Section 2.

Les règles de formation

Le cautionnement est un contrat formé par la rencontre d’une offre et

d’une acceptation, càd un échange des consentements.

3 conditions doivent être réunies :

-Contenu licite et certain

-Consentement
-Capacité

§1. Le consentement de la caution

L’engagement de la caution doit être accepté par le créancier, sans

quoi le contrat ne sera pas formé, mais ce contrat est
unilatéral puisque seule la caution est tenue à une obligation.

A) Le formalisme du cautionnement

Les règles principales étaient insérées dans le code de la

consommation ou dans des solutions prétoriennes (dégagées par la
Cass en dehors de tout texte). Le régime du cautionnement se dvlpait
en dehors du CCiv.

En 2021, le législateur est venu abroger les règles du

cautionnement qui étaient dans le Cciv, le Code de la conso et le
code monétaire et financier.

Le législateur a repensé les règles avant de les intégrer dans le CCiv.

1. Les règles de forme

La formation du cautionnement n’est soumise à aucune formalité

particulière : il suffit que la caution ait manifesté d’une manière
quelconque sa volonté de s’engager à se substituer au débiteur et que le
créancier accepte cet engagement même tacitement.

Ce n’est pas un contrat naturel : pas nécessaire à la survie de

l’individu (vie économique et besoins élémentaires de la personne). Il est
conclu dans l’intérêt du créancier et par ricochet dans l’intérêt du
débiteur principal. Même quand elle a un intérêt au crédit consenti au
débiteur principal, la caution n’attend rien pour elle-même de la part du
créancier. Or, son engagement est grave puisqu’elle accepte de se

1
substituer au débiteur principal en cas de non-paiement. Elle accepte de
lier son sort à celui du débiteur principal.

a) Un engagement exprès

Le cautionnement est aussi en principe un contrat consensuel, mais l’art.

2294 du Cciv exige qu’il soit exprès.

Mais le plus souvent, le consentement peut être déduit du

comportement, ce qui signifie que le silence (volonté tacite) ne
vaut pas engagement.

Cette exigence s’explique par la gravité de cet engagement.

Et, en pratique, un écrit signé ou émanant de la caution est requis.

Il suffit en principe que l’engagement de la caution résulte
clairement de l’acte peu importe les termes employés.

b) Interprétation stricte

L’interprétation stricte gouverne la détermination de la dette de la

caution au moment de son engagement et son évolution ultérieure.

Les limites prévues à l’art 2294 renvoient à l’identité du débiteur

principal et du créancier et à la nature de l’obligation principale.

Et une limitation de montant peut aussi s’ajouter au principal de la dette :

caution et créancier peuvent s’entendre sur ces points.

La caution comporte toujours une délimitation qui tient à l’obligation

principale considérée. Il est possible de garantir toutes les dettes d’une
personne mais envers tel créancier déterminé : cautionnement omnibus.

Et toute incertitude quant à l’étendue du cautionnement tourne au profit

de la caution. Ex : le cautionnement des dettes d’une personne ne peut
pas s’étendre aux dettes d’une autre personne en dépit des liens qui les
unissent (mariés). Le cautionnement des dettes de certaine nature ne
pourra pas couvrir les dettes du même débiteur de nature différente.

Et aussi, les accessoires de la dette (intérêts) sont en principe couverts

par la caution en vertu de l’art 2295 CCiv. Mais, il peut arriver que la
dette ait été modifiée de manière subjective (en cas de changement qui

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affecte l’une des parties) ou de manière objective (si le modif porte sur
l’objet du contrat).

Le cautionnement ne s’étendra pas aux modif°, à moins que la caution ait

expressément consenti à cela (art. 2294 Cciv).

Par contre, pour les changements qui éteignent la dette garantie (ex :
novation) : comme la dette initiale est éteinte, la caution est libérée.
Mais, en l’absence d’extinction, il faut savoir si la dette qui subsiste est
diff ou non de celle que la caution s’est engagée à garantir. Si chgmt en la
personne du créancier ou du débiteur il n’y a pas changement de la dette
dès lors que les éléments essentiels ne sont pas affectés (ex : durée,
montant) : la caution restera tenue.

Et, pour les changements qui affectent la dette elle-même (condition

d’exigibilité, montant, durée) alors la caution a une option (en vertu de
l’art 2294 CCiv) :

-Elle peut profiter du changement si c’est de son intérêt.

-S’en tenir à l’obligation principale si tel est son intérêt.

2) Les règles de preuve

Elles n’ont un intérêt que dès lors qu’il y a une contestation. Ces règles
permettent au créancier de faire trancher en sa faveur la contestation de
son droit.

Caution sous seing privé : pour valoir preuve elle est soumise à une règle
de présentation trad (art 1376 CCiv) : mention spéciale écrite par le
débiteur lui-même de la somme ou quantité due en toutes lettres et en
chiffres : la seule signature ne suffit donc pas sur le plan probatoire.

Cette mention spéciale de l’art 1376 exprime l’étendue exacte de

l’engagement et constitue ainsi un rôle d’aide à l’interprétation lorsque
l’étendue exacte de l’engagement n’est pas claire. La preuve du
cautionnement relève du droit commun (art 1359 du CCiv) :

- La preuve peut être apportée par tout moyen dans 2 cas :

 L’obligation de la caution ne dépasse pas 1500 euros

3
 Acte de commerce et donc doit être prouvée contre un commerçant
(L110-3 Code de commerce)

- Dans tous les autres cas la preuve doit être préconstituée par la
rédaction d’un acte écrit (authentique ou sous seing privé). A défaut la
preuve est impossible sauf exception (1350 et 1351) :

 Existence d’un commencement de preuve par écrit qui peut être

compliqué par un autre élément quelconque et dont la valeur probante
est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond

 Impossibilité de préconstituer ou conserver la preuve littérale

Preuves : serment (plus utilisé) et aveu (que si sur un point de fait) : c’est
la preuve littérale qui est amenée à jouer le plus souvent.

Quand acte authentique (notarié ou judiciaire) il est soumis à des règles

particulières lui donnant une force probante absolue.

Quand sous seing privé (support papier ou électronique) sa valeur

probante dépend de :

- La signature de la caution.
- La mention écrite par la caution de la somme ou de la quantité en
toutes lettres et en chiffres que la caution s’engage à payer.

Si l’acte est dépourvu de la mention exigée ou si cette mention est

incomplète, il ne constitue pas la preuve complète de l’engagement mais
c’est un commencement de preuve par écrit. Le commencement de
preuve par écrit doit être complété par un autre élément (témoignage par
ex) dont la valeur sera souverainement appréciée par le juge.

3) Les règles de forme spéciales

Sous l’impulsion de la JP, le législateur est intervenu à plusieurs reprises

pour protéger la caution personne physique souvent proche du débiteur
principal, lui-même souvent protégé à travers le droit de la conso contre
des engagements irréfléchis source de surendettement.

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Plusieurs lois sont importantes :

-La loi Neiertz du 31 décembre 1989 qui s’applique aux pers physiques
qui se portent caution d’un crédit mobilier ou immobilier. Et, en vertu de
cette loi, la caution qui s’engage par acte sous seing privé doit écrire de
sa main, une mention dictée par la loi et uniquement celle-ci mot pour
mot ! Et cette mention doit expliquer son engagement qui comporte un
plafond chiffré qui couvre le principal et tous les accessoires, et une
durée (durée par forcément limitée). Le cautionnement peut être
solidaire et alors une mention manuscrite supplémentaire est prescrite.
Ces mentions sont imposées sous peine de nullité.

-La loi Dutreil du 1er août 2003 qui est venue généraliser la règle de
1989 à tous les cautionnements sous seing privé donnée par une
personne physique à un créancier pro.

1er chambre civile 1er juillet 2009 : « est un créancier pro celui dont la
créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport
direct avec l’une de ses activités pro même si elle n’est pas principale ».
Il suffit que la convention constitue une opération de nature à favoriser
directement ou indirectement l’extension ou le dvpt de l’activité pro du
créancier (peu importe que ce soit une personne avertie ou non car ce qui
compte c’est la seule qualité de caution personne physique).

Sur ce point, la réforme de 2021 a apporté une importante évolution,

puisque, désormais le cautionnement est un contrat solennel s’il est
souscrit par une personne physique (art. 2297 Cciv).

Ce texte qui reprend l’idée d’une mention obligatoire apporte plusieurs

modif° :

Le champ d’application du formalisme est étendu à tous les

cautionnements dès lors qu’ils sont souscrits par des personnes
physiques : la protection de la caution personne physique est renforcée et
on évite toute discussion sur la déf de créancier pro.
De plus, la mention n’est plus prérédigée par le législateur, l’objectif
étant de réduire le contentieux qui était né de ces dispositions en cas de
non-respect de la formation légale de la clause.

La Cass avait fait évoluer sa jp : avant, elle sanctionnait toute erreur qui
n’était pas purement matérielle. Ex : arrêt chambre commerciale 5
avril 2011. Arrêt du 10 avril 2013 CCass. N’est pas une cause de
nullité du cautionnement la simple erreur matérielle : CCass 6 juillet

5
2022. Les juges acceptaient une formule augmentée de la formule
légale (ex : le fait de préciser que le cautionnement couvre les frais et
accessoires : arrêt du 21 avril 2022).

Et, ajd, le contenu de la mention est aussi allégé puisque la durée du

cautionnement n’y figure plus : la liberté de rédaction est plus grande
mais il existe un risque qu’un nouveau contentieux se dvpt et porte sur
l’appréciation de la clarté suffisante de la mention. Si l’indication du
montant de l’engagement en lettres et en chiffres ne pose pas de
difficulté, il reste la q° de l’incidence d’une rédaction malheureuse de
l’engagement payé, en cas de défaillance du débiteur, ou encore, de
l’absence de mention des accessoires. L’art. 2295 du CCiv précise que
« sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres
accessoires ». Pourtant, l’art. 2297 semble exiger de mentionner les
accessoires dans la mention, clause. Ces accessoires pourraient donc ne
pas être garantis s’ils ne sont pas visés par la mention. Il reviendra au
juge d’indiquer les rédactions acceptables.

L’art. 2297 précise que la mention peut être apposée à la caution sans
être manuscrite : la voie est ouverte à la dématérialisation du
cautionnement conformément au principe des art. 1174 et 1175 du CCiv.
Et, ce même art. prévoit aussi une mention spécifique pour la
renonciation au bénéfice de discussion (solidarité verticale) et de division.
Il est possible de renoncer à ses bénéfices pour que le cautionnement soit
plus efficace pour le créancier. Mais aucune précision n’est imposée sur
les termes choisis !

Le législateur consacre la solution antérieure sur la sanction de

l’irrégularité des mentions de solidarité : le cautionnement n’est pas nul
mais redevient simple et conjoint. La caution récupère le bénéfice de
discussion et de division. Solution constante depuis l’arrêt de la
chambre commerciale du 8 mars 2011.

B) Les conditions de fond

L’essentiel du droit positif ressortait de dispositions insérées dans le code

de conso notamment quant à l’exigence de proportionnalité. Ces règles
ressortaient de solutions prétoriennes notamment sur le devoir de mise
en garde.

1) Les conditions propres au cautionnement

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Le législateur cherche à protéger au max la caution en chargeant les
créanciers de contraintes comportementales de + en + nombreuses que
le créancier doit observer au moment de la conclusion du contrat et de
son exécution.

Ces contraintes sont sanctionnées par des déchéances de droit totales ou

partielles. En raison de la particularité de la sanction et de la nature du
comportement exigé, ces contraintes ne peuvent pas être dites
obligations juridiques au sens strict : arrêt du 8 avril 2015ha, chambre
commerciale.

-Le devoir de mise en garde (art 2299 CCiv)

Devoir qui s’impose au créancier. Et, ajd, ce devoir a comme seul objet le
caractère excessif du crédit garanti par rapport aux capacités de
remboursement du débiteur principal. Cette solution du législateur
contraste avec le devoir de mise en garde imposé en JP qui portait à la
fois sur le caractère inadapté du crédit garanti mais aussi portait sur le
caractère disproportionné du cautionnement par rapport aux capacités de
remboursement du débiteur principal (arrêt du 15 novembre 2017
chambre comm Ccass).

Le législateur a donc exclu la disproportion du cautionnement du devoir

de mise en garde : cela est source de clarté.

Et aussi, le champ d’appli° de ce devoir a été modifié pour s’aligner sur

les exigences de proportionnalité : il concerne désormais les rapports de
toute caution personne physique avec tout créancier pro. Ce devoir a
donc un champ élargi par rapport à ce qui était admis avant en JP, car
avant, on pouvait soutenir que ce devoir ne pesait que sur les
établissements de crédit. A travers cette disposition, la réforme met fin à
une distinction entre la caution avertie et non avertie.

Caution dirigeant social qui se porte caution pour leur entreprise : ajd ce
sont des cautions personnes physiques qui bénéficient donc forcément de
la protection.

Et la réforme modifie également la sanction du pouvoir de mise en garde.

Il s’agissait auparavant d’une allocation de DI venant réparer un
préjudice de perte de chance de ne pas contracter (20 octobre 2009
chambre comm Ccass). Ces dommages et intérêts venaient se compenser
avec la dette de la caution et impliquait un effacement de la dette de la
caution de manière indirecte.

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Ajd, la sanction est la déchéance du droit du créancier de poursuivre
en paiement la caution (art. 2299). Avant la réforme, on faisait comme
si la caution avait payé ce qui lui permettait ensuite d’exercer son recours
contre le débiteur principal alors qu’elle n’avait rien payé au créancier.
La Cass s’écartait de cette logique parfois pour faire produire à cette
compensation les effets directs de la charge de la caution puisqu’elle a
notamment refusé au débiteur la possibilité d’opposer au créancier
l’extinction intervenue par compensation entre la dette de la caution et
celle du créancier ayant manqué à son devoir de mise en garde (arrêt
chambre commerciale du 13 mars 2012).

-> Avec la réforme on a donc + de cohérence.

-L’exigence de proportionnalité (prévue par l’art 2300 du Cciv)

C’est un devoir qui s’impose au créancier, et ici, la recodification ne s’est

pas faite à droit constant.
La première évo° consiste à n’apprécier la disproportion du
cautionnement qu’au jour de la conclusion de l’acte.
Il suffit donc ajd que ce cautionnement soit manifestement
disproportionné au jour de sa souscription pour que sa sanction soit
encourue. Le créancier ne peut plus y échapper en prouvant que la
caution est en mesure d’y faire face au moment où elle est appelée.

Le juge doit comparer le montant de l’engagement de la caution avec ses

revenus et patrimoines au moment de la conclusion du contrat : il n’y a
pas lieu de tenir compte d’un passif.

Et la sanction n’est encourue que si la charge du cautionnement est

« manifestement disproportionné ». C’est au cas par cas que l’on dit si
c’est une disproportion manifeste.

Mais cette règle était déjà retenue avant la réforme de 2018 (28 février
2018). Mais par contre, pour la sanction, la réforme a opté pour la
réduction de l’engagement alors qu’il s’agissait avant d’une décharge
totale de la caution.

Et désormais, la réduction a lieu à hauteur des capacités financières de la

caution au jour de l’engagement et non au jour des poursuites. Il s’agit
donc de réduire son engagement non à ce qui peut être payé par la
caution au jour où elle est poursuivie, mais au montant auquel les parties
pouvaient réellement s’attendre dès le départ.

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2) Les conditions communes à tout contrat : l’absence de vices du
consentement

Les cautions non professionnelles invoquent souvent un vice du

consentement -> elles découvrent l’étendue de leur obligation qu’elles
pensaient incertaine au jour de sa conclusion.

-L’erreur

C’est le fait de cautions non pro qui n’ont pas mesuré le risque encouru
lors de la conclusion du contrat mais les conditions des articles 1132 à
1136 du Cciv sont rarement réunies.

Mais, jusqu’à réforme de 2016, l’erreur n’était retenue que lorsqu’elle

portait sur la substance même de la chose objet du contrat.

Or, l’objet du cautionnement est celui de la caution, et c’est donc la

somme qu’elle devra payer au créancier en cas de défaillance du débiteur
principal.

Mais le pb, c’est qu’il y a plusieurs obstacles au fait que cette oblig° soit
susceptible d’une erreur substantielle :

-La caution ne peut invoquer qu’une erreur sur sa propre prestation.

-Et, pour être substantielle, l’erreur doit porter sur la chose qui est l’objet
de l’obligation de la caution, càd la nature ou l’étendue de la garantie que
la caution promet au créancier. L’obligation de la caution est déterminée
par le risque qu’elle accepte de supporter. Mais, une telle erreur dépend
de plusieurs facteurs comme la solvabilité actuelle du débiteur principal,
les chances de succès de l’opération, l’existence d’autres suretés…
Et concrètement, l’erreur sur la nature de l’engagement doit permettre la
nullité absolue du contrat puisque les consentements ne se sont pas
rencontrés : la caution a compris son engagement mais pose q° sur la
solvabilité du débiteur principal. Or, la solvabilité ne consiste pas en la
substance de la caution. Aucun doute, pour la solvabilité future du
débiteur principal car la caution ne peut pas soutenir valablement qu’elle
s’est obligée dans la certitude de la solvabilité future du débiteur
principal puisque ce serait vider de son intérêt l’engagement de la
caution.

Et s’agissant de l’erreur sur la solvabilité actuelle du DP au moment de

l’engagement, elle peut avoir une incidence si la caution prend en

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considération la possibilité d’exercer éventuellement un recours contre le
débiteur.

Il se peut qu’à la conclusion de l’engagement, la situation ait été

définitivement atteinte à l’insu de la caution : l’erreur de la caution aura
alors été déterminante. L’erreur ne porte pas sur les qualités
substantielles de l’obligation : elle porte sur un mobile de l’engagement
de la caution (les raisons pour lesquelles elle s’engage). Après avoir dit le
contraire dans un arrêt de 1972, la CCass considère ajd que cette erreur
est indifférente sauf si la caution a fait de ce mobile la condition de son
engagement : arrêt du 25 octobre 1977 1ère chambre civile. Cette
condition peut être tacite, il faut que le créancier l’ait accepté et si le
créancier connaissait la situation du débiteur principal on est dans une
réticence dolosive.

-Le dol : (art. 1137 à 1139 Cciv)

En principe, le dol n’est une cause de nullité que s’il émane du

cocontractant et qu’il a déterminé le consentement de la victime. Les
tribunaux admettent le dol qui émane du créancier. La manœuvre c’est de
faire croire que le débiteur pourra remplir, respecter son obligation alors
que le créancier sait que la situation du débiteur est lourdement
compromise.

Cette manœuvre dolosive peut être active (production de faux

documents) et peut résulter du silence du créancier qui omet de préciser
à la caution que la situation du débiteur est très compliquée. Cela revient
à faire peser sur le banquier une obligation d’informer la caution
préalablement à son engagement. L’obligation de contracter de bonne foi
et l’admission du dol par réticence confirment le droit JP ultérieur :
l’obligation d’information (art. 1112-1) connaît des limites qui peu à peu
s’évanouissent quand le créancier est un professionnel :

- Le créancier ne peut révéler que ce qu’il connait.

- Il n’existe aucune obligation d’informer spontanément des cautions
qui peuvent s’informer elles-mêmes.

Et, quand une manœuvre dolosive établie, son caractère déterminant va

de soi, la charge de la preuve qui pèse sur la caution est alors allégée.
Mais, la JP refuse d’annuler le cautionnement lorsque les
manœuvres émanent du débiteur principal ou d’autres tiers.

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-La violence :

L’annulation d’un cautionnement pour violence est exceptionnelle.

Dans cette optique, le Code monétaire et financier (art L.313-1)

impose aux établissements de crédit de donner aux entrepreneurs
individuels la possibilité d’offrir prioritairement des garanties sur les
biens de l’entreprise.

Et pour les biens en dehors de l’entreprise, l’établissement doit informer

l’entrepreneur individuel qu’il peut offrir en garantie un bien
professionnel : ce n’est qu’une obligation d’information donc il n’est pas
tenu de se contenter des biens professionnels proposés.

Mais, la sanction du non-respect de cette obligation parait illusoire sureté

personnelle obtenue (cautionnement) sans information préalable reste
valable entre le créancier et le garant.

§2. La capacité et les pouvoirs de la caution

La caution doit avoir la capacité de contracter, et donc, un incapable

mineur ou majeur ne peut pas se porter lui-même caution.

Il est douteux que son représentant légal puisse le faire pour lui car les
règles de protection ne permettent pas d’accomplir au nom de la
personne protégée des actes de bienfaisance.

Mais, lorsque le cautionnement doit garantir un crédit consenti dans

l’intérêt de l’incapable (cautionnement intéressé), on peut se demander si
cet acte est interdit.

Il parait difficile d’avoir une mesure générale de restriction car

l’engagement de caution peut parfois constituer un acte de saine gestion.
C’est pourtant ce qui a été effectué par la loi du 5 mars 2007avec l’art.
509 du Cciv qui a posé un principe d’interdiction en affirmant que le
tuteur ne peut jamais constituer gratuitement une sureté pour garantir la
dette d’un tiers.

Mais, la généralité de cette interdiction a été remise en question par

l’ordonnance du 15 octobre 2015 : a permis à l’administrateur légal

11
de constituer gratuitement avec l’autorisation du juge des tutelles,
une sureté au nom du mineur en garantie de la dette d’un tiers.

De plus, la réforme du droit des obligations a inséré l’art. 1151 qui

prévoit désormais que « le contractant capable peut faire obstacle à
l’action en nullité engagée contre lui en établissant que l’acte a profité à
la personne protégée ».

Mais, la sécurité du commerce juridique exige qu’on dispose d’une règle

sûre sans avoir à analyser les motifs concrets de la caution. C’est pk on
va avoir des règles claires dans le droit des stés et dans la communauté
conjugale.

A) Le droit des sociétés

Pour que le dirigeant d’une sté puisse faire un cautionnement, ce dernier

doit d’abord entrer dans l’objet statutaire. Mais il faut aussi que le
cautionnement présente un intérêt pour la société. Cela dépend en
principe de l’objet social puisque l’objet social détermine la finalité du
groupement dans l’intérêt duquel il doit agir.

Comme les sociétés ont un objet onéreux, un cautionnement intéressé

peut entrer dans l’objet social et il n’est pas rare que les statuts
l’autorisent à l’acte principal par des objets accessoires.

Et, dans les relations internes à la société, l’exigence de conformité à

l’objet social va engager la responsabilité du dirigeant qui a consenti à un
cautionnement, à l’égard des associés, et cela peut aller jusqu’à sa
révocation.

NB : La contrariété à l’objet social n’a pas nécessairement d’effet à

l’égard du créancier. La société peut donc rester tenue puisque les limites
de pouvoirs qui résultent de l’objet social sont indifférentes à ceux qui
traitent avec la société.

Par contre, le pouvoir de rendre la société caution varie selon qu’elle est
à risque limité ou illimité.

Concrètement, un cautionnement consenti par l’organe social au nom de

la société doit servir l’intérêt social, ce qui n’est pas le cas si le

12
cautionnement engage le patrimoine social dans l’intérêt exclusif des
dirigeants sociaux, associés, ou tiers liés à l’un d’eux.

Et loi du 24 juillet 1966 interdit aux SA et SARL certains cautionnements

qui sont irréfragablement présumés contraires à l’intérêt social :
cautionnement des gérants, des dettes des administrateurs ou assimilés,
des membres de leur famille proche ou de personnes interposées. Cela
peut être puni d’une incrimination pour abus de crédit et par une nullité
absolue.

Le cautionnement donné dans l’intérêt exclusif d’un associé mais qui ne

concerne pas la société peut être annulé. La conformité à l’intérêt social
doit être apprécié objectivement et non pas en fonction de ce que les
associés ont pu prétendre.

B) La communauté conjugale

C’est la loi du 23 décembre 1985 qui est venue protéger le patrimoine

commun des époux contre les effets du cautionnement sans entraver leur
autonomie.

C’est pourquoi le Cciv (article 1415) ne soumet pas le cautionnement des

2 époux à peine de nullité.

-> C’est dire qu’un cautionnement peut être valable si il est consentie par
un seul époux.

Mais, cette règle ne s’applique qu’aux cautionnements consentis après le

1 juillet 1986 et elle
se borne à faire échapper aux créanciers les biens communs ordinaires,
càd les acquêts de
la communauté dès lors que le cautionnement est donné par un seul des
époux :

-Ou bien le cautionnement donné par l’un des époux est expressément
autorisé par l’autre, et il
s’agit alors d’une dette commune du chef de l’un des époux. Dans ce cas,
le créancier
aura un droit de gage élargit car il pourra exercer ses poursuites sur les
biens propres de
l’époux caution et sur les biens communs. Seuls échapperont aux
poursuites du
créancier les biens propres de l’époux de la caution.

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-Ou bien le cautionnement est donné par un époux sans le consentement
de l’autre, et dans ce cas, le créancier ne pourra exercer ses poursuites
que sur les biens propres de l’époux
caution ainsi que sur ses revenus. Ici, les acquêts de communauté sont
insaisissables.

Mais, le consentement dont il est question à cet article n’est pas un

engagement personnel de l’époux, il ne devient pas caution, c’est
seulement une autorisation permettant d’engager les acquêts de la
communauté.

Et ce consentement échappe aux règles de formation du cautionnement,

aux règles de preuve de
l’engagement ainsi qu’à l’application de la protection de la caution (ex :
devoir de mise en garde).

Il doit malgré tout être expresse sans pour autant devoir être sous forme
sacramentelle. Mais, à défaut de consentement, il n’y a pas de nullité du
cautionnement, la seule conséquence sera que les
acquêts ne seront pas engagés c’est ce qu’on appelle l’inopposabilité à la
communauté.

§3. Le contenu licite et certain du cautionnement

L’ordonnance du 10 février 2016 ne fait plus de l’existence de la cause

une condition de validité
des contrats. Et, par csqt, elle ne se pose plus pour les cautionnements
conclus à partir du 1 octobre 2016. Mais ça sera toujours applicable
pour les contrats de cautionnement antérieurs.

A) La cause du cautionnement

Les discussions sur la cause concernent surtout la question de l’influence

des relations entre la
caution et le débiteur principal sur l’engagement de la caution.

1. La désignation de la cause

En général, on distingue de la cause, les mobiles de l’engagement de la

caution qui sont indifférents au créancier.

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Il faut que ces mobiles aient été révélés au créancier pour qu’ils exercent
une influence, la cause
quant à elle entre naturellement dans le champ contractuel.

Mais, appliqué au cautionnement, cette distinction entraine des

difficultés puisque :

-La cause de l’obligation de la caution se trouve dans les relations qu’elle

a avec le débiteur
principal, elle s’engage pour lui rendre service, pour faciliter son activité
commerciale ou
obtenir une rémunération.

-Mais, la cause de l’obligation de la caution pourrait aussi se trouver dans

les rapports entre le débiteur principal et le créancier, càd que la cause
de l’engagement serait le crédit accordé par le
créancier au DP, et donc, la caution s’engage pour permettre au DP
d’obtenir du crédit.

A contrario, les relations d’affection, d’amitié ou de famille entre la

caution et le DP ne sont que des mobiles étrangers au créancier, sauf s’ils
ont été intégrés au champ contractuel.

C’est en ce sens qu’a tranché la Cass dans un arrêt Époux

Lempereur de 1972.

Cette analyse a été récemment reprise dans un arrêt du 17 mai 2007 de

la chambre commerciale.

S’agissant du rôle de la cause :

En vertu du droit commun des contrats l’absence de cause ou l’erreur sur

la cause pouvait
entrainer la nullité du contrat.

Les hypothèses sont très rares et se confondent en réalité avec l’absence

d’objet ou alors avec
les mobiles dès lors qu’ils ont été intégrés au champ contractuel.

En général c’est plutôt la disparition de la cause qu’invoque la caution (ex

: le dirigeant social qui

15
s’est porté caution de son entreprise et il perd sa qualité de dirigeant =
disparition de la cause en
cour de route pour la caution) la jurisprudence n’en tient aucun compte «
la cause de son
engagement est fixée au moment de la formation du contrat » arrêt
Lempereur.

Si les cautions n’ont pas conditionné leur engagement au maintien des

liens avec le DP elles ne
peuvent se dégagées de leur obligation.

NB : La cause reste valable pour tous les cautionnements conclus avant le

1 octobre 2016.

B) Le contenu du cautionnement

Le cautionnement traditionnel porte sur une dette déterminée du

débiteur, mais dans la pratique
actuelle du cautionnement, il porte souvent sur un ensemble de dettes
futures et indéterminées
(ex : il est fréquent qu’un dirigeant social s’engage à garantir toutes les
dettes que sa société aura
envers une banque) = c’est ce qu’on appelle le cautionnement omnibus
car il prend toutes des
dettes sur son passage.

Le nouvel article 2292 du Cciv dispose que « Le cautionnement peut

garantir une ou plusieurs obligations présentes ou futures, déterminées
ou déterminables ».
1) Le cautionnement de dettes présentes ou futures

Le cautionnement est un pari sur l’avenir. L’essentiel se produit dans le

futur. Mais, pourtant, la nature de ce pari est affectée par la certitude ou
l’incertitude de la dette principale au
moment où la caution s’engage.

Comme exemple d’une dette présente, on peut citer le cas d’une

personne qui se porte caution du remboursement d’un prêt immobilier
dans 15 ans. Donc, dans ce cas, la dette principale est née et seule son
exigibilité est différée, et la caution peut évaluer le montant exacte de son
engagement.

16
Deuxième exemple d’une dette présente : Une personne garantie le
paiement des loyers par des
locataires en vertu d’un bail à durée déterminée, il s’agit d’un
cautionnement d’une obligation successive : la garantie dépend à la fois
de la conclusion du bail qui est actuelle et de l’exécution
du contrat qui est à venir néanmoins lorsque le contrat successif est à
durée déterminée tout se
passe comme si la dette était présente car le contrat doit produire ses
effets pendants cette
durée limitée, là encore la caution peut calculer le poids approximatif de
la dette.

En revanche, les contrats successifs à durée indéterminée donnent

naissance à une dette dont
l’étendue va dépendre de la durée successive. Et, dans cette hypothèse,
la caution est protégée par la possible résiliation. Les autres éléments de
la dette sont déterminés dès le moment de
l’engagement de la caution et ne dépendent pas de l’attitude future de la
caution.

Et comme exemple d’une dette future, on peut citer le cas d’une banque
qui consent à une société une ouverture de crédit en compte courant à la
condition que le dirigeant de la société se porte caution du paiement au
jour de la clôture du compte du solde débiteur qui pourrait apparaître.
Dans ce cas, la dette principale n’est pas née au jour de l’engagement de
la caution, son existence et son étendue dépend du solde débiteur au jour
de sa clôture, c’est dire donc que cet engagement
dépend d’un ensemble d’opération à venir dans le futur, ici le
cautionnement a bien pour objet
une dette future.

Il y a deux intérêts à distinguer ces 2 cautionnements :

-Tout d’abord, le cautionnement de dette présente ne dépend pas

d’élément à venir, et la durée du
cautionnement est donc alignée sur celle de l’obligation principale, il y a
cautionnement tant
que dure ce contrat.

-Mais, au contraire, dans un cautionnement de dette futures, l’obligation

de la caution est directement fonction d’évènements à venir qu’elle
maitrise plus ou moins, et la durée de son engagement est alors un
élément essentiel pour délimiter la période au cour de laquelle les dettes

17
qui vont naitre seront garanties. Dans cette hypothèse, la durée du
cautionnement peut être distincte de celle de l’obligation principale.

Et la validité d’un cautionnement de dettes futures et incertaines est

admise depuis longtemps puisque l’objet de l’obligation est
déterminable : il consiste en une obligation principale à laquelle il s’agira
de se référer lors de l’exigibilité (article 1163 du Cciv).
Ce cautionnement est une pratique courante notamment dans le milieu
des affaires. Il va traduire
l’existence de liens étroits entre le DP et la caution qui a un intérêt à
l’octroi du crédit au DP et qui peut influer sur les dettes du DP.

En l’absence de tels liens qui permettent à la caution de maitriser

l’évolution des dettes, un tel
engagement est insensé, les tribunaux font tout pour le décourager, c’est
l’engagement le plus
grave en matière de cautionnement. De ce fait, les banques recherchent
souvent à impliquer
personnellement la caution, notamment pour assoir leur confiance vis-à-
vis du DP.

Ce type de cautionnement présente une structure particulière puisque,

lors de la conclusion du
cautionnement, la personne dont les dettes sont garanties n’est pas
encore débitrice, et donc, la
caution ne l’est pas nécessairement non plus.

Donc, on ne peut pas dire que la caution est obligée au paiement de telle
ou telle somme, on peut dire qu’elle accepte d’y être obligée au fur et à
mesure que les dettes naitront à la charge du DP.

Pendant longtemps, on a considéré que le cautionnement de dettes

futures n’était pas défini au
moment où la caution s’engageait. Mais cette analyse a été contestée par
Christian Mouly qui a opéré une distinction car il a fait émergé la
position de la Cass.

Pour lui, l’engagement de la caution est définitif même si elle garantit à

une dette future.

Mais, à la différence d’une dette présente qui fait naitre une obligation de
règlement à exécution

18
instantanée seulement différé, le cautionnement de dettes futures fait
peser sur la caution, une
obligation de couverture à exécution successive, càd qu’elle elle a un
double objet :

-Délimiter le cadre dans lequel s’inscriront les dettes effectivement

garanties.

-Couvrir l’aléa du non-paiement.

Le cautionnement de dettes futures va donner naissance tout de suite à

une obligation de couverture, et lorsque la dette principale apparaît
pendant cette période de couverture, une obligation de règlement
s’impose alors à la caution = consacré par la Cass.

NB : Ce qu’on appelle obligation de couverture n’est pas réellement une

obligation. C’est plutôt la force obligatoire du contrat de cautionnement,
tandis que l’obligation de règlement est une réelle
obligation juridique.

Cette obligation de couverture correspond à la période de garantie pour

laquelle s’engage la
caution -> c’est une emprise sur le temps, et elle peut être à durée
déterminée ou indéterminée
(elle est le plus souvent à durée indéterminée = la caution disposera
d’une faculté de résiliation
principe de probation des engagements contractuels).

Lorsque l’obligation de couverture prend fin, la caution n’est pas libérée

du paiement des dettes
qui sont nées pendant la période de couverture. L’obligation de la caution
est identique à celle
d’un cautionnement de dettes présentes.

2) Le cautionnement indéfini ou limité

Le principe de l’accessoire permet de limiter l’étendue du cautionnement.

C’est le sens de l’article 2296 du Cciv, càd que, même si elle s’y est
engagée spécialement, la caution ne peut pas être chargée d’une dette
plus lourde que celle du DP, puisqu’il existe un plafond, mais en dessous
de cette limite, l’étendue de la dette de la caution va dépendre du contrat
de cautionnement.

Donc, deux cautionnements peuvent être distingués :

19
-Le cautionnement indéfini (ou illimité) qui est calqué sur l’obligation
principale. Ce cautionnement peut être plus ou moins étendu par rapport
aux obligations d’une personne. On peut cautionner de manière indéfinie
telle dette spéciale, certaine ou incertaine, mais on peut aussi s’engager
en des termes très généraux. Ex du cautionnement omnibus -> lorsque
le cautionnement s’applique à toutes les dettes présentes ou futures du
débiteur.

-Le cautionnement limité qui est limité à une partie seulement de

la dette ou qui est contracté selon des conditions moins onéreuses.
L’art. 2296 précise que le cautionnement limité comprend, en plus de la
dette principale, les accessoires et les frais de justice, sauf clause
contraire. Et, outre sa durée, le contrat de cautionnement comporte des
limitations qui peuvent avoir plusieurs objets (ex : sur le montant garanti
ou la nature des dettes garanties).

-> Donc, le cautionnement limité s’oppose au cautionnement

indéfini en ce que la dette est limitée à une certaine somme
définitivement fixée.

Et, la question de savoir si la caution est illimitée ou limitée relève

de l’interprétation souveraine des juges du fond.

Mais, il arrive souvent que la caution limite son obligation à une

partie de la dette principale sous la forme d’un plafond. C’est assez
courant en matière de cautionnement de dettes futures, notamment pour
tempérer l’incertitude de l’engagement, mais également dans le
cautionnement des dettes présentes.

Mais, cette limitation du montant soulève des difficultés car :

-Dans le silence des parties, on peut se demander si la somme indiquée

dans l’acte de cautionnement constitue un plafond absolu ou juste le
capital maximum auquel pourrait s’ajouter les accessoires.

-> Dans ce cas, par une espèce de présomption, on considère alors que le
plafond est absolu, à défaut de clause contraire.

-Lorsque plusieurs cautions s’engagent pour un montant limité, ou

lorsqu’une même caution donne successivement plusieurs engagements
limités, on peut se demander, dans le silence des parties, si ces ≠

20
montant s’ajoutent et garantissent une fraction ≠ de la dette ou une
même fraction. Dans ce cas, ça relève de l’interprétation souveraine des
juges du fond.

-Lorsqu’une partie seulement de la dette est cautionnée, le paiement que

fait le débiteur s’impute-t ’il sur la partie cautionnée ou sur l’autre partie
de la dette ? Dans le silence des parties, la jurisprudence adopte une
solution favorable au créancier, càd que les paiements partiels fait par le
débiteur s’imputent d’abord sur la partie non cautionnée.

Chapitre 3. Les effets du cautionnement

Section 1. Les effets entre le créancier et la caution

§1. Les informations imposées au créancier au bénéfice de la

caution

A) L’information annuelle

Cette information consiste dans l’information de la dette garantie à la

caution.

Le législateur a voulu lutter contre l’oubli par la caution d’un engagement

pouvant mettre du temps à se révéler et il oblige donc le créancier à
rappeler tous les ans à la caution l’existence du cautionnement, le
montant et toutes les caractéristiques de son engagement.

Au départ, le législateur a inséré cette exigence de façon extrêmement

dispersée et non uniforme avec des interventions ponctuelles successives
mais aucune règle n’était claire.

Mais, ajd, tous les textes en dehors du Cciv ont été supprimés, il reste
seulement le nouvel article 2302 qui vise le créancier professionnel au
profit de la caution personnelle physique qui est protégée par le
législateur avant le 31 mars de chaque année.

Et, en cas de non-respect, la sanction pour le créancier est la perte de la

garantie des intérêts et une pénalité sur les intérêts échus depuis la date
de la précédente info° jusqu’à la communication de la prochaine info°.

Cette information doit se faire aux frais du créancier, il est interdit au

créancier de faire peser la charge financière à la caution et au DP.

B) L’information conjoncturelle

21
C’est l’information professionnelle en cas de défaillance du DP, càd que,
lorsque le créancier a poursuivi le DP qui ne l’a pas payé, il va devoir en
informer la caution personne physique (article 2303 du Cciv).

Et, l’article 2304 du Cciv étend cette exigence d’information au sous-

cautionnement ce qui est logique car la caution est la créancière de la
sous caution.
§2. Le bénéfice de discussion et de division

La caution s’engage à payer au créancier la dette du DP en cas de

défaillance de celui-ci.

Mais, lorsque la dette principale est devenue exigible, la question se pose

de savoir à quelle condition le créancier va t’il pouvoir agir contre la
caution.

Peut-il agir immédiatement ou ne peut-il agir qu’après avoir vainement

poursuivit le DP. Dans ce cas, il faut distinguer :

A) En cas de cautionnement simple (= le pcp)

Le nouvel article 2290 prévoit que le cautionnement est simple ou

solidaire.

En principe le cautionnement est simple, le cautionnement solidaire est

exceptionnel car il suppose une convention expresse.

Mais, dans les faits, le cautionnement est très souvent solidaire parce-que
le cautionnement n’est absolument pas simple pour le créancier car, dans
le cadre d’un cautionnement simple, la caution va disposer de 2 moyens
pour retarder son paiement et alléger son obligation :

-Le bénéfice de discussion

Le bénéficie de discussion permet à la caution d’obliger le créancier à

poursuivre d’abord le DP.
Il est prévu à l’article 2305 nouveau et c’est une conséquence du
caractère subsidiaire de la caution.

La caution peut donc contraindre le créancier à saisir d’abord le DP. Mais

le mécanisme est tellement lourd qu’il est souvent écarté.

22
Concrètement, le bénéfice est opposé par la caution sous la forme d’une
exception en réponse aux première poursuites du créancier. Donc, les
poursuites sont alors suspendues jusqu’à la fin de la procédure et elles
reprendront dans la mesure où le créancier n’est pas satisfait.

Et la caution doit aussi indiquer au créancier les biens du débiteur

susceptibles d’être saisi, bien qu’ils ne puissent pas être des biens
litigieux, ou des biens qui seraient grevés d’une sureté spéciale au profit
d’un tiers (art. 2305-1 al 2).

Et si le créancier omet de poursuivre le DP, il devra alors répondre à

l’égard de la caution de l’insolvabilité du DP à concurrence de la valeur
des biens indiqués (art. 2305 al 3).

Le bénéfice de discussion est dangereux pour le créancier car il ralentit

l’exécution par la caution.

-Le bénéfice de division

Ici, c’est t l’hypothèse où il y a pls cautions pour une même dette et un

même débiteur. Donc, dans ce cas, et sauf limitation particulière, chacune
des cautions est en pcp tenue à la totalité de la dette.

C’est une situation qui est proche de la solidarité à 2 ≠ près :

-Les effets secondaires de la solidarité ne s’appliquent.

-Il existe le bénéfice de division que l’article 2306 al 2 présente

comme une faveur exceptionnelle.

Ce bénéfice permet à la caution d’obliger le créancier à ne la poursuivre

que pour sa part dans la dette. Donc, avec ce bénéfice, la division n’a
lieu qu’entre cautions solvables au moment des poursuites. Le
risque d’insolvabilité est supporté par les cautions jusqu’au moment des
poursuites.

Mais ce bénéfice de division existe rarement en pratique en général il y a

un cautionnement solidaire.

B) Le cautionnement solidaire (= l’exception)

23
Aujourd’hui les cautionnements sont majoritairement solidaires, le
créancier en tire un double avantage : le cautionnement et la solidarité.

-S’agissant de la formation du cautionnement solidaire :

Le nouvel article 2290 al 2 dit que « la solidarité peut être stipulée entre
la caution et le débiteur principal ou entre eux tous » ce texte permet de
comprendre que la solidarité peut s’appliquer au sein de plusieurs
rapports : Elle peut être :

-Verticale, càd s’appliquer entre le DP et la caution. Elle peut se

rencontrer dans deux cas :

-Soit pls cautions s’engagent par des actes séparés à garantir

solidairement avec le DP une dette différente ou une fraction différente
de la même dette, et ces garanties doivent alors s’ajouter : tout se passe
comme si chacun des cautionnements étaient distincts. Il n’y a pas de
solidarité entre les cautions, càd qu’elles ne peuvent pas être tenues de la
dette garantie par l’autre, et elles ne bénéficient pas non plus de la
décharge dont pourrait profiter une autre caution.

-Soit plusieurs cautions s’engageant de manière successive à garantir

solidairement avec le débiteur, la même dette, ou la même fraction de la
dette. Dans ce cas, pas de bénéficie de discussion, mais il y a bénéfice de
division entre caution solvables.

-Horizontale en s’appliquant entre les ≠ cautions, ou les deux lorsqu’elle

s’applique entre tous.

Mais, en pratique, la solidarité horizontale est rare puisqu’elle n’exclut

que le bénéfice de division (pas le bénéfice de discussion). Par csqt, dans
cette hypothèse la dette de chacune des cautions est autonome et seules
les exceptions qui touchent à la dette commune bénéficient à toutes les
cautions solidaires.

En pratique, c’est le cautionnement qui allie la solidarité verticale et

horizontale qui est le plus répandu, puisqu’ici, plusieurs personnes sont
tenues à la même chose de la même manière même si c’est par des liens
différents.

24
NB : Depuis la réforme du droit des obligations de 2016 l’exigence du
caractère expresse de la solidarité a disparu mais la règle demeure que la
solidarité ne se présume pas (article 1310 du Cciv).
Au contraire pour le cautionnement commerciale la solidarité est la règle.

-S’agissant ensuite des effets du cautionnement solidaire :

Le cautionnement solidaire entre tous offre au créancier une grande

sécurité puisque la caution et le débiteur sont assimilés à des codébiteurs
solidaires.

Donc, le créancier bénéficie de tous les effets de la solidarité que l’on

qualifie de principaux et de secondaires.

-Il peut d’abord réclamer la totalité de la dette garantie à la caution sans

que celle-ci ne puisse opposer de bénéfice de discussion ou de division.

-Ensuite, le paiement fait par la caution libère le DP pour le tout ou pour

partie si le cautionnement est limité.

Puis, concernant les effets secondaires de la solidarité, ils reposent sur

l’idée d’une représentation mutuelle entre codébiteurs solidaires afin de
simplifier la poursuite du créancier.

Ainsi :

-La mise en demeure adressée à la caution ou au DP produit effet à

l’égard de tous.

-L’interruption de la prescription pour l’un vaut pour tous.

-L’autorité de la chose jugée s’impose également aux autres, sauf en cas

de fraude.

Section 2. Les effets entre le débiteur et la caution

25
§1. Les recours après paiement

Il n’y a pas de modification par la réforme sur ces recours : personnel et

subrogatoire (2309 du Cciv). Le Code civil est venu clarifier les 2 recours
possibles après paiement qui n’ont pas le même fondement : le recours
personnel repose sur les relations personnelles du débiteur avec la
caution et tire les conséquences du service rendu par la caution, alors
que le recours subrogatoire est une application particulière de la
subrogation légale (1346 du Cciv).

Autrement dit, comme elle a payé en lieu et place du DP, la caution exerce
les droits du créancier contre le DP.

-> Ces 2 recours ne permettent pas à la caution d’obtenir exactement la

même chose, la caution peut librement choisir l’une ou l’autre, mais elle
n’est pas obligée de choisir, et elle peut très bien exercer en même temps
ces 2 recours, et elle a d’autant plus intérêt de le faire que, selon la Cass,
le fait de ne pas s’être prévalu de l’un de ses 2 recours lors d’une
première action en justice ayant fait l’objet d’une décision passée en
force de chose jugée peut rendre irrecevable une nouvelle action fondée
sur l’autre recours, en application du principe de la concentration des
moyens (arrêt Cesareo).

Ces 2 recours ont des conditions communes, la caution doit avoir

payé le créancier mais il n’est pas nécessaire qu’elle ait payé la totalité
de la dette (à paiement partiel recours partiel) mais surtout la caution ne
doit pas avoir renoncé à son recours, ni l’avoir perdu.

Précisément, l’article 2311 du Cciv va priver la caution de ces

recours dans 2 hypothèses en raison de sa négligence :

-Soit quand le débiteur a payé une seconde fois la dette.

-Soit quand le débiteur avait des exceptions permettant de faire déclarer

la dette éteinte.

-> Dans ces cas, la caution perd tout recours contre le débiteur, mais elle
garde une action en restitution contre le créancier (si elle a payé alors
qu’elle n’aurait pas dû).

Ttefois, ces 2 recours ont des objets différents :

-S’agissant du recours personnel : il est traditionnellement fondé sur le

mandat tacite entre le DP et la caution ou sur la gestion d’affaire quand le
cautionnement est donné à l’insu du débiteur.

Il a pour objet le remboursement de ce que la caution a payé pour le

compte du DP, le remboursement des frais qu’elle a engagé et

26
l’indemnisation des dommages subis en raison de l’exécution de sa
mission.

Donc, la caution peut réclamer plus au débiteur que ce qu’elle a

effectivement payé au créancier.

C’est l’avantage du recours personnel sur le recours subrogatoire,

d’autant plus que le DP ne peut pas opposer à la caution les exceptions
qui l’aurait pu opposer au créancier.

-S’agissant du recours subrogatoire (2309 Cciv) : ici, la caution va

exercer les droits du créancier contre le DP à concurrence de son
paiement effectif (ce sont les droits du créancier qu’elle exerce et non son
action).

Donc, la caution peut bénéficier d’un recours subrogatoire dans les cas
où le créancier serait privé de son action contre le DP mais pas de son
droit (ex : en cas de clôture de la liquidation judiciaire du DP pour
insuffisance d’actif).

Par contre, la caution ne peut pas réclamer plus que ce qu’elle a payé, et
elle ne bénéficie pas des intérêts attachés à la créance.

Mais à la différence du RP, dans le RS, la caution bénéficie du droit du

créancier avec tous les accessoires qui le garantissent. Spécialement si le
créancier disposait d’une sûreté réelle dans le patrimoine du DP, la
caution pourra s’en prévaloir.

§2. La suppression des recours avant paiement

C’est lorsque la caution n’a pas encore payé le risque pour elle est de
devoir payer le créancier sans bénéficier d’un recours utile contre le DP,
ce risque s’aggrave dans 2 cas :

-Lorsque l’insolvabilité du DP est avérée.

-Lorsque l’obligation principale dure plus longtemps que prévue par la

caution.

Par soucis d’équité la loi permette à la caution de se prémunir contre le

risque d’insolvabilité contre le DP en exerçant une action préventive, il
existait 5 cas d’ouverture du recours anticipé Ces recours ont été
supprimé par la réforme car ils éteint jugés désuets.

La caution pourra pratiquer une mesure conservatoire car sa créance de

recours contre le DP prend naissance dès son engagement de caution.

27
Section 3. Les effets entre les cautions

La caution qui a payé en plus du recours contre le DP dispose d’un

recours contre les autres cautions, qui, le cas échant, garantissaient avec
elle le paiement de la même dette ou la même fraction de la dette
solidairement ou conjointement.

Les deux recours ne sont pas identiques :

-Le premier permet à la caution de se faire rembourser tout ce qu’elle a

payé et même plus.

-Le 2nd ne peut être que partiel, car la dette se divise.

Pour autant, la caution solvens (qui a payé pour les autres) a souvent
intérêt à exercer le second recours plutôt que le premier en raison de
l’insolvabilité du DP.

La caution dispose de 2 recours (2312 Cciv), mais l’intérêt du recours

subrogatoire est limité puisque, bien que subrogé dans les droits du
créancier, la caution solvens doit diviser et garder à sa charge une
fraction de la dette pour 2 raisons :

-Une raison pratique : parce-que lui permettre un recours intégral

serait ouvrir la voie à une chaine de recours infinis.

-Une raison théorique : puisque la solidarité n’a d’effet qu’au profit du

créancier. C’est à son égard qu’elle constitue une garantie entre les
coobligés, donc il n’y a pas d’idée de garantie, la dette se divise entre
eux.

Le seul avantage du recours subrogatoire sur le recours personnel est de

permettre à la caution solvens de bénéficier des sûretés garantissant le
recours du créancier contre les cautions.

Mais le recours se limite à ce que la caution solvens a payé.

Et, pour le reste, les recours subrogatoire et personnel sont soumis au

même régime.

-S’agissant de l’objet du recours :

La caution qui a payé ne pourra agir contre les cocautions, que pour leur
part et leur portion dans la dette.

Donc, elle doit diviser son recours et supporter une partie de la dette
après quoi, elle pourra effectuer son recours contre le débiteur principal.

28
Mais ce pcp n’est pas d’ordre public puisqu’on admet que dans leur
rapport, les différentes cautions conviennent de faire supporter à l’une
d’elle, la totalité de la dette.

En l’absence de convention particulière, la part de chacune des cautions

dans la dette est généralement assez difficile à déterminer, surtout
lorsque leur engagement initial est inégal.

Il existe deux hypothèses :

-Lorsque ttes les cautions sont engagées pour le même montant illimité
ou limité à la même somme. Dans ce cas, la division de la dette s’opère
par part virile.

-Mais il arrive svt que les diff cautions ne s’engagent pas de manière
égalitaire, et dans ce cas, il serait injuste d’appliquer le pcp de répartition
par part virile. Et c’est pk la jp a condamné cette répartition en décidant
(2 fév. 82, 1ère chambre civ) que « la fraction de la dette devant être
supportée par chacune des cautions doit être déterminée en proportion
de leur engagement initial ».

Et, lorsque l’une des cautions est insolvable, dans ce cas, il est équitable
de ne pas laisser sa part en totalité à la charge du solvens, elle va se
répartir entre les autres cautions. C’est ce qu’énonce l’art. 1317 al. 3 du
Cciv dans le cas particulier de l’obligation solidaire.

-S’agissant des conditions du recours :

Pour exercer un recours contre les autres cautions, la caution doit avoir
payé totalement ou partiellement en qualité de caution. Et elle ne peut
agir que de la même dette à l’encontre des autres cautions.

Mais, en revanche, peu importe que la dette principale payée par la

caution soit éteinte au moment du paiement, le solvens va disposer d’un
recours personnel contre les autres cautions.

Et si une caution n’a payé qu’une partie de la dette totale,

Lorsqu’une caution n’a payé qu’une partie de la dette totale, elle ne peut
exercer de recours contre les autres que pour la somme qui excède sa
part dans la dette. A contrario, rien ne lui permet de diviser le paiement
qu’elle a effectué si il n’excède pas sa part.

Cpdt, la caution peut appeler en garantie les autres cautions dès qu’elle
est poursuivie avant même d’avoir effectivement payé. Il a notamment été
jugé que le recours naissait au jour de l’engagement de la caution et non
au jour du paiement (csq dans les procédures collectives).

Chapitre IV. L’extinction du cautionnement

29
La section 4 du Cciv relative au cautionnement est intitulé « De
l’extinction du cautionnement ». Avant la réforme, il n’y avait que 3
articles. Ces dispositions ont été adaptées et précisées par la réforme, le
législateur est venu consacrer la jp issue de la thèse de C. Mouly sur la
distinction entre obligation de règlement et de couverture -> désormais
c’est légal.

L’extinction du cautionnement est très importante pour la caution, et

d’ailleurs, la caution s’engage souvent dans l’est pour qu’elle n’aura
jamais à payer.

Les causes d’extinction du cautionnement sont nombreuses, mais on peut

les classer en deux grandes catégories.

Le mode normale d’extinction est la voie accessoire (lorsque l’obligation

principale s’éteint).
Le mode plus spécifique de la voie principale.

Section 1. L’extinction par voie accessoire

Le cautionnement est par essence accessoire, et par csqt, il ne peut pas

survivre à l’extinction de l’obligation principale. C’est ce que prévoit l’art.
2313 al. 2.

La première cause d’extinction principale est le paiement qui éteint

l’obligation principale, et donc le cautionnement, mais à deux conditions :

-Si la dette n’est que partiellement cautionnée, le paiement partiel

s’impute sur la partie de la dette non cautionnée pour que le créancier
garde sa sureté pour le paiement restant.

-Le paiement de l’obligation principale doit être fait par le DP, si c’est un
tiers qui paie la datte n’est pas éteinte mais transmise à celui qui paye
(solvens) par l’effet de la subrogation. Et dans ce cas-là, le maintien de la
caution va jouer au profit du solvens.

La deuxième cause d’extinction est la novation de l’obligation

principale qui permet d’éteindre l’obligation lorsque deux éléments sont
réunis :

-Il y a quelque chose ou quelqu’un de nouveau.

-La volonté d’éteindre l’ancienne obligation par la création d’une
nouvelle.

Si l’un de ces éléments fait défaut, l’obligation initiale n’est pas éteinte,
et dans ce cas, la caution n’est pas libérée. Tel est le cas lorsque le
changement porte seulement sur une modalité de l’obligation.

30
Troisième cause : il faut envisager tous les changements de débiteur par
la délégation, la cession de dette ou la cession de contrat.

La novation par chgmt de débiteur libère la caution en raison de la

libération du DP. La caution ne peut donc garantir l’exécution par le nouv
débiteur que si elle y a expressément consenti, et le créancier peut faire
de l’accord de la caution, la condition de la novation.

Plus svt, le chgmt de débiteur s’opère par la délégation qui n’entraine

novation que si le créancier a expressément libéré le délégant (délégation
parfaite). Et en générale, elle est imparfaite et ne libère pas la caution du
délégant.

En présence d’une cession de contrat, lorsqu’un nouveau contractant

succède au contractant originaire dont la caution a garanti la dette, tout
dépendra de la libération du contractant originaire. La caution demeure
tenue de la dette antérieure à la cession, elle est au contraire libérée si le
cédant l’est lui aussi ou si il existe aucun passif au moment de la cession.

Pour ce qui est des dettes postérieures à la cession, la caution restera

tenue dans la mesure où le cédant n’est pas libéré.

La remise de dette : quand le créancier dit au débiteur qu’il renonce à

sa dette, il libère son DP et donc la caution, même solidaire, peu importe
la remise de dette.

Mais, le sort de la caution variera en fonction des objectifs poursuivis par

le législateur en procédure collective, notamment afin d’inciter à la
prévention, le législateur permet à la caution de pourvoir se prévaloir de
la remise de toute dans le cadre des mesures préventives.
La compensation : lorsque le créancier et le débiteur ont des dettes
réciproques ça va annuler les obligations de chacun.

La confusion : quand sur une même tête, on réunit la qualité de

créancier et de débiteur.
La caution peut opposer au créancier l’exception de compensation de
confusion.

Par ailleurs, elle peut toujours invoquer la prescription extinctive, même

si le débiteur a négligé de le faire en se laissant condamner.

La dation en paiement : quand le débiteur paye autre chose que ce qui

était prévu initialement. L’ancien article 2315 du Cciv admettait
spécialement que la dation en paiement libère la caution, même si le
meuble ou l’immeuble remis en paiement ne parvenait pas au créancier =
faveur faite à la caution qui n’avait pas à supporter les risques de cette
opération.

Mais cette disposition n’a pas était conservée par la réforme.

31
L’extinction du cautionnement s’explique par son caractère accessoire.
Mais le contrat est aussi un contrat ordinaire qui donne naissance à une
obligation qui s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations, ce
qui implique d’évoquer l’extinction du cautionnement par voie principale.

Section II. L’extinction par voie principale

Le cautionnement étant un contrat, il s’éteint par voie principale pour les

mêmes causes que tout autre contrat, et à cela s’ajoute une cause
d’extinction propre au cautionnement : la faute du créancier.

§1. En l’absence de faute du créancier

La réforme a consacré (art. 2315 à 2317 Cciv), la spécificité de

l’extinction du cautionnement de dettes futures. Et, il faut donc reprendre
la distinction entre 2 grandes obligations.

A) L’obligation de règlement

C’est celle qui pèse sur la caution de dettes présentes et futures lorsque
l’obligation de couverture a pris fin, et qu’il existe une dette principale
(née pdt la période de couverture).

C’est une obligation qui prend fin par l’une des causes d’extinction
prévues par le Cciv.

Dès lors que l’une de ses causes intervient dans les rapports de la caution
avec le créancier, le cautionnement prend fin par la voie principale.

Par contre, s’agissant des effets de la libération de la caution, il y en a à

la fois à l’égard du DP et des autres cautions.

-S’agissant des effets à l’égard du DP :

En pcp, l’accessoire ne joue qu’à sens unique, càd que, lorsque le

débiteur est libéré, la caution l’est également. Mais, lorsque la caution est
libérée, le débiteur ne l’est pas. Le créancier a seulement perdu une
sureté, mais il conserve sa créance, et il en va de même en cas de remise
partielle accordée à la caution.
Par contre, lorsque la caution est libérée parce-qu’elle a satisfait le
créancier totalement ou partiellement. Le DP est dans ce cas libéré
envers le créancier, même s’il s’expose au recours de la caution.

-S’agissant ensuite des effets à l’égard des autres cautions :

En pcp, la libération de l’une des cautions ne libère pas les autres, à

moins que les cautions n’aient fait de l’engagement de la 1 ère caution, la
condition du leur.

32
Mais, lorsque la caution est libérée, cela va avoir pour effet que
l’obligation des autres cautions solidaires envers le créancier sera
diminuée de la part de la caution libérée si cette libération provient de la
satisfaction du créancier ou d’un acte de volonté de sa part.

Au contraire, l’extinction de la dette de l’une des cautions qui s’impose au

créancier en raison de sa faillite ne profite pas autres cautions.

B) L’obligation de couverture

L’obligation de couverture née du cautionnement de dettes futures

présente des traits particuliers liés à sa durée, l’intuitu personae de
l’engagement qui justifient l’appli° d’un régime spécial sur l’extinction,
tant par ses causes que par ses effets.

-S’agissant des causes d’extinction :

L’obligation de couverture présente un caractère successif puisqu’elle

couvre des dettes à naitre pdt une durée déterminée ou non.

La réforme est venue consacrer 3 causes d’extinction spécifiques

au cautionnement de dettes futures :

-La résiliation unilatérale lorsque le cautionnement est à durée

indéterminée. Dans ce cas, on va appliquer au cautionnement la faculté
de résiliation unilatérale commune à tous les contrats à durée
indéterminée, sur le fondement de la prohibition des engagements
perpétuels (art. 2315).

Lorsque le cautionnement de dettes futures n’est pas limité dans le

temps, la caution dispose d’un droit de résiliation unilatérale, et
d’ailleurs, même si le cautionnement était à durée indéterminée, rien
n’interdit aux parties de se ménager la faculté de la résiliation
unilatérale.

Dans tous les cas, la résiliation n’est efficace que si elle est portée à la
connaissance du créancier. Le contrat de cautionnement encadre svt les
modalités de la résiliation, et spécialement, il peut préciser les formes de
la notification. Le nouvel art. 2315 demande à ce qu’il y ait au moins un
délai de préavis.

La caution qui résilie son engagement doit également en informer les

autres cautions lorsque chacune des cautions a donné sa garantie en
considération des autres. A défaut, elle engage sa responsabilité envers
les cautions subsistantes parce-qu’elles les aura privés de la possibilité de
révoquer elle-même leur propre engagement, ou de prendre d’autres
mesures.

33
-Le décès de la caution (l’art. 2317), càd que, quand cet évènement
survient, les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées
avant le décès.

Il s’agit de la consécration de l’arrêt l’Empereur rendu en 1982 par la

chambre commerciale, dans lequel elle avait clairement décidé que
l’oblig° de couverture des dettes nées postérieurement au décès de la
caution, prend fin et n’est pas transmise aux héritiers. Seul reste
l’obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.

Et, cette règle est impérative puisque le Code prévoit que toute clause
contraire est réputée non écrite.

-La dissolution de la personne morale créancière ou débitrice (prévue par

art. 2318 qui codifie des solutions antérieures de la Cass) -> et la
particularité ici, c’est que la dissolution n’emporte aucune extinction des
obligations de couverture ou de règlement (al. 2).

-S’agissant ensuite des effets de l’extinction (art. 2316) :

La résiliation du cautionnement de dettes futures emporte l’extinction de

la seule obligation de couverture, càd de la garantie des dettes futures.

En revanche, il y a bien maintien des obligations de règlement, càd de

payer les dettes déjà nées même si elle ne sont pas encore exigibles, dès
lors que le DP ne paie pas.

La jp antérieure à la réforme était constante en ce sens (ex : 16 oct. 1990,

chambre commerciale).

Mais l’art. 2316 est général et s’applique à d’autres causes d’extinction

que la résiliation, telles que la survenance du terme qui ne met elle aussi
fin qu’à l’obligation de couverture, sauf clause contraire. De très
nombreuses décisions vont en ce sens (ex : 4 mai 2017, chambre
commerciale).
Comme l’obligation de couverture disparait pour l’avenir et pour le passé,
l’obligation de règlement subsiste. La caution ne garantit plus les dettes
qui naitraient postérieurement, mais elle garantit tjrs les dettes
antérieures.

Mais, l’art. 2316 réserve la possibilité de stipuler une clause contraire.

Les parties peuvent convenir qu’à compter de la survenance de ces
évènements, la caution ou ses héritiers ne sera même plus tenue du
paiement des dettes nées à la date de l’extinction de l’obligation de
couverture.

Donc, le contrat peut prévoir que l’extinction concernera autant

l’obligation de couverture que de règlement.

34
De plus, la réforme a innové en consacrant un texte relatif au
cautionnement du solde d’un compte courant ou de dépôt (art. 2319), ce
qui est l’ex type du cautionnement de dettes futures. Cet art. dit que « la
caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être
poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ». Le législateur voulait
mettre fin à une pratique courante qui prévoyait que la caution est tenue
du solde existant au jour de la clôture du compte sans que son
engagement puisse excéder le solde poursuivi au jour de la résiliation.

Avec une telle clause, la caution risquait d’être tenue perpétuellement

sans pouvoir faire valoir la prescription de son engagement puisque la
dette n’est pas exigible tant que la dette n’est pas clôturée. Cette
disposition peut être approuvée en ce qu’elle vient limiter dans le temps
le droit de poursuite du créancier.

§2. En présence d’une faute du créancier

Comme le sort de la caution est entre les mains du créancier, ce dernier a

un devoir de loyauté vis-à-vis d’elle, et en fonction de son
comportement, il pourra être passible de sanctions.

A) Le bénéfice de cession d’actions ou de subrogation

L’ordonnance du 15 sept. 2021 est venue apporter qlq modif° à la règle

du bénéfice de cession d’action ou de subrogation.

Cette règle permet à la caution d’être libérée lorsque, par la faute du

créancier, elle a perdu la possibilité d’être subrogée dans le bénéfice de
certains droits.

Donc, avec cette règle, il s’agit de protéger l’effectivité du recours

subrogatoire de la caution qui lui permet de bénéficier de tous les droits
et actions dont bénéficiaient le créancier, et en particulier, des
éventuelles suretés qu’il pouvait avoir sur le DP.

La caution peut invoquer ce bénéfice si deux conditions sont réunies (art.

2314) :

-Une faute
-Un préjudice qui est l’impossible subrogation aux droits du créancier.

Concernant la faute du créancier :

L’ancienne rédaction de l’art. 2314 faisait référence aux faits du

créancier. L’art. contenait donc une I° très particulière qui ne
correspondait à aucune I° connue en droit positif. En effet, a priori, le
créancier est libre de disposer de ses propres droits comme il le souhaite.
Donc, il est difficile de qualifier le créancier de fautif dès lors qu’il néglige
ses propres droits.

35
Mais, avant la réforme, lorsque le créancier négligeait ses droits, le
législateur réglait le conflit en faveur de la caution, en privant le
créancier de la possibilité de faire supporter ces négligences à celle-ci.

-> Donc, le comportement attendu du créancier n’est pas dû de manière

catégorique, mais de manière hypothétique, càd qu’il va devoir bien se
comporter vis-à-vis de ses propres droits s’il entend se prévaloir
légitimement de son recours contre la caution. On peut y voir ce que la
doctrine moderne qualifie d’incombance.

Mais, cette analyse a été malmenée par la réforme puisque, désormais, il

y a un alignement sur le régime de la responsabilité civile, càd que toutes
les catégories de fautes peuvent être retenues du moment où elles ont
causé la perte d’un droit préférentiel.

Le plus svt, elle consiste dans une simple negligence du créancier,

notamment lorsqu’il omet d’accomplir un acte qui aurait conservé sa
sureté. Il peut aussi s’agir d’un acte positif, comme le fait pour un
créancier de donner la main levé au proprio d’un bin grevé d’une sûreté
(qu’il libère un débiteur de son gage ou de son hypothèque). Mais la faute
du créancier doit être la cause exclusive de la perte du droit préférentiel.
Des décisions écartent ainsi l’art. 2314 lorsque le créancier ne peut pas,
par sa seule initiative, empêcher la perte du droit.

Et la caution ne peut pas renoncer à cette protection si bien qu’une

clause prévoyant le contraire serait illicite et inefficace.
Aussi, à l’origine, le bénéfice de cession d’actions ou de
subrogation ne s’appliquait qu’en cas de perte d’un droit
s’ajoutant au droit de gage général.

Mais le constat était que la jp n’appliquait pas ce pcp avec rigueur

puisqu’elle admettait notamment que le simple fait pour le créancier de
ne pas avoir déclaré sa créance à la procédure collective du débiteur
pouvait permettre l’application de cette règle si l’admission au créancier
au passif avait permis à la caution de recevoir un dividende.

C’était avoir une vision extensive des termes du texte puisque le droit de
participer aux répartitions procède de la qualité de créancier et n’est pas
un droit préférentiel. Mais la Cass a néanmoins pu appliquer la règle de
2314 dans cette hypothèse. Dans d’autres cas en rev, la jp maintenait la
rigueur de la règle.

Elle avait par exemple jugé que la caution n’était pas fondée à invoquer
l’absence de notification d’une cession d’aille garantissant la dette
cautionnée (2 nov. 2016, chambre commerciale).

C’est pk la réforme a pris le parti de la libéralisation des conditions

d’application de cette règle puisque désormais, on se contente d’exiger
que la subrogation aux droits du créancier ait été rendue impossible.

36
Ttefois, il y a une limite puisque la caution ne peut pas reprocher au
créancier, son choix du mode de réalisation d’une sûreté. C’est la
modification principale apportée par la réforme au régime de cette règle.
Il s’agit là de combattre une jp antérieure qui avait pu considérer, en
matière de gage, que le fait pour le créancier de s’abstenir de demander
l’attribution judiciaire du gage, privait la caution d’un droit qui pouvait lui
profiter (ex : 8 mars 2017, chambre commerciale). Il en résulte par
exemple que le créancier ne s’expose pas au risque d’être privé du
cautionnement s’il choisi un mode de réalisation de gage plutôt qu’un
autre.

Mais, quoi qu’il en soit, le nouv texte fait là encore référence à une
condition normalement propre à la RC qu’est l’existence d’un préjudice
pour la caution, et la libération de la caution se fait à hauteur du
préjudice qu’elle subit.

Donc, la libération de la caution a pour mesure la valeur du droit perdu.

Pourtant, là encore, la condition du préjudice est assez inopportune
puisque cette condition, qui fausse l’analyse du fonctionnement de la
déchéance, résulte en réalité de l’influence du mécanisme de la RC en la
matière.

Une telle confusion résulte d’un désir des juges de proportionner la

sanction pour ne pas décharger la caution de l’intégralité de son
engagement (parce-que cela apparaitrait bcp trop sévère vis-à-vis du
créancier lorsque son fait n’est pas d’une très grande gravité).

Le fait de proportionner la peine prononcée est louable, mais c’est le

fondement retenu qui est discutable, puisque la proportionnalité de la
décharge de la caution semble davantage liée à la gravité de la faute du
créancier, qu’au préjudice subi par la caution.

Pour éviter toute confusion avec la RC, le législateur aurait donc mieux
fait de reconnaitre que ce n’est pas le préjudice subi par la caution qui
doit servir de mesure à sa décharge, mais bien la gravité du
comportement du créancier.

Et, en pcp aussi, la libération de la caution peut n’être que partielle dès
lors que l’avantage que lui aurait procuré le droit perdu, ne couvrait pas
intégralement le montant de la dette garantie, valeur appréciée à la date
d’exigibilité du cautionnement (= date de défaillance du débiteur). Dans
cette hypothèse, le contrat de cautionnement continuerait a priori de
produire ses effets, et le recours contre la caution resterait possible pour
le montant restant dû.

Mais vont se poser les contraintes de la preuve. La preuve du préjudice

devrait être à la charge de la caution, mais en pcp, la disparition d’un
droit préférentiel constitue à lui seul un préjudice. Donc, c’est au
créancier de renverser cette présomption en prouvant le maintien au
37
profit de la caution, d’une certitude de paiement identique à celle que lui
aurait procuré la sûreté perdue.

Mais comme la preuve est très difficile à apporter, le plus svt, la décharge
de la caution est totale.

Mais, comme l’obligation de la caution au paiement constitue le cœur du

cautionnement, si la décharge de la caution est totale, il s’agit alors d’un
mode spécifique d’extinction du cautionnement.

Le droit conditionné par le comportement du créancier est l’objet même

du cautionnement.

B) La responsabilité civile du créancier

Ce n’est que par compensation avec sa propre dette que la caution se

trouvera libérée. La faute invoquée par la caution est le plus svt commise
à l’égard du DP, mais elle peut aussi avoir été commise à son propre
égard.

Pour engager sa RC :

-Le créancier doit d’abord avoir commis une faute :

Cette faute peut être commise dans ses rapports avec la caution ou avec
le débiteur, mais le plus svt, la faute qui lui est reprochée est un
manquement de loyauté envers la caution.

En dehors du dol par réticence, la jp n’admet pas l’existence d’un devoir

général d’info° sur la solvabilité du débiteur et l’évolution de sa situation.

Dans le cadre de la RC, la caution reproche par exemple souvent au

créancier son comportement vis-à-vis du DP (ex : l’augmentation de la
dette garantie). Et, la caution personne physique peut également
invoquer la responsabilité du banquier dispensateur de crédit.

Mais, au regard de la jp antérieure à la réforme qui avait fait une

distinction entre caution avertie et non avertie, la responsabilité du
banquier sera sans doute rarement admise au profit de la caution
personne morale.

De même, la responsabilité du banquier prêteur à l’égard du prêteur non

averti a aussi svt été retenu par la Cass, faisant alors peser un devoir de
mise en garde sur l’établissement de crédit, et portant notamment sur les
conséquences de l’emprunt. La caution bénéficie indirectement de cette
extension de responsabilité envers le DP.

-La caution doit ensuite avoir subi un préjudice qui consiste dans
la perte d’une chance pour la caution :

38
 -Soit de ne pas s’engager

-Soit de ne pas être inquiétée

-Soit de payer moins ou d’exercer avec succès un recours contre le

débiteur.

Par csqt, la réparation du préjudice devrait être fonction de la probabilité

de réalisation de la chance perdue, mais jamais égale à la dette garantie.

Mais, là encore, les tribunaux ne sont pas aussi rigoureux puisqu’ils

accordent svt des DI égaux au montant de la dette, ce qui permet
indirectement de libérer totalement la caution.

Mais, cette compensation réalisée au bénéfice de la caution ne vaut pas

paiement du créancier, et ne peut donc pas lui être opposée par le DP.

Titre II. Les garanties non accessoires

Les sûretés personnelles sont dominées par le pcp de la liberté

contractuelle. Rien ne s’oppose à ce qu’un tiers s’engage envers un
créancier pour lui donner l’assurance qu’il sera payé. Et, rien n’oblige le
garant à souscrire un engagement accessoire à la dette du DP, càd avec
substitution du garant au DP.

C’est ce que visent le terme de garanties autonomes, et en pcp, ces

garanties sont illimitées. Deux figures sont souvent rencontrées et elle
ont été consacrées par l’ordo de 2021.

Chapitre 1. La garantie autonome

Cette garantie est aussi appelée garantie à première demande. Elle

donne au créancier une sécurité plus importante que le cautionnement
puisqu’elle est dominée par le pcp de l’inopposabilité des exceptions
tenant à l’obligation garantie.

C’est une création de la pratique étrangère, notamment les pays

anglophones, qui s’est introduite progressivement en France. Elle
intervient en général dans les relations d’affaires internationales, mais
elle gagnent aussi les relations internes et joue le rôle d’un
cautionnement rigoureux.

Section 1. La nature juridique

39
Pdt lgtps, l’analyse de la GA a divisé les auteurs. La principale q° était de
savoir si on était en présence d’un cautionnement particulier ou d’un
contrat d’une autre nature.

Pour une partie de la doctrine, la GA avait la même nature qu’un

cautionnement, mais reposant sur un mécanisme probatoire différent
étant donné que le créancier bénéficiaire est dispensé de prouver son
droit contre le débiteur.

Et, pour une autre partie, vu que le cautionnement est par essence
accessoire, l’engagement par lequel un garant promet de payer, sans
pouvoir invoquer d’exception tenant à l’obligation principale était, soit un
cautionnement nul, soit un autre contrat valable.

C’est pourquoi, par trois arrêts, la Cass est venue trancher en faveur de
la 2ème conception, càd l’autonomie de la garantie.

Les 2 premiers arrêts ont été rendus en 1982 (le 20 décembre) dans une
affaire relative à l’invocation par la banque garante, de l’exception de
nullité du contrat principal.

Et, le 3ème arrêt date de 1983 (13 décembre), et dans ces 3 décisions, la
Cass a affirmé qu’une « éventuelle nullité de l’OP garantie serait sans
influence sur l’engagement indépendant de la banque contre garante ».

Elle a encore précisé, dans un arrêt du 17 oct. 1984, que, la nullité du

contrat principal, mais aussi l’inexécution fautive par le bénéficiaire, ne
peuvent pas être invoqués par le garant à première demande. Seules la
nullité ou la résolution prononcées par une J°, ou l’exécution du contrat
principal par le donneur d’ordre, permettrait de bloquer le mécanisme de
la garantie.

Et cette jp a ensuite été consacrée lors de la réforme du droit des sûretés

de 2006 qui a fait de la GA, un contrat distinct du cautionnement et
caractérisé par l’autonomie.

NB : C’est l ’art. 2321 du Cciv qui définit ajd la GA.

Donc, le garant à première demande ne peut invoquer, ni les exceptions

qui tiennent de ses relations avec le donneur d’ordre ni celles qui
tiennent aux rapports du donneur d’ordre avec le bénéficiaire.

40
-> En réalité, la différence entre le cautionnement et la GA tient à l’objet
puisque la caution s’oblige à payer la dette du DP, tandis que le garant à
première demande s’engage à payer telle somme d’argent.

Donc, l’objet du cautionnement est la dette principale, alors que l’objet de

la garantie à première demande est déterminé par l’accord entre le
garant et le bénéficiaire, indépendamment de l’obligation principale. Le
garant s’oblige à verser au créancier, une somme d’argent déterminée, et
c’est cette somme qui constitue la garantie.

Pour le garant autonome, l’obligation principale n’est ni plus ni moins

que le versement d’un dépôt de garantie.

Et comme l’objet de l’engagement du garant dépend du seul échange des

consentements entre lui et le bénéficiaire, le montant et les modalités de
l’obligation sont déterminés par les stipulations de la garantie.

Les tribunaux y veillent d’ailleurs en vérifiant que le garant a bien pris la

teneur de son engagement, et les termes doivent manifester clairement
que le garant n’entend pas fournir au créancier, la satisfaction qu’il
attend du DP. A défaut, le contrat serait requalifié en cautionnement.

Mais, il arrive svt en pratique que la rédaction de l’acte soit obscure et se

pose alors la q° de sa qualif°. Or, l’enjeu de la qualif° est grave puisque, si
c’est un cautionnement, la renonciation à invoquer les exceptions est
inefficace.

C’est pk la volonté à s’engager à payer de manière autonome doit être

exprimée dans l’acte, et à défaut, l’engagement est un cautionnement
accessoire. Et, en plus de cela, il faut préciser si le garant s’est engagé à
se substituer au DP ou s’il s’est obligé à fournir une somme d’argent qui
est à elle seule une garantie. Si le paiement n’est pas subordonné à
l’existence d’une obligation principale, l’engagement est alors bien
autonome (20 avril 2017).

Le législateur manifeste une certaine hostilité à l’égard de ces garanties

lorsqu’elles sont souscrites par des personnes physiques puisqu’il y voit
une tentative de contourner la protection de la caution personne
physique.

C’est pk la réforme interdit l’utilisation d’une garantie pour l’utilisation

d’un crédit à la consommation ou immobilier. Et, en matière de procédure

41
collective, on appliquera alors les protections de la caution personne
physique.

Section 2. Le régime juridique de la garantie autonome

§1. La mise en jeu

Cette garantie est très efficace contrairement à la caution, puisqu’aucune

exception tenant au contrat ou à l’obligation garantie, que ce soit la
nullité ou autre, ne peut être opposée par le garant.

Art.2321 al. 3 Cciv : « La garantie autonome est l'engagement par

lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par
un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des
modalités convenues. ».

Al. 2 : « Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes

du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. ».

Al. 3 : « Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation

garantie. »

Al. 4 : « Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation

garantie. ».
Les conditions de l’obligation du garant s’apprécient par la seule
référence au terme exact de son engagement.

La mise en jeu de la garantie peut être assortie de modalités (ex :

la nécessité de designer le bénéficiaire ou remettre certains docs), sans
pour autant que la garantie perde son caractère autonome. Sa durée
dépend elle aussi exclusivement des termes de la lettre. L’appel du
bénéficiaire doit intervenir avant son expiration. Il prend svt la forme de
payer ou proroger la garantie. L’appel doit être ferme, sinon la garantie
est inefficace, il doit respecter strictement les modalités prévues dans la
lettre. C’est cet appel qui forme le point de départ de la prescription
acquisitive. Seule la fraude ou l’abus manifeste du bénéficiaire dans
l’appel permet au juge d’interdire le paiement par le garant (art. 2321 al.

42
2 Cciv). L’appel en garantie est abusif lorsqu’il apparaît clairement que le
bénéficiaire use son droit de manière fautive contrairement à sa finalité
et risque de casser un grave préjudice au donneur d’ordre (ex : s’il est
établi de manière incontestable que le bénéficiaire n’a plus aucune
créance contre le donneur d’ordre).

§2. Les recours et transmissions

La garantie autonome est un contrat sui generis, donc se pose la q° du

recours du garant contre le donneur d’ordre, mais aussi du recours du
donneur d’ordre contre le bénéficiaire, ainsi que la q° de la transmission
de la garantie en cas de transmission de la créance du bénéficiaire.

Recours du garant : il est fondé sur ses relations avec le donneur

d’ordre. En payant la somme promise, le garant libère à due concurrence
le donneur d’ordre, et lui rend un service qui l’appauvri lui-même. Depuis
l’ordonnance de 2016, qui a élargi le domaine de la subrogation légale
(art. 1346 Cciv), il est clair que l’existence d’un intérêt légitime au
paiement suffit à justifier le jeu de la subrogation légale. Ce recours
implique que le garant ait payé le bénéficiaire dans les conditions prévues
dans son engagement.
Restitution de la garantie : après que la garantie ait été payé, le
donneur d’ordre peut demander la restitution du montant au bénéficiaire
en prouvant juste l’absence de sa dette envers lui. Dans le contrat entre
le bénéficiaire et le donneur d’ordre, qui préexiste à l’engagement du
garant, le donneur d’ordre accepte de fournir une garantie autonome,
dans la mesure où il existe une obligation à fournir.

Transmission de la garantie : la garantie autonome peut être transmise

en même tps que la créance principale au moyen d’une cession de
créance spéciale. Mais en l’absence d’un tel acte, est-ce que la garantie
suit la garantie principale en qlq mains qu’elle passe au regard de sa
nature autonome ? Non, sauf convention contraire (art.2321 Cciv).

§3. La preuve

Par ppe, la garantie autonome est un contrat consensuel et unilatéral et

soumis au droit commun de la preuve. La mention manuscrite (art.3376
Cciv) n’est qu’une règle de preuve, même si l’écrit permet de vérifier la
conscience qu’à le garant de la nature et de la portée de son engagement.
À défaut de cet écrit et de la mention, l’acte vaut commencent de preuve
par écrit complété par un autre élément de preuve.

43
Sur les biens communs des époux : respect de l’art. 1415 Cciv, càd le
consentement du conjoint du garant.

De manière générale, lorsqu’un consentement spécifique est exigé en

matière de cautionnement, il doit aussi l’être en matière de garantie
autonome.

Chap. 2 : La lettre d’intention

Elle est présentée par le Cciv comme une SP (art. 2287-1 du Cciv).

Art.2322 Cciv : « La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne

pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans
l'exécution de son obligation envers son créancier ».

Section 1. Sa nature juridique

À la diff du cautionnement, l’émetteur d’une lettre d’intention ne

s’engage pas lui-même à exécuter l’obligation principale, il promet son
propre fait, qui peut être une action ou une abstention. De
l’accomplissement de ce fait, il anticipe un résultat bon pour le créancier,
à savoir l’exécution de son engagement par le débiteur principal.

L’émetteur ne promet pas le versement d’une somme d’argent, mais son

attitude. Pour que le créancier obtienne un paiement de la part de
l’émetteur, il faudra qu’il caractérise une faute de sa part lui ayant causé
un préjudice pour obtenir des DI, il se plie aux exigences de la RC.

L’ordonnance de 2006 a consacré dans le Cciv cette garantie et a retenu

de la traduction anglaise "intent letter" (synonymes : lettre de confort ou
lettre patronage).
Ex : dans le cadre d’un rapport entre société, une société mère qui a un
intérêt à ce qu’un crédit soit consenti ou maintenu au profit de l’une de
ses filiales, va pour rassurer le créancier s’engager envers lui (ex : pour
soutenir financièrement sa filiale, lui fournir la trésorerie nécessaire),
pour que la filiale ne soit jamais dans l’incapacité de rembourser.

Ex 2 : une société mère peut s’engager à ne pas retirer sa propre

participation financière dans l’une de ses filiales.

On peut aussi trouver le fait de faire tout le nécessaire pour que le

débiteur paye son créancier.

44
Donc il n’est pas tjrs facile de savoir exactement ce à quoi s’engage le
signataire. Les formules des LI sont très variées. La nature de l’obligation
qui en résulte est donc incertaine. Pour les uns c’est une obligation
morale (gentlemen’s agreement), pour d’autres elle donne naissance à
une vraie obligation civile, qui peut être de moyen ou de résultat selon les
cas et dont l’inexécution engage la responsabilité du signataire. La JP est
très disparate à ce sujet.

La Ccass admet qu’une LI peut, selon les cas, constituer un vrai

cautionnement. Dans ce cas, le garant n’a pas le choix et doit payer la
dette à la place du débiteur, ou bien que son obligation soit une obligation
de faire qui peut être exécuter de différentes manières. Il existe donc pls
types de LI. Les unes sont un engagement moral, qui peut être très sûr,
notamment s’il est pris par une grande société, les autres sont des
cautionnements déguisés. Entre les 2, certaines garanties ne font naître
qu’une obligation de comportement sans que soit garantie le paiement de
la dette.

L’art.2322 Cciv ne modifie pas cette analyse. Il se borne à décrire l’objet

de l’engagement (faire ou ne pas faire qqch) et sa finalité. Au-delà les
parties sont libres de déterminer les conditions dans lql la responsabilité
du signataire sera mise en jeu, soit du seul fait de la défaillance du
débiteur (obligation de résultat) ou seulement en cas d’inexécution
fautive par le signataire de son engagement de faire ou de ne pas faire
qqch (obligation de moyen).

Sévérité de la JP envers le promettant (ex : l’engagement à faire tout

le nécessaire pour que la filiale dispose d’une trésorerie suffisante lui
permettant de faire face à ses obligations. Cette obligation a d’abord été
qualifiée de moyen alors qu’ajd c’est une obligation de résultat).

Section 2. Son régime juridique

Le Cciv ne donne pas le régime juridique. C’est la JP qui a fait naitre ce

régime. La Cass n’a tjrs pas construit un régime juridique complet des
lettres d’intention (LI). Comme pour les garanties personnelles, la q° est
de savoir dans quelle mesure on peut appliquer aux LI, les règles
relatives au cautionnement, tant en ce qui concerne sa formation que ses
effets.

§1. La formation

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L'engagement pris par le garant au profit du bénéficiaire est soumis aux
règles de validité du droit des contrats. En théorie on devrait appliquer
l’art. 1415 du Cciv sur le consentement du conjoint, mais la LI est
rarement émise par une PP.
De ce fait, elles peuvent en revanche être soumises aux exigences de
l’art. L. 225-5 du [Link] sur la q° des pvr en SA. Sur le plan de la forme, il
semble que les LI ne sont pas soumises l’art.1325 Cciv car elles font
naitre une oblig de faire ou de ne pas faire. Or l’art.1326 Cciv vise les
sommes d’argent. Les garanties sont données par des sociétés
commerciales à qui on applique la preuve commerciale qui est un
système de liberté de la preuve.

§2. Les effets

Le garant peut être condamné à des DI si le débiteur principal n’honore

pas son engagement. Ils seront en ppe égaux au montant de la dette
principale, car c’est ce montant qui constitue le préjudice subi par le
créancier.

-Si l’auteur de la LI avait assumé une simple oblig de moyen : le créancier

pourra pour obtenir des DI en prouvant que cet auteur a commis une
faute. Donc en ce sens la LI est moins forte que la cautionnement.

-Si l’auteur avait assumé une oblig de résultat : dès lors que le paiement
n’a pas eu lieu, le résultat n’est pas atteint, donc l’auteur est présumé
fautif. Cela générera direct l’obligation pour l’auteur de réparer le
préjudice du créancier. La garantie est ici d’autant plus forte, qu’elle
échappe en ppe aux règles contraignantes du cautionnement. Il n’est pas
possible de considérer que l’engagement du garant est complément
autonome vis-à-vis de celui du débiteur principal, car si le débiteur n’est
pas ou plus tenu envers le créancier, le non-paiement de sa part n’est
alors pas dû à une faute de la part du garant, mais à l’absence de cause
de l’oblig principale. Donc le garant n’est plus tenu d’indemniser le
créancier.

Mais exceptions des causes d’extinctions, d’allègement ou de modif de la

dette qui sont dus à une procédure collective, car l’ouverture d’une PC
révèle que l’auteur de la LI n’a pas exécuté son oblig de soutenir le
débiteur principal, car par hypothèse, celui-ci fait face à une défaillance.
Donc le garant restera tenu de l’obligation.

L’auteur de la LI a un recours contre le débiteur fondé sur ses relations

perso avec lui. Il peut aussi être subrogé, même s’il a payé sa propre

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dette et non celle d’autrui, dans la mesure où cela aura eu pour effet de
libérer le débiteur de sa dette envers son créancier.

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