Matière :
Les méthodes de recherche en droit
comparé
Thème du séminaire :
«La diversité des droits et de droit
compare»
Elaboré par :
Ghassen mzoughi
Prof. Du séminaire:
Mouhammed Hamouda
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sommaire :
I/ Une diversité qui fait l’essence de droit
comparé
A- L'importance du droit comparé et ses relations avec
d'autres droits
B- L'importance du droit comparé dans le domaine de
l'unification des lois.
II/ Une diversité qui complique le droit comparé
A-- différences terminologiques et conceptuelles
B- différences de contexte historique et d’idéologies
2
Dans le contexte de la multiplicité et de la diversité des lois,
il était nécessaire de rechercher une loi qui analyse ces lois, les
étudie et les comprenne, puis les compare en utilisant une
méthode comparative. C'est pourquoi il était nécessaire de créer
une loi comparative, qui peut être définie comme étant non pas
un ensemble de règles juridiques comme les autres branches du
droit positif, mais en réalité une science ou une méthode visant à
comparer les lois les unes avec les autres pour en tirer les
caractéristiques fondamentales de chaque loi et à identifier les
facteurs communs et les différences entre elles.
Le juriste Lambert a défini le droit comparé comme cette
science qui recherche les règles communes entre les différentes
lois et systèmes juridiques, tandis qu'une conférence de La Haye
sur le droit comparé, qui s'est tenue en 1937, l'a défini comme
cette science qui travaille à comparer les lois de différents pays
dans le but d'extraire les similitudes et les différences entre ces
lois. Les études comparatives ont été activées à partir de la
seconde moitié du XIXe siècle dans de nombreux pays
européens tels que la France, l'Allemagne, la Suisse,
l'Angleterre, l'Italie et l'Espagne. Ces études ont été un moyen de
tirer profit des expériences des autres nations et de puiser dans
leurs lois afin d'améliorer les lois nationales et de combler les
lacunes qui y sont présentes.
Le processus d'enseignement du droit comparé a commencé
en France en 1831 par le juriste Lerminier, qui a souligné dans
son discours inaugural l'importance de l'étude du droit comparé
en disant que "les décisions ne changent pas seulement le destin
des peuples et leurs situations, mais elles repoussent aussi les
3
limites de la connaissance loin. De même, l'étude de chaque
événement historique fait progresser la pensée humaine et
permet de mieux comprendre les lois qui régissent le monde, et
de mieux juger les événements. Il convient de noter que l'étude
de ces événements permet de passer de la simple connaissance à
la compréhension des luttes des différents peuples contre la
tyrannie pour réaliser la liberté, à l'acquisition d'une perspective
théorique scientifique sur la législation de ces peuples et à une
comparaison approfondie de leurs institutions sociales1".
La phase de fondation réelle du droit comparé a commencé
au début du XXe siècle avec la tenue de la Conférence
internationale sur le droit comparé à Paris en 1900, où les
participants, notamment les juristes français Lambert et Pradier,
ont défendu un nouveau concept du droit comparé en tant que
science indépendante et ont souligné la nécessité de distinguer
entre lui et les études sur la législation comparative, appelant à
l'adoption d'une loi commune pour l'humanité civilisée visant à
rapprocher les civilisations et à développer le droit international.
Le champ de la comparaison s'est élargi notamment pendant
la période entre les deux guerres mondiales, ce qui a conduit à
un transfert des études de la comparaison entre les lois ayant des
origines communes à la comparaison entre des lois différentes
en termes de structure, de concepts et de caractéristiques. En
effet, la coopération internationale exige nécessairement de
connaître les lois des pays coopérants afin de résoudre les
conflits qui pourraient survenir entre eux. Ce développement a
conduit les pays à chercher à unifier les lois, ce qui a entraîné la
1
M. Henri HAYEM, L’étude du droit comparé, Librairie de la Société du Recueil, J.B. SIREY, Paris,
1909, page
22 .
4
création d'institutions et d'organisations internationales à cet
effet, telles que l'Académie internationale de droit comparé,
fondée en 1924, et l'Institut international pour l'unification du
droit privé, créé par l'Organisation des Nations unies en 1928.
De nombreuses conventions et traités ont été conclus et de
nombreuses conférences ont eu lieu dans ce contexte.
Les études comparatives dans le domaine des droits
nationales contribuent à une meilleure compréhension du droit
national, à la découverte de ses lacunes et failles, ainsi qu'à la
perception de ses idées sous-jacentes, surtout lorsque le droit
national est dérivé de lois d'autres pays plus avancés. Dans ce
contexte, le législateur peut bénéficier des expériences d'autres
pays à travers l'étude comparative de leurs systèmes juridiques,
ce qui lui permet de corriger les lacunes des différentes branches
du droit national, de combler ses failles et de compléter ses
lacunes. Le jurisprudence, à travers les études comparatives qu'il
mène, peut être un pionnier dans la réforme du droit national,
ouvrant la voie à la création de règles juridiques plus justes pour
la société2.
Le droit comparé au niveau international a des avantages
importants, notamment en contribuant à rapprocher les peuples,
à améliorer la compréhension mutuelle et la coopération entre
eux. À cette fin, le juriste français Lambert, lors de l'ouverture
de l'année universitaire, a appelé à faire du droit comparé un
moyen de liaison entre les lois nationales pour former une
conscience juridique mondiale, permettant ainsi au droit d'être
un outil de compréhension entre les peuples afin de parvenir à
un accord sur les questions en litige3.
cette sujet comporte cette problématique :
2
- René David, Les grands systèmes du droit comparé, op. cit. page 10.
3
1-Edouard Lambert, Le droit comparé et la formation d’une conscience juridique, Revue de
l’université deLyon,1929, pp 441-463.
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Comment ce manifeste l’impact de la diversité des droits sur
Le droit comparé?
pour répondre à cette question On va évoqué que cette
diversité démontre l'essence du droit comparé (I), tandis que
cette même diversité complexifie le droit comparé (II).
I/ Une diversité qui fait l’essence de droit
comparé
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Le droit comparé joue un rôle important en termes d'impact
sur les autres droits et leurs branches. D'une part, le droit
comparé contribue à unifier des droits disparates.
A- L'importance du droit comparé et ses relations avec
d'autres droits
La source du droit comparé est constituée par les lois sans
lesquelles il n'y aurait pas de droit comparé, mais sa présence a
apporté un développement, que ce soit au niveau national ou
international. L'importance du droit comparé se manifeste aussi
bien pour le législateur que pour la jurisprudence, en permettant
une meilleure connaissance du droit national et en favorisant son
amélioration et son développement.
Le législateur peut bénéficier du droit comparé et des lois
étrangères pour accomplir sa mission de manière optimale. Par
exemple, les législateurs français ont proposé des réformes du
droit civil français à la fin du XIXe siècle en s'inspirant des
législations étrangères. De même, les législations européennes
ont adopté une approche uniforme pour réguler les besoins et
faire face aux nouvelles circonstances.
Le droit comparé est également bénéfique pour la
jurisprudence en permettant la réforme des lois existantes et en
comblant leurs lacunes grâce à l'étude des lois comparées. Les
décisions judiciaires jouent un rôle crucial dans le
développement et la réforme du droit, tandis que les tribunaux
doivent souvent se référer aux décisions des tribunaux des pays
dont ils ont adopté les lois.
En ce qui concerne le droit international public, le droit
comparé favorise la compréhension mutuelle des systèmes
juridiques et contribue à établir des relations internationales plus
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solides. Les traités internationaux puisent dans différentes
sources juridiques, dont le droit comparé, comme en témoigne la
Cour internationale de Justice qui reconnaît que les principes
généraux du droit commun entre les nations sont une source du
droit international public.
Pour le droit international privé, les règles internes
déterminent la compétence des tribunaux nationaux pour statuer
sur les litiges transnationaux et le droit applicable à ces litiges.
Les études comparatives jouent un rôle crucial dans l'unification
de ces règles et la conclusion de traités internationaux à cet
égard.
B- L'importance du droit comparé dans le domaine de
l'unification des lois.
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En Europe, la formation des droits nationaux est une
pratique séculaire. En Angleterre, la Common Law s'est formée
très tôt, sous la direction des rois normands puis angevins, dès
le XIIe siècle. En France, l'expression du droit français remonte
seulement au XVIe siècle. Les droits castillans et les autres
droits féodaux de la péninsule ibérique (Portugal, Navarre,
Aragon, etc.) se sont formés entre ces deux périodes. Au XIXe
siècle, le droit italien et le droit allemand sont nés en même
temps que la formation des États.
Le développement du droit comparé est largement attribué
à la sécularisation du droit et à son assimilation par les sources
juridiques nationales, au détriment des sources non nationales
(internationales, transnationales). C'était en grande partie une
réaction contre la sécularisation du droit. Parallèlement, les
relations internationales, économiques, humaines et juridiques
se sont développées. La révolution industrielle a également
révolutionné les transports et le commerce. La mondialisation
économique a atteint un stade remarquable au XIXe siècle. Le
développement des relations internationales a posé des
problèmes juridiques complexes. La coordination,
l'harmonisation voire l'unification du droit est devenue
souhaitable.
L'unification du droit est un objectif controversé. Portalis,
dans son discours préliminaire présentant le projet de Code civil
en 1804, a déclaré que "l'unification est une sorte de perfection
qui fascine parfois les grands esprits et frappe les esprits plus
petits d'une manière irrésistible". Avant lui, Montesquieu
écrivait dans "De l'esprit des lois" : "Les lois doivent être très
spécifiques pour les personnes pour lesquelles elles sont faites,
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et c'est une grande chance si les lois d'une nation conviennent à
une autre nation".
Dans l'Europe contemporaine, de nombreux milieux
s'opposent vivement à l'idée d'unifier le droit privé, ce qui
signifierait la disparition du droit français et du droit anglais. La
pluralité juridique est devenue un sujet populaire parmi de
nombreux juristes. Le pluralisme juridique est un nouveau mot
d'ordre. Cependant, il existe de nombreux contextes dans
lesquels la pluralité des droits présente des défauts graves.
En général, le droit comparé est d'une grande importance
dans l'élaboration de projets d'unification internationale des
lois. Il est bien connu que l'objectif politique de cette unification
est de supprimer ou de réduire les divergences entre les
systèmes juridiques des États afin que ces États adoptent des
principes juridiques communs. Le même mode opératoire
utilisé dans le passé est toujours pratiqué aujourd'hui,
consistant à élaborer une loi uniforme à partir du travail
d'experts en droit comparé, et à faire adopter cette loi sous
forme de traité multilatéral contraignant les parties signataires
à intégrer la loi uniforme dans leurs lois nationales. Un exemple
en est les "Directives européennes", qui revêtent une grande
importance dans l'unification des lois des États membres de
l'Union européenne.
L'unification des lois nécessite la découverte des points de
divergence et de similitude entre les lois différentes, d'où
l'importance du droit comparé. Ensuite, il est possible de tenter
de concilier ces solutions en adoptant la meilleure entre elles
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ou en trouvant une formule de compromis. Cela ne peut se
faire sans utiliser une approche d'étude comparative.
II/ Une diversité qui complique le droit
comparé
Le droit comparé, discipline visant à analyser et à comparer
les systèmes juridiques de différentes nations, se heurte à une
réalité complexe : la diversité des droits. Cette diversité se
manifeste à plusieurs niveaux, rendant la comparaison parfois
ardue et les conclusions difficiles à cerner.
A-Les différences terminologiques et conceptuelles :
un obstacle à la comparaison juridique
La diversité des droits dans le monde se manifeste d'abord
par des différences terminologiques importantes. Chaque
système juridique possède son propre vocabulaire, sa propre
terminologie juridique, pour désigner les concepts et les
institutions qui lui sont propres. Cela rend la comparaison des
droits particulièrement complexe, car il faut d'abord s'assurer
que l'on compare des notions qui correspondent réellement.
Par exemple, la notion de "contrat" n'a pas le même sens en
droit français et en droit anglo-saxon. En droit français, le
contrat est défini comme "une convention par laquelle une ou
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plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,
à accomplir une prestation". En droit anglo-saxon, le contrat est
défini comme "un accord juridiquement contraignant entre
deux ou plusieurs parties". Ces définitions différentes reflètent
des conceptions différentes du contrat et de ses effets
juridiques.
Outre les différences terminologiques, il existe également
des différences conceptuelles importantes entre les droits. Ces
différences peuvent porter sur les principes fondamentaux du
droit, sur les structures des systèmes juridiques, ou sur les
solutions apportées à des problèmes juridiques concrets.
Par exemple, le principe de la séparation des pouvoirs n'est
pas appliqué de la même manière dans tous les pays. En France,
la séparation des pouvoirs est rigoureuse, avec un Parlement
qui élabore les lois, un exécutif qui les applique et un judiciaire
qui veille à leur application. Aux États-Unis, la séparation des
pouvoirs est plus souple, avec des pouvoirs qui se contrôlent et
se contrebalancent mutuellement.
Ces différences conceptuelles peuvent rendre la
comparaison des droits particulièrement difficile, car il faut
d'abord comprendre les fondements philosophiques et les
valeurs sous-jacentes à chaque système juridique.
Exemples de différences terminologiques et conceptuelles:
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Droit de propriété: La notion de droit de propriété n'a pas le
même sens en droit français et en droit anglo-saxon. En droit
français, le droit de propriété est un droit absolu qui permet au
propriétaire de faire ce qu'il veut de son bien. En droit anglo-
saxon, le droit de propriété est un droit plus limité, qui doit être
exercé de manière à ne pas nuire aux autres.
Liberté d'expression: La notion de liberté d'expression n'a
pas le même sens en France et aux États-Unis. En France, la
liberté d'expression est protégée par la Constitution, mais elle
peut être limitée par d'autres lois, comme la loi sur la
diffamation ou la loi sur l'ordre public. Aux États-Unis, la liberté
d'expression est protégée par le Premier amendement de la
Constitution, et elle est généralement considérée comme un
droit absolu.
Responsabilité civile: Le régime de la responsabilité civile
n'est pas le même en France et en common law. En France, la
responsabilité civile est fondée sur la faute, c'est-à-dire qu'il
faut prouver qu'il y a eu une faute, un dommage et un lien de
causalité entre les deux. En common law, la responsabilité civile
peut être fondée sur la négligence, mais aussi sur le strict
liability, c'est-à-dire que la responsabilité peut être engagée
même en l'absence de faute.
Ces quelques exemples illustrent la complexité de la
comparaison des droits due aux différences terminologiques et
conceptuelles. Il est important de bien comprendre ces
différences avant de tenter de comparer des règles juridiques
de différents systèmes.
Les différences terminologiques et conceptuelles constituent
un obstacle important à la comparaison juridique. Il est
13
important de bien comprendre ces différences avant de tenter
de comparer des règles juridiques de différents systèmes. La
comparaison des droits ne doit pas se limiter à une simple
comparaison de textes, mais doit également prendre en
compte les contextes historiques, idéologiques et culturels dans
lesquels ces textes ont été élaborés.
B-Les différences de contexte historique et
idéologique
Le droit comparé est une discipline qui s'intéresse à l'étude
et à la comparaison des différents systèmes juridiques du
monde. Cette étude met en lumière la diversité des droits, qui
s'explique en partie par des différences de contexte historique
et idéologique.
Le contexte historique
Chaque système juridique est le produit de son histoire. Il
est influencé par les événements politiques, économiques et
sociaux qui ont marqué le pays ou la région. Par exemple, le
droit français est fortement influencé par la Révolution
française et ses idéaux de liberté, d'égalité et de fraternité. Le
droit américain, quant à lui, est marqué par le système de
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common law britannique et par l'importance de la séparation
des pouvoirs.
Ces différences historiques se traduisent souvent dans les
règles juridiques elles-mêmes. Par exemple, le droit français
accorde une grande importance à la codification, tandis que le
droit américain privilégie la jurisprudence.
Le contexte idéologique
Le droit est également influencé par les idéologies dominantes
dans une société. Par exemple, les pays communistes ont des
systèmes juridiques très différents de ceux des pays
capitalistes. De même, les pays religieux ont souvent des règles
juridiques spécifiques qui reflètent leurs valeurs religieuses.
Ces différences idéologiques peuvent avoir un impact
important sur les droits et libertés des individus. Par exemple,
les pays communistes limitent souvent la liberté d'expression et
d'association, tandis que les pays religieux peuvent restreindre
les droits des femmes et des minorités religieuses.
Les différences de contexte historique et idéologique sont
une source importante de diversité dans le droit comparé. Ces
différences doivent être prises en compte lors de la
comparaison des différents systèmes juridiques. Il est important
de ne pas comparer les droits de manière superficielle, mais de
comprendre les facteurs historiques et idéologiques qui ont
contribué à leur formation.
Exemples
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La comparaison du droit français et du droit américain
montre que les différences historiques et idéologiques peuvent
avoir un impact important sur les règles juridiques. Le droit
français est fortement influencé par la Révolution française et
ses idéaux de liberté, d'égalité et de fraternité, tandis que le
droit américain est marqué par le système de commun law
britannique et par l'importance de la séparation des pouvoirs.
Ces différences se traduisent dans des règles juridiques très
différentes, par exemple en matière de contrat ou de
responsabilité civile.
La comparaison du droit des pays communistes et du droit
des pays capitalistes montre que les différences idéologiques
peuvent avoir un impact important sur les droits et libertés des
individus. Les pays communistes limitent souvent la liberté
d'expression et d'association, tandis que les pays capitalistes
garantissent généralement ces libertés. De même, les pays
religieux peuvent restreindre les droits des femmes et des
minorités religieuses, tandis que les pays laïcs garantissent
l'égalité des droits pour tous.
Les différences de contexte historique et idéologique sont
une source importante de diversité dans le droit comparé. Ces
différences doivent être prises en compte lors de la
comparaison des différents systèmes juridiques. Il est important
de ne pas comparer les droits de manière superficielle, mais de
comprendre les facteurs historiques et idéologiques qui ont
contribué à leur formation.
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