Prof.

Alexandre Flückiger
Université de Genève
Séminaire Commission européenne
19 octobre 2007 - Bruxelles

Les racines historiques de la

légistique en Suisse1

1 Introduction ........................................................................................................................ 2
2 La codification comme démarche légistique ...................................................................... 4
2.1 . Introduction .............................................................................................................. 4
2.2 Les limites de la codification : l’intrinsèque conservatisme et l’impossible
exhaustivité............................................................................................................................. 5
2.3 Le Code civil suisse de 1907 : une leçon de légistique formelle ............................... 8
2.3.1 Une législation populaire et intelligible ............................................................. 8
2.3.1.1 La clarté .......................................................................................................... 8
2.3.1.2 La concision ................................................................................................... 9
2.3.1.3 La simplicité ................................................................................................. 10
2.3.1.4 Synonymes, renvois et structure................................................................... 10
2.3.2 Les critiques envers une législation trop simple .............................................. 11
2.3.3 La réception des principes en droit contemporain ........................................... 12
3 De la légistique formelle à la légistique matérielle .......................................................... 14
3.1 La légistique matérielle, ou le développement d’une méthode pour la conception des
lois 14
3.2 Les repères historiques ............................................................................................. 15
3.3 La réception des principes en droit contemporain ................................................... 16
3.4 Conclusion ................................................................................................................ 17

1
Ce texte est reprend en partie le contenu de l’article suivant : Alexandre Fluckiger/ Jean-Daniel Delley,
«L’élaboration rationnelle du droit privé: de la codification à la légistique», Christine Chappuis/ Bénédict
Foëx/ Luc Thévenoz (éd.), Le législateur et le droit privé, Mélanges en l’honneur de Gilles Petitpierre, 2007,
p. 123-143.
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

1 Introduction

Un promoteur de la rédaction législative en langue courante (« plain language ») a

écrit il y quelques années avoir rêvé pouvoir s’asseoir à sa table de cuisine et ouvrir
un petit livre ou un cédérom contenant l’ensemble des lois de l’Union européenne les
plus importantes clairement et simplement rédigées dans leur version non abrégée :
“Like a poor man's Martin Luther King, I have a dream. It is that every
person of reasonable intelligence and literacy may sit at their kitchen table
and open a small book or CD-ROM in which the most important laws that
govern them are clearly and simply written in their original, unabridged
form. I have that dream. But we stand a long, long way from making it
reality. Indeed, I sometimes think the prospect is daily receding. » 2
Une telle vision paraît aujourd’hui totalement irréaliste pour qui a pris
connaissance de l’acquis communautaire (environ 48 millions de mots par langue en
moyenne s’agissant du corps de texte y compris les signatures et les annexes) 3 :

2
Cutts, Martin, Clarity in EU legislation, Conférence donnée le 28 janvier 2000
(http://europa.eu.int/comm/translation/en/ftfog/cutts.htm [27.06.2005]).
3
Commission européenne, Joint Research Centre, “Size of version 3.0 of the JRC collection of the Acquis
Communautaire in 22 of the official languages of the European Union” (http://langtech.jrc.it/JRC-Acquis.html
[26.09.2007]).

2
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

Text body Signatures Annexes Total Nº

Language words (text +
Nº of texts Total Nº Average nº Total Nº
ISO code Total Nº words Total Nº words signatures +
characters words words annexes):
bg 11384 16140819 104522671 1417.85 2170075 14114612 32425506
cs 21438 22843279 148972981 1065.55 7225300 16763733 46832312
da 23624 31459627 213468135 1331.68 2629786 16855213 50944626
de 23541 32059892 232748675 1361.87 2542149 16327611 50929652
el 23184 36453749 239583543 1572.37 2973574 16459680 55887003
en 23545 34588383 210692059 1469.03 3198766 17750761 55537910
es 23573 38926161 238016756 1651.3 3490204 19716243 62132608
et 23541 24621625 192700704 1045.9 1336051 14995748 40953424
fi 23284 24883012 212178964 1068.67 2677798 12547171 40107981
fr 23627 39100499 234758290 1654.91 3021013 19978920 62100432
hu 22801 28602380 213804614 1254.44 2529488 15056496 46188364
it 23472 35764670 230677013 1523.72 3120797 18331535 57217002
lt 23379 26937773 199438258 1152.22 2436585 15018484 44392842
lv 22906 27592514 196452051 1204.6 1673124 15437969 44703607
mt 10545 20926909 128906748 1984.53 1336042 15620611 37883562
nl 23564 35265161 231963539 1496.57 3039580 18467115 56771856
pl 23478 29713003 214464026 1265.57 2513141 17027393 49253537
pt 23505 37221668 227499418 1583.56 3034308 19350227 59606203
ro 6573 9186947 60537301 1397.68 514296 11185842 20887085
sk 21943 26792637 179920434 1221.01 3227852 16190546 46211035
sl 20642 27702305 178651767 1342.04 3103193 16837717 47643215
sv 20243 29433037 199004401 1453.99 2575771 14965384 46974192
Total 463’792 636’216’050 4’288’962’348 1387.23 60’368’893 358’999’011 1’055’583’954

L’histoire de la légistique montre pourtant que l’exigence de rédiger des lois

claires et lisibles n’est pas uniquement une préoccupation contemporaine 4 .
Pendant longtemps cependant, et aujourd’hui encore d’ailleurs, on s’est demandé
si la conception et la rédaction de « bonnes » lois relevaient de l’art ou de la science 5 .
François Gény optait pour le second terme de l’alternative en écrivant en 1904 à
propos du droit privé français qu’une technique législative réfléchie l’emportait sur
les vagues suggestions de l’instinct et les directions indéterminées de la tradition :
« il s’agit, avant tout, de savoir s’il est bien nécessaire, voire même utile,
que le législateur prenne conscience d’une méthode, dont il soit résolu à
suivre fidèlement les directions, ou s’il ne serait pas mieux qu’il s’en remît
tout simplement aux vagues suggestions de l’instinct ou aux directions
indéterminées de la tradition, pour lui inspirer les procédés les plus adéquats
à son but. Et l’exemple du Code Napoléon peut faire hésiter sur ce point, par
cela que ses rédacteurs, à peine influencés par les préoccupations d’une
technique vraiment sérieuse, ont su trouver en eux-mêmes et dans l’acquis
de leur passé tous les éléments indispensables à la viabilité et au succès de

4
Mertens 2004, p. 354ss et 380ss.
5
NOLL 1973, p. 14 ; MERTENS, p. 3 s.

3
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

leur œuvre. – Toutefois, je ne crois pas qu’il y ait là matière à une objection
de quelque valeur contre la supériorité d’une technique réfléchie. » 6
François Gény ne visait toutefois pas la loi dans son contenu proprement dit
(légistique matérielle) mais se limitait à la légistique formelle :
« Celle-ci [la technique législative] présente un "côté substantiel ou
interne", d’une valeur autrement fondamentale, parce qu’il a trait, de
quelque façon que soit constitué et fonctionne son organe créateur, au
contenu même de l’œuvre législative. En laissant de côté le fond proprement
dit de cette œuvre, que la science (sociologie), dirigée par un postulat moral,
permet seule d’apprécier, il s’agit de savoir comment, en la forme, elle devra
être conçue et réalisée, pour embrasser aussi pleinement et dominer aussi
efficacement que possible les rapports juridiques, méritant règlement légal,
bref pour constituer une loi ou un code, qui, au point de vue de la mise en
œuvre du Droit positif, réponde aux exigences de la vie pratique. » 7

2 La codification comme démarche

légistique

2.1 Introduction

Le XIXe siècle fut la période des grandes codifications nationales. La Suisse n’a
pas échappé au mouvement. Le père du Code civil, Eugène Huber (1849-1923) 8 , a
formulé les bases de la légistique formelle contemporaine. Les principes de rédaction
qu’il a développés dans le cadre du Code civil suisse du 10 décembre 1907 subsistent
aujourd’hui encore dans les directives de techniques législatives fédérales auxquelles
se réfèrent les rédacteurs des textes législatifs fédéraux.
La codification a été considérée comme l’instrument privilégié de la rationalisation
législative 9 :
« Depuis les débuts de l'époque moderne, s'affirme une volonté de
simplification et de clarification du droit, comme si l'édification et le

6
GÉNY, François, « La technique législative dans la codification civile moderne », Le Code civil 1804-1904, livre
du centenaire, Paris 1904, p. 987 ss (1019).
7
GÉNY 1904, p. 987 ss (995 en relation avec 1019).
8
MANAÏ, Dominique, Eugen H., jurisconsulte charismatique, 1990.
9
DUPRAT 2005, p. 13.

4
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

développement d'un Etat en voie de sécularisation comportait comme

condition à sa réalisation une organisation normative rationnelle. Pour cela,
le procédé de la codification apparut rapidement comme une condition
nécessaire à satisfaire ».
Les buts visés par la codification - à savoir régler aussi complètement que possible
une matière en tentant d’éviter d’être lacunaire tout en assurant la sécurité et
l’accessibilité du droit, dans un souci de stabilité et de permanence 10 - contraignent
évidemment leurs auteurs à rédiger une législation plus réfléchie, et, partant, en
principe de plus grande qualité. Pour Jean Carbonnier, la méthode législative du
Code civil est celle du refus de légiférer par « passion » :
« Le Code civil, justement, avait clos en France le temps des passions
législatives. On pensera peut-être que c’était un simple effet mécanique :
parce qu’il était soûlé de textes, le pays n’avait plus soif ; toutes les lois
paraissant faites et bien faites, et pour longtemps, il était possible de donner
congé à la législation. Mais ce serait s’arrêter à la surface de l’événement de
1804 : avant d’être production saturante de règles, la codification avait été le
choix d’une méthode législative, et ce choix impliquait l’exclusion des
législateurs par passion. » 11
Deux écueils guettent cependant le codificateur : celui de s’abstraire des réalités
sociales et politiques en privilégiant la perspective intellectuelle de son œuvre et
celui, bien connu depuis la critique de Friedrich Carl von Savigny envers la
codification du droit allemand 12 , de figer et de scléroser le droit. Alors que le premier
obstacle ne peut être surmonté que par des méthodes de légistique matérielle
(analyse de la réalité sociale par l’apport des sciences humaines), le second l’a été
dans un premier temps par des procédés de légistique formelle qui, aussi ingénieux
qu’ils fussent (en particulier rédaction de normes ouvertes pour laisser place à
l’évolution jurisprudentielle et adoption de lois spéciales pour les domaines
nouveaux), ont montré leurs limites dans le contexte d’un mouvement que d’aucuns
ont qualifié de décodification 13 .

2.2 Les limites de la codification : l’intrinsèque

conservatisme et l’impossible exhaustivité

La codification, dans son esprit, obéit essentiellement à une logique de

conservation 14 . Eugène Huber, à propos du Code civil suisse, affirmait de même que

10
DUNAND, Jean-Philippe, « Entre tradition et innovation : analyse historique du concept de code », in WINIGER,
Bénédict / DUNAND, Jean-Philippe (éd.), Le Code civil français dans le droit européen: actes du colloque sur le
bicentenaire du Code civil français, Bruxelles 2005, p. 10 ss.
11
CARBONNIER, Jean, Essais sur les lois ?, Paris 1979, p. 219.
12
SAVIGNY (VON), Friedrich Carl, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg
1814, p. 71 s. et 81 s.
13
Réf. cit. in KRAMER, Ernest, « Nationale Privatrechtskodifikationen, internationale Privatrechtsvereinheitlichung
und Privatrechtsvergleichung zu Beginn des neuen Jahrhunderts“, Revue de droit suisse 2005 I p. 423 s., qui
préfère parler de recodification et d’un renouveau de la codification (p. 424 s.).
14
DUNAND 2005, p. 32 ss.

5
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

« dans une codification il vaut mieux conserver qu’innover » 15 , bien que son projet
ait instillé de nombreuses innovations dont il a préféré minimiser la portée 16 . Dans
son Discours préliminaire au Code civil français, Portalis notait ainsi « qu’il faut être
sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s’il est possible, dans une
institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas
de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir » 17 .
Une fois codifiée, la matière tend à se figer. Un tel constat n’est pas nouveau :
« Aussi, assez vite, se creuse un décalage entre le contenu du code
[Napoléon] et la situation réelle du pays» 18 .
En 1837 déjà, un professeur à la Faculté de droit de Paris pouvait écrire que « la
société nouvelle commence à éprouver quelque gêne et à ne plus se sentir
complètement à l’aise dans les limites posées par nos codes… Le Code (civil), image
fidèle d’abord de la société rajeunie, perd tous les jours un peu de cette fidèle
ressemblance » 19 . Un siècle plus tard, en 1948, Julliot de la Morandière notait que « le
Code [civil français] est toujours là ; sur son fronton il est toujours écrit "Code civil".
En réalité, il est comme ces vieux palais qui, dans le quartier Saint-Germain, sont
toujours en apparence le siège d’un ministère… Mais leur façade a été mutilée,
déformée par mille réparations, leur intérieur a été bouleversé sans ordre et sans
plan » 20 . L’idée directrice selon laquelle seule une matière stabilisée, dont les
contours ont été définis, rôdés et expérimentés par le temps, est susceptible d’être
codifiée est largement présupposée.
En outre, la prolifération des lois depuis un siècle a eu raison de l’idéal d’exhaustivité
des codes. Même si le concept benthamien, largement utopique, du pannomion, un
code complet censé regrouper toutes les règles de droit, n’a jamais été concrétisé
comme l’exemple, parmi tant d’autres, du Code civil suisse le montre 21 , la
particularité des codes civils a toujours consisté « dans le fait qu’ils ne se limitent pas
à des recueils de lois, mais qu’ils codifient un système de règles en tant qu’ordre
juridique complet et entier. » 22 Le Code civil devient un code parmi les autres, une
loi parmi les lois, subordonnée même au droit constitutionnel et conventionnel, une
loi désacralisée 23 . Comme le résume en substance Jean-Philippe Dunand, « les codes

15
HUBER, Eugène, Code civil suisse : exposé des motifs, Berne 1901, p. 5. DUNAND, Jean-Philippe, « Le code
civil de Eugen Huber: une loi conçue dans l'esprit de la démocratie? », in TSCHANNEN, Pierre (éd.), La
démocratie comme idée directrice de l'ordre juridique suisse, Genève, Zurich, Bâle 2005, p. 57.
16
DUNAND 2005, p. 40.
17
Réf. cit. in DUNAND 2005, p. 36, note 104.
18
BART, Jean, « Le code Napoléon », in WINIGER, Bénédict / DUNAND, Jean-Philippe (éd.), Le Code civil français
dans le droit européen: actes du colloque sur le bicentenaire du Code civil français, Bruxelles 2005, p. 75.
19
Réf. cit. in BART 2005 (note 18), p. 75, note 18. Voir également Discours d'ouverture aux conférences de
l'Ordre des avocats par le Bâtonnier Chaix d'Est-Ange, du 26 novembre 1842, in Discours et plaidoyers de M.
Chaix d'Est-Ange, t. 1, 1877, p. 234-235 [cit. in DUPRAT 2005].
20
Réf. cit. in DUNAND 2005, p. 41.
21
DUNAND 2005, p. 14.
22
SCHMIDLIN, Bruno, « Le mouvement des codifications en Europe: la formation du système du code civil
français », in WINIGER, Bénédict / DUNAND, Jean-Philippe (éd.), Le Code civil français dans le droit européen:
actes du colloque sur le bicentenaire du Code civil français, Bruxelles 2005, p. 46.
23
RÉMY 2005, p. 212 ss.

6
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

civils des Etats européens ne remplissent plus une fonction centrale et prééminente
dans leurs ordres juridiques respectifs. » 24
Certains grands codificateurs ont pourtant pris leurs précautions pour permettre
d’innover et d’adapter les codes à la modernité. D’une part, la relégation de la
réglementation des domaines nouveaux au champ d’application de lois spéciales est
une technique qui devait garantir que la codification ne systématiserait que des
solutions pérennes, éprouvées par le temps et qui ne soient pas sujettes à des
changements incessants. Ne sont dès lors codifiées que les règles stabilisées, c’est-à-
dire celles dont le potentiel de transformation future est le plus faible. Tel est la
philosophie explicite du Code civil suisse notamment, qui a exclu pour ces motifs de
son champ d’intervention la propriété littéraire et artistique, les marques de fabrique,
les brevets d’invention et le contrat d’assurance :
« Quand une institution, et pour des raisons parfois très artificielles, s’était
acclimatée dans une portion de notre territoire et avait été jugée bonne à l’épreuve, il
convenait de lui faire place dans le futur code civil, à moins qu’on eût d’impérieux
motifs de la rejeter. […] Un code civil doit, en principe, embrasser tout le droit privé.
Mais il est nécessaire d’admettre des exceptions à cette règle ; le projet en connaît
d’assez importantes. Elles concernent, en première ligne, les lois spéciales actuellement
en vigueur dans le domaine du droit civil fédéral ; […] celles qui ont trait à la propriété
littéraire et artistique, aux marques de fabrique, aux brevets d’invention, au contrat
d’assurance, ont été laissées en dehors du projet, pour les mêmes raisons que celles qui
les avaient fait exclure du code fédéral des obligations ; il s’agit ici de matières
relativement nouvelles, où des solutions d’une valeur permanente ne sont pas encore
trouvées et où se produisent des changements incessants, qu’il est plus aisé d’opérer
sous le régime de la législation spéciale que sous celui d’une codification intégrale ;
bien plus, ces matières ne peuvent être élucidées d’après les mêmes méthodes que les
parties du droit privé qui sont au bénéfice d’expériences séculaires et qui ont reçu leurs
formes en quelque sorte définitives. » 25
D’autre part, la rédaction de normes à texture ouverte, laissant une certaine marge de
manœuvre à l’évolution jurisprudentielle, devait permettre à la pratique de s’adapter
en s’ouvrant à l’innovation. Une telle conception a pourtant été critiquée au regard
de l’idéal de sécurité du droit, puisque la rédaction de dispositions juridiquement
indéterminées accroît l’autonomie du juge, qui assure dès lors l’adaptation du code à
la réalité. Nous y reviendrons en conclusion du chapitre suivant.

24
DUNAND 2005, p. 42.
25
Conseil fédéral suisse, Message à l’Assemblée fédérale concernant le projet de code civil suisse, Feuille
fédérale, vol. IV, no 24, 1904, p. 10 s.

7
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

2.3 Le Code civil suisse de 1907 : une leçon de légistique

formelle

2.3.1 Une législation populaire et intelligible

Les principes de rédaction du Code civil suisse développés par Eugène Huber sont à
l’origine de la légistique formelle moderne.
Eugène Huber estimait que le Code civil devait être une « législation populaire »
rédigée non pas à l’attention des juges mais de tous les citoyens. Les lois doivent être
intelligibles (leges intellegi ab omnibus debent 26 ) :
« Les lois modernes ne sont pas rédigées dans le seul but d’enseigner aux juges
comment ils auront à procéder, le cas échéant. La loi s’adresse à tous ceux qui sont
soumis à son empire. Les commandements du législateur doivent, dès lors, dans la
mesure où cela est compatible avec la matière traitée, être intelligibles pour chacun ou,
du moins, pour les personnes qui sont tenues, de par leur profession, à se familiariser
avec le droit. Les règles établies doivent avoir un sens même pour le profane, ce qui
n’empêchera pas le spécialiste de leur découvrir toujours un sens plus étendu ou plus
profond que le profane. C’est là ce que l’on entend par les mots de législation
populaire. » 27
Afin de rendre le Code civil suisse intelligible, Eugène Huber a préconisé en 1901
différents principes de lisibilité qu’il a mis systématiquement en pratique.

2.3.1.1 La clarté

L’intelligibilité du texte de loi, sa simplicité, peut être atteinte en recourant à des

expressions claires :
« Rien ne contribue davantage à la simplification des lois que l’art de condenser les
préceptes juridiques en des principes clairs et nets. » 28
Le sens véritable de ce principe n’est pourtant pas si évident. Le principe de
clarté peut en effet être entendu soit sous un aspect linguistique de lisibilité et de
concision (c’est l’aspect d’intelligibilité du texte), soit, selon les points de vue, être
reçu sous un angle plus juridique : celui de la concrétisabilité, qui met l’accent sur la
précision de l’énoncé, permettant à son interprète de fournir, aussitôt et sans
controverse, la solution précise dans un cas concret. La première découle de l’adage
selon lequel nul n’est censé ignorer la loi (nemo legem ignorare censetur) alors que la
seconde est dérivée du principe de prévisibilité et de sécurité du droit, ainsi que du
principe de la séparation des pouvoirs et de la protection contre l’arbitraire ; le

26
Corpus iuris civilis, 1.14.9.
27
HUBER, Eugène, Code civil suisse : exposé des motifs, Berne 1901, p. 10 s. DUNAND 2005b, p. 63 ss.
28
HUBER 1901, p. 8.

8
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

pouvoir du juge s’élargissant au détriment de celui du législateur en cas de formules

vagues.
On en conclut donc que le principe de clarté n’est, paradoxalement, pas aussi
clair qu’il y paraît de prime abord, car les deux aspects précédents s’opposent : en
poursuivant l’un, le rédacteur législatif négligera nécessairement l’autre ; le texte sera
clair dans un sens, mais obscur de l’autre, et vice versa. Les deux faces de la clarté
sont condamnées à s’opposer 29 .

2.3.1.2 La concision

Ses premiers préceptes visaient à produire un texte concis : chaque article devait
comporter trois alinéas au maximum ; les alinéas devaient être rédigés en une seule
phrase ; les phrases devaient être brèves et les subdivisions être rares :
« En dehors des énumérations […], nous avons réussi presque constamment à
n’avoir jamais plus de trois alinéas par article. Les alinéas sont en général composés
d’une seule phrase ; ils seront toujours assez brefs, pour qu’une personne, même peu
habituée à consulter les lois, puisse se rendre compte à première vue de leur contenu.
Les subdivisions sont rares, et nulle part l’article n’a été divisé en paragraphes. On
obtient de la sorte une orientation facile et on simplifie les citations » 30 .
La concision du propos est en effet une exigence cardinale en matière de lisibilité.
C’est, comme le souligne le gouvernement fédéral suisse en 1904 à propos du projet
de Code civil, l’idéal de toute législation populaire :
« Nous n’en devions pas moins veiller à ce que la loi ne péchât point contre l’idéal
de concision qui est celui de toute législation populaire, et nous espérons y avoir
réussi» 31
Il s’agit de « tout dire, brièvement » pour reprendre la formule du père du Code
civil helvétique 32 et sacrifier l’accessoire au principal 33 . Les détails appellent les

29
Alexandre Flückiger, « Le principe de clarté de la loi ou l’ambiguïté d’un idéal », Les Cahiers du Conseil
Constitutionnel no 21, 2006 Paris, p. 74-78 (http://www.conseil-
constitutionnel.fr/cahiers/ccc21/normativite4.htm). Le Conseil constitutionnel vient cependant de consacrer
l’objectif d’intelligibilité comme la norme de référence unique en matière de qualité de la loi ; il n’est dès lors
plus question dans la décision du principe de clarté (décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 portant sur
la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information [Cahiers du Conseil
constitutionnel n° 21, rubrique jurisprudence]). Voir également Service des études juridiques du Sénat, La
qualité de la loi, note de synthèse no 3, Paris septembre 2007, p. 15ss.
30
HUBER 1901, p. 12.
31
Conseil fédéral suisse, Message à l’Assemblée fédérale concernant le projet de code civil suisse, Feuille
fédérale, vol. IV, no 24, 1904, p. 10.
32
« Si l’on jette un coup d’œil sur le projet, ceci en apparaîtra comme l’une des particularités extérieurs les
plus originales : il dit tout, brièvement. Et cette brièveté n’est pas un leurre ; on n’a pas, comme dans
d’autres œuvres similaires, compensé le petit nombre des articles par leur longueur ; le projet est court,
absolument et relativement. Il est aisé de concevoir combien l’étude et le maniement de la loi en deviennent
plus aisés. » (Huber 1901, p. 17).
33
« Le législateur, au contraire, a la faculté, et même l’obligation, si l’on considère son but éminemment
pratique, de sacrifier l’accessoire au principal, ce qui est l’exception à ce qui est la règle. C’est là une
différence subtile, qui frappe néanmoins. » (Huber 1901, p. 9).

9
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

détails tant pour Portalis 34 que pour Montesquieu 35 , qui prenait la loi des Douze
Tables comme modèle :
« Le style en doit être concis. Les lois des Douze Tables sont un modèle de
précision : les enfants les apprenaient par cœur. » 36

2.3.1.3 La simplicité

L’intelligibilité du texte de loi peut également être atteinte en recourant à des

expressions simples. On peut reprendre à ce propos la tradition rédactionnelle suisse
telle qu’exposé par Eugène Huber en 1901 :
« En ce qui concerne la langue, l’idée dominante est que le projet, comme on l’a dit
plus haut, devrait être intelligible à tous ; nous avons cherché à atteindre ce but en
choisissant des expressions simples et claires. » 37 « Rien ne contribue davantage à la
simplification des lois que l’art de condenser les préceptes juridiques en des principes
clairs et nets. » 38
Le siècle des Lumières avait d’ailleurs auparavant déjà popularisé cette exigence.
Montesquieu, notamment 39 , estimait que les lois devaient être simples afin que
chaque citoyen puisse les comprendre facilement :
« Le style des lois doit être simple; l'expression directe s'entend toujours mieux que
l'expression réfléchie. Il n'y a point de majesté dans les lois du bas-empire; on y fait
parler les princes comme des rhéteurs. Quand le style des lois est enflé, on ne les
regarde que comme un ouvrage d'ostentation. […]» Les lois ne doivent point être
subtiles; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement: elles ne sont point
un art de logique, mais la raison simple d'un père de famille. » 40

2.3.1.4 Synonymes, renvois et structure

Le rédacteur ne devait pas craindre de reprendre les mêmes termes pour désigner les
mêmes notions, et éviter ainsi d’utiliser des synonymes, même s’il en résultait une
certaine monotonie :
« En tant que cela paraissait compatible avec les exigences de la langue, nous avons
désigné toujours par les mêmes termes les notions qui se répètent […]. L’application

34
« L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes
féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque
matière » (Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, Presses universitaires d’Ais-Marseille, Aix-en-
Provence, 1988, p. 26).
35
« Lorsque, dans une loi, les exceptions, limitations, modifications, ne sont point nécessaires, il vaut
beaucoup mieux n'en point mettre. De pareils détails jettent dans de nouveaux détails. » (Montesquieu, De
l’Esprit des lois, Genève 1758, livre XXIX, chapitre XVI).
36
Montesquieu, De l’Esprit des lois, Genève 1758, livre XXIX, chapitre XVI.
37
Huber 1901, p. 12.
38
Huber 1901, p. 8.
39
Pour les références à d’autres auteurs, en particulier à Jeremy Bentham, voir Mertens 2004, p. 380ss..
40
Montesquieu, De l’Esprit des lois, Genève 1758, livre XXIX, chapitre XVI.

10
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

des lois existantes a surabondamment démontré dans quelle perplexité une simple
divergence de texte, due à l’inadvertance du législateur, peut plonger le juge. » 41
L’exigence de lisibilité ne concernait pas le texte pris dans son ensemble seulement,
mais devait s’appliquer à chaque article pris isolément. Ce qui nécessitait d’éviter
autant que possible les renvois. En cas de nécessité, le renvoi devait s’effectuer par
une phrase reflétant le contenu, et non par une indication du numéro d’article :
« En seconde ligne, on a visé à rendre intelligible ou du moins lisible chaque article
pris isolément. De là, la nécessité de faire autant que possible abstraction des renvois.
Lorsque ceux-ci ont paru inévitables, on y a pourvu non par l’indication d’un numéro
d’article, mais par une phrase claire, donnant le contenu du renvoi. […] On a fait
l’expérience que ces renvois avec indication de numéros d’article entre parenthèses
provoquent souvent des difficultés dans la pratique, car ils peuvent facilement
présenter des lacunes ou des erreurs embarrassantes pour les juges. Voir par exemple
Arrêts du Tribunal fédéral, vol. XXII, page 342. » 42
Eugène Huber estimait qu’une structure clairement conçue améliorait l’intelligibilité du
texte :
« L’ordre adopté dans la suite des articles se référant à une matière déterminée est
en général celui-ci : Les règles générales viendront en premier lieu, puis, les
prescriptions concernant la constitution et l’extinction d’un rapport de droit, et enfin
celles qui en régissent les effets. Cette méthode […] donne au projet une disposition
claire et facile » 43
« Le législateur ne s’est pas borné à s’espacer sur certaines matières essentielles ; il
a tout ordonné d’après un plan facile à embrasser d’un regard. » 44

2.3.2 Les critiques envers une législation trop simple

Certains auteurs ont mis en garde contre les attentes exagérées placées dans une
législation trop simple et trop brève qui serait conçue comme un livre de chevet
populaire 45 . Au début du XVIIe siècle déjà, Francis Bacon avait montré les dangers
d’une brièveté excessive. La loi ne doit pas, selon le philosophe anglais, ressembler à
la règle des architectes de Lesbos ; cette règle de plomb flexible en tous les sens
utilisée pour mesurer les surfaces planes aussi bien que les courbes :
« Il ne faut pas pour cela tomber dans une brièveté trop concise ou affectée, pour
donner aux lois un certain air de majesté et un ton plus impératif, surtout de notre
temps, de peur qu’elles ne ressemblent à la règle des architectes de Lesbos. Ce qu’il
faut affecter c’est seulement le style moyen, en choisissant des expressions générales et

41
HUBER 1901, p. 14.
42
HUBER 1901, p. 13.
43
HUBER 1901, p. 13.
44
HUBER 1901, p. 17.
45
Voir notamment Svarez, Carl Gottlieb (1788) ; Schlosser, Johann Georg (1789) ; Reitemeir, Johann Friedrich
(1800). Les références sont citées in Mertens 2004, p. 383, note 417.

11
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

bien déterminées, lesquelles, sans spécifier minutieusement tous les cas qu’elles
comprennent, ne laissent pas d’exclure visiblement tous ceux qu’elles ne comprennent
pas. » 46
Le Code civil suisse a ainsi été critiqué très tôt sur ce point par différents auteurs.
Les « dispositions en caoutchouc » 47 qu’il contiendrait, résultant d’une concision
excessive, laisseraient une trop grande liberté à la doctrine et à la jurisprudence 48 .
D’autres, au contraire, l’on loué pour ce même motif précisément en raison de la plus
grande évolutivité qu’un tel procédé autorise 49 .
Ce débat relatif au degré de concision met en évidence le second pôle du principe
de clarté que nous avons vu ci-dessus : celui de la concrétisabilité du texte normatif.
Trop simple, trop concise, une loi ne permet en effet plus à son lecteur de prévoir son
application à un cas concret.
Afin d’éviter d’être charrié de Charybde en Scylla, le législateur n’a d’autre
moyen que d’opter pour une voie médiane et de pondérer ces deux idéaux que sont
l’intelligibilité d’un texte simple et concis et la précision d’une loi détaillant tous les
cas de figure possibles 50 , comme Francis Bacon le préconisait il y a plus de trois
siècles:
« L’obscurité dans l’expression des lois vient ou de ce qu’elles sont trop
verbeuses, trop bavardes, ou au contraire de leur excessive brièveté. » 51

2.3.3 La réception des principes en droit contemporain

Le principe de clarté est un précepte de légistique formelle, devenu au fil du

temps un principe juridique s’imposant au législateur à des degrés divers, soit par le
biais de directives de légistique éditées par les collectivités publiques 52 , soit par un

46
Bacon, Francis, Œuvres de Bacon : De la dignité et de l'accroissement des sciences [1623], trad. par M. F.
Riaux, Paris : Charpentier, 1843, livre 8, p. 435, aphorisme no 67.
47
Sur ce terme, voir par exemple Gmür, Rudolf, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zurich, 1965, p. 41.
48
Merz, JZ 1962, p. 588 ; Gény, François, La technique législative dans la codification civile moderne, Le Code
civil 1804-1904, livre du centenaire, Paris 1904, p. 989ss (1034ss) (CIT in Gmür 1965, p. 42).
49
Saleilles, Raymond, Le Code civil et la méthode historique, 1904, p. 95ss (103) ; Gaudemet, Eugène, Le
Code civil 1804-1904, livre du centenaire, Paris 1904, p. 965ss (969) ; Planiol, Marcel, Inutilité d’une révision
générale du Code civil, Le Code civil 1804-1904, livre du centenaire, Paris 1904, p. 953ss (960).
50
Flückiger, « Le principe de clarté de la loi ou l’ambiguïté d’un idéal », Les Cahiers du Conseil Constitutionnel
no 21, 2006 Paris, p. 74-78 (http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc21/normativite4.htm).
51
Bacon, Francis (1561-1626), De la dignité et de l'accroissement des sciences, aphorisme no 65.
52
En droit suisse, le Guide pour l’élaboration de la législation fédérale (Office fédéral de la justice, Guide de
législation: guide pour l’élaboration de la législation fédérale, Berne 2002) pose des principes analogues. Il
rappelle que « le langage législatif, à la différence par exemple du langage poétique, se doit d’être le plus
clair, le moins approximatif et le plus direct possible. Il possède donc les spécificités suivantes : la nécessité
d’une bonne conception préalable de la matière normative ; la cohérence ; la clarté ; la concision ; le respect
d’un éventuel cadre terminologique préexistant » (Guide de législation 2002, p. 365) et précise que la clarté
« est la qualité principale d’un texte normatif. » (p. 367).
En droit communautaire, l’Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 16 décembre 2003 (JO C 321 du
31.12.2003) précise que les trois institutions de l’Union européenne (Parlement européen, Conseil,
Commission) « conviennent également de promouvoir la simplicité, la clarté et la cohérence dans la
rédaction des textes législatifs » (ch. 2) et qu’elles « veilleront à la qualité de la législation, à savoir à sa

12
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

développement jurisprudentiel, tant national qu’international, essentiellement

reconnu sous son aspect de concrétisabilité 53 .
Ces principes d’intelligibilité ont été repris dans les directives de technique
législative actuellement en vigueur en droit suisse et qui s’imposent aux rédacteurs
de textes normatifs fédéraux54 - même si, en réalité, la technicité de certaines matières
a pour conséquence qu’aujourd’hui, en droit fédéral helvétique, les textes de loi ne
sont plus forcément toujours rédigés de manière à être accessibles au grand public 55 .
Ils devraient l’être au moins pour leurs destinataires comme l’Accord
interinstitutionnel sur les lignes directrices communes relatives à la qualité
rédactionnelle de la législation communautaire le précise 56 .

clarté, à sa simplicité et à son efficacité. » (ch. 25) Plus tôt, l’exigence de clarté a déjà affirmée dans l’Accord
interinstitutionnel sur les lignes directrices communes relatives à la qualité rédactionnelle de la législation
communautaire du 22 décembre 1998 (Accord relatif à la qualité rédactionnelle ; JO C 73 du 17.3.1999). Elle
est couplée à celle de simplicité et de précision : « Les actes législatifs communautaires sont formulés de
manière claire, simple et précise. » (ch. 1).
En droit français, le Guide français pour l'élaboration des textes législatifs et réglementaires du 6 juin 2005
(Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires, Paris, juin 2005), élaboré conjointement
par des membres du Conseil d’Etat et des fonctionnaires du secrétariat général du Gouvernement, et qui
reprend une grande partie des circulaires du Premier ministre, notamment la circulaire du 30 septembre
2003 relative à la maîtrise de l’inflation normative et à l’amélioration de la qualité de la réglementation ainsi
que la jurisprudence et les rapports du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, précise dans le chapitre
consacré à la rédaction législative que « la rédaction d’un projet de texte et du document qui l’accompagne
(exposé des motifs ou rapport de présentation) doit être claire, sobre et grammaticalement correcte. » (fiche
3.3.1, p. 189).
53
Voir ci-dessus note de bas de page 29.
54
Concision : Guide de législation 2002, p. 349 ; renvois : Guide de législation 2002, p. 353 ; principes
généraux de structuration : Guide de législation 2002, p. 345 ss.
55
BERTAGNOLLO, Fabienne / LAURENT, Caroline, « Unkraut vergeht nicht : la corédaction dans l’administration
fédérale suisse », in GÉMAR, Jean-Claude / KASIRER, Nicholas (dir.), Jurilinguistique – Jurilinguistics : entre
langue et droit – Between Law and Language, Bruxelles et Montréal 2005, p. 119 ss, 123 s. On ne saurait
cependant suivre ces deux auteures lorsqu’elles prétendent que « personne n’avance plus guère l’argument
selon lequel les textes législatifs devraient être rédigés de manière à être accessibles au public »,
l’accessibilité des lois devenant de plus en plus utopiques selon elles (BERTAGNOLLO / LAURENT 2005, p. 123).
56
“The drafting of acts shall take account of the persons to whom they are intended to apply, with a view to
enabling them to identify their rights and obligations unambiguously, and of the persons responsible for
putting the acts into effect. » (ch. 3 de l’Accord interinstitutionnel sur les lignes directrices communes
relatives à la qualité rédactionnelle de la législation communautaire du 22 décembre 1998).

13
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

3 De la légistique formelle à la légistique

matérielle

3.1 La légistique matérielle, ou le développement d’une

méthode pour la conception des lois

On peut définir la légistique comme une méthodologie de la conception de l’action

publique et de sa traduction normative, qui cherche à déterminer les meilleures
modalités d’élaboration, de rédaction, d’édiction et d’application de la norme 57 .
Visant à rationaliser la production normative, la légistique prend appui sur les
sciences sociales pour appréhender la réalité et sur les sciences de la communication
et du langage pour formuler les normes 58 .
On distingue la légistique matérielle, qui porte sur le contenu de la matière à
réglementer et la manière de concevoir l’action, de la légistique formelle, qui porte sur
la mise en forme normative de l’intervention 59 et dont nous avons examinés les
préceptes dans la première partie de ce texte.
Le développement contemporain de la légistique matérielle accompagne celui de
l’Etat interventionniste, l’Etat des grandes politiques publiques qui ambitionne, si ce
n’est de révolutionner la société, du moins d’en influencer le cours, que ce soit en
matière économique (stimuler la croissance, maîtriser l’inflation), sociale (combattre
les inégalités, éviter l’exclusion) ou de formation (promouvoir une part déterminée
d’une classe d’âge à un degré explicite de formation) notamment.
On comprend aisément que de telles ambitions impliquent une approche rationnelle
de l’action publique : une connaissance précise du terrain d’intervention, de sa
logique de fonctionnement, un diagnostic explicite de la situation qui met en
évidence non seulement le but poursuivi, mais encore les objectifs qui le concrétisent,
l’élaboration d’une stratégie efficace, son évaluation aussi bien prospective que
rétrospective et, le cas échéant, les corrections qui s’imposent.

57
CHEVALLIER, Jacques, « L'évaluation législative: un enjeu politique », in DELCAMP, Alain et al., Contrôle
parlementaire et évaluation, Paris 1995, p. 15 ; MORAND, Charles-Albert, « Eléments de légistique formelle et
matérielle », in MORAND, Charles-Albert (dir.), Légistique formelle et matérielle - Formal and Material Legistic,
Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence 1999, p.18 ss. Voir également WINTGENS, Luc, The
justification of legislation : an introduction to legisprudence, a new theory of legislation, thèse, Bruxelles
2005, qui préfère utiliser la notion de « légisprudence ».
58
MORAND 1999, p. 28 ss.
59
MORAND 1999, p. 17 s.

14
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

3.2 Les repères historiques

Sans remonter à l’Antiquité - Platon déjà évoque la nécessité de réviser régulièrement

les lois pour les adapter à leur temps 60 -, on rappellera que les auteurs du XVIIIe
siècle se sont autant si ce n’est plus intéressés à la formation de la loi qu’à son
application 61 . Ainsi la préoccupation majeure de Jeremy Bentham a été de
développer une théorie cohérente de la législation 62 . Pour y parvenir, Jeremy
Bentham prône le recours à la codification, conçue comme un corps complet de
législation élaborée selon certains principes 63 . Il s'intéresse de près à l'élaboration des
lois et confectionne le premier ouvrage de légistique formelle sous le titre
« Nomography or the art of inditing Laws » 64 . Il envisage de créer une école
internationale de législation regroupant les juristes du monde entier afin de rédiger
les textes de lois sur le modèle du code intégral (pannomium) 65 . Même si la
construction en a été plus empirique, les études de légistique matérielle actuelles,
centrées sur l'impératif d'efficacité, renouent avec cette logique benthamienne.
Il faut encore mentionner l’apport de Gaetano Filangieri 66 . Ce comte napolitain,
auteur d’une monumentale « Science de la législation » 67 , a théorisé l’évaluation
législative, une démarche centrale pour la rationalisation du processus législatif. Il
imagine un quatrième pouvoir, le « censeur des lois », qui doit tout à la fois remédier à
la multiplicité des lois et veiller à leur adaptation aux circonstances nouvelles :
« Consacré à la garde des lois, instruit de l'état de la nation, attentif à
démêler et à saisir toutes les causes du désordre, il apercevroit le premier les
erreurs de la législation ; et la nature du mal une fois connue, il sauroit
employer les moyens les plus propres à le détruire. » 68
Deux évolutions vont toutefois contribuer à affaiblir ces tentatives d’élaboration
d’une véritable science de la législation. Tout d’abord la conception libérale de l’Etat,
qui s’impose au XIXe siècle, restreint la sphère de l’activité publique aux seules tâches
de police. Par ailleurs l’amour immodéré des lois manifesté par les Lumières
débouche, après la Révolution, à leur sacralisation. Pour garantir l’objectivité du
droit, lui assurer le statut de science, le positivisme juridique postule la dissociation
du droit d’avec les valeurs et se concentre sur les méthodes concourant à une

60
MERTENS 2004, p. 275.
61
L’ouvrage de MERTENS 2004 est précisément consacré aux auteurs du XVIIIe au XXe siècle. Voir ég. DUPRAT
2005.
62
OST, François, « Codification et temporalité dans la pensée de J. Bentham », in GERARD, Philippe/ OST,
François/ KERCHOVE (VAN DE), Michel (éd.), Actualité de la pensée de Jeremy Bentham, Bruxelles 1987, p.
163 ; DUPRAT 2005, p. 16 ss.
63
BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1ère publication en 1789 (et
revision par l’auteur en 1823).
64
BENTHAM, Jeremy, “Nomographie or the art of inditing laws », in BOWRING, John (éd.), The Works of Jeremy
Bentham, vol. 3, Londres 1838-1843. Voir Morand 1999 (note 57), p. 24.
65
OST 1987, p. 177 s.
66
MORAND 1999, p. 24.
67
FILANGIERI, Gaetano, La scienza della legislazione, Milan (Prima edizione Milanese) 1784.
68
FILANGIERI, Gaetano, Œuvres, vol. I, Paris 1822, p. 89.

15
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

application correcte des lois, au détriment de celles qui devraient présider à leur
élaboration 69 .
Toutefois on peut retrouver jusqu’à nos jours ce souci de prendre en compte la réalité
sociale – ce « matériau » pour reprendre l’expression d’Eugen Huber 70 -, présent
comme un fil rouge dans la théorie, si ce n’est dans la pratique législative 71 . Ainsi au
XIXe siècle, la théorie allemande de la législation souligne le rapport étroit qui doit se
nouer entre l’acte de légiférer et l’état de la situation à laquelle va s’appliquer la loi.
La nécessité de soumettre le droit en vigueur à des révisions régulières pour
l’adapter aux changements sociétaux, déjà exprimée par Platon, est reconnue et
justifie l’évaluation législative 72 .
Au début du XXe siècle en Allemagne, Ernst Zitelmann évoque les différentes étapes
d’une démarche méthodique que doit parcourir le législateur 73 :
« Zunächst nun die inhaltliche Seite : in welcher Weise findet der Gesetzgeber
den Inhalt der Gesetze ? Da sieht man sofort : alle Gesetzgebung gebraucht
Befehle und Verbote, um damit auf das Verhalten der Menschen nach
bestimmten Richtung hin einzuwirken, die gesetzgeberische Arbeit ist also
Zwecktätigkeit : sie setzt sich bestimmte Zwecke und wählt die Mittel zu ihrer
Erreichung, in nichts anderem kann sie bestehen, wie denn auch die inhaltliche
Kritik des Gesetzes notwendig nach diesen beiden Seiten hin erfolgen muss. »
Une démarche que Peter Noll (1926-1982), un pénaliste suisse, a contribué à
populariser dans son célèbre traité de légistique paru en 1973 74 dans lequel il plaide
pour une approche méthodique et pluridisciplinaire de la législation, en demandant
de planifier la législation, de définir le problème avant d’agir, d’expliciter les buts à
atteindre, de prendre le temps d’analyser la situation de fait, de concevoir des
solutions alternatives pour résoudre le problème posé et, enfin, d’évaluer tant
prospectivement que rétrospectivement la solution législative retenue puis de la
corriger en conséquence.
3.3 La réception des principes de légistique matérielle
en droit contemporain

Cette démarche a trouvé un écho institutionnel tant en Suisse dans le Guide de

législation 75 qu’au sein de l’Union européenne dans les Lignes directrices concernant
l’analyse d’impact de la Commission européenne du 15 juin 2005 76 . L’effet le plus

69
NOLL, Peter, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973, p. 18 ss.; LUHMANN, Niklas, Öffentlichrechtliche
Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, Berlin 1965, p. 11; MORAND 1999 (note 57), p. 25 s.
70
HUBER, Eugen, Recht und Rechtsverwirklichung. Probleme der Gesetzgebung und der Rechtsphilosophie, Bâle
1925, p. 281.
71
MERTENS 2004, p. 42 ss.
72
MERTENS 2004, p. 274 ss.
73
ZITELMANN, Ernst, Die Kunst der Gesetzgebung, Dresde 1904, p. 7.
74
Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973, p. 63-163.
75
P. 109ss.
76
SEC(2005) 791 (http://ec.europa.eu/governance/impact/docs/key_docs/sec_2005_0791_fr.pdf).

16
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

palpable de l’essor de la légistique matérielle est le développement et

l’institutionnalisation progressive de l’évaluation législative qu’un autre juriste
suisse, Luzius Mader, a contribué à vulgariser dès 1985 77 .
En droit fédéral, le fondement de la légistique matérielle se trouve dans l’obligation
faite à l’Assemblée fédérale de veiller à ce que l’efficacité des mesures prises par la
Confédération soit évaluée (art. 170 Cst.) consacrant un nouveau principe
constitutionnel : celui d’efficacité 78 . Cette disposition inclut dans son champ
d’application tant l’activité du Conseil fédéral, de l’administration, des tribunaux
fédéraux, ou encore les mesures prises par les cantons dans la mise en œuvre du
droit fédéral 79 , que l’ensemble des tâches et des activités de l’Assemblée fédérale 80 , y
compris l’activité législative du parlement 81 . La loi sur l’Assemblée fédérale 82
explicite cette dernière aux articles 27 (évaluation de l’efficacité), 44 al. 1er let. f (prise
en compte des résultats des évaluations de l’efficacité par les commissions
parlementaires) et 141 (contenu du message accompagnant un projet d’acte législatif)
notamment. Cette dernière disposition contraint le Conseil fédéral à faire figurer
dans le message accompagnant tout projet d’acte notamment « les points de vue et
variantes discutés au stade préliminaire de la procédure législative et leur
appréciation par le Conseil fédéral » (art. 141 al. 2 let. c), « les modalités de mise en
œuvre du projet, l’évaluation à laquelle cette mise en œuvre donnera lieu et les
possibilités de mise en œuvre qui ont été examinées au stade préliminaire de la
procédure législative » (art. 141 al. 2 let. d), « les conséquences économiques, sociales,
environnementales du projet » (art. 141 al. 2 let. g). Cet article fait référence à
l’essentiel de la démarche méthodique proposée par la légistique : élaboration des
stratégies possibles, faisabilité, évaluation aussi bien prospective que rétrospective.
Par ailleurs, on trouve une obligation d’évaluer les effets de tout ou partie d’un acte
normatif dans plus d’une soixantaine de lois et d’ordonnances fédérales 83 . Cette
obligation a le plus souvent précédé celle de l’article 170 Cst.

3.4 Conclusion

La légistique possède une histoire séculaire au cours de laquelle la critique envers

la piètre qualité de la législation fut récurrente et qui généra de nombreux écrits pour

77
Luzius Mader, L'évaluation législative : pour une analyse empirique des effets de la législation, Payot 1985.
78
Sur la nature de ce principe, voir FLÜCKIGER, Alexandre, « Le droit administratif en mutation : l’émergence
d’un principe d’efficacité », Revue de droit administratif et fiscal, 2001, p. 93-119.
79
AUBERT, Jean-François / MAHON, Pascal, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999, Zurich, Bâle, Genève 2003, p.1291.
80
EHRENZELLER, Bernhard / MASTRONARDI, Philippe / SCHWEIZER, Rainer J. / VALLENDER, Klaus A. (éd.), Die
schweizerische Bundesverfassung. Kommentar, Zürich 2002, p. 1680.
81
Office fédéral de la justice, Efficacité des mesures prises par la Confédération : propositions de mise en
œuvre de l’art. 170 de la Constitution fédérale dans le contexte des activités du Conseil fédéral et de
l’administration fédérale, Rapport du Groupe de contact interdépartemental "Evaluations de l’efficacité" à la
Conférence des secrétaires généraux de la Confédération suisse, Berne, 14 juin 2004, p. 11.
82
RS 171.10.
83
On trouve la liste de ces actes sous l’intitulé « Clauses d’évaluation » sur le site de l’Office fédéral de la
justice (www.ofj.admin.ch, onglet : thèmes, rubrique : documentation, sous-rubrique : documentation ; état
au 30 juillet 2007, consulté le 27 septembre 2007).

17
 Les racines historiques de la légistique en Suisse – Flückiger

tenter d’y remédier. Les grandes codifications nationales du XIXe siècle ont été dans
le cadre de ce développement un formidable terreau pour tester les différentes
théories de technique législative. Les préceptes de légistique formelle qu’Eugène
Huber, le père du Code civil suisse de 1907, a élaborés dans ce cadre sont toujours
appliqués en Suisse (simplicité, concision, clarté, etc.). Les institutions de démocratie
semi-directe expliquent en grande partie cette caractéristique et la persistance de
celle-ci.
Avec l’essor des politiques publiques au XXe siècle, la bonne loi n’est plus
forcément celle qui est bien rédigée, mais celle qui produit des effets sur la réalité
sociale, environnementale et économique. Cette conception instrumentale a conféré
une importance grandissante à la légistique matérielle, dont la méthodologie a été
popularisée dès 1973 par un pénaliste suisse, Peter Noll, et qui trouve aujourd’hui
écho dans l’essor de l’évaluation législative notamment.

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