L’harmonisation du droit OHADA des contrats
Rapport Général du Colloque de Ouagadougou – 15-17 novembre 2007
Pierre Meyer ∗
1. Le Colloque qui s’est tenu à Ouagadougou (Burkina Faso) sur
l’harmonisation du droit OHADA des contrats a permis de s’interroger sur
certains aspects techniques du droit des contrats. Ainsi pour ce qui concerne
le fond des contrats, des concepts comme la cause dans le droit des contrats
de la famille romano germanique ou la “consideration” dans le droit de
common law ou des principes comme ceux de la bonne foi et de la liberté
contractuelle ont été abordés dans différentes communications et dans les
débats. S’agissant de la forme des contrats, des communications et une partie
des débats ont permis d’aborder des questions importantes comme la place à
accorder au formalisme substantiel – protecteur du consentement – et
probatoire ou encore le régime de formation et de preuve du contrat
électronique. Toutefois, au-delà des aspects strictement contractuels, le
Colloque a également posé un certain nombre de questions fondamentales sur
l’ensemble du processus d’harmonisation du droit africain des affaires
entrepris au sein de l’OHADA. Parmi ces questions que l’on peut qualifier de
fondamentales, car elles posent des problèmes de politique juridique, celles
de la délimitation du droit à harmoniser et des référents juridiques du droit
harmonisé ont retenu l’attention des participants à travers différentes
communications et à travers des débats nourris, passionnants et parfois
passionnés. Nous aborderons donc l’ensemble des questions traitées lors de
ce Colloque à travers ces deux dimensions de délimitation matérielle et des
référents juridiques du droit à unifier.
∗ Professeur à l’UFR Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Ouagadougou
(Burkina Faso).
Rapport présenté au Colloque sur “L’harmonisation du droit OHADA des contrats” tenu
à Ouagadougou (Burkina Faso) du 15 au 17 novembre 2007, ayant notamment pour objet la
discussion de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats (2005) élaboré par
UNIDROIT à la demande de l’OHADA. Ce texte, ainsi que la Note explicative y relative rédigée par
le Professeur Marcel FONTAINE sont accessibles sur le site Internet d’UNIDROIT
(<[Link] et sont reproduits en annexe au présent volume.
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Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
2. Les rédacteurs du Traité constitutif de l’OHADA ont eu pour objectif
d’assurer la sécurité juridique et judiciaire en mettant en place “un droit des
affaires simple, moderne et adapté afin de faciliter l’activité des entreprises”
(Préambule Traité, al. 5). Du point de vue normatif, les Actes uniformes sont
l’instrument permettant de réaliser cet objectif ; du point de vue institutionnel,
le pourvoi en cassation devant la Cour commune de justice et d’arbitrage
(CCJA) est l’instrument permettant de renforcer l’unité du droit des affaires par
l’interprétation uniforme. L’article 1er du Traité OHADA définit l’objet du droit
à harmoniser. Aux termes de cette disposition, le domaine couvert par le droit
unifié de l’OHADA est constitué du droit des affaires. Un objet constitué d’une
branche du droit à contenu variable sans limitation précise ne pouvait
manquer à terme de susciter un problème de délimitation matérielle du droit à
harmoniser. La délimitation n’est pas que matérielle. On sait que l’OHADA est
une organisation ouverte. Le Préambule du Traité fait d’ailleurs référence à la
détermination des Etats parties à contribuer “au progrès sur la voie de l’Unité
africaine” (Préambule Traité al. 1er). De façon plus explicite, l’article 53 fait de
l’acte constitutif de l’OHADA un Traité ouvert puisqu’il est “ouvert à
l’adhésion de tout Etat membre de l’OUA non signataire du Traité” et même
“de tout Etat non membre de l’OUA invité à y adhérer de commun accord de
tous les Etats parties” (Traité, article 53). On perçoit ici que la délimitation
revêt une dimension spatiale.
3. La délimitation spatiale d’une organisation dont l’objet essentiel est de
produire des normes communes et d’en assurer l’interprétation également
commune pose nécessairement des problèmes de cadre ou de référents
juridiques du droit harmonisé. Le droit comparé a permis de dégager l’existence
de “familles” de droit ou, pour reprendre l’expression du célèbre comparatiste
français René David, de “grands systèmes de droit”. On comprend aisément
qu’un processus d’unification du droit concernant différents droits intégrant une
même famille est moins complexe que lorsque cette unification doit intégrer des
droits ressortissant à des grands systèmes de droit différents.
I. – LA DELIMITATION MATERIELLE DE L’HARMONISATION
4. On a rappelé ci-dessus que du point de vue de leur domaine d’appli-
cation, les Actes uniformes doivent couvrir le droit des affaires. Celui-ci est
défini par l’article 2 du Traité au moyen d’une énumération d’un ensemble de
règles se rapportant “au droit des sociétés et au statut juridique des commer-
çants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au
régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit
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de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports …”. L’énumération de l’article 2 du Traité n’est cependant pas
limitative puisque la même disposition poursuit l’énumération par la mention
que “toute autre matière” peut être incluse dans le droit des affaires pour
autant que le Conseil des ministres de l’OHADA décide à l’unanimité de l’y
inclure. Ceci ne fait que refléter, comme on l’a déjà mentionné, le fait que le
droit des affaires est une branche à contenu variable sans limitation précise. Le
droit des affaires a ainsi vocation à englober toutes les règles de droit relatives
à l’entreprise et à la production et la circulation des richesses économiques.
C’est ainsi que peuvent, sans nul doute, entrer dans le champ du droit des
affaires, outre le droit commercial au sens classique de ce terme, le droit de
certaines professions commerciales spécialisées, le droit des services
financiers, le droit pénal des affaires, le droit fiscal, le droit social (ou au
moins certains aspects de celui-ci), le droit comptable. Plus récemment, il a
été proposé d’inclure également dans le droit des affaires le droit de la
propriété industrielle et commerciale, le droit de la société civile, le droit des
nouvelles technologies de l’information et de la communication, le droit de la
concurrence et de la consommation, le droit de certains contrats spéciaux
ainsi que certains aspects du droit international privé. Il est certain que, pour
pouvoir remplir adéquatement leur fonction d’unification, de simplification,
de modernisation du droit des affaires, les Actes uniformes doivent couvrir
sinon la totalité, au moins l’essentiel, des règles juridiques applicables à
l’entreprise et aux activités économiques.
5. La question en débat au Colloque de Ouagadougou a bien évidem-
ment porté sur le droit des contrats puisque l’objet de celui-ci était relatif à
l’harmonisation OHADA du droit des contrats. Cette question peut être
subdivisée en deux sous-questions enchaînées : le droit des contrats doit-il
être intégré au droit des affaires à harmoniser et, à supposer qu’il soit répondu
affirmativement à la première question, cette harmonisation doit-elle couvrir
tous les contrats, y compris les contrats civils ?
6. Il est possible d’aborder la première question de façon “positiviste”
ou ”légaliste”. L’article 2 du Traité donne au Conseil des ministres de
l’OHADA la prérogative de définir de façon empirique le droit des affaires à
harmoniser. Le Conseil des ministres a décidé d’inclure le droit des contrats
(et plus récemment, lors de la session de Niamey des 26 et 27 juillet 2007, le
droit de la preuve à fusionner avec le droit des contrats). Par conséquent, le
droit des contrats est une matière relevant du droit des affaires au sens de
l’OHADA. C’est ainsi qu’un représentant du Secrétariat permanent de
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Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
l’OHADA nous a, à juste titre, s’agissant du Secrétariat permanent, présenté les
choses 1.
7. Un Colloque scientifique ne peut cependant se satisfaire d’une telle
réponse lapidaire et formelle, exclusivement légale. La réponse se doit d’être
aussi légitime, ce qui, dans le cas d’espèce, implique qu’elle soit scientifi-
quement fondée. Le problème vient de ce que le Traité ne fournit aucun
critère du droit des affaires à harmoniser. Après avoir énuméré des matières,
l’article 2 donne en quelque sorte un blanc seing au Conseil des ministres de
l’organisation, en ne posant qu’une exigence de procédure (la procédure de
l’unanimité) et aucune exigence de fond.
8. La classification des règles juridiques en branches du droit peut obéir
à au moins deux types de considérations. On peut ainsi regrouper des règles
en branches en considérant que cette classification est fondée sur un certain
nombre de sources, de concepts, de principes, de méthodes d’interprétation
communs qui, en même temps qu’ils constituent les règles regroupées en une
branche du droit les distinguent des autres branches du droit. C’est sur cette
base que les classifications traditionnelles en droit civil, droit commercial,
droit social, droit fiscal, droit administratif, etc. ont été conçues. Plus récem-
ment, des classifications ayant un tout autre fondement sont apparues. Il s’agit
cette fois de classer et regrouper des règles selon qu’elles régissent un secteur
d’activités. Les droits de la chasse, de la pêche, du tourisme obéissent à cette
logique. Le droit des affaires lui aussi s’inscrit dans cette nouvelle approche
des branches du droit. Hétérogène par ses sources, le droit des affaires n’a de
limites que celles qui lui sont imposées par l’existence et l’activité des acteurs
économiques. Il a donc pu être justement écrit à propos du droit des affaires
qu’il a “vocation à englober toutes les règles qui se rapportent à l’entreprise,
dans son acception économique, et qui sont relatives aux opérations qui
concourent à la production et à la diffusion des richesses économiques” 2. Il
est difficile de ne pas voir dans le contrat un acte essentiel de production et de
diffusion des richesses économiques. On peut même estimer à juste titre que
le contrat est l’acte juridique essentiel dans ce domaine. Légitimement – et
non plus seulement légalement –, le contrat – au moins le contrat commercial
– doit donc bien être intégré dans le droit des affaires. Il a, à juste titre, été
observé, lors d’une communication présentée au Colloque, que le droit des
1 Cf. la communication présentée par Idrissa KERE, “L’OHADA et l’harmonisation du droit
des contrats : propos et questions préliminaires”, reproduite dans le présent volume.
2 D. BA, “Le problème de la compatibilité entre l’UEMOA et l’OHADA“, in : La libéra-
lisation de l’économie dans le cadre de l’intégration régionale : le cas de l’UEMOA, Actes du
Colloque de Ouagadougou, 16-17 décembre 1999, Publications du CEEI, n° 3 (2001).
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Pierre Meyer – Rapport général
sociétés et le droit des contrats constituaient les socles essentiels d’une
économie libérale. Le droit des sociétés a fait l’objet d’un Acte uniforme ; il
est donc logique d’estimer a priori que le deuxième pilier doit également
retenir l’attention du Législateur uniforme. La manière dont le Législateur est
susceptible d’intervenir peut, cependant, faire l’objet d’appréciations diverses.
9. En effet, le problème n’est pour autant pas résolu de savoir si, parce
qu’il est un acte essentiel du droit des affaires, le contrat – au moins commercial
– doit faire l’objet d’un acte d’unification du droit. En effet, il a pu être estimé
que le droit des contrats commerciaux empruntait sa théorie générale à celle des
contrats – civils et commerciaux – et que, par conséquent, la spécialité du droit
des affaires lui commandait de ne pas s’immiscer dans la théorie générale du
contrat mais plutôt de s’attacher à produire des normes uniformes sur les
contrats spécifiquement commerciaux qui n’ont fait l’objet jusqu’à présent –
hormis la vente commerciale, le bail commercial, le courtage, la commission et
le contrat de transport – d’aucune manifestation d’intérêt de la part de
l’OHADA. On pense, par exemple au crédit-bail, au franchising, au factoring, au
contrat de concession exclusive, à tous les contrats de distribution, aux
opérations liées à l’activité bancaire après, pour cette dernière catégorie de
contrats, une étroite concertation avec l’UEMOA et la CEMAC. L’exposé sur les
nouvelles tendances en matière de droit des obligations a montré le danger
d’une telle approche. Il est, en effet, difficile d’asseoir un droit spécial des
contrats sans être assis sur un droit général des contrats 3. L’inflation de textes
spéciaux – que l’on observe, par exemple dans le droit français des contrats –
est susceptible de vider de sa substance le droit général des contrats. Il n’y a
finalement plus de système mais une accumulation de textes divers, épars,
parfois incohérents entre eux et par rapport à la théorie générale des contrats.
On peut même se demander si le législateur – fût-il un législateur uniforme – est
le mieux placé pour intervenir dans le domaine de la régulation des contrats
spécifiques. N’est-il pas plus sage d’abandonner cette régulation à la pratique
contractuelle, créatrice, innovante, encadrée, cependant, par la base fondamen-
tale que constitue la théorie générale du contrat ? Dans une matière “philosophi-
quement” assez proche de celle du droit des contrats, parce que fondée elle
aussi sur la liberté et l’autonomie des parties – la matière de l’arbitrage –, les
législations contemporaines – et l’Acte uniforme OHADA sur l’arbitrage en est
un exemple très éclairant –, les législateurs ont abandonné à la liberté des
parties – et surtout des arbitres et des règlements des centres permanents
3 Cf. la communication présentée par Eleanor CASHIN RITAINE, “Nouvelles tendances en
matière de droit des obligations : quel droit s’applique ?”, reproduite dans le présent volume.
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Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
d’arbitrage – l’essentiel de tout ce qui concerne la procédure, la conduite de
l’instance arbitrale. Cette liberté est cependant encadrée par les principes solides
du droit processuel : égalité des parties dans la procédure, principe du contra-
dictoire. Le droit des contrats pourrait utilement s’inspirer de cette approche :
des principes et règles générales solides, clairs et précis, des contenus de
contrats spécifiques forgés et irrigués pour l’essentiel par la pratique contrac-
tuelle. On respecterait ainsi la sage maxime de PORTALIS selon laquelle la loi
doit poser des principes et des règles générales et ne pas se perdre dans le détail
de réglementations – si justement rappelée dans ce Colloque.
10. Si l’on peut donc admettre que le contrat commercial, en tant qu’acte
du droit des affaires, a besoin d’une théorie générale bien davantage que de
réglementations spéciales des différents contrats commerciaux, on en arrive à
la justification d’un Acte uniforme sur le droit des contrats commerciaux. On
n’a cependant pas résolu la question de savoir si une telle théorie générale
peut également s’appliquer aux contrats civils. La question a déjà dû être
traitée dans de précédents actes uniformes. Chaque fois que cette question
s’est posée, les rédacteurs des actes uniformes ont choisi de couvrir la
dimension civile du concept ou de l’institution traitée. Il en est ainsi, par
exemple, pour l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage qui s’applique “à tout
arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats
parties”4. C’est aussi la solution retenue pour le droit des sûretés dont les
dispositions de l’Acte uniforme s’appliquent tant aux sûretés civiles que
commerciales 5. La solution doit-elle être différente pour la théorie générale
du contrat ? Fondamentalement, ceci revient à se poser la question de savoir
si ce qui est utile et raisonnable pour le contrat commercial peut également
être utile et raisonnable pour le contrat civil ? Lors de l’examen de la compa-
raison entre les Principes d’UNIDROIT (initialement prévus pour les contrats du
commerce international mais qu’il n’est pas interdit d’étendre à tous les
contrats) et la théorie générale des contrats en droit français (telle que
contenue dans le Code civil français et donc s’appliquant à tous les contrats),
on a pu mesurer que rien, dans les Principes d’UNIDROIT, ne heurte brutale-
ment la théorie générale française actuelle des contrats 6. Le dépassement du
caractère commercial originel des Principes d’UNIDROIT s’est d’ailleurs
concrétisé dans le droit positif de plusieurs Etats qui ont entrepris de
4 Art. 1er de l’Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage.
5 Art. 1er de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés.
6 Cf. la communication présentée par Jean-Michel JACQUET, “Le droit français des contrats
et les Principes d’UNIDROIT”, reproduite dans le présent volume.
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Pierre Meyer – Rapport général
moderniser leur droit des obligations civiles et commerciales. On a cité le
droit des obligations de la Fédération de Russie, de la Lettonie et une commu-
nication entière a été réservée à l’un de ces pays, la Chine 7. La même
démarche a prévalu dans certains pays à propos du droit de l’arbitrage. On
sait que la CNUDCI a proposé une loi type sur l’arbitrage commercial
international. Plusieurs Etats ont intégré l’essentiel des dispositions de cette loi
type en ne limitant pas l’objet aux seuls arbitrages internationaux mais en
l’étendant à tous types d’arbitrages, civils et commerciaux, internes ou de
droit international privé. Le droit OHADA de l’arbitrage n’a d’ailleurs pas
utilisé une autre démarche par rapport aux dispositions de droit français sur
l’arbitrage international qui constituent la source d’inspiration essentielle du
droit OHADA de l’arbitrage qui s’applique aux arbitrages civils et commer-
ciaux, internes ou de droit international privé. Par ailleurs, lorsqu’on fait une
nouvelle loi, fût elle uniforme, c’est vraisemblablement parce que l’on estime
que le nouveau régime juridique est meilleur que l’ancien. En l’absence de
raison essentielle visant à réduire le champ d’application de la nouvelle
législation, il est souhaitable de lui donner le plus large champ d’application
possible. Dans le cas qui nous occupe, cela implique, comme cela a été
suggéré de faire bénéficier les contrats civils des avancées proposées par
l’Acte uniforme sur le droit des contrats 8. Il faut aussi invoquer des raisons de
praticabilité du droit. La limitation du domaine de cet Acte aux seuls contrats
commerciaux rendrait excessivement complexe le droit des obligations
contractuelles. On aurait, en effet, deux régimes juridiques distincts pour les
obligations contractuelles – l’un pour les obligations contractuelles civiles
régies par le Code civil, l’autre pour les obligations contractuelles commer-
ciales régies par un Acte uniforme – en attendant, un troisième régime
différent pour les contrats de consommation. C’est l’une des raisons pour
lesquelles l’extension de l’Acte uniforme aux contrats civils et commerciaux
est la solution préconisée par l’auteur de l’avant-projet 9.
11. Cette question est cependant obscurcie dans le droit OHADA par des
considérations institutionnelles, ou plus précisément juridictionnelles, tenant à
la compétence de la CCJA. On fait, à juste titre, valoir que l’extension du projet
7 Cf. la communication présentée par ZHANG Shaohui, “L’influence des Principes
d’UNIDROIT dans la réforme du droit chinois des obligations”, reproduite dans le présent volume.
8 Cf. la communication présentée par Dorothé C. SOSSA, “Le champ d’application de
l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : contrats en général / contrats
commerciaux / contrats de consommation”, reproduite dans le présent volume.
9 Cf. la communication présentée par Marcel FONTAINE, “L’avant-projet d’Acte uniforme
OHADA sur le droit des contrats : vue d’ensemble”, reproduite dans le présent volume.
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Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
d’Acte uniforme aux contrats civils conduirait à l’engorgement de la CCJA et au
dépouillement, voire au dénuement des Cours de cassation nationales.
L’observation est sans nul doute exacte sous réserve que le contentieux
contractuel civil constitue une large part du contentieux soumis aux juridictions
nationales 10. Cette observation peut conduire à deux attitudes : soit, comme
cela vient d’être dit, à refuser d’étendre le projet d’Acte uniforme aux obli-
gations contractuelles civiles, soit s’interroger sur la CCJA elle-même puisqu’elle
constitue un frein à une harmonisation d’ensemble raisonnable et utile du droit
des contrats civils et commerciaux et engendre une complexité accrue et inutile
du droit des obligations contractuelles. Certes, ce n’était pas à proprement parler
l’objet du Colloque, bien que la question ait été soulevée dans la première
communication sur la problématique actuelle de l’harmonisation du droit des
affaires 11. Est-il opportun de conserver les attributions actuelles de la CCJA ?
Pour notre part, mais nous exprimons ici une opinion personnelle qui n’a pas
été émise au Colloque, il y a bien longtemps que nous estimons, pour
différentes raisons, que la CCJA devrait être transformée en une Cour de renvoi
préjudiciel en interprétation – à l’instar de la Cour de justice des Communautés
européennes de Luxembourg. Cela permettrait d’établir des relations de
complémentarité entre les juridictions nationales et la CCJA en lieu et place de
relations conflictuelles 12.
II. LES REFERENTS JURIDIQUES DE L’HARMONISATION
12. Le Secrétariat permanent de l’OHADA avait confié à l’expert chargé
de rédiger l’avant-projet d’Acte uniforme la mission de choisir les Principes
d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international comme source
d’inspiration ou comme modèle dans la rédaction de l’avant-projet. Les
Principes d’UNIDROIT devaient donc constituer le référent juridique essentiel
du nouveau droit des contrats. Le rédacteur s’est bien entendu conformé à la
mission qui lui était confiée et a expliqué pourquoi il ne s’est pas, à juste titre,
écarté inutilement des Principes d’UNIDROIT. Le souci de bénéficier de
l’important travail de réflexion doctrinale autour des Principes et d’application
judiciaire ou arbitrale des constituait la raison essentielle de cette attitude de
10 Cf. SOSSA, supra note 8.
11 Cf. la communication présentée par Jean Yado TOE, “La problématique actuelle de
l’harmonisation du droit des affaires par l’OHADA”, reproduite dans le présent volume.
12 P. MEYER, “La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA” (Communication
au colloque organisé par le Barreau du Niger sur “La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace
UEMOA”, Niamey, 21-22 mars 2006), Rec. Penant (2006), 151-175.
386 Unif. L. Rev. 2008
Pierre Meyer – Rapport général
“coller” le plus possible aux Principes. Toutefois, ceux-ci ont été complétés
lorsqu’ils étaient lacunaires pour constituer un ensemble complet de droit des
obligations (condition, solidarité par exemple).
13. Toute régulation juridique dans le domaine des relations privées se
doit de concilier deux catégories d’intérêts : les intérêts des personnes privées
(des cocontractants dans le domaine qui retient notre attention) et l’intérêt
général ou social. L’intérêt des personnes privées est consacré dans le projet
d’Acte uniforme par la consécration du principe de la liberté contractuelle (et
son corollaire logique le caractère en principe supplétif du droit des contrats)
qui emporte des conséquences au point de vue de la conclusion du contrat,
de son contenu et de son exécution. Il n’y a là rien de très nouveau par
rapport au régime du Code civil français si ce n’est que le principe de la
liberté contractuelle est solennellement affirmé par le projet d’Acte uniforme
alors qu’il est certain mais exprimé de façon implicite par l’article 6 du Code
civil. L’intérêt général suppose que la liberté contractuelle soit encadrée ou
surveillée par l’ordre public, le droit impératif et les causes de nullité absolue.
Sur ce point également, le projet d’Acte uniforme se conforme aux canons
essentiels de la législation en droit privé. Les références à l’ordre public, aux
bonnes mœurs et aux dispositions impératives de la loi (art. 3/1) sont, maniés
avec prudence et sagesse par les juges, des outils essentiels de surveillance et
d’encadrement du contrat.
14. De façon plus précise, les Principes d’UNIDROIT, du point de vue
substantiel, se caractérisent par :
1. la confirmation des principes de base du droit des contrats (liberté
contractuelle, bonne foi, consensualisme),
2. l’ouverture aux pratiques et usages contractuels (hardship, force
majeure, clauses d’intégralité),
3. la protection du contrat (gestion de l’inexécution ou des vices
affectant le contrat en vue de sa sauvegarde),
4. la protection de la partie faible (lésion, réduction de la clause pénale
excessive, exigence de bonne foi),
5. l’incorporation d’avancées récentes du droit des contrats (devoir de
collaboration, interdiction de se contredire).
Rev. dr. unif. 2008 387
Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
Ces différents éléments constituant la substance des Principes d’UNIDROIT
ont fait l’objet d’analyses lors des ateliers qui se sont tenus durant la deuxième
partie du Colloque 13.
15. Du point de vue de leur forme, les Principes d’UNIDROIT constituent
une des pièces du soft law dont l’une des communications présentées a
montré l’importance dans les sources actuelles du droit des obligations 14. On
a cependant pu constater que la vocation du soft law est de contribuer à la
formation du hard law. Cette “hardisation” du soft law peut se réaliser à
travers son influence dans des codifications législatives internes ou interna-
tionales. Plusieurs exemples nous ont été cités : l’influence des Principes
d’UNIDROIT dans la récente codification néerlandaise du droit des obligations,
dans la réforme chinoise du droit des obligations, dans la Convention des
Nations Unies sur la vente commerciale internationale. On observe aussi cette
pénétration du soft law dans le droit positif à travers la pratique contractuelle.
L’analyse d’une partie de la jurisprudence arbitrale de la Cour d’arbitrage de
la Chambre de commerce internationale (CCI) en matière de droit des contrats a
témoigné de cette insertion des Principes dans les sources du droit 15 pour
autant que l’on admette – en bonne compagnie avec Hans KELSEN – que les
contrats constituent une source du droit au même titre que la loi.
16. Au-delà de ces considérations, on peut s’interroger légitimement sur
l’opportunité d’avoir choisi les Principes d’UNIDROIT comme source essentielle
d’inspiration du projet de nouveau droit uniforme africain des contrats. En effet,
ce choix a suscité diverses réactions dont certaines sont loin d’être positives.
17. Il faut laisser de côté des critiques ponctuelles dont certaines sont
peut-être fondées et qui n’ont pas été examinées attentivement lors de ce
13 Cf. les communications présentées par : Kalongo MBIKAYI, “La confirmation des
principes de bonne foi et de loyauté dans l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des
contrats” ; Sibidi Emmanuel DARANKOUM, “La protection du contrat dans l’avant-projet d’Acte
uniforme OHADA sur le droit des contrats : conclusion, exécution et remèdes en cas
d’inexécution” ; Christine CHAPPUIS, “Le renoncement à la cause et à la “consideration” dans
l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats”; Etienne MONTERO, “L’avant-projet
d’acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : L’adéquation aux contrats électroniques” ;
Jacqueline LOHOUES OBLE, “L’autonomie des parties : le caractère supplétif des dispositions de
l’avant-projet d’Acte uniforme l’OHADA sur le droit des contrats” ; SOSSA, supra note 8 ; Félix
ONANA ETOUNDI, “Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans l’avant-projet d’Acte
uniforme OHADA sur le droit des contrats”, reproduites dans le présent volume.
14 Cf. CASHIN RITAINE, supra note 3.
15 Cf. la communication présentée par Emmanuel JOLIVET, “L’harmonisation du droit
OHADA des contrats : l’influence des Principes d’UNIDROIT en matière de pratique contractuelle et
d’arbitrage”, reproduite dans le présent volume.
388 Unif. L. Rev. 2008
Pierre Meyer – Rapport général
Colloque. Quelques-unes ont été évoquées. Ainsi, en est-il, par exemple, de
l’absence de la définition de l’objet. Est il besoin de rappeler qu’il n’est pas
souhaitable que le Législateur se substitue à la doctrine. Le Législateur a pour
mission d’imprimer des normes de comportement et non de fournir des
définitions juridiques. Il revient à la jurisprudence et à la doctrine de préciser
et de rationaliser les normes de comportement édictées par le Législateur. Les
rédacteurs du Code civil français l’avaient d’ailleurs parfaitement compris en
ne définissant pas davantage la notion d’objet. La doctrine a ainsi pu préciser
ce que l’on pouvait entendre par objet dans le Code civil, ceci visant tantôt
l’objet du contrat, tantôt l’objet des obligations, tantôt l’objet des prestations.
Le caractère incomplet du projet a aussi été avancé. Une communication a,
cependant, pu observer que le projet comporte 244 articles, soit bien davan-
tage de dispositions que celles portant sur les obligations des législations
malienne et sénégalaise de droit positif 16.
18. L’opportunité d’une loi peut se mesurer par rapport à différents
critères. En d’autres termes, différents points de vue peuvent être utilisés pour
juger de l’opportunité et du bien ou mal fondé des choix portés par une loi.
19. Un des critères d’examen d’opportunité fréquemment évoqué lors de
ce Colloque est l’objectif d’universalité qui permettrait de transcender les diffé-
rences juridiques et les nationalismes juridiques. Dans sa dernière édition du
“Code vert” de l’OHADA, le professeur DAVID évoque cette question par rapport
à l’ouverture possible de l‘OHADA à des Etats qui ne participent pas à la
tradition juridique française 17. On pense, en particulier, à des Etats anglo-
phones ressortissant à la famille juridique de la common law. Plusieurs
communications ont insisté sur le fait que les Principes d’UNIDROIT et le projet
d’Acte uniforme qui s’en inspire ne relèvent ni du civil law ni de la common
law. Une des communications a ainsi vu dans ce projet un moyen de
surmonter, dans les pays de l’OHADA, les frontières juridiques issues de la
colonisation qui permettrait d’asseoir une certaine universalité 18. En ce sens,
l’Afrique pourrait constituer un modèle dont pourrait s’inspirer d’autres
expériences d’intégration. Le régional africain serait ainsi un modèle d’univer-
salité. Cette recherche d’universalité ne se fera cependant pas sans difficultés. La
recherche d’universalité suppose, en effet, de se départir de certains concepts,
16 Cf. SOSSA, supra note 8.
17 Jacques DAVID, Avant Propos, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et
annotés, Juriscope (2008), 2ème éd., 11.
18 Cf. DARANKOUM, supra note 13 ; également, la communication présentée par S.K. Date-
Bah, “The Preliminary Draft OHADA Uniform Act on Contract Law as Seen by a Common Law
Lawyer”, reproduite dans le présent volume.
Rev. dr. unif. 2008 389
Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007
de certaines habitudes, de certains types de raisonnement. Dans le domaine du
droit, comme dans beaucoup d’autres domaines, ce qui est nouveau, ce qui est
moins bien connu, ce qui est partiellement étranger fait peur.
20. S’agissant du civil law, la communication présentée sur le droit
français des contrats et les Principes d’UNIDROIT devrait cependant nous
rassurer 19, ces derniers ne constituant nullement une rupture par rapport au
premier. Dans certains domaines, comme celui de la formation du contrat, les
principes constituent même dans une très large mesure une codification de la
pratique jurisprudentielle. Cela permettrait ainsi une clarification du droit
français de la formation du contrat. Certes, sur bien des points les Principes
d’UNIDROIT s’écartent de certaines solutions du droit légal français (hardship,
gestion de l’inexécution plutôt que fin anticipée du contrat). Je préciserai droit
“légal” car il ne faut pas oublier que le droit contractuel français, en raison des
dispositions très généralement supplétives du droit général des obligations,
intègrent déjà ce type de solutions. S’agissant du civil law, on peut donc
parler d’évolution et non de rupture, encore moins de révolution. Il ne
faudrait quand même pas que l’attachement, davantage sentimental que
rationnel, à certaines notions – je pense à la cause largement évoquée lors de
ce Colloque – entrave une évolution souhaitable du droit des contrats.
21. Un autre critère de jugement d’opportunité réside dans la pratica-
bilité, la simplicité, l’accès relativement aisé au texte. Il a été très justement
fait remarquer qu’entre le Code civil français et les Principes, les “principes”
ne se trouvaient pas là où la terminologie le laissait suggérer. Les Principes
d’UNIDROIT sont rédigés dans un style accessible, débarrassé du jargon inutile,
et sont relativement précis. Le droit civil français des obligations n’est souvent
compréhensible que par rapport à l’abondante jurisprudence qui a permis de
le préciser. Je défie quiconque parmi cette auguste assemblée de décrire le
droit français de la formation du contrat à la lecture des seules dispositions du
Code civil. Certes, il serait déraisonnable d’estimer que les Principes n’ont nul
besoin d’interprétation. La lecture des commentaires qu‘UNIDROIT publie sont
là pour en attester.
22. Un autre critère de jugement d’opportunité réside dans la capacité de
la législation nouvelle à accueillir de nouvelles pratiques. Une des
communications a examiné, sur ce point, les Principes d’UNIDROIT par rapport
à de nouveaux modes de formation du contrat ayant recours à des techniques
électroniques. Il est, en effet, certain que la dématérialisation du contrat
engendrée par le recours à des techniques électroniques a des implications sur
19 Cf. JACQUET, supra note 6.
390 Unif. L. Rev. 2008
Pierre Meyer – Rapport général
la forme et la preuve du contrat. Le résultat de cette analyse a permis de
constater que les règles générales du droit des contrats contenues dans les
principes ne constituaient pas un frein à l’essor du commerce électronique.
Des aménagements devront toutefois être apportées dans la formulation de
certaines dispositions, par exemple sur les prises d’effet des notifications 20.
23. Les Principes d’UNIDROIT sont relativement jeunes. Ils n’ont pas
connu l’expérience d’une intégration de longue durée dans un système
juridique national. En ce sens, ils constituent quand même un pari pour
l’avenir. Il n’est donc pas possible de conclure car nous sommes engagés dans
un processus dont ne nous ne connaissons pas l’issue, et à supposer que
l’issue soit celle de l’adoption du projet d’Acte uniforme, dont ne nous ne
connaissons pas les résultats à moyen ou long terme. En ce sens, je ne peux
que conclure sur une interrogation. Mais celle-ci est souvent la forme secrète
d’une attente, d’un espoir.
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20 Cf. MONTERO, supra note 13.
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