre de
Coopération Internationale en Recherche Agronomique pour le Développement, ou ONG
internationales et nationales qui n'appartiennent pas aux deux précédentes catégories –, et 11 000
experts scientifiques que l'on retrouve au sein de commissions thématiques 323. L'organisation
contribue activement à la mise en œuvre du Plan stratégique pour la diversité biologique 2011-2020,
qui a pour but de promouvoir une mise en œuvre plus efficace de la Convention sur la diversité
biologique de 1992, et le Protocole sur l’accès et le partage des avantages, adoptés par la
Convention des Nations Unies sur la diversité biologique en 2010; à la Décennie des Nations Unies
pour la biodiversité; au lancement de la Plate-forme intergouvernementale scientifique et politique
sur la biodiversité et les services écosystémiques 324; aux efforts visant à atteindre la cible de 2015
pour réaliser les Objectifs du Millénaire pour le développement et aux négociations de différentes
conventions internationales et forums, en particulier la Convention-cadre des Nations Unies sur les

320 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La mise en œuvre du droit international de l'environnement », op. cit, p. 14.
321 Ibidem.
322 ONU, « Renforcer l’ONU. Un programme pour aller plus loin dans le changement, Rapport du secrétaire général »,
A/57/387, 9 sept. 2002. Plusieurs centaines d’entreprises y ont adhéré (une trentaine pour la France). La liste est
disponible sur le site du Global Compact, [Link]
323 Voir le site [Link] consulté le 05/12/2013.
324 IPBES.

97
changements climatiques, la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la désertification, la
Convention de Ramsar sur les zones humides, la Convention sur le commerce international des
espèces de faune et de flore sauvages menacées d’extinction 325, la Convention sur les espèces
migratrices326, la Convention du patrimoine mondial et le Forum des Nations Unies sur les
forêts327328. Cette Organisation révèle une structure institutionnelle particulièrement novatrice et
complexe, qu'elle partage, dans sa recherche d'une représentation plus égalitaire de tous les acteurs
concernés, avec l'Organisation Internationale du Travail. La cinquième Assemblée générale de
l'UICN, tenue en 1956 à Edinburgh, a ainsi mis en place un système de bicaméralisme égalitaire, en
créant un collège pour les délégués des membres gouvernementaux et un collège pour les délégués
des membres non gouvernementaux. L'adoption d'une décision requiert la majorité au sein de
chacun de ces collèges329. Les décisions devant être votées à la majorité dans chaque collège, les
États ne craignent pas de perdre de leur pouvoir de décision, un désaccord entre les membres
gouvernementaux et les membres non gouvernementaux s'apparentant à un veto 330. Le
fonctionnement de l'OIT se rapproche de celui de l'UICN, dans le sens où l'on y retrouve une même
volonté de prendre en compte les intérêts de tous les acteurs concernés. La structure tripartite de son
Assemblée Générale – dénommée Conférence Internationale du Travail331 – et de son organe
exécutif – le Conseil d'Administration – en fait un « véritable forum de l'opinion publique
internationale dans le monde du travail »332. A l'instar de l'Union Internationale pour la Conservation
de la Nature, d'autres ONG et organisations commerciales ont développé des standards et processus
de certification pour promouvoir le commerce équitable, le respect de l'environnement dans les
processus de production et les droits fondamentaux des travailleurs.
L'expertise joue également un rôle de plus en plus conséquent en droit international, tant
dans une fonction ex post qu'ex ante. La différence majeure entre l'expertise ex post et l'expertise ex
ante a trait à la relation juridique qu'entretient chacune de ces expertises avec les instruments

325 CITES.
326 CMS.
327 FNUF.
328 Voir le Programme de l’UICN 2013-2016, adopté par le Congrès mondial de la nature de l’UICN, en septembre
2012, p.4 et ss.
329 Article 31 des Statuts de l'UICN.
330 Juliette OLIVIER, L'Union Mondiale pour la Nature, une organisation singulière au service du droit de
l'environnement, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 40.
331 La CIT est composée de délégations nationales, elles-même composées de deux délégués gouvernementaux, un
délégué des employeurs et un délégué des travailleurs. L'article 3.5 des Statuts de l'OIT vise à assurer la représentativité
des délégués puisque les Membres doivent s'engager à « désigner les délégués et conseillers techniques non
gouvernementaux d'accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives soit des employeurs, soit des
travailleurs du pays considéré, sous la réserve que de telles organisations existent » cependant ce caractère de
représentativité n'est pas défini.
332 Éliane VOGEL-POLSKY, Du tripartisme à l'Organisation Internationale du Travail, Éditions de l'Institut de
Sociologie de l'Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, 1966, p. 24.

98
juridiques internationaux auxquels elles se rattachent. L'expertise ex post inscrit l'activité des
experts dans la mise en œuvre, l'application ou l'interprétation d'un instrument international, et
intervient donc dans la phase ultérieure à l'adoption dudit instrument 333. L'expertise ex ante, quant à
elle, renvoie à l'intervention des experts dans la phase d'initiation et d'élaboration d'un instrument
international. Le recours de plus en plus fréquent à l'expertise, notamment dans le cadre de la
fonction prénormative de la soft law qui émane des comités d'experts – recommandations,
rapports... – pose in fine le problème de la légitimité de ces experts, et de la transparence du
processus de recrutement de ces derniers. Concernant ce processus, les organisations internationales
vont tenter d'en augmenter la transparence et la légitimité en rationalisant les critères de sélection et
en s'ouvrant sur l'ensemble de société civile. Pour reprendre l'exemple du Codex Alimentarius, les
différents groupes d'experts – JECFA, JMPR ou JEMRA334 – sont sélectionnés par des groupes de
« sélectionneurs » constitués par la FAO et l'OMS, d'après les critères suivants : l'expérience
technique, la reconnaissance professionnelle et la formation scientifique, les publications dans le
domaine concerné, la capacité à participer à des discussions de groupes et à rédiger des rapports
clairs et concis, les conflits d'intérêts, la représentation de toutes les régions géographiques et la
parité homme/femme335. Le recrutement de l'expert comprend enfin une déclaration d'intérêt faite
par l'expert, examinée par les secrétariats des groupes d'experts, qui sert de garantie d'indépendance,
et la liste des experts sélectionnée est revue périodiquement 336. Au sein du Groupe d’experts
intergouvernemental sur l’évolution du climat 337, crée en 1988 par le Programme des Nations Unies
pour l’environnement et l’Organisation météorologique mondiale338, les groupes de travail se
composent de scientifiques, d'experts du secteur industriel et d’organisations à but non lucratif. Le
GIEC s’efforce de réunir des équipes d’auteurs représentatives de la diversité des points de vue et
des qualifications scientifiques, techniques et socio-économiques, et prend également en compte la
question de la parité homme-femme et d'un équilibre de représentation géographique. Le Bureau du
groupe de travail ou de l’équipe spéciale concerné(e) sélectionne des scientifiques soit à partir des

333 Makan M. MBENGUE, «Le groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) : de l'expertise
ex post à l'expertise ex ante en matière de protection internationale de l'environnement », in Le droit international face
aux enjeux environnementaux, S.F.D.I, Colloque d'Aix-en-Provence, Pedone, Paris, 2010, pp. 189-206, spé. p.198 et s.
334 Le JECFA est le Comité d'experts FAO/OMS sur les additifs alimentaires, le JMPR désigne lui les « Réunions
conjointes FAO/OMS sur les résidus de pesticides », et le JEMRA les « Réunions conjointes d'experts FAO/OMS sur
l'évaluation des risques microbiologiques ».
335 Émilie ETCHELAR, « Expertise scientifique et normalisation, le cas du Codex alimentarius », in Estelle
BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO, les enjeux de la normalisation technique internationale : entre
environnement, santé et commerce international, La Documentation française, 2006, pp. 159-174.
336 Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques et droit OMC », in Thierry GARCIA, Vincent TOMKIEWICZ,
David PAVOT (dir.), Les sources et les normes dans le droit de l’OMC, Bruylant, Bruxelles, 2012, pp. 253-267, spé. p.
263.
337 GIEC.
338 OMM.

99
candidatures nationales d’experts présentées par les gouvernements membres du GIEC et des
organisations ayant le statut d’observateur, soit parce qu’ils se sont fait connaître par leurs
publications et leurs travaux339. Les travaux des groupes de travail sont ensuite adoptés par
consensus par les sessions plénières de ces derniers, composés des représentants des gouvernements
nationaux membres du GIEC.
L'indépendance de l'expert se pose également dans sa fonction ex post, et a conduit l'Organe
de règlements des différends de l'OMC à s'interroger également sur la légitimité des experts
scientifiques, notamment dans l'affaire « Hormones 2 ». Dans cette affaire, comme l'y autorise le
droit de l'OMC, le groupe spécial a eu recours à plusieurs experts à titre individuel, à la
Commission du Codex Alimentarius, au JECFA et au Centre international de Recherche sur le
Cancer, pour évaluer les études communautaires. Dans la première affaire « Hormones », le groupe
spécial avait décidé de recourir aux experts nommés par le Codex. Ces nominations posent la
question de l'indépendance des dits experts, les personnes liées à un organisme de normalisation
étant a priori plus facilement tenté de pencher du côté du respect systématique des normes qu'elles
ont contribué à faire adopter340. Dans la seconde affaire, les Communautés ont tenté sans succès de
faire récuser certains de ces experts pour incompétence, mais sans succès 341. En appel par contre,
l'Organe d'appel a considéré que le fait que deux des experts nommés par le groupe spécial aient
occupé les postes de président et de vice-président des groupes de travail du JECFA qui ont procédé
à l'évaluation de certaines hormones en cause, constitue un facteur de risque de partialité, en
reconnaissant que « les experts consultés par un groupe spécial peuvent avoir un rôle décisif dans
une affaire, en particulier quand elle met en jeu des questions scientifiques très complexes ». Mais
si le juge OMC rappelle qu'il lui appartient de veiller à l'indépendance et l'impartialité des experts, il
reconnaît néanmoins que « […] les groupes spéciaux rencontrent souvent des difficultés pratiques
quand il s'agit de choisir des experts ayant le niveau de compétence requis et dont le choix ne
suscite aucune objection des parties. Nous ne souhaitons pas rendre le processus de sélection des
experts plus difficile qu'il peut déjà l'être »342.

Ces « nouveaux acteurs » font progressivement « craquer le moule traditionnel du droit

international classique » et participent désormais aussi à la formation du droit international 343, et le
339 Voir la fiche d'information « Comment le GIEC sélectionne-t-il ses auteurs? », sur le site du GIEC:
[Link] consulté le 15/05/2014.
340 Ibidem.
341 Voir le rapport du groupe spécial, États-Unis – Maintien de la suspension d'obligations dans le différend CE –
Hormones, WT/DS320/R, 31 mars 2008, § 443.
342 Voir le rapport de l'Organe d'appel, États-Unis – Maintien de la suspension d'obligations dans le différend CE –
Hormones, WT/DS320/AB/R, 16 octobre 2008, § 229.
343 Dominique CARREAU, Droit international, 4ème édition, Pedone, Paris, 1994, p. 31.

100
processus d'hybridation des organes « normateurs » internationaux, qui connaît aujourd'hui sa phase
d'institutionnalisation, entraîne d'importantes conséquences sur la cohérence des ordres juridiques
internationaux.

§2. La multiplication des régimes hybrides : facteur de fragmentation du droit international?

Le problème de la fragmentation du droit international est apparu après la fin de la Guerre

Froide. L'effondrement du monde bipolaire a ainsi permis l'émergence du multilatéralisme, et avec
lui un développement très important du droit international.
L'étude du phénomène de fragmentation de l'ordre juridique en ordres juridiques
internationaux permet de mieux comprendre les relations qu'entretiennent les différents types de
normes juridiques au sein d'un même régime de droit international, les rapports entre les normes
issues de différents régimes, et les rapports entre ordres juridiques internationaux et régionaux. M.
Hafner a identifié cinq facteurs responsables de la fragmentation du droit international : la
prolifération des réglementations internationales, l'augmentation de la fragmentation politique –
juxtaposée au renforcement de l'interdépendance au niveau global et régional dans des domaines tel
que l'économie, l'environnement, l'énergie, la santé...–, la régionalisation du droit international due
au nombre croissant de forums régionaux engagés dans la formulation des réglementations
internationales, l'émancipation des individus par rapport aux États, et la spécialisation des
réglementations internationales344. Le développement de normes de soft law dans des domaines
spécifiques du droit international, particulièrement dans les régimes spécialisés, qui dépend
essentiellement du contexte politico-diplomatique qui les entourent, contribue à la prolifération et à
la spécialisation des réglementations internationales, comme à l'émancipation des individus par
rapport aux États. La multiplication des normes de soft law dans de nombreux domaines entraîne
une grande variabilité normative au sein d'un même régime juridique, source de fragmentation (A),
posant un problème théorique de conception de l'ordre juridique international, et appelle à une
recherche de cohérence entre les différents régimes (B).

Les solutions aux problèmes que pose la fragmentation du droit international reposent alors
sur l’articulation entre ces ordres juridiques spéciaux formés par les organisations internationales, à

344 Georges HAFNER, «Pros and Cons Ensuing from Fragmentation of International Law », Michigan Journal of
International Law, vol. 25 (4), 2004, pp. 849-862.

101
savoir si les actes créés par elles conservent une cohérence et si ces ordres juridiques n’entrent pas
en conflit avec l’ordre juridique international général345.

A) Les conséquences de la multiplication des normes volontaires sur l'ordre juridique

international

Si, dans une conception classique de la structure de l'ordre juridique, on peut voir dans la
prolifération des normes de soft law un facteur de fragmentation (1), le recours de plus en plus
fréquent à la soft law, tant au niveau international, régional que national, incite à repenser les
théories des sources du droit (2).

1) La soft-law comme vecteur de fragmentation ?

A l'époque contemporaine, la multiplication des traités ou accords débouche sur la

multiplication de régimes juridiques particuliers aux caractères et aux finalités les plus diverses. Le
traité constitutif d'une organisation internationale consacre ce mouvement en déterminant un
périmètre spatial – les États parties – et substantiel – les compétences – qui expriment l'autonomie
du droit de l'organisation. Le recours à de nouveaux instruments et l'influence de nouveaux acteurs
sur le contenu normatif du droit international entraîne nécessairement une complexification des
systèmes juridiques, nécessitant, à notre avis, une refonte des théories du droit et des sources du
droit. Pour Prosper Weil, l'augmentation de l'utilisation de la soft law « peut déstabiliser l'intégralité
du système normatif international et le transformer en un instrument qui ne peut plus servir à son
objet initial »346.
Les effets négatifs sur l'unité de l'ordre juridique international de la multiplication des
organisations et organismes internationaux et des normes volontaires qu'ils élaborent se mesurent à
la juridicité de ces normes dans les systèmes normatifs internationaux. Autrement dit, l'impact des
normes de soft law sur la fragmentation de l'ordre juridique international dépend du degré

345 Eve-Lyne COMTOIS-DINEL, « La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme? »,

Lex Electronica, vol. 11 n° 2, Automne 2006, pp. 1-22.
346 Prosper WEIL, « Towards Relative Normativity in International Law », American Journal of International Law,
vol. 77 (3), 1983, pp. 413-442.

102
d'autonomie normative de l'organisation qui en est à l'origine. Si l'organisation en question ne fait
qu'organiser le dialogue entre ses membres, servant ainsi de forum d'échange de points de vue, leur
multiplication n'affectera que la stabilité, la prévisibilité ou la lisibilité des structures et procédés
d'élaboration des politiques internationales347. Inversement, si ces dernières possèdent un certain
degré d'autorité et d’autonomie juridique, leur multiplication exacerbe le polycentrisme préexistant
dans les relations juridiques internationales et accroît le risque de fragmentation. L'autonomisation
des régimes de droit international est d'autant plus responsable de la fragmentation du droit qu'elle
peut entraîner la création de systèmes juridiques fermés – « isolated islands » –. La fragmentation
du droit international s’observe donc par la tendance à une «compartimentalisation» excessive des
domaines du droit international348.
Les travaux de M. Ost et de M. Van de Kerchove sur la multiplicité des temporalités
juridiques ont permis de dégager une périodisation des systèmes juridiques – en fonction du degré
de complexité –. Le premier stade correspondrait à des systèmes juridiques simples où prévalent
seulement les normes primaires, de nature coutumière. Il s'agit du temps des fondations ou temps
des constitutions. Puis les systèmes se complexifieraient, se dotant de normes secondaires de
changement et de sanction et s'efforçant ainsi de réaliser un équilibre entre progrès et stabilité, pour
déboucher enfin sur des systèmes juridiques hyper-complexes, marqués par une prolifération de
normes de changement. Le temps est ainsi à la gouvernance multi-niveau, à la participation
d'acteurs non-étatiques à l'édiction des règles de droit, et à une complexification des règles de
reconnaissance, au risque de compromettre parfois les propriétés homéostatiques de nos systèmes
contemporains349. Ce dernier degré d'évolution des systèmes juridiques est lié à l'accélération du
temps juridique, et à la montée en puissance de sources non contraignantes, privées comme
publiques, plus modestes que la législation classique, mais surtout plus réactives. Ainsi, les acteurs
privés contribuent, par l'élaboration de codes de conduite, de standards et de bonnes pratiques, à
combler les vides d'une réglementation officielle parfois dépassée par les évolutions techniques ou
sociétaires, voire se substituant à celle-ci.350
En matière environnementale, la « frénésie normative » qu'a connu le droit international de

347 Mario PROST and Paul KINGSLEY CLARK, « Unity, Diversity and the Fragmentation of International Law:
How Much Does the Multiplication of International Organizations Really Matter? », Chinese Journal of International
Law, vol. 5 (2), juin 2006, pp. 341-370.
348 Pemmaraju Sreenivasa RAO, «Multiple International Judicials Forums: A Reflection of the Growing Strenght of
International Law or its Fragmentation», Michigan Journal of International Law, vol. 25 (4), 2004, pp. 929-961, spé. p.
930.
349 François OST et Michel VAN DE KERCHOVE, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p.
29 et s.
350 François OST, « Conclusions générales », in Isabelle HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT,
Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4,
Anthémis, Bruxelles, 2012, p. 960.

103
l'environnement impacte logiquement la cohérence en la matière. Sa fragmentation est d’autant plus
forte et préjudiciable qu’elle correspond à un compartimentage institutionnel 351. Construits dans
l’urgence et sans réflexion préalable d’ensemble, les espaces conventionnels ne sont pas
hiérarchisés, sauf très rares exceptions comme les systèmes constitués par une convention-cadre et
ses protocoles additionnels. Peu reliés entre eux, ils n’offrent pas non plus l’image d’un réseau,
mais davantage celle d’une juxtaposition d’espaces parallèles.352 Dans une résolution de 1997,
l’Institut du droit international reconnaît ainsi que « le développement du droit international de
l’environnement s’est effectué d’une manière non coordonnée, se traduisant par des doubles
emplois, des incohérences et des lacunes »353. La modestie des résultats de cette prolifération
normative a alors incité la communauté internationale à faire preuve d'innovations normatives et
institutionnelles. Le Sommet mondial pour le développement durable354 marque ainsi un rejet, au
moins temporaire, de la voie conventionnelle pour traiter certaines questions conflictuelles appelant
des engagements contraignants, telles que la responsabilité des entreprises et notamment des
sociétés transnationales, voire l’agriculture « durable » dans ses différents aspects 355. Ainsi, aux
nombreux accords environnementaux multilatéraux, pour la plupart régionaux, et bilatéraux,
s'ajoutent un ensemble très diversifié de normes de soft law, incluant actes unilatéraux des États, des
organisations internationales – recommandations, déclarations, programmes, ou encore décisions –,
actes issus de conférences diplomatiques, actes concertés non conventionnels, publics comme
privés – comme les communiqués, les chartes, les codes de conduite, les mémorandums, les normes
techniques, les labels environnementaux – etc.

La superposition de normes traitant d'un même sujet mais d'une valeur juridique différente
peut alors s'analyser comme un autre facteur de complexité. Ajoutée au « buissonnement normatif »
que connaît le droit international de l'environnement356, la profusion institutionnelle va elle aussi
poser des difficultés pratiques. Ainsi, « l’accroissement de la complexité et du morcellement de la
gouvernance internationale en matière d’environnement tient en partie à l’augmentation du nombre
des acteurs, tant gouvernementaux que non gouvernementaux, dans le domaine de l’environnement.
[…] [L]a prolifération des organes des Nations unies et d’autres organismes internationaux qui

351 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La mise en œuvre du droit international de l’environnement », Gouvernance

Mondiale, n° 03/2003, pp. 1-65, spé. p. 10.
352 Ibidem.
353 IDI, « Procédures d’adoption et de mise en œuvre des règles en matière d’environnement », Résolution du 4
septembre, RBDI, n°1997/2, 1997, p. 497.
354 SMDD.
355 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La mise en œuvre du droit international de l’environnement », op. cit., p. 13.
356 Voir René-Jean DUPUY, L’humanité dans l’imaginaire des nations, Conférences et essais du Collège de France,
Julliard, Paris, 1991.

104
s’occupent de questions d’environnement ne fait qu’ajouter à cette complexité »357.
Dans une vision normativiste et constitutionnaliste du droit international, la multiplication
des normes volontaires au sein des régimes spécialisés est très clairement un facteur de
fragmentation, et constitue une source de confusion sur la nature normative des prescriptions en
général358. Un certain nombre d'auteurs ont proposé comme élément de solution à la fragmentation
une constitutionnalisation du droit international, en se fondant sur la protection de certaines normes
par des obligations erga omnes359 et l’approbation de l’existence du jus cogens360. La théorie du
pluralisme juridique, quant à elle, entend prendre acte de la coexistence de multiples ordres
juridiques de natures diverses, tels que les systèmes étatiques, supra-étatiques, infra-étatiques,
corporatifs, religieux, sportifs, transnationaux, etc, formant ensemble ce que M. Bobbio appelle un
« pluralisme institutionnel », visant par-là « la coexistence de systèmes juridiques de types
différents, correspondant à la diversité des « institutions » ou groupes sociaux organisés »361.
Dans cette conception pluraliste de l'ordre juridique international, l’ordre doit se concevoir
comme le maintien de la conformité des ordres juridiques spéciaux avec le droit international
général et la conservation de quelques liens structurels leur permettant de préserver une unité 362. Le
renvoi de plus en plus fréquent opéré par la hard law à des normes de soft law issues d'autres
systèmes juridiques, et les liens structurels qui se mettent en place entre les multiples organes
normateurs produisant de la soft law dans un domaine similaire peuvent permettre de maintenir la
cohérence entre les ordres juridiques spécialisés.

Ainsi, si la soft law peut être considérée comme un facteur aggravant de la fragmentation,
contribuant, par son rôle de complément à la hard law, à la constitution de systèmes juridiques
complexes et quasi-autonomes, elle permet également dans certains cas la rencontre et l'articulation
entre l'ordre juridique auquel elle appartient, qui n'est que lex specialis, les autres ordres juridiques
spécialisés et le droit international général.

357 P.N.U.E., « Gouvernance internationale en matière d’environnement », Rapport du directeur exécutif,

UNEP/IGM/1/2, 4 avril 2001, p. 17.
358 Pemmaraju Sreenivasa RAO, «Multiple International Judicials Forums: A Reflection of the Growing Strenght of
International Law or its Fragmentation», op. cit., p. 931.
359 C.I.J., 5 février 1970, arrêt Barcelona Tractation, Light & Power Co. (Belgique c. Espagne), Recueil C.I.J. 1970, p.
3, « 3. Une règle erga omnes est la reconnaissance d’obligations impératives impossibles de dérogation
conventionnelle. ».
360 Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 53 et 64.
361 Norberto BOBBIO, Teoria dell' ordinamento giuridico, Giappichelli, Turin, p. 188, cité dans François OST,
« Conclusions générales », op. cit., p. 942.
362 Eve-Lyne COMTOIS-DINEL, « La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme? », op.
cit., p. 12.

105
2) La soft law comme facteur de remise en cause de la hiérarchie des normes

La conception de la structure des systèmes juridiques est traditionnellement hiérarchisée,

essentiellement linéaire et arborescente363. Si cette conception a été aujourd'hui largement
intériorisée, tant par les gouvernants que par les gouvernés 364, elle soulève néanmoins des difficultés
croissantes. Ces difficultés tiennent tant à l'incompatibilité partielle entre la conception kelsénienne
de la structure du système juridique et sa théorie de l'interprétation 365, qu'à la réalité juridique elle-
même, particulièrement la question des rapports entre systèmes juridiques international, européen et
nationaux. Ainsi, le « modèle européen » et ses différents modes d'interaction avec les droits
nationaux s'inscrivent difficilement dans l'ordonnancement hiérarchique des pouvoirs 366. Dans cette
optique d'assouplissement de la conception kelsénienne de la hiérarchie des normes, la question est
alors de savoir en quoi l'émergence de nouveaux modes de régulation « souples » vient remodelée
les données de la hiérarchie des normes. À la conception pyramidale de la hiérarchie des normes se
substitue celle d’ensembles flous de profusion des normes – dans une conception « éclatée » du
droit –. Ces difficultés croissantes du modèle pyramidal, liées à l'évolution des processus de
production du droit, qui ne conduisent pas nécessairement à son exclusion, ont conduit de
nombreux auteurs à élaborer de nouveaux concepts reflétant ces « bougés » de la pyramide des
normes367. La montée en puissance des normes de soft law dans les ordres juridiques internationaux,
régionaux et nationaux a des conséquences directes sur « les paradigmes légicentrique, étatiste et
positiviste qui sous-tendent la théorie des sources »368. Sans aller jusqu'à abandonner ces
paradigmes369, la théorie nécessite un recentrage sur la portée de la traditionnelle summa divisio
« sources formelles et matérielles ». La notion de source formelle présente ainsi une fonction
discriminante : identifier ce qui constitue ou non du droit contraignant et ce, sans préjudice de la

363 François OST et Michel VAN DE KERCHOVE, « De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du
droit », Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 43.
364 Voir notamment les contributions de D. Lochak , M.-C. Kessler, J.-A. Mazeres et J.-J. Gleizal, in Psychologie et
science administrative, Paris, PUF, 1985 (rassemblées sous le Titre II « Rapports hiérarchiques et structures internes ».
365 François OST et Michel VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 189-191.
366 Hélène GAUDIN, « Amsterdam : l'échec de la hiérarchie des normes ? », Revue trimestrielle de droit européen, n°
35, janvier-mars 1999, pp. 1-20.
367 François OST et Michel VAN DE KERCHOVE, « De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du
droit », op. cit., p. 49.
368 Catherine THIBIERGE, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », in Libres Propos sur les sources
du droit. Mélanges en l'honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, Paris, 2006, pp. 519-
546, spé. p. 522.
369 Isabelle HACHEZ, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », in Isabelle HACHEZ, Yves
CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de KERCHOVE (dir.), Les
sources du droit revisitées, vol. 4, op. cit., pp. 51-100.

106
part d'incertitude qui affecte les règles de reconnaissance et rejaillit sur l'identification même des
sources formelles du droit370. Si l'on adhère à une conception élargie de la normativité, il nous faut
étendre la notion de « sources » pour prendre en compte les sources juridiques non contraignantes
comme la soft law, bien que de nombreux auteurs s'y refusent encore, considérant ces normes de
soft law comme des « anomalies » au regard de la conception traditionnelle des sources371. Le droit
souple se propage pour innerver toutes les branches du droit à telle enseigne qu'il paraît impossible
aujourd'hui de réduire le droit à sa seule dimension contraignante 372. Le développement de la soft
law, phénomène sans doute « irréversible »373, impose donc un renouvellement de la théorie des
sources du droit374. A l'instar de Mme Thibierge, il convient alors de parler plutôt de « sources
informelles » ou de « sources de droit »375.
Au demeurant, loin de se limiter à influencer ou même compléter le droit dur, la soft law
reconfigure les sources traditionnelles qui s'y réfèrent, tout en s'en autonomisant par ailleurs de
manière croissante et en étant, en retour, lui-même façonné par celles-ci. 376. Le pouvoir normatif
reconnu aux personnes privées ne se limite plus à l'individualisation de normes générales, et dans de
nombreux cas, tend à développer, en marge du droit international classique interétatique, voire
contre lui, une régulation privée377. La normalisation technique européenne en fournit un bon
exemple : la norme technique, élaborée sur mandat de la Commission européenne dans le cadre de
la « nouvelle approche »378, s'intègre dans les canaux du droit positif d'une manière ni impérative, ni
supplétive de l'absence d'une volonté contraire exprimée dans une convention, mais volontariste,
selon un mécanisme d'opt in, sous la forme d'une présomption de conformité aux exigences
essentielles fixées par le législateur379. De même que les codes de conduite dessinent une nouvelle
source de droit, dont la « réception » par l'ordre juridique étatique « se traduit par […] [un] retrait
(de ce dernier), les États s'engagent à ne pas chercher à durcir cette souplesse mais à laisser se créer

370 Olivier CORTEN, « Les rapports entre droit international et droits nationaux : vers une déformalisation des règles
de reconnaissance ? », in Isabelle HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François
OST et Michel VAN de KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4, op. cit., pp. 303-339.
371 André-Jean ARNAUD, « La force normative, pierre angulaire d'une intelligence juridique », in Catherine
THIBIERGE, La force normative, naissance d'un concept, LGDJ-Bruylant, Paris, 2009, pp. 13-18.
372 Stéphane GERRY-VERNIERES, « Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non
contraignantes », in Isabelle HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et
Michel VAN de KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4, op. cit.
373 Pascale DEUMIER, Introduction générale au droit, coll. « Manuels », LGDJ, Paris, 2011, p. 38.
374 Stéphane GERRY-VERNIERES, « Les « petites » sources du droit (à propose des sources étatiques non
contraignantes », op. cit., p. 595.
375 Catherine THIBIERGE, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », op. cit.
376 Isabelle HACHEZ, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », op. cit., p. 91.
377 François OST et Michel VAN de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,
Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, pp. 108 et s.
378 Voir le Titre II, Chapitre I « La normativité renforcée de la soft law internationale par sa reprise en droit de l'Union
européenne ».
379 Isabelle HACHEZ, « Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa ? », op. cit., p. 91.

107
une sphère parallèle, dans laquelle ils se garderont de toute intrusion »380.
La complexité des liens qu'entretiennent soft law et hard law remet également en cause le
modèle kelsénien de la structure de l'ordre juridique au travers du phénomène de « boucles
étranges », c'est-à-dire une interaction entre normes supérieures et normes inférieures avec une
inversion de la logique hiérarchique381. Au niveau national par exemple, les circulaires
administratives peuvent, dans certains cas, non seulement « se substituer, dans la pratique
administrative, aux textes commentés eux-mêmes » mais également entraîner « une remontée des
règles qu'elles contiennent en vue d'une transformation du cadre légal »382. Parfois, la boucle étrange
est elle-même le résultat de recompositions de la hiérarchie des normes dans un contexte
supranational. Dans le cadre de la transposition de certaines directives européennes en matière de
droit du travail sous la forme de convention collective de travail, les partenaires sociaux ont souvent
forcé la main du législateur national, contraint de modifier l'ordre juridique interne sur un certain
nombre de points connexes ou impliqués par la convention collective383. Le droit social européen
étant en effet indifférent, en principe, à la nature privée ou publique de l'employeur, et requérant
parfois l'aménagement de voies de recours ou un réaménagement quelconque du dispositif normatif
étatique, la transposition conventionnelle ne peut suffire 384 et devra être complétée par une initiative
législative385. Les accords interprofessionnels ont également une influence importante sur les
conventions collectives de travail, qui vont parfois jusqu'à se présenter comme des normes
d'exécution techniques des premiers386. Ce concept de « boucles étranges » permet de rendre compte
à la fois de la permanence du modèle hiérarchique comme horizon d'attente et de la constance avec
laquelle cette attente se trouve aujourd'hui déjouée par le développement de la soft law.

Ainsi, sans disparaître, la hiérarchie révèle ses limites, la subordination cédant partiellement
la place à la coordination et la collaboration entre acteurs et destinataires des normes
380 Pascale DEUMIER, « La réception du droit souple par l'ordre juridique », in Le Droit souple. Actes du colloque
Boulogne-sur-Mer, mars 2008, tome XIII, Dalloz, Paris, 2009, pp. 113-139, spé. p. 126.
381 François OST et Michel VAN de KERCHOVE, De la pyramide au réseau, op. cit., p. 14.
382 François BELLEFLAMME et Marie DOUTREPONT, « Les circulaires en droit administratif général et en droit des
étrangers : révision d'un « classique » des sources alternatives à l'aune de la théorie des sources du droit », in Isabelle
HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de
KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées, Volume 2 : Normes internes infraconstitutionnelles, Anthemis et
Presses de l'Université Saint-Louis, Bruxelles, 2012, pp. 443-491, spé. p. 485.
383 Pierre-Paul VAN GEHUCHTEN, « Les conventions collectives, sources de droit », in Les sources du droit
revisitées, Volume 2, op. cit., p. 400.
384 Ibidem.
385 Ibidem. L'auteur ici donne un exemple en droit belge des transpositions à la fois conventionnelle et étatique des
dispositifs régissant le comité d'entreprise européen : C.C.T. N° 62 du 6 février 1996 et les lois du 23 avril 1998,
respectivement modifiées par la C.C.T. N° 62 quinquies du 21 décembre 2010 et par les lois du 26 février 2012 pour
assurer la mise en concordance avec la directive « refonte » 2009/38/CE.
386 Ivan FICHER, « L'accord interprofessionnel a-t-il une place parmi les sources du droit du travail ? », in Les sources
du droit revisitées, Volume 2, op. cit., pp. 407-442.

108
internationales.

La prolifération des normes de soft law, tant au niveau international qu'européen, implique
alors d'appréhender les relations entre ordres juridiques de différents niveaux, non pas en terme
hiérarchique, mais en terme de coopération. La multiplication et la diversification des formes de
coopération entre les régimes juridiques internationaux et européens, en l'absence d'une hiérarchie
clairement établie, permet alors de limiter le risque de chevauchement des ordres juridiques, et d'en
réduire la fragmentation.

B) La diversification des formes de coopération entre les régimes juridiques internationaux et

européens : un palliatif au risque de chevauchement des ordres juridiques

La multiplicité des foyers de création du droit entraîne logiquement un risque de

chevauchement des régimes juridiques internationaux. En l'absence d'une constitutionnalisation
formelle de l'ordre juridique international, les différents régimes juridiques qui le composent vont
développer de nouvelles formes de coopération entre eux, afin d'améliorer la cohérence entre les
normes qui en sont issues.

1) Le renforcement de la coopération institutionnelle entre les acteurs du droit international :

Dans la théorie du pluralisme juridique, une conception large de la notion de « sources de ou

du droit » entraîne logiquement un questionnement plus approfondi sur les interactions multiples
entre sources du/de droit. Ces interactions rapprochent de plus en plus le modèle classique
pyramidal de l'ordre juridique de la figure du réseau 387. La réception de la soft law par les sources
classiques du droit épouse des formes diverses388 et refaçonne la hard law, lorsque la soft law ne la
bouscule pas, appelant en tout cas une pondération de la part du juge qui s'en saisit. Pour pallier au
risque de fragmentation, les interactions entre ordres juridiques internationaux s'organisent. C'est

387 Isabelle HACHEZ, « De la pyramide au réseau et vice versa », in Les sources du droit revisitées vol. 4, op. cit.
388 Pascale DEUMIER, « La pratique et les sources du droit », in Isabelle HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues
DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées,
Volume 3: normativités concurrentes ?, Anthemis et Presses de l’Université Saint-Louis, Bruxelles, 2012, pp. 111-135.

109
notamment le cas du droit de l'environnement et du droit économique. En 1992, la Déclaration de
Rio, dans son principe 16, faisait déjà référence aux instruments économiques, affirmant que les
États doivent « s’efforcer de promouvoir l’internalisation des coûts de protection de
l’environnement et l’utilisation d’instruments économiques »389. Action 21 allait dans le même sens
en prônant notamment l’établissement d’un « plan directeur encourageant la création de nouveaux
marchés dans les domaines de la lutte contre la pollution et de la gestion écologiquement plus
rationnelle des ressources »390. Dans son plan stratégique 2008-2013, la Commission du Codex
Alimentarius s'est fixée comme objectif, en plus du renforcement de la cohérence de ses normes –
objectif 1 –, de la rationalisation de son travail – objectif 2 et 3 –, et d'une participation plus efficace
de ses membres – objectif 5 –, de promouvoir la coopération entre le Codex et d'autres
organisations internationales compétentes. La Commission du Codex entend ainsi suivre plus
efficacement les activités d'autres organes normatifs internationaux, afin « d'identifier les
complémentarités, les lacunes, les doubles emplois ou les incompatibilités possibles […] [u]ne
synthèse des activités de ces organes intéressant le Codex sera communiquée chaque année au
Comité exécutif et à la Commission »391, et encourager la prise en compte des travaux du Codex par
les autres organes concernés lors de l'élaboration de normes alimentaires et textes apparentés, en
proposant le cas échéant, l'insertion de renvois aux normes et textes apparentés du Codex. Pour se
donner les moyens d'atteindre cet objectif, la Commission du Codex entend alors inviter les organes
internationaux s'occupant de sécurité sanitaire et de qualité des denrées alimentaires à participer au
processus d'élaboration des normes du Codex, notamment par la création de groupes de travail
mixtes, comme c'est le cas en ce qui concerne la résistance aux antimicrobiens – groupe spécial
mixte Codex/Organisation internationale pour la santé animale 392 –, par la signature d'accords de
coopération393, ou encore par l'attribution d'un statut d'observateur à des organisations
internationales non gouvernementales. Les conditions d'attribution du statut d'observateur et les
droits et obligations rattachés à ce statut sont définies dans les « Principes concernant la
participation des Organisations Internationales Non-Gouvernementales aux travaux de la
Commission du Codex Alimentarius »394.
De nombreuses organisations internationales vont également institutionnaliser leurs rapports

389 Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « La mise en œuvre du droit international de l'environnement », op. cit., p. 15.
390 Voir O.N.U., « Action 21, 1993. Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement, déclaration de
principes relatifs aux forêts. Principaux textes de la Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le
développement », Nations unies, New-York, 1993, p. 56 ss.
391 Commission du Codex Alimentarius, « Plan stratégique 2008-2013 », publication de l'OMS et la FAO, Rome, 2007.
392 OIE.
393 Voir notamment les accords de coopération entre la FAO et l'OIE, et l'OIE et l'OMS.
394 Consultables sur le site du Codex Alimentarius, [Link]
observers/participation-ong/fr/.

110
avec d'autres régimes juridiques en établissant des liens coopératifs avec leurs homologues. L'article
V:1 de l'accord instituant l'Organisation Mondiale du Commerce, par exemple confère à cette
dernière, qui bénéficie de la personnalité juridique, la capacité d'adopter des actes conventionnels
avec d'autres sujets de droit international organisant leur coopération institutionnelle 395. Le Conseil
général de l'OMC peut ainsi conclure des arrangements appropriés pour une coopération effective
avec d'autres organisations internationales qui ont des activités en relation avec l'OMC comme
l'ONU, l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle 396, la Banque Internationale pour la
Reconstruction et le Développement397 ou le Fonds Monétaire International. L'article V:2 prévoit
également la possibilité de faire les arrangements appropriés pour consultation et coopération avec
des ONG, bien que jusqu'à présent, aucun arrangement spécifique n'ait été conclu avec une ONG.
Par ailleurs, l'OMC bénéficie d'un statut d'observateur auprès d'un grand nombre d'organisations
internationales398.
Dans le domaine bancaire et financier, l'extrême fragmentation apparente du secteur est due
à la grande variété des standards élaborés par différents organes de régulation, l'absence d'agence
internationale centralisée compétente dans la matière ayant engendré la multiplication de réseaux
transnationaux de régulation bancaire. Mais cette fragmentation est compensée par l'interaction
constante qui s'opère entre les différents régulateurs. Cette coopération n'est pas basée sur un
système de contrôle contraignant, mais découle des méthodes de travail de ces organismes, c'est-à-
dire la recherche permanente d'un consensus, qui implique un travail en réseau étroit. L'avantage
principal de ce type d'organismes est le partenariat public-privé qu'il opère. En effet, ces réseaux

395 Louis BALMOND, « Les sources du droit de l'Organisation Mondiale du Commerce », in Vincent TOMKIEWICZ
(dir.), Les sources et les normes dans le droit de l'OMC : Colloque de Nice des 24 et 25 juin 2010, Pedone, Paris, 2012,
pp. 11-25, spé. p. 15.
396 OMPI.
397 BIRD.
398 La liste des organisations internationales au sein desquelles l'OMC a un statut d'observateur est la suivante : Groupe
des États d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP), Organisation des Nations Unies pour le développement
industriel (ONUDI), Convention de Bâle, Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV),
Convention sur la diversité biologique (CDB), Système économique latino-américain (SELA), Convention sur le
commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction (CITES), Forum des îles du
Pacifique (FIP), Commission du développement durable de l'Organisation des Nations Unies (CCD), Organisation
mondiale des douanes (OMD), Commission économique des Nations Unies pour l'Europe (CEE/ONU), Banque
mondiale, Association européenne de libre-échange (AELE), Organisation mondiale de la santé (OMS), Organisation
pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), Commission
internationale pour la conservation des thonidés de l'Atlantique (CICTA), Conseil international des céréales (CIC),
Fonds monétaire international (FMI), Organisation internationale de normalisation (ISO), Institut international des
ressources phytogénétiques (IPGRI), Centre du commerce international (CCI), Protocole de Montréal, Organisation de
coopération et de développement économiques (OCDE), Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme
(HCDH), Convention de Rotterdam, Convention de Stockholm, Organisation des Nations Unies (ONU), Commission
des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), Conférence des Nations Unies sur le commerce et
le développement (CNUCED), Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), Programme des Nations
Unies pour l'environnement (PNUE), Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture
(UNESCO), Convention-Cadre des Nations Unies sur les Changements Climatiques (CCNUCC).

111
transnationaux partagent le même type de structure organisationnelle, instaurant un comité de
décisions composé de membres des autorités nationales de régulation, et des comités consultatifs,
composés de membres du secteur privé. Pour éviter l'adoption de standards contradictoires entre
deux régulateurs agissant des domaines liés, les organes de régulation, constitués en réseaux, vont
développer divers instruments de coopération, comme l'envoi de représentants d'un organe aux
réunions d'autres instances, ou des procédures communes pour l'adoption de nouveaux standards ou
leur mise à jour. C'est le cas notamment du FMI, de l'OICV et du Comité de Bâle, qui sont en
contact permanent399. Sur les recommandations de M. Hans Tietmeyer, alors président de la Deutsch
Bundesbank, les ministres des Finances du G7 et des gouverneurs de la Banque centrale ont décidé
en février 2009 de la création d'un Forum international pour la stabilité financière, devenu depuis
2009 le Financial Stability Board400, qui dispose d'un mandat élargi. Le nouveau Forum a pour
mission d'évaluer les vulnérabilités du système financier et d'identifier et de contrôler l'action
nécessaire pour y remédier; de promouvoir la coordination et l'échange d'informations entre les
autorités responsables de la stabilité financière; de conseiller et suivre les meilleures pratiques dans
le respect des normes réglementaires; d'examiner les travaux des organismes de normalisation afin
d'assurer la cohérence de leurs travaux, de cibler les priorités, combler les lacunes et mettre en
œuvre, en collaboration avec le FMI, des plans d'urgence pour la gestion des crises
transfrontalières401.
Les juridictions internationales jouent également un rôle dans la recherche d'une plus grande
cohérence entre les ordres juridiques spécialisés. C'est le cas notamment de l'Organe d'appel de
l'OMC qui, dans son premier rapport, a tenu à préciser que le système OMC ne devait pas être isolé
cliniquement du droit international402.

399 Giulia BERTEZZOLO, « The European Union facing the global arena: standard-setting bodies and financial
regulation », European Law Review, vol. 34 (2), avril 2009, op. cit.
400 Le FSB, qui se compose d'organisations intergouvernementales classiques comme le FMI ou la Banque Mondiale,
ainsi que les organes de normalisation privés ou publics-privés constitués sous l'égide de la Banque des règlements
internationaux.
401 Voir sur le site internet du FSB, [Link] consulté le 13/12/2010.
402 Voir le rapport de l'Organe d'appel, États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, 29
avril 1996, WT/DS2/AB/R, p. 19

112
2) La diversification des formes de coopération entre les systèmes normatifs au sein de l'ordre
juridique européen :

A l'instar du droit international, le droit de l'Union européenne n'échappe pas au risque de

chevauchement des régimes et ordres juridiques qu'il englobe. L'augmentation du champ
d'intervention de l'Union européenne et l'intégration différenciée ouverte par les possibilités d' « opt
out » et de coopérations renforcées rend la coordination entre les ordres juridiques nationaux et
l'ordre juridique européen plus complexe. Si au départ la voie de l'intégration a abouti à
l'affirmation de la primauté, de l'uniformité et de l'exclusivité des règles communautaires, d'autres
voies, divergentes, se sont considérablement développées 403. Plus respectueuses de l'exigence
d'intégrité des différents systèmes normatifs en concurrence dans l'espace de l'Union, de nouvelles
formes plus concrètes de coopération entre systèmes se sont développées. Telle est le cas de
l'harmonisation législative minimale ou par étapes404, l'harmonisation jurisprudentielle partielle, des
cas d'ajustement spontané par compétition organisée entre systèmes normatifs405, par pression des
acteurs concernés ou par comparaison entre systèmes406, ou encore de l'ajustement progressif par la
« méthode ouverte de coordination ». L'Union se dirige ainsi vers un « pluralisme réglementaire »,
en développant des formes d'intervention plus souples et complémentaires 407. Le recours aux
instruments volontaires, tels que les recommandations, les lignes directrices, les stratégies
européennes, ou encore le recours à la corégulation et l'autorégulation, peut alors permettre de
progresser dans la voie de l'intégration, en favorisant une harmonisation souple et une plus grande
cohérence entre les politiques sectorielles, et en s'appuyant sur l'émergence d'une société civile
européenne. A titre d'exemple, peut notamment être citée la stratégie européenne de la biodiversité
pour 2020, qui permet de renforcer la cohérence, au travers de six objectifs qui s'accompagnent d'un
ensemble d'actions à mettre en œuvre pour la Commission et les États membres, entre les objectifs

403 Loïc AZOULAY, « L'Union européenne à venir : « une communauté au-delà du projet communautaire » », in
Francis SNYDER (dir.), L'Union européenne et la gouvernance, Bruylant, Bruxelles, 2003, pp. 375-390, spé. p. 384.
404 Comme c'est le cas notamment en ce qui concerne la politique européenne en matière d'asile, voir à ce sujet Samuel
BOUTRUCHE, « L'élaboration d'un régime d'asile européen commun : un processus régional ambitieux mais
incertain », in Francis SNYDER (dir.), L'Union européenne et la gouvernance, op. cit., pp. 315-347.
405 Via le principe de reconnaissance mutuelle consacré par la Cour de Justice dans l'arrêt « Cassis de Dijon », CJCE,
20 février 1979, Rewe Zentral (dit « Cassis de Dijon »), aff. 120/78, Recueil CJCE 1979, p. 649. Voir la Résolution du
Conseil, du 7 mai 1985, concernant une nouvelle approche en matière d'harmonisation technique et de normalisation,
JO C 136, du 04.06.1985, pp. 1-9.
406 Susana DE LA SIERRA, « La protection provisoire dans le contentieux administratif en Europe. Le statut
constitutionnel des mesures provisoires et sa dérivation du droit à une protection juridique effective. Une approche
comparée. », in Francis SNYDER (dir.), Comment protéger les intérêts du citoyen européen dans l'Union européenne
d'aujourd'hui ?, Bruylant, Bruxelles, 2003, pp. 267-290.
407 Loïc AZOULAY, « L'Union européenne à venir : « une communauté au-delà du projet communautaire » », op. cit.

113
de la politique environnementale, de la politique agricole commune, de la politique de la pêche, et
la politique de coopération au développement408.

Cette recherche d'une plus grande cohérence entre normes issues de différents régimes
internationaux et européens contribue ainsi au renforcement de la normativité de la soft law. Le
processus d'hybridation du droit international et européen connaît aujourd'hui une phase
d'institutionnalisation, au sens sociologique du terme, c'est-à-dire sa formalisation, sa pérennisation
et son acceptation.

Section II : L'institutionnalisation du processus d'hybridation

Cette institutionnalisation découle de la mise en œuvre de mécanismes qui conduisent à un

renforcement progressif de la normativité des instruments de soft law (§1). Ce renforcement de la
normativité « souple » fait du processus d'adoption et de mise en œuvre des normes de soft law un
processus que l'on peut qualifier de quasi-normatif (§2).

§.1 Le renforcement de la normativité « souple » :

Les entreprises, les organisations activistes, et d'autres acteurs non étatiques opérant à la fois
au niveau national et international, sont des acteurs clefs de plus en plus importants dans le
développement de la légalisation internationale, et de la soft law en particulier409.

Un certain nombre de facteurs influent sur le respect des normes volontaires. En premier
lieu, le cadre institutionnel : la participation de toutes les parties prenantes à la création de la norme
renforce le respect de cette dernière. Le type d'obligation concerné joue également un rôle
important: les obligations que les États vont contracter au niveau international pouvant être de type

408 Communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité économique et social européen
et au Comité des régions, «La biodiversité, notre assurance-vie et notre capital naturel - stratégie de l'UE à l'horizon
2020 », COM(2011)244 final, 3 mai 2011.
409 Kenneth W. ABBOTT and Duncan SNIDAL, « Hard and soft law in international governance», International
Organization, vol. 54, n° 3, Summer 2000, p. 421-456.

114
négatif – s'abstenir d'une action particulière, comme ne pas violer un droit fondamental – ou positif
– qui implique l'adoption de mesures concrètes, comme par exemple une obligation de label –, l'on
peut supposer que des mesures positives génèrent des coûts plus élevés et donc produisent un taux
de conformité moins important, le facteur « capacité à se conformer » devenant central. Pour ce
type de mesures, la norme volontaire permet ainsi de diminuer le coût en matière de souveraineté
pour les États, et de faciliter sa mise en œuvre par l'adhésion qu'elle emporte auprès de ses
différents destinataires – publics et privés –. Le caractère général ou spécifique de la norme rentre
également en jeu, avec pour hypothèse de départ le fait que plus la norme est spécifique, plus cette
dernière sera mise en œuvre facilement car elle définit clairement le comportement attendu du
destinataire. Mais l'insuffisance de ces facteurs a poussé la communauté internationale à développer
d'autres mécanismes, permettant de renforcer la normativité de la soft law (A), et de surveiller
étroitement sa mise en œuvre (B).

A) Les mécanismes de renforcement de la normativité souple :

Si l'on admet que le concept de normativité fasse l'objet d'une gradation, les degrés
inférieurs de normativité, s'ils ne s'accompagnent pas d'une sanction juridique, n'en sont pas moins
dépourvus de contrainte. C’est ainsi le constat d’un phénomène singulier pour un juriste : les règles
de droit, bien qu’obligatoires, sont parfois moins bien respectées que des règles de soft law même
s’il est indéniable que les règles de hard law sont souvent plus efficaces que celles de soft law prises
isolément410. Deux types de mécanismes vont se développer pour permettre de renforcer la
normativité de la soft law : d'une part, un certain nombre de textes de hard law vont procéder à un
renvoi à des normes volontaires, opérant ainsi une présomption de conformité au texte de référence
en cas de respect de la norme de renvoi (1). D'autre part, les normes de soft law s'adressant de plus
en plus fréquemment à l'ensemble des acteurs internationaux, y compris privés, le processus de
certification joue un rôle incitatif fort sur ces acteurs privés récepteurs desdites normes (2).

410 Alexandre FLÜCKIGER, « Pourquoi respectons-nous la soft law? Le rôle des émotions et des techniques de
manipulation », Revue européenne des sciences sociales, Vol. 2 (XLVII), 2009, pp. 73-103. L'auteur renvoie par
exemple aux études montrant que l’existence d’une obligation de porter la ceinture de sécurité entraîne une
modification du comportement beaucoup plus importante qu’une simple recommandation. Voir également Martin
KILLIAS, Marcelo F. AEBI et André KUHN, Précis de criminologie, 2e éd., Stämpfli Verlag AG, Berne, 2001, p. 453
et ss.

115
1) La présomption de conformité à la hard law

La prolifération des normes techniques, et, plus encore, leur « entrée » sur la scène juridique
interroge la doctrine, particulièrement la question de leurs interactions avec les normes juridiques411.
Si la spécificité de la norme technique au regard de la norme juridique semble bien assise, tant au
regard de l'autorité à l'origine que de la force contraignante, la frontière est pourtant aujourd'hui de
plus en plus poreuse412. La relation entre ces deux types de normes, qui avait pendant longtemps été
conçue en terme d'opposition, doit plutôt être analysée en terme d'imbrication, d’emboîtement 413.
Cette opposition s'est en effet estompée du fait de la juridicisation des normes techniques et dans le
même temps du reflux du caractère de plus en plus prescriptif de la norme juridique, de sa technicité
croissante414. « Tandis que la juridicisation des standards techniques est indispensable pour leur
donner leur plein effet, la technicisation de la norme juridique contribue à conforter son
efficacité »415. Pour définir les relations entre soft law et hard law, la doctrine parle aujourd'hui de
« stratification »416, d'« enchevêtrement »417 ou encore d'« interpénétration »418 des systèmes
juridiques. L'importance croissante de la normalisation dans les systèmes juridiques 419 est
particulièrement visible dans le système de l'OMC. L'harmonisation réglementaire est produite de
manière exogène par un renvoi que font deux accords : l'Accord sur l'application des mesures
sanitaires et phytosanitaires420 et l'Accord sur les obstacles techniques au commerce 421422. L'accord
SPS fait ainsi référence aux normes adoptées par trois organisations « sœurs » : la Commission du
Codex Alimentarius, organe d'exécution du Programme élaboré conjointement par la FAO et l'OMS,

411 Voir Estelle BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques en droit international : les mots et les
choses » in Estelle BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO (dir.), Les enjeux de la normalisation technique
internationale. Entre environnement, santé et commerce international, Paris, La Documentation Française, 2006, pp.
13-42.
412 Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques et droit de l'OMC », op. cit., p. 254.
413 Ibidem.
414 Sur ce sujet, voir Eric LABBE, « L’efficacité technique comme critère juridique ou la manière dont les lois se
technicisent », (2004) 9-2 Lex Electronica, vol. 9, n° 2, 2004, [Link]
415 Jacques CHEVALLIER, « Vers un droit postmoderne ? Les transformations de la régulation juridique», Revue du
Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger, n°3, 1998, pp. 659-690, spé. p. 679.
416 Michel VIRALLY, « La pensée juridique », LGDJ, Paris, 1960, p. 177.
417 Paul AMSELEK, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l'ordre juridique », in Revue du
droit public et de la science politique en France et à l'étranger, 1978, n°1, pp. 5-19, spé. p. 13.
418 Michel VIRALLY, « Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit international et droits internes », in Mélanges
offerts à Henri Rolin, Paris, Pédone, 1964, pp. 488-505.
419 Sur ce point, voir Michel RAINELLI, Laurence BOY, Jacques CHEVALLIER et Gérard QUIOT (dir.), L'ordre
concurrentiel, Mélanges en l'honneur d'A. Pirovano, Paris, Frison-Roche, 2004.
420 Accord SPS.
421 Accord OTC.
422 Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques et droit de l'OMC », op. cit.

116
de l'OIE et du secrétariat de la Convention internationale pour la protection des végétaux 423. C'est
ainsi que, par le jeu de renvois assortis d'une présomption de conformité, s'opère un renforcement
de la portée des normes techniques dans le droit de l'OMC 424. Ainsi, dans le Préambule de l'Accord
SPS, les États membres rappellent leur volonté de « [...] voir établir un cadre multilatéral de règles
et disciplines pour orienter l'élaboration, l'adoption et l'application des mesures sanitaires et
phytosanitaires afin de réduire au minimum leurs effets négatifs sur le commerce » et
« [r]econnaiss[ent] la contribution importante que les normes, directives et recommandations
internationales peuvent apporter à cet égard », et dans celui de l'Accord OTC, « [r]econnaiss[ent]
l'importance de la contribution que les systèmes internationaux de normalisation et d'évaluation de
la conformité peuvent apporter à cet égard en renforçant l'efficacité de la production et en facilitant
la conduite du commerce international ». L'article 3:1 de l'Accord SPS indique ensuite que « les
Membres établiront leurs mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base de normes, directives ou
recommandations internationales, dans le cas où il en existe (...) ». Deux autres organisations
bénéficient d'un statut privilégié dans l'accord OTC, car elles sont directement mentionnées dans
l'annexe 1 de l'accord : l'ISO et la Commission électronique internationale. Quant à l'Accord OTC,
l'article 2:4 précise lui que « [d]ans les cas où des règlements techniques sont requis et où des
normes internationales pertinentes existent ou sont sur le point d'être mises en forme finale, les
Membres utiliseront ces normes internationales ou leurs éléments pertinents comme base de leurs
règlements techniques (...) ». L’Organe d'appel de l'OMC, dans l'affaire Hormones425, a néanmoins
refusé de conférer à ces normes techniques « une force et un effet exécutoire », mais la présomption
de conformité qui est attribuée aux mesures nationales « basées » sur ces normes de référence
renforce tout de même considérablement leur portée. L'article 2:5 de l'Accord OTC établit en effet
que, dès lors qu'un règlement technique entre dans un « objectif légitime »426 et qu'il est « conforme
aux normes internationales pertinentes », « il sera présumé – cette présomption étant réfutable – ne
pas créer un obstacle non nécessaire au commerce international ». Concernant l'Accord SPS, c'est
l'article 3:2 qui précise encore que « [l]es mesures sanitaires ou phytosanitaires qui sont conformes
aux normes, directives ou recommandations internationales seront réputées être nécessaires à la

423 CIPV.
424 Marie-Pierre LANFRANCHI, « Les obligations de recourir à la norme technique dans le droit de l'OMC », in
Estelle BROSSET et Eve TRUILHE-MARENGO (dir.), Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre
environnement, santé et commerce international, op. cit., pp. 187-198.
425 Rapport de l'Organe d'appel, Communautés européennes – Mesures concernant les viandes et les produits carnés
(hormones), WT/DS26/AB/R, WTDS48/AB/R, 16 janvier 1998.
426 Par « objectif légitime », l'article 2:5 renvoie à l'article 2:2 qui établit une liste non exhaustive des objectifs
légitimes qui peuvent être poursuivis par les États lorsqu'ils adoptent des règlements techniques, comme se rapportant,
entre autres, à « la sécurité nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé
ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux, la préservation des végétaux ou la protection de
l'environnement ».

117
protection de la santé des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, et présumées
être compatibles avec les dispositions pertinentes du présent accord et du GATT de 1994 ». La
jurisprudence de l'organe de règlement des différends de l'OMC a été amené à plusieurs reprises à
préciser la portée de cette présomption de conformité. Dans l'affaire Hormones, l'organe d'appel a
jugé que l'article 3:1 de l'accord SPS ne devait pas se lire comme imposant aux Membres
d'harmoniser leurs mesures SPS en se conformant aux standards, lignes directrices et
recommandations internationales427. Concrètement, l'incorporation par référence de normes
volontaires dans les accords OMC n’entraîne pas leur transformation en hard law428. Néanmoins, en
tout cas pour les normes de sécurité alimentaire du Codex, si ces dernières restent volontaires, elles
ont un effet comparatif – de « benchmarking » – a minima, et sont de facto obligatoires pour les
membres dans le cadre des accords SPS et OTC429.
L'organe d'appel a par ailleurs été amené à préciser la notion de « normes internationales »
sur la base desquelles les États membres doivent fonder leurs règlements techniques. Refusant
l'interprétation des Communautés européennes, l'Organe d'appel a ainsi jugé que la définition d'une
« norme » figurant à l'annexe 1:2 de l'Accord OTC ne contenait pas l'exigence d'une adoption par
consensus. Comparant la définition de l'annexe 1:2 430 avec celle donnée par le Guide ISO/CEI qui
inclut expressément une obligation de consensus dans la définition d'une « norme », l'Organe
d'appel en conclut que l'omission d'une obligation de consensus dans la définition d'une « norme »
donnée à l'Annexe 1:2 de l'Accord OTC » était un choix délibéré de la part des rédacteurs de
l'Accord, estimant que si les négociateurs avaient souhaité que le consensus soit nécessaire pour
satisfaire à la définition de « norme », ils l'auraient explicitement indiqué dans la définition elle-
même431. En conséquence, une norme, du simple fait de son adoption et indépendamment de son
acceptation par les parties au différend, fait partie du droit applicable au règlement du litige 432. Si
une norme technique existe au niveau international, lorsqu'un Membre de l'OMC entend adopter
une réglementation plus stricte, il prend le risque d'une contestation et doit pouvoir être en mesure
d'établir que sa réglementation est fondée sur des principes scientifiques strictement appréciés par

427 Rapport de l'Organe d'appel, Communauté européenne — Mesures concernant les viandes et les produits carnés
(Hormones), op. cit.
428 Mary E. FOOTER, « The (re)turn to « soft law » in reconciling the antinomies in the WTO law », Melbourne
Journal of International Law, Vol. 11, 2010, pp. 241-276.
429 Mariëlle D. MASSON-MATTHEE, The Codex Alimentarius Commission and Its Standards, TMC Asser Press, La
Hague, 2007, p. 175.
430 L'Annexe 1:2 de l'Accord OTC définit la « norme » comme un « document approuvé par un organisme reconnu,
qui fournit, pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des
produits ou des procédés et des méthodes de production connexes, dont le respect n'est pas obligatoire ».
431 Rapport de l'Organe d'appel, Communautés européennes – Désignation commerciales des sardines,
WT/DS231/AB/R, 23 octobre 2002, § 227.
432 Eve TRUILHE-MARENGO, « Normes techniques et droit de l'OMC », op. cit.

118
l'Organe d'appel. Sans être devenues contraignantes, les normes techniques ne sont donc plus
simplement recommandatoires pour le droit OMC433. Les Membres souhaitant maintenir un niveau
élevé de protection, comme c'est le cas pour les États Membres de l'Union européenne, ont donc
tout intérêt à promouvoir directement l'adoption de leur point de vue dans les enceintes de
normalisation internationale434.
Hors contexte de la normalisation internationale, d'autres normes de soft law ont fait l'objet
d'une référence indirecte dans le droit OMC. Dans l'affaire Brésil – Programme de financement des
exportations pour les aéronefs435, l'organe d'appel a considéré que l'Arrangement sur les crédits à
l'exportation de l'OCDE, par le jeu de la référence indirecte faite – dans le second paragraphe de
l'item (k) de la « liste d'exemples de subventions à l'exportation » de l'Accord sur les subventions et
les mesures compensatoires436 – à « un engagement international en matière de crédit officiel à
l’exportation », devait être considéré comme une norme de référence pour déterminer ce qui
constitue un « avantage important sur le plan des conditions du crédit à l’exportation ». Dans cette
affaire, l'organe d'appel a estimé que la comparaison appropriée en l'espèce, pour déterminer si les
subventions à l'exportation en cause tombaient sous l'interdiction de l'article 3 de l'accord SCM,
devait se faire entre le taux d'intérêt des transactions effectuées en application du programme de
financement des exportations brésilien et les taux d'intérêt commerciaux de référence de
l'Arrangement OCDE. Par le biais de son incorporation par référence indirecte au droit OMC, ce
« gentleman's agreement » ne portant pas de signature formelle des participants, peut s'appliquer,
bien que de manière restreinte, à des membres de l'OMC qui ne participent pas à cet
Arrangement437.
La Convention sur la sûreté nucléaire opère une présomption de conformité relativement
similaire. Si cette dernière ne présente pas de normes de sûreté détaillées, son préambule reconnaît
quant à lui que « des orientations définies au niveau international qui sont actualisées de temps à
autre […] peuvent donc donner des indications sur les moyens les plus récents d'atteindre un haut
niveau de sûreté ». Malgré leur caractère soft, le non-respect de ces « orientations » adoptées par
l'Agence internationale de l'énergie atomique des Nations unies entraîne une présomption de non-
respect de l'obligation de « due diligence » dans la régulation et le contrôle des activités nucléaires.
Si les principaux standards de l'Agence ont été aujourd'hui intégrés dans le texte de la Convention
433 Raphaël ROMI, « Codex alimentarius : de l'ambivalence à l'ambiguïté », Revue Juridique de l'Environnement,Vol.
26, n° 2, 2001, pp. 201-213, spé. p. 204.
434 Marie-Pierre LANFRANCHI, « Les obligations de recourir à la norme technique dans le droit de l'OMC », op. cit.,
p. 194.
435 Rapport de l'Organe d'appel, Brésil – Programme de financement des exportations pour les aéronefs,
WT/DS46/AB/R, 2 août 1999, § 180-187.
436 Accord SCM.
437 Mary E. FOOTER, « The (re)turn to « soft law » in reconciling the antinomies in the WTO law », op. cit.

119
sur la sûreté nucléaire et la Convention commune sur la sûreté de la gestion du combustible usé et
sur la sûreté de la gestion des déchets radioactifs, les standards demeurant volontaires sont toujours
pertinents pour déterminer comment les obligations des États parties à ces conventions doivent être
mises en œuvre. Par ailleurs, la Convention commune oblige les États parties à prendre en
considération les standards pertinents de l'Agence lorsqu'ils adoptent leur législation nationale438.
La technique du renvoi aux normes volontaires aux fins de conformité à une norme
contraignante est loin d'être inconnue en droit européen. De nombreux règlements et directives
renvoient directement à titre de mesures d'exécution aux normes volontaires internationales 439. Dans
une communication de 2011, la Commission précise ainsi que « [l]es normes internationales, en
particulier, contribuent à lever les barrières commerciales résultant des différences entre les
réglementations techniques de divers pays et constituent un puissant instrument de promotion de la
convergence des réglementations. C’est pourquoi, chaque fois que cela est possible, les normes
européennes devraient être basées sur les normes internationalement reconnues de l’ISO, de la CEI
et de l’UIT. Dès lors, il conviendrait d’examiner d’autres possibilités d’accroître la convergence
avec les normes internationales. »440.
Si la technique du renvoi à des normes de soft law par la hard law permet un renforcement
de leur normativité d'un point de vue purement juridique, l'incitation au respect des normes
volontaires peut également se faire par la mise en place d'une sanction « sociale et morale
potentielle », particulièrement dans des domaines où la sensibilité de la société civile est importante,
comme le droit de l'environnement ou le droit social.

2) Le facteur psycho-économique du respect de la soft law : la certification et le labelling

La soft law est susceptible de déployer de véritables effets juridiques obligatoires lorsqu’un
renvoi législatif ou judiciaire confère directement à une recommandation une force contraignante.
L’effet obligatoire ne découle pas ici de la recommandation mais de la loi qui y renvoie 441. Mais
même en l'absence de renvoi, dans certains cas, le respect de normes et d'instruments non-
438 Alan BOYLE, « Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law », International and Comparative
Law Quarterly, vol 48 (4), 1999, pp. 901-913.
439 Voir la Partie I, Titre II, Chapitre II.
440 Communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil et au Comité Économique et Social
Européen, « Une vision stratégique pour les normes européennes: aller de l’avant pour améliorer et accélérer la
croissance durable de l’économie européenne à l’horizon 2020 », COM(2011)311 final, 6 juin 2011.
441 Alexandre FLÜCKIGER, « Régulation, dérégulation, autorégulation : l’émergence des actes étatiques non
obligatoires », Revue de droit suisse, Vol. 123 (2), 2004, pp. 159-303, spé. p. 237.

120
contraignants est extrêmement élevé, et n'aurait probablement pas été plus important si lesdites
normes avaient été contenues dans un instrument contraignant442. La sanction juridique n'est donc
pas le seul facteur déterminant le respect d'une norme. Si l'adhésion des États aux normes
internationales volontaires est essentiellement guidée par les coûts en termes de crédibilité et de
réputation et les avantages économiques qu'ils peuvent tirer d'une harmonisation internationale, il en
va de même pour les entreprises privées. Pour amplifier l'impact de leur adhésion aux normes
volontaires internationales sur leurs partenaires économiques et les consommateurs, les entreprises
privées peuvent alors recourir à la certification et au label. Le processus de certification peut être un
gage de qualité auprès des consommateurs, et l'harmonisation des procédures de certification et
d'accréditation, au niveau international, facilite l'accès aux marchés internationaux.

La certification est le processus qui garantit le respect d’un standard donné sur les produits
ou sur les entreprises, prenant la forme d’une norme, d’un cahier des charges ou de spécifications
techniques, autrement dit, l'attestation de conformité d'une entité à des normes techniques ou
standards, par un organisme tiers. Ce dernier doit être accrédité par l’institution qui a mis en place
le standard avant de pouvoir proposer son service aux opérateurs 443. Les organismes de certification
peuvent être publics ou privés. Un label de certification est un label ou un symbole indiquant que la
conformité aux normes a été vérifiée. L’utilisation du label est habituellement contrôlée par l’organe
d’élaboration des normes. Le label peut appartenir aux organismes de certification lorsque ceux-ci
certifient par rapport à leurs propres normes spécifiques444.
Outil économique par définition, la certification et le labelling contribuent ainsi à
l'intégration de considérations environnementales et sociales dans le commerce international. Dans
certains domaines du droit international de l'environnement qui présentent une dimension
commerciale importante, et pour lesquels l'adoption d'accords contraignants ne fait pas consensus,
le recours à la régulation privée et à la certification est particulièrement important. Ainsi, sous
l'impulsion des organisations non gouvernementales, la certification est progressivement devenue
l'instrument principal des politiques forestières internationales 445. Bon nombre des traités
internationaux existants contiennent des dispositions visant à réglementer des activités liées aux
442 Dinah SHELTON, « Soft law », in David ARMSTRONG, Handbook of International Law, Routledge, New-York,
2009, pp. 68-80.
443 Ministère de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire,
« L'organisation de la certification des produits alimentaires », Publications du service de la statistique et de la
prospective, n° 29, Centre d'études et de prospective, mai 2011, [Link]
444 Cora DANKERS, Normes environnementales et sociales, certification et labellisation des cultures commerciales,
Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture, Rome, 2004, p. 9.
445 Stéphane GUENAU, « La forêt tropicale : entre fourniture de bien public global et régulation privée, quelle place
pour l'instrument de certification ? », in Sandrine MALJEAN-DUBOIS (dir.), L'outil économique en droit international
et européen de l'environnement, La Documentation française, Paris, 2002, pp. 391-415, spé. p. 405.

121
forêts. Toutefois, il n'existe aucun instrument juridique mondial dont les forêts soient le sujet
central, de même qu'il n'existe pas de traité international qui aborde tous les aspects
environnementaux, sociaux et économiques des écosystèmes forestiers 446. En l'absence d'accords
contraignants et face à la contre-productivité des mesures d'interdiction d'importation de bois
tropicaux447, les ONG écologistes se sont tournées vers la certification volontaire. Les programmes
de certification qui se sont développés depuis les années 1990 sont fondés sur des normes de
performance ou des normes de procédures. Les premières sont centrées sur des résultats obtenus en
matière d'aménagement forestier. C'est cette approche qui est développée depuis 1993 par le Forest
Stewardship Council, organisation internationale à but non lucratif crée sous l'impulsion de la
puissante organisation écologique WWF, dont le conseil d'administration est composé d'acteurs
horizontaux divers, mouvements écologistes, entreprises forestières, organisations de peuples
indigènes, etc, et qui a pour rôle d'évaluer et de contrôler l'activité d'organisations indépendantes de
certification des forêts. Les normes de procédures ne fixent pas d'obligation de résultat mais portent
sur l'amélioration des pratiques et politiques environnementales internes des exploitants. C'est
l'approche retenue par l'ISO, au travers de la norme ISO 14000.
Si la certification et les labels au niveau international ne semblent pas, à première vue,
constituer une restriction au commerce international, en raison de son caractère volontaire, la
question de la compatibilité de la certification et des labels nationaux avec le droit OMC reste
encore incertaine. L'accord OTC prévoit que les gouvernements doivent s'assurer de la compatibilité
des programmes de certification et d'étiquetage qui sont placés sous leur juridiction, aux règles de
l'accord, en particulier les obligations de « traitement national » et de « nation la plus favorisée ».
Autrement dit, les normes et dispositifs de certification et d'étiquetage ne doivent pas entraîner de
discrimination entre produits domestiques et étrangers semblables. L'accord ajoute que les organes
de normalisation des gouvernements doivent être transparents et ouverts, et qu'ils doivent faire des
efforts raisonnables pour harmoniser les dispositions techniques au niveau international. Si en
théorie un programme de certification est conforme aux règles OMC à partir du moment où tant les
producteurs nationaux qu'étrangers peuvent adhérer à un tel programme, un certain flou demeure en
l'absence d'une jurisprudence de l'organe de règlement des différends précisément centrée sur la
question de la certification. Seul un panel du GATT dans l'affaire Thon-Dauphins a établi que les
446 Barbara M.G.S. Ruis, « Pas de convention sur les forêts, mais 10 traités sur les arbres », Revue internationale des
forêts et des industries forestières, Vol. 52, n° 206, 2001, pp. 3-13.
447 Incompatible avec les règles et accords de l'OMC, la piste du boycott a été abandonnée lorsque les ONG se sont
aperçues qu'une telle stratégie pouvait conduire à une aggravation de la déforestation. En cas de boycott du marché
européen, les exportateurs de bois tropicaux se tourneraient vraisemblablement vers les grands consommateurs
asiatiques, qui pourraient ainsi profiter de la baisse des prix pour gonfler leurs stocks. De plus, l'absence de valorisation
économique des produits forestiers incite plus au défrichage des forêts, pour laisser place à des activités plus rentables
comme l'agriculture ou l'élevage, qu'à une gestion durable.

122
programmes d'étiquetage volontaires basés sur des processus et méthodes de production n'étaient
pas contraires à la clause de la nation la plus favorisée 448. L'incertitude juridique pesant sur la
compatibilité de la certification volontaire avec les règles OMC est encore renforcée lorsque les
administrations nationales décentralisées y ont recours.

Afin d'harmoniser les procédures de certification au niveau international, l'ISO, qui n'exerce
pas d'activité de certification, a élaboré une trentaine de guides et normes relatifs à ce processus, par
l'intermédiaire de son comité pour l'évaluation de la conformité, qui fixent les normes minimales
pour la reconnaissance et l'acceptation des résultats d'évaluation de la conformité, l'impartialité et la
confidentialité, les exigences générales pour les organismes d'accréditation procédant à
l'accréditation d'organismes d'évaluation de la conformité...
Afin de pouvoir certifier le respect de telle ou telle norme, ou délivrer un label, les
organismes de certification doivent ou peuvent, en fonction du secteur d'activité, être accrédités par
un organisme reconnu par les pouvoirs publics. Au niveau européen, le règlement (CE) n° 765/2008
449
fixe les prescriptions relatives à l'accréditation et à la surveillance du marché pour la
commercialisation des produits. Il confie à la Coopération européenne pour l’accréditation 450 la
responsabilité de la gestion de l’évaluation des pairs pour lequel le contrôle des compétences et du
fonctionnement des organismes nationaux d’accréditation est exercé, et oblige les États membres à
reconnaître les résultats d'évaluation des « organismes d'évaluation de la conformité » accrédités par
les membres de l'EA. À travers le mécanisme d’évaluation des pairs, l’EA contribue à la qualité des
services des organismes d’accréditation nationaux et donc à l’acceptation mutuelle des certificats de
conformité dans toute l’UE et dans le reste du monde.
Pour tirer un maximum d'avantage de ce processus, deux organisations se composant
d'organismes d'accréditation nationaux œuvrent en faveur d'une reconnaissance mutuelle des
certifications et labels au niveau international, par le biais d'accords de reconnaissance mutuelle
multilatéraux : l'International Accreditation Forum451, et l'International Laboratory Accredition
Cooperation452. L'EA fait office de relais régional auprès de ces organismes internationaux, au

448 Voir à ce sujet CENTER FOR INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW, « Applying Trade Rules to Timber
Ecolabeling. A Review of Timber Ecolabeling Initiatives and the WTO Agreement on Technical Barriers to Trade »,
CIEL Discussion Paper, Geneva, février 1997, pp. 1-53, [Link]
consulté le 30.10.2015.
449 Règlement (CE) n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions
relatives à l'accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le
règlement (CEE) n o 339/93 du Conseil , JO L 218, 13.8.2008, p. 30–47.
450 L'EA est l'association regroupant les organes nationaux d'accréditation au niveau européen, responsable de
l'infrastructure européenne d'accréditation, sur le fondement de l'article 14, § 6 du règlement (CE) n° 765/2008.
451 IAF.
452 ILAC.

123
travers d'accords de reconnaissance régionaux453.
Si la normativité de la soft law se trouve renforcée au travers de renvois opérés par certaines
normes de hard law et du processus de certification, les organisations internationales à l'origine de
normes volontaires vont également mettre en place différents mécanismes de surveillance
contribuant à leur mise en œuvre.

B) Les différents mécanismes de suivi et de surveillance du respect des normes volontaires

En l'absence d'effet contraignant des normes de soft law, les organisations à l'origine de ces
normes ont mis en place des mécanismes de suivi qui vont largement contribuer à leur mise en
œuvre.

1) La création d'organes de supervision et l'adoption de stratégies et plans d'action pour la

mise en œuvre de la soft law internationale

Afin de renforcer la mise en œuvre des normes internationales volontaires, les organisations
à l'origine de ces normes peuvent mettre en place des organes de supervision qui vont assurer un
suivi régulier de leur mise en œuvre au travers de rapports, d'évaluations périodiques, et de plans ou
programmes d'action négociés directement avec les destinataires desdites normes. Ces organes vont
alors s'appuyer, pour mettre en œuvre les plans d'action et stratégies dont ils ont la charge, sur un
réseau de relais locaux, d'autorités nationales, et de partenariat avec la société civile.
Dans le domaine particulièrement transversal du développement durable, les objectifs du
millénaire pour le développement font l'objet d'un nombre important de stratégies et de plans
d'action pour leur mise en œuvre. Ainsi, la Commission pour le développement durable a été créée
pour contrôler la mise en œuvre de l'Agenda 21.

453 Voir sur le site du Comité français d'accréditation, [Link] consulté le 10/12/2016.
L'IAF collabore avec la Coopération européenne pour l'accréditation dans le cadre d'un accord spécifique de
reconnaissance mutuelle couvrant l'accréditation des organes de certification dans le domaine des systèmes de gestion
de la qualité (1998), les systèmes de gestion environnementale et la certification des produits (2004), autrement dit les
normes ISO/IEC 17021, ISO/IEC Guide 65, ISO 9001 et ISO 14001. L'ILAC collabore avec l'EA dans le cadre d'un
accord signé en octobre 2000, et qui couvre l'accréditation des laboratoires d'essai et d'étalonnage. L'accord a ensuite
était étendu au champ de l'inspection en octobre 2012.

124
 Dans le domaine environnemental, lors du Sommet de Johannesburg pour le développement
en 2002, les États membres, en complément à la déclaration de Johannesburg sur le développement
durable, ont adopté un plan d'action pour renforcer la mise en œuvre de l'Agenda 21, des principes
de la Déclaration de Rio, et «les objectifs convenus sur le plan international en matière de
développement, notamment ceux qui figurent dans la Déclaration du Millénaire, dans les textes
issus des grandes conférences des Nations Unies tenues depuis 1992 et les accords internationaux
conclus au cours de la même période» 454. Dans ses différentes sections, le plan d'action renvoie à de
nombreux instruments de soft law, comme le Code de conduite de 1995 pour une pêche responsable
de la FAO, les normes ISO, la Déclaration de l’Organisation internationale du Travail relative aux
principes et droits fondamentaux au travail...
A un niveau plus régional, sous l'égide du PNUE, seize pays méditerranéens et la
Communauté européenne vont adopter en 1975 le Plan d'action pour la Méditerranée455, avec pour
objectif « d'aider les gouvernements à évaluer et maîtriser la pollution marine, à formuler des
politiques nationales en matière d'environnement, à améliorer leur capacité à mieux identifier les
options de rechange pour les modèles de développement et à procéder à des choix plus rationnels
456
pour l'allocation des ressources » . Un an plus tard, ces mêmes États vont adopter la Convention
pour la protection de la mer Méditerranée contre la pollution – Convention de Barcelone –, qui sera
complétée par sept protocoles additionnels. À la Douzième réunion des Parties contractantes à la
Convention de Barcelone457, les 21 pays de la Méditerranée et la Communauté européenne ont
458
décidé de préparer une « Stratégie méditerranéenne pour le développement durable » , en
cohérence avec le processus du Sommet mondial459. Ils ont demandé à la Commission
méditerranéenne de développement durable460, organe consultatif du PAM, d'en élaborer le projet.
Cette stratégie énumère les objectifs à atteindre en matière de développement durable pour la région
Méditerranée, qui reprennent en partie les Objectifs du Millénaire pour le développement 461. Elle
détaille ensuite les orientations et actions à entreprendre par les Membres, préconisant la mise en
œuvre de Conventions internationales – comme la Convention de Barcelone, la Convention sur le

454 O.N.U., « Rapport du Sommet mondial pour le développement durable de Johannesburg », A/CONF.199/20, 26
août-4 septembre 2002.
455 PAM.
456 Voir sur le site du PNUE, [Link] consulté le
23.09.2015.
457 La Douzième réunion des Parties à la Convention de Barcelone a eu lieu à Monaco, en novembre 2001.
458 SMDD.
459 P.N.U.E., « Stratégie Méditerranéenne pour le développement durable, Un cadre pour une durabilité
environnementale et une prospérité partagée », UNEP(DEC)/MED IG.16/7, 27 juin 2005.
460 CMDD.
461 A savoir, les Objectifs du Millénaire pour le développement en matière d'accès à l'eau potable et à l'assainissement,
les Objectifs du Millénaire pour le développement visant à améliorer les conditions de vie des populations et l’égalité
des sexe, les Objectifs du Millénaire pour le développement et renforcer les identités culturelles

125
changement climatique ou la Convention sur la diversité biologique –, mais aussi des
recommandations et plans d'action liées à ces Conventions 462, du Plan de mise en œuvre de
Johannesburg463, des objectifs du Sommet de la Terre de protection et de valorisation de la
biodiversité marine, littorale et continentale 464, des précédentes recommandations adoptées par la
CMDD465, ou encore des engagements contractés dans le cadre du Code de conduite pour une pêche
responsable466, de la Commission générale des pêches pour la Méditerranée, de la Commission
Internationale pour la conservation des thonidés de l’Atlantique, de la Déclaration de la Conférence
ministérielle pour le développement durable des pêches en Méditerranée – à Venise, en novembre
2003 – et de la politique communautaire des pêches de l'UE 467. En matière d'éducation, la Stratégie
prévoit la mise en œuvre de la Déclaration de la Conférence UNESCO de Thessalonique de 1997,
de la résolution des Nations Unies instituant une Décennie pour l’éducation au développement
durable 2005-2015468 et de la « Stratégie de la CEE pour l'éducation au développement
durable »469470. En complément aux orientations et actions qu'elle fixe, la SMDD prévoit également,
en annexe, un ensemble d'indicateurs permettant d'effectuer un suivi de sa mise en œuvre. Ainsi,
cette Stratégie, qui décline au niveau régional les engagements pris lors du Sommet de
Johannesburg, doit servir de cadre au développement et à l'actualisation des stratégies nationales,
qui doivent ensuite être déclinées en stratégies sectorielles dans des domaines tels que les
transports, l’énergie, le tourisme471.
En ce qui concerne les marchés financiers, ce sont essentiellement le FMI, la Banque
Mondiale et le FSB qui jouent un rôle clef dans la mise en œuvre effective des standards. Ce dernier
est chargé de codifier les standards développés par les organismes de régulation privés ou publics-
privés, comme l'International auditing and assurance standards board, l'IASB, ou le Comité de Bâle.
Le respect des standards repris par le FSB, qui comprend les 12 standards clefs pour la solidité des
systèmes financiers est une condition d'adhésion au FSB, avec l'obligation d'effectuer des

462 Voir notamment le point 2.7 de la Stratégie, qui prévoit la mise en œuvre des plans d’actions et des
recommandations relatives à la Convention de Barcelone, adoptées par les Parties contractantes, et les recommandations
adoptées par les Parties à la Convention sur la diversité biologique.
463 Objectif 4 de la Stratégie.
464 Objectif 3 de la Stratégie.
465 Le point 2 de la Stratégie qui détaille les 7 domaines d'actions prioritaires préconise un renforcement dans la mise
en œuvre des recommandations de la CMDD déjà adoptées.
466 F.A.O., « Code de conduite pour une pêche responsable », Organisation des Nations Unies pour l'Alimentation et
l'Agriculture, Rome, 1995.
467 Point 2.7 de la Stratégie.
468 O.N.U., « Décennie des Nations Unies pour l’éducation en vue du développement durable 2005-2015 », Résolution
A/RES/57/254, 20 décembre 2002.
469 CEE-ONU, « Stratégie de la CEE pour l'éducation en vue du développement durable », CEP/AC.13/2005/3/Rev.1 ,
23 mars 2005.
470 Point 3.2 de la SMDD.
471 Point 3.3 de la SMDD.

126
évaluations périodiques de la mise en œuvre de ces standards. Pour démontrer le respect de ces
standards, les Membres peuvent s'appuyer à titre de preuve sur les rapports du FMI et de la Banque
mondiale sur les programmes d'évaluation publique du secteur financier. Ces programmes
d'évaluation sont l’œuvre d'un travail commun du FMI et de la Banque mondiale depuis 1999, en
collaboration avec les autorités nationales dans le secteur bancaire et d'assurance.
La mise en place de ces Stratégies et Plans d'action améliore ainsi considérablement la mise
en œuvre d'engagements internationaux, tant contraignants que volontaires. Les normes de soft law,
en raison de leur diversité et des renvois qu'elles opèrent entre elles, tendent alors à se renforcer
mutuellement.

2) Les mécanismes de suivi de l'application des normes volontaires : l'obligation de

notification, le benchmarking, l'examen par les pairs

Certaines organisations vont mettre en place un véritable monitoring de l'avancée des États
membres dans la mise en œuvre de leurs recommandations, lignes directrices, principes ou
standards, renforçant ainsi la puissance normative et l'effectivité des actes de soft law. Ce
monitoring s'effectuera notamment au travers d'obligations de notification des dispositions de mise
en œuvre adoptées par les États, d'un examen par les pairs ou du recours au « benchmarking ».
L'examen par les pairs au sein d'une organisation internationale se définit comme « l'examen et
l'évaluation systématiques des performances d'un État par d'autres États 472, avec pour objectif
d'aider l’État contrôlé à “améliorer” ses politiques nationales, à adopter les meilleures pratiques et
se conformer aux standards, normes et autres principes établis »473 au sein de l'organisation hôte. Le
benchmarking est un classement des États réalisé par un organisme international, en fonction de
leurs performances et de la conformité de leurs politiques aux recommandations, lignes directrices
et autres standards volontaires adoptés par l'organisation. L'efficacité de ces mécanismes repose sur
le phénomène de « pression des pairs ». Celle-ci s'exerce notamment par l'adoption de
recommandations formelles suite à l'évaluation, par un dialogue informel entre les États pairs, le
contrôle publique, la comparaison et parfois même des classements entre États, et leur impact sur
les opinions publiques nationales, les administrations nationales et les responsables politiques. Ces

472 En règle générale, une équipe d'experts nationaux.

473 Fabrizio PAGANI, « Peer review as a tool for co-operation and change, An analysis of an OECD working
method », African Security Review, Vol. 11 (4), 2002, pp. 15-24.

127
mécanismes ne prennent pas la forme d'actes juridiquement contraignants, comme une sanction ou
un mécanisme obligatoire d’exécution, au contraire, ils sont un moyen « soft » de persuasion. Dans
le domaine social par exemple, dans le cadre de sa stratégie pour l'emploi, qui se compose de
principes, de lignes directrices et de recommandations par pays, l'OCDE effectue des analyses
quantitatives et classe les pays en fonction de leurs performances en matière de réduction du
chômage474. Au sein des organes et agences spécialisées des Nations unies, les États membres ont
recours à l'examen par les pairs pour suivre et évaluer les politiques nationales dans de nombreux
secteurs, allant de l'environnement475 à l'investissement476. L'OMC s'est également dotée d'un
mécanisme d'examen par les pairs, le « Mécanisme d'examen des politiques commerciales », établi
lors des négociations de l'Uruguay round en décembre 1988477. Dans le cadre de ce mécanisme, les
politiques concernant l'ensemble des secteurs couverts par les accords de l'OMC des États membres
de l'Organisation font l'objet d'un examen par l'« Organe d'examen des politiques commerciales»478.
Les rapports publiés par l'Organe d'examen contiennent un ensemble de recommandations non
contraignantes, encourageant dès que possible l'alignement des standards et réglementations
techniques nationales sur les normes volontaires internationales479.
Au niveau européen, le tableau d'affichage du marché intérieur, tenu par la Commission
européenne, classe les États membres en fonction de leur performance dans l'achèvement du marché
unique. La Direction Générale Emploi et Affaires sociales a également développé un système
d'évaluation par les pairs des politiques nationales en matière d'emploi, afin d'identifier les
meilleures pratiques et évaluer leur transférabilité.

Si ces différents mécanismes contribuent largement au renforcement de la normativité des

instruments de soft law, et favorisent ainsi l'hybridation des régimes juridiques internationaux et
européens, d'autres facteurs traduisent également l'institutionnalisation de ce processus

474 Voir OCDE (1998), The OECD Jobs Strategy: Progress report on implementation of country-specific
recommendations, OECD Economics Department Working Paper n°196, Edition OCDE, 15 mai 1998.
475 Voir par exemple le « Programme d'examens de la performance environnementale », programme commun mis en
œuvre par la direction de l'environnement de l'OCDE et la Commission économique des Nations unies pour l'Europe.
476 Au sein de la Conférence des Nations unies sur le Commerce et le Développement (UNCTAD), on retrouve des
programmes soumettant les politiques en matière d'investissement des pays en développement à un examen par les
pairs.
477 Pour une perspective historique, voir Jai S. MAH, « Reflections on the Trade Policy Review Mechanism in the
World Trade Organization », Journal of World Trade, Vol. 31 (5), 1997, pp. 49–56.
478 Il s'agit en fait du Conseil Général de l'OMC qui se réunit en tant qu’Organe d'examen des politiques commerciales
dans le cadre du mécanisme d'examen des politiques commerciales.
479 Julien CHAISSE et Debashis CHAKRABORTY, « Implementing WTO Rules through Negotiations and
Sanctions: The Role of Trade Policy Review Mechanism and Dispute Settlement System », Journal of international
law, vol. 28 (1), 2007, pp. 155-185. Voir également les remarques finales du Président de l'Organe d'examen des
politiques commerciales concernant l'évaluation de la Nouvelle-Zélande (29 juin et1er juillet 2015), disponible en
ligne: [Link] consulté le 15.08.2013.

128
d'hybridation, et contribuent à en faire un processus quasi-normatif.

§2. Un processus quasi-normatif

Si les instruments de soft law sont par définition d'application volontaire, leur prise en
compte progressive par les juridictions internationales (A) et le rôle qu'ils peuvent jouer dans
l'exécution des normes de hard law (B), tendent à en faire des instruments quasi-normatifs.

A) La prise en compte de la soft law par les juridictions internationales

Bien qu'elles n'aient pas été établies par des dispositions correspondant aux sources
reconnues du droit international, les normes de soft law jouissent néanmoins de certains effets dans
le domaine juridique. Les instruments de soft law constituent ainsi un moyen subsidiaire du droit
international public, au sens de l'article 38 §1 du statut de la Cour Internationale de Justice.
Certaines formes de soft law, issues de la pratique des États, comportent clairement de tels effets
juridiques dans la mesure où elles peuvent influencer l'interprétation des dispositions en vigueur (1)
ou contribuer au développement du droit coutumier 480 (2). Le droit international des droits de
l'homme fournit également de nombreux exemples du recours au normes de soft law481, la Cour
européenne des droits de l'homme les utilisant régulièrement comme instrument d'interprétation de
la Convention Européenne des Droits de l'Homme482.

480 Julien CAZALA, « Le soft-law international entre inspiration et aspiration », Revue Interdisciplinaire d’études
Juridiques, n° 66, 2011, pp. 41-84.
481 Voir notamment sur le sujet Françoise TULKENS, Sébastien VAN DROOGHENBROECK et Frédéric KRENC,
« Le soft-law et la Cour européenne des droits de l'homme. Questions de légitimité et de méthode », Revue trimestrielle
des droits de l'homme, Vol 0, n° 91, 2012, pp. 433-491, spé. p. 433.
482 Voir notamment les arrêts suivants : Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Demir et Baykara, 12 novembre 2008, req. n°
34503/97, à propos entre autre du comité d'experts de l'OIT ; Cour eur. dr. h., arrêt Grosaru c. Roumanie, 2 mars 2010
req. n° 78039/01; Cour eur. dr. h., arrêt Mosley c. Royaume-Uni, 10 mai 2011, req. n° 48009/08; et Cour eur. dr. h., Gde
Ch., arrêt Bayatyan c. Arménie, 7 juillet 2011, req. n° 23459/03.

129
1) Une prise en compte aux fins d'interprétation : l'acquisition d'effets contraignants par
référence à un instrument juridiquement contraignant

Les juridictions nationales comme internationales vont admettre explicitement que les
normes de soft law doivent être prises en considération pour évaluer juridiquement des situations
particulières et définir leurs conséquences483. La création d’un instrument a toujours un sens qui
dénote l’intention des parties, élément très important du droit international public. Le langage vague
et les déclarations d’objectifs doivent être considérés comme un élément indicatif d’une volonté
d’éviter des effets juridiques. Par conséquent, la vraie intention des parties ne peut être déduite que
du langage de l’instrument et des circonstances associées à sa conclusion et son adoption 484. Ainsi,
dans l'arrêt Ahmadou Sadio Diallo485, du 30 novembre 2010, la Cour internationale de justice s'est
référée aux observations générales du Comité des droits de l'homme afin d'interpréter l'article 13 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Tout en soulignant qu'elle n'était pas tenue
de conformer sa propre interprétation du Pacte à celle proposée par le Comité, la Cour a cependant
estimé qu'il convenait de prendre en considération cette seconde interprétation 486. Elle a rappelé que
le Comité a été institué par le Pacte en vue de veiller au respect de ce dernier par les États parties.
Pour la Cour, l'existence et la mission du Comité trouvent leur origine dans la volonté des Parties.
Si elle met ainsi en œuvre les critères de reconnaissance établis en matière de conventions
internationales, la Cour justifie également sa position en ajoutant que celle-ci répond aux impératifs
de clarté et de cohérence du droit international, tout en assurant la sécurité juridique des personnes
privées et des États487. La Cour internationale de Justice consacre implicitement comme source de
droit des normes volontaires en affirmant qu’elle doit « accorder une grande considération à
l’interprétation des dispositions du Pacte des droits civils et politiques adoptée par [le comité des
droits de l’homme institué par ce Pacte] », notamment à travers ses « Observations générales », et
ce au nom de « la nécessaire clarté et de l’indispensable cohérence du droit international [...] [et] de

483 Philippe GERARD, « Les règles de reconnaissance et l'identification des normes juridiques valides », in Isabelle
HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel VAN de
KERCHOVE (dir.), Les sources du droit revisitées,Volume 4 : Théorie des sources du droit, Anthémis et Presses de
l'Université Saint-Louis, Bruxelles, 2012, pp. 19-50.
484 Filippa CHATZISTAVROU, « L’usage du soft law dans le système juridique international et ses implications
sémantiques et pratiques sur la notion de règle de droit », op. cit.
485 C.I.J., 30 novembre 2010, arrêt République de Guinée c. République démocratique du Congo (Ahmadou Sadio
Diallo), Recueil C.I.J. 2010, p.24, par. 66.
486 Philippe GERARD, « Les règles de reconnaissance et l'identification des normes juridiques valides », op. cit., p. 40.
487 Jean-Marc THOUVENIN, « Ordre juridique de l'Union européenne et droit international : ignorance, soumission,
révolte ?», in Myriam BENLOLO-CARABOT, Ulas CANDAS et Églantine CUJO (dir.), Union européenne et Droit
international. En l’honneur de Patrick DAILLIER, CEDIN, Pedone, Paris, 2013, pp. 853-862.

130
la sécurité juridique, qui est un droit pour les personnes privées bénéficiaires des droits garantis
comme pour les États tenus au respect des obligations conventionnelles »488.
La Cour européenne des droits de l'homme fait, elle aussi, souvent référence à la soft law
internationale des droits de l'homme. L'appel aux instruments de soft law aux fins d'interprétation de
la Convention européenne des droits de l'homme est devenu une pratique tout à fait banale et
prégnante dans la jurisprudence de la Cour489. Aussi bien les observations générales des comités490
que les résolutions de différents organes des Nations unies 491 ont été mentionnées et même
déterminantes pour l'interprétation de la Convention européenne des droits de l'homme 492. Dans
l'arrêt Baytyan c. Arménie, la Cour reconnaît pour la première fois, à la faveur d'ailleurs d'un
revirement par rapport à la position de l'ancienne Commission européenne des droits de l'homme, le
droit à l'objection de conscience dans l'article 9 de la Convention, en précisant que « par ailleurs,
quand elle définit le sens des termes et des notions figurant dans le texte de la Convention, la Cour
peut et doit tenir compte des éléments de droit international autres que la Convention et des
interprétations faites de ces éléments par les organes compétents. Le consensus qui se dégage des
instruments internationaux spécialisés peut constituer un facteur pertinent lorsque la Cour interprète
les dispositions de la Convention dans des cas spécifiques »493. La Cour semble même indiquer que
les observations générales du Comité des droits de l'homme pourraient avoir un poids décisif, en
« attir[ant] également l'attention sur les évolutions non moins importantes qui sont intervenues dans
différentes enceintes internationales s'agissant de la reconnaissance du droit à l'objection de
conscience. La plus notable est l'interprétation qu'a livrée le Comité des droits de l'homme des
Nations unies des articles 8 et 18 du Pacte international des droits civils et politiques, qui forment le
pendant des articles 4 et 9 de la Convention »494. C'est ici autour du consensus qui s'est dégagé au fil
du temps autour de la reconnaissance d'un droit à l'objection de conscience, observable non
seulement dans les législations de la quasi-totalité des États parties, mais également soutenu par un
ensemble de sources externes essentiellement soft, que s'opère le revirement de jurisprudence et

488 Arrêt Ahmadou Sadio Diallo, op. cit., § 66.

489 Jean-François FLAUSS, « L'apport de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en matière de
démocratie administrative », Revue française d'administration publique, Vol. 1, n° 137-138, 2011, pp. 49-58.
490 Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Varnava et autres c. Turquie, 18 septembre 2009, req. n° 16064/90, 16065/90,
16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 et 16073/90, § 90 et 99 ; Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt
Salduz c. Turquie, 27 novembre 2008, req. n o 36391/02, § 35 et 42 ; Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Hirst c. Royaume-
Uni, 6 octobre 2005, req. n° 74025/01, § 27 ; Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Makaratzis c. Grèce, 20 décembre 2004,
req. n° 50385/99, § 29 et 54.
491 Cour eur. dr. h., arrêt Makaratzis c. Grèce, op. cit., §30.
492 Frédéric VANNESTE, « Le soft law du droit international des droits de l'homme, dans la jurisprudence
internationale et la jurisprudence interne », in Les sources du droit revisitées, Volume 1, op. cit., pp. 101-126, spé. p.
119.
493 Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Bayatyan c. Arménie, 7 juillet 2011, § 102.
494 Ibidem § 105.

131
l'interprétation évolutive de la Cour. Dans un autre arrêt du 2 mars 2010 495, portant sur la question
de la compatibilité du système dit de la « vérification des pouvoirs » de la législation électorale
roumaine avec les exigences procédurales déduites de l'article 3 du Premier protocole additionnel à
la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour européenne des droits de l'homme estima
que les faits de l'espèce révélaient une violation de l'article 3, en s'appuyant sur le Code de bonne
conduite en matière électorale de la Commission de Venise. Intrinsèquement soft, ce Code de bonne
conduite496 se voit ainsi indirectement érigé, par le truchement des obligations procédurales déduites
de l'article 3 du Premier protocole additionnel, en source formelle juridiquement contraignante du
« procès électoral équitable »497. Un tel « emprunt d'obligatoriété » qui résulte de la codétermination
du contenu d'une obligation conventionnelle ouverte au moyen d'un instrument de soft law, est
également visible dans l'arrêt Mosley c. Royaume-Uni498. Dans cet arrêt du 10 mai 2011499, qui
portait sur la question de savoir si, sur le fondement de l'article 8 de la Convention protégeant le
droit à la vie privée, les États parties étaient tenus ou non d'obliger les organes de presse à notifier
au préalable aux personnes visées qu'ils s'apprêtent à publier une quelconque information les
concernant. La Cour conclut par la négative, en précisant que l'arsenal juridique britannique
comportait toutes les voies de droit préconisées par le Conseil de l'Europe dans ses Résolutions 428,
1165 et 1636500, ledit droit recommandatoire ne visant pas, au surplus, l'adoption des mesures de
notification préalable invoquées en l'espèce. La jurisprudence « environnementale » de la Cour est
également riche du type de « codétermination »501. Dans l'arrêt Fägerskiöld502, concernant la
compatibilité des émissions sonores d'une turbine éolienne avec l'article 8 de la Convention
européenne des droits de l'homme, la Cour estima que le « seuil d'ingérence » dans les droits
garantis par l'article 8 n'avait pas été franchi. Pour appuyer sa conclusion, la Cour fit valoir que les
émissions sonores litigieuses demeuraient en deçà du niveau de nocivité identifié par les normes de
l'Organisation mondiale de la santé, juridiquement non contraignantes503.
495 Cour eur. dr. h., arrêt Grosaru c. Roumanie, 2 mars 2010.
496 Code de bonne conduite en matière électorale, adopté par la Commission de Venise en juillet 2002, CDL-
AD(2002)023, consultable sur [Link].
497 Françoise TULKENS, Sébastien VAN DROOGHENBROECK et Frédéric KRENC, « Le soft law et la Cour
européenne des droits de l'homme. Questions de légitimité et de méthode », in Les sources du droit revisitées, vol. 1, op.
cité, pp. 381-430, spé. p. 389.
498Ibidem.
499 Cour eur. dr. h., arrêt Mosley c. Royaume-Uni, op. cit.
500 Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, Résolution 428 (1970) portant déclaration sur les moyens de
communication de masse et les droits de l'homme, Résolution 1165 (1998) sur le droit au respect de la vie privée et
Résolution 1636 (2008) relative aux indicateurs pour les médias dans une démocratie.
501 Voir notamment les arrêts Cour eur. dr. h., arrêt Tatar c. Roumanie, 27 janvier 2009, req. n° 67021/01, dans lequel la
Cour souligne « l'importance du principe de précaution (consacré pour la première fois par la Déclaration de Rio) »
(§120) ; ou encore Cour eur. dr. h., arrêt Bacila c. Roumanie, 30 mars 2010, req. n° 19234/04.
502 Cour eur. dr. h., arrêt Fägerskiöld c. Suède, 26 février 2008, req. n° 37664/04.
503 Sur ces mêmes standards de l'OMS, voir également les arrêts Cour eur. Dr. h., arrêt Oluic c. Croatie, 20 mai 2010,
req. n° 61260/08, § 60 ; Cour eur. dr. h., arrêt Apanasewicz c. Pologne, 3 mai 2011, req. n° 6854/07, § 98 ; et Cour eur.

132
 Si au départ la Cour de justice de l'Union européenne montrait quelques réticences à évoquer
les normes de soft law européennes504, elle renvoie maintenant fréquemment aux instruments
volontaires aux fins d'interprétation. Au sujet des recommandations de l'article 288 TFUE, dès
l'arrêt Grimaldi du 13 décembre 1989, elle impose aux « juges nationaux […] de les prendre en
considération lorsqu'elles éclairent l'interprétation des dispositions nationales prises dans le but
d'assurer leur mise en œuvre, ou encore lorsqu'elles ont pour objet de compléter des dispositions
communautaires ayant un caractère contraignant »505. Dans le domaine du droit de la concurrence,
ou l'on retrouve une multitudes de recommandations et lignes directrices de la Commission venant
compléter les articles du Traité, la Cour a jugé que lesdites recommandations et lignes directrices,
dans certaines conditions, s'imposent à leur auteur. Dans ses conclusions sur l'affaire Miller, l'avocat
général Jean-Pierre Warner suggéra que « dans l'hypothèse où une entreprise, se fondant de bonne
foi sur les termes de la communication de la Commission 506, aurait agi en pensant que l'accord
auquel elle était partie n'était pas visé par l'article 85, paragraphe 1, il est possible qu'il y aurait eu,
en un certain sens, «exception péremptoire» empêchant la Commission d'infliger par la suite une
amende à cette entreprise au motif que l'accord en cause tombait en fait sous le coup de
l'interdiction. »507. Deux conclusions peuvent être tirées de ce passage : d'une part, les entreprises
peuvent légitimement compter sur les dispositions de la communication lorsqu'elles concluent des
accords, d'autre part, le pouvoir de la Commission d'infliger des amendes aux entreprises pour
violation du droit européen de la concurrence est limité par les conditions qu'elle a elle-même
formulé dans l'instrument de soft law concerné. Le juge de l'Union s'inspire également de sources
externes, aussi disparates que les articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite élaborés par la Commission du droit international des Nations-Unies 508 ou les avis du haut-
commissaire des Nations-Unies aux droits de l'homme509.
Le Conseil d’État français s'est lui aussi clairement prononcé en faveur d'une prise en
compte des instruments volontaires, tant dans sa fonction juridictionnelle 510, que dans sa fonction de
dr. h., arrêt Frankowski et autres c. Pologne, 20 septembre 2011, req. n° 25002/09.
504 Oana A. STEFAN, « European competition soft law in European Courts : a matter of hard principles ? », European
Law Journal, Vol. 14 (6), novembre 2008, pp. 753-772.
505 CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, op. cit.
506 Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas
sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté
européenne (de minimis), JO C 368 du 22.12.2001, pp. 13-15.
507 Conclusions de l'avocat général Jean-Pierre Warner dans l'affaire 19/77, 1er février 1978, Miller International
Schallplatten GmbH contre Commission des Communautés européennes.
508 C.J.U.E., 6 mai 2010, aff. C-63/09, Axel Walz c. Clickair, Rec. 2010, p. I-4239, pts 27 et 28.
509 Trib. U.E., 30 septembre 2010, aff. T-85/09, Kadi c. Commission, Rec. p. II-5177, pt 150.
510 Voir notamment un arrêt du Conseil d’État du 27 avril 2011, où ce dernier estime que les recommandations de la
Haute Autorité de santé, « bien qu'en principe non contraignantes, s'imposent en réalité au praticien, puisqu'elles
constituent des données acquises de la science que le praticien est tenu de respecter », et constituent ainsi des
« décisions faisant grief susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ». CE, 27 avril 2011,

133
conseil. La section de législation du Conseil d’État a ainsi déjà invité le législateur à tenir compte
d'instruments de soft law, qui bien que dépourvus de caractère obligatoire, n'en présentent pas moins
une certaine autorité511.

2) L'instrument de soft law comme source autonome du droit international ?

Les normes de soft law sont ainsi prises en compte par les juridictions tant internationales
que nationales aux fins d'interprétation de la hard law qu'elles complètent. Mais l'instrument de soft
law peut-il être aussi considéré comme l'attestation d'un principe général de droit ou d'une coutume?
En préalable à l'analyse de la jurisprudence des juridictions internationales, il convient de
rappeler, dans un premier temps, que la règle de reconnaissance d'une coutume internationale, si
l'on s'en tient à l'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, comporte deux éléments
constitutifs : un élément objectif, c'est-à-dire une pratique générale, et un élément objectif ou
psychologique, c'est-à-dire acceptée comme étant de droit, autrement appelé « l'opinio juris sive
necessitatis »512. Ce n'est pas à l'auteur de la pratique, mais à celui qui la sanctionne qu'il appartient
de faire le tri parmi de multiples conduites dont certaines seules sont obligatoires. Autrement dit,
c'est le sentiment du juge, bien plus que celui des États, qui importe en l'occurrence 513. Un texte de
soft law pourrait ainsi être mobilisé à des fins probatoires, afin de démontrer l'existence de l'opinio
juris. La Cour internationale de justice offre un certain nombre de précédents intéressants. Dans son
avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire, elle
affirma que « les résolutions de l'Assemblée générale [des Nations unies], même si elles n'ont pas
valeur obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles peuvent, dans certaines
circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l'existence d'une règle ou
l'émergence d'une opinio juris. Pour savoir si cela est vrai d'une résolution donnée de l'Assemblée
générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions d'adoption ; il faut en outre vérifier
s'il existe une opinio juris quant à son caractère normatif. Par ailleurs, des résolutions successives
peuvent illustrer l'évolution progressive de l'opinio juris nécessaire à l'établissement d'une règle

Association pour une formation médicale indépendante, req. n° 334396, A.J.D.A., 2011, p. 1326, concl. Landais.
511 Conseil d’État, Rapport public 2006, « Sécurité juridique et complexité du droit », Études et documents n°57, La
Documentation française, 2006. Dans ce rapport, les auteurs ont expressément reconnu la possibilité, pour le droit
« mou » de produire des « effets juridiques ».
512 Voir sur le sujet Joe VERHOEVEN, Droit international public, Larcier, Bruxelles, 2000.
513 Peter HAGGENMACHER, «La doctrine des deux éléments du droit coutumier international dans la pratique de la
Cour internationale », Revue générale de droit international public, n° 1, 1986, pp. 5-1269, spé. pp. 118 et s.

134
nouvelle »514. Certains auteurs ont également soutenu qu'un instrument de soft law pourrait acquérir
une valeur contraignante par le biais de l'article 38 c) 515 du Statut de la Cour internationale de
justice, en admettant que les normes portées par cet instrument constituent des « principes généraux
de droit reconnus par les nations civilisées »516. Cela a notamment été suggéré à propos de la
Déclaration universelle des droits de l'homme517. Mais une telle voie de réflexion nécessite
d'interpréter l'article 38 c) comme ne visant pas uniquement les principes communs issus du droit
interne des États, mais aussi de véritables principes généraux du droit international. S'il est des cas
dans lesquels le juge semble manifestement faire appel à des « principes » qui ne sont pas des
coutumes, mais qui n'en imposent pas moins des obligations, juridiquement sanctionnées, à tous les
États membres de la communauté internationale518, il n'existe aucune unité doctrinale au sujet d'une
telle interprétation de l'article 38 c)519. Une illustration de cette réflexion peut néanmoins être
aperçue dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, au sujet de la Charte
européenne des droits fondamentaux dans l'ère « pré-Lisbonne ». Selon les termes de l'arrêt
Parlement c. Conseil du 27 juin 2006, l'admissibilité d'un contrôle juridictionnel de compatibilité
d'une directive vis-à-vis de la Charte trouvait notamment un soutien dans la dimension
« codificatoire » de ladite Charte : « l'objectif principal de la Charte, ainsi qu'il ressort de son
préambule, est de réaffirmer « les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et
des obligations internationales communes aux États membres, du traité sur l'Union européenne et
des traités communautaires, de la […] [C.E.D.H.], des chartes sociales adoptées par la Communauté
et par le Conseil de l'Europe, ainsi que de la jurisprudence de la Cour […] et de la Cour européenne
des droits de l'homme » »520.
Au regard de la jurisprudence de ces différentes juridictions internationales, on ne peut que
constater que si la soft law parvient à générer quelque commandement juridique sanctionnable, elle
n'y parvient pas en tant que catégorie juridique autonome. Ce n'est pas en vertu d'un quelconque

514 C.I.J., 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires : avis consultatif, Recueil C.I.J. 1996,
p. 255, § 70.
515 Qui précise que la Cour « applique : […] c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».
516 Françoise TULKENS, Sébastien VAN DROOGHENBROECK, Frédéric KRENC, « Le soft law et la Cour
européenne des droits de l'homme. Questions de légitimité et de méthode », in Les sources du droit revisitées, op. cit, p.
398.
517 Voir Bruno SIMMA et Philip ALSTON, « The sources of human rights law : custom, jus cogens and general
principles », Australian Yearbook of International Law, Vol. 12, 1988-1989, pp. 82-108 ; et Jonathan I. CHARNEY,
« Universal international law », American Journal of International Law, Vol. 87, 1993, pp. 529-551, spé. p. 549.
518 Dans l'affaire relative aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, la Cour fait ainsi référence à des
« principes généraux du droit humanitaire » qui paraissent per se obligatoires, indépendamment des conventions de
Genève du 12 août 1949. Voir C.I.J., 27 juin 1986, arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique), Recueil C.I.J. 1986, p. 14.
519 Voir notamment Joe VERHOEVEN, Droit international public, op. cit., p. 350-354, pour qui « le principe n'est pas
autre chose qu'une règle et cette règle est de nature coutumière si elle revêt une portée générale ».
520 C.J.U.E., 27 juin 2006, aff. C-540/03, Parlement c. Conseil, Rec. 2006, p. I-05769, pt 38 de l'arrêt.

135
caractère obligatoire qui lui serait propre, mais uniquement en raison d'un « emprunt
d'obligatoriété » aux sources classiques du droit international 521. Mais si c'est en effet toujours de
manière indirecte, par le relais d'une disposition conventionnelle contraignante, que l'instrument de
soft law conquiert quelque pertinence dans le raisonnement du juge, à titre d'adjuvant interprétatif,
in concreto, la Cour européenne des droits de l'homme a tendance à concevoir ce « relais »
obligatoire de manière particulièrement souple et à l'activer de manière généreuse 522. A la différence
de la Cour internationale de justice, la Cour européenne des droits de l'homme ne recherche pas
l'existence d'un consentement explicite ou implicite des États concernés à voir tel ou tel instrument
de soft law servir d'outil d'interprétation de la Convention. Cette prise de liberté vis-à-vis du
consentement étatique, et le procédé des « sources externes », est légitimée pour la Cour de
Strasbourg, par la technique, bien éprouvée, de l'interprétation consensuelle et évolutive 523. Dans
l'arrêt Demir et Baykara c. Turquie, la Cour précise ainsi que « lorsqu'elle examine le but et l'objet
des dispositions de la Convention, elle prend également en considération [en plus de toute règle ou
principe de droit international applicable aux relations entre les Parties] les éléments de droit
international dont relève la question juridique en cause […]. Ensembles constitués des règles et
principes acceptés par une grande majorité des États, les dénominateurs communs des normes de
droit international ou des droits nationaux des États européens reflètent une réalité, que la Cour ne
saurait ignorer lorsqu'elle est appelée à clarifier la portée d'une disposition de la Convention que le
recours aux moyens d'interprétation classiques n'a pas permis de dégager avec un degré suffisant de
certitude524. […] La Cour, quand elle définit le sens des termes et des notions figurant dans le texte
de la Convention, peut et doit tenir compte des éléments de droit international autres que la
Convention, des interprétation faites de ces éléments par les organes compétents et de la pratique
des États européens reflétant leurs valeurs communes. Le consensus émergeant des instruments
internationaux spécialisés et de la pratique des États contractants peut constituer un élément
pertinent lorsque la Cour interprète les dispositions de la Convention dans des cas spécifiques. Dans
ce contexte, il n'est pas nécessaire que l’État défendeur ait ratifié l'ensemble des instruments
applicables dans le domaine précis dont relève l'affaire concernée. Il suffit à la Cour que les
instruments internationaux pertinents dénotent une évolution continue des normes et des principes
appliqués dans le droit international ou dans le droit interne de la majorité des États membres du
Conseil de l'Europe et attestent, sur un aspect précis, une communauté de vue dans les sociétés

521 Jan KLABBERS, « The redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, Vol. 65, 1996, pp.167–182.
522 Françoise TULKENS, Sébastien VAN DROOGHENBROECK, Frédéric KRENC, « Le soft law et la Cour
européenne des droits de l'homme. Questions de légitimité et de méthode », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p.
401.
523 Ibidem, p. 402.
524 Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Demir et Baykara, 12 novembre 2008, req. n° 34503/97, § 76.

136
modernes [...] 525».

B) L'émergence d'un droit international de l'exécution ?

Les organisations sont constituées selon deux forces compétitives: d'une part la volonté
souveraine des États versus le droit international général comme source de la capacité et de la
personnalité juridique des organisations internationales, d'autre part le traité comme élément
constitutif de l’organisation versus la personnalité juridique objective de l’organisation
internationale526. Les menaces à l’unité du droit international reposent sur cette tension entre la
place traditionnellement accordée aux États au sein de l'organisation et la crainte que l’organisation
internationale connaîtrait une dynamique plus ou moins affirmée d’autonomisation. L'apparition de
régimes hybrides traduit en partie le renforcement du rôle d'exécution des normes de hard law joué
par les organisations internationales (1). Le développement de cette fonction d'exécution a alors
conduit une partie de la doctrine internationaliste, essentiellement anglo-saxonne, à s'interroger sur
les moyens permettant d'encadrer cette compétence quasi-normative des organisations
internationales (2).

1) Le renforcement du rôle d'exécution des organisations internationales

L'une des conséquences du développement du multilatéralisme est l'accroissement du rôle

des organisations internationales dans la mise en œuvre et le suivi des Conventions et accords
internationaux qu'elles administrent. Pour assurer ce suivi et cette mise en œuvre du droit
international, ces organisations internationales vont produire un nombre très important de normes
de soft law, afin de préciser le sens de certaines dispositions de normes de hard law, d'évaluer les
politiques nationales mettant en œuvre ces normes, ou de recommander l'adoption de telle ou telle
mesure nationale de transposition ou de mise en œuvre. La soft law joue ainsi un rôle de plus en
plus important dans le suivi et la mise en œuvre des Conventions internationales, confinant presque

525 Ibidem, § 85-86.

526 Catherine BRÖLMANN, « A Flat Earth? International Organization in the System of International », op. cit., spé. p.
320.

137
à la reconnaissance d'un pouvoir – quasi – réglementaire des organisations internationales, et
l'émergence d'un droit dérivé de l’exécution.
Ainsi, « plusieurs institutions spécialisées des Nations Unies disposent, dans les matières
« techniques » qui relèvent de leurs compétences, d'un pouvoir (quasi) réglementaire étendu » qui
leur permet d'adopter « de[s] normes ou de[s] standards » qui sont à mi-chemin d'une décision
unilatérale et d'un accord interétatique »527. C'est le cas de l'Assemblée mondiale de la santé, par
exemple, qui est habilitée à adopter des règlements relatifs, entre autres, à la nomenclature
concernant les maladies, les causes de décès et les méthodes d'hygiène publique, les standards sur
les méthodes de diagnostic applicables dans le cadre international et les normes relatives à
l'innocuité, la pureté et l'activité des produits biologiques, pharmaceutiques et similaires qui se
trouvent dans le commerce international528. Ces règlements, adoptés à la majorité simple, présentent
la particularité d'imposer aux États membres des obligations sans signature ni ratification, par
application de la règle d'opting out529, qui leur permet de dénoncer ou d'émettre des réserves sur
lesdits règlements dans le délai prescrit. En complément à ce pouvoir réglementaire, l'Assemblée
peut également adopter des recommandations en ce qui concerne toute question relevant de sa
compétence530. D'autres organisations internationales se sont vues reconnaître un pouvoir
réglementaire semblable à celui de l'OMS. C'est le cas de l'OACI, dont le Conseil s'est vu octroyer
la compétence « d'adopte[r] et [d']amende[r], selon les nécessités, les normes, pratiques
recommandées et procédures internationales » indispensables à la sécurité de la navigation
aérienne531. Cette compétence se traduit par un pouvoir purement unilatéral d'obliger, toutefois
atténué par la liberté laissée aux États de « notifie[r] ...à l'Organisation [...] les différences entre ses
propres pratiques et celles qui sont établies par la norme internationale », « immédiatement » pour
la norme originelle ou dans les soixante jours de son amendement si elle est modifiée, ce qui leur
donne le droit de ne pas s'y soumettre 532. De plus, la norme – ou son amendement – n'entrera pas en
vigueur si la majorité des États membres a fait connaître au Conseil leur désapprobation dans les
trois mois qui suivent sa communication aux États contractants533. On retrouve des dispositions
similaires pour l'OMM à propos des règlements techniques du Congrès météorologique mondial,

527 Joe VERHOEVEN, « Les activités normatives et quasi normatives », in René.-Jean DUPUY (dir.), Manuel sur les
organisations internationales, 2nd éd., Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhoff, La Haye, 1998,
pp. 413-440, spé. p.427.
528 Art. 21 de la Constitution de l'Organisation mondiale de la santé, adoptée par la Conférence international de la santé
le 22 juillet 1946 et entrée en vigueur le 7 avril 1948.
529 Nathalie FERRAUD-CIANDE, Protection de la santé et sécurité alimentaire en droit international, Larcier,
Bruxelles, 2009, p. 60.
530 Art. 23 de la Constitution de l'Organisation mondiale de la santé.
531 Convention relative à l'aviation civile internationale, signée à Chicago le 7 décembre 1955, article 37 par. 2.
532 Ibidem, Art. 38.
533 Ibidem, Art. 90.

138
pour I'Union Postale Universelle s'agissant des règlements postaux adoptés par le Congrès postal
universel, qui sont soumis à l'approbation des administrations nationales compétentes, ou de l'UIT
s'agissant des règlements annexés à la Convention d'Atlantic City du 2 octobre 1947. Ces normes, à
mi-chemin entre la hard law et la soft law, constituent ainsi le stade embryonnaire d'un droit
international dérivé de l'exécution.
D'autres instruments de soft law sont utilisés comme mécanismes d'interprétation ou
d'amplification des termes d'un traité. C'est notamment le rôle qu'ont jouées certaines résolutions de
l'Assemblée générale des Nations unies au regard des articles de la Charte, comme ceux traitant de
la décolonisation ou de l'usage de la force534. Le même rôle est dévolu plus fréquemment aux
résolutions, recommandations et décisions d'autres organisations internationales, ou des
Conférences des Parties d'un Traité. Ainsi, les parties au protocole de Montréal, relatif à la
Convention de Vienne sur la protection de la couche d'ozone, ont adopté une résolution fixant les
termes et conditions de la procédure de non-conformité prévue par le protocole535. Ladite procédure
a ensuite été révisée et incorporée par amendement en annexe du protocole. De manière similaire,
les lignes directrices de l'UNEP sur le transport de déchets dangereux peuvent être regardées
comme une amplification de l'obligation d'une « gestion respectueuse de l'environnement » prévue
par la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et
de leur élimination536.
Si l'Organisation mondiale du Commerce ne peut pas, en théorie, secréter son propre droit
dérivé, en l'absence de transfert d'un quelconque pouvoir normatif, ces organes, en pratique,
adoptent des actes dont certains contribuent à enrichir « au moins ponctuellement le corpus
normatif »537. C'est le cas notamment des actes adoptés par la Conférence ministérielle ou le Conseil
général, qu'ils soient qualifiés d'actes concertés non conventionnels adoptés au sein d'une
organisation internationale538 ou de déclarations attribuées directement à l'Organisation
internationale539. Mme Footer classe la soft law émanant de l'OMC en deux types : la soft law
primaire et la soft law secondaire. La soft law primaire, qui a un contenu normatif mais diffère de la

534 Voir notamment C.I.J., 16 octobre 1975, Sahara occidental : avis consultatif, Recueil C.I.J. 1975, p. 12.
535 Décision II/5, UNEP/[Link]/WG.3/2/2, Annexe III (1990).
536 Article 4 de la Convention.
537 Pierre MONNIER, Hélène RUIZ-FABRI, « Organisation mondiale du Commerce », Jurisclasseur droit
international, Vol.2, fasc. 130-10, 2009, p. 11, § 53.
538 Guillaume LE FLOCH, « Les sources et les normes dans le droit de l'OMC », in Vincent TOMKIEWICZ (dir.), Les
sources et les normes dans le droit de l'OMC, Colloque de Nice 24-25 juin 2010, Pedone, Paris, 2012, p. 126-127.
539 La question de la valeur juridique des déclarations adoptées lors des Conférences ministérielles reste ouverte, en
l'absence de décision sur le sujet de l'Organe d'appel et des groupes spéciaux. Voir sur le sujet Pieter Jan KUIJPER,
« Some Institutional Issues Presently Before the WTO », in Daniel KENNEDY et James D. SOUTHWICK (eds.), The
political economy of international trade law : Essays in Honor of Robert E. Hudec, Cambridge University Press,
Cambridge, 2002, pp. 81-110, spé. p. 107, et Steve CHARNOVITZ, « The legal status of the Doha Declarations »,
Journal of International Economic Law, Vol. 5, n°1, 2002, pp. 207-211.

139
hard law primaire car elle ne prend pas la forme d'un accord contraignant, peut définir de nouvelles
normes, réaffirmer ou développer des normes contenues dans un instrument préexistant, qu'il soit
contraignant ou non. Elle peut également renforcer ou assouplir les obligations de hard law, en
particulier lorsque les conséquences de telles obligations peuvent entraîner un conflit distributif 540.
La soft law secondaire regroupe les recommandations et commentaires généraux des organes de
supervision, de contrôle et des organes judiciaires, ainsi que les déclarations de l'organe
institutionnel ou des membres agissant collectivement. C'est par le biais de ce type de soft law
secondaire que l'OMC a progressivement renforcé son rôle dans la mise en œuvre du droit émanant
de l'organisation541. Un exemple type de cette soft law secondaire de l'OMC se retrouve dans le
Mécanisme pour la transparence de tous les accords commerciaux régionaux – ACR – 542. Ce
mécanisme prévoit une obligation pour tous les États membres de l'OMC de notification de leurs
accords régionaux, dont la compatibilité avec les articles XXIV de l'Accord général sur les tarifs
douaniers et le commerce543 et V de l'Accord général sur le commerce des services 544 seront
examinés par le Comité des accords commerciaux régionaux 545. Le Comité du commerce et du
développement examinera les ACR relevant de la Clause d'habilitation – arrangements
commerciaux entre pays en développement –. Le mécanisme d'examen des politiques commerciales
démontre également ce renforcement du rôle d'exécution, de mise en œuvre de la hard law
international joué par les organisations internationales à travers le recours aux normes volontaires.
Les recommandations de l'organe d'examen des politiques commerciales permettent l'évaluation de
la compatibilité de ces politiques avec le droit OMC, et en dépit de leur caractère non
contraignant546, ont conduit de nombreux membres à réviser leur législation nationale547. Pour cette
raison, ce mécanisme est parfois considéré comme une « extension du mécanisme de résolution des
différends »548.
D'autres organismes spécialisés ont également une fonction de suivi dans l'application de
Conventions internationales, qui s'accompagne d'un pouvoir de recommandation à l'égard des États

540 Mary E. FOOTER, « The (re)turn to « soft law » in reconciling the antinomies in the WTO law », op. cit.
541 Mary E. FOOTER, "The (Re)turn to 'Soft Law' in Reconciling the Antinomies in WTO Law", op. cit.
542 OMC, « Mécanisme de Transparence », décision du 14 Décembre 2006, Doc WT/L/671.
543 GATT.
544 AGCS.
545 Voir Jo-Ann CRAWFORD, « A New Transparency Mechanism for Regional Trade Agreements », Singapore
Yearbook of International Law, Vol. 11, janvier 2007, pp.133-140.
546 Nicholas BAYNE, « Hard and Soft Law in International Institutions: Complements, Not Alternatives », in John J.
KIRTON et Michael J. TREBILCOCK (eds), Hard Choices, Soft Law: Voluntary Standards in Global Trade,
Environment and Social Governance, Routledge, 2004, pp.347-349.
547 Julien CHAISSE et Debashis CHAKRABORTY, « Implementing WTO Rules through Negotiations and Sanctions:
The Role of Trade Policy Review Mechanism and Dispute Settlement System », op. cit.
548 Kumar RATNESH, WTO (World Trade Organization) : structure, functions, tasks and challenges, Deep and Deep
Publications Pvt. Ltd., New Delhi, 2002, pp. 71-72.

140
membres. C'est notamment le cas du Groupe d’États contre la Corruption 549, organe du Conseil de
l'Europe crée en 1999 pour veiller au respect des normes anti-corruption de l’organisation par les
États membres. Il contribue à identifier les lacunes dans les politiques nationales de lutte contre la
corruption, incite ainsi les États à procéder aux réformes législatives, institutionnelles et pratiques
nécessaires, et sert également de forum pour le partage des meilleures pratiques en matière de
prévention et de détection de la corruption. L'impact du GRECO sur l'harmonisation des politiques
nationales en matière de lutte contre la corruption, le trafic de drogue, la lutte contre le terrorisme
est d'autant plus important que l'adhésion à cet organe n’est pas limitée aux États membres du
Conseil de l’Europe. Le suivi effectué par le GRECO comprend d'une part une procédure d’ évaluation «
horizontale » (tous les membres sont évalués dans le cadre d’un Cycle d’évaluation) aboutissant à des recommandations dont le but est la poursuite des réformes nécessaires

dans les domaines législatif, institutionnel et pratique, et en complément une procédure de conformité dont l’objectif est d’évaluer les mesures
prises par les membres pour mettre en œuvre ces recommandations.
Enfin, l'étude des différentes normes adoptées par l'OCDE est ici particulièrement
intéressante. Loin de s'en tenir aux types d'actes, énoncés dans sa charte constitutive 550, qu'elle peut
adopter, l'OCDE semble s'être fait une spécialité de la multiplication des procédés susceptibles
d'engendrer des normes551, pour certaines destinées non pas aux États membres, mais aux acteurs
économiques. Une autre particularité de l'OCDE est que ses normes sont intégrées dans un
processus plutôt qu'énoncées dans un instrument unique, aisément identifiable et précisément situé
dans le temps. L'organisation procède ainsi par stratification d'énoncés successifs portant sur un
même objet. Elle va ainsi soit produire des énoncés qui reviennent sur d'autres énoncés pour les
compléter, les modifier ou les interpréter, soit agréger une masse de prescriptions dans un document
unique régulièrement modifié et enrichi, ou encore produire des normes dans le cadre d'une activité
de suivi552. Le Groupe de travail sur la corruption utilise ainsi tous les moyens disponibles en droit
international pour assurer l'exercice d'un « suivi systématique afin de surveiller et promouvoir la
pleine application » de la Convention sur la lutte contre la corruption des agents publics étrangers
dans les transactions commerciales internationales553. Dans le cadre de son rôle de suivi dans la

549 GRECO.
550 La Convention de Paris prévoit quatre types d'actes à portée externe : les décisions (art. 5-a), obligatoires pour les
États membres, les recommandations (art. 5-b) adressées aux États membres, les accords avec des États ou des
organisations internationales (art. 5-c), et enfin les vœux adressés aux États non membres et aux organisations
internationales (art. 12).
551 Hervé ASCENSIO, « Les normes produites à l'OCDE et les formes de normativité », in Le pouvoir normatif de
l'OCDE, SFDI, Journée d'études de Paris, Pedone, Partis, 2014, pp. 7-24, spé. p. 8.
552 Ibidem.
553 Maria GAVOUNELI, « L'effet normatif des mécanismes de suivi : l'exemple de la lutte contre la corruption », in
Le pouvoir normatif de l'OCDE, SFDI, Journée d'études de Paris, Pedone, Partis, 2014, pp. 45-54. Voir aussi Mark
PIETH, Lucinda. A. LOW, Peter J CULLEN (eds.), The OECD Convention on bribery: a commentary, Cambridge
University Press, Cambridge, 2007.

141
mise en œuvre de la Convention sur le lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les
transactions commerciales internationales du 21 novembre 1997, le Groupe de travail a élaboré
deux guides relatifs à la mise en œuvre de certains articles de la Convention, guides qui ont ensuite
été annexés à une recommandation du Conseil du 9 décembre 2009. Le mécanisme de suivi prévu
par la Convention OCDE est particulièrement innovant puisqu'il permet l'exercice d'un contrôle
systématique de l'application de la Convention, mais également des recommandations adoptées par
le Conseil, d'autant plus que le Groupe de travail a lui-même décidé d'inclure des obligations
« molles », relevant de la soft law, au champs d'application du système de suivi554.
Ainsi, les mécanismes de suivi pour la mise en œuvre des normes volontaires développés par les organismes de régulation internationaux se retrouvent
également dans le cadre de la mise en œuvre de la hard law internationale. Ces ensembles de normes de hard law et de
soft law adoptées pour leur mise en œuvre et normes de soft law adoptées dans le cadre de ces
mécanismes de suivi forment alors des régimes hybrides sectoriels ayant leur propre cohérence interne. Mais le développement de ces régimes hybrides, et la multiplication

de régimes de régulation développés par des réseaux transnationaux (intergouvernementaux, privés ou hybrides) en dehors du champ conventionnel, appellent au

développement d'un ensemble de règles que l'on peut qualifier d'administratives afin d'harmoniser et de rationaliser les processus décisionnels à l'origine de ces régimes.

2) Le projet d'un droit administratif global

Ce projet est né du constat d'une plus grande pluralité dans l'exercice du pouvoir au niveau
international555. L'objectif derrière ce droit administratif global est triple : développer une
responsabilité administrative au niveau international, renforcer la protection des droits des
personnes privées comme des États, et promouvoir la démocratisation des instances normatives
internationales. Ce dernier permettra ainsi de prendre en compte la participation de nouveaux
acteurs à l'exercice de l'autorité publique556 et la mesure dans laquelle l'autorité effectivement
exercée par l’État, tout en restant centralisée, est devenue plus diffuse, laissant augurer l'apparition
de ce que d'aucuns ont appelé une société « post-westphalienne »557, et ce, afin de formuler des
standards d'accountability, de participation et de transparence, applicables aux nouveaux modes de

554 Maria GAVOUNELI, « L'effet normatif des mécanismes de suivi : l'exemple de la lutte contre la corruption », op.
cit.
555 Jean D'ASPREMONT, « La déformalisation dans la théorie des sources du droit », in Les sources du droit
revisitées, vol. 4, op. cité, pp. 243-301, spé. pp. 293-294.
556 Voir Jean D'ASPREMONT (dir.), Participants in the International Legal System – Multiple Perspectives on Non-
States Actors in International Law, Routledge, London, 2011.
557 Serge SUR, « The State between Fragmentation and Globalization », European Journal of International Law, vol.
3, 1997, p. 421-434.

142
gouvernance mondiale558. En effet, l'augmentation des régimes de régulation internationaux et
transnationaux signifie une augmentation des contraintes qui pèsent sur les administrations
nationales dont l'action est ainsi encadrée par des normes substantielles et procédurales établies au
niveau global, et une perte d'indépendance. Dans le même temps, les organismes internationaux à
l'origine de ces normes bénéficient d'une indépendance croissante, et ne peuvent plus être
considérés comme agissant en tant qu'agents des États, échappant ainsi aux contrôles démocratiques
et de légalité auxquels sont soumis les gouvernements nationaux.
Par « droit administratif global », M. Kingsbury et ses co-auteurs désignent « les structures,
procédures et standards normatifs du processus décisionnel réglementaire...applicables aux organes
de réglementaires intergouvernementaux formels, aux réseaux de régulation intergouvernementaux
informels, aux décisions réglementaires des gouvernements nationaux lorsqu'elles s’intègrent ou
sont déterminées par un régime intergouvernemental international, et aux organes transnationaux
hybrides publics-privés ou privés »559. L'objectif est ici de déterminer un ensemble de règles de
transparence, de participation et de légalité, afin d'encadrer l'action normative et quasi-normative
des organes administratifs globaux, et de permettre un contrôle effectif de leurs décisions.
De manière conceptuelle, l'action administrative au niveau international peut être distinguée
de la législation sous la forme de traités, et de l'action judiciaire sous la forme de règlement
épisodique des différends entre États ou d'autres parties. Comme au niveau national, l'action
administrative au niveau international présente à la fois des éléments législatifs et judiciaires. Cela
comprend l'adoption de règles, non pas sous la forme de traités négociés par les États, mais de
standards et de règles d'applicabilité générale adoptées par des organes subsidiaires. Cela comprend
également les décisions informelles prises pour la supervision et la mise en œuvre des régimes
réglementaires internationaux. L'idée d'analyser la gouvernance transnationale en tant
qu'administration sujette à différents principes de droit administratif apparaît déjà à la fin du 19ème
siècle, dans les travaux des réformateurs sociaux, comme dans la conception en termes
administratifs de Lorenz von Stein des travaux internationaux en matière de santé publique.
D'autres auteurs ont alors été amenés à définir et adopter de manière large la notion
d'« administration internationale »560. Cette approche administrative a entraîné l'émergence
d'institutions internationales de régulation, d'« unions internationales » traitant de sujets tel que les
558 Jean D'ASPREMONT, « La déformalisation dans la théorie des sources du droit », op. cit., p. 294.
559 Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH et Richard B. STEWART, « The Emergence of Global Administrative
Law », Law and Contemporary Problems, vol. 68 (15), 2005, pp. 15-61.
560 Pierre KAZANSKY, « Théorie de l’administration internationale », Revue Générale De Droit International Public,
n° 9, 1902, pp. 353-360. Georges Scelle, dans le premier volume de son Précis de droit des gens, esquissa les aspects
d'une telle approche, en se focalisant sur le double rôle des agences nationales gouvernementales en tant à la fois
qu'acteurs nationaux et administrateurs de l'action internationale. Voir Georges SCELLE, Précis de droit des Gens –
Principes et systématique, t.I, Sirey, Paris, 1932.

143
services postaux, la navigation et les télécommunications, et possédant parfois la capacité d'adopter
des réglementations secondaires ne nécessitant pas de ratification nationales, a permis la mise en
place d'un cadre général de coopération au sein de ces unions entre acteurs administratifs
domestiques. MM. Kingsbury, Krisch, et Stewart distinguent cinq types de réglementation
administrative globale : l'administration par les organisations internationales formelles,
l'administration basée sur une action collective de réseaux transnationaux rassemblant les acteurs
réglementaires au niveau national, l'administration disséminée conduite par les régulateurs
nationaux dans le cadre d'un traité, d'un réseau, ou d'autres régimes de coopération, l'administration
par des dispositifs hybrides intergouvernementaux ou privés, et l'administration par des institutions
privées aux fonctions réglementaires. La reconnaissance d'un droit administratif global permettrait
alors d'encadrer et d'augmenter l'autonomie des organisations internationales en légitimant leurs
fonctions quasi-normatives et exécutives.

Les principes émergents d'un droit administratif global se développent aujourd'hui de

manière fragmentée561. Les organisations intergouvernementales cherchent à améliorer leur
légitimité dans le cadre de leur activité de régulation, en s'imposant un ensemble de règles
procédurales en matière de transparence, de participation et de légalité, et en établissant des
mécanismes d'examen et de responsabilité « soft », similaires à ceux existant au niveau national 562.
Le droit administratif global repose également sur les arrangements interinstitutionnels en matière
de gouvernance qu'adoptent les organisations intergouvernementales pour harmoniser leurs
procédures décisionnelles et leurs méthodes de travail. Il comprend également les normes et
mécanismes de « bonne gouvernance » que les organisations intergouvernementales imposent à
leurs États membres.
Trois grands principes de droit administratif global sont ainsi développés au sein des
organismes en charge de la régulation internationale : un principe de responsabilité pour l'action
administrative des organismes internationaux, un principe de participation et de transparence dans
les procédures décisionnelles des organes « administratifs » internationaux, incluant la participation
des acteurs de la société civile dans le processus décisionnel, la transparence et le renforcement des

561 Benedict KINGSBURY, « Introduction: Global Administrative Law in the Institutional Practice of Global
Regulatory Governance », in Hassane CISSE, Daniel BRADLOW et Benedict KINGSBURY (eds), The World Bank
Legal Review, Volume 3: International Financial Institutions and Global Legal Governance, The World Bank,
Washington, 2012, pp. 3-35.
562 Benedict KINGSBURY, « The Concept of “Law” in Global Administrative Law », European Journal of
International Law, vol. 20 (1), 2009, pp. 23-57.

144
droits d'accès à l'information563, et un principe de motivation des décisions564. Le premier est
particulièrement difficile à mettre en œuvre, d'autant plus que le terme de « responsabilité » en droit
international peut prendre plusieurs significations. La responsabilité au sens de « responsibility »
des organisations internationales désigne, à l’instar de la responsabilité internationale de l’État pour
fait internationalement illicite, l’ensemble des conséquences résultant des violations de normes
primaires opposables aux organisations internationale565. Si ce type de responsabilité se développe
ces dernières années, sous l'impulsion de la Commission du droit international et de son « projet
d'articles sur la responsabilité des organisations internationales », elle ne joue que pour les actes
contraignants des organisations internationales, et ne peut être engagée que par des États. La
responsabilité au sens de « liability » est, pour sa part, polysémique. Selon la Commission du droit
international, elle recouvre les conséquences préjudiciables d’activités qui ne sont pas interdites par
le droit international566 alors que, dans la pratique des organisations internationales et notamment
des Nations Unies, elle recouvre plus largement les mécanismes et normes de responsabilité
contractuelle ou extra-contractuelle dont une organisation peut être redevable lorsqu’elle cause un
dommage à un tiers. C'est surtout la responsabilité au sens de l'« accountability », que l'on peut
définir comme « la responsabilité des gouvernants devant le peuple, au double sens de lui rendre
compte et de tenir compte de lui» qui nous intéresse ici, puisqu'elle témoigne de la mise en place au
sein de plus en plus d’institutions internationales, majoritairement des organisations internationales,
de mécanismes d’accountability permettant soit de tenir compte du public qu’elles affectent, soit de
lui rendre compte ex post des conditions dans lesquelles elles usent – ou abusent – de leurs
pouvoirs567. On peut citer ici à titre d'exemples de ces mécanismes, le Panel d’inspection de la
Banque mondiale – qui permet aux populations affectées d’adresser des réclamations pour limiter

563 Voir section I, B) sur la participation des acteurs non-étatiques. Concernant la transparence et l'accès aux
documents, les organismes internationaux comme la Banque Mondiale, le FMI ou l'OMC tentent de fournir à un public
plus large un accès aux documents internes. Le Comité de Bâle et l'IOSCO ont également développé des sites internet
contenant une abondante documentation sur le processus décisionnel interne et les informations et considérations sur
lesquelles sont fondées leurs décisions.
564 Ce principe est surtout développé pour les décisions visant directement les particuliers, par exemple certaines
décisions du Conseil de Sécurité des Nations-Unies. En ce qui concerne le domaine réglementaire, on peut néanmoins
souligner les efforts du Comité de Bâle qui a mis en place un processus de dialogue en ligne pour l'élaboration de ses
règlements. Il met ainsi en ligne ses projets de règlements afin de recevoir les commentaires des parties prenantes, et
publie en complément des versions révisées des projets de règlements des documents expliquant les raisons qui ont
conduit à ces modifications.
565 Laurence DUBIN et Pierre BODEAU-LIVINEC, « La responsabilité des institutions internationales dans tous ses
états », in Laurence DUBIN et Marie-Clothilde RUNAVOT (dir.), Le phénomène institutionnel international dans tous
ses états : transformation, déformation ou reformation ?, Pedone, Paris, 2014, pp. 231-259.
566 Voir Commission du droit international, « Responsabilité internationale pour les conséquences préjudiciables
découlant d'activités qui ne sont pas interdites par le droit international », Document A/CN.4/481 et Add.1, extrait de
l'Annuaire de la Commission du droit international:- 1997, vol. II(1).
567 Laurence DUBIN et Pierre BODEAU-LIVINEC, « La responsabilité des institutions internationales dans tous ses
états », op. cit.

145
les externalités négatives des projets financés par la Banque –, ou bien encore les organes mis en
place par la plupart des banques régionales – la Banque africaine de développement, la Banque
européenne de développement, la Banque asiatique de développement et la Banque interaméricaine
de développement –, le mécanisme de la Banque mondiale en matière de lutte contre la corruption à
l’égard des entreprises, les procédures de réexamen et de révision des décisions de l’ICANN, ou
encore le panel d’inspection de la Mission d’administration intérimaire des Nations Unies au
Kosovo sur les droits de l’homme permettant aux personnes privées de contester des violations
commises dans le cadre de son pouvoir d’administration. Présentant tous la particularité d’offrir aux
personnes privées un droit d’accès à leurs procédures internes, ces mécanismes opèrent en marge du
droit international de la responsabilité, en tout cas de ses deux branches que sont la responsibility et
la liability568. Ainsi, l'école du « droit administratif global » envisage l’accountability des
institutions qu’elle prend pour objet en tant que concept structuré par trois éléments: un ensemble
de standards au regard desquels une entité doit rendre des comptes; un mécanisme capable de
mettre en relation, d’une part, l’entité accountable et, d’autre part, celui qui est éligible à demander
des comptes, et; la capacité du mécanisme à « sanctionner » le non-respect des standards pertinents
par l’entité accountable. L’accountability tend ainsi à mettre les institutions internationales, en ce
compris les organisations internationales, « en face » de l’ensemble des personnes dont leurs actes
ou opérations pourront affecter la situation – et plus seulement « en face de leurs membres » –.
L’amplitude des acteurs/sujets éligibles à demander des comptes permet ainsi de dépasser les
insuffisances opératoires du droit international de la responsabilité, qu’il se décline sous la forme de
la responsibility ou de la liability, en ce qu’il ne parvient pas à envisager les personnes privées
comme des entités lésées et sujets, en tant que tels, du droit international de la responsabilité569.
Le contrôle de l'action administrative des régulateurs internationaux, qu'ils prennent la forme
d'organisations intergouvernementales, de réseaux transnationaux ou encore d'organismes de
régulation hybrides, s'effectue également au travers du développement d'un ensemble de normes
substantives, harmonisant les processus décisionnels dans les différents domaines de régulation.
Ainsi, ces régulateurs internationaux doivent garantir le respect d'un certain nombre de principes et
de procédures qui visent à assurer l'impartialité et la représentativité des décisions qu'ils adoptent 570.
Pour la Commission du Codex Alimentarius par exemple, « The Uniform Procedure for the
elaboration of Codex Standard and Related Texts »571 prévoit un double mécanisme de consultation

568 Ibidem.
569 Ibidem.
570 Voir sur le sujet Dario BEVILACQUA, « The Codex Alimentarius Commission: increasing accountability through
transparency », 2006, article en ligne sur le site de l'Institute for the International Law and Justice of New York
University, [Link] consulté le 18.03.2012.
571 Joint FAO/WHO Food Standards Programme, Codex Alimentarius Commission, Procedural Manual, Procedures

146
des gouvernements nationaux, qui ont la possibilité de contribuer au processus décisionnel à deux
moments de la procédure. L'ISO et la Commission électrotechnique internationale se sont
également dotées de directives qui définissent les procédures de base à observer dans l'élaboration
des Normes internationales et d'autres publications. Le Code de conduite de l’ISO pour les travaux
techniques, adopté le 24 juillet 2011 détermine les principes de travail et d'éthique applicable à tous
les participants aux comités, groupes de travail ou groupes de consensus de l'ISO.
Si le droit administratif global s'inspire des principes de droit administratif nationaux, ces
derniers ne se s'intègrent pas si aisément dans les structures du droit international et dans la
gouvernance globale, en raison de l'absence d'ancrage démocratique autour d'une autorité législative
centrale ou d'une délégation de pouvoir de la part d'organes démocratiques; de la faiblesse voire de
l'absence de mécanismes de contrôle et le caractère essentiellement non contraignant de la
régulation internationale; et de la structure du droit international encore centré sur l’État qui rend la
participation et la contestation individuelle difficile 572. MM. Grant et Keohane proposent alors de
développer des mécanismes de responsabilité alternatifs, s'éloignant des modèles nationaux, qui
incluraient de nouvelles formes de hiérarchie, de contrôle et de responsabilité juridique, s'appuyant
sur la pression des marchés et des pairs, sur des contrôles financiers, et sur des dynamiques de
réputation publique.
Si pour M. Kingsbury, les sources classiques du droit international public, comme le droit
conventionnel, la coutume internationale ou encore les principes généraux du droit font partie de ce
droit administratif global en construction, ils ne permettent pas encore d'appréhender dans son
intégralité la pratique normative des organes administratifs internationaux. Il propose alors de se
fonder sur et de développer une version renouvelée du droit des gens, qui pourrait englober les
normes émanant d'une grande variété d'acteurs, y compris non étatiques, et de différentes enceintes,
pour codifier les pratiques normatives existantes de l'administration internationale573.

for the elaboration of Codex Standards and Related Texts, Part 3: Uniform Procedure for the Elaboration of Codex
Standards and related texts, Fourteenth Edition, Rome, 2004, 22 – 25.
572 Deux approches ont été notamment analysées par Benedict Kingsbury et Anne-Marie Slaughter. La première
approche que les deux auteurs qualifient de « bottom-up » tente d'assurer la légalité, la responsabilité et la participation
au sein de l'administration globale en étendant et en adaptant les outils du droit administratif national. Voir Anne-Marie
SLAUGHTER, A new world order, Princeton University Press, Princeton, 2004. La deuxième approche « top-down »
préconise la mise en place de mécanismes de responsabilité au niveau international, permettant aux individus, aux
groupes et aux États de participer aux procédures administratives globales. Le contrôle des décisions des organes
administratifs internationaux serait alors effectué par des organes internationaux indépendants, ce qui inclurait
également le contrôle des décisions nationales qui font parties de l'administration globale disséminée. Les deux
approches présentent néanmoins des difficultés similaires, notamment le caractère diffus du processus décisionnel dans
un système multilatéral, l'effet souvent indirect des décisions administratives internationales, ou encore la difficulté de
reconnaître aux acteurs non étatiques des droits de participation et de contrôle.
573 Benedict KINGSBURY, « The Administrative Law Frontier in Global Governance », American Society of
International Law, vol. 99, 2005, pp. 143-153.

147
 Ainsi, les nouveaux modes de gouvernance au niveau international, s'appuyant très
largement sur le recours à des instruments de soft, entraînent une forte hybridation des régimes
internationaux, et nécessitent le développement de nouveaux modèles théoriques de rapport entre
ces systèmes de droit international, afin de renforcer la légitimité de l'action des organes normateurs
internationaux et de prendre en compte l'émergence de nouveaux acteurs. Cette hybridation du droit
international, le développement intensif d'un droit en « réseau », entraîne bien évidemment
d'importantes conséquences sur l'ordre juridique de l'Union européenne.

TITRE II : L'INTERNATIONALISATION DU DROIT DE L'UNION EUROPEENNE

FACE AU PRINCIPE D'AUTONOMIE

148
 Face à l'internationalisation progressive du droit, l'autonomie de l'ordre juridique européen
se mesure à l'aune de sa réaction vis-à-vis des sources internationales dans son processus de
transposition, à savoir sa capacité à intégrer le droit international, mais également dans sa capacité à
influencer la création et le contenu des nouvelles normes issues d'un système normatif que la Cour
de justice a toujours considéré comme extérieur.
L'Union Européenne, depuis le début des années 1980, porte un intérêt tout particulier aux
nouveaux modes de gouvernance développés par les organisations internationales, et aux normes de
soft law qu'ils produisent. S'il n'est pas évident pour l'ensemble de la doctrine d'attribuer à ce type
de normes un caractère juridique à proprement parlé, il n'en reste pas moins qu'elles contribuent, en
marge historiquement mais, de plus en plus souvent, en complément du droit, à régir les relations
entre les individus et les États. Ces modes de production de règles se structurent, se développent de
façon presque exponentielle, cherchant à s'institutionnaliser au niveau mondial par la création
d'instances permanentes. Cet ensemble que l'on qualifie de prénormatif, à l'instar de son aîné le
droit international, tend également à renforcer sa cohérence, en développant une coopération qui se
systématise entre les différents réseaux qui l'alimentent574. Si l'Union Européenne veut préserver sa
compétitivité et sa place sur la scène internationale, elle ne peut qu'attacher une attention
particulière à ce phénomène. Elle s'y est en premier lieu intéressée dans le cadre de l'objectif de
simplification et de redéfinition de la législation européenne575, et de la discussion concernant les
nouvelles formes de gouvernance européenne: c'est dans ce cadre que la Convention sur l'avenir de
l'Union européenne a également abordé la question de la soft law. Avec l’accélération de la
mondialisation économique, les discussions liées au recours aux instruments non contraignants
prennent place dans le cadre d'une réflexion plus générale sur la compétitivité de l'économie
européenne. Ainsi on comprend mieux l'intérêt porté par la Commission à ces normes souples,
particulièrement dans des domaines liés au développement technologique comme les TIC, la
politique industrielle durable, l'aérospatial, l'éco-innovation, etc. Cette dernière expliquait d'ailleurs
dans une communication de 2008 que si l’Europe entend favoriser l'innovation et la compétitivité
de ses entreprises, elle doit alors jouer un rôle plus important dans le domaine de la normalisation
internationale, pour lui permettre de « profiter des avantages traditionnellement dévolus au premier

574 Voir le Titre I.

575 Voir notamment la Résolution du Conseil, du 7 mai 1985, concernant une nouvelle approche en matière
d'harmonisation technique et de normalisation, JO C 136, du 04.06.1985, pp. 1-9.

149
arrivant sur les marchés mondiaux »576.
La politique de l'emploi n'est pas en reste non plus. L'impact des politiques nationales en
matière sociale et d'emploi sur la compétitivité des économies européennes, et les pressions
externes comme internes que subissent les États membres depuis le milieu des années quatre-vingt-
dix dans ces domaines, a entraîné l'Union européenne sur le chemin de la Méthode Ouverte de
Coordination577. Cette méthode de gouvernance, qui trouve son origine dans le toyotisme 578 et
l'école du New Public Management, fait une large place aux mécanismes de benchmarking,
d'échanges de bonnes pratiques, et d'évaluation par les pairs579.

Les techniques de transposition des normes volontaires internationales dans l'ordre

juridique européen sont multiples. Le choix d'une technique détermine leur degré de
normativité lorsqu'elles pénètrent l'ordre juridique de l'Union européenne. La mise en œuvre
de ces différentes techniques de transposition, donc certaines présentent un caractère quasi
automatique, tend alors à favoriser un phénomène d'« internationalisation » du droit de
l'Union européenne, qui impacte l'autonomie de son ordre juridique. Afin de mesurer leur
impact sur le droit de l'Union européenne et sur le degré d'autonomie de l'UE dans sa capacité à
élaborer des normes et à contraindre – chapitre II –, il convient, dans une premier temps, de
chercher à systématiser les techniques de réception des normes volontaires internationales –
chapitre I –.

576 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen,
« Vers une contribution accrue de la normalisation à l’innovation en Europe », COM(2008)133 final, 11 mars 2008.
577 MOC.
578 Ce type de management d'entreprise substitue au commandement d’une structure pyramidale une administration de
l’ordre organisationnel basée sur l’évolution des performances internes de l’entreprise, faisant de l’impératif de
compétitivité au sein de l’organisation un principe actif de coordination. L'évaluation des performances se fait alors via
le benchmarking. De la part du management, il ne s’agit pas d’imposer un standard mais de créer une gestion adaptative
de l’entreprise, celle-ci étant constamment travaillée par des processus d’apprentissage conçus comme « indicateur
d’excellence en matière de qualité et de productivité ». Voir sur le sujet : Bengt KARLOF et Svante OSTBLOM, Le
benchmarking: un indicateur d’excellence en matière de qualité et de productivité, Masson, Paris, 1994.
579 John PITSEYS, « La méthode ouverte de coordination (II) », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, Vol. 58,
2007/1, p. 151-179.

150
 CHAPITRE I : LA NORMATIVITE RENFORCEE DE LA SOFT LAW
INTERNATIONALE PAR SA REPRISE EN DROIT DE L'UNION EUROPEENNE

La question de la normativité de la soft law est à la fois un sujet d'une grande actualité et
fondamental pour les théoriciens du droit. Son importance croissante, tant quantitative que
qualitative, amène les juristes européens à repenser le modèle normatif et les rapports entre le
« droit mou » et le « droit dur ». La soft law participe de manière croissante au processus continu de
création du droit de l'Union européenne. Si les normes volontaires, qu'elles préfigurent la législation
à venir (livres blancs, livres verts, recommandations...) ou qu'elles viennent la compléter, se
caractérisent en principe par leur a-normativité, leur instabilité, leur flexibilité et leur porosité, elles
ne sont néanmoins pas dénuées de tout effet juridique, participant à l'essor de ce que l'on peut
appeler aujourd'hui des « formes intermédiaires de normativité »580. La problématique centrale de la
soft law concerne sa relation avec le système juridique, et son potentiel normatif.
Parmi les fonctions principales de la soft law, qui expliquent l'intérêt que lui porte l'Union
européenne, se trouve l'incitation à l'harmonisation des législations nationales, particulièrement
dans les secteurs en forte mutation ou l'adoption d'une règle juridique semble inadaptée en raison de
sa rigidité, voire impossible581. La soft law est ainsi particulièrement présente en droit économique,
de l'environnement, ou encore en droit social. L'essor de la soft law au niveau européen est en
grande partie lié à l'internationalisation du droit, à sa déréglementation, à sa privatisation, à sa
contractualisation, à sa segmentation, au développement du pluralisme juridique, à la nécessaire
ouverture des systèmes juridiques et surtout à la rapidité des évolutions exigeant des réponses
instantanées et à l'opposé des exigences chronophages de l'harmonisation 582. Ainsi, ce n'est pas un
hasard si en droit de l'Union européenne, des modes de régulation alternatifs comme la méthode
ouverte de coordination apparaissent dans des domaines où il est particulièrement difficile de
convaincre les États membres de renoncer à leur compétence au profit d'une compétence
communautaire, alors que la convergence des politiques nationales s'avère indispensable pour
l'avancement de l'intégration européenne583.

580 Valérie LASSERRE-KIESOW, « Les livres verts et les livres blancs de la Commission européenne » in Association
Henri Capitant, Le droit souple, Journées nationales Tome XIII/ Boulogne-sur-mer, Dalloz, Paris, 2009.
581 En raison d'une absence de compétence ou de consensus.
582 Valérie Lasserre-Kiesow, « Les livres verts et les livres blancs de la Commission européenne », op. cit.
583 Théodore GEORGOPOULOS, « La méthode ouverte de coordination européenne: en attendant Godot?», Revue de
la Recherche juridique, 2006, pp. 989-1004.

151
 Il conviendra d'évaluer, dans un premier temps, le gain de normativité opéré par la reprise
des normes volontaires internationales à l'appui de la législation européenne – Section I –, avant
d'analyser l'influence de la soft law internationale sur les méthodes de régulation alternatives à la
méthode communautaire, dont le développement traduit une certaine « contractualisation » du droit
européen – Section II –.

Section I : La reprise des normes internationales volontaires à l'appui de la législation

européenne et nationale : une normativité accrue de la soft law internationale

Si pour la doctrine classique, encore largement attachée au positivisme juridique, les normes
de soft law internationale n'ont pas de valeur juridique intrinsèque, leur réception dans l'ordre
juridique européen s'effectue selon différents processus de « juridicisation » de ces normes.
Ces normes volontaires bénéficient d'une telle mise en œuvre pour au moins trois raisons:
les avantages économiques pour les marchés mondiaux et européens de voir des normes
harmonisées ou rapprochées au niveau mondial584, l'expertise et l'expérience des organes
internationaux de régulation et leur capacité à convaincre les États d'adopter leurs standards585.
En étudiant les différents processus de réception des normes volontaires internationales en
droit européen, on ne peut que constater qu'elles constituent bien aujourd'hui une source croissante
du droit586. Les normes internationales volontaires pénètrent l'ordre juridique de l'Union européenne
à différents niveaux, gagnant ainsi un degré de normativité variable en fonction du type de normes
qui les réceptionnent. Elles peuvent ainsi atteindre un niveau de normativité maximale lorsqu'elles
sont reprises par des normes européennes contraignantes (§1). Les normes volontaires
internationales peuvent également pénétrer l'ordre juridique européen sur une base moins
contraignante, voire volontaire, à l'appui d'un renvoi législatif. La méthode communautaire
« traditionnelle » de l'harmonisation par voie législative a en effet subit des transformations
considérables depuis les années 1980, favorisant la diversification des moyens d'action de l'Union
dans la mise en œuvre de ses politiques (§2).
584 Ceci est particulièrement vrai pour l'Union européenne, qui voit dans la transposition de certaines normes et
standards internationaux, un moyen privilégié pour faciliter le libre établissement et la libre prestation de services au
sein de son marché intérieur.
585 Maurizia DE BELLIS, « Global standards for domestic financial regulations. Concourse, competition and mutual
reinforcement between different types of global administration», Global Jurist Advances, vol. 6 (3), 2006,
[Link] consulté le 30.02.2012.
586 Laurence BOY, « La valeur juridique de la normalisation », in Jean CLAM et Gilles MARTIN (dir.), Les
transformations de la régulation juridique, L.G.D.J, Paris, 1998, pp. 183-192.

152
§1. La reprise des normes volontaires internationales sur une base obligatoire

En l'absence de valeur normative formelle, ces normes volontaires peuvent être incorporées
dans les législations nationales, via le droit de l'Union européenne, sous forme de lois comme de
règlements ou de règles administratives, en fonction du système juridique dans lequel ils se
retrouvent insérés587.
C'est le cas dans les domaines qui revêtent un élément d'extranéité évident, et tout
particulièrement quand les règlements et directives-cadres ont pour objet de reprendre des
obligations internationales. La reprise de normes internationales par la législation européenne peut
s’opérer de deux manières, la dernière étant aujourd'hui largement favorisée. En premier lieu, les
normes volontaires peuvent être directement intégrées au corpus législatif, en totalité ou
partiellement. Le texte législatif peut alors reproduire le contenu des normes internationales ou
opérer un renvoi direct à ces normes (A). Le contenu des normes internationales volontaires peut
également être transposé de manière obligatoire, via le droit européen de l'exécution (B).

A) L'intégration directe des normes de soft law internationales dans le corpus législatif
européen :

Si l'on revient aux mécanismes de suivi et de renforcement de la soft law internationale

étudiés dans le chapitre précédent, la mise en œuvre de ces mécanismes impacte bien évidemment
le contenu du droit européen, incitant l'Union, dans ses domaines de compétences, à reprendre le
contenu des normes faisant l'objet d'un tel suivi. Mais rien dans ces mécanismes n'imposent une
reprise par voie législative. La reprise directe de ces normes dans la législation européenne leur
permet d'opérer un gain de normativité extrêmement important, puisqu'en vertu de la doctrine de la
primauté du droit de l'Union, ces dernières acquièrent une puissance normative inespérée dans les
ordres juridiques des États membres. Au travers des exemples étudiés, nous verrons que le choix de
reprendre des normes volontaires sur une base législative traduit un choix politique de la part de
l'Union.
La pratique du renvoi correspond, au sens large, à une technique de formulation de textes

587 Pour une étude plus quantitative du renvoi aux normes internationales dans la législation de l'Union européenne,
voir le Chapitre 4, Section I.

153
juridiques qui consiste à se référer à d'autres textes juridiques 588. Cette pratique, habituellement
réservée aux interactions entre droit de l'Union européenne et droits nationaux s'étend aujourd'hui
de plus en plus aux interactions entre droit de l'UE et droit international. La reprise des normes
volontaires internationales par la législation européenne peut s'effectuer selon deux procédés, qui
relèvent également d'un choix politique : leur contenu peut être directement intégré au corpus
législatif589 (1), ou faire l'objet d'un renvoi formel (2).

1) La reprise des normes internationales dans la législation européenne: le degré maximal de

normativité

Le choix d'intégrer directement des normes internationales volontaires dans le corpus

législatif européen est un choix éminemment politique. Plusieurs facteurs entrent alors en compte.
Le plus évident est l'élément d'extranéité que présentent certaines politiques européennes. Dans le
domaine économique, les forces du marché peuvent ainsi inciter l'Union et ses États membres à
reprendre les standards internationaux. Il peut paraître en effet superflu, voire pénalisant pour
l'Union européenne de se doter d'un cadre normatif particulier, divergeant du consensus
international. La reprise par voie législative des normes internationales volontaires dépend
également de l'influence européenne au sein des organismes internationaux. Il en va de même
lorsque les organes normateurs internationaux bénéficient d'une reconnaissance internationale particulièrement importante de leur expertise. Un dernier facteur est la
capacité de ces organes à persuader les États et les opérateurs économiques d'utiliser leurs normes, notamment
via l'existence, au niveau
international, de mécanismes de suivi, qui obligent les États à devoir justifier les divergences entre
les normes internationales et la législation européenne, renforçant ainsi la normativité intrinsèque de
ces standards au niveau international590.
La similarité dans le contenu des normes internationales et européennes dépend également
du champ de compétence des organes normateurs internationaux et de l'UE. Plus l'activité de
régulation des organes internationaux est limitée, plus les différences entre leurs standards et les
normes européennes seront grandes, la législation européenne ayant, en règle générale, un champ
d'application plus large, ce qui laisse plus de place à une divergence d'interprétation. A l'inverse,
lorsque la législation européenne et les normes internationales dans un secteur sont particulièrement

588 Selon la définition du renvoi proposée par l'entrée « renvoi » in Jean SALMON (dir.), Dictionnaire de droit
international public, Bruylant, Bruxelles, 2001.
589 Renvoi matériel.
590 Voir notamment Anne-Marie SLAUGHTER, A new world order, op. cit., p.213.

154
développées, l'harmonisation entre normes européennes et internationales est plus importante591.
bancaire et financier est encore une fois un exemple particulièrement intéressant dans le processus de reprise des normes volontaires
Le domaine
internationales dans le corpus législatif européen, puisque l'ensemble de ces facteurs contribue ici à cette transposition législative. La plus grande partie des normes

volontaires issues des organes normateurs transnationaux sont en effet repris quasiment intégralement dans le droit dérivé de l'Union européenne. C'est le cas notamment des

recommandations du Comité de Bâle, des normes comptables de l'IASB, ou encore des travaux de l'OICV. Le droit de l'Union avait déjà repris quasiment
expressis
verbis les recommandations du Comité Cooke en matière de fonds propres et de ratio de
solvabilité592, qui constituent le noyau dur du contrôle prudentiel des banques 593. En 2004, le
Comité de Bâle adopta un nouvel ensemble de recommandations visant à renforcer le contrôle
prudentiel mis en place par Bâle I. Ce nouvel accord « Bâle II » a été alors rapidement transposé par
les deux directives n°2006/48 et n° 2006/49 594. En avril 2008, le Comité de Bâle et le FSF ont
annoncé vouloir durcir les règles en matière de contrôle prudentiel, suite au début de la crise
financière, notamment en renforçant le cadre prudentiel de la titrisation et des engagements hors
bilan. La Commission européenne a alors suivi ces recommandations en proposant une réforme des
directives de 2006. Dans un avis de 2009, la Banque centrale européenne a soutenu les
modifications proposées en estimant nécessaire de continuer d'aligner les obligations de la directive
proposée sur le dispositif révisé pour le risque de marché de Bâle II, afin d'assurer une concurrence
internationale loyale dans ce domaine595. Une nouvelle directive a alors été adoptée en novembre
2010 pour intégrer les principes du Conseil de Stabilité Financière 596 en matière de lutte contre la
pro-cyclicité et de saines pratiques en matière de rémunérations dans le secteur financier 597. En
2010, pour tenir compte de la crise financière, le Comité de Bâle a adopté un nouvel accord,
renforçant la surveillance microprudentielle et y ajoutant une dimension macroprudentielle. Ce
nouvel accord a été intégralement transposé par la directive 2013/36/UE et le règlement (UE) n°
575/2013.
Il en va de même pour les standards de l'OICV. La crise financière ayant entraîné des doutes
sur la fiabilité et la transparence des agences de notation, le G20 de Londres avait demandé à ce que
591 Voir notamment sur le sujet : Guilia BERTEZZOLO, « The European Union facing the global arena: standard-
setting bodies and financial regulation », op. cit.
592 Premier accord de Bâle, adopté en 1988.
593 Voir Dominique CARREAU, « Banques. - Contrôle prudentiel », Jurisclasseur Europe, Fasc. 1020, pt. 6.
594 Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des
établissements de crédit et son exercice, JO L 177, 30.6.2006, p. 1–200, et Directive 2006/49/CE du Parlement
européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des
établissements de crédit, JO L 177, 30.6.2006, p. 201–255.
595 BCE, avis CON/2009/94, sur une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les
directives 2006/48 et 2006/49 en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour les portefeuilles de renégociation
et pour les retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération, 12 novembre 2009.
596 CSF, qui succède au Forum sur la Stabilité Financière, ci-après FSF.
597 Directive 2010/76/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 nov. 2010 modifiant les directives 2006/48/CE et
2006/49/CE en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les
retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération : JO L 329, 14.12.2010, p.3-35.

155
la surveillance prudentielle et l'enregistrement des établissements financiers soient étendus auxdites
agences, afin d'assurer qu'elles se conforment aux principes fondamentaux du code de bonne
pratique des agences de notations de l'OICV. Ce dernier a en effet publié un code de conduite des
agences de notation dès 2004, actualisé en 2008 à la demande du FSF. Le législateur européen a
alors adopté le règlement sur les agences de notation de crédit en transcrivant ses exigences 598. On
peut citer encore la directive 2005/68CE599 relative à la réassurance, incorporant les standards de
l'IAIS, la directive 2003/71CE600 qui met en œuvre les lignes directrices élaborées par l'OICV sur
l'offre au public de valeurs mobilières ou leur admission à la négociation, et la directive
2002/87CE601 transposant les recommandations du FSF. Plus précisément, si l'on compare la
structure de la directive 2005/98 et la directive 2006/48 qui transpose le Règlement Bâle II, on
constate une similarité qui fait transparaître la politique de la Commission en matière de
normalisation. En effet ces deux directives consacrent et complètent la libre prestation de service en
matière d'assurance et de service bancaire par le biais de la reconnaissance mutuelle, en fondant
cette reconnaissance mutuelle sur les standards développés par les organes de normalisation
internationale. De surcroît, le Conseil de stabilité financière a mis en place un processus de suivi du
respect des normes internationales de régulation et de surveillance en matière de coopération et
d'échange d'information, et l'OICV s'est doté d'un « Assessment Committee » qui a pour objet
d'identifier et d'évaluer les mesures nationales de mise en œuvre de ses principes et standards602.
Dans le cadre de la lutte contre la corruption, qui présente également un caractère
transfrontalier évident, l'Union européenne va construire sa politique en s'appuyant sur les activités
des différents organes internationaux actifs dans ce domaine. Dans l'optique de la Commission,
l'Union doit limiter sa politique propre aux mesures qui ne sont pas encore couvertes par d'autres
organisations internationales603. L'Union prend ainsi part aux négociations sur le développement

598 Règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de
notation de crédit, JOUE L 302, 17 nov. 2010, p. 1-31, modifié par le règlement (UE) n° 513/2011 du Parlement
européen et du Conseil du 11 mai 2011, JOUE L 145, 31 mai 2011, p. 30-56.
599 Directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et
modifiant les directives 73/239/CEE et 92/49/CEE du Conseil ainsi que les directives 98/78/CE et 2002/83/CE, JO L
323, 9.12.2005, p. 1–50 .
600 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier
en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et
modifiant la directive 2001/34/CE, JO L 345, 31.12.2003, p. 64–89.
601 Directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance
complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant
à un conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et
93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil , JO L 35,
11.2.2003, p. 1–27.
602 Au travers d'évaluations par pays et d'évaluations thématiques. Voir sur le site de l'OICV,
[Link]
603 Voir notamment Patrycja SZAREK-MASON, The EU strategy against corruption within the Member States,
Cambridge University Press, Cambridge, 2010.

156
d'instruments internationaux contre la corruption dans les instances internationales, en particulier le
Conseil de l'Europe, l'OCDE et l'Organisation des Nations Unies. Dans deux positions communes
du Conseil604, les États membres ont ainsi reçu comme instruction d'assurer la coordination des
travaux sur la corruption dans ces trois organisations pour éviter toutes incompatibilités ou
redondances dans les travaux de ces dernières. La législation européenne sur le blanchiment
d'argent a été adoptée sur des bases juridiques relevant des 1er et 3ème piliers. Les initiatives de
l'Union en matière de lutte contre le blanchiment d'argent se sont développée en parallèle aux
développements internationaux dans ce domaine, en particulier les initiatives du GAFI, un
organisme intergouvernemental créé par lors du Sommet du G7 qui s’est tenu à Paris en 1989 605. Le
contenu de la première directive a été largement influencé par les mesures élaborées par le GAFI 606.
Pour tenir compte de l'évolution des standards internationaux, une seconde directive fut adoptée en
2001607. Cette seconde directive s'inspire très largement de la révision des standards du GAFI en
1996608. Il est intéressant de préciser ici que la seconde directive ne définissait pas la corruption par
référence aux instruments européens et internationaux préexistants, mais renvoyait à la définition de
la corruption en vigueur dans les législations nationales. Ce renvoi aux définitions nationales de la
corruption présentait l'avantage de dépasser la définition restrictive contenue dans les instruments
européens et de retenir une définition la plus large possible. Dans le cas où les États membres
avaient ratifié les instruments anti-corruption des Nations Unies, du Conseil de l'Europe ou de
l'OCDE, la seconde directive couvrait ainsi les cas de corruption définis dans ces instruments. La
troisième directive contre le blanchiment d'argent 609 qui remplace les deux précédentes vient
également adapter les standards européens aux quarante recommandations du GAFI, révisés en
2003 pour couvrir le financement du terrorisme. En ce qui concerne les obligations des institutions
couvertes par la directive, celle-ci prend en compte les standards internationaux développés dans ce
domaine, en particulier les recommandations du Comité du Bâle qui donne une orientation pour
604 Position commune 97/661/JAI, du 6 octobre 1997, définie par le Conseil concernant les négociations au sein du
Conseil de l'Europe et de l'OCDE en matière de lutte contre la corruption, JO L 279 du 13.10.1997, p. 1–2, et deuxième
position commune 97/783/JAI du 13 novembre 1997 définie par le Conseil sur la base de l'article K.3 du traité sur
l'Union européenne, concernant les négociations au sein du Conseil de l'Europe et de l'OCDE en matière de lutte contre
la corruption, JO L 320/1 du 21.11.97, pp. 1-2.
605 Voir Valsamis MITSILEGAS et Bill GILMORE, « The EU legislative framework against money laundering and
terrorist finance : a critical analysis in the light of evolving global standards », International and comparative law
quarterly, vol. 56, 2007, pp. 119-141.
606 William C. GILMORE, Dirty money : the evolution of international measures to counter money laundering and the
financing of terrorism, 3rd edition, Council of Europe publishing, Strasbourg, 2004, p. 196.
607 Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE
du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, JO L 344,
28.12.2001, p. 76–82.
608 Directive 2001/97/CE, op. cit., paragraphe 7.
609 Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de
l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, JO L 309,
25.11.2005, p. 15–36.

157
l'identification des clients et la «surveillance continue des comptes»610.
Dans les domaines étudiés à titre d'exemple, les normes volontaires internationales ont un
contenu extrêmement technique, qui ne laisse au final qu'une faible marge de manœuvre à l'Union
européenne pour leur transposition. Mais l'influence des normes volontaires sur la législation
européenne peut également passer par les concepts et principes fondamentaux qu'elles peuvent
contenir. C'est le cas par exemple du concept de développement durable, développé dans les
déclarations consécutives aux Sommets de Rio et de Johannesburg, qui a été intégré dans le titre
consacré à la politique environnementale de l'Union européenne par le traité d'Amsterdam, et retenu
par les derniers programmes d'action de l'Union en matière d' environnement dans les mêmes termes, dans le sens d'une
combinaison entre exigences environnementales, économiques et sociales611
. La législation environnementale européenne repose
sur des principes directeurs que l'on retrouve au niveau international tant dans des normes de hard
law que de soft law. Les principes d'intégration, de prévention, de précaution et du pollueur-payeur,
d'ailleurs consacrés à l'article 191, paragraphe 2, du TFUE, sont expressément visés par la
Déclaration de Rio612. Plus récemment, depuis sa conceptualisation par le PNUE dans son « Global
Green New Deal », adopté en 2008, le concept d'« économie verte » a été repris par les
organisations régionales et internationales comme l’Union Européenne, l’Organisation de
coopération et de développement économique (OCDE), et plusieurs organisation du système de
l’ONU. Dans sa « stratégie pour une croissance verte », l'OCDE a fourni aux gouvernements des
États membres un ensemble d'orientations pour le développement d'une économie verte 613, mettant
l'accent sur le développement de politiques de recherche et d'innovation axées sur l'éco-innovation,
au travers notamment de partenariats public-privé, d'une aide aux PME axée sur l'amélioration de
l'efficacité énergétique, l’intégration de l’innovation verte dans les stratégies nationales, ou encore
et la création de grappes d’éco-innovation pour favoriser la coopération entre autorités publiques,
entreprises et universitaires614. Sans renvoyer directement à ces recommandations et travaux de
l'OCDE, les derniers règlements européens établissant le programme-cadre pour la recherche et
l'innovation « Horizon 2020 » et le programme pour la compétitivité des entreprises et des petites et

610 Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, « Devoir de diligence des banqes au sujet de la clientèle», Publications de
la Banque des Règlements Internationaux, octobre 2001.
611 Claire VIAL, « Les interactions normatives dans le domaine environnemental. La relation symbiotique entre le
droit de l'Union européenne et le droit international », in L. Burgorgue-Larsen, E. Dubout, A. Maitrot de la Motte et S.
Touzé (dir.), Les interactions normatives, Droit de l'Union européenne et Droit international, Cahiers européens n°2,
Pedone, Paris, 2012, pp. 249-262.
612 Principes 4 (intégration), 15 (prévention et précaution), et 16 (pollueur-payeur) de la Déclaration de Rio sur
l'environnement et le développement adopté à l'issue de la réunion de la Conférence des Nations-Unies du 3 au 14 juin
1992.
613 OCDE (2011), Vers une croissance verte, Éditions OCDE, Paris.
614 Voir également le rapport de l'OCDE sur les progrès réalisés dans la mise en œuvre de la stratégie : OCDE (2015),
Vers une croissance verte : Suivre les progrès : Les indicateurs de l'OCDE, Éditions OCDE, Paris.

158
moyennes entreprises – COSME 2014-2020 – reprennent à leur compte le concept d'économie verte
et ce type d'initiatives. Le règlement « Horizon 2020 » encourage ainsi sa mise en œuvre par le biais
de partenariats publics-privés615. Dans son volet 3.5 « Action pour le climat, environnement,
utilisation efficace des ressources et matières premières », reconnaissant « la nature transnationale
et mondiale du climat et de l'environnement, la portée et la complexité de ces thématiques et la
dimension internationale de la chaîne d'approvisionnement en matières premières », ce dernier
prévoit également que « les actions menées au niveau de l'Union [en faveur de l'éco-innovation]
soutiendront les démarches et initiatives internationales pertinentes, dont le Groupe d'experts
intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), la plate-forme intergouvernementale sur la
biodiversité et les services écosystémiques (IPBES) et le Groupe sur l'observation de la Terre
(GEO) », et la création de « grappes d'entreprises européennes d'excellence d'envergure mondiale
dans le domaine des TIC » La stratégie de l'UE pour l'internationalisation de ses PME repose elle
aussi sur « la formation de grappes européennes [de PME qui] devrait compléter les efforts
nationaux et régionaux visant à encourager les grappes vers l'excellence et la coopération
internationale, sachant que le groupement de PME peut être un instrument essentiel pour renforcer
leurs capacités à innover et à commencer à exercer des activités sur des marchés étrangers »616 et
« la promotion de collaboration transnationale entre les grappes et les réseaux d'entreprises, [visant]
le développement de produits, services, technologies et processus durables, ainsi que l'utilisation
rationnelle des ressources, l'efficacité énergétique et la responsabilité sociale des entreprises »617.

Ainsi, la soft law internationale, par le biais de sa transposition directe dans le droit primaire
et dérivé de l'Union européenne, acquière une normativité inespérée. Mais le droit dérivé peut
également procéder à la réception de cette soft law au travers de la technique du renvoi formel.

2) La technique du renvoi formel :

Cette dernière technique est particulièrement utilisée dans le domaine environnemental,

615 Voir notamment l'article 25 du règlement n ° 1291/2013 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2013
portant établissement du programme-cadre pour la recherche et l'innovation « Horizon 2020 » (2014-2020) et abrogeant
la décision n ° 1982/2006/CE, JO L 347 du 20.12.2013, pp. 104-173.
616 Règlement (UE) n ° 1287/2013 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2013 établissant un
programme pour la compétitivité des entreprises et des petites et moyennes entreprises (COSME) (2014 – 2020) et
abrogeant la décision n ° 1639/2006/CE, JO L 347, 20.12.2013, p. 33–49, cons. 19.
617 Ibidem, article 11.

159
dans le domaine des transports, plus rarement dans le cadre de la normalisation technique, et
correspond à une transposition plus assumée, mais aussi plus technique des normes volontaires
internationales. C'est le cas notamment en matière de sécurité maritime. Ainsi, la directive
93/75/CEE618, qui a également pour objet la transposition de certaines obligations des Conventions
SOLAS et MARPOL, intègre le code maritime international des marchandises dangereuses, les
recueils IBC – recueil international de règles relatives à la construction et à l'équipement des navires
transportant des produits chimiques dangereux en vrac – et IGC – recueil international de règles
relatives à la construction et à l'équipement des navires transportant des gaz liquéfiés en vrac – de
l'Organisation Maritime Internationale619, et la résolution A 648(16) de l'OMI, qui prévoit les
conditions de notification du capitaine de navire à l'autorité compétente de l’État membre concerné
en cas d'incident ou de circonstances survenus en mer et faisant courir un risque à son littoral ou à
des intérêts connexes620, dans leur version en vigueur au moment de l'adoption de la directive. Il en
va de même pour la directive 94/57/CE621, qui intègre par renvoi l’annexe II de la résolution A 739
(18) de l'OMI sur les Directives pour l'habilitation des organismes agissant au nom de
l'Administration. Cette résolution est devenue obligatoire en vertu de la Convention SOLAS en
1996, deux ans après sa transposition communautaire.
Dans le domaine du transport aérien, l'Organisation de l'aviation civile internationale622,
institution spécialisée des Nations-Unies établie par la Convention de Chicago de 1944, élabore
régulièrement, en partenariat avec les organisations mondiales du secteur aéronautique, un
ensemble de normes et pratiques recommandées internationales que les États peuvent ensuite
utiliser pour élaborer leurs législations nationales d’aviation civile. Sans être directement
contraignantes juridiquement, ces normes et pratiques recommandées bénéficient d'une normativité
particulière, puisqu'en vertu de la Convention, les normes adoptées par l'OACI doivent en principe
être transposées dans les législations nationales des États membres. Dans le cas contraire, l’État
membre doit notifier son refus à l'Organisation et préciser les différences entre sa législation et la
norme en question623. Pour les pratiques recommandées, les États membres n'ont l'obligation que de
« s'efforcer » de mettre leur législation nationale en conformité avec ces dernières. Les normes
adoptées par l'OACI ont été codifiées dans les Annexes de la Convention de Chicago. Le règlement
618 Directive 93/75/CEE du Conseil, du 13 septembre 1993, relative aux conditions minimales exigées pour les navires
à destination des ports maritimes de la Communauté ou en sortant et transportant des marchandises dangereuses ou
polluantes, JO L 247, 5.10.1993, p. 19–27.
619 OMI.
620 Article 6 de la directive 93/75/CEE, op. cit.
621 Directive 94/57/CE du Conseil, du 22 novembre 1994, établissant les règles et normes communes concernant les
organismes habilités à effectuer l'inspection et la visite des navires et les activités pertinentes des administrations
maritimes, JO L 319, 12.12.1994, p. 20–27.
622 OACI.
623 Article 38 de la Convention de Chicago.

160
CE n° 216/2008624 opère un renvoi à ces normes, puisqu'il précise dans son article 6 que « les
produits, les pièces et les équipements satisfont aux exigences de protection de l’environnement
figurant à l’amendement 9 du volume I et à l’amendement 6 du volume II de l’annexe 16 de la
convention de Chicago, en vigueur le 20 novembre 2008, à l’exclusion des appendices de l’annexe
16 ». L'objectif même de ce règlement est par ailleurs d'« aider les États membres à remplir leurs
obligations au titre de la convention de Chicago, en jetant les bases d'une interprétation commune et
d'une mise en œuvre uniforme des dispositions de cette dernière, et en garantissant que celles-ci
soient dûment prises en compte dans le cadre du présent règlement et des règles arrêtées pour sa
mise en œuvre »625. La réglementation européenne en matière de bruit généré par l'aviation civile est
également fondée sur le concept de « l'approche équilibrée » définie par la résolution A33/7 de
l’OACI, qui rappelle la politique permanente et des pratiques de l’OACI dans le domaine de la
protection de l’environnement. Le règlement (UE) n° 598/2014 626 précise ainsi que « l’intégration
des règles internationales de l’approche équilibrée dans le présent règlement devrait permettre de
réduire sensiblement le risque de contentieux internationaux dans le cas où des transporteurs de
pays tiers seraient touchés par des restrictions d’exploitation liées au bruit ». A plusieurs reprises, le
règlement opère ainsi un renvoi à l'annexe 16 volume 1 de la convention de Chicago.
La technique du renvoi direct est également utilisée dans le cadre de la normalisation
technique627. Si le recours aux normes techniques internationales s'opère aujourd'hui beaucoup plus
fréquemment dans le cadre de la « nouvelle approche » législative628, dans certains cas, le
législateur européen peut préférer un renvoi direct – daté ou non – à des standards qui font l'objet
d'un consensus particulièrement fort. Cette technique permet de garantir une certaine stabilité des
obligations qu'impose la législation en question aux opérateurs économiques. On la retrouve
essentiellement concernant les méthodes d'essai et pour la reconnaissance des résultats des essais
par rapport aux valeurs limites obligatoires définies par la législation. L'acte législatif (règlement ou
directive) incorporant par référence directe ces standards peut également prévoir une délégation
pour son adaptation à la Commission via une procédure de comitologie.

624 Règlement (CE) n° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil du 20 février 2008 concernant des règles
communes dans le domaine de l'aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne, et abrogeant
la directive 91/670/CEE du Conseil, le règlement (CE) no 1592/2002 et la directive 2004/36/CE, JO L 79, 19.03.2008,
p. 1-49.
625 Article 2 du règlement UE n° 216/2008.
626 Règlement (UE) n ° 598/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif à l’établissement de
règles et de procédures concernant l’introduction de restrictions d’exploitation liées au bruit dans les aéroports de
l’Union, dans le cadre d’une approche équilibrée, et abrogeant la directive 2002/30/CE, JO L 173, 12.06.2014, p. 65–
78.
627 Commission européenne, DG Entreprise, “Methods of referencing standards in legislation with an emphasis on
European legislation”, European Commission, Enterprise Guides, 2002, pp.4-8.
628 Voir §2.

161
 Ces techniques d'intégration des normes volontaires internationales dans le corpus législatif
européen, expressis verbis ou par renvoi direct, si elles présentent l'avantage de la clarté et
renforcent considérablement la normativité des recommandations, normes techniques, codes et
guides de bonnes pratiques internationaux, présentent l'inconvénient de rendre nécessaire la révision
de l'acte législatif de base à chaque modification de la réglementation internationale. Les normes
volontaires internationales présentent également de plus en plus fréquemment un caractère
hautement technique, elles peuvent donc également être incorporées par le biais de mesures
d'exécution adoptées au niveau européen.

B) La reprise des normes internationales volontaires par les mesures d'exécution du droit
dérivé :

Pour accélérer la mise en conformité de la législation européenne avec son équivalent

international, l'Union va donc avoir recours aux compétences déléguées et d'exécution de la
Commission. Cette dernière joue en effet un rôle important dans l'internationalisation du droit de
l'Union (1), à tel point que dans certains domaines, la reprise des normes volontaires internationales
par le droit européen de l'exécution est devenu quasi-automatique (2).

1) Le rôle de la Commission européenne dans la réception des normes de soft law

internationales par le droit dérivé

L'article 291 du TFUE attribue désormais une compétence de principe en matière

d'exécution à la Commission629. Le règlement (UE) n° 182/2011630 prévoit ainsi deux procédures
pour l'adoption de mesures d'exécution de la Commission : la procédure de consultation, qui impose
à la Commission de consulter et de tenir compte de l'avis d'un comité composé de représentants des
États membres, et la procédure d'examen, pour les actes d’exécution ayant une portée générale, ou

629 Auparavant, cette compétence d'exécution était attribuée au Conseil, qui la déléguait ensuite à la Commission. L e
Conseil garde tout de même la compétence d'exécution pour la PESC). Cette compétence d'exécution ne s'opère pas
sans un contrôle du législateur.
630 Règlement (UE) no 182/2011 du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et
principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution
par la Commission, JO L 55, 28.2.2011, p. 13–18.

162
qui concernent des programmes ayant des incidences notables, la politique agricole commune et la
politique commune de la pêche, l’environnement, la protection de la santé et la sécurité des
personnes, des animaux ou des plantes, la politique commerciale commune et la fiscalité, plus
contraignante puisqu'elle requière en principe un avis positif du comité d'examen pour l'adoption de
l'acte d'exécution. Le règlement prévoit encore une procédure devant un comité d'appel en cas
d'importante perturbation des marchés dans le domaine de l’agriculture et en cas de risque pour les
intérêts financier de l’Union.
Le traité de Lisbonne a également crée une nouvelle catégorie d’actes juridiques: les actes
délégués. Le législateur délègue ainsi à la Commission le pouvoir d’adopter des actes modifiant les
éléments non essentiels d’un acte législatif. Ces actes délégués peuvent préciser certains détails
techniques ou consister en une modification ultérieure de certains éléments d’un acte législatif. Le
législateur pourra ainsi se concentrer sur l’orientation politique et les objectifs sans entrer dans les
débats trop techniques. Cette délégation est cependant contenue dans des limites strictes, le
législateur fixant les conditions dans lesquelles elle peut s’exercer. Conformément au principe de la
double représentation démocratique au sein de l'Union631, le Parlement européen et le Conseil
définissent, dans un premier temps, les « objectifs, le contenu, l'étendue et la durée de la délégation
de pouvoir »632, et retiennent, dans un second temps, un contrôle sur l'exercice de la délégation, soit
en ayant recours à la révocation ou au veto, soit en établissant d'autres contrôles 633. Ces actes
délégués visés à l'article 290 du TFUE couvrent presque le même type de mesures que ceux adoptés
jusqu'alors sous la « procédure de réglementation avec contrôle », que le Conseil avait introduite
dans la décision « comitologie » en 2006. En théorie, il est difficile d'imaginer un encadrement plus
strict, qui souligne la relative suspicion pesant a priori sur le mécanisme de délégation634. La Cour
de justice a été amené à se prononcer sur cette question de la délégation, de son étendue et de son
contrôle, et à préciser la distinction entre acte délégué et d'exécution, notamment dans un arrêt de
Grande chambre du 18 mars 2014635. Elle a ainsi précisé, à l'occasion de différentes affaires, la
manière dont il convient d'interpréter les conditions de mise en œuvre fixées dans l'acte de base.
Saisie d’un recours en annulation introduit par la Commission européenne visant à annuler l’article
80 §1 du règlement 528/2012/UE636, en tant que cette disposition prévoit l’adoption de mesures
631 Article 10 § 2 du TUE.
632 Article 290 § 1 TFUE.
633 Joana MENDES, « Legitimacy beyond institutionnal balance », in Carl F. BERGSTRÖM et Dominique RITLENG,
Rulemaking by the European Commission : the new system for delegation of powers, Oxford University Press, Oxford,
p. 233-254.
634 Claude BLUMANN, « A la frontière de la fonction législative et de fonction exécutive : les « nouveaux » actes
délégués », in Chemins d'Europe. Mélanges en l'honneur de Jean-Paul Jacqué, Dalloz, Paris, 2010, pp. 127-138, spé.
pp. 133-134.
635 C.J.U.E., (Grande Chambre), 18 mars 2014, Commission c. Parlement et Conseil, aff. C-427/12.
636 Règlement (UE) n ° 528/2012 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 concernant la mise à

163
établissant les redevances exigibles par l’Agence européenne des produits chimiques par un acte
d’exécution et non par un acte délégué, la Cour de justice de l’Union a estimé que le choix du
législateur de conférer un pouvoir d'exécution ou de déléguer un pouvoir de législation fait l'objet
d'un contrôle restreint du juge. En l’occurrence, le cadre suffisamment précis fixé par l'acte
législatif correspondait à la volonté du législateur de pas conférer à la Commission un pouvoir de
compléter l'acte législatif. Dans l’affaire C-65/13 637 du 15 octobre 2014 – dans laquelle le Parlement
reprochait à la Commission d'avoir outrepassé son pouvoir d'exécution –, la Cour a considéré que
les limites du pouvoir d'exécution conféré à la Commission s'apprécient en fonction de des objectifs
généraux essentiels de l'acte de base. Dans la lignée de l'arrêt du 18 mars 2014, la Cour dégage ainsi
deux critères cumulatifs afin de circonscrire le pouvoir d'exécution de la Commission, en précisant
qu'« il doit être considéré que la Commission précise l’acte législatif [...]si les dispositions de l’acte
d’exécution qu’elle adopte, d’une part, respectent les objectifs généraux essentiels poursuivis par
l’acte législatif et, d’autre part, sont nécessaires ou utiles pour la mise en œuvre de celui-ci sans
qu’elles le complètent ni le modifient ». En l’occurrence, la décision de la Commission sur les
pouvoirs et le fonctionnement du réseau européen de services d'emploi est jugée ne pas excéder ces
limites malgré certaines innovations procédurales et substantielles par rapport à l'acte de base.
Par le biais de ces compétences d'exécution, les normes volontaires internationales pénètrent
ainsi plus facilement l'ordre juridique de l'Union européenne, parfois de manière quasi automatique.
Il en va ainsi particulièrement dans le cas où les règlements ou directives d'exécution se rapportent à
un acte législatif transposant ou contribuant à la mise en œuvre d'un accord international
environnementale par exemple, domaine pour lequel le droit de l'Union européen est largement
(contraignant ou volontaire). En matière
déterminé par le droit international, la plupart des Conventions internationales sur l'environnement ont été progressivement transposées par le droit dérivé 638
. Les
recommandations et lignes directrices des organes chargés de leur mise en œuvre peuvent
également faire l'objet d'une transposition européenne dans les mesures d’exécution des directives
et règlements transposant ces conventions internationales. Dans le cadre de la politique énergétique
et de lutte contre le changement climatique, bien que l'Union se soit dotée d'objectifs
particulièrement ambitieux, qui n'ont pas d'équivalent au niveau mondial 639, un grand nombre
d'éléments considérés comme non essentiels de la législation européenne en la matière est en réalité
prédéterminé au niveau international. Ce recours aux normes volontaires internationales dans les
mesures d'exécution du droit dérivé de l'UE s'explique en grande partie par la complexité de ces

disposition sur le marché et l’utilisation des produits biocides, JO L 167, 27.6.2012, p. 1–123.
637 C.J.U.E., 15 octobre 2014, aff. C-65/13, Parlement c. Commission.
638 Claire VIAL, « Les interactions normatives dans le domaine environnemental. La relation symbiotique entre le
droit de l'Union européenne et le droit international », op. cit.
639 Voir les différentes cibles fixées par le paquet énergie-climat 2020, adopté le 4 mai 2009.

164
dernières. Le recours plus fréquent à des mesures d'exécution adoptées au niveau européen aux fins
d'harmonisation, sur lesquelles les États membres gardent un certain contrôle au travers des comités
comitologiques, entraîne en effet la Commission dans des domaines extrêmement techniques.
L'expertise des organes normateurs internationaux, auxquels participent représentants et experts
originaires des États membres, explique alors l'influence que peuvent avoir les normes qu'ils
adoptent, la plupart du temps par consensus, sur le droit européen de l'exécution, particulièrement
dans les domaines pour lesquels l'Union européenne entend assumer un leadership au niveau
international640. Le développement des agences européennes, qui contribuent largement à renforcer l'expertise de l'Union européenne dans les

domaines techniques, et leurs collaborations avec leurs équivalents internationaux, contribuent également à l'influence croissante des normes internationales volontaires 641
.
Ainsi, de nombreux règlements et directives délégués ou d'exécution de la Commission se fondent
sur les données et les méthodes de calcul élaborées par le GIEC. C'est le cas notamment du
règlement (UE) n° 601/2012 de la Commission642, mettant en œuvre la directive 2003/87/CE643, qui
renvoie à certaines sections des lignes directrices du GIEC publiées en 2006. La directive
2009/28/CE644, qui contribue également à la réalisation des engagements pris dans le cadre du
protocole de Kyoto, donne compétence à la Commission pour sa mise en œuvre 645, et précise
notamment qu'elle « devrait préciser les critères et les zones géographiques permettant de définir
[…] [les] prairies présentant une grande valeur sur le plan de la biodiversité, conformément aux
données scientifiques disponibles et aux normes internationales applicables les plus pertinentes»646,
et « produire […] des lignes directrices s'inspirant des travaux [du GIEC], qui serviraient de base
pour le calcul des modifications des stocks de carbone» 647. Conformément à cette dernière
habilitation, la Commission a adopté le 10 juin 2010, une décision relative aux lignes directrices
pour le calcul des stocks de carbone dans les sols aux fins de l’annexe V de la directive 2009/28/CE
qui, tout en s'inspirant largement des lignes directrices du GIEC de 2006 volume 4, les simplifie

640 L’impact et les conséquences de la délégation de compétences d’exécution à la Commission, et de l’influence des
groupes d’experts tout au long de l’exercice de ces compétences sur le rôle des États membres et de leurs réseaux
administratifs fera l’objet de plus amples développements dans le Titre II de la deuxième Partie.
641 Voir le Chapitre II Section II.
642 Règlement (UE) n ° 601/2012 de la Commission du 21 juin 2012 relatif à la surveillance et à la déclaration des
émissions de gaz à effet de serre au titre de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, JO L 181,
12.7.2012, p. 30–104.
643 Directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 2003, établissant un système d'échange
de quotas d'émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE du Conseil, JO L
275, 25.10.2003, pp. 32–46.
644 Directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation
de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et
2003/30/CE, JO L 140, 5.6.2009, p. 16–62.
645 Ibidem, cons. 91.
646 Ibidem, cons. 69.
647 Ibidem, cons. 71.

165
également648. Le règlement d'exécution n° 749/2014 de la Commission649 reprend également un
ensemble d’éléments et de définitions contenues dans les lignes directrices de 2006 volume 1 et les
recommandations de 2003 en matière de bonnes pratiques du GIEC.
On peut également citer à titre d'exemple le règlement (UE) n° 1233/2011 650 qui transpose
l’arrangement de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur les
crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public, prévoit que la Commission adopte des actes
délégués pour modifier l’annexe II en raison de modifications des lignes directrices convenues par
les participants à l’arrangement. Le règlement délégué (UE) n ° 727/2013651 vient ainsi incorporer
dans la législation de l’Union la version révisée de l’arrangement du 27 août 2012.

Le processus de réception des normes volontaires internationales à travers ce droit européen

de l'exécution tend par ailleurs à s'automatiser.

2) Vers une automatisation de la transposition des normes volontaires internationales dans le

droit de l'exécution

Dans un nombre grandissant de domaines, compte tenu de l'accroissement des normes

volontaires au niveau global et de l'impact d'une différenciation avec les normes européennes sur la
compétitivité de l'Union au niveau international, la transposition des normes volontaires
internationales par des mesures d'exécution au niveau européen peut dans certains cas présenter un

648 Le considérant 2 de la décision précise qu'« il convient que la Commission élabore ses lignes directrices pour le
calcul des stocks de carbone dans les sols à partir des lignes directrices 2006 du groupe d’experts intergouvernemental
sur l’évolution du climat (GIEC) pour les inventaires nationaux de gaz à effet de serre. Ces lignes directrices, qui
devaient permettre d’établir des inventaires nationaux des émissions de gaz à effet de serre, ne sont pas présentées sous
une forme facilement applicable par des agents économiques. Il est donc indiqué de se fonder sur d’autres sources de
données scientifiques lorsque les informations nécessaires en ce qui concerne la production de biocarburants et de
bioliquides font défaut dans les lignes directrices du GIEC pour les inventaires nationaux de gaz à effet de serre ou
lorsque de telles informations ne sont pas accessibles ».
649 Règlement d'exécution (UE) n ° 749/2014 de la Commission du 30 juin 2014 relatif à la structure, à la présentation,
aux modalités de transmission et à l'examen des informations communiquées par les États membres en vertu du
règlement (UE) n ° 525/2013 du Parlement européen et du Conseil , JO L 203, 11.7.2014, p. 23–90.
650 Règlement (UE) n ° 1233/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2011 relatif à l’application de
certaines lignes directrices pour les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public et abrogeant les décisions du
Conseil 2001/76/CE et 2001/77/CE, JO L 326, 8.12.2011, p. 45–11.
651 Règlement délégué (UE) n ° 727/2013 de la Commission du 14 mars 2013 modifiant l’annexe II du règlement (UE)
n ° 1233/2011 du Parlement européen et du Conseil relatif à l’application de certaines lignes directrices pour les crédits
à l’exportation bénéficiant d’un soutien public, JO L 207, 02,08,2013, pp.1-103.

166
caractère automatique. En matière de transports maritimes par exemple, la directive 93/75/CEE, qui
intègre le code maritime international des marchandises dangereuses, confère également une
compétence d'exécution et d'« adapt[ation de] la mise en œuvre de la [...] directive au progrès
scientifique et technique, sans en élargir le champ d'application »652, ainsi que la compétence
« d'appliquer, aux fins de la présente directive, les modifications ultérieures qui sont entrées en
vigueur en ce qui concerne la convention et les codes, recueils et résolutions internationaux
mentionnés à l'article 2 points e), f), g), h) et i) »653, à la Commission, selon la procédure de
réglementation avec contrôle, et instaure pour aider la Commission dans sa tâche un comité
technique composé de représentants des États membres. Ce même comité réapparaît en 1996, dans
le cadre de la directive 96/98/CE654 qui fixe les éléments essentiels pour l'évaluation de la
conformité des équipements marins aux normes européennes, et a également pour tâche d'aider la
Commission à modifier les annexes A.1 ou A.2 énumérant les normes d'essai internationales ou
européennes applicables auxdits équipement. Mais il faut attendre un règlement de 2002655,
instituant un comité pour la sécurité maritime et la prévention de la pollution par les navires, pour
que soit mis en place un véritable système « réglementaire » visant la reprise des normes
internationales mettant en œuvre des Conventions internationales. Le règlement fait du Comité pour
la sécurité maritime l'unique comité chargé d'assister la Commission dans la mise en œuvre de
l'ensemble des règlements en matière de sécurité maritime et de prévention de la pollution par les
navires. La reprise des normes internationales est ici quasi-automatique puisque le Comité est
chargé d'élaborer les mesures d'exécution pour l'ensemble des règlements et directives en matière de
sécurité maritime et d'accélérer et simplifier l'incorporation des instruments internationaux dans la
législation communautaire en permettant l'application directe ou semi-automatique des
modifications apportées aux règles internationales – article 1 du règlement –. Ces « instruments
internationaux » sont définis à l'article 2 : les conventions, protocoles, résolutions, codes, recueils
de règles, circulaires, normes et dispositions adoptés par une conférence internationale, par l'OMI,
par OIT, ou par les parties à un mémorandum d'entente, visés par des dispositions de la législation

652 Article 11 de la directive 93/75/CEE du Conseil du 13 septembre 1993, op. cit.

653 La Convention MARPOL et son protocole de 1978, le code maritime international des marchandises dangereuses,
le recueil international de règles relatives à la construction et à l'équipement des navires transportant des produits
chimiques dangereux en vrac, de l'OMI, le recueil international de règles relatives à la construction et à l'équipement
des navires transportant des gaz liquéfiés en vrac, de l'OMI et la résolution 648(16) de l'Organisation maritime
internationale « Principes généraux applicables aux systèmes de comptes rendus de navires et aux prescriptions en
matière de notification, y compris les directives concernant la notification des événements mettant en cause des
marchandises dangereuses, des substances nuisibles et/ou des polluants marins » du 19 octobre 1989.
654 Directive 96/98/CE du Conseil, du 20 décembre 1996, relative aux équipements marins, JO L 46, 17.2.1997, p. 25–
56.
655 Règlement (CE) n° 2099/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 instituant un comité pour
la sécurité maritime et la prévention de la pollution par les navires (COSS) et modifiant les règlements en matière de
sécurité maritime et de prévention de la pollution par les navires, JO L 324, 29.11.2002, p. 1–5.

167
maritime communautaire en vigueur. Le comité a également la possibilité de modifier le présent
règlement en vue d'inclure, dans la liste des règlements et directives visés, les nouveaux actes
communautaires qui entreraient en vigueur après son adoption.
C'est le cas également dans le domaine des transports aériens. Le règlement concernant des
règles communes dans le domaine de l'aviation civile et instituant une Agence européenne de la
sécurité aérienne656 prévoit ainsi que « la Commission devrait être habilitée à élaborer les règles de
mise en œuvre nécessaires ». La Commission a donc été amené à adopter des normes d'exécution
conformes aux pratiques recommandées et documents d'orientation de l'OACI, notamment les
annexes 1 sur les licences du personnel, 8 sur la navigabilité des aéronefs, les modifications de
l'annexe 16 sur la protection de l'environnement, le code d’aéroport OACI, le programme de
sécurité de l'État de l'OACI, les Instructions techniques pour la sécurité du transport aérien des
marchandises dangereuses, le système de surveillance de la sécurité, les exigences techniques et
procédures administratives arrêtées par l’OACI, ou encore les normes en matière de formation et de
compétences linguistiques élaborées par Eurocontrol qui sont fondées sur les exigences adoptées
par l'OACI. Le règlement d'exécution n° 628/2013 de la Commission 657 prévoit également que « le
programme d’inspections de normalisation de l’Agence 658 et le programme universel d’évaluation
de la surveillance de la sécurité (USOAP) de l’OACI devraient être plus étroitement liés. Les
méthodes de travail pour les inspections devraient également tenir compte du document 9735 de
l’OACI (manuel de contrôle continu de l’USOAP) ». Si les normes élaborées par l’OACI pour la
mise en œuvre de la Convention de Chicago sont largement reprises au travers des mesures
d’exécution de la Commission, le rôle d’Eurocontrol, organisation intergouvernementale active
dans le domaine de la sécurité aérienne et comprenant 41 membres 659, dans l’exécution de la
législation européenne dans ce domaine est tout aussi important. En effet, le règlement-cadre fixant
le cadre pour la réalisation du ciel unique européen 660 associe directement l’organisation à

656 Règlement (CE) n° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil du 20 février 2008 concernant des règles
communes dans le domaine de l'aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne, et abrogeant
la directive 91/670/CEE du Conseil, le règlement (CE) n° 1592/2002 et la directive 2004/36/CE, JO L 79, 19.3.2008, p.
1–49.
657 Règlement d’exécution (UE) n ° 628/2013 de la Commission du 28 juin 2013 relatif aux méthodes de travail de
l’Agence européenne de la sécurité aérienne pour l’exécution d’inspections de normalisation et pour le contrôle de
l’application des dispositions du règlement (CE) n ° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil, et abrogeant le
règlement (CE) n ° 736/2006 de la Commission, OJ L 179, 29.6.2013, p. 46–54.
658 C'est-à-dire les inspections réalisées par l'Agence européenne de l'aviation civile afin de contrôler l'application, par
les autorités nationales compétentes, du règlement 216/2008 et de ses règles de mise en œuvre.
659 Les États membres ont d’ailleurs signé le 8 octobre 2002 un protocole sur l’adhésion de l’Union à la Convention
Eurocontrol révisée, avec pour objectif la mise en œuvre de l'initiative "Ciel unique" à une échelle paneuropéenne. Cette
Convention révisée n’a pas encore été ratifiée mais fait l’objet d’une application partielle.
660 Règlement (CE) n° 549/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 10 mars 2004 fixant le cadre pour la
réalisation du ciel unique européen ("règlement-cadre"), JO L 96, 31.3.2004, p. 1–9.

168
l’élaboration des mesures d’exécution qui relèvent de son champ de compétence 661, sur la base de
mandats convenus par le comité du ciel unique, précisant que « Eurocontrol est l'organisme qui
possède l'expertise nécessaire pour soutenir la Communauté dans son rôle de pouvoir
réglementaire ». Le règlement n° 1070/2009 qui vient modifier le règlement-cadre rappelle
également le rôle des normes de l’OACI dans les mesures d’exécution de ce dernier, puisqu’il
précise que, concernant les conditions d’accès à l’espace aérien communautaire et de liberté de
mouvement à l’intérieur de celui-ci, « la Commission devrait […] harmoniser ces règles sur la base
des normes de l’OACI »662.
En ce qui concerne les directives « nouvelle approche », celles-ci encouragent l’alignement
des normes techniques harmonisées européennes sur les « spécifications techniques et de
performance de documents normatifs approuvés au niveau international », dès lors que ces derniers
sont « conformes, en partie ou en totalité, aux exigences essentielles »663. Le renvoi aux normes
internationales s’opère par ailleurs automatiquement lorsqu’il n’existe pas encore de normes
harmonisées au niveau européen664.
Dans le domaine environnemental, on retrouve également ce type d'automaticité dans la reprise des normes volontaires internationales, via la
délégation de compétences d'exécution à la Commission. Les dispositions de la directive-cadre sur
l'eau prévoient une certaine automaticité dans la reprise des normes internationales pour sa mise en
œuvre, tant dans le droit dérivé que dans les mesures d'exécution 665. L'article 16 de la directive par
exemple, qui porte sur les Stratégies de lutte contre la pollution de l'eau, prévoit que « le Parlement
européen et le Conseil adoptent des mesures spécifiques contre la pollution de l'eau par certains
polluants ou groupes de polluants présentant un risque significatif pour ou via l'environnement
aquatique », et que « lors de la préparation de sa proposition, la Commission tient compte des
recommandations […] des organisations internationales dont la Communauté est membre [...] ».
L'article 20 soumet les mesures d'exécution visant à modifier des éléments non essentiels de la
directive à la procédure de réglementation avec contrôle. L'annexe V de la directive qui détermine

661 Eurocontrol est actif dans les domaines de la gestion de l’information aéronautique, de l’organisation et la gestion
de l’espace aérien, de la gestion de la capacité et des courants de trafic aérien, de la formation, de la coordination entre
aviation civile et militaire, des communications, de navigation et de surveillance aéronautiques, de l’impact
environnemental de l’aviation, et de la sécurité aérienne.
662 Règlement CE n° 1070/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 modifiant les règlements CE
n° 549/2004, CE n° 550/2004, CE n° 551/2004 et CE n° 552/2004 afin d’accroître les performances et la viabilité du
système aéronautique européen, JO L 300, 14.11.2009, pp. 34-50, considérant 23.
663 Directive 2014/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à l’harmonisation des
législations des États membres concernant la mise à disposition sur le marché d’instruments de mesure (refonte), JO L
96, 29.3.2014, p. 149–250.
664 Voir par exemple la directive 2013/53/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 2013 relative aux
bateaux de plaisance et aux véhicules nautiques à moteur, op. cit., considérant 23.
665 Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une
politique communautaire dans le domaine de l'eau, JO L 327, 22.12.2000, p. 1–73.

169
les spécifications techniques et les méthodes normalisées d’analyse et de surveillance de l’état des
eaux – éléments non essentiels de la directive – précise alors que « les méthodes utilisées pour le
contrôle des paramètres types doivent être conformes aux normes internationales mentionnées ». La
Commission a donc adopté depuis deux directives d'exécution pour intégrer les normes
internationales pertinentes666.

Ainsi, leur reprise à l'appui de la législation entraîne, pour les normes internationales
volontaires, un gain de normativité considérable, variant en fonction de la technique de
transposition utilisée. Le recours plus fréquent à ces normes, par le législateur ou l’exécutif
européen, s'opère dans le cadre d'une transformation de la méthode communautaire.

§.2 L’évolution du processus décisionnel au niveau européen: la transformation de la méthode

communautaire cause de l'internationalisation croissante ?

Dans un contexte de mondialisation toujours plus poussé, la production de normes au niveau

mondial connaît une expansion sans précédent. La poursuite de l’intégration européenne a contribué
en parallèle à l’accroissement et la complexification de la législation européenne. Cette question de
la complexité croissante du droit a alors poussé le législateur européen à réfléchir à d'autres
modes de production normative. Le fait que le recours aux normes techniques en appui à la
législation est apparu en droit européen dès le début des années 1980 s'explique par la double
complexité à laquelle était confrontée alors la Communauté de l'époque; d'une part un besoin accru
de normes de plus en plus techniques, d'autre part la grande diversité des normes nationales. Afin de
continuer dans la voie de l'intégration et tenter de dépasser cette complexité et de palier au déficit
démocratique qui lui est souvent reproché, l'Union a dû revoir profondément son processus

666 La directive 2009/90/CE de la Commission intègre la norme EN ISO/IEC-17025 relative aux exigences générales
concernant la compétence des laboratoires d’essais et d’étalonnage, qui permet de « garantir la qualité et la
comparabilité des résultats des analyses effectuées par les laboratoires désignés par les autorités compétentes des États
membres pour assurer la surveillance chimique des eaux conformément à l’article 8 de la directive 2000/60/CE », la
norme ISO-13528 sur les méthodes statistiques utilisées dans les essais d’aptitude par comparaisons inter laboratoires et
le guide ISO/IEC 43-1 concernant les essais d’aptitude par comparaisons inter laboratoires, partie I, pour assurer la
qualité et la comparabilité des résultats d’analyse. La directive 2014/101/UE de la Commission actualise la liste des
normes ISO-CEN de l'annexe V. Voir directive 2009/90/CE de la Commission du 31 juillet 2009 établissant,
conformément à la directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil, des spécifications techniques pour
l’analyse chimique et la surveillance de l’état des eaux, JO L 201, 1.8.2009, p. 36–38, et directive 2014/101/UE de la
Commission du 30 octobre 2014 modifiant la directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil établissant un
cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau, JO L 311, 31.10.2014, p. 32–35.

170
décisionnel, en diversifiant ses moyens d'action (A). Ainsi, si les normes volontaires d'origine
internationale peuvent être reprises dans les mesures d'exécution ou les actes délégués de la
Commission européenne, sur la base d'une intervention législative, elles peuvent également
s'intégrer dans l'ordre juridique européen de manière volontaire, sur la base d'un renvoi législatif
(B).

A) Le programme « mieux légiférer » et l'internationalisation progressive des politiques

européennes

L'effet d’entraînement de la méthode communautaire, qui a permis à l'Union d'étendre

progressivement ses compétences normatives, a engendré un phénomène de complexification de
son espace normatif. Limiter son appréhension à la production de normes issues d'un ordre juridique
propre agissant sur les droits nationaux par le jeu de la primauté et de l'effet direct de certaines de
ses normes, ne suffit plus à rendre compte de tout la diversité qui le caractérise 667. Cette complexité
croissante, liée tant à la diversification des politiques européennes et leur plus grande transversalité,
qu'à un contenu toujours plus technique de la réglementation harmonisée, a conduit la Commission
européenne à s'interroger sur l'utilisation de nouveaux instruments et moyens d'action afin de
poursuivre l'intégration européenne. Si entre les années 1950 et 1980, la « méthode
communautaire » a été centrale pour l'intégration européenne668, depuis les années 90 et le traité de
Maastricht, et plus encore depuis la Stratégie de Lisbonne de mars 2000, le recours à la soft law
dans l'Union européenne a augmenté considérablement et concerne maintenant différents
« nouveaux » domaines de compétence669. A la fin des années 1990, les processus législatif et
exécutif étaient largement contrôlés par les États membres – notamment par le biais de la
comitologie –. Ce processus législatif a conduit à une période au cours de laquelle la législation
communautaire était extrêmement détaillée. Plus le domaine était sensible politiquement, plus les
États membres souhaitaient régler dans des actes législatifs des détails qui auraient pu être réglés au
moment de l'exécution. Cette grande technicité des directives, imposant une réglementation très
fragmentée, a fait l'objet de nombreuses critiques portant sur le manque de cohérence interne entre

667 Emmanuelle MAZUYER et Stéphane DE LA ROSA, « La régulation sociale européenne et l'autorégulation: le défi
de la cohérence dans le recours à la soft law », Cahiers de Droit Européen, vol. 45 (3), 2009, pp. 295-334, spé. p. 296.
668 Giandomenico MAJONE, « Is the Community Method Still Viable? », in Renaud DEHOUSSE, The Community
Method: Obstinate or Obsolete?, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2011, pp. 16-40.
669 Fabien TERPAN, « Soft Law in the European Union: The Changing Nature of EU Law », European Law Journal,
vol. 21, 2014, pp. 68-96, spé. p.40.

171
les multiples directives et règlements sectoriels, et un processus d'élaboration peu transparent. Au
début des années 2000, la Commission va alors amorcer une importante réflexion sur l'ensemble du
« cycle » de la réglementation européenne. Le programme qu'elle se fixe alors est particulièrement
ambitieux : réformer la gouvernance européenne afin de renforcer le rôle de l'Europe dans le monde
et rendre son économie plus compétitive tout en préservant le modèle social européen et en assurant
une forte protection de ses citoyens, notamment en termes d'environnement, de respect des droits de
chacun, de qualité de l'alimentation et de mobilité670.
Dans le cadre de son programme « mieux légiférer », priorité politique depuis plus de dix
ans couvrant l'ensemble du processus décisionnel, la Commission européenne a ainsi entrepris de
transformer profondément le processus décisionnel à au moins quatre niveaux : la nature des
instruments utilisés et les acteurs qui les manipulent, les modes de contraintes par lesquels ils sont
appliqués et le processus décisionnel dans sa globalité (1) 671. Ces transformations ont eu pour
conséquences une internationalisation croissante des politiques européennes (2).

1) Diversification des instruments d'action publique et l'externalisation du droit européen de

l'exécution

Dans son livre blanc sur la « gouvernance européenne », qui constitue le document central
du programme « mieux légiférer », la Commission a ainsi recommandé au législateur européen de
se limiter désormais à la définition des « éléments essentiels » afin de laisser plus d'autonomie au
pouvoir exécutif. Pour les éléments « non essentiels », la Commission préconise ainsi le recours à
des instruments alternatifs de politique publique, notamment sur la base de l'autorégulation et de la
corégulation672. La nouvelle législation européenne prévoit donc avant tout les règles procédurales
qui ne définissent pas directement le comportement à adopter mais prévoient les différentes étapes
menant idéalement à la réalisation de l'objectif fixé en faisant intervenir une série d'acteurs, jugés
légitimes et qui dépassent le triangle institutionnel, pour qu'ils puissent faire valoir leur point de vue
et coordonner leurs actions673. Le contenu des instruments législatifs classiques désormais s'articule
670 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au
Comité des régions, « Programme de travail de la Commission pour 2001 », COM(2001)28 final, 31 janvier 2001.
671 Arnaud VAN WAYENBERGE, « Vers une meilleure méthode communautaire ? », in Fabienne PERALDI-LENEUF
et Stéphane DE LA ROSA (dir.), L'Union européenne et l'idéal de la meilleure législation, Cahiers européens n° 5,
Paris, PEDONE, 2013, pp. 7-16.
672 Ibidem.
673 Benoit FRYDMAN, « Coregulation : a Possible Model for Global Governance », in Olivier DE SCHUTTER et
Johan PAS (dir.), About Globalization, Views on the trajectory of Mondialisation, VUB Brussels University Press,

172
moins sur la nature des problèmes publics que sur les modalités choisies pour les résoudre 674. En
terme d'évolution des instruments d'action publique, le programme « mieux légiférer » a ainsi réduit
le rôle et le contenu normatif de la législation européenne, élargit l'éventail de ces instruments bien
au-delà du champs de l'article 288 TFUE, et brouillé les lignes de démarcation entre le secteur
public/privé et les distinctions soft/hard law675. Simultanément, le programme « mieux légiférer »,
en recommandant l'utilisation d'instruments alternatifs, a fait de l'Union européenne le théâtre d'un
véritable « envahissement du droit par les normes »676. La forme qu'emprunte cette normalisation est
multiple : normes techniques, codes de conduite, analyse d'impact, indicateurs, benchmarking,
modèles de codes...677
Les organismes publics ou privés qui ont pour tâche de renforcer ou de compléter les
objectifs des actes législatifs répondent à de multiples dénominations : agences, offices, comités ou
fondations, et sont investis de différentes fonctions allant de l'administration à l'exécution ou la
régulation dans certains domaines, en vue de prêter main forte à l'exécutif européen 678. L'expert, la
société civile et les parties prenantes sont ainsi de plus en plus fréquemment associées au processus
décisionnel européen679. A l'instar de ce qui se passe sur la scène internationale, quoique de manière
plus systématisée et encadrée, le processus décisionnel européen a pour ambition aujourd'hui de
confier à la société civile une fonction consultative revitalisée et de contribuer ainsi à la légitimation
de l'action de l'Union680.
Si la contestation de la légalité des instruments non contraignants est malaisée 681, leur mode
de contrainte réside précisément dans le fait que, malgré leur absence d'effets juridiques purement
Bruxelles, 2004, pp. 227-243, spé. p. 231.
674 Lester SALAMON, « The New Governance and the Tools of Public Action: An Introduction », in Lester
SALAMON (ed), The Tools of Government: a Guide to the New Governance, Oxford University Press, Oxford, 2002,
pp. 1-47.
675 Francis SNYDER, « Governing Economic Globalisation : Global Legal Pluralism and European Law », European
Law Journal, vol. 5, n° 4, 1999, pp. 334-374.
676 Anne-Marie FRISON-ROCHE, « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation
économique », Revue trimestrielle de droit civil, vol. 97, n°1, 1998, pp. 43-56. Ce constat est partagé par Nicolas de
Sadeleer et Isabelle Hachez, qui constatent à cet égard que « les institutions, et plus particulièrement la Commission
européenne, se sont clairement prononcées dans le courant de cette décennie en faveur de l'essor d'un droit mou ». Voir
Nicolas DE SADELEER et Isabelle HACHEZ, « Hiérarchie et typologie des actes juridiques de l'Union européenne »,
in Nicolas DE SADELEER, Hugues DUMONT et Pierre JADOUL (dir.), Les innovations du traité de Lisbonne –
Incidences pour le praticien, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 45-132.
677 Arnaud VAN WAYENBERGE, « Vers une meilleure méthode communautaire ? », op. cit.
678 Fabienne PERALDI-LENEUF, « Le recours à l'externalité dans le système administratif communautaire : la
délégation de la technicité », in Pascal MBONGO (dir.), Le phénomène bureaucratique européen – Intégration
européenne et technophobie, Bruylant, Bruxelles, 2009, pp. 17-19.
679 Voir notamment, sur les différentes formes de participation dans le processus décisionnel européen et appliquée à
différentes politiques publiques européennes, Joana MENDES, Participation in the EU Rule Making, Oxford University
Press, Oxford, 2011.
680 Voir André-Jean ARNAUD, Critique de la raison juridique, 2 . Gouvernants sans frontières – Entre mondialisation
et post-mondialisation, coll. « Droit et Société », LGDJ, Paris, 2003, p. 323 et s.
681 Arnaud VAN WAEYENBERGE, « La normalisation technique vue de Luxembourg », Revue du Marché commun et
de l'Union européenne, n° 539, 2010, pp. 387-394.

173
contraignants, ils « incitent » leurs destinataires, qui ont participé à leur élaboration, à adopter un
comportement. La contrainte, loin de s'effacer, se déplace et s'appuie alors sur des mécanismes liés
à la réputation et la pression des pairs682.
L'élargissement des instruments, acteurs et modes de contrôle a des conséquences
importantes sur l'ensemble du processus décisionnel européen, aussi bien au niveau de la
conception des politiques européennes, que de la production, de l'exécution et du contrôle du droit
dérivé. En premier lieu, avec le programme « mieux légiférer », le monopole du droit d'initiative de
la Commission s'affaiblit. Les manifestations de cet affaiblissement se traduisent notamment par
l'autocensure dont fait preuve la Commission, et s'expriment par une diminution constante du
nombre d'initiatives législatives, la récurrence des délégations que la Commission consent à toute
une série d'organismes privés ou publics dans la détermination des politiques et du droit européen,
ou encore la volonté politique de cette dernière d'impliquer la société civile et/ou les parties
prenantes, qui aboutit à rendre compliqué tout choix qui n'irait pas dans le sens indiqué par ceux-
ci683. Le Conseil et le Parlement européen voient également diminuer leur place dans le processus
décisionnel. Le recours accru à la normalisation pour conduire les politiques publiques entraîne
également une marginalisation du rôle de la Cour de justice de l'Union européenne.

Le rôle important de l'objectif économique au sein du programme « mieux légiférer » et le

rappel constant de la nécessité de préserver et de renforcer la compétitivité de l'Union européenne
au niveau mondial, qui se manifestent notamment par la place centrale occupée par les analyses
d'impacts et l'objectif de réduction des charges administratives pour les entreprises européennes,
renforcent nécessairement le besoin d'alignement des normes européennes sur les normes
internationales.

2) Les causes de l'internationalisation des politiques européennes : l'externalisation de

l'expertise

682 Stefano BARTOLINI, « An introduction », in Adrienne HERITIER et Martin RHODES (dir.), New Modes of
Governance in Europe Governing in the Shadow of Hierarchy, Palgrave-Macmillan, Basingstoke, 2011, pp. 1-18, spé.
p. 5.
683 Voir à cet égard la Communication de la Commission « Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue –
Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties
intéressées », COM(2002)704 final, 11 décembre 2002. Cette culture renforcée de la consultation concerne aujourd'hui
non seulement l'élaboration et la mise en œuvre de la nouvelle législation, mais également l'intégralité de la législation
actuellement applicable, dans le cadre du programme « REFIT », lancée en décembre 2012 par la Commission. Voir à
ce sujet la Communication de la Commission « Améliorer la réglementation pour obtenir de meilleurs résultats – Un
enjeu prioritaire pour l'UE », COM(2015)215 final, 19 mai 2015.

174
 Par externalisation il faut entendre ici le fait pour une autorité ou une collectivité publique
« d'octroyer à une entité extérieure – qu'elle soit ou non juridiquement distincte – l'exploitation,
l'organisation ou la gestion d'une activité annexe, nécessaire à l'accomplissement de sa mission
essentielle »684. Les premières initiatives d'externalisation en droit de l'Union européenne datent de
1999, année au cours de laquelle la Commission proposa de mettre en place une « politique
d'externalisation cohérente et maîtrisée »685. Cette initiative a été ensuite confortée par le Livre
blanc sur la gouvernance européenne686, dont l'objectif est la mise en place d'une politique de
simplification et d'amélioration de la législation. Parmi les fonctions de la Commission qui peuvent
faire l'objet d'une externalisation, se retrouvent les « activités techniques de contrôle et d'inspection
pour l'assister dans son rôle d'exécution »687. La Commission européenne peut être l'acteur direct de
l'externalisation pour accomplir ses fonctions d'exécution, en ce sens qu'elle décide d'elle-même
d'avoir recours à des experts nationaux et issus du secteur privé à titre consultatif pour l'adoption de
mesures d'exécution, ou délègue à des agences exécutives une partie de ses fonctions d'exécution.
Mais elle peut également être le bénéficiaire de cette externalisation, par l'intermédiaire du
législateur européen qui souhaite soutenir son action et l'assister dans des domaines ou secteurs
techniques. Dans ce dernier cas, l'externalisation associe acteurs privés compétents, professionnels
ou experts à l'action normative. Trois situations sont identifiables. La Commission peut en premier
lieu s'appuyer sur les agences de régulation pour la préparation et l'élaboration du cadre
réglementaire concerné, d'actes normatifs d'application de ce cadre réglementaire et pour son
contrôle. Ces agences sont créées pour soutenir le processus décisionnel et contribuer à la
centralisation des compétences techniques, et relèvent donc plus de la fonction gouvernementale
que de la fonction exécutive, bien qu'elles y contribuent. A la différence des agences exécutives, les
agences de régulation ont un rôle d'assistance dans la définition des politiques européennes, et sont
créées par un règlement européen fondé sur les articles du traité relatifs à la politique concernée 688.
Bien que leurs compétences soient strictement encadrées par le droit de l'Union européenne, et que

684 Nous reprenons ici la définition de Philippe COSSALTER, « Le droit de l'externalisation des activités publiques
dans les principaux systèmes européens », Discussion Paper, Chaire Mutations de l'Action publique et du Droit public
de l'Institut d’Études politiques de Paris, présenté le 14 mars 2007, [en ligne] [Link]
madp/sites/[Link]-madp/files/[Link], consulté le 24.10.2014.
685 Communication de la Commission européenne, « Orientations pour la politique d'externalisation », SEC(2000)
2051/7, 14 décembre 1999.
686 Communication de la Commission européenne, « Livre blanc sur la gouvernance européenne », COM(2001)428
final, 25 juillet 2001, JO C 287 du 12.10.2001, p. 1–29.
687 Fabienne PERALDI-LENEUF, « Le recours à l'externalité dans le système administratif communautaire : la
délégation de la technicité », op. cit., p. 21.
688 Les agences exécutives elles ont essentiellement un rôle de gestion, et sont créées sur la base d'un règlement cadre
et d'une décision de délégation de la Commission.

175
la délégation dont elles bénéficient ne doit pas en principe leur conférer de pouvoir normatif, par le
biais de leurs recommandations ou avis, elles contribuent de fait à l'exercice de ce pouvoir au
niveau européen, et à l'internationalisation du droit de l'Union par le biais de leurs partenariats avec
leurs équivalents internationaux689. La Commission peut également s'appuyer sur les mécanismes de
corégulation ou sur la mise en place de partenariats public-privé que sont par exemple les
entreprises communes ITER pour le secteur de l'énergie nucléaire, SESAR dans le domaine de la
sécurité aérienne, ou encore l'Institut européenne d'innovation et de technologie.
Le recours à ces modes d'externalisation s'explique par le fait que la Commission ne dispose
au final que d'une petite administration – environ 32000 fonctionnaires –. Malgré le développement
des agences européennes, la Commission va également avoir fréquemment recours aux groupes
d'intérêts, qui apparaissent comme des sources alternatives peu coûteuses d'information, d'expertise
et de légitimité690. Cette politique de « participation de la société civile », qui fait partie intégrante
du programme « mieux légiférer », est censée contribuer à renforcer la légitimité politique de la
Commission. Elle pose néanmoins le problème de la surreprésentation des milieux professionnels,
particulièrement ceux ayant une dimension internationale 691. Ce déséquilibre dans la représentation
des différentes parties qui composent cette « société civile » européenne est lié tant à un problème
matériel692 que philosophique. En effet, en ce qui concerne la question de la sélection des
représentants d'intérêts et la valeur de leurs contributions, une sélection fondée sur la
représentativité sociale s'oppose au principe d'ouverture prônée par la Commission, qui opère ses
choix en fonction surtout du degré d'expertise nécessaire 693. Bien qu'une partie malheureusement
non identifiable et quantifiable du lobbying européen s'effectue de manière particulièrement opaque,
la Commission a entrepris de rendre ce processus de consultation plus transparent, par la création
d'un registre des représentants d'intérêts commun à la Commission et au Parlement 694. Ce registre
689 Voir le Chapitre II, Section II, §1, B) le rôle des agences européennes dans l'internationalisation du droit de l'Union
européenne.
690 Hélène MICHEL, « L'administration européenne face au lobying : « ouverture », « participation » et
« transparence » », in Pascal MBONGO, Le phénomène bureaucratique européen – Intégration européenne et
« technophobie », Bruylant, Bruxelles, 2009, pp.41-55.
691 Cette question a d'ailleurs fait l'objet d'une une enquête d'initiative sur les groupes d'experts de la Commission
lancée en mai 2014 par la Médiatrice de l'Union européenne, qui recommande l'adoption d'un cadre véritablement
contraignant pour la constitution des groupes d'experts afin d'accroître la transparence et promouvoir une représentation
des intérêts plus équilibrée parmi les groupes .
692 Pour peser sur le processus décisionnel, les groupements d'intérêts doivent posséder une expertise suffisante pour
mettre en forme juridique, administrative et économique leurs prises de positions, et bénéficier d'assez de personnel et
de fonds pour disposer de bureaux à Bruxelles.
693 Hélène MICHEL, « L'administration européenne face au lobying : « ouverture », « participation » et
« transparence » », op. cit.
694 Entré en vigueur en juillet 2011 et adopté sur la base d'un accord interinstitutionnel entre le Parlement et la
Commission : Accord entre le Parlement européen et la Commission européenne sur l'établissement d'un registre de
transparence pour les organisations et les personnes agissant en qualité d'indépendants qui participent à l'élaboration et à
la mise en œuvre des politiques de l'Union européenne, JO L 191, 22.07.2011, p. 29, 23 juin 2011, qui comprend
également en annexe un code de conduite pour les groupements enregistrés, et une procédure d'instruction et de

176
reste pour le moment purement volontaire, mais sur les 7162 organismes enregistrés comprenant
des Cabinets de consultants spécialisés/cabinets d'avocats/consultants agissant en qualité
d'indépendants, des «Représentants internes», groupements professionnels et associations
syndicales et professionnelles, et des organisations non gouvernementales, 3059 ont déclarés
représenter un intérêt au niveau mondial. De plus, dans la catégorie la plus importante du registre,
celle des « représentants internes, groupements professionnels et associations syndicales et
professionnelles », pas loin de 10% ont leur siège social dans un État non membre de l'Union
européenne – 357 entités sur les 4108 inscrites, dont 169 pour les États-Unis –.
D'autre part, les associations européennes qui regroupent les représentants des différentes
entreprises des États membres sont très souvent présentes dans les organismes normateurs
internationaux. C'est le cas par exemple de l'Association des constructeurs européens
d'automobiles695, qui est le principal groupe d'intérêt auprès de la Commission et du Parlement dans
ce secteur largement internationalisé696. L'Association est membre de l'Organisation internationale
des constructeurs automobiles697, dont l'objectif est de promouvoir les intérêts de l'industrie
automobile dans les organes normateurs internationaux. L'OICA est d'ailleurs un représentant de
l'industrie automobile accrédité auprès de la CEE-ONU et de son « World Forum for Harmonization
of Vehicle Regulations », qui traite des aspects environnementaux et de sécurité pour les véhicules.
L'ACEA est également partenaire de la Fédération internationale de l'Automobile, qui bénéficie du
statut d'observateur auprès la Commission économique pour l'Europe des Nations-Unies, et est
également membre de l’UNECE World Forum for Harmonization of Vehicle Regulations. Dans le
domaine de la réglementation des substances chimiques, qui fait lui aussi une large place aux
normes internationales, le Conseil européen de l'industrie chimique 698 qui est l'un des principaux
groupe d'intérêts auprès de la Commission, est membre de l'International Council of Chemical
Associations699, qui représente l'industrie des produits chimiques au niveau mondial et coopère
notamment avec l'UNEP, l'United Nations Institute for training and research 700 et l'OCDE pour
l'élaboration de normes internationales en matière de gestion de produits chimiques. L'ICCA et le
CEFIC ont d'ailleurs contribué à l'élaboration de l'approche stratégique pour la gestion
internationale des produits chimiques, sous l'égide de l'UNEP et de l'OMS, qui est un cadre –
volontaire – de politique pour promouvoir la sécurité chimique dans le monde comprenant la
traitement des plaintes.
695 ACEA.
696 Le cadre législatif européen comprend environ 80 directives et plus de 70 règlements CEE-ONU qui couvrent
essentiellement des questions techniques et de normalisation.
697 OICA.
698 CEFIC.
699 ICCA.
700 UNITAR.

177
Déclaration de Dubaï concernant la gestion internationale des produits chimiques, la Stratégie
politique globale, et un Plan d'action mondial, et qui s'adresse tant aux États qu'à la sphère privée.
Afin de mettre en œuvre cette initiative globale au niveau européen, le CEFIC s'est engagé dans
plusieurs initiatives volontaires.

Ainsi, les transformations qu'a connues le processus décisionnel au sein de l'Union

européenne contribuent largement à l'internationalisation des politiques européennes, en octroyant
un rôle de plus en plus important aux groupements d'intérêts ayant une dimension internationale à
tous les stades de l'élaboration de ces politiques. Consciente des enjeux que représente
l'amélioration de son environnement législatif et réglementaire et son alignement progressif sur les
normes internationales pour préserver et renforcer sa compétitivité au niveau international, l'Union
va ainsi s'appuyer de plus en plus fréquemment sur ses acteurs économiques, tant pour l'élaboration
de ses politiques et de son droit dérivé que pour leur mise en œuvre. Cet alignement sur les normes
internationales est alors particulièrement visible et assumé dans le domaine réglementaire, puisqu'il
va permettre à l'Union d'approfondir la mise en œuvre d'un marché unique intégré et ouvert sur le
marché mondial.

B) La reprise des normes volontaires internationales sur une base volontaire: la corégulation
et la « nouvelle » méthode législative

Le recours de plus en plus fréquent à des instruments volontaires au sein de l'ordre juridique
européen s'inscrit donc dans une initiative visant à améliorer l'efficacité et l'adaptabilité de la
législation européenne, dans une double optique d'harmonisation interne et d'ouverture sur les
marchés internationaux. Si dans des domaines où elle ne possède qu'une compétence de
coordination ou d'appui, l'Union va logiquement recourir à des instruments volontaires, cette
dernière va également s'appuyer sur ce type d'instruments dans les domaines où elle s'est vu
reconnaître une compétence législative, dans le cadre de la mise en place de mécanismes de
corégulation. Si au départ ces derniers se développent surtout dans le domaine de la libre circulation
des marchandises (1), ils vont progressivement s'étendre à d'autres domaines, tels que les TIC, les
services, les transports, la protection des consommateurs, ou encore la protection de
l'environnement (2), contribuant ainsi à la mise en place de systèmes réglementaires qui font une

178
large place aux normes internationales.

1) La corégulation et la « nouvelle approche législative » comme moyen d'achèvement du

marché unique

Traditionnellement, toute la réglementation européenne relative au marché intérieur passait

par une approche classique « top/down » qui consistait en l'adoption de réglementations générales,
d'application uniforme pour tous les États membres. La lourdeur de cette manière de procéder, liée
au fait que l'unanimité était la règle au Conseil et obligeait la Commission à proposer des
réglementations très détaillées, avait pour conséquence que l'harmonisation des règles techniques ne
couvrait qu'un nombre limité de domaines, ce qui laissait le marché intérieur loin d'être achevé701.
Le terme de corégulation en droit de l'Union européenne fait l'objet de multiples définitions que l'on
retrouve dans différents documents européens702. L'accord interinstitutionnel signé entre le
Parlement, la Commission et le Conseil en 2003, retient lui une définition qui limite
considérablement l'autonomie des acteurs privés, puisqu'il définit la corégulation comme étant « le
mécanisme par lequel un acte législatif communautaire confère la réalisation des objectifs définis
par l’autorité législative aux parties concernées reconnues dans le domaine (notamment les
opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les
associations). Un tel mécanisme peut être utilisé sur la base de critères définis dans l’acte législatif
pour assurer l’adaptation de la législation aux problèmes et aux secteurs concernés, alléger le travail
législatif en se concentrant sur les aspects essentiels, et profiter de l’expérience des parties
concernées »703. La corégulation s'entend alors comme le complément légitime de l'intégration
législative, la Commission l'excluant en premier lieu dans les hypothèses où sont en jeux des droits
fondamentaux ou des choix politiques importants, ainsi que les situations où les règles doivent être
appliquées uniformément dans tous les États membres704.

701 Arnaud VAN WAEYENBERGE, « La normalisation technique vue de Luxembourg », op. cit.
702 Paul VERBRUGGEN, « Does co-regulation strengthen EU legitimacy ? », European Law Journal, vol. 15, n° 4,
juillet 2009, pp. 425-441.
703 Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 16 décembre 2003 conclu entre le Parlement européen, le Conseil
et la Commission, JO C 321/1, 31.12.2003, pp. 1-5.
704 Communication de la Commission européenne, « Livre Blanc sur la gouvernance européenne », op. cit., p 17.

179
a) Acteurs et institutionnalisation de la normalisation européenne dans le cadre de la nouvelle
approche

Les premières initiatives européennes en matière de corégulation ont été engagées

principalement dans deux domaines : la normalisation technique et le dialogue social705. Dès le
milieu des années quatre-vingt, la Communauté s’interrogeait sur les possibilités d'améliorer
l'efficacité du droit dérivé. La « nouvelle approche » adoptée en 1985 a ainsi crée une articulation
étroite entre réglementation et normalisation, dans l'optique d'achèvement du marché intérieur 706.
Dans une résolution du 7 mai 1985, le Conseil adoptait un ensemble de principes structurant la
politique européenne de normalisation707. En matière d'harmonisation technique, la résolution
prévoyait un renvoi de plus en plus fréquent à des normes, par priorité européennes, et si nécessaire
nationales, dans le but de définir des caractéristiques techniques des produits, dans la mesure où les
conditions nécessaires à cet effet, notamment en matière de protection de la santé et de la sécurité,
sont réunies. C'est le départ de ce que l'on a appelé la « nouvelle approche », qui fait une large place
aux procédés de corégulation. Si la participation d'organismes publics/privés et des citoyens au
cœur des politiques publiques européennes n'est pas une idée nouvelle, sa formalisation et sa
transformation en notion juridique constitue en revanche des éléments nouveaux 708. Ainsi, dans sa
résolution de 1985, le Conseil va procéder à l'institutionnalisation des associations européennes de
normalisation, en leur reconnaissant la compétence pour adopter les normes européennes
harmonisées dans le champ d'application des directives « nouvelle approche ». Trois
organismes sont aujourd'hui reconnus comme organisations européennes de normalisation 709: le
Comité européen de normalisation710, le Comité européen de normalisation électrotechnique711, et
l'Institut européen des normes de télécommunications 712. Le dernier règlement-cadre sur la
normalisation européenne prévoit également que l'Union doit «promouvoir et à encourager la
participation active des organisations européennes représentant les PME, les consommateurs ainsi

705 Comité économique et social européen, « L'état actuel de la corégulation et de l'autorégulation dans le marché
unique », Les cahiers du CESE, Bruxelles, mars 2005.
706 Françoise ASTIER et Antoine VION, « La normalisation européenne en matière de sécurité : architecture
institutionnelle et politique jurisprudentielle », op. cit.
707 Résolution du Conseil, du 7 mai 1985, concernant une nouvelle approche en matière d'harmonisation technique et
de normalisation, JO C 136, 4.6.1985, p. 1–9.
708 Arnaud VAN WAEYENBERGE, « Vers une meilleure méthode communautaire », op. cit., p. 12.
709 OEN.
710 CEN.
711 CENELEC.
712 ETSI.

180
que les intérêts environnementaux et sociaux »713. Quatre nouvelles organisations de parties
intéressées ont donc été officiellement reconnues par le nouveau règlement : le Small Business
Standards qui représente les intérêts des PME, le European consumer voice in standardisation –
l'ANEC – ceux des consommateurs dans les groupes de travail des OEN, la Confédération
européenne des syndicats celui des travailleurs 714, et l'Organisation Européenne Environnementale
Citoyenne de Normalisation715 les intérêts environnementaux.

Ainsi, l'externalisation de l'exécution du droit dérivé dans des domaines techniques

s'institutionnalise et se renforce à travers une plus grande coopération entre les institutions
européennes et les organismes privés émanant de la société civile.

b) Normativité des standards européens dans le cadre de la nouvelle approche

La nouvelle méthode d'harmonisation des législations nationales se fonde sur deux

principes: d'une part la reconnaissance mutuelle des normes nationales, rendue possible par le
principe de présomption d'équivalence, qui s'applique dans les domaines non harmonisés, c'est-à-
dire dans lesquels il n'existe pas de législation européenne fixant les exigences essentielles en
matière de sécurité, de santé et de protection de l'environnement, d'autre part par une activité
croissante des organismes européens de normalisation. Depuis l'arrêt Cassis de Dijon, qui précise
la jurisprudence Dassonville, un produit ne faisant pas l'objet de mesures d'harmonisation
européenne, mais qui est légalement fabriqué et commercialisé dans un État membre, peut être
commercialisé dans les autres États membres, même s'il n'est pas entièrement conforme aux
réglementations de ces derniers716. Mais ce principe de reconnaissance mutuelle n'était pas
d'application aisée pour les producteurs souhaitant importer leurs marchandises dans d'autres États

713 Règlement (UE) n° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation
européenne, modifiant les directives 89/686/CEE et 93/15/CEE du Conseil ainsi que les directives 94/9/CE, 94/25/CE,
95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE et 2009/105/CE du Parlement européen et du
Conseil et abrogeant la décision 87/95/CEE du Conseil et la décision n o 1673/2006/CE du Parlement européen et du
Conseil, JO L 316, 14.11.2012, p. 12–33.
714 Un récent accord de partenariat entre le CES et le CEN/CENELEC conclu le 22 mai 2015 permet la participation
du CES (avec le statut d'observateur) à la réunion annuelle de l'Assemblée Générale du CEN, aux réunions de son
Bureau technique, et d'observateurs du CES aux travaux des comités techniques du CEN. Voir le communiqué de
presse sur le site du CEN, [Link]
715 Qui bénéficie du statut d'organisation partenaire auprès du CEN/CENELEC et de membre de l'ETSI.
716 CJCE, 20 février 1979, Rewe Zentral (dit « Cassis de Dijon »), op. cit.

181
membres, puisque si ces derniers peuvent se prévaloir de ce principe en l'absence de réglementation
européenne harmonisée lorsque ses produits ne répondent pas entièrement à la réglementation
technique de l’État membre de destination, ils doivent encourir le risque d'être attrait dans des
procédures administratives ou judiciaires destinées à établir si l’État membre est véritablement en
droit de restreindre ou prohiber la commercialisation du produit en question. La reconnaissance
mutuelle suscitait également des craintes qu'un recours généralisé à ce principe aboutirait à un
alignement des règles nationales sur le plus petit dénominateur commun résultant en une mise en
danger des consommateurs, à un manque de protection de l'environnement, ainsi qu'à une régression
technique717. En vue de finaliser le marché unique prévu par l'Acte unique européen pour fin 1992,
la Commission a adopté, en parallèle au principe de reconnaissance mutuelle, une nouvelle stratégie
d'harmonisation : la nouvelle approche. Les normes européennes ainsi adoptées vont remplacer des
normes nationales qui sont souvent incompatibles et peuvent dès lors être à l’origine d’obstacles
techniques sur un marché national. Le processus de normalisation est, en principe et à l'origine,
purement volontaire. Les normes techniques européennes peuvent néanmoins voir leur normativité
renforcée si elles sont élaborées sur mandat de la Commission européenne, qui donne ainsi ses
orientations aux organismes européens de normalisation. On parle alors de normes harmonisées.
Une fois les normes harmonisées adoptées par les organismes européens de normalisation, ces
dernières sont publiées au journal officiel de l'Union, et bénéficient alors d'une présomption de
conformité à la législation pertinente 718. Les directives « nouvelle approche » se focalisent sur les
éléments essentiels de la législation, renvoyant aux normes techniques élaborées par les organismes
européens de normalisation, selon le principe du « comply or explain », la conformité avec une
norme européenne harmonisée garantissant le respect des exigences en vigueur établies par la
législation européenne en matière d’harmonisation, y compris les exigences en matière de sécurité.
Cette conformité est certifiée à travers l'octroi du marquage « CE ». Tout opérateur économique
reste libre de démontrer aux autorités compétentes de l’État membre d'importation que les produits
qu'il entend commercialiser satisfont auxdites exigences, formulées d'ailleurs souvent en termes
relativement larges, laissant effectivement place à une pluralité de solutions techniques. Cependant,
le marquage CE facilite énormément l'accès des produits qui en sont munis à l'ensemble du marché
de l'Union, dans la mesure où les directives « nouvelle approche » prévoient, d'une part, que les
États membres présument que sont conformes aux exigences essentielles qu'elles définissent, les
produits qui satisfont aux normes harmonisées, dont la référence a été publiée au Journal officiel de
l'Union européenne, ou aux normes nationales correspondantes adoptées conformément à ces

717 Arnaud VAN WAEYENBERGE, « La normalisation technique européenne vue de Luxembourg », op. cit.
718 Toute norme nationale contraire doit également être retirée par les autorités nationales.

182
dernières. Ces directives confèrent donc une présomption de conformité à tous leurs éléments, y
compris aux procédures d'évaluation de leur conformité, aux produits revêtus du marquage CE 719.
Cette présomption de conformité interdit aux États membres de faire obstacle à la mise sur le
marché des produits portant le marquage CE, assorti d'une déclaration de conformité 720. Ces deux
dernières décennies, le pourcentage de normes européennes harmonisées par rapport à l’ensemble
des normes européennes a augmenté de 3,55 % à 20 % en 2009721.
La présomption de conformité aux exigences essentielles, qui renforce la normativité des
normes techniques européennes, peut être renversée selon une procédure harmonisée. La législation
européenne prévoit deux principaux cas de figure. Un État membre ou la Commission peut, en
premier lieu, estimer que les normes techniques harmonisées adoptées par l'un des OEN, ne
garantissent pas le respect des exigences essentielles en question. L’État membre concerné ou la
Commission peut alors consulter un ou plusieurs comités techniques institués ou désignés par la
directive applicable. Suite à cette consultation, la Commission peut alors indiquer aux États
membres de retirer les normes techniques ou agréments transposant la norme harmonisée, ou
procéder elle-même au retrait de la norme en publiant un avis au Journal officiel de l’Union
européenne. L’État membre peut également engager la clause dite « de sauvegarde », et retirer de
son marché les produits concernés, tout en informant immédiatement la Commission de sa décision
et des raisons qui la justifient. La Commission va alors déterminer si les mesures prises par l’État
membre sont justifiées et, le cas échéant, entamer une procédure de retrait des normes en question.
La Cour de justice vérifie scrupuleusement si les mesures étatiques restrictives de la libre
circulation des produits assortis du marquage CE sont conformes aux procédures fixées par la
directive applicable722. Si l’État invoque à l'appui de ses restrictions un objectif non couvert par
l'harmonisation, ce sont les régimes de l'article 36 TFUE ou des exigences impératives qui
s’appliquent723.
Si au départ, l'aspect international de cette normalisation n’apparaît qu'à la marge, le Conseil
faisant référence en 1984 surtout aux pratiques et principes reconnus au plan international et
notamment aux guides de l'Organisation internationale de normalisation, le renvoi aux normes

719 Arnaud VAN WAEYENBERGE, « La normalisation technique européenne vue de Luxembourg », op. cit.
720 Voir par exemple les articles 4 et 5 de la directive 98/37/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998,
concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux machines, JO L 207, 23.7.1998, p. 1–46.
721 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen,
« Une vision stratégique pour les normes européennes: aller de l’avant pour améliorer et accélérer la croissance durable
de l’économie européenne à l’horizon 2020 », COM(2011)311 final, 6 juin 2011.
722 Voir, par exemple, les arrêts C.J.C.E, Gd. ch., 17 avril 2007, aff. C-470/03, A.G.M.-[Link] Srl contre Suomen
valtio et Tarmo Lehtinen, Rec. 2007, p.I-2749, pt. 60. C.J.C.E., 14 juin 2007, Medipac-Kazantzicis, C-6/05, Rec., p. I-
4557, pt. 52, et C.J.C.E., 19 mars 2009, aff. C-489/06, Commission c. Grèce, Rec. 2009, p. I-1797, pt. 43.
723 C.J.U.E., 30 avril 2009, aff. C-132/08, Ldl Magyarorszag, Rec. 2009, p. I-3841, pt. 26, et C.J.U.E.,19 novembre
2009, aff. C-288/08, Nordiska Dental, Rec. 2009, p. I-11031, pts. 27 à 30.

183
produites par les organismes de normalisation internationale s'accélère avec l'adoption de l'accord
OMC sur les obstacles techniques au commerce qui reprend des normes élaborées essentiellement
par l'ISO, la CEI et l'UIT – l'ISO a par exemple élaboré plus de 9 600 normes internationales
couvrant pratiquement tous les domaines techniques –. A partir de 1996, la Commission va élaborer
une véritable politique en matière de normalisation internationale 724, d'abord en matière de
politique commerciale commune, puis va étendre l'utilisation des normes internationales à d'autres
domaines.
Les normes techniques internationales vont ainsi servir de plus en plus souvent de base aux
normes européennes725. Elles peuvent également pénétrer l'ordre juridique de l'Union européenne
par le biais d'un renvoi, lorsqu'il n'existe pas encore de normes au niveau européen. C'est le cas en
matière de libre circulation des marchandises. La directive « basse tension » de 2014 prévoit ainsi
que « pour le matériel électrique pour lequel des normes harmonisées n’existent pas, la libre
circulation devrait être assurée par un recours aux dispositions en matière de sécurité des normes
internationales élaborées par la Commission électrotechnique internationale ou en appliquant des
normes nationales »726. Il en va de même pour la directive sur les instruments de mesures, qui
précise que « les spécifications techniques et de performance de documents normatifs approuvés au
niveau international peuvent aussi être conformes, en partie ou en totalité, aux exigences
essentielles définies par la présente directive. Dans ces cas, les documents normatifs approuvés au
niveau international devraient pouvoir être utilisés à la place de normes harmonisées et conférer,
dans des conditions spécifiques, une présomption de conformité »727. Dans certains cas, les
directives nouvelle approche peuvent également exclure de leur champ d'application des domaines
réglementés au niveau international, comme c'est le cas notamment en matière d'articles
pyrotechniques et d'explosifs à usage civil, pour lesquels les deux directives relatives à leur mise sur
le marché et leur contrôle renvoient aux recommandations des Nations-Unies relatives au transport
des marchandises dangereuses728.
724 Communication de la Commission européenne sur la politique commerciale extérieure de la Communauté dans le
domaine des normes et de l'évaluation de la conformité, COM(1996)564 final, 13 novembre 1996.
725 Voir le Chapitre 2.
726 Directive 2014/35/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à l’harmonisation des
législations des États membres concernant la mise à disposition sur le marché du matériel électrique destiné à être
employé dans certaines limites de tension, JO L 96, 29.03.2014, p. 357–374, cons. 19.
727 Directive 2014/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à l’harmonisation des
législations des États membres concernant la mise à disposition sur le marché d’instruments de mesure (refonte), JO L
96, 29.03.2014, p. 149–250, cons. 27.
728 Directive 2014/28/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à l’harmonisation des
législations des États membres concernant la mise à disposition sur le marché et le contrôle des explosifs à usage civil
(refonte), JO L 96, 29.03.2014, p. 1-44, cons. 5, qui dispose « la sécurité des explosifs durant le transport est régie par
des conventions et accords internationaux, notamment les recommandations des Nations unies relatives au transport des
marchandises dangereuses. Il convient donc de laisser ces aspects en dehors du champ d’application de la présente
directive.», et la directive 2013/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 relative à l’harmonisation

184
2) L'extension du champ de la normalisation

La politique de libéralisation des échanges, qui caractérise la construction européenne et la

globalisation, a fourni l'occasion d'un transfert massif de compétences des règles juridiques
nationales vers des normes techniques européennes et globales. A partir du Livre blanc sur la
gouvernance européenne, la Commission va entreprendre d'étendre au-delà de la législation du
Marché unique la nouvelle approche législative à de nouveaux domaines politiques. Dans deux
communications de 2003 et 2004, la Commission s'est résolument prononcé en faveur d'une
intégration des aspects sociaux et environnementaux, reconnaissant le potentiel considérable de la
normalisation pour soutenir la politique européenne de développement durable 729. Elle touche
aujourd'hui la plupart des domaines d'activité économique et s'aventure même désormais, avec
l'« assurance qualité »730, dans le domaine des services 731, tels que le traitement des plantes, la
gestion des universités, le développement des nouvelles technologies de l'information et de la
communication, ainsi que dans la sphère de la responsabilité sociale des entreprises 732. Dans sa
communication de 2011 « Une vision stratégique pour les normes européennes : aller de l'avant
pour améliorer et accélérer la croissance durable de l'économie européenne à l'horizon 2020 », la
Commission rappelle que « la normalisation jouera un rôle important dans le soutien à la stratégie
Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive »733. Plusieurs initiatives phares

des législations des États membres concernant la mise à disposition sur le marché d’articles pyrotechniques (refonte),
JO L 178, 28.06.2013, p. 27-65, cons. 8 qui dispose qu'« en ce qui concerne la sécurité du transport, les règles relatives
au transport d’articles pyrotechniques sont couvertes par des conventions et des accords internationaux, y compris les
recommandations des Nations unies sur le transport des substances dangereuses. Il convient donc de laisser ces aspects
en dehors du champ d’application de la présente directive ».
729 Communication de la Commission « Pour une Politique intégrée des produits », COM(2003)302 final, 18 juin
2003, et Communication de la Commission « L'intégration des aspects environnementaux dans la normalisation »,
COM (2004)130 final, 25 février 2004.
730 C’est en 1987 que l’ISO a adopté la norme ISO 9000 sur le «quality management» et a par-là marqué un tournant
dans son approche dans la mesure où ce ne sont plus les caractéristiques du produit en tant que telles qui sont
standardisées mais la gestion qualitative des systèmes qui produisent les produits. Voir Margaret BLAIR, Cynthia
WILLIAMS et Li-Wen LIN, « The new role for assurance services in global commerce », Journal of Corporation Law,
vol. 33 (2), 2008, p. 325-360, spé. p. 331.
731 Règlement (UE) n° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation
européenne, op. cit., ouvre le champ d’application aux services. Voir sur le sujet Jean-Christophe GRAZ et Nafi NIANG
(dir.), Services sans frontières – Mondialisation, normalisation et régulation de l’économie des services, Paris, Presses
de Sciences Po, 2013, 396 p.
732 Jean-Christophe GRAZ, « Quand les normes font loi – Topologie et processus différenciés de la normalisation
internationale », Revue Études Internationales, vol. 35, n° 2, juin 2004, p. 246 et François-Xavier DUDOUET,
Delphine MERCIER, Antoine VION, « Politiques internationales de normalisation - Quelques jalons pour la recherche
empirique», Revue française de science politique, vol. 56, n° 3, juin 2006, p. 367-392, spé. p. 367.
733 Communication de la Commission « Une vision stratégique pour les normes européennes : aller de l'avant pour

185
de la stratégie Europe 2020 mettent en effet l'accent sur l'importance de la normalisation pour la
compétitivité européenne734. La réforme de la normalisation européenne en 2012 a eu pour objectifs
principaux d'ouvrir le champ de la corégulation au soutien des politiques européennes par priorité
dans les domaines du changement climatique, d'utilisation durable des ressources, d'intégration des
personnes handicapées et du vieillissement de la population, de l'innovation, de la protection des
consommateurs, de la sécurité des travailleurs et des conditions de travail ; et d'orienter les normes
européennes et internationales vers les marchés en expansion dans ces domaines pour donner aux
entreprises européennes un avantage concurrentiel et faciliter les échanges.

Mais si la normalisation européenne sert d'appui à la législation européenne, elle se

développe également en marge en celle-ci. La soft law européenne peut en effet être amenée à jouer
une triple fonction : une fonction post-normative lorsqu'elle vient compléter le droit dérivé, mais
aussi une fonction pré et para normative, lorsqu'elle vient palier à l'absence de compétences
normatives de l'Union, ou qu'elle se développe en parallèle du droit dérivé. Le recours à des
instruments volontaires dont le contenu est influencé par les normes volontaires internationales peut
ainsi se faire également sans base législative préalable.

Section II: La réception des normes internationales volontaires sans base législative préalable

L'étude des interactions normatives entre droit international et droit de l'Union européenne
doit prendre en compte celles qui se font jour entre normes incitatives, appartenant au registre de la
soft law735. En l'absence d'habilitation à exercer un véritable pouvoir normatif, tant l'Union

améliorer et accélérer la croissance durable de l'économie européenne à l'horizon 2020 », op. cit.
734 Voir Communication de la Commission, « Initiative phare Europe 2020, Une Union de l’innovation »,
COM(2010)546 final, 6 octobre 2010 ; Communication de la Commission, « Une politique industrielle intégrée à l’ère
de la mondialisation. Mettre la compétitivité et le développement durable sur le devant de la scène », COM(2010)614
final, 18 octobre 2010 ; Communication de la Commission, « Une stratégie numérique pour l'Europe », COM(2010)245
final, 26 août 2010 ; Communication de la Commission, « Une Europe efficace dans l’utilisation des ressources –
initiative phare relevant de la stratégie Europe 2020 », COM(2011)21 final, 26 janvier 2011 ; Communication de la
Commission, «Vers un acte pour le marché unique », COM(2011)206, 13 avril 2011 ; Communication de la
Commission, « Commerce, croissance et affaires mondiales », COM(2010)612, 9 septembre 2010 et Communication de
la Commission, « Stratégie européenne 2010-2020 en faveur des personnes handicapées », COM(2010)636, 15
septembre 2010.
735 Stéphane DE LA ROSA, « Les normes sociales internationales et européennes : des interactions en quête de
modèle », in Laurence BURGORGUE-LARSEN, Edouard DUBOUT et Alexandre MAITROT DE LA MOTTE et

186
européenne que les instances internationales n'ont guère d'autres choix que de recourir à des
instruments qui cherchent plus à modeler et orienter les comportement des États qu'à contraindre 736.
La crise de légitimité à laquelle est confrontée la construction européenne depuis une dizaine
d'années est double. En premier lieu, l'Union est confrontée à la méfiance grandissante des citoyens
face à la nébuleuse européenne qui vient renforcer la résistance des États membres qui rechignent à
consentir tout transfert supplémentaire de compétences à Bruxelles 737. D'autre part, la production du
droit dans les sociétés contemporaines en général, et au sein de l'Union européenne en particulier,
est affecté par une série de dysfonctionnements, allant de l'inflation normative à la dégradation de la
qualité du droit, en passant par un certain désordre normatif 738. En complément à la méthode
d'harmonisation classique de l'Union européenne, d'autres politiques se sont développées dans
lesquelles la hard law a laissé place à d'autres moyens d'intégration. Revenant aux fonctions de la
soft law et aux raisons qui sous-tendent à l'adoption d'instruments volontaires, il est des exemples
dans lesquels la soft law constitue une option privilégiée, lorsque les Parties ne souhaitent pas être
liées par des obligations formulées en termes juridiques contraignants. Ceci est particulièrement
pertinent dans le contexte international, lorsque les États sont réticents à accepter des obligations
externes dans des domaines sensibles. Néanmoins, il peut y avoir une volonté de réguler une
certaine forme de coopération pour faire face à un problème récurrent et réduire ainsi les coûts de
transaction de rencontres ad hoc sur un sujet particulier739. La préférence pour du droit plus souple
peut s'expliquer par le fait que la question est moins bien traitée dans un cadre juridique strict, soit
parce que la règle juridique sera trop ou pas assez inclusive, parce que le problème est
polycentrique et qu'il est donc difficile d'élaborer une règle juridique contraignante sur le sujet, ou
encore parce la soft law s'adapte plus facilement à des circonstances divergentes ou à des
différences nationales importantes740. Pour débloquer ces situations et réguler ces domaines
sensibles, l'Union va alors s'appuyer a minima sur les normes volontaires internationales pour
chercher ensuite à construire sur cette base une position européenne. Depuis le traité de Maastricht,
différentes formes de coordination ont vu le jour dans les domaines économique et social, en
matière d'emploi, d'environnement, ou encore dans les politiques d'éducation et de la recherche 741.
La méthode ouverte de coordination est ainsi devenue un élément central parmi ces nouvelles

Sébastien TOUZE, Les interactions normatives, Droit de l'Union européenne et droit international, Cahiers européens
n°2, Pedone, Paris, 2012, pp. 263-291, spé. p.279.
736 Ibidem.
737 Laurie BOUSSAGUET et Sophie JACQUOT, « Les nouveaux modes de gouvernance », in Renaud DEHOUSSE
(dir.), Politiques européennes, Paris, Les Presses de Sciences PO, 2009, pp. 409-428, spé. p. 418.
738 Arnaud VAN WAYENBERGE, « Vers une meilleure méthode communautaire ? », [Link]., p. 7.
739 Ibidem.
740 Ibidem.
741 Fabien TERPAN, « Soft law in the European Union, the changing nature of EU law »,op. cit.

187
formes de gouvernance soft742 (§.2).

§.1. L'influence des normes volontaires internationales dans la soft law européenne dans ses
fonctions pré et para-législatives

La soft law européenne peut ainsi avoir, au sein de l'ordre juridique de l'Union, une fonction
para-législative (A), et une fonction pré-législative (B).

A) Le recours à l'autorégulation

Le recours à la soft law peut être choisi par le décideur européen parce qu'il sera plus facile
de la modifier que le droit contraignant et qu'elle touche un domaine dans lequel ce dernier ne
dispose pas d'une expertise suffisante. Elle sera donc un instrument plus utile lorsque les
circonstances et fait ou économiques changent rapidement ou lorsque le problème est nouveau, et
qu'il serait donc imprudent d'ancrer la règle dans du droit contraignant. Dans ces circonstances, le
décideur européen peut alors déléguer la régulation du domaine en question à la sphère privée, qui
bénéficie de l'expertise nécessaire (1). La présence de ces parties prenantes dans des réseaux
transnationaux va entraîner alors une certaine internationalisation de ces régulations (2).

1) Autorégulation versus corégulation

L'accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » de 2003 définit l'autorégulation comme « la

possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non
gouvernementales ou les associations, d'adopter entre eux et pour eux-mêmes les lignes directrices
communes (notamment codes de conduites ou accords sectoriels)». En principe, « ces initiatives

742 Burkard EBERLEIN et Dieter KERWER, « Theorizing the new modes of European Union governance », European
Integration online Papers (EioP), Vol. 6, n° 5, 2002, [Link] consulté le 22 juillet
2015.

188
volontaires n'impliquent pas de prise de position de la part des institutions, notamment lorsqu'elles
interviennent dans des domaines non couverts par les traités ou dans lesquels l'Union n'a pas encore
légiféré »743. L'absence de prise de position de la part des institutions est ici à nuancer, car si en
effet, l'autorégulation ne repose pas sur une base législative préalable, comme c'est le cas pour la
corégulation, les institutions et particulièrement la Commission prennent néanmoins position sur
l'ouverture d'un domaine à l'autorégulation, ne serait-ce qu'en s'abstenant de prendre des initiatives
législatives. La Commission est également chargée de prendre connaissance desdites pratiques et
d’en informer le Parlement européen. Elle doit également en vérifier la conformité par rapport au
droit européen, et examiner la possibilité de faire une proposition d’acte législatif si nécessaire 744.
De plus, les associations et regroupements d'opérateurs, qui sont les acteurs de tout système
d'autorégulation, se forment et coordonnent leurs prises de position de manière spontanée, mais
également à la demande de la Commission. Il faut donc voir l'autorégulation comme une forme de
régulation dans laquelle la puissance publique, si elle ne participe pas au processus, doit a minima
l'accepter. De plus, un basculement vers une corégulation ex post est toujours possible745. Ce
«pouvoir du dernier mot», comme le qualifie Jean Dabin 746, permet au droit tant de contrôler de
manière interne la validité de sa propre production que, de manière externe, de réceptionner les
productions de normes émanant d’autres régulateurs.
Les interactions entre normes européennes et internationales, au-delà de la référence
textuelle ou interprétative, peuvent aussi se traduire par un phénomène de mimétisme normatif.
L'interaction ici ne renvoie pas à un besoin de cohérence ou de légitimité par la sollicitation d'une
source extérieure, mais à un besoin matériel de s'appuyer sur un modèle normatif à partir duquel
peut être conçue la norme en question. Ce type d'interaction caractérise à la fois l'élaboration de
normes contraignantes mais également la détermination de normes incitatives, appartenant à la soft
law747, particulièrement dans le domaine de l'autorégulation. Élaborées par des acteurs extérieurs au
processus législatif traditionnel, ces normes d'autorégulation sont conçues, implicitement ou
explicitement, en suivant le contenu d'une norme antérieure. C'est le cas notamment dans le
domaine du dialogue social européen, dans la mesure où l'article 155 du TFUE permet aux
partenaires sociaux de conclure des accords autonomes. En confiant aux partenaires sociaux une
responsabilité propre dans la stratégie européenne pour l’emploi, le Conseil européen de Lisbonne
743 Accord inter-institutionnel « Mieux légiférer » du 16 décembre 2003 conclu entre le Parlement européen, le Conseil
et la Commission, JO C 321, 31.12.2003, p. 1-5, pt 22.
744 Élise DEGRAVE, « « Mieux légiférer »: La corégulation et l’autorégulation dans la politique législative
européenne », Journal des tribunaux de droit européen, n° 142, 2007, pp. 232-238.
745 Léa RODRIGUE, Les aspects juridiques de la régulation européenne des réseaux, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 26
746 Jean DABIN, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 1969.
747 Stéphane DE LA ROSA, « Les normes sociales internationales et européennes : des interactions en quête de
modèle », op. cit.

189
de mars 2000 a marqué une étape vers une impulsion du dialogue social européen. L’objectif de
partenariat global entre les États membres et les partenaires sociaux dans les lignes directrices pour
l’emploi s’est ainsi concrétisé par la définition d’un programme de travail par les partenaires
sociaux européens avec de nouveaux outils d’action: les accords autonomes et une appropriation de
la méthode ouverte de coordination748. Ces accords autonomes sont mis en œuvre soit par leur
reconnaissance dans une directive européenne – accords-cadres –, soit directement par les
partenaires sociaux eux-mêmes – accords volontaires –. Ils peuvent être conclus à trois niveaux
différents. Au niveau interprofessionnel, ils sont négociés et signés par les partenaires sociaux au
niveau européen et portent sur des questions touchant à l’ensemble de l’économie et au marché du
travail en général. Au niveau sectoriel, ils sont négociés et signés par les partenaires sociaux
représentant les secteurs concernés regroupés au sein des comités de dialogue social sectoriel, et
traitent de questions spécifiques à ces secteurs. Enfin, au niveau entrepreneurial, ils sont négociés et
signés entre les entreprises concernées et leurs comités d’entreprise européens et portent sur des
questions transnationales.
Conclus dans des domaines relatifs à la modernisation de l’organisation du travail – tels que
le télétravail ou le stress professionnel –, ou à l'égalité des chances – tels que le travail à temps
partiel, le contrat à durée déterminée ou encore le harcèlement et la violence au travail –, ces
accords sont repris dans les ordres nationaux tout en demeurant des conventions privées qui ne sont
pas intégrées à l'ordre juridique communautaire. De nature contractuelle, ils obligent directement
les partenaires sociaux signataires et non les États membres. La proximité normative entre les textes
de l'OIT et ces accords autonomes volontaires s'explique dans la mesure où les partenaires sociaux
interviennent directement dans l'élaboration de ces deux types de normes 749. Ces accords, et plus
particulièrement ceux adoptés au niveau sectoriel et entrepreneurial, font fréquemment référence
aux textes pertinents élaborés au niveau international, qu'il s'agisse des conventions de l'OIT, de la
Déclaration universelle des droits de l'homme, du Pacte mondial des Nations-Unies ou des lignes
directrices de l'OCDE750.
L'autorégulation dans le domaine social inclus également un ensemble d'actes à caractère
incitatif, chartes, recommandations, codes de conduite, ligne directrices, positions communes, ou
déclarations, principalement adoptés par le canal des comités de dialogue social sectoriel 751. On
748 Nicole KERSCHEN et Isabelle ROUSSEL-VERRET, « Stratégie européenne pour l'emploi et dialogue social. Vers
la construction d'un modèle européen de relations professionnelles », Lien social et Politiques, n° 56, 2006, pp. 165-
177.
749 Ibidem.
750 Emmanuelle MAZUYER et Stephane DE LA ROSA, « La régulation sociale européenne et l'autorégulation : le défi
de la cohérence dans le recours à la soft law », op. cit.
751 Ces comités ont été mis en place par la décision 98/500/CE de la Commission du 20 mai 1998 concernant
l'institution de comités de dialogue sectoriel destinés à favoriser le dialogue entre partenaires sociaux au niveau

190
retrouve des instruments notamment dans le domaine de la responsabilité sociale de l'entreprise. Si
de prime abord, ce type d’engagement volontaire semble traduire une volonté presque
philanthropique de contribuer au progrès social, il convient de ne pas occulter les raisons profondes
de recourir à ces instruments : l'éthique se vend bien, à tel point qu'elle est devenue un argument
publicitaire, un instrument de « télémarketing »752. Par leur engagement social, les entreprises
tendent ainsi de « renforcer leur position en développant les liens particuliers avec les
consommateurs, la clientèle ou les autres partenaires économiques »753. L'impact médiatique que les
entreprises concernées entendent retirer de ces engagements explique qu'ils portent en général sur
des droits à fort rendement émotionnel, tels que la lutte contre le travail des enfants, au détriment de
ceux qui sont moins mobilisateurs, comme le droit de négociation collective ou la liberté syndicale.
Cette sélectivité des standards protégés, ce « self-service normatif »754, est d'autant plus
problématique que les principes sont souvent affirmés avec une référence évasive aux textes
internationaux pertinents, comme les dix principes inscrits dans le Pacte mondial ou le Global
Compact des Nations-Unies. Ces codes peuvent également être adoptés sur la base de « codes-
modèles » élaborés par des organisations syndicales, tel que celui de la Confédération internationale
des Syndicats Libres, adopté en décembre 1998 755. Le caractère unilatéral de ces codes de conduite
n'exclut pas forcément que ces actes aient une valeur juridique. Dans les pays de tradition de
common law, les gentlemen's agreements constituent une figure importante de la normativité
juridique, tandis que dans les pays de tradition civiliste, outre une certaine autorité morale, les codes
de conduite peuvent être assimilés à des usages s'ils sont mis en œuvre volontairement pendant un
certain temps756.
2) Les acteurs de l'autorégulation

Les acteurs privés qui sont à l'origine de l'autorégulation peuvent en premier lieu se
regrouper au sein des « réseaux officiels » de normalisation que sont les trois OEN. Ces derniers,
s'ils peuvent agir sur mandat de la Commission européenne dans le cadre de la corégulation,
agissent en pratique la plupart du temps sur demande des parties intéressées. Environ 80% des
européen, JO L 225, 12.08.1998, p. 27-28.
752 Peter DIENER, « Ethique et droit des affaires », Recueil Dalloz, 1993, Chron., p. 17.
753 Janelle DILLER, « Responsabilité sociale et mondialisation : qu'attendre des codes de conduite, des labels sociaux
et des pratiques d'investissement ? », Revue Internationale du Travail, vol. 138, n° 2, 1999, pp. 107-139.
754 Alain SUPIOT « Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in Mélanges en
l'honneur de Jean Pélissier, Dalloz, Paris, 2004, pp. 541-558.
755 Emmanuelle MAZUYER et Stephane DE LA ROSA, La régulation sociale européenne et l'autorégulation : le défi
de la cohérence dans le recours à la soft law », op. cit., p. 302.
756 Gérard FARJAT, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Etudes offertes à Berthold GOLDMAN, Le
Droit des relations économiques internationales, Litec, Paris, 1982, p.47-66, spé. p. 47.

191
normes produites par les OEN ne sont en effet pas des normes harmonisées757.
En parallèle aux «réseaux officiels» de normalisateurs nationaux, régionaux et
internationaux, se trouvent les consortiums privés, composés de représentants de l'industrie
concernée758. Il existe des centaines de consortiums privés, particulièrement présents aux États-Unis
vu l’absence d’agence nationale de normalisation, dans tous les domaines et qui produisent des
normes mises à la disposition de tous, mais développées par un nombre plus ou moins restreint
d’industries. Pour les industriels, le grand avantage des normes de consortium se situe dans la
flexibilité et la rapidité de leur développement. Un exemple parmi tant d’autres est celui de
l’Internet Engineering Task Force qui fut créé en 1986 autour d’une petite vingtaine d’ingénieurs,
mais comptant aujourd’hui plus de 2 000 membres et qui est responsable du suivi des normes
fondatrices de l’Internet comme les protocoles d’interconnexion et les adresses électroniques
SMTP759. Ces consortiums privés sont même occasionnellement choisis par l’Union européenne
afin de devenir les «producteurs officiels» de droit européen. L’harmonisation comptable
européenne pour les sociétés cotées en bourse en offre une illustration récente. Après avoir tenté –
et échoué – d’harmoniser les normes comptables via des directives, l’Union européenne a donc
décidé de collaborer avec l’IASB760.
Mis en avant dans le cadre du programme « mieux légiférer », les représentants des
différents secteurs économiques européens qui se sont regroupés sous la forme d'associations ou de
fédérations européennes jouent également un rôle important dans le cadre de l'autorégulation, en
adoptant codes de conduites, guides de bonnes pratiques ou accords sectoriels. Ces associations ou
fédérations européennes, qui vont donc agir en tant que régulateur européen, vont avoir tendance à
s'appuyer sur les normes volontaires internationales pour deux raisons : d'une part, fixer des normes
européennes plus strictes que leurs équivalents internationaux peut nuire à la compétitivité des
secteurs dont elles représentent les intérêts, d'autre part, ces dernières participent dans de nombreux
cas à l'élaboration de ces normes internationales à travers leur représentations au sein des
consortiums privés ou autres représentants d'intérêt à l'échelle internationale. Le CEFIC a ainsi
adopté son European Responsible Care Security Code en 2010, afin de mettre en œuvre la Charte
mondiale Responsable Care adoptée par l'ICCA en 2006 qui met en place un cadre pour la gestion
des produits chimiques et l'amélioration de leur performance environnementale. Dans le domaine
757 Voir la Communication de la Commission « Une vision stratégique pour les normes européennes: aller de l’avant
pour améliorer et accélérer la croissance durable de l’économie européenne à l’horizon 2020 », op. cit., p. 2.
758 Voir Jean-Christophe GRAZ, « Diplomatie et marché de la normalisation internationale », L’Économie politique, n°
13, 2002, pp. 52-66.
759 Ibidem, p. 59.
760 Arnaud VAN WAEYENBERGE, «International Financial Reporting Standards: a new way to build European
norms?», Working Papers du Centre Perelman de philosophie du droit, n° 2009/4, [Link] consulté le
14.11.2013.

192
social, les partenaires sociaux européens, sectoriels ou intersectoriels, sont également représentés au
niveau international, à l'instar par exemple de la Fédération Internationale des Organisations de
travailleurs de la Métallurgie, dont la moitié des accords volontaires a été cosignée par son
représentant au niveau européen, la Fédération Européenne de la Métallurgie761.
Dans ces mécanismes d'autorégulation, les normes techniques volontaires ont donc une
fonction para-législative. Mais la soft law européenne peut également avoir une fonction pré-
législative, dans des domaines qui présentent à la fois un caractère technique et particulièrement
sensible pour les États membres. Par le biais de normes volontaires, l'Union va ainsi chercher à
dégager un consensus a minima, consensus qui pourrait alors servir de base à l'adoption d'un acte
contraignant.

B) L'influence des normes internationales volontaires dans la fonction pré-normative de la

soft law européenne : l'exemple du domaine fiscal

Outre sa fonction de complément à la législation dérivée – corégulation – et sa fonction

alternative à celle-ci – autorégulation –, la soft law européenne peut également avoir une fonction
pré-normative. Cette fonction de droit préparatoire peut être comprise de deux manières: la
Commission peut en premier lieu adopter un instrument de soft law en vue de l'élaboration et de
préparation de la future législation européenne, afin d'évaluer la nécessité et avantages d'une
directive ou d'un règlement – livre blanc, livre vert, évaluation d'impact... –. Mais les actes de soft
law peuvent également avoir pour fonction de préparer le terrain pour adoption d'une future
réglementation législative, c'est-à-dire fixer des règles et des orientations sur une base d'abord
volontaire, afin d'encourager dans un premier temps le rapprochement des règles nationales, et de
favoriser ainsi l'apparition progressive d'un consensus entre les États membres. Cela est
particulièrement vrai dans les domaines pour lesquels l'Union n'a que peu de compétences, et dans
les domaines où les divergences entre réglementations nationales sont importantes. Afin de parvenir
à une harmonisation la plus importante possible, la Commission va avoir alors tendance à s'appuyer
sur des normes qui font déjà l'objet d'un consensus international, et qui par conséquence risquent
moins de nuire à la compétitivité de l'économie européenne. Dans le domaine comptable, après
l’échec de son propre processus d’harmonisation comptable entamé depuis plusieurs décennies, la
Commission va lancer un processus d'analyse et de comparaison entre les normes comptables
761 Voir le Chapitre II de ce titre, Section II.

193
internationales élaborées par l'IASB et les normes nationales. L'objectif était alors d'amener les
États membres à un compromis, en insistant sur le fait que l'adoption d'une position claire de
l'Union sur la question lui permettrait de renforcer son influence au sein de l'IASB et des autres
enceintes internationales qui engageaient également à ce moment des travaux sur les normes
comptables – OICV, OCDE... –762. C'est en s'appuyant sur ces normes internationales que l'Union a
ainsi pu réaliser cette harmonisation comptable au niveau européen, le règlement n° 1606/2002
ayant rendu obligatoire l'utilisation du référentiel IAS/IFRS à partir de l'année 2005763.
Dans le domaine fiscal, une action par voie législative est particulièrement difficile en raison
du manque de compétence de l'Union en matière fiscale 764 et de la diversité des législations
nationales, la Commission estimant même que l'harmonisation totale des systèmes fiscaux n'est pas
souhaitable, les différences nationales étant trop fortes et touchant un domaine trop politique. Mais
elle a néanmoins rappelé à plusieurs reprises l'intérêt stratégique que revêt la fiscalité dans la
compétitivité économique et donc la croissance, et l'importance de la coordination fiscale dans le
contexte international765. En matière de fiscalité directe par exemple, qui relève de la compétence
des États membres, et qui nécessite l'unanimité de ces derniers pour une harmonisation législative,
la Commission va avoir recours à des instruments de soft law – recommandations, lignes
directrices... –, s'inspirant très largement des développements internationaux, afin de rapprocher
progressivement les positions de États membres, rappelant que « le recours à des solutions autres
que législatives peut constituer un moyen supplémentaire de progresser dans le domaine fiscal. Par
exemple la pression du groupe de pairs, qui constitue déjà la base du code de conduite dans le
domaine de la fiscalité des entreprises, pourrait également être appliquée dans d'autres
domaines »766. Elle va par exemple mettre en place une nouvelle forme de gouvernance en matière
de lutte contre la concurrence fiscale déloyale, en amont, par des mesures européennes de
coordination fiscale destinées à déterminer la position des États membres dans les enceintes
internationales comme l'OCDE. Pour la fiscalité des entreprises et les bases d'imposition mobiles, le
code de conduite de la fiscalité des entreprises, adopté lors du Conseil Ecofin du 1er décembre 1997

762 Communication de la Commission, « L'harmonisation comptable : une nouvelle stratégie au regard de

l'harmonisation internationale », COM(1995) 508 final, 14 novembre 1995.
763 Grégory VANEL, « La normalisation financière internationale face à l’émergence de nouvelles autorités
épistémiques américaines », Revue de la régulation [En ligne], 3/4 | 2e semestre/Autumn 2008,
[Link] consulté le 12.01.2016.
764 L'Union ne dispose en effet que d'une compétence de coordination. L'adoption de règles contraignantes ne peut se
faire qu'à l'unanimité, et le Parlement européen ne peut se prévaloir que du droit d'être consulté.
765 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et Comité Économique et Social, « Politique
fiscale de l'Union européenne- Priorités pour les prochaines années », COM(2001)260 final, 10 octobre 2001, JO C 284
du 10.10.2001, p. 6–19.
766 Communication de la Commission « Politique fiscale de l'Union européenne- Priorités pour les prochaines
années », op. cit., p. 25.

194
précise les éléments qui permettront aux États membres d'éliminer les mesures fiscales existantes
qui engendrent une concurrence fiscale dommageable, et définit les critères pour inventorier ces
mesures potentiellement dommageables, parmi lesquels figurent la vérification que les règles pour
la détermination des bénéfices des entreprises faisant partie d'un groupe multinational ne divergent
pas des normes réglementaires admises au niveau international, notamment celles de l'OCDE. En
parallèle, la Commission et le Conseil travaillent toujours à l'élaboration de directives-cadres 767. Si
pendant de nombreuses années, le code de conduite non contraignant dans le domaine de la fiscalité
des entreprises a été considéré comme un instrument efficace pour remédier à la concurrence fiscale
sur le marché unique, la récente affaire du Luxleak a poussé la nouvelle Commission à faire de la
lutte contre l'évasion fiscale une priorité politique. Ainsi, dans une récente communication, la
Commission propose, pour réformer le système actuel, de s'appuyer sur les travaux de l'OCDE sur
le projet relatif à l’érosion de la base d’imposition et au transfert de bénéfices – «BEPS» –, et
d'étudier la meilleure façon d’intégrer les résultats du projet BEPS au niveau de l’Union. Elle
propose une approche graduelle pour l'introduction d'une assiette commune consolidée pour l'impôt
sur les sociétés – ACCIS –, en incorporant des éléments internationaux liés au projet BEPS de
l'OCDE. Sur cette base, il devrait être plus facile pour les États membres de se mettre d’accord, la
Commission proposant le report de la consolidation jusqu'à ce que l'assiette commune ait été mise
en œuvre. Si l'objectif à terme pour la Commission est bien de rendre obligatoire au niveau
européen une ACCIS basée sur les travaux de l'OCDE, elle annonce également dans sa
communication qu'elle continuera d'examiner d'autres « moyens de garantir une imposition effective
des bénéfices, tout en tenant compte de la nécessité d’un environnement fiscal compétitif et propice
à la croissance pour les entreprises », et « étudiera des mesures concrètes pour assurer la réalisation
de ces objectifs, en commençant, par exemple, par le code de conduite dans le domaine de la
fiscalité des entreprises. La Commission recommande une modification des critères du code de
façon à ce que le groupe chargé de celui-ci puisse accorder la priorité absolue à l’imposition
effective»768. Suite à l'échec de sa proposition de directive sur une assiette commune consolidée
pour l’impôt sur les sociétés en 2011, la Commission a adopté une recommandation du 6 décembre
2012769 relative à la planification fiscale agressive qui reprend les recommandations faites par

767 Dernier exemple en date, et malgré l'échec de sa proposition de directive du Conseil sur assiette commune
consolidée pour l’impôt sur les sociétés de septembre 2011, la Commission européenne a proposé, en octobre 2016, de
relancer l'Assiette Commune Consolidée pour l'Impôt sur les Sociétés.
768 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, « Un système d'imposition des sociétés
juste et efficace au sein de l'Union européenne: cinq domaines d'action prioritaires », COM(2015) 302 final, 17 juin
2015.
769 Recommandation 2012/772/UE de la Commission relative à la planification fiscale agressive, 6 décembre 2012, JO
L 338 du 12.12.2012, p. 41–43.

195
l'OCDE sur cette même question en mars 2012 770 – mise en place de règles anti-abus dans les
législations nationales, et mise en place d'un système de suivi des modifications des législations
nationales –.

La soft law peut ainsi être utilisée dans une fonction pré-normative, permettant alors à la
Commission de rechercher la formation d'un consensus entre les États membres dans des domaines
où l'harmonisation par voie législative est exclue en raison de trop fortes divergences d'intérêts des
États membres, ou de trop grandes disparités dans les législations nationales. S'appuyer sur les
normes internationales pour dégager un tel consensus permet à l'Union européenne, d'une part, de
progresser, même modestement, dans la voie de l'harmonisation, et d'autre part, de renforçer sa
position dans les enceintes internationales.
Ce mode de gouvernance « soft » qui consiste à rapprocher les dispositions nationales par le
biais d'instruments souples s'est d'ailleurs progressivement systématisé et institutionnalisé dans
certains domaines.

§.2. Vers une contractualisation du droit : le développement de la Méthode Ouverte de

Coordination771 et la gouvernance économique européenne

La diversification des instruments d'action dans les politiques européennes interroge, en

retour, sur sa cohérence au sein de l'ordre juridique de l'Union européenne. Promue par les
institutions européennes, au premier rang desquelles la Commission, cette recherche de cohérence
emprunte plusieurs voies, parmi lesquelles l'inscription de l'autorégulation dans le cadre
communautaire ou encore sa systématisation par le recours à la méthode ouverte de coordination 772.
Mais si la mise en place de la MOC relève d'une volonté de systématisation des nouvelles formes de
gouvernance européenne, elle doit néanmoins être vue comme un instrument sui generis dans la
soft law européenne773, cumulant en son sein les différentes fonctions dévolues à la soft law et des
degrés de normativité variables. Le Conseil européen de Lisbonne, qui eut lieu en mars 2000, est
généralement considéré comme l’acte de baptême de ce nouvel instrument dans la panoplie des

770 OCDE (2012), Dispositifs Hybrides : questions de politiques et de discipline fiscales, Éditions de l'OCDE, Paris.
771 MOC.
772 Emmanuelle MAZUYER et Stéphane DE LA ROSA, « La régulation sociale européenne et l'autorégulation : le défi
de la cohérence dans le recours à la soft law », op. cit.
773 Stéphane DE LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit.,
pp. 278 à 285.

196
politiques européennes774. Déjà dans les conclusions du Conseil européen, qui ont tracé les grandes
lignes de ce qui a été présenté comme une nouvelle méthode de travail, la MOC présente une
certaine dimension internationale, puisque ces conclusions prévoient que cette méthode consiste
non seulement à « définir des lignes directrices pour l'Union, assorties de calendriers spécifiques
pour réaliser les objectifs à court, moyen et long terme fixés par les États membres », à « traduire
ces lignes directrices européennes en politiques nationales et régionales en fixant des objectifs
spécifiques et en adoptant des mesures qui tiennent compte des diversités nationales et régionales »,
et à « procéder périodiquement à un suivi, une évaluation et un examen par les pairs [...]», mais
aussi à déterminer ces lignes directrices européennes sur le fondement d' « indicateurs quantitatifs et
qualitatifs et des critères d'évaluation par rapport aux meilleures performances mondiales, qui soient
adaptés aux besoins des différents États membres et des divers secteurs, de manière à pouvoir
comparer les meilleures pratiques »775. Si les conclusions du Conseil européen de Lisbonne
constituent une tentative de systématisation 776, en réalité, la nouvelle méthode de coordination
s'inspire largement d'innovations antérieures, et particulièrement le processus de Luxembourg.
Conçu en 1997 pour assurer la mise en place d'une stratégie européenne de l'emploi, on y retrouve
déjà les concepts clés de la MOC : lignes directrices, échanges des meilleures pratiques, objectifs
adaptés aux spécificités nationales777. Le processus de Luxembourg avait d'ailleurs lui-même inspiré
la mise en place de nouveaux instruments de coordination des politiques économiques – processus
de Cardiff de 1998 et processus de Cologne l'année suivante –. Érigeant en corpus théorique les
méthodes souples de ses précurseurs, la MOC a progressivement été étendue à une série de
nouveaux domaines: société de l'information, recherche, politique de l'entreprise, politique sociale,
éducation, auxquels s'ajoutent par la suite la lutte contre l'exclusion – lors du Conseil européen de
Nice de décembre 2000 –, la protection sociale – lors du Conseil européen de Stockholm de mars
2001 – et l'environnement – lors du Conseil européen de Göteborg de juin 2001 – 778. Mais en dépit
des similitudes qui peuvent exister entre les processus de coordination, des différences importantes
existent d'un domaine à l'autre779. Si dans les domaines de la MOC comme la politique de l'emploi
ou la lutte contre l'exclusion, il n'est pas question de mesures contraignantes (A), en matière de
politique macro-économique, la normativité des instruments auxquels a recours l'Union s'est
774 Renaud DEHOUSSE, « Chapitre 9 : La méthode ouverte de coordination : quand l’instrument tient lieu de
politique », in Pierre LASCOUMES et Patrick LE GALES (dir.), Gouverner par les instruments, Presses de Sciences
Po, Paris, 2005, pp. 331-356.
775 Conclusions du Conseil européen de Lisbonne de 2000, par. 37.
776 Alan LARSSON, « A turning point of employment policy », Europa Novas Fronteiras, vol. 9 (10), 2001, pp. 49-54.
777 Renaud DEHOUSSE, « La méthode ouverte de coordination : quand l'instrument tient lieu de politique », op. cit.,
p. 334
778 Ibidem.
779 Susanna BORRAS et Kerstin JACOBSSON, « The open method of coordination and new governance patterns in
the European Union », Journal of European Public Policy, vol. 11 (2), 2004, pp. 289-310.

197
considérablement renforcée depuis le début de la crise économique, par le renforcement des
mécanismes de surveillance mis en place et du système de sanctions (B).

A) L'influence de la soft law internationale dans le cadre de la Méthode Ouverte de

Coordination

L'Union européenne va avoir recours à des instruments de soft law lorsqu'elle dispose d'une
compétence de coordination, comme c'est le cas notamment en matière d'emploi ou de lutte contre
l'exclusion sociale. Dans le cadre de la MOC, l'Union fixe aux États des objectifs à atteindre et des
lignes directrices à suivre, afin de favoriser une cohérence des politiques nationales dans des
domaines qui se trouvent dans sa sphère d'attraction sans pour autant perdre leur nature de
compétences nationales780. Ainsi, les nouveaux modes de gouvernance mis en place au niveau
international ont largement inspiré le développement de la MOC, tant au niveau de sa méthode (1)
que de son contenu (2).

1) Des filiations entre le développement de la MOC et celui de la soft law en droit

international : un mimétisme institutionnel et procédural

A bien des égards, la Méthode ouverte de coordination emprunte à la soft law internationale,
le droit international étant le cadre initial du développement de cette dernière. Mettre en perspective
la soft law en droit de l'UE, et la MOC en particulier, avec la place que celle-ci occupe en droit
international se justifie par une certaine proximité de leur champ d'application. Tout comme la
MOC est, en partie, justifiée par le caractère sensible des domaines dans lesquelles elle est mise en
œuvre, on retrouve aussi dans le domaine social, et également environnemental, une multiplication
d'outils de soft law en droit international781. Ces domaines sont en effet des domaines
traditionnellement propices à l'éclosion d'instruments incitatifs: «les principes généraux qui en
forment la substance constituent davantage des directives de comportement que des obligations

780 Stéphane DE LA ROSA, « Les normes sociales internationales et européennes : des interactions en quête de
modèle », op. cit., p. 279.
781 Stéphane DE LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit., p.
262.

198
strictes de résultats»782.
Un certain mimétisme institutionnel entre la méthode ouverte de coordination au niveau
européen et les nouveaux modes de gouvernance qui se développent en droit international apparaît
en premier lieu dans les instruments utilisés. Dans le domaine social par exemple, au niveau de
l'Organisation internationale du travail, la tendance est à une raréfaction de l'adoption des
conventions du travail, au profit de recommandations ou de codes de conduite 783. La MOC, qui
s'applique à la politique sociale depuis 2000, fait appel à une série d'outils conjointement acceptés
par les États Membres – objectifs, lignes directrices, indicateurs, critères de références, et bonnes
pratiques – pour améliorer les politiques aux niveaux national et régional.
Il en va de même en ce qui concerne les acteurs engagés dans le processus d'élaboration de
ses instruments volontaires, tant au niveau européen qu'international. Les organisations
internationales à l'origine des normes volontaires internationales s'ouvrent de plus en plus vers les
acteurs privés pour l'élaboration desdites normes, invitant ONG, multinationales, ou organisations
privées représentant les intérêts de différents secteurs économiques. L'élaboration de normes
internationales du travail au sein de l'OIT est un processus législatif particulier, dans lequel
interviennent les représentants des gouvernements, des travailleurs et des employeurs du monde
entier. Au niveau européen, le Titre IX du TFUE ne reconnaît aux partenaires sociaux, à l’échelle
européenne, qu’un rôle de consultation. Ils sont consultés sur les lignes directrices à travers leurs
représentants au Comité économique et social784 et par le Comité de l’emploi dans le cadre de ses
missions785786. Cependant, dès l’origine, les États membres ont voulu associer les partenaires sociaux
à la politique de l’emploi. En effet, l’alinéa 2 de l’article 146 TUE prévoit que «[l]es États
membres, compte tenu des pratiques nationales liées aux responsabilités des partenaires sociaux,
considèrent la promotion de l'emploi comme une question d'intérêt commun et coordonnent leur
action à cet égard au sein du Conseil, conformément à l'article 148 ». Par ailleurs, dès son
lancement, les partenaires sociaux européens ont été associés à ce processus. Même si l'ouverture à
la société civile peine à se concrétiser 787, la participation de la société civile et des partenaires
sociaux est, du moins théoriquement, essentielle au bon fonctionnement de la MOC, et tend à se

782 [Link] DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, 7ème édition, LGDJ, Paris, 2002, p. 1233.
783 Voir en ce sens, la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale, ILO
Official Bull., vol. 83, Série A, n°3, 2000 qui invite lesdites entreprises à appliquer certaines conventions, jugées
fondamentales, de l'OIT.
784 Article 148TFUE.
785 Article 150 TFUE.
786 Nicole KERSCHEN et Isabelle ROUSSEL-VERRET, « Stratégie européenne pour l’emploi et dialogue social. Vers
la construction d’un modèle européen de relations professionnelles », Lien social et Politiques, n° 56, 2006, p. 165-177.
787 Caroline DE LA PORTE et Philippe POCHET, « Supple coordination at EU level and the Key Actors'
involvement », in Caroline DE LA PORTE et Philippe POCHET (eds), Building Social Europe through the Open
Method of Coordination, PIE-Peter Lang, Bruxelles, 2002, p.27-68.

199
renforcer. Dans le domaine social, ces derniers contribuent à définir les objectifs généraux – au
travers notamment du sommet social tripartite 788 qui se réunit une fois par an avant le sommet de
printemps du Conseil européen, et qui doit permettre de rationaliser la participation des partenaires
sociaux en les associant à l'élaboration de la politique de l'emploi et aux Grandes orientations de
politiques économiques – et mesurer les progrès accomplis – particulièrement dans le cadre du
dialogue entre la société civile, les partenaires sociaux et les comités de l'emploi et de la protection
sociale –, et influencent l'application concrète des mesures entreprises. La Commission européenne,
dans une communication du 26 juin 2002, a, par ailleurs, recommandé aux partenaires sociaux
d’« adapter à leurs relations la méthode ouverte de coordination dans tous les domaines
appropriés », d’« élaborer des rapports de suivi de la mise en œuvre au niveau national de [ces]
cadres d’action » et de « mettre en place des mécanismes de peer review adaptés au dialogue
social »789. Ces cadres d'action, qui reprennent une méthode similaire à celle de la MOC, fixent les
priorités et objectifs des partenaires sociaux. Le mimétisme procédural se retrouve également dans
l'évolution des mécanismes de suivi des engagements étatiques en droit international et dans le
cadre de la MOC.
La normativité imparfaite de la soft law internationale dépend en grande partie du
développement de nouvelles formes de suivi des engagements, et de nouvelles formes de
« compliance ». Mme Shelton souligne à cet égard que la soft law ne se déploie pas isolément : elle
est souvent reliée à d'autres instruments normatifs plus contraignants, ce qui permet de renforcer la
légitimité de ces derniers790. Par ailleurs, son respect – « compliance » – s'appuie sur des organes de
« supervision » et de « monitoring », censés favoriser le respect de la norme par des mécanismes
d'affichage791. En toute hypothèse, ces évolutions en droit international traduisent clairement une
évolution dans la manière de concevoir le respect d'une norme. A l'image d'un balancier, d'un côté,
le développement de la soft law internationale permet, dans une certaine mesure, d'apprivoiser les
États, de leur permettre de souscrire à des engagements sans avoir le sentiment d'être totalement
liés792. D'un autre côté, l'accroissement de la souplesse des règles édictées, leur contrainte souvent
faible, va de pair avec une « tendance de plus en plus affirmée en faveur de l'existence de normes

788 Voir Décision 2003/174/CE du Conseil du 6 mars 2003 créant un sommet social tripartite pour la croissance et
l'emploi, JO L 70, 14.3.2003, p. 31–33.
789 Communication de la Commission européenne, « Le dialogue social force de modernisation et de changement »,
COM(2002)341 final, 26 juin 2002.
790 Dinah SHELTON, « Introduction: Law, non-law and the problem of « soft law » », in Dinah SHELTON (ed),
Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System, Oxford University
Press, Oxford, 2003, p. 1-18.
791 Daniel E. HO, « Compliance and international soft law : why do countries implement the basle accord ? », Journal
of International Economic Law, vol. 5 (3), 2002, pp. 647 à 688.
792 Stéphane DE LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit., p.
263.

200
s'imposant aux États en dehors même de leur assentiment formel »793. De plus en plus d'accords
environnementaux au niveau international vont mettre en place des mécanismes de suivi qui visent
plus à faciliter la mise en œuvre des objectifs que de répondre à des hypothèses de non-respect794.
Les points de rapprochement entre la MOC et ces mécanismes de suivi tiennent clairement à
la mise à l'écart de procédures juridictionnelles au profit de suivis dans lesquels sont privilégiés la
négociation et l'expertise. Mais dans le cadre de la MOC, toutefois, le suivi est en un sens plus
simple : les politiques étatiques sont suivies par les pairs et des comités prévus par le traité, mais en
s'avérant plus complexe, d'une part, car les orientations indiquées aux États nécessitent une
expertise poussée, où l'ensemble des instruments de protection sociale sont décortiqués, d'autre part,
car l'ensemble que constitue la MOC n'est pas un processus indépendant. Les nouveaux types de
mécanismes de suivi des normes internationales conduisent à s'attacher plus au respect de
procédures que de veiller à la garantie de droits substantiels. Ces considérations se retrouvent
également dans les interrogations que suscite la MOC, dans la mesure où le suivi des objectifs au
niveau des États membres ne prête guère d'attention au respect de droits substantiels795.
Parmi les mécanismes souples de surveillance multilatérale mis en œuvre au niveau
international, la stratégie de l'OCDE en matière d'emploi est un exemple particulièrement
intéressant, étant parfois présentée comme l'équivalent international de la stratégie européenne pour
l'emploi et présentant beaucoup de similitudes avec cette dernière. Le département « emploi et
affaires sociales », rattaché au secrétariat général, est en charge de l'évaluation des politiques de
l'emploi dans les pays membres de l'OCDE et du suivi d'un certain nombre de pays, et envoie dans
les ministères des États évalués des questionnaires sur la situation de l'emploi. La synthèse des
informations collectées via ces questionnaires et l'évaluation des réponses faite à l'occasion de
missions réalisées par les experts de l'OCDE auprès des États, figure dans les Perspectives de
l'emploi de l'OCDE, publiées annuellement. L’élément le plus surprenant de ces évaluations et des
perspectives de l'emploi est le caractère très ciblée des messages adressés aux États membres. Les
perspectives pour l'emploi contiennent ainsi, à l'image d'un rapport conjoint dans le cadre de la
MOC, des recommandations destinées aux pays. La publication de ces perspectives pour l'emploi et
la pression réalisée, le cas échéant, lors des visites d'experts, constituent les principaux ressorts de

793 Pierre-Marie DUPUY, « L'obligation en droit international », Archives de Philosophie du Droit, vol. 44, 2000, pp.
217 à 231, spé. p. 229.
794 Voir notamment sur le sujet Sandrine MALJEAN-DUBOIS, « Un mécanisme original : la procédure de non
compliance du Protocole relatif aux substances appauvrissant la couche d'ozone », in Claude IMPERIALI (dir.),
L'effectivité du droit international de l'environnement. Contrôle de la mise en œuvre des conventions internationales,
Economica, Paris, pp. 25-56.
795 Stéphane DE LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit., p.
266.

201
cette politique796. Les similitudes entre la SEE et la stratégie pour l'emploi de l'OCDE se retrouvent
ainsi dans le suivi soft des politiques nationales, un processus marqué par la place des experts, une
publication annuelle d'évaluation des politiques de l'emploi.

Mais les interactions entre la MOC et les mécanismes de suivi et de surveillance

multilatérale mis en place au niveau international ne se limitent pas à un mimétisme institutionnel.

2) L'influence des normes volontaires internationales sur le contenu de la MOC : le

mimétisme normatif

La diffusion du contenu des recommandations des organisations internationales et de leurs groupes

d'experts dans les différents instruments de la MOC bénéficie d'un double niveau d'interaction. La
soft law internationale peut, en premier lieu et dans une approche top/down, influencer directement
le contenu des instruments volontaires mis en œuvre dans le cadre de la MOC, instruments qui vont
à leur tour, et dans un second lieu, impulser certaines politiques nationales. Mais des interactions se
produisent également selon l'approche inverse, la MOC procédant précisément d’une remise en
question de la capacité de l’État à imposer « du dessus » un cadre de références 797. Les réformes de
l'emploi menées dans les États, principalement en Europe, sont globalement en cohérence avec les
orientations préconisées au niveau de l'OCDE. L'esprit des recommandations se diffuse donc dans
les politiques nationales. Ces politiques nationales vont à leur tour inspirer le contenu des normes
volontaires européennes – on peut évoquer par exemple la promotion récurrente de la « flexicurité »
qui s'inspire directement des États scandinaves –, qui produiront un effet levier, en légitimant et en
promouvant ces politiques nationales au niveau européen.
La méthode ouverte de coordination a principalement vocation à interagir avec les normes
nationales, mais peut également interagir avec des normes issues d'instances internationales, en
reprenant des orientations promues par celles-ci 798. La dimension internationale de la Stratégie
européenne pour l'emploi et de la politique sociale européenne est double : elle vise à promouvoir et
à diffuser, jusqu’au-delà de ses frontières, ses valeurs communes ainsi que l’expérience d’un

796 Martin MARCUSEN, « Multilateral surveillance and the OECD : playing the idea game », in Klaus ARMINGEON
et Michelle BEYELER, The OECD and European Welfare States, Edward Elgar, Cheltenham, 2003, pp. 13 à 31.
797 John PITSEYS, « La méthode ouverte de coordination (I) », Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, vol. 54,
2005, pp. 63 à 95.
798 Ibidem.

202
modèle de développement associant croissance économique et justice sociale – promouvoir la
dimension sociale de la mondialisation et un emploi décent pour tous figurent ici parmi les
engagements clés –, mais également de renforcer les échanges politiques et la coopération – tant au
niveau technique que politique – à l'échelon multilatéral et bilatéral avec des organisations
internationales, dont l'OCDE, l'OIT et le G8, ainsi qu'avec divers États dont les États-Unis, le Japon,
la Chine et l’Inde799. Dans le cadre de la MOC en matière de politique de l'emploi, les États
membres sont invités par exemple à réduire les trappes à inactivité en faisant en sorte que les
allocations versées lors d'une période d'inactivité soient moins favorables que le bénéfice d'un
emploi. Ce modèle promu par l'Union se rapproche largement de celui de la politique de l'emploi de
l'OCDE, qui insiste sur la nécessité de rendre plus flexible le marché de l'emploi. Les initiatives en
matière de responsabilité sociale de l'entreprise rejoignent celle de l'ONU à travers le « Global
Compact », c'est-à-dire un réseau d'entreprises qui, sur une base volontaire, reconnaissent leur
attachement à des normes sociales fondamentales, et destiné à faciliter le dialogue et la convergence
entre les pratiques du secteur privé et les valeurs universelles 800. L'initiative de la « «garantie pour la
jeunesse», adoptée par une recommandation du Conseil en avril 2013 801 reflète également la
position du Directeur général du BIT en faveur des garanties pour la jeunesse et l’Appel à l’action
de l'OIT pour l'emploi des jeunes802.

Dans le domaine de la protection sociale et de l’inclusion sociale, la méthode ouverte de

coordination s'inspire également des développements au niveau international. La MOC sociale
s’entend aux domaines de l'inclusion sociale, des soins de santé et des soins de longue durée, ainsi
qu'en matière de pensions. La collaboration entre les États membres et l’Union dans ces domaines
s’effectue à la fois dans le cadre du semestre européen – au travers des recommandations par pays
adoptées par le Conseil et des propositions et recommandations de la Commission dans ses
communications –, et dans le cadre de la plate-forme européenne contre la pauvreté et l’exclusion
sociale et du train de mesures sur les investissements sociaux. Afin de légitimer ses propositions, la
Commission va alors fréquemment s’appuyer sur les études, les recommandations et les indicateurs
développés par des organisations internationales actives dans ces domaines, en particulier celles de
l’OCDE et de l’OMS. Dans sa communication sur la mise en place d’un nouveau cadre pour la
799 Commission européenne, « Dix ans de stratégie européenne pour lʼemploi », Office des publications officielles des
Communautés européennes, Luxembourg, 2007, p. 38.
800 Stéphane DE LA ROSA, « L'encadrement communautaire et international de la Responsabilité Sociale de
l'Entreprise », in Emmanuelle MAZUYER, Regards croisés sur le phénomène de la responsabilité sociale de
l'entreprise, La Documentation française, Paris, 2010, pp.123-146.
801 Recommandation du Conseil du 22 avril 2013 sur l'établissement d'une garantie pour la jeunesse, JO C 120 du
26.4.2013, p. 1–6.
802 Voir le site de l'OIT, [Link]

203
coordination ouverte des politiques de protection sociale et d’inclusion sociale dans l’Union
européenne, la Commission rappelle ainsi que « la qualité des soins de santé et des soins de longue
durée et [l’adaptation des] soins à l’évolution des besoins et des préférences de la société et des
individus, [passe] notamment par la mise en place de normes de qualité correspondant aux
meilleures pratiques internationales »803. La MOC dans ce domaine repose en grande partie sur
l'évaluation des systèmes de santé, et l’échange de meilleures pratiques via le mécanisme d’examen
par les pairs. Ce mécanisme de « peer review » se base sur des évaluations effectuées par la
Commission, souvent en partenariat avec les organisations internationales, comme par exemple le
rapport de l’OCDE, adopté en partenariat avec la Commission européenne, « Health at a Glance :
Europe 2014 »804, qui analyse les différents systèmes de santé et les principaux facteurs de risque
pour la santé dans les vingt-huit États membres, les pays candidats et les États membres de
l’Association Européenne de Libre-échange805, en se référant principalement aux indicateurs de
santé européens de base développés par la Commission. Les recommandations de la Commission et
du Comité de politique économique, visant à améliorer l’efficacité de leur système de santé,
adressées aux États membres dans un rapport de décembre 2010806 se fondent ainsi sur des analyses
comparatives effectuées au niveau international, et sont conformes aux recommandations de
l’OCDE sur la réforme des systèmes de santé et au rapport de l’OMS de 2010 sur leur
financement807. En s’appuyant sur les travaux des organisations internationales, la Commission
assure un meilleur impact et une plus grande légitimité à ses recommandations, les États membres
coordonnant d’eux-mêmes leur politique nationale au sein de ces enceintes. Ainsi, un nombre
croissant d’États membres alignent leur politique nationale de santé sur les recommandations de