LE CONTRAT DE SOCIETE

Il existe des principes généraux fixés par le Code Civil régissant les contrats de société.

Section 1. Les règles de formation et l’existence de la société

C’est le principe de l’autonomie de la volonté : en droit français, la constitution d’une société n’est
pas soumise à une autorisation administrative préalable.
Mais il existe des autorisations pour certains secteurs par rapport à l’activité de la société (pas sa
constitution). Ex : un diplôme de pharmacie pour un laboratoire pharmaceutique.

§1. Les conditions de fond : les éléments constitutifs du contrat de société

A. Les associés
Ce sont les parties au contrat. Les négociations conduisent à la rédaction d’un acte écrit constatant
l’accord des associés. La société sera constituée mais n’aura d’existence légale qu’au jour de son
immatriculation au RCS. Avant cela, elle n’existe pas à l’égard des tiers, elle n’a pas de personnalité
juridique et les fondateurs de la société sont responsables sur leur patrimoine personnel.
Se pose le problème de la reprise des actes accomplis avant l’immatriculation ; l’article 1843 du
Code Civil donne trois solutions :
- on indexe au moment de la signature d’un état des actes accomplis par la société en
formation ; l’acte sera repris par l’entreprise après son immatriculation
- les actes accomplis entre la signature et l’immatriculation qui sont à titre personnel ; on
annexe un mandat précisant les actes que les fondateurs doivent accomplir pendant cette
période. Ces actes seront repris par la société après l’immatriculation
- les actes n’ayant pas été annexés ; après l’immatriculation, on réunit une assemblée
générale qui se prononcera sur la reprise de ces actes.

a) Le consentement des associés

La société est fondée sur un concours de consentements dénotant la volonté de poursuivre un but
commun. On applique le Code Civil pour vices du consentement.
Problème du consentement simulé : la simulation peut être variée. Elle peut porter sur l’existence
même du contrat (on signe un contrat sans l’intention de s’associer : c’est le cadre d’une société
fictive), sur la nature du contrat (on signe ce contrat pour éviter un autre contrat : c’est de la fraude).
Ex : un contrat de société cachant un contrat de travail, un contrat de donation (qui porterait atteinte
aux droits des héritiers), sur la personne associée (prête-nom)…
La simulation n’est pas cause de nullité du contrat sauf si elle se double d’une fraude (car là elle est
illicite).
Se pose le problème de la preuve pour montrer que la société est fictive. En fait c’est le cas d’un
grand nombre de sociétés (notamment une sociétés personnelle : une personne a par exemple 98%
de sparts). Pour qu’il y ait une société fictive donc nulle, il faut qu’il y ait un faisceau d’indices
concordants (ex : la fusion patrimoine société / patrimoine associé majoritaire).

Problème de l’absence du consentement : c’est l’idée de la société créée de fait, c’est-à-dire une
société qui a toutes les apparences d’une société sans que les associés n’aient jamais véritablement
donné leur consentement. Pourtant, il y a eu un apport de capitaux. On parle de consentement tacite.
Pour prouver cela, il faut montrer que chaque associé voulait contribuer au bien-être des biens… La
preuve diffère selon les cas. On rencontre la société de fait dans les relations familiales, de couple…
Ce peuvent être aussi des sociétés post-successorales : chaque indivisaire joue un rôle actif dans
l’indivision, ils se conduisent comme des associés de fait. Dans le cas des marchés publics,
plusieurs entreprises s’associent pour obtenir un marché public. Quand la preuve est établie que
c’est une société créée de fait, le régime ne va s’appliquer que le jour où les associés vont apprendre
par le juge que c’est une société créée de fait. L’article 1873 du Code Civil assimile la société de
fait à la société en participation.

b) La capacité des associés

Aucune capacité spéciale n’est requise, il faut juste celle de faire un acte juridique. Par rapport aux
sociétés dans lesquelles tous les associés ont la qualité de commerçants (SNC, société en
commandite…), il faut avoir la capacité de droit commun et celle de faire le commerce.
Dans les autres sociétés, la conclusion du contrat de société constitue un acte de commerce alors
que les associés ne sont pas commerçants.

Interdictions ou exigences :
Par exemple, le diplôme pour être pharmacien.
Lorsqu’une personne a fait l’objet d’une condamnation, elle est interdite de faire le commerce,
d’être gérant, administrateur…

Incompatibilités :
L’exercice d’une profession commerciale n’est pas possible pour les fonctionnaires, les avocats…
Dans la plupart des sociétés, l’associé qui n’a pas la qualité de commerçant n’est pas frappé par ces
incompatibilités.
Aucune interdiction n’existe pour les sociétés entre parents. En revanche, il ne peut exister de
contrat de société entre un mineur et son tuteur car il soustrairait au mineur le fait de rendre des
comptes. Pour les sociétés entre époux, on a au début craint que ce soit un moyen de contourner les
règles gouvernant les régimes matrimoniaux, surtout quand ils sont solidairement et infiniment
responsables du passif social. Mais dans les SA, on admet les sociétés entre époux. Mais avec
l’affirmation du principe d’égalité entre époux s’est dressée une résistance à cette jurisprudence. Le
législateur avec la loi du 23 décembre 1985 décide d’abroger la dernière restriction, autorise les
sociétés entre époux quel que soit le type de société (article 1832-1 du Code Civil).

B. La constitution du capital
a) Le régime des apports
En fonction des apports, on reçoit des parts sociales.
 Le régime des apports
L’apport en société est un bien qu’un associé met à la disposition de la société pour la faire marcher.
Cet ensemble d’apports constitue le capital de la société, son patrimoine. Ce patrimoine est
nécessaire sur le plan économique, le plan juridique… Il existe trois types d’apports (article 1843-3
du Code Civil) :
- l’apport en argent
C’est l’apport en espèces sous forme d’un chèque fait à la société. On devient donc débiteur dans la
société.

- l’apport en nature
Il porte sur des meubles, immeubles, créances brevets… Se pose le problème de l’évaluation des
apports en nature : dans la SARL, il existe un mécanisme d’évaluation des apports (nomination d’un
commissaire aux apports : c’est un expert qui établit un rapport sur les apports). Une fois que les
associés ont approuvé le rapport, cette approbation les rend solidairement responsables des valeurs
attribuées aux apports en nature (pendant 5 ans).
Dans la SA, il n’y a pas de responsabilité des associés ; seul est prévu un délit pénal de majoration
frauduleuse des apports en nature (article L 242-2 du Code de Commerce).
Se pose le problème de transfert de la propriété d’un apport : l’associé qui fait un apport
n’abandonne pas totalement le bien. L’article 1844-9 alinéa 3 du Code Civil prévoit qu’à la
dissolution de la société, il peut récupérer en priorité son bien s’il figure toujours dans le patrimoine
(donc s’il n’a pas été liquidé). Même q’il ne s’agit pas d’une vente, ça y ressemble fort d’un point
de vue juridique ; la loi prévoit des formalités sur les apports de façon à ce que la cession de
propriété soit opposable aux tiers. On y retrouve les mêmes obligations que celles du vendeur
(garantie des vices cachés…).

- l’apport en industrie
C’est un apport de service, on travaille pour la société. Cela permet à la société d’intégrer des
personnes n’ayant pas de capital mais disposant d’une compétence réelle. Donc ce n’est pas un
apport en capital, il ne représente pas de garantie pour les tiers.
L’apport est rémunéré par des parts sociales donnant droit au partage des bénéfices et l’obligeant à
contribuer aux pertes.
Longtemps interdits dans les sociétés où les associés étaient responsables jusqu’à concurrence de
leur apport, la loi a fini par les autoriser notamment dans les SARL (article L 223-7 alinéa 2 du
Code de Commerce) si les statuts déterminent les modalités de ces apports en industrie.
L’apporteur en industrie a droit à une rémunération en tant qu’associé ayant le moins apporté au
capital (sauf preuve contraire dans les statuts) d’après l’article 1844-1 du Code Civil.

b) Le régime juridique général des parts sociales

Chaque associé reçoit des parts sociales ou des actions en contrepartie de son apport.
Quels sont les droits de l’associé disposant de parts sociales ? C’est une sorte de droit de créance :
l’associé est un créancier potentiel (c’est-à-dire qu’à la dissolution il récupère son apport). Pourtant
une société existe en raison du contrat auquel l’associé participe donc en principe il ne devrait pas
récupérer son apport. Or tel droit est opposable à tous, s’il y a liquidation il le perd.
C’est un droit incorporel : l’associé a un droit général sur le patrimoine social et qui pourrait jouer
sur la dissolution de la société sauf s’il décide de le céder. L’associé cependant ne peut sortir de la
société sans autorisation des autres, c’est le principe de l’incessibilité des parts sociales (car il y a un
intuitus personae). En pratique, l’intuitus personae est très élevé (notamment dans les sociétés de
personnes, les SARL…). Ce caractère personnel du droit de l’associé est à relativiser dans les
sociétés de capitaux ou l’intuitus personae est moins présent.
C’est un droit mobilier car les parts sociales sont des meubles (article 529 du Code Civil). Par
conséquent, les parts sociales ne peuvent faire l’objet d’un gage. Se pose un problème en cas de
dépossession : comme ce ne sont pas des biens matériels, on rédige un acte écrit au RCS stipulant la
mise en gage.

C. La recherche et le partage des bénéfices

Les tribunaux admettent que les bénéfices soient mis en réserve pour des réinvestissements.

a) Qu’est ce qu’un bénéfice ?

L’arrêt Manigod du 11 mars 1914 dit que le bénéfice est tout gain pécuniaire ou matériel qui ajoute
à la fortune des associés : c’est une définition restrictive donc beaucoup de bénéfices de sociétés ne
rentraient pas dans ce cadre.
Donc étant donné le caractère restrictif de cette notion, des brèches ont été ouvertes par le
législateur : il érige en société des groupements alors même qu’ils ne répondaient pas à cette
définition du bénéfice.
L’article 1832 du Code Civil, issu de la loi du 4 janvier 1978 élargit encore le domaine des sociétés :
celles qui recherchent le partage des bénéfices, celles qui sans les partager veulent permettre aux
associés de profiter d’une économie.
Il suffit aujourd’hui que les auteurs de ce groupement recherchent le profit d’une économie, c’est-à-
dire ont un but lucratif.
La notion de société peut donc devenir une confusion avec l’association et groupement d’intérêt
économique.
Si le groupement se constitue pour partager un bénéfice ce ne peut être une association ; si c’est
pour permettre à ses membres de réaliser une économie, ce peut être une société ou une association
(car le but est autre que de partager des bénéfices ce qui est le cas). Le groupement va profiter d’une
économie.

b) Le partage des bénéfices

Chaque associé va avoir droit aux bénéfices proportionnels à ses apports : c’est le principe d’égalité
(article 1844-1 du Code Civil). Ce n’est pas une règle d’ordre public, on peut y déroger par des
clauses contraires avec cependant une limite : l’article 1844-1 alinéa 2 du Code Civil interdit les
clauses léonines qui imputent la totalité des profits (ou des pertes) à un associé.
Se pose un problème à l’occasion des cessions massives de parts sociales, d’actions : un actionnaire
veut acquérir une partie des parts sociales maintenant et le reste plus tard ; il établit avec le cédant
un prix plancher pour les parts sociales futures ce qui exonère le cédant d’un mauvais profit si le
prix des parts baisse. Pour la Cour de Cassation, la cession dans ces conditions comportait un pacte
léonin ; puis elle a assoupli sa position et a fait une distinction :
- s’il s’agit d’une convention séparée, la convention est valable car elle ne tombe pas sous
le coup de l’article 1844-1 du Code Civil qui touche les conventions statutaires
- si ce n’est pas une convention séparée, elle ne sera pas valable
La nullité de la clause entraîne-t-elle la nullité du contrat ? Si la clause a été la cause essentielle du
contrat, ce dernier sera nul. Exception : l’article L 235-1 du Code de Commerce prévoit que dans les
SARL et les SA, la nullité de la clause n’entraîne pas la nullité du contrat.

D. L’objet social
Tous les statuts de la société comportent une stipulation relative à l’objet social.
- L’objet social se distingue de l’objet du contrat (qui est le même pour tous les contrats de
société, à savoir la mise en commun d’apports et le partage de bénéfices).
- L’objet social est aussi différent des causes du contrat de société (qui sont la finalité du
contrat de société). Par exemple, un individu se met en société pour soustraire ses biens à
ses créanciers personnels. Un objet social peut être licite mais les causes peuvent en
même temps être illicites.
- L’objet social ne correspond pas non plus à l’activité sociale (qui est l’activité réellement
exercée par la société ; elle doit se situer à l’intérieur de l’objet social en raison du
principe de spécialité). Par exemple, l’objet est toute activité de restauration et
d’hôtellerie / l’activité est une auberge de campagne.
Les deux ne coïncident pas car il vaut mieux concevoir un objet large au cas où la société fait
évoluer son activité (cela évite de modifier les statuts). Par exemple, l’auberge monte un gîte.

Même si l’objet social est large, il doit être déterminé et conférer ainsi moins de pouvoirs aux
dirigeants (s’il est indéterminé, c’est la porte ouverte aux abus par rapport aux associés).
L’objet social doit être licite (c’est-à-dire conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs). Il peut
avoir plusieurs intérêts : qualifier l’activité civile ou commerciale de la société dans certains cas,
constitue une limite aux pouvoirs des dirigeants sociaux (sauf que dans la SARL et la SA, un
dirigeant qui agit en-dehors de l’objet social n’engage pas moins la société), et dissoudre la société
lors de sa réalisation ou son extinction.

E. L’affectio societatis
a) Notion d’affectio societatis
Sa définition varie d’une société à l’autre : agir et collaborer ensemble dans une société d’artisans,
un but spéculatif pour l’épargnant qui achète des parts pour un faible pourcentage…
Néanmoins, globalement, c’est la volonté de collaborer au succès d’une entreprise commune.
Parfois, il n’existe pas ; par exemple dans une EURL, ce peut être une collaboration entre un
commerçant et des amis (qui lui achètent une ou deux parts).
 b) Le rôle
L’affectio societatis joue un rôle en ce sens qu’il permet de distinguer le contrat de société d’autres
contrats tels que :
- Le contrat de travail avec participation aux bénéfices ; il n’y a pas la volonté de
collaborer à une entreprise commune sur un pied d’égalité.
- Dans le secteur de la distribution avec les franchises notamment ; les franchisés ont la
marque et le nom commercial mais ils demeurent des commerçants indépendants. Il n’y
a pas la volonté de collaborer à une œuvre commune.

C’est aussi un éléments pour qualifier les sociétés créées de fait : elles ont tous les éléments
constitutifs du contrat de société sans que les parties n’aient voulu constituer une société.
Il démasque les sociétés fictives : dans ces sociétés, on a voulu adopter les statuts d’une société sans
en avoir voulu créer une.
Ces deus types de sociétés n’existent pas vraiment car il n’y a pas d’affectio societatis ; on peut
faire prononcer leur nullité.

§2. Les conditions de forme

A. La rédaction d’un écrit A. La rédaction d’un écrit
Pour constituer une société, il faut rédiger un écrit avec des mentions précises ; une procédure de
régularisation existe lorsque les statuts ne comportent pas toutes les mentions obligatoires.
Dans la SNC, un écrit est exigé à peine de nullité de même que dans la société en commandite.
Il faut un écrit authentique (il permet de lever le soupçon sur la constitution d’une société familiale,
c’est-à-dire pour cacher une donation déguisée) ou sous seing privé.
On a souvent recours à un notaire.

B. La publicité obligatoire
L’objectif est de faire connaître la société aux tiers.
Le principe veut qu’on immatricule la société au RCS (extrait dans un journal légal, avis,
obligations fiscales..). A l’occasion de l’immatriculation, les statuts vont être déposés au greffe du
tribunal de commerce ainsi que le procès-verbal désignant les dirigeants. Le greffier s’assure de la
régularité formelle des opérations de constitution mais il ne contrôle pas au fond (c’est-à-dire la
véracité des faits). Puis il procède à l’immatriculation.
Il existe d’autres formalités auprès des URSSAF, ASSEDIC, impôts… On a des Centres de
Formalités des Entreprises pour aider les entreprises à accomplir toutes les formalités.
Les actes non publiés sont inopposables aux tiers ; en l’absence d’immatriculation, il n’y a pas de
personnalité morale. Pour les SNC et sociétés en commandite, l’absence d’immatriculation peut
entraîner la nullité de la société (à la demande des tiers).

§3. Le régime des nullités en droit des sociétés

L’absence d’un éléments constitutif de la société entraîne en principe sa nullité ; La société permet
le fonctionnement d’une entreprise donc les conséquences de la nullité vont être très graves ce qui
pose des problèmes : la disparition de la personnalité juridique alors que la société peut être viable,
idem pour les actes et délibérations…
Le législateur a donc cherché à éviter la nullité et a établi un régime dérogatoire. Au début, on a
pensé à un contrôle préalable permettant une purge ; or c’est juste un contrôle formel et non un
contrôle de fond : on a rejeté cette hypothèse.
Au plan européen, une directive de 1968 a limité les cas de nullité ; elle sera appliquée par
l’ordonnance du 20 décembre 1969.
Le régime des nullités est prévu par l’article 1844-10 du Code Civil : ce régime est seulement
étendu pour les sociétés commerciales. On affirme le principe selon lequel la nullité d’une société,
d’un acte de société ne peut résulter que de dispositions impératives de la loi (articles 1832 et 1833
du Code Civil), d’une violation des principes du contrat, d’une violation du Code de Commerce du
défaut d’accomplissement de la publicité (seulement pour la SNC et la société en commandite dans
ce dernier cas).
Les causes principales de la nullité sont le défaut d’apport, le défaut de partage des bénéfices,
l’illicéité de l’objet, l’incapacité d’un associé, un vice du consentement, la fraude et l’absence de
pluralité des associés. Toute autre cause est exclue : le caractère non écrit d’une disposition de la loi
n’entraîne pas la nullité par exemple.

Néanmoins, cette nullité a des limites car en effet il est possible de régulariser ces imperfections a
posteriori. De plus, la nullité n’est jamais rétroactive (ceci diffère du droit des contrats).
L’arrêt de la CJCE du 13 novembre 1990 interprète les cas de nullité dans un sens plus restrictif que
le droit français ; les juges nationaux ne doivent pas prononcer la nullité d’une société pour une
autre cause que celle de la directive de 1968.

A. L’action en nullité
S’il s’agit d’une nullité absolue (par exemple pour objet illicite), n’importe qui peut agir. Si en
revanche nous sommes dans le cadre d’une nullité relative, seul l’associé concerné peut demander
la nullité (par exemple parce que son consentement a été vicié).
Une nullité ne peut jamais être opposée par un associé à un tiers de bonne foi sauf en cas
d’incapacité ou de vice du consentement.
Il existe des hypothèses de régularisation : elles peuvent intervenir jusqu’au jour où le tribunal
statue (il n’y aura alors plus de nullité) ; le tribunal peut aussi donner un délai pour régulariser ; il
peut proposer la nullité après seulement un délai de 2 mois après l’assignation. L’article 1844-13 du
Code Civil dispose que tout intéressé peut demander la régularisation.
La régularisation est impossible lorsque l’objet social est illicite.
Le délai de prescription de l’action en nullité est de 3 ans sauf hypothèse d’imprescriptibilité (objet
illicite ou contraire à l’ordre public).
Il existe aussi l’exception de nullité : elle peut être opposée par celui à qui on demande d’exécuter
un acte irrégulier. Elle n’est pas prescriptible mais perpétuelle.

B. Les effets de la nullité

C’est un effet absolu mais seulement pour l’avenir, c’est-à-dire que les actes accomplis auparavant
ne sont pas annulés.
On publie la décision au RCS.
Lorsque la société est décrétée nulle, elle doit être liquidée selon les règles du type de société choisi
par les associés.
On effectue un partage selon les stipulations statutaires.
Il est également possible d’intenter une action en responsabilité si la dissolution cause un dommage
à des tiers. Le délai de prescription est de 3 ans dès le jugement de la nullité.

Section 2. La dissolution de la société

C’est l’article 1844-7 du Code Civil qui définit les causes de dissolution.

§1. Les causes de la dissolution

Depuis la loi de 1978 réformant le Code Civil, l’article 1838 indique que toute société a une durée
limitée inférieure à 99 ans. Donc la dissolution est forcément inévitable. Elle résulte principalement
de la volonté des associés (article 1844-7-4° du Code Civil) ; on relève plusieurs cas :
- La dissolution prévue dans les statuts (à moins que l’on ait eu recours à une dissolution
anticipée)
- La dissolution lorsque disparaît un élément essentiel de la société, par exemple
l’annulation du contrat de société, la réalisation de l’objet social (parfois la société n’est
pas dissoute dans ce cas mais simplement mise en sommeil ; c’est une pratique fréquente
dans les principes de société).
Ce peut également être le décès d’un associé (car c’est un élément essentiel de la société) mais ceci
ne vaut que pour les sociétés en commandite.
- La dissolution pour un motif tel que la mésentente entre associés (article
1844-4-5° du Code Civil). Telle demande est appréciée de manière
restrictive ; il faut que la société soit vraiment paralysée et que l’associé ne
soit pas la cause de la mésentente. Il faut dans ce cas faire une action auprès
du tribunal de commerce (ou le TGI si c’est une société civile). Si la demande
est abusive, on pourra prononcer des dommages et intérêts.
- La dissolution pour réunion des parts sociales entre les mains d’un unique
associé (article 1844-5 du Code Civil). Elle est devenue exceptionnelle parce
qu’un SARL peut devenir une EURL, une SA peut devenir une société par
actions simplifiée (unipersonnelle).
- La dissolution pour toute autre cause prévue par les statuts (ex : s’il y a des
résultats déficitaires). Remarque : la dissolution est frappée d’une lourde
fiscalité donc il faut bien mûrir son choix. Souvent on prévoit une clause de
continuation, de fusion…
- La dissolution à la suite d’un jugement prononçant la liquidation judiciaire
(quand la société est en cessation de paiement), article 1844-4-7° du Code
Civil.

§2. Les effets de la dissolution

On évalue le patrimoine de la société puis on procède au partage.
La liquidation est prévue par aux articles L 237-1 à L 237-13 du Code de Commerce et aux articles
1844-8 et 1844-9 du Code Civil.
Il faut distinguer la liquidation amiable régie par les statuts et la liquidation judiciaire ordonnée par
le président du tribunal à la demande des associés.

A. La liquidation de la société
Elle débute à la date de la dissolution ; on affiche la mention « société en liquidation ».
La dissolution est opposable aux tiers dès la publication de la mention au RCS. Dès lors, il y a un
délai de 3 ans pour liquider ; au-delà de ce délai, tout intéressé peut saisir le tribunal pour terminer
la liquidation.
Pendant ce délai la société conserve la personnalité morale pour les besoins de la liquidation
(conservation du siège social…), il n’y a pas d’indivision du patrimoine. S’il apparaît au cours de
ces trois ans que la société est en cessation de paiement, on passe à une liquidation judiciaire
relevant de la procédure de redressement et de liquidation judiciaire.
Cette personnalité est cependant atténuée : la société ne peut plus redémarrer une autre société, être
absorbée par une autre société… Les contrats en cours sont continués jusqu’à échéance ;
Sur le plan des organes, on nomme un liquidateur qui va faire office de dirigeant de la société
pendant 3 ans (sauf prorogation, révocation…). Il faut qu’il ait la capacité à faire le commerce. La
nomination sera publiée au RCS pour devenir opposable. Le liquidateur a le pouvoir de réaliser
l’actif donc vendre les immeubles de la société et d’acquitter le passif (payer les dettes) et, s’il reste
un solde, de le répartir entre les associés. Pour cela il a les pouvoirs comparables à ceux d’un
dirigeant. Cependant, il ne peut acquérir à titre personnel les actifs de la société sauf autorisation
des associés ou du tribunal (dans le cas où un autre dirigeant veut les acquérir).
Si le créancier est aussi débiteur de la société, il est possible de procéder à une compensation.
En cas de cessation de paiement, on met en œuvre une procédure de sauvegarde, de redressement ou
de liquidation judiciaire. A la différence des organes de gestion qui sont dessaisis, les organes de
contrôle (commissaires aux comptes et conseil de surveillance) restent en fonction. L’administrateur
a le devoir de rendre des comptes.
Les créanciers peuvent lancer d’eux-mêmes le redressement ou la liquidation judiciaire en cas de
cessation de paiement.
A la fin, on opère au vote des associés pour la clôture de la liquidation ; en cas de désaccord, c’est
une décision du tribunal qui en décidera. La procédure d’achève par le dépôt des comptes au
tribunal de commerce, l’information au RCS de la liquidation (la société perd la personnalité
morale).
Pour la mise en œuvre du mécanisme de responsabilité concernant le liquidateur (possibilité de
plainte des associés, des tiers…), le délai est de 3 ans (article L 225-24 du Code de Commerce).

B. Le partage
Cette procédure se réalise selon le schéma en vigueur dans le cadre du partage successoral. Il peut y
avoir des attributions en nature de certains biens aux associés une fis les dettes épurées. L’associé
qui a fait un apport en nature peut revendiquer ce bien s’il appartient toujours au patrimoine ; dans
tel cas, il n’y a pas de mutation mais un droit de partage.
Si la réception en nature ne peut s’envisager, on demande une attribution préférentielle «(ex : on
veut arder un immeuble).
Le partage est proportionnel aux apports. On récupère aussi les bénéfices si la société est in bonis :
le partage sera aussi proportionnel sauf clause contraire.
Si le liquidateur constate que l’actif est important il peut décider de la distribution anticipée si les
fonds sont disponibles.
Ce partage peut être attaqué par rescision pour lésion s’il y a lésion de plus du quart. Quand aux
créanciers, ils ont un droit de préférence sur les biens de la société s’ils n’ont pas obtenu leur
créance (pour les créanciers sociaux). Dès que le partage est opéré, ces créanciers perdent leur droit
de préférence ; si le partage a été fait en fraude de leurs droits, ils peuvent attaquer en nullité du
partage (la prescription est de 5 ans quand les actions sont exercées contre les associés non
liquidateurs, le point de départ étant le jour de la publication au RCS de la mise en liquidation).
Fiscalement, la dissolution de la société coûte cher. Donc souvent les associés préfèrent se faire
absorber (l’absorption des parts sociales équivalant à la taxe sur les plus-values ce qui vaut moins
cher).
- Si la société relève de l’IRPP, la taxation sera modérée. La vente des immobilisations va
être taxée sur le régime classique des plus-values. Mais la reprise des apports par les
associés n’est pas taxée ni la répartition des réserves.
- Si la société relève de l’IS et si elle est in bonis, il y aura un boni de liquidation pouvant
être important. L’IS est calculé sur le résultat des bénéfices, le revenu procuré par la
cession des stocks et le précompte (ce sont des sommes pas encore soumises à l’IS). Le
boni lui-même est taxe à 33% tout comme l’IS.
Seule la reprise des apports par les associés n’est pas imposée sauf s’il y a eu enrichissement
injustifié.
LA SOCIETE EN TANT QUE PERSONNE MORALE
La personnalité morale équivaut à la possession d’un patrimoine. Elle est utile dans les sociétés de
capitaux (où la personnalité juridique est séparée des actionnaires). L’associé est quasiment privé du
contrôle en pratique sauf s’il est majoritaire.
La personnalité morale est commune à toutes les sociétés sauf la société en participation et la
société créée de fait.

Section 1. L’acquisition de la personnalité morale

A l’origine, aucun texte n’attribuait aux sociétés la personnalité morale mais on n’en a jamais douté
pour les sociétés commerciales. Aujourd’hui, la personnalité morale est reconnue aux sociétés
civiles et est consacrée par l’article 1842 du Code Civil.

§1. La nature de la personnalité morale

On constate l’affrontement de deux théories :
- La personnalité morale est une fiction ; seules les personnes physiques peuvent avoir la
personnalité juridique. En conséquence, seul le législateur peut décider des groupements
qui ont la personnalité morale.
- La personnalité morale est réelle dans les sociétés. Un groupement social, dès qu’il peut
exprimer une volonté distincte de ses membres, soit être doté de la personnalité morale.
Dans l’arrêt du 28 janvier 1954, la Cour de Cassation affirme que « la personnalité
morale n’est pas une création de la loi, elle appartient à tout groupement pourvu d’une
possibilité d’expression collective pour des intérêts licites… ».
Aucune théorie ne l’a emporté ; l’article 1842 du Code Civil dit simplement qu’il y a personnalité
morale à compter de l’immatriculation.
Pour les associations, c’est la déclaration à la préfecture qui leur donne la personnalité juridique.
Pour les autres groupements (comités…), c’est la théorie de la réalité qui l’emporte.
La personnalité morale est calquée sur la personnalité juridique des personnes physiques. Le
principe de spécialité veut que la société dispose de la personnalité juridique avec des conditions :
cantonner son activité dans son objet social alors que la personnalité juridique des personnes
physiques n’est limitée qu’à la capacité juridique. Il est de même interdit de frauder en abusant de la
personnalité morale ; ex : fraude aux droits des créanciers (celui qui se dépouille de son patrimoine
pour créer sa société ne peut être poursuive par ses créanciers), fraude à la loi (abus de la
reconnaissance de la personnalité morale pour échapper à des textes)… Les tribunaux rétablissent la
réalité de la situation.
En matière fiscale le problème peut aussi se poser : par exemple, une société fictive ; telle société
n’est pas plus opposable au fisc qu’elle ne l’est aux tiers donc on peut saisir le patrimoine des
associés. Ex : il n’y a pas d’abus de droit sauf en cas de société créée de fait pour des raisons
exclusivement fiscales

§2. Les conditions d’acquisition de la personnalité morale

A. La création de la personne morale
L’acquisition de la personnalité morale se fait à l’immatriculation au RCS et est précédée d’une
période de « gestation ».

a) La période de gestation de la personne morale

Le premier acte de création est la signature des statuts. Avant cela, il a pu y avoir une promesse de
société avec un stade de pourparlers.
S’il y a rupture de la promesse, des dommages et intérêts sont possibles mais après on ne peut
forcer la personne à entrer dans la société.
Les statuts déterminent les éléments essentiels de la société (capital, modalités de
fonctionnement...). L’article 1835 du Code Civil oblige l’établissement d’un écrit.
Il y a également réalisation des apports ; si un apport en nature a lieu, il ne produira ses effets qu’au
jour de l’immatriculation au RCS. Si l’on a affaire à des apports numéraire (chèques…), ils vont
être déposés sur un compte bancaire bloqué jusqu’à l’immatriculation ; on fait donc appel au crédit.
La banque fait l’avance des fonds mais exige une convention de compensation entre le compte
bloqué et le compte qui reçoit le prêt. Cette compensation a été contestée quant à sa licéité en raison
de l’indisponibilité des fonds.
Il y a un autre moyen : la banque demande aux fondateurs un cautionnement ; ces derniers
empruntent donc en leur compte personnel et se portent caution sur leurs biens personnels.

b) L’immatriculation de la société
1. Conditions
Il faut aller au centre de formalité des entreprises.
L’immatriculation s’accompagne de publicités.
L’immatriculation sera le travail du greffier du tribunal de commerce.

2. Effets
 A l’égard des tiers
Avant l’immatriculation, la société en formation a accompli des actes (bail, contrat de travail,
ouverture de comptes bancaires..). Ce sont els fondateurs qui assument le passif généré par la
société annexé aux statuts (mandat valant reprise de tous les actes...) donc la société sera débitrice
envers els fondateurs après l’immatriculation. C’est l’assemblée générale qui délibère sur la
responsabilité des passifs. Cette reprise va exonérer l’auteur de l’acte de toute responsabilité
personnelle : les actes seront considérés comme ayant été repris par la société.

 A l’égard des associés

Tant qu’il n’y a pas eu d’immatriculation, les effets de la société sur les associés sont le contrat de
société. Les décisions sont prises à l’unanimité et on applique le droit des contrats.
Certains auteurs disent qu’à partir de la signature des statuts, on devrait appliquer la règle de la
majorité.
Dès l’immatriculation, on applique le régime de la société choisi (SARL….).

B. La transformation de la société
On donne à la société une forme nouvelle, elle adapte sa structure à des besoins nouveaux.
Il faut distinguer :
 mise en société (c’est-à-dire la création d’une personne morale) d’une entreprise
individuelle / transformation de la personne morale (il n’y a pas création dans ce cas-ci)
 passage de la SARL à l’EURL / transformation de la personne morale
 dissolution d’une personne morale pour en reconstituer une autre / transformation de la
personne morale (on peut, sans dissolution, passer d’une société à une autre, d’une société à
une association…

a) Conditions
La transformation est décidée par une décision.

1. La liberté de décision
Les associés sont libres de décider d’une transformation sous réserve du respect des conditions
légales. Cette transformation peut être imposée par les circonstances : régularisation de la
situation…
Ex : dans une SNC, tous les associés sont commerçants. Si un associé décède et que les héritiers
sont mineurs, il va falloir, pour la survie de la société, la transformer pour accueillir un héritier
mineur.
Ex : dans une SA, il faut 7 associés. Si un jour il y en a moins, il faut la transformer.
Ex : dans une SARL, il faut moins de 100 associés. Si un jour il y en a plus, il faudra la transformer
en SA.

2. Les modalités de la décision

La modification des statuts obéit à la règle de quorum et à la règle de la majorité. Dans certains cas
il y aura des obstacles ; par exemple, l’article 1836 alinéa 2 du Code Civil dit qu’on ne peut
augmenter l’engagement des associés sans leur consentement. Donc la transformation ne doit pas
avoir pour conséquence d’augmenter cet engagement sauf s’il y a consentement de l’associé.
La société transformée doit remplie toutes les conditions légales : la présence d’une décision
modificative des statuts, un rapport du commissaire aux comtes, l’évaluation de l’actif social…

b) Les effets de la transformation

1. Le maintien de la personnalité morale
La société ne disparaît pas du fait de la transformation. Du point de vue fiscal, la transformation est
soumise à la formalité d’enregistrement (prélèvement d’une somme forfaitaire).
Une transformation peut aussi résulter d’un changement de régime fiscal (qui veut équivaloir à une
cessation d’entreprise), d’un groupement de sociétés… Exemples :
 une absorption : si la société absorbée perd la personnalité morale, c’est une fusion
absorption
 la fusion de deux sociétés en une : dans tel cas, on dissout les deux sociétés pour en créer
une nouvelle
 une société qui se partage en plusieurs entités sociétaires : la personnalité morale de la
société scindée disparaît au profit des personnes morales résultant de cette scission
La continuation de la personnalité morale va avoir des effets concrets : la nouvelle société devra
reprendre les contrats de l’ancienne société sauf s’ils ont été conclus intuitu personae.
En cas de dissolution, la société survit au plus 3 ans pour la liquidation. Cette possibilité de
transformation n’autorise pas une utilisation abusive de la personnalité morale : la personnalité
morale est annulée sur le plan civil (ce n’est plus qu’une société fictive), on fait une action en
extension de redressement judiciaire aux dirigeants sociaux qui ont utilisé la personne morale dans
leur intérêt personnel, des poursuites sont possibles pour infraction pénale…

1. Les conséquences du maintien de la personnalité morale

 A l’égard des créanciers sociaux
Il y a continuation des contrats donc les créanciers conservent leurs droits dans la nouvelle société
voire acquièrent des droits nouveaux (ex : pour une SARL transformée en SNC).

 A l’égard des associés et de la société

Le bailleur pourrait par exemple demander la résiliation du bail si la transformation le prive d’une
partie de ses droits. De même, la caution pourrait être libérée de son obligation si les associés voient
leur responsabilité limitée après transformation. Les organes dirigeants doivent obéir aux nouvelles
règles et adapter les statuts de la société.

Section 2. Les effets de la personnalité morale

Tout sujet de droit doté de la personnalité juridique a des attributs. La personne morale est un être
juridiquement abstrait. Se pose donc le problème de la représentation de la personne morale.
 §1. Les attributs de la personnalité morale
Ils doivent lui permettre d’exercer ses droits. La personne morale a la pleine capacité juridique pour
agir dans les domaines de son secteur (c’est le principe de spécialisation).

A. Le nom
Le nom d’une personne morale est sa raison sociale donc elle a une totale liberté pour le choisir. La
seule obligation est, pour les SNC, d’indiquer dans la raison sociale qu’il s’agit d’une SNC.
Si l’on choisit un nom patronymique, il devient susceptible de cession. Sil le nom est cédé, il sera
utilisé à des fins strictement commerciales.

B. Le siège social
C’est le domicile de la société, son principal établissement. Le siège social statutaire est le lieu de
constitution de la société. Le siège social réel est le lieu d’où la société est dirigée.
En droit français, on opte pour le siège social réel. Ce dernier détermine la compétence du tribunal.
Une société peut être assignée devant le tribunal du siège social ou du lieu où elle a un contre
principal d’exploitation.
Ce sont les statuts qui déterminent le liège social.

C. La nationalité
La nationalité de la société est très tronquée.
Se pose le problème de la loi applicable quand une société est étrangère. Les critères de
détermination de la loi applicable à la société sont :
- Le lieu du siège social (c’est le critère du droit français)
- Le contrôle (la société se voit appliquer la nationalité de la majorité du capital)
- L’incorporation (la société se voit appliquer la loi du pays dans lequel elle a été
incorporée)
Se pose un problème pour les multinationales : le droit français est très attaché à la personnalité
morale. Dès qu’une société filiale française à la personnalité morale, on applique le droit français.
Arrêt « Shell Berh » du 8 février 1972 : on applique le droit français à une filiale du groupe
hollandais.

D. Le patrimoine
La société en tant que personne juridique a un patrimoine distinct de celui des associés. En
conséquence :
- Les créanciers sociaux n’ont aucun droit sur le patrimoine de la société
- Les créanciers personnels des associés n’ont pas de droits sur le patrimoine de la société
- Si la société est mise en cessation de paiement, la mise en liquidation judiciaire ne
concernera pas en principe le patrimoine des associés

a) Le capital initial
1. Les caractères du capital
C’est le montant initial des apports des associés (apports numéraires, en nature…). Il faut figurer au
passif car c’est une dette de la société envers les associés. Ce capital en tant que garantie constitue
une « créance de dernier rang » ; si la société est mise en liquidation judiciaire, on va d’abord
rembourser les créanciers avant éventuellement de rembourser les associés. La loi impose un capital
minimum pour quelques sociétés.
1. Les fonctions du capital
1. Il représente le gage des créanciers si la société est en cessation de paiement par exemple. Il
faut donc qu’il soit intangible, c’est-à-dire qu’il ne varie pas. Ceci ne signifie pas que le
 montant du capital est fixe : les associés peuvent modifier les statuts pour changer son
montant. Les associés ne peuvent pas faire disparaître le capital. Un associé ne peut pas
prématurément demander le remboursement de son apport (mais il peut céder ses parts
sociales) car cela diminuerait le capital. Les associés ne peuvent non plus distribuer le
capital comme dividende car ce n’est pas un bénéfice. Mais les éléments d’actifs ne sont pas
pour autant intangibles : les associés peuvent vendre des éléments d’actifs.
2. Il représente le fondement du pouvoir des associés
L’associé qui détient la majorité au sein de la société possède le pouvoir.

b) Les capitaux propres

Ils constituent une notion qui permet d’atténuer la relativité de la notion de capital social. C’est le
reflet le plus fidèle de la situation économique de la société.
Les capitaux propres correspondent à l’actif net social calculé à partir des différents éléments
d’actifs auxquels on soustrait les passifs externes (c’est-à-dire les dettes et le capital).
Le passif externe est diminué des réserves (à savoir les bénéfices antérieurs).
Si les capitaux propres sont supérieurs ou égaux au capital social, la société est in bonis (donc dans
une situation économique normale).
S’ils sont inférieurs au capital social, c’et un signe de difficulté de la société.
S’ils sont inférieurs de moitié au capital social, la loi impose à la société de diminuer son capital.

c) Les quasi-fonds propres

Ce sont de véritables dettes envers les tiers à long terme, c’est-à-dire à rembourser lors de la
dissolution de la société. Donc on considère que ce sont des ressources stables (et non des réserves
provenant de profits antérieurs).
Ex : des titres participatifs, à savoir des emprunts à long terme donnant droit à rémunération fixe et
à des bénéfices.

d) Les comptes courants d’associés

Ce sont des comptes ouverts au nom des associés qui font des avances à la société, ces avances
permettant d’éviter le formalisme de l’apport en capital (et sont donc plus utiles qu’un apport en
capital). Il suffit que la société ouvre dans son livre de compte un copte courant d’associé.
L’inconvénient est que cette avance peut être retirée à tout moment.
Cette technique permet à la société aussi de verser des rémunérations à l’associé. Normalement,
l’avance en compte courant doit toujours être créditeur. C’est donc un moyen pour régler les
relations entre société et associés, notamment les associés dirigeants. Ceci confère ainsi à la société
une marge de manœuvre non négligeable (ce qui évite une hausse du capital).
Mais ce droit de prélèvement dont disposent la société et l’associé est une arme redoutable, un
moyen de chantage entre société et associé en cas de conflit d’où la nécessité d’organiser le
remboursement du compte courant : il faut un délai de préavis pour que la société retire de l’argent,
une convention de blocage (ex : échéance de prêt bancaire), des clauses de déclassement de rang (en
cas de liquidation judiciaire de la société, l’associé qui a fait une avance en compte courant ne sera
remboursé qu’en dernier)…
Mais l’avance en compte courant procure des avantages fiscaux : les intérêts versés par la société
sont considérés comme déductibles du montant du revenu. Cependant, le Trésor Public a plafonné le
taux des intérêts déductibles (< 6%). Par ailleurs, dans les sociétés relevant de l’impôt sur les
sociétés, on a prévu des avances sur lesquelles sont calculés les intérêts déductibles.
Côté associé, lorsqu’il perçoit des intérêts, ils sont soumis à un prélèvement libératoire de 25%.
Ceci est destiné pour les dirigeants aux hauts revenus.

E. La nature civile ou commerciale de la société

Le statut des sociétés civiles et celui des sociétés commerciales se sont beaucoup rapprochés.
Néanmoins, il existe deux critères de distinction :
 - La forme de la société (article L 210-1 du Code de Commerce)
Ces sociétés sont considérées comme commerciales par leur forme quel que soit leur objet (SNC,
SC, SARL et SA).
- L’objet social (quand le critère de la forme n’est pas suffisant)
Il y a société civile quand son objet est civil et société commerciale quand son objet est commercial.
Une société à forme civil ne saurait exercer une activité commerciale (c’est une cause de nullité) ;
en revanche, l’inverse est possible.

§2. La représentation de la personne morale

La société contrat se caractérise principalement par un contrat. Les dirigeants sociaux vont donc
être des mandataires des associés, leurs pouvoirs sont déterminés par le contrat.
La société institution est une société dans laquelle les dirigeants sociaux sont des organes de société
qui vont incarner l’institution (à savoir un ensemble de règles de droit dont les participants, les
acteurs n’ont pas la liberté de déterminer). Les dirigeants sociaux sont des organes de l’institution
sociétaire et leurs pouvoirs sont déterminés par la loi. Ils ont les pouvoirs les plus larges pour
engager la société en toutes circonstances. Conditions :
- Les dirigeants doivent avoir été régulièrement nommés par les organes compétents de la
société
- La domination doit avoir été régulièrement publiée. Elle engage ainsi la société (même si
la nomination est irrégulière). S’il n’y a pas de publication, la nomination ou la cessation
des fonctions est inopposable aux tiers
Effets de la nomination : c’est la reconnaissance des pouvoirs conférés au dirigeant, il peut agir au
nom de la société et l’engage au nom des tiers. S’il abuse de ses fonctions, il engage la société (si la
nomination a été régulière). La société n’est pas engagée dans l’hypothèse d’une faute du dirigeant
détachable de ses fonctions.

A. Les pouvoirs des dirigeants sociaux

Ce sont des instruments de représentation de la personne morale.

a) À l’égard des associés

Les dirigeants sociaux ont en principe tout pouvoir pour diriger la société dans l’intérêt de celle-ci.
Mais à l’égard des associés, ils n’ont pas le pouvoir absolu ; ce pouvoir est prévu par le contrat de
société. Il peut prévoir des limitations statutaires (il faut l’accord du conseil d’administration pour
effectuer tel acte par exemple). Donc si ces dirigeants outrepassaient leur pouvoir, ils engageraient
leur responsabilité à l’égard des associés dans la mesure où cet abus de fonction a causé un
préjudice à la société ou un préjudice personnel.
Sur la répartition des pouvoirs par la loi, c’est l’assemblée générale qui est compétente pour
modifier les statuts, pour compléter les comptes.

b) À l’égard des tiers

Le souci majeur de la loi est la sécurité des tiers. On a voulu éviter que les tiers aient à vérifier
constamment les pouvoirs des dirigeants.

1. Le principe d’omnipotence
Les dirigeants ont un pouvoir légal de représentation de la société en tant qu’organes de
l’institution. Donc à l’égard des tiers ce n’est plus un pouvoir contractuel. Leurs pouvoirs sont ici
plus étendus pour agir en toutes circonstances. Le Code de Commerce dit que la société est même
engagée par les actes des dirigeants ne relevant pas de leur objet social. Les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers donc seulement opposables aux
associés (ceci est valable pour les SARL et SA). Dans les sociétés de personnes, on retrouve ce
principe. Mais il diffère entre les sociétés de personnes (dites à risque illimité) et les sociétés à
risque limité (SARL et SA) du fait des pouvoirs des dirigeants. Dans les premières les pouvoirs du
dirigeant sont tout de même limités par l’objet social : la société ne sera pas engagée quand l’acte
dépasse l’objet social.

2. Les limites légales aux pouvoirs des dirigeants sociaux

- Pour les sociétés à risque illimité, elles ne sont engagées que par les actes du gérant
entrant dans le cadre de l’objet social. Dans ces sociétés, les associés encourent une
responsabilité illimitée du passif social donc ils doivent être protégés contre les actes des
dirigeants dépassant l’objet social.
- Pour les SA et SARL, s’il y a dépassement de l’objet social, elles seront engagées sauf si
les tiers savaient que cet acte dépassait l’objet social. Par ailleurs, un tiers ne peut se
réfugier derrière le principe d’omnipotence alors que l’acte relevait de l’assemblée
générale.

B. La responsabilité des dirigeants sociaux

a) La responsabilité du dirigeant social, contrepartie de ses
pouvoirs
La responsabilité du dirigeant social résulte de l’exercice normal de ses pouvoirs attribués par la loi.
1. Les diverses natures de la responsabilité des dirigeants sociaux
Cette responsabilité peut être civile, pénale, fiscale ou les 3 à la fois (ou 2).
 La responsabilité civile
Elle résulte de l’article 1850 du Code Civil : c’est une responsabilité individuelle envers le société
et les tiers. Causes de cette responsabilité :
- Lors de l’exercice de ses pouvoirs, le dirigeant a violé la loi ou les règlements
- Il a violé les statuts
- Il a commis une faute dans sa gestion
L’article 1382 du Code Civil énonce notamment l’imputation de la faute à son auteur.

 La responsabilité pénale
Dans la loi de 1966, elle avait été élargie (du fait des abus de biens sociaux, de comptes infidèles, de
la distribution de dividendes fictifs…). Elle s’applique aussi pour les délits commis par la personne
morale (ex : le délit d’initié, à savoir qu’on utilise ses informations pour spéculer à la bourse).
Cela concerne également les délits en matière de réglementation du droit du travail (s’il y a
négligence..).
Parfois, cette responsabilité va être écartée dans l’hypothèse où il y a eu une délégation de pouvoir
(ex : un chef de service, un chef de chantier..).
Il existe une nouvelle responsabilité pénale des personnes morales (article 121-2 du nouveau Code
Pénal) quand les dirigeants commettent des infractions au nom de la société (on poursuit le
dirigeant et éventuellement la société).

 La responsabilité fiscale
C’est l’hypothèse où la société ne paie pas ses dettes fiscales et encourt des pénalités. Le dirigeant
n’encourt aucune responsabilité personnelle. Mais l’article L 267 du CGI prévoit une responsabilité
solidaire avec le dirigeant pour les pénalités et les dettes fiscales impayées.

2. L’exercice de l’action en responsabilité civile

Il doit se mesurer en fonction de la personne qui a été victime de l’acte du dirigeant.

La responsabilité envers la société

S’il y a faute de gestion du dirigeant, la société peut demander réparation. Le dirigeant peut agir lui-
même au nom de la société (peu probable car il agit contre lui dans tel cas !).
C’est l’article 1843-5 du Code Civil qui organise aujourd’hui le régime de la responsabilité du
dirigeant ; si ce dernier n’agit pas, l’action en responsabilité peut être exercée par les associés (elle
devient une « action sociale ») ou un associé (« action exercée in singuli ») contre le dirigeant. Cette
clause serait réputée non écrite donc sans autorisation de l’assemblée générale. Il en est de même
pour tout clause où les associés renoncent à cette action de la responsabilité.
Si l’assemblée générale approuve la gestion du dirigeant, ceci n’interdit pas plus tard qu’une action
en responsabilité soit exercée au nom de la société.

La responsabilité envers un associé

L’associé doit démontrer qu’il a subi un préjudice personnel distinct du préjudice qui aurait pu être
subi par la société (ceci est difficile en général à démontrer). Par exemple, il n’aurait pas perçu de
rémunération pendant des mois. Il faut aussi montrer la causalité mauvaise gestion / préjudice.

La responsabilité envers les tiers

Il y a trois hypothèses :
- La société est in bonis
Un tiers a subi un préjudice du fait du comportement du dirigeant. La responsabilité de ce dernier va
s’effacer devant celle de la société. Donc les tiers (créanciers, partenaires…) vont exercer leur
action contre la société (en plus, elle est plus solvable que le dirigeant lui-même). Le cas typique est
l’action en concurrence déloyale. Il n’y aura responsabilité personnelle du dirigeant qu’en cas
d’excès de pouvoir, c’est-à-dire qu’il dépasse les limites de sa fonction. Mais rien n’empêche
ensuite la société de se retourner contre le dirigeant (c’est une action récursoire).
- La société est en cessation de paiement
Si cette cessation de paiement a été causée par une gestion fautive, on peut intenter une « action en
comblement du passif » contre le dirigeant. La loi du 26 juillet 2005 (codifiée à l’article L 651-2 du
Code de Commerce) introduit une procédure de sauvegarde quand la société est en difficulté (pas
forcément en cessation de paiement) ; on peut faire telle action contre le dirigeant à chaque faute.
Pour des fautes précises, l’article L 652-12 du Code de Commerce prévoit l’action de l’extension du
passif social.
- Le dirigeant s’est engagé personnellement aux côtés de la société
Si des dommages ont été causés aux tiers, il verra sa responsabilité engagée.

b) La responsabilité fondée sur un engagement financier

personnel du dirigeant
En raison de l’autonomie de la personne morale et de la responsabilité limitée des associés, les
dirigeants vont être obligés de s’engager personnellement en raison de la pression des partenaires
(les établissements financiers notamment) ; ceci est fréquent dans les PME.
Les établissements financiers vont demander au gérant de s’engager aux côtés de son entreprise par
un mécanisme de caution (ceci relève du droit des sûretés). Des difficultés juridiques naissent de la
mise en œuvre de ce mécanisme : il faut que les engagements du dirigeant soient indiscutables.
La loi impose par ailleurs certaines conditions : un engagement manuscrit et déterminé précisément,
le fait de savoir si la caution est toujours engagée lors de d’une transformation, d’une fusion, d’une
absorption..., ce qui se passe en cas de décès du dirigeant caution…
En conséquence, la personnalité morale crée un écran infranchissable entre le créancier de la société
et les associés. Pour franchir cet écran, il faut un mécanisme tel le cautionnement.