précis précis

DOMAT DOMAT DROIT PUBLIC

PUBLIC
DROIT DU CONTENTIEUX
CONSTITUTIONNEL Dominique ROUSSEAU

DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

D. Rousseau P.-Y. Gahdoun J. Bonnet
Le Conseil constitutionnel est devenu, en soixante-cinq ans, l'institution clé du système constitu-
Pierre-Yves GAHDOUN
tionnel français qu'il a, au demeurant, puissamment contribué à transformer. À l'État légal fondé
Julien BONNET
DROIT
sur la souveraineté de la loi a succédé l'État de droit fondé sur la souveraineté de la Constitution ;
à la Constitution simple organisation des pouvoirs publics a succédé la Constitution charte des droits
et libertés ; à la démocratie électorale a succédé la démocratie constitutionnelle.
Avec la question prioritaire de constitutionnalité, la QPC, une nouvelle ère s'ouvre.

DU CONTENTIEUX
La Constitution devient la « chose commune » : tout justiciable peut se servir de la Constitution ; tous les
juges sont associés à sa protection ; tous les droits, privé et public, y trouvent leurs principes fondateurs.
Cet ouvrage a pour objet de proposer une connaissance du Conseil constitutionnel, de ses origines,
de ses méthodes de jugement, de sa jurisprudence, de sa place dans le système juridictionnel

CONSTITUTIONNEL
et, finalement, de son rôle dans la définition d'une nouvelle idée de la démocratie.

Dominique ROUSSEAU est professeur émérite de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, membre

honoraire de l’Institut universitaire de France, président du Tribunal constitutionnel d’Andorre. Il a été membre
du Conseil supérieur de la magistrature de 2002 à 2006.
Pierre-Yves GAHDOUN est professeur à l’Université de Montpellier. 13e édition
Julien BONNET est professeur à l’Université de Montpellier et président de l’Association française
de droit constitutionnel.

Prix : 45 €
ISBN 978-2-275-13068-2
[Link]
Le Petit Atelier

EXE_Droit_contentieux-[Link] Toutes les pages 30/08/2023 12:26

DROIT
DU CONTENTIEUX
CONSTITUTIONNEL
13e édition

DOMINIQUE ROUSSEAU
Professeur émerite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

PIERRE-YVES GAHDOUN
Professeur à l’Université de Montpellier

JULIEN BONNET
Professeur à l’Université de Montpellier

Préface de Georges Vedel †

© 2023, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
[Link]
EAN : 9782275130682
ISSN : 2968-7454
Collection : Précis Domat
 SOMMAIRE

Préface de la deuxième édition ......................................................................................... 11

Introduction ........................................................................................................................... 15

PREMIÈRE PARTIE. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL : L’INSTITUTION 25

Titre 1. La naissance du Conseil constitutionnel ...................................................... 27
Chapitre 1. L’histoire compliquée du Conseil constitutionnel ...................... 29
Section 1. La lente montée en puissance du Conseil constitutionnel ....... 29
§ 1. L’indécision du constituant originaire .................................................... 29
§ 2. L’intervention décisive du constituant dérivé ....................................... 36
Section 2. L’implantation réussie du Conseil constitutionnel ..................... 45
§ 1. Une implantation discutée ......................................................................... 46
§ 2. Une implantation consacrée ...................................................................... 51
Chapitre 2. La mutation juridictionnelle du Conseil constitutionnel .......... 65
Section 1. Le Conseil, une juridiction constitutionnelle incomplète ......... 65
§ 1. La controverse doctrinale .......................................................................... 65
§ 2. Une controverse récurrente : la composition du Conseil
constitutionnel ............................................................................................. 70
Section 2. Le Conseil, une « cour suprême » du système juridictionnel ? 92
§ 1. La juridictionnalisation de l’institution .................................................. 92
§ 2. Le Conseil constitutionnel, « cour suprême » en devenir .................. 107
Titre 2. L’accès au Conseil constitutionnel ................................................................. 129
Chapitre 1. L’accès au contentieux a priori ........................................................ 131

5
DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

Section 1. L’élargissement des autorités de saisine ....................................... 131

§ 1. La qualité des saisissants ........................................................................... 131
§ 2. L’avenir de la saisine ................................................................................. 143
Section 2. L’élargissement des actes contrôlés ................................................ 150
§ 1. Le régime général des lois ordinaires ..................................................... 150
§ 2. Les régimes particuliers ............................................................................. 172
§ 3. Les actes non contrôlés ............................................................................. 184
Chapitre 2. L’accès dans le contentieux de la QPC ......................................... 203
Section 1. Les conditions externes de recevabilité de la QPC ..................... 203
§ 1. Les juges concernés .................................................................................... 204
§ 2. Les justiciables concernés ......................................................................... 210
Section 2. Les conditions internes de recevabilité de la QPC ..................... 214
§ 1. La nécessité d’un écrit distinct et motivé .............................................. 214
§ 2. Les dispositions législatives concernées ................................................ 215
§ 3. Les critères de renvoi ................................................................................. 228
Section 3. La décision de recevabilité de la QPC ........................................... 270
§ 1. Les délais de la décision ........................................................................... 270
§ 2. La procédure contradictoire ...................................................................... 272
§ 3. Le contenu de la décision ......................................................................... 273
§ 4. La décision des cours suprêmes .............................................................. 276
§ 5. Les recours contre la décision .................................................................. 277
Titre 3. Les instruments du contrôle ............................................................................ 285
Chapitre 1. Les textes de référence ........................................................................ 287
Section 1. L’étendue du bloc de constitutionnalité ........................................ 287
§ 1. Les textes inclus dans le bloc de constitutionnalité ............................ 287
§ 2. Les textes exclus du bloc de constitutionnalité .................................... 302
§ 3. La notion de « droits et libertés que la Constitution garantit » ......... 312
Section 2. La question de la hiérarchie des textes de référence ................. 322
§ 1. L’absence de hiérarchie juridique pré-établie ....................................... 323
§ 2. Une « mise en balance » concrète des principes constitutionnels .... 329
Chapitre 2. Les modalités de contrôle ................................................................... 339
Section 1. La nature du contrôle ........................................................................ 339
§ 1. Un contrôle principalement abstrait ........................................................ 339
§ 2. La montée en puissance des éléments de concrétisation .................... 344

6
 SOMMAIRE

Section 2. Les cas d’ouverture ............................................................................. 356

§ 1. Le contrôle de la constitutionnalité « externe » .................................... 357
§ 2. Le contrôle de la constitutionnalité « interne » ..................................... 365
Section 3. Les moyens de contrôle ..................................................................... 369
§ 1. L’interprétation normative ........................................................................ 369
§ 2. Le développement du contrôle de proportionnalité ............................. 379
Titre 4. La décision du Conseil constitutionnel ......................................................... 393
Chapitre 1. La procédure devant le Conseil constitutionnel ......................... 395
Section 1. La procédure dans le contentieux a priori .................................. 395
§ 1. La procédure de saisine ............................................................................. 395
§ 2. La procédure de jugement ........................................................................ 408
Section 2. La procédure dans le contentieux a posteriori ........................... 418
§ 1. L’application des règles du procès juste et équitable ......................... 418
§ 2. L’application des règles du tribunal neutre et impartial ..................... 431
Chapitre 2. Les différentes décisions du Conseil constitutionnel ................. 437
Section 1. Typologie des décisions ...................................................................... 437
§ 1. Les décisions « ordinaires » ...................................................................... 437
§ 2. Les décisions « pratiques » ....................................................................... 443
Section 2. Le cas des décisions sous réserve .................................................... 445
§ 1. Les types de réserves ................................................................................. 445
§ 2. Le cas particulier des directives interprétatives .................................... 450
§ 3. La signification des réserves .................................................................... 454
Section 3. La modulation des décisions ............................................................ 458
§ 1. La modulation de la date de l’abrogation .............................................. 459
§ 2. La modulation des effets de la loi abrogée ........................................... 465
Chapitre 3. L’autorité des décisions ...................................................................... 473
Section 1. La portée des décisions ...................................................................... 473
§ 1. La portée enrichie de l’article 62 de la Constitution ........................... 473
§ 2. La portée renouvelée de l’article 62 de la Constitution ...................... 478
Section 2. L’effectivité des décisions .................................................................. 484
§ 1. L’autorité à l’égard du pouvoir politique .............................................. 484
§ 2. L’autorité à l’égard des juridictions ........................................................ 493

7
DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

DEUXIÈME PARTIE. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL :

LA JURISPRUDENCE ........................................................................................................ 521
Titre 1. La jurisprudence relative à la représentation politique ......................... 523
Chapitre 1. Le contrôle de la représentation politique .................................... 525
Section 1. La définition des principes de la représentation politique ....... 525
§ 1. Le principe démocratique .......................................................................... 526
§ 2. Le principe de suffrage .............................................................................. 556
Section 2. Le contrôle des élections politiques nationales ........................... 580
§ 1. Le contrôle des élections parlementaires ............................................... 580
§ 2. Le contrôle de l’élection présidentielle et du référendum .................. 596
Chapitre 2. Le contrôle de la séparation des pouvoirs .................................... 621
Section 1. Le contrôle de la séparation horizontale des pouvoirs .............. 621
§ 1. La séparation des pouvoirs entre les institutions politiques .............. 622
§ 2. La séparation des pouvoirs entre les institutions politiques
et juridictionnelles ....................................................................................... 672
Section 2. Le contrôle de la séparation verticale des pouvoirs ................... 696
§ 1. Les principes d’organisation de l’Hexagone ......................................... 696
§ 2. Les principes d’organisation de l’outre-mer ......................................... 717
Titre 2. La jurisprudence relative à la garantie des droits ................................... 743
Chapitre 1. Les droits et libertés classiques ........................................................ 745
Section 1. Les libertés de la personne ............................................................... 745
§ 1. La dignité de la personne humaine ......................................................... 745
§ 2. La liberté personnelle et individuelle ..................................................... 751
§ 3. L’encadrement de la matière pénale et punitive .................................. 772
Section 2. Les libertés de la pensée .................................................................... 793
§ 1. La liberté de conscience et le principe de laïcité ................................. 794
§ 2. La liberté d’expression et de communication ....................................... 797
§ 3. Les libertés de l’action collective ............................................................ 806
§ 4. Liberté de l’enseignement et liberté universitaire ................................ 810
Section 3. Les droits procéduraux ...................................................................... 815
§ 1. Les garanties d’un recours juridictionnel effectif ................................ 815
§ 2. Les garanties d’une procédure juridictionnelle juste et équitable .... 826
§ 3. Les garanties d’une procédure administrative équilibrée ................... 835

8
 SOMMAIRE

Chapitre 2. Les exigences constitutionnelles liées à la temporalité ............... 857

Section 1. La jurisprudence consacrée à la rétroactivité des lois .............. 857
§ 1. Les sources constitutionnelles .................................................................. 858
§ 2. La politique jurisprudentielle ................................................................... 860
Section 2. La jurisprudence de la survie de la loi ancienne ....................... 871
§ 1. Les contrats .................................................................................................. 871
§ 2. Les situations légalement acquises .......................................................... 880
Chapitre 3. Les droits économiques, sociaux et environnementaux ............ 887
Section 1. Les droits économiques ...................................................................... 887
§ 1. Le droit de propriété ................................................................................... 887
§ 2. La liberté d’entreprendre ........................................................................... 898
§ 3. La liberté contractuelle .............................................................................. 903
Section 2. Les droits sociaux ................................................................................ 913
§ 1. Les droits des travailleurs ......................................................................... 913
§ 2. Les autres droits sociaux ........................................................................... 929
Section 3. Les droits environnementaux ........................................................... 941
§ 1. Le contrôle vigilant des droits procéduraux .......................................... 941
§ 2. Le développement des droits substantiels ............................................. 946
Chapitre 4. Le principe d’égalité ............................................................................ 963
Section 1. La valeur constitutionnelle du principe d’égalité ....................... 963
§ 1. La force du principe d’égalité .................................................................. 963
§ 2. Les composantes du principe d’égalité .................................................. 966
Section 2. Le traitement jurisprudentiel du principe d’égalité .................... 975
§ 1. Le contrôle des justifications des atteintes au principe d’égalité ..... 976
§ 2. Les cas particuliers ..................................................................................... 988
§ 3. La portée du contrôle du principe d’égalité .......................................... 994

TROISIÈME PARTIE. LE DROIT CONSTITUTIONNEL, UN DROIT

CONNECTÉ .......................................................................................................................... 999
Chapitre 1. La transformation de l’objet de la Constitution : la société .... 1001
Section 1. La Constitution, forme classique de la représentation
légitime du politique ............................................................................ 1001
§ 1. La mesure de la juridicisation de la politique ...................................... 1001
§ 2. La portée de la juridicisation de la politique ........................................ 1008

9
DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

Section 2. La Constitution, forme nouvelle de la représentation

de la société ............................................................................................ 1013
§ 1. La (re)découverte de l’article 16 de la Déclaration de 1789 :
« toute société... » ........................................................................................ 1014
§ 2. La (re)découverte de la figure médiatrice du juge constitutionnel ... 1018
Chapitre 2. La transformation de la notion de démocratie :
la démocratie continue ................................................................................................ 1025
Section 1. La Constitution, espace d’identité du peuple ............................... 1025
§ 1. La rupture de l’identification gouvernants-gouvernés ........................ 1026
§ 2. La construction constitutionnelle du peuple ......................................... 1030
Section 2. Le Conseil constitutionnel, institution de la mesure
démocratique ........................................................................................ 1035
§ 1. Les compréhensions positivistes et jus-naturalistes de la juridiction
constitutionnelle .......................................................................................... 1036
§ 2. La compréhension herméneutique de la juridiction
constitutionnelle .......................................................................................... 1043

Index alphabétique ................................................................................................................ 1059

10
 PRÉFACE DE LA DEUXIÈME
ÉDITION

Ce livre, lors de sa première édition, est né d’un coup d’audace réfléchi et réussi.
Non seulement, depuis un quart de siècle, le Conseil constitutionnel a été le sujet de
nombreux ouvrages, mais ceux-ci sont d’une remarquable qualité. Mettre ses pas dans
les traces de François Luchaire, Louis Favoreu, Loïc Philip, Bruno Genevois, Léo
Hamon, Bernard Poullain et d’autres était lourd de deux risques : ou bien le double
emploi sans gloire ou bien la contradiction saugrenue. Tranquillement, Dominique
Rousseau a survolé la difficulté de la seule manière qui soit possible : ne rien perdre
de ce qui a été acquis ; proposer de nouveaux angles de vue ; enrichir le trésor commun
des nouveautés engendrées par cette relecture. Et cette méthode nous donne un livre
original, dense, impeccablement informé et que prolonge, au-delà du contentieux lui-
même, une réflexion aiguë et neuve sur les mutations du droit constitutionnel et de la
démocratie.
Le titre annonce, mais non totalement, le dessein de l’auteur. C’est le « droit du
contentieux constitutionnel » qui va être étudié, tout comme René Chapus étudie le
« droit du contentieux administratif ». L’accent est ainsi mis, comme dit René Chapus,
sur les « structures » et les « procédures » juridictionnelles. Et, de fait, les deux premiè-
res parties de l’ouvrage réalisent ce projet avec une rigueur et un langage qui restituent
au phénomène juridictionnel toute sa spécificité. Contrairement à ce qu’un profane
pourrait croire, le droit procédural est, de toutes les branches du droit, celle qui com-
porte le plus d’exigences logiques. Sans doute, le parti initial, c’est-à-dire le choix du
juge, de sa compétence, de ses pouvoirs, est-il libre et appartient-il au politique. Mais
une fois posées ces prémisses, les exigences structurelles déroulent leurs conséquences
logiques. Sorte de recours pour excès de pouvoir législatif, la saisine du Conseil consti-
tutionnel oblige, en réponse, le Conseil constitutionnel à retrouver nombre des instru-
ments d’analyse bien connus du juge administratif (les termes de référence, les ouver-
tures, les modes de censure, etc.). En revanche, d’autres traits du contentieux
administratif ne se retrouvent pas ou sont pris à contre-pied : le saisissant ne limite
pas, par l’énoncé de ce qu’il conteste, le champ du contrôle ouvert au juge ; le juge
dispose d’un large pouvoir d’interprétation mais non celui de recourir à des principes
généraux du droit qui ne seraient pas enracinés dans un texte ; l’irréfragabilité des lois
ayant échappé à la censure du juge constitutionnel est d’une autre force que l’« autorité
de la chose décidée » des actes ayant échappé à la censure du juge administratif.

11
DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

Pourtant, c’est bien plus loin que cette stricte conception du droit du contentieux
constitutionnel que l’auteur nous entraîne. Au-delà du pur droit du contentieux, la troi-
sième partie de son ouvrage nous présente deux exemples de politiques jurisprudentiel-
les relatives l’une aux institutions de la République, l’autre à la représentation politique.
Comme la quatrième partie fait une large place à la protection des droits et des libertés,
on voit que le livre est prolongé, au-delà du droit procédural, par une analyse de fond.
Celle-ci était sans doute nécessaire pour amener la réflexion finale sur le « nouveau
droit constitutionnel » et sur la « démocratie constitutionnelle ». À l’alternative entre un
juge constitutionnel simple répartiteur des compétences respectives de la loi et de la
Constitution et un juge constitutionnel gardien de valeurs et de droits transcendant la
Constitution elle-même, Dominique Rousseau oppose un tiers parti qui veut dépasser
cette alternative. Le juge constitutionnel trouve sa place dans une nouvelle phase du
développement démocratique. Par référence à la montée de l’État de droit et à l’émer-
gence du juridique comme valeur sociale, il est avec le gouvernement et le Parlement,
l’un des opérateurs dans le système concurrentiel de production démocratique de nor-
mes qui, justement, de cette concurrence tirent leur légitimité. Il y a là cinquante pages
d’une rare qualité, remarquables à la fois par la précision et l’acuité critiques et par la
vigueur de la construction. Elles ont en plus le mérite de renvoyer dos à dos les poli-
tistes qui nient la spécificité du juridique et les juristes qui croient à son immaculée
conception.
L’usage veut qu’un préfacier ne se borne pas à l’éloge et je suis bien tenté de man-
quer à cet usage, faute de matière à critique sérieuse. Un regret pourtant : que l’auteur
ne nous ait pas dit ce qui est, au moins à mes yeux, un des caractères les plus surpre-
nants de l’institution qu’il étudie, à savoir que sa part d’irrationalité, sa rusticité, son
empirisme ont été quelques-unes des causes, et non les moindres, de sa réussite.
Pour un pur cartésien, le Conseil constitutionnel est un être bizarre : il devrait être
au-dessus de la mêlée et ses membres sont désignés par les grands acteurs du combat
politique ; ils n’élisent même pas leur président ; on n’exige de ces juges aucune garan-
tie de compétence juridique ; leurs travaux ne sont éclairés par aucune instruction
contradictoire ; leurs décisions doivent intervenir dans des délais étrangement brefs ;
prises à la majorité et dans le secret, elles étouffent la minorité qui n’y souscrit pas et
qui ne peut ni s’exprimer ni se révéler ; et puis, comment travailler sans ces escouades
de référendaires ou d’assistants qui font les maisons sérieuses ?
Felix culpa ! chante la liturgie catholique de Pâques pour louer la faute d’Adam qui
ont valu à l’homme le Messie et la rédemption. Sur un mode mineur et au pluriel, le
Conseil constitutionnel pourrait reprendre l’antienne. On connaît les effets « pervers ».
Comment nommer les effets qui, contre toute attente, apportent des bienfaits nés de
l’imperfection ?
Essayons un inventaire : le président de la République et les présidents des assem-
blées apportent plus de soin et de décence à désigner des juges que ne feraient des partis
politiques, plus d’ouverture d’esprit que des corporations. Si le Conseil n’avait pas
comporté des représentants de la classe politique, les légistes enchaînés par leur éduca-
tion au respect de la loi infaillible n’auraient pas su tous seuls la désacraliser et donc la
contrôler. L’absence d’instruction organisée permet au Conseil une information sans
frontières. L’apparente brièveté du temps imparti pour statuer oblige le Conseil tout à
la fois à se préparer bien avant la saisine et à ne pas faire languir les citoyens pendant
des années. Le secrétaire général et une petite équipe de juristes font aussi bien, et peut-
être mieux, l’affaire qu’une nuée d’adjoints et à moindres frais...

12
 PRÉFACE DE LA DEUXIÈME ÉDITION

Ce qui ne veut pas dire qu’il n’y ait rien à réformer ni à améliorer. Mais d’abord les
choses sérieuses et, au premier plan, cette ouverture du Conseil constitutionnel contrô-
lée, que le jeu politicien a différée et, ensuite mais ensuite seulement, les aménagements
que cette conquête de l’État de droit exigerait dans l’organisation et le fonctionnement
de l’institution.
En tout cas, à qui voudrait porter malheur au Conseil j’offre deux recettes infaillibles :
La première serait de confier au Conseil l’élection de son président. Désigné de
l’extérieur, le moindre manquement à l’impartialité lui ôterait aujourd’hui toute auto-
rité. Mais s’il était élu autrement qu’à l’unanimité (ce qui ne se fait pas facilement), il
deviendrait bon gré mal gré le chef d’une majorité. La convivialité, la confiance, le
respect mutuel que j’ai vu régner au Conseil pendant neuf ans sous trois présidents de
formations, de sensibilités et de tempéraments différents n’y gagneraient rien. Le
Conseil n’a que faire de compétitions électorales, sinon pour en censurer les excès
chez les autres.
L’autre recette, celle de l’admission des opinions dissidentes, serait encore plus fou-
droyante. Le premier effet, dans un pays qui n’en a pas la tradition, serait de présenter
aux citoyens, au lieu d’une Cour de justice, un spectacle qui aurait sa place à la télévi-
sion entre le « Face à Face » et la « Roue de la Fortune ». Le deuxième serait de nous
valoir des décisions et des opinions en forme de longues plaidoiries pour des procès
entre membres du Conseil. Le troisième – et non le moindre – serait de priver le Conseil
de la patiente élaboration du consensus qui préside à un grand nombre de ses décisions.
Elle serait sacrifiée au désir sportif bien humain – et bien français – de signer de son
nom l’exploit du jour.
Dans Le bal du comte d’Orgel, il était question d’une automobile si perfectionnée
que, lorsqu’elle tombait en panne, il fallait des semaines pour la réparer. N’offensons
pas les dieux, ironiques et bienveillants, qui choisirent de malicieux paradoxes et de
hasardeux illogismes pour nous donner une institution qui, comme le montre si bien
Dominique Rousseau, renforce et rénove la démocratie.
Georges Vedel

13
 INTRODUCTION

1 Position éminente. Hier, quelques pages, à la fin d’un manuel, suffisaient pour
rendre compte, à côté du Conseil supérieur de la magistrature et de la Haute Cour de
justice, du Conseil constitutionnel. Aujourd’hui, professeurs de droit public et privé,
philosophes du droit, politistes, magistrats, avocats, ministres, députés, sénateurs, jour-
nalistes, citoyens, chacun dans son domaine, commentent longuement les décisions du
Conseil, cherchent dans le droit naturel ou le droit positif la justification de son exis-
tence, analysent les effets de ce nouvel acteur dans le jeu politique, puisent dans les
principes constitutionnels de nouveaux moyens de jugement et de défense, étudient la
jurisprudence constitutionnelle pour y trouver la voie d’une législation incontestable,
apprécient les réactions politiques et « aident » l’opinion publique à se forger une
image de son rôle.
À cette convergence d’intérêts pour le Conseil constitutionnel peut se mesurer, très
simplement, la position éminente conquise, en soixante ans seulement, par cette institu-
tion dans le paysage juridique et politique français. Il est vrai qu’en peu de temps, une
tradition, des habitudes de présentation, des classifications s’effondraient, obligeant
chacun à repenser le système juridique et politique pour intégrer le jeu de ce nouvel
acteur. Et quel acteur ! Le Conseil constitutionnel est en effet une juridiction qui, par
son contrôle de la conformité des lois à la Constitution, à la Déclaration de 1789, au
Préambule de 1946, à la Charte de l’environnement et aux principes à valeur constitu-
tionnelle fait de la Constitution un acte vivant inspirant l’ensemble du système juri-
dique et politique, une charte jurisprudentielle constamment ouverte à la reconnais-
sance de nouveaux droits et libertés, et qui, par sa jurisprudence, est devenue, à côté
de l’Exécutif et du Législatif, l’organe essentiel du régime politique d’énonciation de la
volonté générale, des lois.
Cette institution, longtemps refusée (1) permet aujourd’hui à la France de participer
au mouvement général en faveur de la justice constitutionnelle (2) et d’entrer dans une
nouvelle ère de son système politique (3).

1. Une institution longtemps refusée

2 Nécessité du contrôle de constitutionnalité en 1789. Si l’institution est nouvelle –
elle est née en 1958 avec la Constitution de la Ve République – l’idée d’un contrôle de
la constitutionnalité des lois est cependant ancienne. 1789 est en effet trop souvent

15
 DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

présenté comme le moment où se construit l’hostilité française au contrôle de constitu-

tionnalité. Ce qui est refusé par principe, en souvenir des Parlements de l’Ancien
Régime qui, par le droit de remontrance, avaient progressivement acquis celui de faire
échouer les réformes royales, c’est le contrôle juridictionnel : « les tribunaux, décide la
loi des 16-24 août 1790, ne pourront ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets
du Corps Législatif sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture ». Mais que la loi ne
puisse tout faire est clairement affirmé dès la Déclaration de 1789. « La loi n’a le droit
de défendre que les actions nuisibles à la société », dispose l’article 5 ; « la loi ne doit
établir que des peines strictement et évidemment nécessaires », proclame l’article 8.
Et les révolutionnaires ont d’ailleurs cherché les formes possibles d’un contrôle non
juridictionnel de l’activité législative. L’attribution au Roi du droit de veto fut ainsi
présentée par Malouet comme le moyen de « garantir qu’une résolution des représen-
tants est ou n’est pas l’expression de la volonté générale et de déclarer, par l’acquiesce-
ment royal, que les actes du Corps Législatif sont conformes aux principes de la
Constitution »1. La séparation des pouvoirs représentait aussi dans la pensée politique
du XVIIIe siècle2, « la plus forte garantie qui puisse exister de la rigoureuse observance de
la Constitution »3, dans la mesure où elle était conçue comme un mécanisme mettant les
pouvoirs en concurrence et provoquant en conséquence des stratégies de défense de
leur espace respectif qui devaient avoir pour effet, par ce simple jeu d’opposition et
de compétition, de conduire au respect de la Constitution. Ou encore, l’appel « à la
vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l’affection des jeunes
citoyens, au courage de tous les Français »4, bref, l’appel au peuple à qui est confiée
la garde de la Constitution et de son respect.
3 Trajectoire historique du contrôle de la loi. Plus tard, les constituants bonapartis-
tes ont établi, en 1799 puis en 1852, un contrôle de la constitutionnalité des lois par un
organe politique, le Sénat conservateur ; mais entièrement sous la dépendance politique
de l’Empereur, il n’eut jamais la distance nécessaire pour apprécier la constitutionnalité
des lois dont celui-ci avait l’initiative exclusive. L’échec de ces expériences napoléo-
niennes, s’il disqualifie le système d’un contrôle par un organe politique, a aussi rejailli
sur le principe même d’un contrôle. Chaque fois qu’un mécanisme quelconque de
contrôle était proposé, le souvenir de la faillite des Sénats impériaux était invoqué
pour faire condamner l’initiative. C’est tout naturellement que la Charte de 1814 et les
lois constitutionnelles de 1875 qui succèdent, respectivement aux constitutions du Pre-
mier et du Second Empire, n’organisent, en réaction, aucun contrôle de constitutionna-
lité. Et en 1958 encore, la création du Conseil constitutionnel est, pour certains auteurs,
la preuve du caractère bonapartiste et antiparlementaire de la Constitution de la
Ve République, et sa composition l’assurance qu’il se comportera en serviteur docile
des volontés du président de la République5.
Impuissance des formes non institutionnelles, faillite de la forme politique, à la fin
du XIXe siècle les hommes politiques et la doctrine commencent, avec prudence, à recon-
sidérer la tradition d’hostilité léguée par la Révolution à l’égard d’un contrôle

■ 1. M , Arch. parl., t. VIII, p. 536.

■ 2. M. T , La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, LGDJ, 1973.
ALOUET

■ 3. L
ROPER
S , Moniteur, 17 août 1795, p. 1329.
■ 4. Constitution du 3 sept. 1791, dernier article.
OUVET DE LA OMME

■ 5. « Le Conseil constitutionnel, écrit François M , n’a jamais eu d’autre utilité que de servir de
ITTERRAND
garçon de courses au général de Gaulle, chaque fois que ce dernier a cru bon de l’employer à cet usage », Le
coup d’État permanent, Plon, 1964, p. 140.

16
 INTRODUCTION

juridictionnel des lois. Ainsi, sans remettre en cause cette « tradition », la IIIe Répu-
blique voit se développer un puissant mouvement en faveur de l’établissement d’un
véritable contrôle de la constitutionnalité des lois6. Les juridictions judiciaires et admi-
nistratives demeurent cependant fidèles à leur refus de contrôler la constitutionnalité
des lois, position constamment réitérée excepté pour la Cour de cassation dans deux
arrêts sans lendemain de 1851 rendus sous la IIe République7. L’incompétence des
juges « ordinaires » pour assurer ce contrôle relève davantage de raisons politiques, ins-
titutionnelles et culturelles, au regard du caractère discutable des fondements juridiques
de cette position qui d’ailleurs n’était pas réellement motivée dès lors que, par exemple,
le Conseil d’État dans le fameux arrêt Arrighi de 1936 se fonde exclusivement sur
« l’état actuel du droit public »8 pour décliner sa compétence.
Le mouvement doctrinal favorable à l’instauration d’un contrôle de constitutionna-
lité des lois connaît un début timide de réalisation dans la Constitution du 27 octobre
1946. La IVe République crée en effet un Comité constitutionnel composé de dix mem-
bres élus, dont sept par l’Assemblée nationale et trois par le Conseil de la République,
choisis selon le principe de la représentation proportionnelle des groupes parlementai-
res, en dehors des membres des assemblées, et de trois membres de droit, le président
de la République et les présidents des deux assemblées. Son rôle est, sur saisine
conjointe du chef de l’État et du président du Sénat, d’inviter les deux chambres à se
mettre d’accord pour rendre elles-mêmes la loi conforme à la Constitution et, en cas
d’impossibilité... à réviser la Constitution pour la rendre conforme à la loi ! Pour limitée
que soit la compétence du Comité aux seules dispositions relatives à l’organisation des
pouvoirs publics, et pour inexistant qu’ait été son rôle9, la création et l’existence du
Comité constitutionnel sous la IVe République eurent au moins un effet, celui de servir
de précédent justificateur lorsque fut discutée en 1958 la création du Conseil constitu-
tionnel : « la nécessité d’un organisme impartial, chargé de veiller à l’application de la
Constitution avait été déjà ressentie, lit-on dans l’exposé des motifs de l’avant-projet du
29 juillet 1958, par les constituants de 1946 qui avaient créé le Comité constitutionnel,

■ 6. 1873, 1894, 1901, 1903, 1907, 1909, 1911, 1924... sont quelques-uns des moments forts de ce débat
auquel l’opinion est associée lorsque le grand quotidien Le temps publie en novembre et décembre 1925,
des articles de BERTHÉLÉMY, DUGUIT, MESTRE, ROLLAND et HAURIOU. Les thèses sur ce sujet se multiplient
également ; LEBLANC, Du pouvoir des tribunaux d’apprécier, en France, la constitutionnalité des lois,
thèse, Paris, 1924 ; BLONDEL, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, 1928 ; DESFOUGÈ-
RES, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, 1913... Voir aussi, à la même période les
nombreux articles à la RDP et à la RPP. Par ex. : Paul DUEZ, « Le contrôle juridictionnel de la constitution-
nalité des lois en France », Mélanges Hauriou, 1929, p. 211. En 1925, M. BERTHÉLÉMY, doyen de la Faculté
de Droit de Paris, retraçant l’histoire récente de ce courant, cite, comme des victoires, les noms et titres de
ses collègues qui se sont séparés de « l’erreur » de l’ancienne école : BEUDANT, ancien doyen de la Faculté
de Droit de Strasbourg, MOYE, doyen de la Faculté de Droit de Montpellier, MOREAU, doyen de la Faculté
de Droit d’Aix-Marseille, MESTRE, ROLLAND, BONNARD, JULIEN-LAFERRIÈRE... in « Les limites du pouvoir
législatif », RPP, 1925, p. 356. Voir également : HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Sirey,
1929 ; DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., 1928. Dans la première édition de son manuel, DUGUIT
soutenait la thèse de l’impossible contrôle de la constitutionnalité des lois ; « j’étais dans l’erreur », écrit-il
dans la 3e édition...
■ 7. Cass. crim., 15 mars 1851, Dalloz, 1851, I, p. 142 ; Cass., crim., 17 nov. 1851, Sirey, 1851, I, p. 707 ;
voir J.-L. MESTRE, « Les contrôles judiciaires a posteriori de constitutionnalité à partir de la Révolution »,
Cahiers du Conseil constitutionnel nº 28, 2010, p. 27.
■ 8. CE sect., 6 nov. 1936, Arrighi, Rec. p. 966 ; J. BONNET, Le juge ordinaire français et le contrôle de la
constitutionnalité des lois. Analyse critique d’un refus, Dalloz, 2009.
■ 9. L’unique saisine du Comité, le 16 juin 1948, porta d’ailleurs sur un problème de procédure qui fut
réglé par un accord entre les deux assemblées.

17
 DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

le présent titre vise à accroître les attributions de cet organisme qui reçoit l’appellation
de Conseil constitutionnel »10.
Au terme de ce rapide rappel historique, il résulte que, si le Conseil constitutionnel
s’inscrit bien en rupture avec la pratique politique française depuis deux siècles – élé-
ment de discontinuité –, il réalise cependant – élément de continuité – l’idée présente
dès 1789 que la loi ne peut tout faire, qu’elle est subordonnée à la Constitution. Et le
succès de l’extension aux justiciables du droit de contester la constitutionnalité des lois
ne fait que donner vie institutionnelle au souhait des hommes de 1789 qui ont rédigé la
Déclaration « afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des princi-
pes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au
bonheur de tous »11.

2. L’implantation globale de la justice constitutionnelle

4 Mouvement général. En abandonnant, en 1958, son hostilité au principe du
contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, la France rejoignait ainsi le
mouvement général des démocraties en faveur de la justice constitutionnelle. Même si
le système adopté reste encore différent des deux principaux modèles théoriques qui, en
dépit de leurs failles12, conservent au moins un intérêt pédagogique permettant de per-
cevoir les principaux traits des modalités d’organisation de la justice constitutionnelle.
5 Modèle américain. Le modèle américain d’abord se distingue par ses caractères
diffus ou décentralisé, concret et principalement incidentiel et a posteriori. Il tient ses
qualités du fait qu’aux États-Unis, n’importe quel tribunal est compétent pour apprécier
et juger la constitutionnalité des lois. Élément important souvent oublié, et paradoxe
pour un système cité volontiers en modèle, le contrôle de la constitutionnalité des lois
n’est pas inscrit dans la Constitution des États-Unis d’Amérique. C’est la Cour Suprême
qui, par sa décision Madison/Marbury13, s’est attribué la compétence du contrôle de la
constitutionnalité des lois.

■ 10. Documents pour servir..., volume 1, p. 525.

■ 11. Sans omettre l’utilité des mécanismes politiques de garantie du respect de la Constitution et des
droits et libertés : voir par ex. M. ALTWEG-BOUSSAC, « Le concours des organes politique et juridictionnel
à la garantie des droits. Regards sur une modélisation alternative de la justice constitutionnelle », Jus poli-
ticum, 2014, nº 13 ; V. BARBÉ, Le rôle du Parlement dans la protection des droits fondamentaux. Étude
comparative : Allemagne, France, Royaume-Uni, LGDJ, 2007 ; F. SAVONITTO (dir.), La protection parle-
mentaire de la Constitution, Presses universitaires de Bordeaux, 2018 ; G. TUSSEAU, « Un oublié du consti-
tutionnalisme contemporain : le contrôle politique de constitutionnalité », Mélanges J. du Bois de Gaudus-
son, Presses universitaires de Bordeaux, 2014, p. 737.
■ 12. L. FAVOREU, « Modèle américain et modèle européen de justice constitutionnelle », AIJC, 1988,
p. 51 ; C. Grewe, O. JOUANJAN, E. MAULIN (dir.), « La notion de “justice constitutionnelle” », Dalloz, coll.
« Thèmes & commentaires », 2005 ; G. TUSSEAU, Contre les « modèles » de justice constitutionnelle, Bono-
mia University Press, 2009 ; O. JOUANJAN, « Modèles et représentation de la justice constitutionnelle en
France : un bilan critique », Jus Politicum, 2009, nº 2 ; M. CARPENTIER, « Pour de nouveaux “modèles” de
justice constitutionnelle », RIDC, 2016, nº 1, p. 1 ; J. PADOVANI, Essai de modélisation de la justice consti-
tutionnelle. Réflexions à partir du recentrage du contentieux constitutionnel français autour des droits et
libertés, LGDJ, 2022.
■ 13. John Marshall, Président de la Cour Suprême, fédéraliste convaincu nommé par un président des
États-Unis lui-même fédéraliste – John Adams –, est confronté en 1803 au problème suivant : après la
victoire de l’anti-fédéraliste Jefferson en 1800, Adams profite des derniers moments de sa présidence
pour nommer à des postes de juges, inamovibles, des hommes connus pour leurs convictions fédéralistes ;
la précipitation est telle que la décision de nomination de William Marbury n’a pas le temps d’être envoyée

18
 INTRODUCTION

La procédure de contrôle est déclenchée par le citoyen selon trois modalités diffé-
rentes. Il peut d’abord, lorsqu’il est partie à un procès, contester la constitutionnalité de
la loi qu’on veut lui appliquer ; en soulevant comme moyen de défense, l’exception
d’inconstitutionnalité, il oblige ainsi le tribunal, avant de juger concrètement l’affaire
au fond, à examiner la loi pour décider si elle est ou non constitutionnelle et applicable
au cas d’espèce ; le contrôle intervient donc nécessairement après la promulgation et
l’entrée en vigueur de la loi – contrôle a posteriori – et la décision qui, par la voie
des recours en appel, peut gravir tous les échelons de la hiérarchie judiciaire, possède
seulement l’autorité relative de la chose jugée, c’est-à-dire ne vaut que pour l’affaire en
cause.
Il peut ensuite, sans attendre l’occasion d’un procès né de l’application de la loi,
contester directement sa constitutionnalité ; s’il estime la requête fondée, le tribunal pro-
nonce une injonction à l’encontre de l’administration lui interdisant d’appliquer la loi.
Le citoyen peut enfin, en cas de difficulté d’application d’une loi, demander au tri-
bunal de se prononcer, par un jugement déclaratoire, sur sa constitutionnalité.
Ainsi saisis, les tribunaux américains apprécient la constitutionnalité d’une loi au
regard de quatre clauses : celle « due process of law » définie dans le quatorzième
amendement et qui permet aux tribunaux d’invalider une loi qui, sans la garantie
d’une procédure régulière protectrice des droits naturels, porterait atteinte aux libertés
fondamentales, aux droits judiciaires ou aux biens des personnes ; la clause de la « rule
of reasonableness » qui permet aux tribunaux de vérifier si le législateur a réalisé un
équilibre raisonnable entre l’intérêt général et les intérêts des particuliers ou s’il leur a
imposé des sacrifices déraisonnables, exagérés ; la clause des contrats qui permet aux
tribunaux d’invalider une loi qui porte atteinte aux obligations nées d’un contrat, proté-
geant ainsi les rapports privés – économiques, sociaux... – contre l’intervention des
États ; la clause d’égalité, déduite du seizième amendement, qui permet aux juges
d’écarter toute loi qui n’assure pas à chaque citoyen, quelle que soit sa race, une égale
protection.
Dans ce mécanisme de contrôle de constitutionnalité des lois par les tribunaux ordi-
naires, la Cour Suprême joue un rôle éminent, puisque, placée au sommet de la hiérar-
chie d’un système judiciaire particulièrement complexe, elle contrôle, régularise et uni-
fie, notamment par la voie de l’appel, la jurisprudence des cours inférieures ; pour ce
faire elle dispose d’une compétence générale qui se manifeste par le pouvoir de statuer,
pour chaque affaire, sur les faits et le droit.
Pour assumer cette lourde tâche, la Cour comprend seulement neuf juges, inamovi-
bles, nommés à vie par le président, mais avec l’avis et le consentement du Sénat. Cet

à son destinataire ; le nouveau ministre jeffersonien Madison ayant refusé de donner suite à cette décision,
Marbury s’adresse à la Cour Suprême pour lui demander de contraindre l’administration à l’installer dans
ses fonctions, ainsi que la loi judiciaire de 1789 lui en donne le pouvoir.
Devant une situation mettant en conflit direct le nouveau président et la Cour Suprême, John Marshall
trouve une issue particulièrement habile et astucieuse. Dans sa décision, il déclare que la loi de 1789 accor-
dant à la Cour Suprême le droit d’imposer la nomination de juges fédéraux est contraire à la Constitution et
que la Cour ne peut en conséquence examiner la demande de Marbury.
Véritable chef-d’œuvre de stratégie constitutionnelle, cette décision est politique en ce que la Cour cède,
habilement, sur ce qui importe au président Jefferson – le fédéraliste Marbury n’obtient pas sa nomination –
en posant le principe du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, dont les jeffersoniens se sou-
cient peu, satisfaits que cette justification ait permis en l’espèce de leur donner raison. L’essentiel pour
l’administration présidentielle était la non-attribution du poste à Marbury ; l’essentiel pour la Cour était
de poser le principe du contrôle... dont la logique est le renforcement du pouvoir fédéral.

19
 DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

accord nécessaire du Sénat sur les nominations n’est pas une pure formalité : durant les
vingt dernières années, il a refusé de confirmer deux personnes proposées par le prési-
dent Nixon, et surtout en 1987, il a repoussé, à deux reprises, les propositions faites par
le président Reagan pour l’attribution d’un poste, après une gigantesque campagne de
presse et des auditions publiques télévisées où le passé personnel, politique et juridique
des candidats fut minutieusement analysé14. Toujours est-il que les hasards des décès et
des démissions offrent à certains Présidents la possibilité d’orienter, par leurs nomina-
tions, la jurisprudence de la Cour Suprême15. Ainsi, la désignation par Ronald Reagan
de trois juges conservateurs et, en 1986, du nouveau président de la Cour, William
Rehnquist, connu pour son opposition militante aux idées libérales en matière civile,
pénale ou d’égalité des droits, a rompu l’équilibre qui existait au sein de cette instance
entre libéraux et conservateurs. Sept périodes jurisprudentielles sont généralement dis-
tinguées : de 1789 à la guerre civile, la Cour a construit le mécanisme du contrôle de
constitutionnalité des lois et favorisé le renforcement des compétences du gouverne-
ment fédéral ; de la guerre civile à 1937, elle s’est montrée conservatrice en s’opposant
à toutes les tentatives de législation sociale destinées à limiter les pouvoirs du patronat,
et en restant indifférente à l’égard de la protection des droits individuels ; de 1953 à
1969, sous la présidence de Earl Warren, la Cour a développé une jurisprudence libérale
et progressiste condamnant la discrimination et la ségrégation raciales, les découpages
électoraux inégalitaires, la procédure criminelle défavorable aux droits des accusés, et
reconnaissant la valeur constitutionnelle de nombreuses libertés publiques ; à partir de
1969, sous la présidence de Warren Burger, la Cour a maintenu cette jurisprudence libé-
rale en l’infléchissant cependant dans un sens conservateur puis de plus en plus favo-
rable aux idées de la « révolution conservatrice ». Entre les années 2000 et les années
Trump, la Cour est revenue à un point d’équilibre ou du moins à une forme de pondé-
ration, toujours fragile, en fonction des nominations par les derniers Présidents16.
Depuis 2020 avec les dernières nominations par le Président Trump, la tendance
conservatrice et originaliste revient en force, comme l’a tristement illustré l’arrêt
Dobbs du 24 juin 2022 par lequel la Cour revient sur la jurisprudence Roe v. Wade et
permet ainsi aux États de choisir d’autoriser ou non le recours à l’avortement.
6 Modèle européen. À la différence du système américain de contrôle de constitu-
tionnalité des lois, né de la pratique et dans le silence des textes, le modèle européen
est le fruit d’un travail théorique d’un grand juriste autrichien, Hans Kelsen, qui s’est

■ 14. Le Sénat a refusé d’abord la nomination de Robert Bork après avoir rassemblé les déclarations poli-
tiques et les commentaires juridiques du candidat qui le montraient systématiquement et fermement hostile
au droit à l’avortement, à l’égalité entre les noirs et les blancs ou à la protection du droit individuel face au
pouvoir administratif ; puis il a conduit au retrait du second choix du président, Douglas Ginsburg, après
qu’il fut reconnu que ce candidat avait fumé de la marijuana lorsqu’il était... professeur de droit à Harvard
dans les années 1970 !
■ 15. La Cour est actuellement composée de J. Roberts (68 ans), Président, C. Thomas (74 ans) et S. Alito
(73 ans) nommés par G.W. Bush, S. Sotomayor (68 ans) et E. Kagan (63 ans) nommé par B. Obama,
N. Gorsuch (55 ans), B. Kavanaugh (58 ans) et Amy Coney Barrett (51 ans) nommés par D. Trump, Ketanji
Brown Jackson (52 ans) nommée par Joe Biden.
■ 16. V. par exemple, E. ZOLLER (sous la dir.), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-
américain, Dalloz, 2003 ; S. BREYER, Pour une démocratie active, O. JACOB, 2007 ; La Cour suprême,
l’Amérique et son histoire, O. JACOB, 2011 ; La Cour suprême, le droit américain et le monde, O. JACOB,
2015 ; E. ZOLLER, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Dalloz, 2010 ; I. FASSASSI, La légi-
timité du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois aux États-Unis, Dalloz, thèse, 2017.

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