Manifestations du caractère extrapatrimonial du droit d’auteur.

L’extra-
patrimonialité du droit d’auteur prend appui sur le droit moral qu’il comporte217. Bien qu’il soit
transmissible à cause de mort218, ce droit moral est considéré comme un droit de la personnalité,
attaché donc à la personne de l’auteur219. Ainsi, à supposer que le droit d’exploitation fasse
l’objet d’une cession, les droits du cessionnaire continueront à subir certaines limites inhérentes
au droit moral de l’auteur cédant. La raison procède du monopole d’exploitation que le droit
moral institue au profit de l’auteur. Pour preuve, le droit moral est inaliénable 220 et
imprescriptible221.

L’étude de la classification des biens présente un intérêt théorique indéniable. Ses

intérêts pratiques restent toutefois plus pénétrants lorsqu’ils sont appréhendés à partir de la
relation entre les personnes et les biens. L’un des liens de droit qui magnifie le plus cette
relation reste la propriété.

Chapitre II : La propriété
La propriété, l’institution étendard de la théorie générale du droit des biens. La
propriété constitue une institution phare du droit privé. CARBONNIER, considéré comme le
civiliste français le plus influent de l’époque contemporaine, la considère comme l’un des trois
piliers du droit à côté de la famille et des contrats222. Ainsi, la propriété reste au cœur des
problématiques les plus essentielles du droit des biens. Elle est au droit des biens ce que le
mariage est au droit de la famille ou ce que la vente est au droit des contrats. A ce titre, plusieurs
questions du droit des biens sont appréhendées à l’aune du droit de propriété présenté comme
le droit réel de prédilection.
Encadrement du droit de propriété et droit positif sénégalais. Conformément à ce
qui a été précisé dans l’introduction de ce cours pour présenter les sources du droit des biens223,

217
Ce droit moral a des manifestations plurielles qu’il s’agisse du droit de divulgation, du droit de repentir, du
droit de paternité, du droit au respect de l’œuvre…
218
Article 27 de la loi n° 2008-09 du 25 janvier 2008 préc. : « 2. Toutefois, le droit moral est transmissible à
cause de mort selon les règles édictées au titre VII de la première partie de la présente loi ».
219
Article 27 de la loi n° 2008-09 du 25 janvier 2008 préc. : « 1. Le droit moral, qui est l’expression du lien
entre l’œuvre et son auteur, est attaché à la personne de celui-ci ».
220
Article 27 de la loi n° 2008-09 du 25 janvier 2008 préc. : « 3. Le droit moral est inaliénable et subsiste même
après la cession des droits patrimoniaux. Il ne peut être l’objet d’une renonciation anticipée ».
221
Article 27 de la loi n° 2008-09 du 25 janvier 2008 préc. : « 4. Le droit moral est perpétuel ».
222
V. J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10ème éd., 2014, pp.
345-290.
223
V. supra.
73
on cherchera vainement en droit sénégalais des fondements législatifs pour réaliser une étude
systémique de la propriété en dépit de l’existence dans le corpus sénégalais d’une loi sur la
copropriété. Pour rappel, le droit des biens reste une discipline à ne pas avoir fait l’objet d’une
codification. La réforme récente du régime de la propriété foncière s’est gardée de bonifier le
droit positif sénégalais d’un encadrement du droit de propriété. Pour l’essentiel, le législateur
a opéré un renvoi implicite aux notion et régime courants du droit français224. Les textes
législatifs antérieurement entrés en vigueur étaient également dans ce sillage225. Nonobstant
des réformes en cours d’adoption en matière foncière226, la codification d’ensemble du droit
des biens ne semble point être d’actualité. Pour autant, une telle approche semble dépourvue
de pertinence. En plus d’encourager un émiettement des sources du droit des biens par des
interventions désorganisées et plurisectorielles du législateur, elle décourage toute étude
systémique du droit des biens. Pour pallier cette carence, les juristes sénégalais font avec une
solution d’infortune consistant à se référer au Code civil. Ce qui en fait une source de référence
pour l’étude du droit de propriété en droit sénégalais227.
Référence au droit français Le Code civil consacre à la propriété de nombreuses
dispositions dans son Livre II intitulé Des biens et des différentes modifications de la propriété
ainsi que son Livre III intitulé Des différentes manières dont on acquiert la propriété. Cette
règlementation a résisté au temps puisque les dispositions relatives au droit de propriété sont
restées pour l’essentiel inchangées depuis le Code Napoléon. La réforme récente du Code

224
V. Loi de 2011 préc.
225
Code de la famille (exemples non exhaustifs).
Article 132 alinéa 2 (en matière de dot) : « Elle (la dot) est propriété exclusive de la femme qui en a la libre
disposition ». (C’est nous soulignons).
Article 164 alinéa 4 (en matière de divorce) : « Pendant ce délai calculé à compter de l’accomplissement de la
dernière en date de ces formalités, l’accord n’est pas opposable aux créanciers de l’époux commerçant qui exercent
leurs poursuites sur les biens meubles qu’ils estiment lui appartenir, à charge par eux de faire la preuve du droit
de propriété de leur débiteur devant le juge chargé des poursuites (…) ». (C’est nous qui soulignons).
Article 381 alinéa 1er (en matière de régimes matrimoniaux) : « Tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un
époux peut prouver qu’il a la propriété d’un bien par tous moyens, sous réserve des dispositions spéciales aux
immeubles immatriculés ». (C’est nous qui soulignons).
Article 382 (en matière de régimes matrimoniaux) : « En l’absence de preuve de la propriété exclusive d’un bien,
celui-ci appartiendra indivisément aux époux, à chacun pour moitié, et sera partagé entre eux ou leurs ayants
cause, à la dissolution du régime matrimonial ». (C’est nous qui soulignons).
Article 647 (en matière de successions) : « De la masse des biens constituée ainsi qu’il est dit à l’article 507, il est
distrait notamment dans l’ordre suivant :
1°) Les biens dont le défunt n’était pas propriétaire et qu’il détenait en qualité de dépositaire, de créancier gagiste
ou à tout autre titre, ceux dont le défunt avait la propriété mais qui, de son vivant, s’étaient trouvés grevés de droit
réels au profit de tierces personnes (…) ». (C’est nous qui soulignons)
Article 655 : « La donation entre vifs est un contrat par lequel le donateur transfère à titre gratuit, au donataire qui
l’accepte, la propriété ou l’usufruit d’un bien ». (C’est nous qui soulignons).
226
V. les travaux en cours de la Commission Nationale de Réforme. Cette commission a été créée par le décret n°
2012-1419 du 6 décembre 2012 du Président de la République.
227
V. F. ZEITOUN, Le droit immobilier au Sénégal, Préface de Mamadou BADJI, L’Harmattan 2015, pp. 80-81.
74
civil228 a par ailleurs épargné la réglementation de la propriété en dépit de l’existence d’un
avant-projet de réforme du droit des biens dont l’étude et ses discussions sont placées sous la
direction du Professeur Hugues PERINET-MARQUET229.

Avant de s’imprégner des différents mécanismes d’acquisition de la propriété sans qu’il

s’agisse pour autant de se référer aux successions, libéralités et contrats visés par le Livre III
précité230 (Section II), il n’est pas inintéressant au préalable de présenter ses éléments
notionnels (Section I).

Section I : La notion de propriété

Pluralités d’approches pour définir la propriété. Différentes approches concurrentes

peuvent être conciliées pour saisir la notion de propriété. Si une définition positive de la
propriété peut être avancée, on ne s’en contentera pas pour autant. En effet, l’étude des réalités
complexes entourant ladite notion ne peut être épuisée totalement par une définition de la
propriété limitée à sa signification conceptuelle. Au demeurant la définition de la propriété est
le fruit d’une longue évolution historique231. Pour autant, cette approche n’est pas exclusive
d’autres. Ainsi, la notion de propriété peut tout aussi être précisée à partir soit de ses différentes
composantes (§I), soit de ses caractères (§ II) soit de son étendue (III).

§ I : Les composantes du droit de propriété

Inventaire des attributs ou composantes du droit de propriété : le fameux

triptyque usus, fructus, abusus. Avec la sacralisation contemporaine des droits subjectifs, on
voit essentiellement dans la propriété les prérogatives qu’elle procure à l’homme. A la lecture
de l’article 544 du Code civil, ces prérogatives sont au nombre de deux ; il s’agit de la
jouissance (droit de jouir de la chose appropriée) et de la disposition (droit de disposer de la
chose appropriée). Sans avoir été visée de façon expresse par le législateur, une troisième
utilité, consubstantielle à la jouissance de la chose, peut s’ajouter aux attributs énoncés par
l’article 544 du Code civil. Il s’agit de l’usage de la chose. Si l’interprétation proposée de

228
Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et
de la preuve des obligations, JORF n° 0035 du 11 février 2016, texte n° 26.
229
V. [Link] Dernière consultation, le 17-07-2016, 11h 00.
230
En vérité, c’est l’acquisition des droits et non seulement de la propriété qui demeure l’objet de ce Livre ; en ce
sens, F. TERRE & Ph. SIMLER, ouvr. préc., n° 75.
231
V. supra.
75
l’article 544 précité semble établir une corrélation entre la jouissance et le fructus, une telle
assimilation tirant prétexte de la définition de la jouissance qui insiste sur l’idée de s’en arroger
un bénéfice, un avantage matériel, une satisfaction de la chose, il aurait été plus logique
cependant de lier la jouissance à l’usus. D’abord, l’idée de jouir n’exclut pas irrémédiablement
celle d’user de la chose, l’usage de celle-ci résultant nécessairement de sa possession (on use
de la chose parce qu’on la possède matériellement)232. Par ailleurs, le propriétaire peut profiter
des fruits de la chose à la condition qu’elle en produise, ce qui n’est pas toujours garanti. Le
fructus, contrairement à l’usus, est un attribut que n’offrent guère toutes les choses233.
Cette précision faite, l’ « équation fameuse »234 est reconstituée : usus (droit d’user de
la chose) + fructus (droit de jouir de la chose) + abusus (droit de disposer de la chose) = DROIT
DE PROPRIETE (droit subjectif de prédilection). Chaque composante du droit de propriété
mérite d’être présentée tour à tour.

A – L’usage de la chose (l’usus ou le droit d’en user)

Constellations de prérogatives et de limites. A l’instar de toutes les composantes,

l’usus confère au propriétaire des prérogatives (1). Cependant, cet attribut du droit de propriété
connait des limites croissantes (2).

1 – Les prérogatives fondant l’usus

Dédoublement du sens de l’usus. Qu’il porte sur un meuble ou un immeuble, le droit

de propriété confère à son titulaire la prérogative d’en user. Même si on insiste souvent sur
cette déclinaison qu’il faut considérer comme positive, l’usus admet aussi une déclinaison
négative. Il implique également pour le titulaire du droit de propriété la prérogative de ne pas
user de sa chose.
Déclinaison positive de l’usus. Toute chose, pour être considérée comme un bien,
comporte en principe une valeur d’échange et surtout une valeur d’usage235. L’usage est le
premier avantage que procure la chose à la personne qui en est propriétaire. Il permet au
propriétaire de se servir de sa chose, de modifier sa structure mais également de déterminer la
manière dont il compte l’utiliser. En vérité, une telle assertion doit être doublement limitée.

232
Jouir : avoir la possession d’un bien, Larousse, v° Jouir.
233
Il n’est pas dans l’ordre naturel des choses que les biens puissent tous procurer des fruits ; v. supra.
234
W. DROSS, « Une approche structurale de la propriété » préc., n° 2.
235
En ce sens, W. DROSS, op. cit., n° 7.
76
 Les biens consomptibles ne comportent pas d’usus. Certaines choses sont dépourvues
d’une valeur d’usage en ce sens que l’usus se confond avec l’abusus. C’est la caractéristique
principale des biens consomptibles236. A y regarder de près pourtant, l’usus existe bel et bien
en tant qu’attribut. Il reste toutefois insignifiant pour de tels biens car, au même titre que
l’abusus, il disparaît dès la première utilisation. Ces biens ne procurent pas à leur propriétaire
une valeur d’usage appréciable car ils sont rebelles à toute utilisation répétée, l’usage ne
survivant pas en général à leur disposition.
Les propriétés incorporelles itou. Les propriétés incorporelles comportent la faiblesse
identique d’être réfractaire à toute possibilité d’une dissociation nette du triptyque d’attributs
qu’est censé conférer le droit de propriété à son titulaire. L’article 544 du Code civil n’a pas
été rédigé en contemplation desdites propriétés dont l’utilité pratique est couramment relevée
dans les analyses contemporaines s’intéressant au droit des biens. On peut comprendre alors
que les prérogatives qu’il décline aient du mal à s’appliquer aux propriétés incorporelles qui
sont dépourvues de corpus quoiqu’on veuille bien les considérer, par l’emploi d’une figure
oxymorique, comme des choses « incorporelles ».
Déclinaison négative de l’usus. Corrélativement à la possibilité d’user de la chose,
existe pour son propriétaire le pouvoir de ne pas l’utiliser et d’en interdire l’utilisation à autrui.
Cette déclinaison de l’usus est si évidente qu’elle est souvent passée sous silence. Pourtant, la
jurisprudence française a récemment mis en éclat tout l’intérêt et toute l’étendue de la
problématique qu’elle soulève. Elle l’a fait à l’occasion d’une série contentieuse qui avait pour
objet le droit à l’image sur un bien, le pendant serait-on tenté de dire du droit à l’image reconnu
à la personne. Ce feuilleton jurisprudentiel est souvent étudié en parallèle du fructus et du
caractère exclusif du droit de propriété, thématiques auxquelles il est non moins lié237.

2 – Les limites à l’usus

Limites à l’usage ou au non usage de la chose. Comme tout droit subjectif, le droit
de propriété a comme limite l’ordre public et l’intérêt général. Dans ces considérations finales,
l’article 544 du Code civil le rappelle du reste : « (…) pourvu qu’on en fasse pas (du droit de
jouir ou de disposer) un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Envisagé comme

236
V. supra.
237
V. infra.
77
une composante du droit de propriété, l’usus, au même titre que le fructus et l’abusus, doivent
se concilier avec les limites qu’impose la loi ou les règlements.

a – Les limites à la déclinaison positive de l’usus

Variétés des limites. Elles interdisent l’usage de la chose de façon absolue.

L’absolutisme du droit de propriété ne rime pas alors avec l’exercice de pouvoirs illimités sur
la chose. Des limites croissantes aux causes diverses sont de nos jours apportées au pouvoir du
propriétaire.
L’abus des droits. Le propriétaire d’un fonds, sous prétexte de l’usus, ne peut nuire à
autrui en abusant de son droit de propriété. En dépassant les limites objectives des droits qui
lui sont conférés, il commettrait une faute susceptible d’engager sa responsabilité sur le
fondement de l’article 118 du COCC238. L’article 122 du COCC incline en ce sens. Il dispose :
« Commet une faute par abus de droit celui qui use de son droit dans la seule intention de nuire
à autrui, ou qui en fait un usage contraire à sa destination ».
Quadruple conditions. Appliqué au droit de propriété, quatre conditions qui
transparaissent dans l’article sus-évoqué permettent d’engager la responsabilité du propriétaire
sur le fondement de l’abus de droit. L’exercice de son droit doit causer un dommage à un voisin.
Ces deux conditions sont nécessaires mais insuffisantes dans la mesure où aucune faute ne peut
procéder de l’usage que l’on fait de son bien même si cela engendre un dommage à autrui. Il
faut en outre que le propriétaire du fonds ait eu l’intention de nuire son voisin. Cette condition
traduit la malveillance du propriétaire du fonds. Une telle preuve corrobore le caractère fautif
de l’usage en sus du défaut d’intérêt sérieux et légitime de l’acte à l’origine du dommage. Cette
dernière condition réalise le détournement de finalité du droit de propriété. Pour autant, malgré
des jurisprudences tonitruantes et célèbres239, les décisions judiciaires qui se fondent sur la
théorie de l’abus des droits sont rares en partie à cause de la place occupée par les troubles
anormaux du voisinage, au régime juridique plus clément, dans les rapports de voisinage.
Les troubles anormaux du voisinage. Avoir des voisins en Afrique en général et au
Sénégal est souvent considéré comme une bénédiction tant et si bien que les pratiques cultuelles

238
« Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage à autrui ».
239
Colmar, 2 mai 1855, aff. DOERR, D. 1965, n° 2, p. 9 (sanction du voisin qui construit sur son toit une fausse
cheminée, en face et presque contre la fenêtre de son voisin, lui enlevant la quasi-totalité du jour) ; Civ. 3 août
1915, aff. CLEMENT BAYARD, GAJC arrêt n°62 ; D. 1917, 1, 79 ; S. 1920, I, p. 300 (sanction du voisin qui a
érigé dans la cour de sa propriété des piquets de bois uniquement dans le but de crever les ballons gonflables de
son voisin qui survolaient son fonds).
78
et culturelles prodiguent de cultiver les rapports de bon voisinage. Il n’en est pas ainsi de toute
société. Au Sénégal, se fait jour de façon progressive une perception différente des rapports de
voisinage avec surtout la mutation des formes d’habitat. Avec le développement du marché de
la location d’immeubles, la construction en hauteur (division des fonds de terre en lots
d’appartements) et l’alternative qu’offre la copropriété face aux difficultés d’acquérir un
patrimoine immobilier dans les zones urbaines au Sénégal, l’absence de décentrement des
activités industrielles et économiques, les rapports de voisinage deviennent de plus en plus
conflictuels. Dans les rapports avec le droit des biens et particulièrement le droit de jouissance
du propriétaire, les rapports de voisinage sont le lit de nombreux troubles appréhendés comme
des limites potentielles au droit d’user de sa chose. Procédant d’une activité licite et
potentiellement utile au propriétaire du fonds, celle-ci pouvait résolument être considérée
comme gênante ou excessive par ses voisins en l’absence de tout abus dans l’utilisation du
fonds. Concrètement, les troubles du voisinage empêchent le propriétaire du fonds qui en est
victime de tirer le maximum de profit des utilités de celui-ci. Cela ne pouvait que justifier
l’attention progressive du législateur voire des juges sur ces troubles sonores ou pollutions
occasionnées par les rapports de voisinage.
TAV et droit sénégalais. Le droit sénégalais ne comporte pas un arsenal détaillé qui
encadre les TAV. Il n’empêche que le Code de la construction offre un fondement textuel pour
punir certains troubles particuliers du voisinage. En effet, l’article L 51 dudit Code dispose :
« Les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités
agricoles, industrielles, artisanales ou commerciales, n'entraînent pas droit à réparation lorsque
le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte
authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des
activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les
dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se sont poursuivies dans les
mêmes conditions ». On l’aura compris, cet article vise des cas particuliers de nuisances
résultant d’activités économiques réalisées dans le voisinage proche. Il reste silencieux sur ceux
plus fréquemment notés et qui proviennent des activités domestiques entre voisins. Pour autant,
l’article L 51 précité présente une importance certaine. Cependant, sa portée peut difficilement
être saisie en faisant fi du droit français qu’il semble codifier à cette occasion 240, les faits
justificatifs en rapport notamment avec les TAV.

240
Cet article est du reste identique à tout point de vue à l’article L112-16 du Code français de construction et de
l’habitation.
79
 Théorie des troubles anormaux de voisinage et jurisprudence française. En France,
c’est de la jurisprudence qu’a procédée la théorie des troubles anormaux de voisinage pour
mettre hors du champ de la responsabilité du propriétaire, ceux considérés comme normaux.
Cette immixtion du principe de responsabilité en droit des biens visait à sanctionner le
dommage que subissait un propriétaire du fait des nuisances occasionnées par le voisinage et
qui s’analysait en une perte ou une diminution partielle des utilités qu’offrait le fonds de terre.
Fondement autonome de responsabilité des TAV. Originellement, les troubles du
voisinage ont pu être appréhendés au détour de la théorie de l’abus de droit justifié par
l’utilisation des utilités de la propriété aux fins uniquement de nuire à autrui. Le parti pris a été
très tôt de la dissocier du principe de responsabilité fondé sur la faute pour le faire dépendre
d’un principe général du droit : « Nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de
voisinage »241.
Diversité des facteurs du trouble. Déconsidérant tout fait fautif, plusieurs circonstances
peuvent attester alors de l’existence de TAV : bruits, odeurs, fumées, perte d’ensoleillement242,
perte de valeur considérable de l’immeuble, pollutions sonores ou olfactives dues à une
exploitation, chants ou cris intempestifs d’animaux domestiques (coqs, chiens, moutons,
chèvres…). Le cas échéant, le propriétaire du fonds demeure responsable de plein droit des
troubles anormaux du voisinage, l’anormalité étant appréciée de manière souveraine par les
juges du fond en tenant compte de la fréquence des nuisances, de leur durabilité, de leur gravité
et de leur caractère inhabituel en tenant compte notamment des circonstances de lieu et du
moment de la révélation du trouble.
La préoccupation, fait justificatif des TAV. La seule limite échafaudée par la
jurisprudence demeure l’hypothèse de la préoccupation lorsque l’anormalité du trouble allégué
est antérieure à l’établissement de la victime dans le voisinage et qu’elle reste conforme aux
lois et règlements en vigueur243. Cette limite donne un peu de répit à la présomption de
responsabilité du propriétaire mais semble davantage adaptée aux troubles du voisinage
occasionnés par la réalisation d’activités économiques dans le fonds à l’origine des nuisances.
L’idée qui lui est sous-jacente consiste à présumer le cas échéant que le voisin plaignant ne

241
Civ. 2ème, 19 novembre 1986, Bull. civ. II n°172.
242
Civ. 3ème, 14 janvier 2004, Bull. civ. III n°9 ; D. 2004, juris. p. 2410, obs. B. MALLET-BRICOUT (Une perte
d’ensoleillement notable engendrant une diminution de la valeur du bien d’environ 25% est un trouble grave).
243
Civ. 3ème, 27 avril 2000, Bull. civ. III n°92 (les nuisances provoquées par une scierie qui était déjà en activité
lorsque les nouveaux propriétaires se sont installés à proximité ne constituent pas un trouble anormal de
voisinage).
80
pouvait ignorer l’existence d’un tel trouble au moment d’occuper les lieux. Une telle limitation
de responsabilité semble être le prétexte de l’article L 51 du Code sénégalais de construction
précité. En revanche, pour ce qui est des troubles du voisinage réalisés dans le cadre des
activités domestiques, la jurisprudence restera la principale source de détermination du seuil
de sanctionnabilité des nuisances occasionnées.
Sanction des TAV. Les TAV engagent la responsabilité de plein droit du voisin auteur
des nuisances. La réparation peut être de deux ordres. La nature des TAV donnerait une certaine
préséance à la réparation en nature. Celle-ci postulerait de privilégier la cessation du trouble.
Cette sanction reste cependant marginale dans l’hypothèse où les nuisances résulteraient de
l’usage d’un fonds aux fins d’activités économiques ou industrielles dans la mesure où le
défendeur aura souvent requis des autorisations en bonne et due forme. Dans tous les cas où la
persistance du trouble est inévitable, la réparation par équivalent offrira une alternative crédible
par l’allocation de dommages et intérêts aux victimes.
Approche dynamique dans la détermination du responsable : conception large du
voisinage. Le dommage sanctionné sur le fondement des TAV est lié à la jouissance de
l’immeuble d’où l’extension de la responsabilité du propriétaire en tant qu’auteur du trouble à
toutes les hypothèses où il n’occupe pas personnellement la propriété lorsque le trouble est
notamment l’œuvre d’un locataire, d’un entrepreneur réalisant des travaux, d’un
squatteur…Progressivement le rapport de contiguïté du voisinage a été dépassé pour laisser
place à celle de proximité. De façon symétrique, la qualité du voisin victime du trouble restait
indifférente, qu’il fût propriétaire, locataire ou occupant à titre précaire de l’immeuble.
Les servitudes légales d’utilité publique. Appelées également servitudes
administratives, elles visent la propriété immobilière et matérialisent souvent une atteinte au
droit d’user de sa chose. Faussement considérées comme des servitudes en l’absence de fonds
dominants, elles constituent davantage des restrictions légales à l’emploi de toutes les utilités
procurées par la chose.
Illustrations en droit sénégalais. Le droit positif sénégalais comporte des exemples les
plus variés mis en éclat à titre principal par le Code de l’urbanisme : l’impossibilité de
construire son fonds en raison d’une suspension temporaire de la délivrance des permis de
construire dans certaines zones, interdiction de bâtir sur la surface globale de la propriété en
raison de limites minimales ou maximales imposées (les coefficients d’occupation du sol),
spécification de la destination des immeubles sans possibilité pour les propriétaires de la
changer, interdictions totales ou partielles de construire sur des zones « non aedificandi » ou
81
réservées244. Les servitudes d’utilité publique peuvent viser en outre des interdictions de
construire en raison de l’existence de servitudes aéronautiques, radioélectriques ou
phoniques245.
Versement exceptionnel d’indemnités en présence de servitudes d’utilité publique.
Les servitudes d’utilité publique n’ouvrent exceptionnellement droit à des indemnités que si
elles ont modifié l’état antérieur des lieux duquel procède un préjudice actuel, direct, certain,
matériel à l’encontre du propriétaire du fonds qu’elles grèvent246.
Les servitudes légales de voisinage. La servitude se définit comme une charge
imposée à un fonds (fonds servant) au bénéfice d’un autre fonds (fonds dominant). Les
servitudes de voisinage constituent des servitudes d’utilité privée dans la mesure où elles visent
à rendre paisible la cohabitation entre propriétaires dans un même voisinage. Contrairement
aux servitudes d’utilité publique, elles profitent donc au voisinage proche et non à l’intérêt
général. Le Code sénégalais de la construction aménage un certain nombre de servitudes
légales de voisinage. Pour l’essentiel, cet aménagement instaure des servitudes de vue qui
peuvent s’interpréter en une limite à la déclinaison positive de l’usus dès lors qu’elles
interdisent à un voisin d’utiliser sa propriété de la manière qui lui sied. Ainsi, il est par exemple
interdit aux voisins de construire des fenêtres sur des murs non mitoyens qui permettent la vue
sur la propriété d’autrui. S’il lui est loisible de pratiquer des jours et ouvertures sur un tel
mur247, cette prérogative demeure toutefois encadrée de façon drastique248.

b – Les limites à la déclinaison négative de l’usus

Limites à la déclinaison négative de l’usus. Le droit de ne pas user de sa chose ou

d’en interdire l’usage à autrui peut également connaitre des restrictions.

244
V. plus en détail l’article 11 du Code de l’urbanisme.
245
V. Article R218 du Code de l’urbanisme.
246
Article 13 du Code de l’urbanisme : « Les servitudes et obligations établies en application des articles
précédents peuvent donner lieu à une indemnité s’il résulte de ces servitudes et obligations une modification de
l’état antérieur des lieux déterminant un préjudice actuel, direct, matériel et certain. Les conditions et montants de
ces indemnités sont précisés dans la partie réglementaire du Code ».
247
Article L48 alinéa 1er du Code de construction : « Le propriétaire d'un mur non mitoyen joignant
immédiatement l’immeuble d'autrui peut pratiquer dans ce mur des jours ou ouvertures telles que claustras ou
impostes à fer maillé et à verre dormant ».
248
Article L48 alinéa 2 du Code de construction : « Ces ouvertures doivent être garnies d'un treillis de fer dont les
mailles auront un décimètre d'ouverture au plus et d'un châssis à verre dormant ».
Article L49 du Code de construction : « Les ouvertures telles que claustras, impostes ou jours prévus aux articles
L 48 ne peuvent être aménagées qu'à deux mètres dix au-dessus du plancher ou du sol de la chambre à éclairer, si
c'est à rez-de-chaussée, et à un mètre quatre vingt dix au-dessus du plancher, pour les étages supérieurs ».
82
 Les réquisitions. Pour rappel, la déclinaison négative de l’usus s’entend de la
possibilité donnée au propriétaire de ne pas user de son bien et d’interdire à autrui d’en user en
l’absence même d’utilisation de sa part. Les réquisitions contreviennent à une telle déclinaison
de l’usus.
Origines militaires, expressions civiles contemporaines des réquisitions.
Originellement, elles avaient une destination militaire et bénéficiaient essentiellement à
l’armée dans les circonstances de guerre. Elles arpentent de nos jours une nature civile dès
l’instant qu’elles permettent la mise à disposition de meubles ou d’immeubles non utilisés ou
faiblement utilisés par leurs propriétaires à des personnes tierces. Le Sénégal n’offre pas
d’illustrations patentes d’une pratique des réquisitions civiles quoique à l’occasion
d’inondations antérieures survenues dans certaines zones, les autorités avaient eu à
réquisitionner certains espaces publics tels que les écoles, les foyers culturels pour abriter les
victimes de telles intempéries. De telles réquisitions visaient alors le cas échéant des biens
publics. Rien n’empêche cependant de les élargir aux biens privés quand certaines
circonstances le requièrent (situations de pénurie, de catastrophe…).
Réquisitions civiles en droit français. En France, les autorités ont souvent recours à
des réquisitions civiles en matière de locaux à usage d’habitation pour assurer l’hébergement
des exclus sociaux c'est-à-dire des personnes expulsées de leurs appartements pour défaut de
paiement des loyers et qui risquent de se retrouver à la rue. Ainsi, les services sociaux peuvent
réquisitionner au profit de celles-ci des immeubles répondant aux caractères sus-évoqués pour
une durée déterminée (5 ans en général) moyennant le paiement d’une indemnité d’occupation
allouée aux propriétaires. En cas de non-paiement du montant convenu, la dette échoira aux
autorités publiques (préfet) qui subrogent dans les droits du bénéficiaire. En contrepartie,
l’exclu social bénéficiera d’un titre d’occupation précaire et personnelle.
Rapport entre les réquisitions civiles et l’usus. En cas de réquisitions, les propriétaires
dans l’exemple précité ne perdent l’usage de leur chose que de façon momentanée moyennant
le versement d’une indemnité d’occupation qui n’est pas remise de façon préalable. Ceci les
distingue de l’expropriation pour cause d’utilité publique249. Elles se distinguent également des
confiscations qui n’ouvrent droit à aucune restitution250.
Les servitudes légales d’utilité privée. Les servitudes légales d’utilité privée appelées
également servitudes civiles organisent pour l’essentiel les rapports de voisinage. Elles

249
V. infra.
250
V. infra.
83
procèdent de la loi et visent exclusivement les immeubles détenus par les personnes privées,
plus exactement les fonds de terre. Malgré l’absence d’un Code de droit des biens au Sénégal,
on retrouve en droit positif sénégalais de nombreuses servitudes de voisinage aménagées par
le législateur.
Servitudes de voisinage et Code de l’eau. Le Code sénégalais de l’eau (Loi n° 81-13
du 4 mars 1981) a fait une immersion poussée dans l’aménagement de servitudes en rapport
avec son objet. Ses articles 82 à 88 prévoient un encadrement mesuré d’un certain nombre de
servitudes : les servitudes d’exploitation251, les servitudes de passage des eaux utiles, les
servitudes de passage des eaux d’écoulement252, les servitudes de passage des eaux usées253,
les servitudes d’appui254. A l’exception des servitudes naturelles des eaux d’écoulement255, de
telles servitudes permettent au propriétaire du fonds dominant d’utiliser une partie du fonds
servant pour aménager des installations pour l’approvisionnement en eau potable, pour
l’exploitation et l’écoulement des eaux artificielles (eaux utiles ou usées) des propriétés
enclavées. Il en est ainsi des servitudes d’écoulement visées par l’article 85 alinéa 2 du Code
de l’eau256. Elles peuvent dès lors être présentées comme des entorses à la déclinaison négative
de l’usus dès lors qu’elles dénient au propriétaire du fonds servant le pouvoir d’interdire aux

251
Article 83 du Code de l’eau : « Toute personne physique ou morale qui veut user pour l’alimentation en eau
potable, pour les besoins de son exploitation, des eaux dont elle a le droit de disposer, peut obtenir les passages
des lignes électriques des chemins de servitude ou tout autre accès routier sur les fonds intermédiaires, à charge
d’une juste et préalable indemnité.
Les habitations, leurs cours, et dépendances attenantes sont, en tout cas, exclus de cette servitude ».
Article 84 du Code de l’eau : « Dans les mêmes conditions et obligations de l’article 86, toute personne morale
ou physique peut obtenir le passage par conduite souterraine des eaux utiles à son exploitation, sur les fonds
intermédiaires ».
252
Article 85 du Code de l’eau.
253
Article 86 du Code de l’eau : « Les eaux usées provenant des habitations et des exploitations desservies peuvent
être acheminées par canalisations souterraines vers les ouvrages de collecte ou d’épuration sous les mêmes
conditions et réserves fixées aux articles 83,84 et 85 ».
254
Article 87 du Code de l’eau : « Tout bénéficiaire d’une autorisation pour l’irrigation de ses terres par des eaux
naturelles ou artificielles peut appuyer sur les terres du riverain opposé, les ouvrages d’art nécessaires à sa prise
d’eau, à charge d’une juste et préalable indemnité.
Les habitations, leurs cours, jardins et dépendances attenantes, ne peuvent être grevés de cette servitude ».
255
Les servitudes énoncées par ledit Code dépassent ainsi le cadre strict de l’acheminement des eaux artificielles
(eaux utiles et usées). Est également visée la servitude naturelle d’écoulement des eaux (sources, pluies…). Par
ce biais, l’article 85 alinéa 1er dudit Code enjoint les propriétaires des fonds inférieurs de recevoir les eaux qui
s’écoulent naturellement des fonds supérieurs. Contrairement aux autres servitudes énoncées par l’article 82 du
Code de l’eau, cette servitude ne requiert aucun acte matériel sur les fonds inférieurs considérés comme des fonds
servants. Elles constituent donc des restrictions naturelles aux droits du propriétaire du fonds servant et à ce titre
n’ouvrent pas droit à une indemnité lorsque l’action de l’homme n’a pas aggravé le volume d’écoulement d’eaux
pluviales et ne sont pas justifiables de troubles anormaux de voisinage. Les servitudes naturelles d’écoulement
des eaux se distinguent ainsi des autres servitudes énoncées par l’article 85 alinéa 2 du Code de l’eau.
256
« Le passage des drains, des conduites d’écoulement, des colatures peut donner lieu à une juste et préalable
indemnité ».
84
propriétaires des fonds enclavés l’atteinte à son droit de propriété. Pour l’essentiel, elles ne
s’admettent pas néanmoins sans versement préalable d’une indemnité.

B – La jouissance de la chose (le fructus ou le droit de jouir de la chose)

Constellations de prérogatives et de limites. A l’instar de l’usus, le fructus donne

droit à de nombreuses prérogatives qui peuvent tout aussi connaitre des limitations.

1 – Les prérogatives arrimées au fructus

Dédoublement du sens du fructus. A l’instar de l’usus, le fructus a deux déclinaisons.

Déclinaison positive. Elle consiste à jouir des fruits de la chose appropriée257. Le
fructus offre par ailleurs au titulaire du droit de propriété la possibilité de déterminer le mode
de fructification. S’il en est ainsi, c’est parce que la propriété s’étend à tout ce que le bien
produit naturellement (fruits naturels) ou par le travail de l’homme (fruits industriels)258. Dans
ces deux hypothèses, l’on fait référence à la jouissance matérielle. Outre cette forme de
jouissance, il existe aussi la jouissance juridique. En pareilles circonstances, le propriétaire
entend jouir de la chose en percevant les fruits civils. Ce sera le cas s’il loue par exemple la
chose pour percevoir des loyers.
Déclinaison négative. Le versant négatif du droit de jouissance consiste pour le
propriétaire de la chose à ne pas faire fructifier le bien ou ne pas percevoir les fruits. Par ailleurs,
il consiste pour le propriétaire à empêcher qu’une tierce personne puisse jouir de son bien sans
son autorisation (v. développements relatifs à la déclinaison négative de l’usus).

2 – Les limites au fructus

Retour sur la propriété de l’image de la chose d’autrui. Cette problématique permet

de revenir sur l’épisode jurisprudentiel sus-évoqué interprété par ailleurs comme une limite à
la déclinaison négative de l’usus. Mis en éclat par l’affaire Café Gondrée, il a permis à la
jurisprudence de considérer que la photographie de l’image de la chose d’autrui n’était pas
constitutive d’une atteinte à la déclinaison de l’usus. Dans l’affaire Café Gondrée, les faits de
l’espèce étaient les suivants. Une personne voulait empêcher la photographie non autorisée de

257
V. le critère frugifère de classification des choses ; v. supra.
258
Article 546 du Code civil : « La propriété d'une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce
qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement.
Ce droit s'appelle "droit d'accession" ».
85
son café puis son exploitation par vente de cartes postales par un tiers. Il faut ajouter, pour être
exhaustif, que le propriétaire exploitait également les photographies de son café à des fins
commerciales, café classé monument historique. La Cour de cassation était invitée à se
prononcer sur la question de savoir si le propriétaire d’un bien pouvait s’opposer à
l’exploitation de celui-ci par un tiers ? La Cour de cassation décida sans équivoque : « (…)
l’exploitation du bien sous la forme de photographies porte atteinte au droit de jouissance du
propriétaire (…) »259. La mention de l’expression « droit de jouissance » paraît toutefois
ambigüe. En empruntant cette expression, la Cour de cassation a-t-elle voulu conférer au
propriétaire un droit d’opposition sur l’usus, le fructus ou les deux composantes combinées ?
Pour certains auteurs, c’est bien l’usus (le fait de prendre des photos) et non uniquement le
fructus (son exploitation) que la Cour de cassation a voulus protéger dans un premier temps260.
Elle a précisé par la suite sa jurisprudence. Sous cette bannière, l’utilisation de l’image d’un
bien appartenant à autrui n’est pas interdite. Ce faisant, le droit d’usage du propriétaire (l’usus)
du bien se trouve limité. En tout état de cause, cette solution vaudrait uniquement pour les
hypothèses d’utilisation d’un bien appartenant à autrui ne nécessitant aucune appréhension
matérielle (une simple photographie) comme il en était du reste question dans le présent arrêt.
En revanche, son exploitation à des fins commerciales qui mettrait en péril le droit de
jouissance (le fructus) le serait. D’ailleurs, l’étendue du droit de jouissance dans de telles
hypothèses a été restreinte par l’Assemblée plénière dans un arrêt postérieur261.

C – La disposition du bien (l’abusus ou le droit de disposer de la chose)

Élément caractéristique du droit de propriété. Le droit de disposer du bien reste

l’élément le plus caractéristique des composantes de la propriété en ce sens que celle-ci ne peut
exister sans l’abusus. Ainsi, l’abusus fonde la reconnaissance d’un droit de propriété alors
même que l’usus et le fructus feraient défaut. Ce n’est pas le seul attribut de l’abusus. Il permet
aussi de distinguer la propriété des autres droits réels envisagés comme des démembrements
du droit de propriété. En effet, les autres droits réels permettent de jouir de la chose qu’autant
que leurs propriétaires en préservent la substance262.

259
Civ. 1ère, 10 mars 1999, GAJC préc., CAFE GONDREE, arrêt 70-71.
260
En ce sens, J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé » préc., pp. 276-277.
261
« Le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois
s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal » ; Ass. Plén. 7 mai
2004, GAJC préc., HÔTEL GIRANCOURT, arrêt 70-71.
262
Article 578 du Code civil : « L'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le
propriétaire lui-même, mais à la charge d'en conserver la substance ».
86
 1 – Les prérogatives attachées à l’abusus

Dédoublement du sens de l’abusus. A l’instar de l’usus et du fructus, l’abusus

comporte une déclinaison positive et une déclinaison négative.
Déclinaison positive. En vertu des prérogatives que lui confère l’abusus, le propriétaire
peut aliéner matériellement la chose afin d’en altérer la substance. A cet effet, il a le pouvoir
de détruire la chose. Il peut aussi l’aliéner juridiquement en l’abandonnant, en le cédant ou en
le donnant.
Déclinaison négative. L’abusus permet aussi au propriétaire de conserver son bien. A
cet effet, ce dernier peut s’opposer à la destruction ou à la cession de la chose. Comme on s’en
rendra compte, la déclinaison négative de l’abusus connait toutefois de nos jours le plus grand
nombre d’entorses.

2 – Les limites au droit de disposer

Limites plurielles. En tant qu’élément caractéristique du droit de propriété, l’on devrait

logiquement penser que les atteintes au droit de disposer doivent en principe être rares. Les
réalités contemporaines ne permettent pas malheureusement de vérifier un tel postulat. Les
entorses notées sont plurielles au point même de vider la substance de l’abusus. Cela se mesure
dans les deux versants de celui-ci qu’il s’agisse des prérogatives conférées au propriétaire de
disposer (déclinaison positive de l’abusus) ou de ne pas disposer de la chose appropriée
(déclinaison négative de l’abusus).

a – Atteintes à la déclinaison positive de l’abusus

Atteintes à la déclinaison positive de l’abusus ou les propriétés amoindries. En

raison de la protection constitutionnelle conférée à la propriété, une loi et un règlement ne
pourraient pas totalement entamer le droit de disposer, attribut principal du droit de propriété.
Des entorses existent pourtant bel et bien. A ce titre, on recourt à l’expression propriétés
amoindries pour les caractériser. Sans prétendre à l’exhaustivité, une série d’exemples peut en
être dressée. Il en est ainsi des biens considérés comme inaliénables par la loi ou par la
jurisprudence. On en citera quelques exemples.
Les substitutions fidéicommissaires. Il s’agit d’une libéralité testamentaire ou
contractuelle par laquelle le grevé devait conserver sa vie durant le bien et le transmettre à sa
mort à un tiers qui lui est substitué et qu’on nomme appelé. Le droit sénégalais connait ce type
87
de libéralités et l’encadre dans les articles 790 et suivants du Code de la famille. Il l’autorise
dans les circonstances où de telles libéralités bénéficieraient soit aux petits enfants263 soit aux
descendants des frères et sœurs de l’auteur dans les circonstances où l’auteur ne peut point
avoir d’enfants264. L’atteinte que provoque ce type d’institutions au regard de l’abusus est
qu’elle instaure une inaliénabilité du bien. Même s’il est tenu de remettre le bien à l’appelé (les
petits fils ou les neveux et nièces dans les hypothèses considérées par le législateur sénégalais),
le grevé (celui à qui il est remis le temps que la condition se réalise), n’en est pas moins
considéré comme le propriétaire. Toutefois, en raison de la charge de conserver et l’interdiction
qui lui faite d’en disposer (cession entre vifs, transmission à cause de mort), il est dépourvu de
l’abusus.
Les biens dotaux dans les régimes matrimoniaux. L’article 384 alinéa 2 du Code
de la famille pose le principe de l’inaliénabilité des biens dotaux lorsque les époux ont choisi
comme régime matrimonial applicable le régime dotal. Il s’agit des immeubles immatriculés,
des valeurs mobilières déposées dans une banque à un compte spécial appelé « compte dotal »
et des animaux formant un cheptel ainsi que leur croît offerts à la femme par d’autres personnes
que son conjoint. S’agissant de la disposition des biens soumis au régime dotal, l’article 386
al. 1er du Code de la famille concernant les immeubles, pose le principe de leur inaliénabilité
en ces termes : « l’application du régime dotal à un immeuble doit être mentionnée au registre
foncier. Cet immeuble ne peut être aliéné ou hypothéqué ni par le mari, ni par la femme, ni par
les deux conjointement (…) ». Le mobile de cette disposition s’admet aisément en partant du
principe que les biens susvisés sont en principe affectés à la famille pour lui permettre de
subvenir à ses besoins. L’inaliénabilité légale des biens immeubles dotaux n’est pas toutefois
absolue. Elle comporte des atténuations qui sont au nombre de deux. D’abord, en vertu de
l’article 386-1°, la « la femme peut, avec le consentement du mari, donner ses immeubles pour
l’établissement des enfants communs ». Ensuite, le principe de l’inaliénabilité des immeubles
dotaux peut être autorisé par le juge prenant appui sur l’intérêt de la famille (article 386- 2° du
Code de la famille). Dans une telle perspective, chacun des époux du Code de la famille pourra
saisir le juge aux fins de vente d’un immeuble dotal.

263
Article 790 du Code de la famille : « Les biens dont les père et mère ont la faculté de disposer peuvent être
par eux donnés, en tout ou partie, à un ou plusieurs de leurs enfants, par actes entre vifs ou testamentaires, avec
la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître desdits donataires ou légataires ».
264
Article 791 du Code de la famille : « Est valable, en cas de mort sans enfants, la disposition que le défunt aura
faite, par acte entre vifs ou testamentaire, au profit d’un ou plusieurs de ses frères ou sœurs, de tout ou partie de
ses biens disponibles, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître desdits frères ou sœurs
donataires ou légataires ».
88
 Les clauses conventionnelles d’inaliénabilité. Ces clauses entretiennent une tension
plus marquante avec le droit de disposer. En général, les clauses d’inaliénabilité sont prévues
dans des donations, des testaments ou des actes de cession contraignant le légataire, le donataire
ou le cessionnaire à l’obligation de ne pas vendre ou de ne pas céder le bien. Historiquement,
la jurisprudence française regardait ce type de biens avec beaucoup de défiance. Originellement
décidait-elle de la nullité de telles conventions afin de garantir la libre circulation des biens.
Avec le temps, elle est revenue à une solution plus respectueuse de la volonté des parties dont
il fallait admettre qu’elles puissent elles-mêmes limiter les prérogatives que leur confère le
droit de propriété265. Il n’empêche, la liberté d’insérer des clauses d’inaliénabilité ne devait pas
se muer en fardeau rendant plausibles des engagements perpétuels que le droit considère avec
défaveur. Ainsi, il était impérieux de trouver un juste équilibre se traduisant par l’admissibilité
des clauses d’inaliénabilité et l’interdiction des engagements perpétuels. Pour qu’elle soit donc
admise, faudrait-il que la clause d’inaliénabilité soit temporaire et qu’elle poursuive un intérêt
légitime (familial, celui du disposant, celui du bénéficiaire…).
Les restrictions légales ou conventionnelles au droit de disposer. Le pouvoir de
disposer peut être limité par la loi.
Droit de préemption légal au profit d’une personne publique. Il peut être limité et
directement placé sous le contrôle de l’État lorsque par exemple la cession du droit de propriété
est subordonnée à un contrôle administratif. Les atteintes peuvent également être indirectes
lorsqu’un droit de préemption a été conféré à des personnes par l’effet d’une loi266.
Promesses de contrat. Des atteintes au droit de disposer peuvent également être rendues
possibles par la convention des parties267. L’admission des promesses de vente participe de cet

265
En ce sens, Civ. 20 avril 1858, GAJC préc., arrêt n° 75, arrêt CREMIEUX. Dans cette décision, la Cour de
cassation française a pu décider que « Le père de famille qui fait donation de ses biens à ses enfants peut s’en
réserver l’usufruit et, soit dans l’intérêt de son droit comme usufruitier, soit pour assurer l’exercice du droit de
retour qui peut un jour lui appartenir, imposer à ses enfants la condition de ne pas aliéner ou hypothéquer de son
vivant les biens donnés ».
266
Article 48 du Code sénégalais de l’urbanisme : « Le droit de préemption destiné notamment à permettre la
mise en œuvre d’une politique d’urbanisme et d’habitat peut être exercé pour les opérations suivantes :
� réalisation de logements sociaux ou d’équipements collectifs ;
� restauration de bâtiments, rénovation urbaine ou restructuration ;
� création d’espaces verts ;
� constitution de réserves foncières ;
� sauvegarde des sites et monuments historiques classés ».
267
Article 318 du COCC : « Quelle qu'en soit la source, le droit de préemption donne à une personne la faculté
de se porter acquéreur d'un bien de préférence à toute autre.
Ce droit peut s'exercer dans toute espèce de vente ».
Article 319 du COCC : « Le promettant est tenu de faire connaître au bénéficiaire sa décision d'aliéner et les
conditions du contrat qu'il projette de passer avec un tiers ».
89
élan d’ouverture étant entendu que le promettant en décidant de vendre son bien dans un certain
délai à une personne déterminée restreint contractuellement son droit de disposer.
Démolition d’ouvrages subordonnée à une autorisation administrative. Le pouvoir
matériel de disposition peut enfin être conditionné. Il en sera ainsi lorsque la démolition d’un
immeuble est subordonnée à une autorisation administrative.

b – Atteintes à la déclinaison négative de l’abusus.

Atteintes multiples à la déclinaison négative de l’abusus. La déclinaison négative de

l’abusus, pour rappel, s’entend du droit du propriétaire de conserver son bien. Une telle
prérogative du propriétaire s’admet en toute logique et n’a pas besoin en principe d’être mise
en exergue. De nombreuses circonstances mettent toutefois en relief cette évidence et l’on
compte aujourd’hui en droit positif la floraison de limites existantes qui n’en sont pas moins
justifiées. S’il en est ainsi, c’est parce que dans les situations susvisées, le caractère
individualiste du droit de propriété entre en tension avec l’intérêt général268. L’arbitrage entre
l’intérêt individuel du propriétaire s’exprimant dans la possibilité qui lui est reconnue de
conserver sa chose et l’intérêt collectif de la société requérant que celle-ci soit cédée se fait au
détriment du premier. L’atteinte au droit de conserver sa chose ne s’admet pas néanmoins de
manière délibérée. Ainsi, est-il opportun de dissocier les circonstances dans lesquelles
l’indemnité compensatoire s’impose des autres situations où cela semble exclu.
Circonstances excluant le versement d’une indemnité. On peut citer deux exemples
non limitatifs à savoir les destructions obligatoires et les confiscations obligatoires de biens.
Destructions obligatoires de biens. Certaines circonstances peuvent exiger la
destruction du bien contre l’assentiment du propriétaire. C’est le cas lorsque la dangerosité de
la chose le requiert. De telles hypothèses sont nombreuses : bâtiments en ruine, biens impropres
à la consommation, animaux dangereux…
Confiscations. L’Etat peut confisquer certains biens à la suite de condamnations fiscales
ou pénales269. De telles atteintes au droit de conserver son bien constituent souvent des
sanctions accessoires à la peine principale infligée à l’infracteur.

268
Dans des cas limités, il peut s’agir aussi d’un intérêt privé.
269
Article 30 du Code pénal du Sénégal : « Dans tous les cas où une condamnation est prononcée pour une
infraction prévue aux articles 56, 57, 58, 59, 79, 80, 152, 153, 158, 160, 161 et 163 bis, les juridictions
compétentes pourront prononcer la confiscation au profit de la Nation de tous les biens présents du condamné de
quelque nature qu'ils soient, meubles, immeubles, divis ou indivis, suivant les modalités ci-après ».
90
 Circonstances requérant le versement d’une indemnité. La limite apportée au droit de
conserver sa chose ne saurait être délibérée. C’est pour cela que certaines circonstances
justifiant une telle atteinte sont strictement encadrées. A ce propos, l’article 545 du Code civil
pose un principe général en la matière en disposant que : « Nul ne peut être contraint de céder
sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable
indemnité ». En dépit du fait que la lettre de cette disposition circonscrit une telle obligation
aux cas d’expropriation pour cause d’utilité publique, l’exigence d’une indemnité juste et
préalable s’admet aussi dans les hypothèses où surviennent des nationalisations. Dans ces deux
cas, les limites portées à l’abusus sont compensées par le paiement d’une juste et préalable
indemnité au propriétaire dépossédé de sa chose ou de son droit.
Expropriations de la chose pour cause d’utilité publique. En droit sénégalais,
l’expropriation pour cause d’utilité publique est encadrée par la loi n° 76-67 du 2 juillet 1976.
Son article 1er dispose : « l’expropriation pour cause d’utilité publique est la procédure par
laquelle l’Etat peut, dans un but d’utilité publique et sous réserve d’une juste et préalable
indemnité, contraindre toute personne à lui céder la propriété d’un immeuble ou un droit réel
immobilier. L’expropriation ne peut être prononcée qu’autant que l’utilité publique a été
déclarée et qu’ont été accomplies les formalités présentes par le chapitre II du présent titre ».
Au regard de cette disposition, l’expropriation pour cause d’utilité publique dépouille
totalement ou partiellement le propriétaire de son immeuble moyennant une juste et préalable
indemnité calculée par le juge de l’expropriation. Par ce biais, l’Etat et les collectivités
publiques peuvent acquérir des biens privés dans le but de réaliser certaines politiques
publiques. Principe posé par l’article 545 précité du Code civil et repris par l’article 15 alinéa
1er de la Constitution précité, de nombreuses réglementations sénégalaises en portent aussi la
trame270.
Nationalisations. Par le biais des nationalisations271, l’Etat procède à une forme
d’expropriation des propriétaires ou actionnaires de firmes industrielles pour des raisons de
politique économique. Ces pratiques étaient très à la mode au lendemain de l’accession à la
souveraineté internationale des Etats africains du fait des indépendances. Durant cette époque,
le droit au développement était le fondement juridique qui en autorisait la pratique. Entre autres
raisons, le postulat avancé par les Etats du tiers-monde pour justifier les nationalisations partait
du constat que l’économie des pays sous-développés était possédée par des entreprises

270
Outre la loi susvisée, v. notamment le Code de l’urbanisme.
271
Sur la nationalisation, v. A.-E.-K BOYE, L’acte de nationalisation, NEA, Paris, 1979.
91
étrangères, essentiellement celles des pays qui les avaient antérieurement colonisés. Au même
titre que les expropriations pour cause d’utilité publique, les nationalisations ouvrent droit à
une indemnité, une sorte de compensation à l’atteinte portée au droit de conserver les droits
des actionnaires et les biens sociaux. Elles se conçoivent alors comme des cessions forcées.
Ces exemples non exhaustifs matérialisent les nombreuses atteintes que subit à l’époque
contemporaine le droit de propriété au nom de l’intérêt général à travers une de ces
composantes à savoir l’abusus. Ces restrictions apportées aux attributs du droit de propriété ne
sauraient cependant être assimilées à une négation de son existence et de sa toute puissance.
On s’en rend compte en explorant une autre trajectoire de la définition du droit de propriété qui
n’insiste pas sur ses attributs mais plutôt sur ses caractères.

§ II : Les caractères du droit de la propriété

Le droit de propriété, triptyque d’attributs mais aussi triptyque de caractères.

Comme droit réel principal, on avance classiquement que la propriété confère à son titulaire un
usus, un fructus et un abusus. Cette démarche classique définit alors le droit de propriété par
son contenu et les pouvoirs absolus qu’il confère à son titulaire. La théorie moderne envisage
plutôt le droit de propriété comme le pouvoir d’exclure autrui. Envisagé sous ce rapport, la
seule véritable prérogative qui caractérise le droit du propriétaire est celle d’exclure les autres.
Cette prérogative sous-tend d’ailleurs le caractère exclusif le droit de propriété (B) qu’il faut
tout de même étudier en combinaison avec le caractère absolu (A) et le caractère perpétuel (C).

A – Le caractère absolu

Sens pluriel de l’absolutisme. L’absolutisme du droit de propriété est le seul caractère

qui résulte de manière explicite des dispositions du Code civil. En effet, l’article 544 du Code
civil dispose que : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la
plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements »272. La référence à ce qualificatif peut être interprétée de plusieurs façons. On peut
d’abord y voir le rejet formel des propriétés simultanées de l’Ancien droit divisant la propriété
entre le domaine éminent et le domaine utile273. Par ailleurs, l’absolutisme, sans nécessairement
exclure toute référence aux attributs du droit de propriété, sous-tendrait que le propriétaire soit

272
C’est nous qui soulignons.
273
V. supra.
92
maître non seulement de la chose mais aussi de son dessus comme de son dessous274. Enfin, le
sens non moins discutable qu’il convient de donner à l’absolutisme est de réputer que le droit
propriété est illimité. Nonobstant le risque de faire doublon avec le caractère perpétuel du droit
de propriété275, cette dernière interprétation semble même impropre à la formulation de l’article
544 du Code civil dans la mesure où cette disposition prévoit dans ses considérations finales
que la loi ou les règlements peuvent limiter les prérogatives du propriétaire sur son bien.
L’absolutisme fait que le droit de propriété est le plus complet des droits réels. Le
caractère absolu spécifie le droit de propriété par rapport à tout autre droit réel et de manière
plus générale par rapport à tous les autres droits subjectifs. En tant que droit réel, le droit de
propriété en arbore d’abord toutes les empreintes : il est opposable erga omnes et on reconnait
également à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Sans être spécifiques au
droit de propriété car communs à tous les droits réels276, ces traits n’en manifestent pas moins
son caractère absolu277. Toutefois, sous le prisme toujours de l’absolutisme, le droit de
propriété présente un caractère plus complet que tous les autres droits réels en raison
notamment des prérogatives qu’il confère à son titulaire. Le caractère absolu du droit de
propriété explique que le titulaire de celui-ci réunit entre ses mains toutes les prérogatives
propres aux droits réels démembrés, notamment l’usufruit, la nue-propriété, les servitudes...
De même, il explique que les effets du droit de propriété ne changent pas qu’importe la chose
qui en constitue l’objet278 et qu’importe aussi l’identité de son titulaire279.
Limites à l’absolutisme. V. les développements en rapport avec les limites apportées
à l’usus, le fructus ou à l’abusus280. Elles peuvent être transposées mutatis mutandis à cette
démonstration. Naguère, en droit français, on se fier aux lois et aux règlements par
conformisme à l’article 544 du Code civil pour envisager les limites pouvant être opposées à
l’absolutisme du droit de propriété. De nos jours, la jurisprudence, sous le sceau de l’abus de
droit et des troubles anormaux de voisinage281, apportent aussi de nombreuses limites à cet
absolutisme.

274
V. les développements en rapport avec l’étendue du droit de propriété.
275
V. infra.
276
V. les développements du cours sur la distinction entre droits réels et droits personnels.
277
En ce sens, Y. BUFFELAN-LANORE, « Droit civil Première année », Armand Colin, 14ème éd., 2005, n° 1006.
278
Meubles ou immeubles…
279
Personnes physiques ou personnes morales ; personnes majeures ou mineures. Les différences qui peuvent
exister tiennent moins à la modification des effets du droit de propriété qu’à une limitation des conséquences
attachées à la personnalité.
280
V. supra.
281
V. supra.
93
 B – Le caractère exclusif du droit de propriété

L’exclusivisme du droit de propriété, un versant du caractère absolu vu des tiers.

Le caractère exclusif du droit de propriété insinue deux réalités connexes ; d’une part, il rend
compte du fait que le propriétaire est le seul maitre de son bien ; d’autre part, que ce dernier
exerce un monopole sur ce bien excluant toute concurrence tierce sur celui-ci. Entendu ainsi,
l’exclusivisme du droit de propriété confère des pouvoirs absolus au propriétaire
essentiellement à l’encontre des tiers. Cette précision engendre un soupçon de confusion entre
le caractère exclusif et le caractère absolu du droit de propriété. Toutefois, un tel recoupement
ne semble guère préjudiciable dans la mesure où l’exclusivisme exprime un prolongement de
l’absolutisme du droit de propriété282. Envisagé sous ce prisme, le caractère exclusif justifie
que le propriétaire ne puisse subir aucune forme de concurrence sur son bien étant entendu
qu’une même chose, dans sa totalité, ne peut être l’objet de plusieurs droits de propriété
complets. Les manifestations du caractère exclusif sont alors purement négatives et paraissent
rappeler certaines déclinaisons des composantes du droit de propriété déjà présentées dans ce
cours283. Ce caractère s’exprime en fait par une constellation d’interdictions : celle d’user, celle
de jouir, celle d’empiéter sur la propriété d’autrui. Bien entendu, pour que telles manifestations
puissent être appréhendées à leur juste mesure, il faudrait faire intervenir les tiers dans le
rapport qu’entretient le propriétaire avec son bien. Ainsi envisagé, le caractère exclusif de la
propriété signifierait la négation de tout droit d’autrui sur la chose du propriétaire284.
Atteintes au caractère exclusif. Le caractère exclusif semble donc prémunir le
propriétaire contre toute forme d’atteintes sur son droit. En pratique, cette affirmation emporte
une certaine part d’artifices au regard des nombreuses limites dont le droit de propriété peut
faire l’objet de nos jours. Si certaines limites peuvent néanmoins être appréciées comme de
fausses atteintes à l’exclusivisme du droit de propriété, d’autres, en revanche, pourraient en
constituer de véritables.
Fausses atteintes. Sans prétendre à l’exhaustivité, peuvent être citées en exemple les
servitudes légales de voisinage et les propriétés conditionnelles.
Servitudes légales de voisinage. Elles sont prévues par la loi sur la base de situations
de fait. A ce titre, elles se distinguent des servitudes de fait consenties par convention par un
propriétaire sur son fonds. En présence d’une servitude légale, on ne peut pas à vrai dire parler

282
En ce sens, F. TERRE & Ph. SIMLER, ouvr. préc., n° 143 ; S. SCHILLER, ouvr. préc., n° 87.
283
V. supra.
284
En ce sens, J. ROCHFELD, « Les grandes notions du droit privé » préc., p. 292.
94
d’atteintes au caractère exclusif dans la mesure où c’est la technique du démembrement qui
impose un tel empiétement. Ce constat vaut également pour l’usufruit et en principe pour tous
les droits réels démembrés.
Les propriétés conditionnelles. La propriété conditionnelle correspond au cas où une
propriété est transférée sous condition. Deux hypothèses peuvent se présenter. La propriété
peut être transférée sous condition suspensive (je te donne la voiture si je me marie) ou sous
condition résolutoire (je reprends la voiture si tu te maries avant un an). Lorsque la condition
se réalise, la propriété est transférée. La rétroactivité de l’acquisition de la propriété qui en
résulte a été alors présentée comme une exception au caractère exclusif dans la mesure où deux
personnes sont présumées détenir un droit de propriété sur une chose identique. Dans
l’hypothèse d’une condition suspensive, la propriété n’est pas transférée tant que la condition
ne s’est pas réalisée. Pendant la période pendente conditione, le donateur reste donc
propriétaire. Lorsqu’elle se réalise, la propriété est censée avoir été transférée au donataire au
jour de la conclusion du contrat. En présence d’une condition résolutoire, la propriété est, en
revanche, transférée au donataire pendant la période pendente conditione. Si la condition se
réalise, le bien retourne dans le patrimoine du donateur.
Cette dualité de propriétaires n’est pourtant qu’apparente dans la mesure où le droit de
propriété qu’ils peuvent invoquer respectivement s’alterne dans le temps. Ainsi, ils ne peuvent
revendiquer en même temps un droit de propriété sur la chose ce qui préserve le caractère
exclusif du droit de propriété. En réalité, la rétroactivité anéantit dans le temps le droit de
propriété que pouvait revendiquer l’un des propriétaires. Pour s’en convaincre, le propriétaire
sous condition résolutoire, doit le cas échéant, restituer les fruits qui ont été produits pendant
que la condition était pendante. En effet, il ne peut prétendre les conserver ni comme
propriétaire, ni comme possesseur de bonne foi.
Véritables atteintes. On en compte un certain nombre.
La jouissance de l’image d’un bien appartenant à autrui (v. développements précédents
en référence à l’usus et le fructus).
Propriétés collectives (indivision, copropriété…). Les circonstances mettant en
évidence des propriétés collectives renvoient généralement à l’indivision et à la copropriété.
Dans le cadre de ces développements, on parle d’indivision lorsque plusieurs individus sont
titulaires simultanément de droits identiques et concurrents (un droit de propriété) sur une chose
(en général un immeuble) ou un ensemble de choses (une communauté de biens dissoute ou
une succession). La copropriété vise quant à elle une organisation consistant à répartir la
95
propriété d’un immeuble entre plusieurs personnes par lots comprenant chacun une partie
privative et une quote-part des parties communes. Ces propriétés collectives sont souvent
présentées comme des atteintes au caractère exclusif du droit de propriété. Pourtant, elles ne le
seraient qu’en apparence. L’atteinte n’existe que si l’on veut bien rapprocher la situation des
propriétaires susvisés (propriétaires indivis ou copropriétaires) de celle du propriétaire unique.
Il est vrai cependant que comparé au propriétaire unique, le caractère exclusif se trouve limité
dans les rapports entre propriétaires indivis et entre copropriétaires. S’il en est ainsi, c’est parce
le sens attribué au caractère exclusif du droit de propriété laisse penser « qu’il n’y a pas de
propriété privée sans propriétaire unique et que, s’il y a plusieurs propriétaires d’une même
chose, le groupe que forment ces propriétaires n’est pas autant protégé que le propriétaire
unique face aux tiers »285.

C – Le caractère perpétuel

Les implications du caractère perpétuel. Le caractère perpétuel de la propriété

embrasse deux réalités qui sont de nos jours consolidées par le droit positif français. Il signifie
d’abord que le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage. Ensuite que le droit de
propriété dure aussi longtemps que dure la chose.
Le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage. La compréhension de cette
assertion s’admet sans difficulté majeure lorsque l’on répute que l’usus confère au propriétaire
la prérogative de ne pas utiliser la chose et donc ne pas tirer profit de sa valeur d’usage 286. Il
est heureux d’ailleurs qu’il en soit ainsi, faute de quoi, l’inertie du propriétaire profiterait
surtout à l’Etat. Le non-usage de la chose doit toutefois être étudié à l’aune de la prescription
acquisitive et de la prescription extinctrice.
Non-usage de la chose et prescription acquisitive. Dire que le non-usage de la chose
ne fait pas perdre le droit de propriété à son titulaire n’insinue pas pour autant qu’un possesseur
du bien ne puisse pas acquérir la propriété. La prescription acquisitive ou usucapion est un
moyen d’acquérir la propriété par son exercice continu pendant une certaine longue durée. En
matière mobilière, la possession (même instantanée) vaut en principe titre287. En matière

285
F. TERRE & Ph. SIMLER, ouvr. préc., n° 144.
286
V. les développements du cours relatifs à la déclinaison négative de l’usus.
287
Article 262 COCC alinéa 2 : « En matière mobilière, l'acquéreur de la chose d'autrui en devient propriétaire
lorsqu'il a reçue de bonne foi ».
Article 2276 alinéa 1er du Code civil (ancien article 2279) : « En fait de meubles, la possession vaut titre ».
96
immobilière, il en va de même, du moins, en droit français si elle dure en principe trente ans288.
En droit sénégalais, la solution est toute autre. En effet, la possession d’un immeuble, fut-elle
de bonne foi, ne fait pas acquérir la propriété au possesseur. La prescription acquisitive ne
bénéficie qu’à l’Etat. En effet, l’article 33 de la Loi n° 2011-07 du 30 mars 2011 portant régime
de la Propriété foncière dispose :
« La prescription ne peut, en aucun cas, constituer un mode d’acquisition de droits
réels sur des immeubles immatriculés ou de libération des charges grevant les mêmes
immeubles.
Toutefois, un immeuble immatriculé abandonné pendant trente années consécutives par
ses propriétaires ou occupants légitimes est considéré comme vacant et incorporé au domaine
de l’Etat dans les formes et conditions fixées par décret »289.
Non-usage de la chose et prescription extinctive. Contrairement à la prescription
acquisitive, la prescription extinctive fait perdre un droit consécutivement à l’inaction de son
titulaire290. Elle entretient donc une tension plus marquante avec l’affirmation du caractère
perpétuel du droit de propriété. La jurisprudence française a néanmoins précisé les rapports
susceptibles de caractériser les rapports entre le non-usage de la chose et la prescription
extinctrice à l’époque où l’ancien article 2262 du Code civil réputait que toutes les actions, tant
réelles que personnelles, se prescrivaient par trente ans. Par le biais d’une jurisprudence qui a
fait date, la Cour de cassation avait d’abord disposé que « l’article 2262 du Code civil ne
s’applique pas à l’action en revendication intentée par le propriétaire dépossédé de son
immeuble ; que la propriété ne se perdant pas par le non usage, l’action en revendication, qui
sanctionne et protège, peut être exercée aussi longtemps que le défendeur ne justifie pas être
lui-même devenu propriétaire de l’immeuble revendiqué par le résultat d’une possession
contraire, réunissant tous les caractères exigés pour la prescription acquisitive (…) »291.
L’imprescriptibilité de l’action en revendication se trouva ainsi proclamée bien avant même
que le législateur prît le soin de l’affirmer à l’occasion de la réforme du 17 juin 2008 sur le
droit de la prescription : « Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les

288
Article 2272 du Code civil : « Le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de
trente ans.
Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix
ans ».
289
C’est nous qui soulignons..
290
Article 218 COCC alinéa 1er : « L'inaction du créancier pendant le délai fixé pour la prescription extinctrice
libère le débiteur de son obligation ».
291
Req. 12 juillet 1905, GAJC préc., arrêt n° 68, arrêt MORVAN.
97
actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d’un
droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer »292. La seule limite à
l’imprescriptibilité de l’action en revendication reste que le défendeur à l’action ne puisse pas
opposer au propriétaire l’usucapion lui conférant une propriété identique sur la chose.
Le droit de propriété dure aussi longtemps que dure la chose. L’absence de terme
extinctif du droit de propriété signifie que le législateur n’a pas limité ce droit dans sa durée.
La propriété dure autant que la chose et ne se perd que par la destruction de la chose. Ceci est
du reste constamment rappelé par la Cour de cassation qui précise que la propriété dure aussi
longtemps que la chose293. De même, des héritiers ont pu revendiquer, plus de trois siècles
après, la propriété d’écus d’or trouvés par des ouvriers d’un chantier de démolition294.
Existence de propriétés dites temporaires. Malgré cette dernière manifestation du
caractère perpétuel du droit de propriété, il existe des propriétés qui sont qualifiées de
temporaires. Elles existent en droit sénégalais qu’il s’agisse des ventes à réméré295, du droit
de superficie296 ou de l’emphytéose297. Par ailleurs, en France, la loi n°2007-211 du 19 février
2007 a institué la fiducie, laquelle est une propriété temporaire298.

292
Article 2227.
293
Ass. Plén., 23 juin 1972 aff. l’étang de Napoléon. Dans cette décision, en vertu de la théorie de la continuation
de la personne du défunt, la Cour de cassation déduit que la propriété ne cesse pas au décès du propriétaire, mais
qu’elle est automatiquement transmise à ses héritiers (affaire de l’étang submergé par la mer qui s’est retirée des
dizaines d’années après).
294
Trib. Civ. de la Seine, 1er juin 1949, affaire du TRESOR DE LA RUE MOUFFETARD. Le trésor est, selon
l’article 716 du Code civil, une chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété. Or,
puisque la propriété ne se perd pas par le non-usage, les héritiers peuvent toujours en justifier.
295
Article 334 COCC : « Le vendeur peut, par une stipulation expresse insérée dans le contrat, se réserver
pendant un certain délai le droit de reprendre la chose vendue sous les conditions définies ci après ».
296
V. articles L113 et suivants du Code de construction du Sénégal. Dans un bail à construction, le preneur
s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état
d’entretien pendant une certaine durée. A la fin du bail, le bailleur devient en principe propriétaire des
améliorations si les parties n’ont pas stipulé autrement. Pendant la durée du bail, le preneur est considéré comme
un propriétaire temporaire au regard des prérogatives qui lui sont reconnues.
297
Il est consenti entre une durée comprise entre 18 et 50 ans (article 39 de la loi 76-66 du 2 juillet 1976 portant
Code du domaine de l’Etat). Seul le droit de jouissance est transmis au preneur mais la loi lui reconnait des
prérogatives qui lui confèrent la qualité de propriétaire temporaire.
298
Article 2011 du Code civil : « La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent
des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou
plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit
d'un ou plusieurs bénéficiaires ». À défaut de terme conventionnel plus court, la durée légale de la propriété est
fixée à 33 ans (Article 2029 al. 1 du Code civil). Lorsque le terme est échu, la propriété fiduciaire prend fin au
profit d’une propriété ordinaire retournant au constituant en cas d’absence de bénéficiaire ou transmise au
bénéficiaire de la fiducie. V. développements du cours en rapport avec le patrimoine d’affectation.
98
 A côté de ses composantes, les caractères du droit de propriété donnent une impression
sur le trait plus au moins abouti de ce droit subjectif. L’étendue du droit de propriété convainc
on ne peut plus de cet absolutisme.

§ III : L’étendue de la propriété

Distinction de l’étendue de la propriété mobilière de celle de la propriété

immobilière. Il est de coutume dans les développements relatifs à l’étendue de la propriété de
s’attarder davantage sur les immeubles. Cette orientation n’est pas dépourvue de mérite. En
effet, l’immeuble est dans l’absolu le bien qui peut se prêter à une telle étude sans difficultés
majeures : il est à la fois un bien non consomptible, non fongible aussi dans les circonstances
les plus fréquentes, frugifère... En outre, sa nature physique indéboulonnable justifie de souvent
déterminer ses limites. Inféodé au sol et à tout ce que recouvre celui-ci, il peut également
arpenter une structure qui défie les lois de la nature car sa surface peut être susceptible d’une
extension en hauteur. Les développements ci-après n’épouseront pas toutefois une telle
approche dans la mesure où là où il convient de s’attarder sur l’étendue de la propriété d’un
immeuble, la propriété mobilière peut soulever des préoccupations non moins intéressantes qui
justifieront d’en cerner les limites. Pour qu’elles soient illustratives, il convient néanmoins
d’étudier l’étendue de la propriété en tenant compte en arrière-plan les phénomènes
d’acquisition par accession qui permettent en pratique à un propriétaire d’étendre son droit à
d’autres choses qui n’en relèvent pas en théorie299. Pourtant, les analyses en droit des biens
distinguent souvent l’étendue de la propriété aux mécanismes d’acquisition de la propriété par
accession. Il n’empêche, lorsque de telles circonstances sont appelées à jouer, c’est l’étendue
de la propriété qui reste à être fixée. Pour toutes ces raisons, les développements ci-après
alterneront l’étude de l’étendue des propriétés immobilière et mobilière. Pour disséquer
pleinement leur particularité respective, ces deux mouvements seront étudiés en contemplation
des phénomènes d’acquisition de la propriété par accession. Ainsi, l’étude de l’étendue de la
propriété mobilière (A) précédera celle de la propriété immobilière (B).

A – L’étendue de la propriété mobilière

299
Article 546 du Code civil : « La propriété d'une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce
qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement.
Ce droit s'appelle "droit d'accession" ».
99
 L’identification en principe aisée de l’étendue de la propriété d’un meuble pris ut
singuli. L’identification de l’objet du droit de propriété sur un meuble est en principe chose
aisée. Les meubles sont en général individualisés et donc facilement identifiables. Ainsi,
l’étendue de la propriété sur un téléphone portable, un téléviseur, un matelas…ne pose aucun
problème. Elle est délimitée par la matière de l’objet ou de la chose en tant que tel…
Difficultés pour fixer l’étendue de la propriété en cas d’incorporation de meubles.
Il en autrement lorsque les meubles sont mélangés, incorporés l’un à l’autre alors qu’ils
appartiennent à deux propriétaires différents. Dans de telles circonstances, l’évidence qui
entoure la détermination de l’étendue de la propriété sur un meuble pris ut singuli se perd dans
la mesure où la recomposition en un seul bien d’une pluralité de meubles impose de déterminer
lequel des deux propriétaires initiaux se l’appropriera in fine. On cherchera vainement en droit
sénégalais des solutions qui pourraient dénouer de telles situations litigieuses on ne les trouvera
pas. En revanche, le droit français a trouvé une solution de compromis à ces épineuses
questions dont pourraient s’inspirer les juridictions sénégalaises.
Principes généraux. La séparation, l’indemnisation d’un des propriétaires après
attribution du produit de l’union à l’autre, la restitution puis l’indivision demeurent les
solutions principielles. Ces possibilités s’offrent au propriétaire dont la matière a été utilisée à
son insu.
La séparation des meubles unis. La première solution à laquelle il paraît logique de
songer reste la séparation des meubles. Elle peut ainsi être prononcée. Dans l’hypothèse où elle
se réalisera avec dégradation d’un bien, la victime de l’union peut raisonnablement agir en
responsabilité contre l’auteur de l’union. Cette orientation peut toutefois être exclue pour
donner sens à la règle de l’accessoire.
L’attribution du produit de l’union à l’un des propriétaires. Le produit de l’union
pourra bénéficier en principe au propriétaire du bien principal. Cette solution n’est pas toutefois
sans nuire les intérêts en présence : ceux du nouveau propriétaire du tout qui sera obligé de
verser une indemnité à l’autre ; ceux de ce dernier qui sera privé de sa chose quoiqu’ayant
obtenu une indemnité compensatrice. Ces solutions ne sont pas exclusives de la mise en jeu
par l’un des propriétaires de la responsabilité civile de l’auteur de l’union s’étant faite à son
insu.
La restitution ou le paiement de la chose. Plutôt que de demander le bénéfice de
l’accession, le propriétaire dont la matière a été utilisée à son insu peut exiger la restitution
d’une chose de même espèce ou le remboursement de sa valeur.
100
 La copropriété. Le produit de l’union devient dans ce cas un bien indivis. Il peut y
mettre fin à tout moment. Le cas échéant, c’est la séparation des meubles unis qui est envisagée.
Le partage pourra se faire en nature ou en valeur.
Solutions spéciales préconisées par l’équité naturelle. L’article 565 alinéa 1er du
Code civil français dispose : « Le droit d'accession, quand il a pour objet deux choses
mobilières appartenant à deux maîtres différents, est entièrement subordonné aux principes de
l'équité naturelle ». Consacrant de façon inédite l’équité comme source du droit, cette
disposition est néanmoins précisée par d’autres articles qui lui font écho. Ceux-ci permettent
de distinguer trois modes d’accession en matière mobilière qui n’ont vocation à s’appliquer
que lorsqu’une trilogie de conditions se réalise : l’incorporation de biens mobiliers ; une
incorporation ne résultant pas d’une convention ; l’inapplication de l’article 2276 du Code
civil300. Lorsque ces conditions sont réunies, le Code civil permet de distinguer trois modes
d’accession en matière mobilière : l’accession par adjonction, l’accession par spécification et
l’accession par mélange.
L’accession par adjonction. Elle vise l’hypothèse dans laquelle deux choses
appartenant à deux personnes ont été unies pour former un tout qui reste néanmoins séparable.
Exemple : un bracelet appartenant à X serti de pierres précieuses appartenant à Y. Le cas
échéant, le tout reviendrait au propriétaire du bien principal. Il devra néanmoins payer à l’autre
la valeur de la chose adjointe (appréciée au jour du paiement) au bien considéré comme
principal selon les critères d’utilité, de valeur ou de quantité 301. Le bien considéré comme
accessoire est en principe celui utilisé pour l’usage, l’ornement ou le complément du bien
principal302. Dans l’hypothèse où c’est le bien accessoire par application desdits critères qui
serait considéré comme plus précieux, l’article 568 du Code civil dispose : « Néanmoins, quand
la chose unie est beaucoup plus précieuse que la chose principale, et quand elle a été employée
à l'insu du propriétaire, celui-ci peut demander que la chose unie soit séparée pour lui être
rendue, même quand il pourrait en résulter quelque dégradation de la chose à laquelle elle a

300
Article 2276 : « En fait de meubles, la possession vaut titre.
Néanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter
du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre
celui duquel il la tient ».
301
Article 566 du Code civil : « Lorsque deux choses appartenant à différents maîtres, qui ont été unies de manière
à former un tout, sont néanmoins séparables, en sorte que l'une puisse subsister sans l'autre, le tout appartient
au maître de la chose qui forme la partie principale, à la charge de payer à l'autre la valeur, estimée à la date du
paiement, de la chose qui a été unie ».
302
Article 567 du Code civil : « Est réputée partie principale celle à laquelle l'autre n'a été unie que pour l'usage,
l'ornement ou le complément de la première ».
101
été jointe ». Enfin, lorsqu’il est impossible d’établir la relation accessoire-principal entre les
biens incorporés, il convient de s’attacher le contenu de l’article 569 du Code civil. Ainsi, c’est
le critère de la valeur qui prévaudra. En cas de valeur égale, ce sera alors celui du volume qu’il
faudra privilégier303.
L’accession par spécification. Cette hypothèse vise contrairement à la première, la
création par une personne d’une chose mobilière nouvelle avec un matériau appartenant à
autrui. Il n’y a pas dès lors un conflit entre des propriétaires de deux matières différentes mais
plutôt entre celui de la matière et celui qui a apporté sa force de travail. Exemple : un fromager
transforme du lait de vache appartenant à autrui en beurre. Au regard du droit positif français,
la propriété du beurre devrait revenir en principe au propriétaire du lait de vache304 sauf si le
travail du fromager a été plus important en valeur à la matière qu’il a transformée 305, à charge
alors pour ce dernier de dédommager l’autre. Une hypothèse particulière peut relativiser toutes
les solutions ci-dessus présentées. Imaginons que le fromager, en sus du lait de vache ait ajouté
pour la préparation du fromage, des substances qui lui appartenaient. Il faut envisager trois
situations. Lorsque que la force de travail est plus importante que la valeur de la chose fournie
par le fromager, l’article 571 du Code civil est applicable. Au cas contraire, lorsque la force de
travail et la matière fournie par l’artisan ont une valeur marchande inférieure à la chose d’autrui,
le propriétaire de celle-ci acquerra la propriété du tout. Dans ces deux hypothèses, le
propriétaire désigné remettra la valeur de la chose d’autrui acquise par le procédé de
l’accession. Reste une ultime situation où le rapport supérieur-inférieur n’est pas dissécable et
où la chose d’autrui est a priori égale en valeur à la substance et la force de travail de l’artisan.
Si les matières ne sont pas séparables sans dommage de sorte à remettre à chacun la sienne, le
produit est considéré comme indivis. Chacun sera dès lors propriétaire en considération de la
valeur de sa chose et du prix de la force de travail306.
L’accession par mélange. Elle scelle la dissolution de plusieurs choses appartenant à
des propriétaires différents dans un tout. L’article 573 du Code civil instaure alors une propriété

303
Article 569 du Code civil.
304
Article 570 du Code civil : « Si un artisan ou une personne quelconque a employé une matière qui ne lui
appartenait pas à former une chose d'une nouvelle espèce, soit que la matière puisse ou non reprendre sa première
forme, celui qui en était le propriétaire a le droit de réclamer la chose qui en a été formée en remboursant le prix
de la main-d'œuvre estimée à la date du remboursement ».
305
Article 571 du Code civil : « Si, cependant, la main-d’œuvre était tellement importante qu'elle surpassât de
beaucoup la valeur de la matière employée, l'industrie serait alors réputée la partie principale, et l'ouvrier aurait
le droit de retenir la chose travaillée, en remboursant au propriétaire le prix de la matière, estimée à la date du
remboursement ».
306
Article 572 du Code civil.
102
collective dans la mesure où il admet que chaque maître de la matière à l’origine du bien créé
en est propriétaire en proportion de la quantité, de la qualité ou de la valeur de celle-ci.
Exemple : du lait, de la purée de pomme et du sucre appartenant à des personnes distinctes sont
utilisés pour constituer un jus de fruit. Les propriétaires respectifs des matières utilisées sont
considérés aussi comme propriétaire du jus de fruit au prorata de la valeur, de la quantité ou de
la qualité des choses qui l’ont généré307. Le propriétaire dont la chose a été utilisée à son insu
peut demander la séparation si cela est matériellement possible308.
Conclusion sur les modes d’accession en matière mobilière. Même si ceux-ci
peuvent être appréhendés comme un mode d’acquisition de la propriété, ils concrétisent de
façon générale la mesure de l’étendue de la propriété mobilière dans l’hypothèse de meubles
incorporés les uns aux autres appartenant à plusieurs propriétaires. Il n’en demeure pas moins
cependant qu’en pratique ces modes d’accession qui s’imprègnent de l’équité ne sont pas
souvent opératoires pour deux raisons. En premier lieu, les différents propriétaires recourent
souvent à des contrats pour préciser le sort de leurs différentes propriétés. Des clauses de
réserve de propriété sont prévues à cet effet. En second lieu, l’acquisition de la propriété par
possession permet souvent de se passer des modes d’accession.
La mesure de l’étendue de la propriété immobilière se présente sous une autre couture
qu’il s’agit à présent d’étudier.

B – L’étendue de la propriété immobilière

Les limites matérielles de l’immeuble. Si la mesure de l’étendue du droit de propriété

ne pose pas de difficulté quand la chose objet du droit de propriété est un meuble, en revanche,
les limites matérielles de l'immeuble sont plus pénibles à établir quand c'est un fonds de terre.
La détermination des limites matérielles de la propriété immobilière permet de distinguer son
périmètre (1) de ses hauteur et profondeur (2).

1 – Le périmètre de la propriété immobilière

Périmètre rime avec bornage, clôture et parfois représentation cadastrale. Définir

le périmètre de la propriété immobilière est possible lorsque le propriétaire du fonds recourt au

307
Article 573 alinéa 1er du Code civil.
308
Article 573 alinéa 2 du Code civil.
103
bornage et à la clôture. Dans certaines circonstances, il est nécessaire de recourir au service du
cadastre pour être fixé sur l’étendue de la parcelle qui fait l’objet d’un droit de propriété.

a – Le bornage
L’encadrement lacunaire du bornage en droit sénégalais. Le droit positif sénégalais
ne consent pas de réglementation détaillée au bornage. Il n’empêche deux règlementations y
renvoient de façon explicite. La loi foncière de 2011 s’y réfère lorsqu’un immeuble fait l’objet
d’une aliénation partielle ou d’un partage. Les surfaces contiguës qu’une telle division implique
requièrent un bornage pour fixer les limites de chaque parcelle. A défaut de quoi, le
conservateur chargé d’établir des titres fonciers ne pourrait y faire droit309. Le Code de
l’urbanisme contraint également les personnes ayant obtenu de l’administration l’autorisation
de lotir des fonds à procéder à leur bornage pour assurer leur viabilité310.
Conditions de réalisation de bornage. Le bornage permet donc de définir la limite
territoriale de deux fonds contigus (1ère condition), propriétés de deux personnes distinctes (2ème
condition), par des signes apparents connus sous le nom de «bornes». Cela suppose donc qu’ils
ne soient pas séparer par une limite naturelle : cours d’eau, bâtiment, voie publique ou privée…
Caractère du bornage. Le droit au bornage reste en principe facultatif, le propriétaire
d’un fonds n’y recourant que s’il ignore ses limites ou lorsqu’un empiétement est menaçant311.
Il est à ce titre imprescriptible312. Le titulaire du droit au bornage bénéficie aussi à toute
personne bénéficiant sur le fonds un droit réel autre la propriété. Dans la pratique, il s’impose
lorsque le propriétaire d’un fonds envisage de le céder en tout ou en partie en recourant à des
promesses de vente ou baux à construction. En général amiable313, il peut être toutefois

309
Article 75 de la loi de 2011 préc. : « Dès que le bornage est achevé, le conservateur annexe le procès-verbal
aux pièces déposées et procède à l’inscription de l’acte. Il établit en conséquence, au nom de chacun des
propriétaires des lots distincts, un nouveau titre foncier sur lequel sont reportées toutes les inscriptions non
radiées du titre ancien ; ce dernier, après inscription des mentions relatives à la diminution des superficie,
consistance et valeur de l’immeuble, reste aux mains du propriétaire pour la part non aliénée, ou, en cas de
partage ou de vente par lots, est remis à l’attributaire ou à l’acquéreur du dernier lot attribué ou vendu ».
310
Article R 167 du décret n° 2009-1450 du 30 décembre 2009 portant partie règlementaire du Code de
l’Urbanisme : « L’autorisation impose au lotisseur l’exécution complète des travaux de viabilité en ce qui
concerne notamment : les travaux de terrassement et de nivellement du terrain ; l’implantation des repères fixes
ou bornes de délimitation des lots ; la voirie ; la distribution d’eau ; l’évacuation et le traitement d’eaux usées,
le raccordement aux réseaux locaux s’ils existent ; à défaut le système d’assainissement retenu ; la réalisation
d’aires de stationnement et d’espaces verts ». C’est nous qui soulignons.
311
Article 646 du Code civil.
312
Article 2262 du Code civil : « Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni
possession ni prescription ».
313
Le cas échéant, les parties recourent à un géomètre qui dresse un plan signé par elles. Les frais sont supportés
par les deux.
104
judiciaire lorsque le voisin conteste les limites de son fonds. C’est le tribunal de grande instance
du lieu de situation de l’immeuble qui sera compétent dans ce cas314.
Effets du bornage. La délimitation matérielle des fonds que fixe le plan de bornage
reste inattaquable. De là à l’assimiler à un acte translatif de propriété, il n’y a qu’un pas. Le
bornage se refuse néanmoins à une telle qualification. L’opération de bornage n’engendre pas
un acte translatif de propriété. Il n’est pas dès lors susceptible de publicité foncière.

b – La clôture
Encadrement non exhaustif de la clôture en droit sénégalais. La clôture établit
également les limites de la propriété immobilière. Elle protège le propriétaire d’un fonds contre
les intrusions. Contrairement au bornage, le droit positif sénégalais réserve un ensemble
normatif plus fourni à la clôture. On trouvera ainsi de nombreuses dispositions consacrées à la
clôture à différents titres dans la partie réglementaire du Code de l’urbanisme : l’exemption de
demande d’autorisation à construire pour les clôtures d’une hauteur inférieure à deux mètres315,
l’exigence d’une clôture à alignement pour les immeubles bordant les voies publiques316, la
forme des clôtures des immeubles situés à l’angle des voies publiques317, les matériaux
impropres à constituer des clôtures dans les zones soumises à l’autorisation de construire318, la
règlementation de la pose de publicité ou pré-enseigne sur les clôtures319 etc. Le législateur
sénégalais s’est gardé néanmoins d’encadrer de façon exhaustive la question. Ces incursions
du Code de l’urbanisme pallient mal l’incomplétude du socle législatif. Le droit français, une
fois de plus, peut offrir son office en vue de déterminer les prescriptions générales applicables
à la clôture.
L’encadrement de la clôture dans le Code civil. Au regard du Code civil, la clôture
présente une nature ambivalente. Elle s’apparente à un droit et en même temps une obligation.
La clôture envisagée comme un droit. En effet, le propriétaire a la prérogative de clore
son fonds en vertu de l’article 647 du Code civil320. Dans les campagnes, ce droit s’exerce en
principe de la façon la plus absolue. A ce titre, le propriétaire peut clore son fonds ou se passer

314
Article 34 CPC alinéa 5.
315
Article R-215 de la réglementation précitée.
316
Article R-230.
317
Article R-231.
318
Article R-240.
319
Articles R-250 et R-251.
320
« Tout propriétaire peut clore son héritage, sauf l'exception portée en l'article 682 ».
105
de le faire321. Il en est autrement dans les villes comme on le verra322. Comme tout droit, celui
de clore son fonds peut souffrir de limites légales et jurisprudentielles. Il en est ainsi lorsque le
propriétaire doit supporter sur son fonds des servitudes de passage323. La nature et les modalités
d’exécution des clôtures peuvent être aussi imposées par la municipalité324. La mise en œuvre
d’une telle prérogative doit également obéir à une finalité adéquate et ne doit pas être initiée
dans le but exclusif de nuire à autrui, le voisin par exemple du propriétaire du fonds.
La clôture envisagée comme une obligation. Le Code civil impose dans les villes et
faubourgs l’obligation de clore les fonds contigus à usage d’habitation ou dépendant d’une
habitation. Dans ces lieux, la législation prévoit même des dimensions précises pour la hauteur
des clôtures325. Le voisin peut être mis en contribution pour les frais de construction. Faute
d’obtempérer, il pourrait perdre la propriété du dessus de la superficie censée accueillir la
clôture au bénéfice de l’autre qui envisage de l’édifier.

c – Le cadastre

Aspects généraux sur le cadastre. Le service cadastral permet de s’informer de la

situation foncière et domaniale du fonds dans la mesure où il reconfigure l'ensemble des
parcelles sur un document administratif (plan cadastral). En outre, il permet de connaitre
l’exactitude de la forme et de la superficie de la parcelle afin de rendre possible les opérations
de bornage qui fixent le périmètre de la propriété de façon contradictoire entre les parties. Au
Sénégal, les services cadastraux existent en principe dans chaque région avec un maillage plus
dense dans les régions à forte implantation démographique (Dakar, Thiès notamment).

2 – La hauteur et la profondeur de la propriété immobilière

321
L’autorité municipale peut toutefois imposer une clôture. L’article 122 du Code général de la décentralisation
le laisse supposer plus ou moins : « Le maire peut prescrire aux propriétaires usufruitiers, fermiers ou à tous les
autres possesseurs ou exploitants d'entourer d'une clôture suffisante les puits et les excavations présentant un
danger pour la sécurité publique, ainsi que les terrains insalubres présentant un danger pour la santé publique ».
322
V. infra.
323
Article 682 du Code civil.
324
Cf. l’article 81 du Code général de la décentralisation du Sénégal.
325
Article 663 du Code civil : « Chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer
aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis ès dites
villes et faubourgs : la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants
et reconnus et, à défaut d'usages et de règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera construit ou
rétabli à l'avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de
cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres dans les autres ».
106
 L’immeuble et ses dimensions dans l’espace. Contrairement à la propriété mobilière,
il est possible de déterminer la hauteur et la profondeur de la propriété immobilière à partir de
son étendue dans l’espace. L’immobilisation par incorporation expliquée dans les
développements précédents donne corps à une telle projection326. Les immeubles par nature
que l’on explique par le phénomène d’incorporation ne laissent pas indifférentes la hauteur et
la profondeur du fonds. Le cas échéant, le droit de propriété sur le sol de l’immeuble inclut en
principe le dessus et le dessous comme en dispose du reste l’article 552 du Code civil327.
La substance de la propriété du dessus ou de la superficie : prérogatives et limites.
L’extension de la propriété immobilière au-dessus du fonds oblige à cerner l’étendue des
prérogatives reconnues au titulaire du droit de propriété. A l’heure actuelle, ses prérogatives
s’exposent pourtant à des limitations plurielles.
Les prérogatives conférées par la propriété de la superficie. La propriété du dessus
permet au propriétaire d’ériger des constructions et de faire des plantations sur le sol. Si des
ouvrages ou arbres venaient à y être implantés, il en acquerrait de jure la propriété sauf
conventions particulières328. Elle confère corrélativement à ce dernier la prérogative d’interdire
à toute personne, aux voisins notamment, que l’espace au-dessus du sol fasse l’objet d’atteintes
de toute sorte indifféremment de toute prise en considération d’un dommage qui en
résulterait329.
Les limitations des prérogatives du propriétaire : concurrence entre les intérêts du
propriétaire et des tiers et de l’Etat. Ces limitations tiennent à deux facteurs. Les prérogatives
du propriétaire sur le dessus entrent d’abord en concurrence avec l’air considéré comme une
chose sans maître. En outre, l’Etat a souvent une vue sur l’administration, le contrôle et l’accès
à son espace géographique céleste330.

326
V. supra.
327
« La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.
Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu'il juge à propos, sauf les exceptions
établies au titre " Des servitudes ou services fonciers ".
Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu'il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les
produits qu'elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des
lois et règlements de police ».
328
V. infra.
329
Les arbres, arbustes et arbrisseaux débordant au-dessus du sol (art. 673 al. 1er du Code civil) ; les câbles
d’abonnement à des chaînes satellitaires comme c’est de plus en plus fréquent dans certains quartiers dakarois…
330
Règlement Aéronautique du Sénégal (RAS) n° 2-ANACIM article 3.1.2 Hauteurs minimales : « Sauf pour
les besoins du décollage et de l’atterrissage, ou sauf autorisation des autorités compétentes, les aéronefs ne
doivent pas voler au-dessus des zones à forte densité des villes et autres agglomérations, ou de rassemblements
de personnes en plein air, à moins qu’ils ne restent à une hauteur suffisante pour leur permettre, en cas d’urgence,
d’atterrir sans mettre indûment en danger les personnes ou les biens à la surface ».
107
 Restrictions légales. On comprend alors que les prérogatives du propriétaire du sol ne
soient pas absolues et indéfinies sur le dessus en raison de nombreuses restrictions souvent
d’ordre légal qu’elles ressortissent du Code de l’environnement331, du Code de construction332
ou du Code de l’urbanisme333…
Restrictions conventionnelles. Il existe par ailleurs des restrictions d’ordre conventionnel.
Elles procèdent souvent de la volonté du propriétaire de concéder certaines prérogatives sur
son fonds. Ce dernier peut par exemple concéder un bail à construction sur sa propriété
foncière. Ce faisant, il accepte une division entre la propriété du sol et la superficie. Le bail à
construction confère au preneur un véritable droit réel immobilier sur la superficie qui est
cessible en plus de pouvoir faire l’objet d’une hypothèque, le tout dans les conditions prévues

331
Article L 77 du Code de l’environnement : « Des décrets pris en application de la présente loi déterminent:
- les conditions dans lesquelles les immeubles, les établissements commerciaux industriels, artisanaux ou
agricoles, les véhicules ou autres objets mobiliers possédés, exploités ou détenus par toute personne physique ou
morale, sont construits, exploités ou utilisés de manière à satisfaire aux dispositions de la présente loi ;
- les cas et conditions dans lesquels doit être interdite ou réglementée l’émission dans l’atmosphère de fumées,
poussières ou gaz toxiques, corrosifs, radioactifs ;
- les conditions dans lesquelles sont réglementés et contrôlés la construction des immeubles, l’ouverture des
établissements ne figurant pas dans la nomenclature des installations classées, l’équipement des véhicules, la
fabrication des objets mobiliers, l’utilisation des combustibles et carburants et au besoin, la nature des
combustibles utilisés ;
- les cas et conditions dans lesquels toutes mesures exécutoires doivent être prises par l’administration destinées
d’office à faire cesser le trouble, avant l’exécution de condamnation pénale ;
- les délais dans lesquels il doit être satisfait à ces dispositions à la date de publication de chaque règlement.
Des zones de protection spéciale faisant l’objet de mesures particulières doivent, en cas de nécessité, être
instituées par arrêté du Ministre chargé de l’environnement en fonction des niveaux de pollution observée et
compte tenu de certaines circonstances propres à en aggraver les inconvénients ».
Article L 78 du Code de l’environnement : « Afin d’éviter la pollution atmosphérique, les immeubles,
établissements agricoles, industriels, commerciaux ou artisanaux, véhicules ou autres objets mobiliers possédés,
exploités ou détenus par toute personne physique ou morale, sont construits, exploités ou utilisés de manière à
satisfaire aux normes techniques en vigueur ou prises en application de la présente loi ».
Ils sont tous soumis à une obligation générale de prévention et de réduction des impacts nocifs sur l’atmosphère ».
332
Article L 50 du Code de construction : « Lorsque la présence d'une construction, qu'elle soit ou non à usage
d'habitation, apporte une gêne à la réception de la radiodiffusion ou de la télévision pour les occupants des
bâtiments voisins, son propriétaire ou les locataires, preneurs ou occupants de bonne foi ne peuvent s'opposer,
sous le contrôle de l’Autorité administrative dont relève la Communication, à l'installation de dispositifs de
réception ou de réémission propres à établir des conditions de réception satisfaisantes ».
Article L 54 du Code de construction : « Le permis de construire ne peut être délivré pour les immeubles de
grande hauteur que si les constructions ou les travaux projetés sont conformes aux règles de sécurité propres à
ce type d'immeubles, que les locaux concernés soient ou non à usage d'habitation ».
333
Article R 258 du Code de l’urbanisme (Partie règlementaire) : « Dans les secteurs déjà partiellement bâtis
présentant une unité d’aspect, l’autorisation de construire, à une hauteur supérieure à la hauteur moyenne des
constructions avoisinantes, peut être refusée ou assujettie aux conditions particulières du règlement d’urbanisme.
L’autorisation de construire ou d’extension à une hauteur supérieure à un seuil fixe, est refusée en cas d’incidence
sur la sécurité aérienne ».

108
par le Code de construction du Sénégal334. Les droits du preneur sont assimilables par ailleurs
à ceux dont un superficiaire dispose lorsqu’il est titulaire d’un droit de superficie335.
Outre la propriété du dessus, les droits du propriétaire s’étendent en principe au tréfonds
ou plus communément appelé sous-sol.
Extension de la propriété immobilière au tréfonds. La propriété du sous-sol est
également appelée tréfonds. L’extension des prérogatives du propriétaire du sol au tréfonds
s’admet logiquement dans la mesure où, le sol, son dessus et son dessous rendent son droit plus
complet et absolu. L’inclusion de la propriété du tréfonds permet de mettre en lumière les
nombreuses prérogatives du propriétaire. Il faut toutefois tenir en considération les nombreuses
atteintes dont elles font l’objet de nos jours.
Disparité relative de l’encadrement du régime juridique du tréfonds et du dessus. Il y a
une certaine disparité de traitement juridique du tréfonds et du dessus. La raison procède de la
portée résiduelle de l’extension de la propriété immobilière au tréfonds en considération
notamment des obstacles physiques qui se dressent à l’exercice concret des prérogatives
conférées au propriétaire du fonds : difficultés à fouiller, creuser ou explorer le sous-sol ; à cela
s’ajoute l’impossible soumission de tout le sous-sol à la puissance du propriétaire.
Manifestations positives de la propriété du tréfonds. Le propriétaire du fonds peut tirer
profit de toutes les commodités que lui procure la propriété du tréfonds pour agrémenter
l’occupation de l’immeuble. Même si c’est réglementé dans certaines hypothèses336, il peut
ainsi solliciter le tréfonds lorsqu’il construit sur son fonds une piscine, une cave à vins, une
grotte ou un puits, un sous-sol. Il peut par ailleurs tirer profit sous certaines modalités de tout
ce qui s’y trouve qu’il s’agisse des sources ou eaux souterraines337. Ainsi, l’étendue de son

334
Article L 115 : « Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. Ce droit peut être
hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué, il peut être saisi dans les formes prescrites
pour la saisie immobilière.
Le preneur peut céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société. Les cessionnaires ou la société sont
tenus des mêmes obligations que le cédant qui en reste garant jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des
constructions que le preneur s'est engagé à édifier en application de l'article L 113.
Le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au
bail ».
335
En ce sens, F. TERRE & Ph. SIMLER, ouvr. préc.
336
Article L 43 du Code de construction (Partie législative) : « Le sondage, l’ouvrage souterrain et le travail
de fouille dont la profondeur dépasse dix mètres en dessous de la surface du sol sont assimilés à des opérations
de construction et d’exécution d’un ouvrage. Leur exécution est soumise à une déclaration préalable auprès de
la collectivité locale concernée et de l’Administration ».
337
L’appropriation absolue des eaux souterraines est néanmoins subordonnée à une autorisation administrative en
application de la Loi n° 81-13 du 4 mars 1981 portant Code de l’Eau du Sénégal. En pratique, les dispositions
énoncées par cette règlementation ne sont pas souvent respectées toutefois.
Article 9. « – A la date d’entrée en vigueur du présent Code, toute personne désirant :
109
droit intègre en principe la propriété des objets qui s’y trouvent sous réserve des limites prévues
par les lois et les règlements338.
Manifestations négatives de la propriété du tréfonds. La propriété du tréfonds confère la
prérogative réciproque au titulaire du droit de refuser et d’interdire toute atteinte du fait de
circonstances favorisées par le voisinage. Il peut arriver par exemple que les racines d’arbres
incorporés dans des fonds voisins s’incrustent dans le tréfonds et remettent ainsi en cause ses
prérogatives. Le cas échéant, il peut les couper ou les faire couper en l’absence même de
préjudice. Il en sera de même des constructions non autorisées par le propriétaire du fonds qui
solliciterait le tréfonds. On peut songer notamment à certaines fondations de bâtiments qui
empièteraient sur la propriété d’autrui ou alors certains raccordements électriques souterrains
et autres. L’empiétement du sol suffira néanmoins souvent à justifier la destruction de tels
ouvrages ou le retirement des matériaux suvisés.
Prérogatives concurrentielles de l’Etat et du tréfoncier. Les limitations
contemporaines dont fait l’objet la propriété du sol (hypothèse où il est également propriétaire
du tréfonds) s’apprécient à l’aune de l’importance économique des objets que regorge le sous-
sol. Source principale de devises dans des Etats pour l’essentiel structurellement sous-
développés, l’appropriation des objets situés dans le tréfonds ne saurait être laissée à la simple
discrétion du propriétaire du sol. Le droit sénégalais n’y fait pas exception. Le contrôle
stratégique des ressources minières et naturelles justifie ainsi une certaine entorse à la
présomption qui voudrait qu’on fonde les objets diffus dans le tréfonds dans l’étendue du droit
de propriété. De la sorte, il y a un démembrement du droit de propriété au bénéfice de l’Etat
sur certaines substances. Une telle déstructuration du droit de propriété amène à dissocier la
propriété du sol qui continuera à appartenir à une personne physique ou à une personne morale
de droit privé ou de droit public tandis que les ressources minières et naturelles, souvent situées
dans le tréfonds, restent la propriété exclusive de l’Etat. Pour l’illustrer, l’analyse peut être
menée à partir du Code minier du Sénégal339.
Droit minier et propriété des substances minérales par l’Etat. Le Code minier
arbitre les différentes prétentions portant sur certaines substances que contient le tréfonds. Cet
arbitrage profite substantiellement à l’Etat dans la mesure où les considérations initiales de

- exécuter un ouvrage de captage des eaux souterraines par puits, forages, galeries drainantes devant débiter
plus de 5 mètres cubes par heure ou équiper un ouvrage de captage existant ou puiser dans une nappe classées
en Zone I ; ».
338
V. infra.
339
Loi n°2016-32 du 8 novembre 2016 portant Code minier ; v. aussi le Décret n° 2017-459 fixant les modalités
d’application de la loi n° 2016-32 du 8 novembre 2016 portant Code minier.
110
l’article 3 du Code minier disposent avec un brin de solennité : « Les substances minérales
contenues dans le sol et le sous-sol du territoire, ses eaux territoriales et son plateau
continental sont la propriété de l’Etat ». Sur la base de cette proclamation, on n’est donc fondé
à estimer que tombent sous le coup de l’article 3 du Code minier les substances minérales se
trouvant dans le tréfonds des immeubles immatriculés alors même que des particuliers
détiendraient sur ceux-ci des titres de propriété ; ce qui pourrait sembler paradoxalement
dérogatoire au postulat selon lequel la propriété du sol implique celle du dessus et du dessous
en ce compris les objets se trouvant dans celui-là340. Il paraît pourtant en aller ainsi.
Dissociation entre la propriété du sol et la propriété des substances minérales se
trouvant dans le sous-sol. Cette impression est sous-tendue par le fait que certains titres
miniers, à l’instar du permis d’exploitation minière, confèrent « un droit d’occupation des
terrains nécessaires à la réalisation des opérations minières » ainsi qu’« un droit réel
immobilier distinct de la propriété du sol »341. En outre, certaines dispositions du Code minier
et de son décret d’application semblent organiser le contentieux de l’indemnisation des
dommages que subiraient les propriétaires des fonds exploités par autrui au bénéfice d’un titre
minier délivré par l’Etat342. Néanmoins au Sénégal, le faible pourcentage de titres privés sur
les immeubles immatriculés incite à croire que les chevauchements hypothétiques de
prétentions entre le propriétaire du sol et l’exploitant des mines existeront rarement. Les terres
du domaine national ou les eaux territoriales sont en général davantage sollicitées par les
projets d’exploration ou d’exploitation des ressources minières ou naturelles projetées par les
grandes firmes343.
Délivrance par l’Etat des titres miniers à des personnes privées. Il est rare
cependant que l’Etat exploite lui-même les substances minérales. En tant que propriétaire de
celles-ci, il délivre souvent des titres miniers à des personnes privées344. Ceux-ci peuvent
conférer à leur titulaire des autorisations de prospection, des permis de recherche ou
d’exploration exclusive, des permis d’exploitation, des autorisations d’ouverture et
d’exploitation de carrière.

340
V. W. DROSS, Droit des biens, LGDJ, 3ème éd., 2014, n° 365.
341
Article 27 du Code minier. Pour le droit d’occupation, v. aussi l’article 90 dudit Code.
342
Article 93 du Code minier ; article 89 Décret d’application.
343
V. récemment les accords signés entre l’Etat du Sénégal et Total, BP etc. pour l’exploration ou l’exploitation
du gaz et du pétrole offshore.
344
Article 7 alinéa 1er du Code minier : « Sur toute ou partie de l’étendue du territoire et dans les conditions
prévues par le présent Code, l’Etat peut octroyer à une ou plusieurs personnes physiques ou morales le droit
d’entreprendre ou de conduire une ou plusieurs opérations minières sur les substances minérales contenues dans
le sol et le sous-sol ».
111
 Nature juridique des titres miniers d’exploitation. Ces titres sont considérés
comme de véritables droits réels. En fonction de leur typologie, ils seront déterminés comme
immeubles et feront le cas échéant l’objet d’une publicité foncière345 ou alors comme meubles.
Constitue notamment un droit réel immobilier le permis d’exploitation minière346. A ce titre, il
peut faire l’objet d’une hypothèque347. Est considéré en revanche comme un bien mobilier
l’autorisation d’exploitation de petite mine348. Elle est incessible et intransmissible et ne peut
faire l’objet de garantie349.
Appropriation des substances minérales par les personnes privées. Le permis
d’exploitation minière confère à son titulaire350 la propriété des substances extraites comme en
disposent les considérations finales de l’article 3 du Code minier : « Toutefois, les titulaires des
titres miniers d’exploitation acquièrent la propriété des substances minérales qu’ils
extraient ». L’article 27 du Code minier351 pour le permis d’exploitation minière, l’article 41
alinéa 1er du même texte352 pour l’autorisation d’exploitation mine sont dans une logique
similaire. Lorsque les immeubles dont les tréfonds sont ainsi exploités appartiennent à des
particuliers, la division de la propriété immobilière susvisée dans les développements qui
précèdent a tout son sens.
Développement et prise en compte des intérêts des communautés locales. Ces
préoccupations sont portées nouvellement par le droit positif sénégalais afin de permettre que
les substances minérales extraites du tréfonds ne bénéficient pas exclusivement à l’affectataire
des titres miniers. Elles ménagent ainsi certaines tensions et frustrations qui peuvent émaner
des communautés locales du lieu d’implantation des industries extractives par rapport à

345
Concernant le permis d’exploitation minière, cf. l’article 27 du Code minier.
346
Ensemble articles 23 et 27 du Code minier.
347
Cf. article 27 préc. du Code minier.
348
En vertu de l’article 36 du Code minier, « La petite mine s’applique aux substances de mines provenant de
gîtes primaires ou secondaires affleurants ou sub-affleurants ». L’exploitation de petite mine s’applique aux
substances concessibles en l’occurrence l’or, le diamant et les autres gemmes provenant de gîtes primaires ou
secondaires affleurants ou sub-affleurants et aux substances de carrière, notamment les matériaux de construction
et les pierres ornementales (source : www.
[Link] Dernière consultation, le
22-03-2018 à 18h).
349
Article 41 alinéa 2 du Code minier.
350
Le Code minier exige le cas échéant qu’il soit une société commerciale de droit sénégalais (article 23 préc.).
351
« La délivrance d’un permis d’exploitation minière confère au titulaire ayant satisfait à ses obligations les
droits suivants :
- le droit exclusif d’exploitation et de libre disposition des substances pour lesquelles ledit permis
d’exploitation minière a été octroyé, dans les limites du périmètre attribué et indéfiniment en profondeur
(…) ».
352
« L’autorisation d’exploitation de petite mine confère au bénéficiaire, dans les limites du périmètre octroyé,
et indéfiniment en profondeur, le droit exclusif de prospecter et d’exploiter, selon des procédés semi-industriels
ou industriels, les substances minérales pour lesquelles elle est délivrée ».
112
l’exploitation confiscatoire qu’elles peuvent faire des ressources minérales. Elle est portée
notamment par la Loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la
Constitution353 et l’article 113 du Code minier qui crée un fonds d’appui et de péréquation
destiné aux collectivités locales.
Les nombreuses restrictions de la propriété immobilières qui apparaissent tout au
long des développements qui précèdent sont pour l’essentiel légales et conventionnelles. Elles
ont cependant un rapport direct avec la détermination de l’étendue de la propriété immobilière.
Une autre logique consiste à présenter la propriété en s’attachant à ses modes d’acquisition.

Section II : Les modes d’acquisition de la propriété

Pluralités de modes d’acquisition. Il y a divers modes d’acquisition de la propriété.
Parmi les plus importants, on compte la possession (A). L’acquisition par titre et l’occupation
complètent les modes connus (B).

§ I : La possession

Considérations générales. La possession est une relation de fait entre une personne et
une chose corporelle. La personne se comporte comme si elle était propriétaire alors qu’elle ne
l’est pas en fait. Pour préciser davantage la notion (1), des précisions sont requises sur les
qualités d’une possession utile (2) et ses effets (3). Cette trajectoire suppose de se référer en
substance au droit français qui a influencé les rares expressions de la possession dans le système
juridique sénégalais. Il importe également de préciser que l’étude de la possession en tant que
mode d’acquisition de la propriété présente davantage d’intérêts en droit français et en matière
immobilière. Les raisons en seront mentionnées au moment de s’épancher sur les effets de la
possession utile.

A – La notion de possession

353
Article 25-1. – : « Les ressources naturelles appartiennent au peuple. Elles sont utilisées pour l’amélioration
de ses conditions de vie.
L’exploitation et la gestion des ressources naturelles doivent se faire dans la transparence et de façon à générer
une croissance économique, à promouvoir le bien-être de la population en général et à être écologiquement
durables.
L’Etat et les collectivités territoriales ont l’obligation de veiller à la préservation du patrimoine foncier ».
113
 Présentation des éléments constitutifs et distinctifs. La définition de la possession
avancée ci-dessus requiert d’être affinée par une présentation de ses éléments constitutifs (a)
puis par une comparaison avec les notions voisines (b).

1 – Les éléments constitutifs de la possession

La possession = Corpus + Animus. Si la propriété peut être présentée en équation

mathématique (addition de l’usus, du fructus et de l’abusus), la possession peut l’incarner aussi.
En effet, pour qu’une possession puisse être constatée, il faut la réunion d’un corpus et d’un
animus.
Le corpus. Etant par définition une relation de fait, on comprend pourquoi une certaine
prééminence est reconnue au corpus pour l’établissement de la possession. Le corpus est le
constat d’actes matériels réalisés sur la chose. A ce propos, l’on se ne contentera pas seulement
d’actes de détention pour considérer l’existence d’actes matériels. Des actes de jouissance
peuvent également corroborer l’existence de tels actes matériels. Dès lors, ceux-ci peuvent
s’illustrer par toutes les prérogatives que n’importe quel propriétaire exercerait sur la chose :
utilisation, perception des fruits de la chose par le biais d’une location par exemple, entretien
de la chose…Tout en étant un élément nécessaire, le corpus requiert d’être complété par
l’animus. Il ne produit pas de conséquences juridiques indépendamment de l’animus.
L’animus. Il représente l’élément psychologique de la possession véhiculant l’attitude
du possesseur de se comporter comme le maître, le propriétaire de la chose. Dès lors, il n’est
pas à confondre avec la mauvaise foi parce que celle-ci est appréciée de façon distincte au
moment de s’intéresser à l’effet acquisitif de la possession. Le voleur d’un objet a l’animus car
il assume et se comporte devant autrui comme le maître de la chose. En revanche, il n’en sera
pas ainsi d’une personne qui convoie une chose ou de l’emprunteur d’un objet qui dans les
hypothèses les plus fréquentes n’entend pas opposer à autrui l’attitude d’un propriétaire dès
l’instant qu’il intériorise l’expectative de rendre ou de remettre le bien à autrui.
Régime probatoire des éléments constitutifs de la possession. Somme d’actes
matériels et d’un élément psychologique, la possession peut livrer certaines difficultés au stade
de la preuve. Il est établi que la preuve de la possession porte en principe et essentiellement sur
le corpus354. Pour ce qui est de l’animus, le droit positif français a posé des présomptions face

354
V. Civ. 3ème 30 juin 1999, Bull. civ. III n°159 ; Civ.3ème, 4 mai 2011, n°09-10831, JCP éd. G. 2011, 1298, n°5,
obs. [Link]-MARQUET.
114
aux difficultés d’établir l’élément psychologique. Tel demeure le bien-fondé des articles
2255355 et 2256356 du Code civil. L’économie de ces deux dispositions tient à peu de sens : le
législateur français érige ainsi deux présomptions simples qui dispensent de prouver l’animus.
Dans les faits, soit on possède pour soi (exemple 1 : celui qui utilise une montre ramassée), soit
pour autrui (exemple 2 : le locataire qui possède un appartement pour le compte du
propriétaire). La première présomption établie par l’article 2256 qui reprend l’esprit d’une
partie de l’article 2255 du Code civil postule que l’on est toujours présumé posséder animo
domini (pour soi). La seconde présomption appuie davantage la première en considérant que
l’on possède en tant que propriétaire sauf preuve contraire357.

2 – La distinction de la possession avec des notions voisines

Propriété et détention précaire ne riment pas avec possession. La possession doit

formellement être distinguée de la propriété et de la détention précaire, notions auxquelles elle
pourrait être rapprochée.
Possession et propriété. Pour rappel, la possession est une relation de fait entre une
personne et un bien, tandis que la propriété est une véritable relation de droit entre une personne
et un bien. La personne se comporte comme si elle était propriétaire du bien alors que, en
réalité, juridiquement, elle ne l’est pas.
1ère difficulté. La confusion est exacerbée par le fait que la possession comme la
propriété s’exerce sur une chose ou tout autre droit réel. En effet, l’objet corporel ou incorporel
demeure en principe indifférent à la possession. Celui-ci ne saurait être considéré comme un
facteur distinctif entre propriété et possession en dépit du fait que celle-ci ait été originellement
été conçue en contemplation des choses et non des droits. La possession exercée sur tout droit
réel autre que la propriété (oui pour l’usufruit et certaines servitudes par exemple ; non pour
l’hypothèque dont l’exercice de fait n’est pas protégé en raison de la prévalence des règles de
publicité) serait appelée quasi-possession pour tenir compte de l’adaptabilité du corpus lorsque
de telles circonstances surviennent.

355
« La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons
par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom ».
356
« On est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s'il n'est prouvé qu'on a commencé à
posséder pour un autre ».
357
Dans l’exemple 2, le locataire sera considéré comme possédant pour autrui, pas donc à titre de propriétaire s’il
est établi qu’au commencement de la jouissance il possédait pour le propriétaire.
115
 Seconde difficulté. La confusion procède aussi potentiellement du fait que la possession
peut être acquisitive de propriété. L’intensité de l’effet varie selon qu’il s’agisse d’une chose
mobilière ou immobilière. Dans de telles circonstances, le possesseur acquerra la qualité de
propriétaire et cela vient davantage confirmer l’impression que le possesseur demeure à de
nombreuses occasions également le véritable propriétaire de la chose. Néanmoins, la preuve
de la possession se distingue quelques fois de celle de la propriété.
Possession et propriété apparente. Contrairement à la possession, la propriété
apparente caractérise la situation par laquelle une personne tiendrait la chose d’une autre qui
n’en serait pas le véritable propriétaire. Cette hypothèse contrevient à la maxime Nemo dat
quod non habet qui exige qu’on ne puisse transmettre à autrui plus de droits qu’on en a soi-
même358. En réalité, l’effet de la propriété apparente se mesure ailleurs puisque dans ses
rapports avec le propriétaire véritable, ce dernier peut revendiquer sa chose. Le propriétaire
apparent est certes protégé dans certaines circonstances par sa bonne ou mauvaise foi. En cas
de bonne foi, il peut garder les fruits de la chose et ne répond pas de la détérioration de la chose
même par son fait. Si la chose a été vendue, il devra la restitution du prix. En cas de mauvaise
foi, les effets seront inverses sans exclure le paiement de dommages et intérêts. En revanche,
le propriétaire véritable ne peut rien contre le tiers-acquéreur de bonne foi qui justifie son droit
de propriété de la loi ou d’un principe général du droit procédant de la théorie de l’apparence.
Ce régime se distingue donc de celui présenté dans les hypothèses de vente de choses volées
ou perdues359. De cet effet découlent d’ailleurs les éléments distinctifs avec la possession. La
situation du tiers-acquéreur doit être distinguée des effets attachés à la possession. Il ne tient
pas son titre de la possession mais tout simplement de l’erreur commune et invincible dont il a
été victime. A la différence de la possession, la propriété apparente en rapport avec le tiers-
acquéreur engendre un effet acquisitif instantané sans prise en compte d’aucun vice. Tel n’est
pas le cas de l’effet acquisitif instantané produit par la possession mobilière de bonne foi360.
Possession et détention précaire. La chose dont le détenteur précaire a la maîtrise
procède d’un titre qui lui interdit tout animus possidendi (intention d’être possesseur). Il en
sera ainsi de l’emprunteur, de l’usufruitier, du mandataire361. Ceux-là ne peuvent prétendre

358
Article 261 alinéa 2 du COCC : « L'acquéreur devient propriétaire lorsque son auteur avait le droit de
propriété ».
359
V. supra.
360
V. infra.
361
Article 2266 du Code civil : « « Ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de
temps que ce soit.
116
posséder un droit sur la chose qu’ils détiendraient corpore alieno (pour autrui). S’ils détiennent
le corpus, il en est autrement de l’animus. Il n’en sera plus ainsi en cas d’interversion de titre.
Le cas échéant, la détention se transforme en possession. Plus souvent, elle est le fait du
détenteur qui décide de se comporter comme un possesseur de la chose lorsqu’il conteste par
exemple les droits de celui dont il la tenait. Pour qu’une telle interversion de titre puisse jouer,
il faut donc qu’elle s’apprécie de la part de ce dernier comme un abandon, une interruption de
la possession dès lors qu’il ne conteste pas l’attitude du détenteur se concevant dorénavant
comme un possesseur. L’interversion du titre peut également procéder d’un tiers. Il en sera
ainsi lorsque le détenteur précaire acquiert la chose d’un tiers se prétendant propriétaire à tort.
Par exemple, un locataire ayant acheté un appartement à un tiers qui n’est pas le véritable
propriétaire arrête en toute bonne foi de payer les loyers au prétexte de l’avoir acquis alors que
le titre n’est pas valable. Si la qualité de propriétaire lui fait défaut, il devient néanmoins
possesseur.

B – Les qualités d’une possession utile

Quintuple caractères. Il ne suffit pas que les conditions d’une possession se réalisent
pour qu’elle soit utile c'est-à-dire qu’elle soit acquisitive de propriété ou porteuse d’effets
juridiques autres que la propriété (le bénéfice des actions possessoires par exemple). Faudrait-
il également qu’elle présente certaines qualités : la possession doit être continue, paisible,
publique et non équivoque. Celles-ci sont cumulatives et sont laissées à l’appréciation des juges
du fond. Lorsqu’une qualité fait défaut, la possession est considérée comme viciée. En droit
français, ces qualités sont énoncées par l’article 2261 du Code civil qui dispose : « Pour pouvoir
prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non
équivoque, et à titre de propriétaire ». Deux des six qualités auxquelles ledit article se réfère
constituent en réalité des éléments d’existence de la possession séparables des vraies qualités
requises pour qu’elle prescrive. Il s’agit de l’exigence d’une possession non interrompue dès
lors qu’une possession interrompue n’existe plus (disparition du corpus) et celle d’une
possession à titre de propriétaire (à défaut de laquelle il n’y a pas d’animus)362. Par ailleurs, les
qualités requises ne sont pas énumérées de manière exhaustive par l’article 2261 du Code civil.
Il faut assurément y ajouter la bonne foi.

Ainsi, le locataire, le dépositaire, l’usufruitier, et tous autres qui détiennent précairement le bien ou le droit du
propriétaire, ne peuvent le prescrire »
362
V. supra pour cette condition.
117
 Possession continue. Les éléments d’appréciation de cette caractéristique ont été livrés
par une décision de justice qui a eu à énoncer que « La possession est continue lorsqu’elle a été
exercée dans toutes les occasions et à tous les moments où elle devait l’être, d’après la nature
de la chose possédée, sans intervalles anormaux assez prolongés pour constituer des lacunes et
rendre la possession discontinue »363. La discontinuité entendue comme telle se distingue donc
de la condition de non interruption considérée comme une condition autonome d’existence. La
nature des biens sur lesquels s’exerce la possession peut justifier l’absence d’actes matériels
pendant certaines périodes sans pour autant dégénérer en vice de discontinuité : « il n’est pas
besoin d’un usage de tous les instants avec la chose »364. Ainsi le vice de discontinuité n’est
pas établi lorsqu’un champ a été laissé en jachère pendant un été.
Possession paisible. La possession est également viciée lorsque la personne qui a été
dépossédée l’a été par quelqu’un qui a exercé à son encontre une violence ou une voie de fait.
Celui-ci perd alors le bénéfice d’une possession à cause du vice de violence365. Tel est le cas
du squatter même s’il est maintenu dans les lieux par une décision de justice. Seule la violence
concomitante à l’occupation des lieux est illégitime. Il ne saurait en être de même de la violence
exercée postérieurement pour défendre une possession initialement paisible.
Possession publique. Cette qualité enjoint le possesseur de faire connaître sa possession
à tous ceux qui auraient intérêt à la connaître. Elle interdit la dissimulation de la chose lequel
acte révèlerait une attitude suspecte et ferait douter de l’existence d’un animus. Tel est le cas
par exemple d’une montre possédée mais cachée. Le cas échéant, il existerait un vice de
clandestinité qui cesse quand la possession redevient publique. En ce sens, et à l’instar du vice
de violence, le vice de clandestinité est temporaire car pouvant cesser à tout moment.
Possession non équivoque. Cette qualité requiert du possesseur la révélation d’une
intention indubitable de se conduire comme le véritable propriétaire de la chose. Au cas
contraire, un réel doute pèserait sur l’existence de l’animus. C’est à ce titre que la possession
d’un copropriétaire, d’un indivisaire, d’un époux commun en biens est toujours considérée
comme équivoque tant que le partage n’est pas réalisé. Le vice d’équivoque n’existe plus
lorsque la personne qui détient la chose réalise sur celle-ci des actes pouvant seulement
corroborer l’existence d’un droit réel exclusif.

363
Civ., 11 janvier 1950, D.1950, p.125, note R. LENOAN.
364
CARBONNIER, Droit civil, Tome 2, Les biens. Les obligations, puf, Quadrige Manuels, 2017, p. 1717.
365
Article 2265 du Code civil : « Les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d'opérer
la prescription.
La possession utile ne commence que lorsque la violence a cessé ».
118
 Possession exercée de bonne foi. Le possesseur sera toujours présumé de bonne foi
lorsqu’il croit être devenu propriétaire à tort en ignorance totale du vice qui corrompt le titre
qui aurait dû lui transférer la propriété du bien. Si cette croyance fait défaut, la possession est
considérée comme viciée par la mauvaise foi. Les effets de ce vice sont cependant modulables
selon que la possession vise un meuble ou un immeuble.

C – Les effets de la possession

Effets de la possession en matière mobilière et immobilière en droit sénégalais et

en droit français. La possession utile engendre des effets en matière mobilière et immobilière
dans la mesure où elle permet d’acquérir la propriété. Un tel effet acquisitif de propriété peut
requérir des conditions particulières suivant la nature du bien objet de la possession. Pour
autant, cet effet singulier est topique du droit français. Eu égard à la spécificité de la matière
foncière au Sénégal, la possession, remplirait-elle les qualités pour rendre celle-ci utile, a des
conséquences limitées. Elle joue en revanche pleinement en matière mobilière.

1 – L’acquisition de la propriété en droit français

Prescriptions acquisitives duales, mêmes effets. Le droit français prévoit deux formes
de prescription acquisitive. L’une est trentenaire alors que l’autre est décennale. Quelle se soit
leur forme, elles doivent être demandées au juge et leurs effets acquisitifs respectifs ne
s’admettent pas sans cette formalité. Elles permettent d’acquérir la propriété de façon
rétroactive au jour de la possession ce qui permet d’élargir la propriété aux fruits.
Prescription trentenaire ou de droit commun. L’article 2272 alinéa 1 du Code civil
dispose : « Le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente
ans ». La prescription de droit commun bénéficie à tout possesseur même de mauvaise foi
(voleur). Elle dépend uniquement du délai de 30 ans et joue en matière mobilière et immobilière
dès l’instant que la possession est utile et en l’absence de toute appréciation de la bonne ou
mauvaise foi du possesseur.
Prescription décennale ou prescription abrégée. Cette prescription est énoncée par
l’article 2272 alinéa 2 du Code civil qui dispose : « Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi
et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans ». La prescription est abrégée
à 10 ans lorsque certaines circonstances surviennent en sus d’une possession utile. Il en sera
ainsi lorsque le possesseur est a non domino, c'est-à-dire qu’il croit à tort avoir acquis la chose

119
du véritable propriétaire sur la base d’un juste titre (hypothèse du propriétaire apparent366). Le
juste titre fondant cette prescription abrégée en sus d’une possession utile et de la bonne foi du
possesseur doit cependant se conformer à certaines exigences. Il doit être réel (il doit avoir
comme fondement un acte juridique), valable (il ne doit pas être annulable sur le fondement
des causes de nullité absolue ou pour défaut de forme du moins) et être translatif de propriété
à titre particulier (les conventions non translatives de propriété telles que le bail, le prêt…sont
exclues). Elle ne joue qu’en matière immobilière.
Spécificité de la propriété acquisitive en matière mobilière. Outre sa fonction
probatoire, la possession vaut titre en matière mobilière. Le jeu de la possession requiert
cependant des précisions supplémentaires. En considération du fait qu’elle vaille titre de façon
instantanée, la possession mobilière requiert une appréciation différenciée. La qualité continue
requise pour l’appréciation d’une possession utile ne comptera pas à condition que l’on soit en
présence d’un meuble corporel et d’une chose non immatriculée et appropriable. Cela est
toutefois compensé par l’exigence de la bonne foi du possesseur au moins à l’entrée de la
possession. Lorsque toutes ces conditions sont remplies, le possesseur devient propriétaire de
façon instantanée. Dès lors, le propriétaire initial ne peut plus exercer contre lui d’action en
revendication de son meuble. En revanche, lorsque le possesseur est de mauvaise foi, il devient
propriétaire au bout de la prescription acquisitive trentenaire à condition que la possession soit
utile.

2 – L’acquisition de la propriété en droit sénégalais

Effets distincts en matière mobilière et immobilière. La possession engendre des

effets différents en matière mobilière et immobilière en droit positif sénégalais.
En matière mobilière. Les effets sont sensibles à ceux du droit français. La possession
permet de prouver la propriété. Elle permet en outre d’acquérir la propriété suivant les mêmes
schémas et aux mêmes conditions en l’absence même de textes exhaustifs367.
En matière immobilière. En droit sénégalais, la possession ne fait jamais acquérir la
propriété aux particuliers. En effet, l’article 33 de la loi sur la propriété foncière dispose :
« La prescription ne peut, en aucun cas, constituer un mode d’acquisition de droits réels
sur des immeubles immatriculés ou de libération des charges grevant les mêmes immeubles.

366
V. supra.
367
V. toutefois les articles 262 et 263 du COCC visant l’acquisition de la chose d’autrui.
120
Toutefois, un immeuble immatriculé abandonné pendant trente années consécutives par ses
propriétaires ou occupants légitimes est considéré comme vacant et incorporé au domaine de
l’Etat dans les formes et conditions fixées par décret ».
Cette disposition est d’une compréhension aisée. N’est pas visée uniquement la
propriété. L’article 33 de la loi précitée vise tout droit réel à l’instar des servitudes, l’usufruit,
de l’emphytéose…Envisagée du point du propriétaire véritable, cet article institue une
prescription extinctrice non concomitante à une prescription acquisitive dans la mesure où
l’Etat, propriétaire nouveau, n’est pas assujetti aux rigueurs d’une possession utile.

121