Sujet : La profession commerciale
Saif Eddine Ben Ajmi Ayed
La profession a toujours été reconnu comme critere d’indentification de l’etre humain. D’ailleurs Selon le
professeur Ripert et Roblot « exercer une profession, c’est consacrer d’une façon principale et habituelle son
activité à l’accomplissement d’une certaine tâche dans le dessin d’en tirer le profit » Contrairement au droit
civil, le droit commercial offre des atouts particuliers a la profession commerciale. Cette derniere se distingue de
l’exercice habituelle (amateur) par la consécration. Le legislateur français stipule dans le premier article du cc «
sont commerçants, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».
Mise apart le role fondamentale de l’acte de commerciale a l’identification de la profession commerciale, il est
necessaire de ne pas confondre profession avec habitude. Cette derniere découle de la redondance couplée de
l’intention. Or, la premiere est a l’origine d’un engagement dévoué duquel un gain est dégagé. Cependant, Face
aux avantages de la profession commerciale, le legislateur a instauré une règlementation assez rigide qui
impose des obligations dont la violation entraine des sanctions applicables à celui qui s’y soustrait.
D’où découle l’importance de ce sujet au niveau theorique pour dévoiler le produit des initiations ancestrales
qui avait pour but la protection contre les chaos de l’industrie liberale. Ainsi que sur le plan pratique dont on
remarque une oscilliation entre la doctrine et la jurisprudence. C’est ce qui nous pousse donc - à s’interroger :
Comment se distingue la profession commerciale ?
Pour répondre a cette question nous allons traiter la nature de la profession commerciale (A) avant de
passer a son regime juridique (B)
I-la nature de la profession commerciale
Avant d’etudier les L’exercice a titre personnel (B) il convient d’abord de mettre en exergue L’exercice
a titre professionnel (A)
1-L’exercice a titre professionnel
A-L’exercice habituel de commerce et le commerçant de fait
« Est soumis aux lois et usages de commerce quiconque, de manière habituelle procède
aux opérations visées à l’article 2 en vue de réaliser un bénéfice».
La notion de l’habitude ne fait pas l’objet d’une définition légale cependant, pour la
définir la doctrine retient deux éléments constitutifs : un élément matériel et un autre
intentionnel.
L’élément matériel consiste dans la répétition des actes d’une manière permanente et
continue. L’élément intentionnel implique une volonté de respecter l’acte donc une
intention d’avoir un comportement similaire qui dure dans le temps par l’effet de sa
répétition.
Quant aux actes accomplis, il s’agit selon l’article 3 C.C des actes de production, de
circulation, de spéculation et d’entremise sous réserve des exceptions prévus par la loi.
Quant aux actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire, ils
ne confèrent pas la qualité de commerçant.
2- L’excercice a titre personnel
Cet élément n’a pas été indiqué par le législateur dans l’article 2 du C.C cependant, la
doctrine considère cette condition nécessaire car le commerce suppose l’indépendance
.le commerçant engage personnellement son nom et son crédit. Il agit à ses risques et
périls. C’est la raison pour laquelle la qualité de commerçant est incompatible avec celle
de salarié et celle de mandataire.
A) la qualité de commerçant et la qualité de salarié
L’article 6 du code de travail laisse entendre que le salarié est placé dans une situation
de subordination juridique vis a vis de son employeur, en effet, la direction et le
contrôle expliquaient la dépendance juridique de l'employé. Ce dernier ne peut agir en
toute indépendance et liberté tant qu'il est relié par un contrat de travail. Dans le cas, le
salarié ne peut être comme commerçant, parce qu'il n’exerce pas le commerce en son
nom et pour son propre compte, il le fait pour le compte de son employeur. Le salarié
qui exerce le commerce sous les ordres de son employeur ne peut ainsi acquérir le
statut de commerçant en raison de l'absence de critère de l'indépendance juridique,
critère nécessaire pour l'acquisition de la qualité de commerçant.
II-Le regime juridique de la profession commerciale
Avant d’etudier Les obligations de la profession commerciale (B) il convient d’abord d’envisager
l’acces a la profession commerciale (A)
1-L’acces a la profession commerciale
Le principe de la liberté de commerce et de l’industrie
Reconnu depuis la promulgation du pacte fondamental de 1857, ce principe conserve toute sa valeur
malgré les limites qui lui sont posées et qui se trouvent imposées par le nouvel ordre économique. En
effet, l’art.9 du pacte déclare la liberté de commerce pour tous sans aucun privilège pour personne.
Son article reconnait cette liberté même au étrangers essentiellement les français existants à l’époque.
Dans la constitution de 1861, les articles 97 et 98 consacrent ce principe mais des limites ont été
imposées par ce texte à savoir le respect des lois et des règlements en vigueur. L’article 98 prévoit
aussi la liberté de commerce extérieur.
La constitution tunisienne de 1959 n’énonce pas ce principe dans le cadre de l’article 8 relatif aux
libertés publiques. L’article 14 reconnait et garantit le droit de propriété mais pas le principe de la
liberté de commerce et de l’industrie. La deuxième constitution de la république tunisienne de 2014
prévoit dans son article 40 que « le travail est un droit pour chaque citoyen et citoyenne …. ». Le
principe n’est pas donc expressément consacré mais il l’est implicitement à travers la reconnaissance
du droit de travail dont l’exercice peut consister en l’accomplissement d’activités commerciales ou
industrielles. En droit français, la constitution de 1958 a placé le principe dans le cadre de la
reconnaissance des libertés publiques.
2-Les obligations de la profession commerciale
Les limites d’ordre se manifestent sur le plan personnel ainsi qu’au plan legale.
Il s’agit de l’état d’incapacité qui peut concerner aussi bien le mineur que le majeur et la situation
d’incompatibilité et d’interdiction ou celle de déchéance dans laquelle peut se trouver une personne.
Le principe de la liberté de preuve n’est pas un principe absolu en matière commerciale. Il a des
atténuations :
D’abord, même si les commerçants sont libres dans la conclusion de leurs contrats, rien n’empêche le
recours à l’écrit pour confirmer leur engagement.
il y a des cas ou le droit commercial exige l’écrit comme condition de validité de contrat ; dans ces
hypothèses la preuve n’est pas libre et doit être rapportée par écrit (contrat de société, contrat de vente de
fond de commerce…).
L’immatriculation est l'une des mesures de publicité légale exigée afin de rendre compte à l'égard des tiers
de l'acquisition de la qualité de commerçant. La publicité qui accompagne l'immatriculation au registre
national des entreprises est un impératif de la vie des affaires, le crédit d’un commerçant peut en effet être
affecté, il peut faire faillite, il peut aussi vendre son fonds de commence, le donner en location gérance,
élargir son activité ou l'amoindrir. Les créanciers et les tiers ont dans ces circonstances, le droit d’être
informer. La publicité apparait ainsi comme un moyen d'information et un gage de sécurité.
L’obligation de tenir une comptabilité trouve son fondement dans les dispositions de l'article 7 du C.C qui
impose à toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant de tenir une comptabilité.
L’importance de la comptabilité pour le commerçant-est double, en effet, autre le suivi de la situation
financière de l'entreprise qu'elle permet, les documents comptables représentent un moyen de preuve
très important pour le commerçant
