Le litige commercial Rakib Baccari

La vie des affaires a ses spécificités non seulement sur le plan économique mais aussi sur
le plan juridique, ce qui a poussé notre législateur à lui établir une discipline juridique
indépendante appelée "Droit commercial", le droit qui est relatif au commerce. Ce dernier (le
commerce), dans une optique économique, comprend les actes de circulation de richesses,
alors, que dans une optique juridique, il a une conception plus large englobant non
seulement les actes de circulation mais aussi les actes de production même industrielle, la
preuve en est dans l’article 2 de code de commerce. Quant au droit commercial, les auteurs
se sont longtemps demandé si le droit commercial était le droit de commerçant ou celui des
opérations commerciales appelés également actes de commerce. Pour répondre à cette
question, deux conceptions ont été soutenues entre lesquelles il faut choisir. La conception
subjective qui est née dans les années 30 de la volonté de lutter contre les désordres de
l’économie libéral, et est défendu principalement par Ripert, Pirou, Bonnard et Esarra, met
l’accent sur les sujets de droit commercial, alors que la conception objective met l’accent sur
l’objet des opérations commerciales. Pour le législateur Tunisien, les deux critères proposés
ne s’excluent pas mais se complètent, c’est ainsi que les rédacteurs de code de commerce de
1959 l’ont cumulé aux termes de l’article premier de ce code « le présent code s’applique
au commerçants et aux actes de commerce ». Et comme toute activité juridique,
l’activité commerciale est génératrice de litiges commerciaux. En fait le litige commercial est
un litige entre commerçants, en ce qui concerne leur activité commerciale ou les actes
accessoires à cette activité ou aussi les faits juridiques accessoires à cette activité
commerciale.

C'est dans ce contexte que notre sujet s'inscrit aujourd'hui et qui porte sur « le litige
commercial » et qui présente plusieurs intérêts, à savoir, la place qu’occupe ce sujet dans la
doctrine et aussi, il est l’objet de plusieurs procès.

Ainsi, le litige commercial, comment est-il régi par le droit commercial ?

Pour répondre à cette problématique, nous allons traiter en première partie la preuve dans le
litige commercial (I) et en seconde partie le règlement du litige commercial (II).

I- La preuve dans le litige commercial :

Les règles de droit commercial sont parfois plus strictes et plus rigoureuses que celles de
droit civil. Cette rigueur peut être constatée au niveau de l’importance de formalisme et au
niveau de recouvrement des créances commerciales. De plus en matière commerciale la
preuve est libre. C'est un principe (A) qui a des exceptions (B).

A- Le principe de la liberté de la preuve dans le litige commercial : En droit

tunisien, la liberté de preuve en matière commerciale semble avoir été rendue depuis le code
des obligations et des contrats. C’est ainsi que l’article 478-2 C.O.C. dispose que « la preuve
testimoniale est recevable… entre commerçants dans les affaires ou il n’est pas d’usage
d’exiger de preuve écrite». Aussi l’article 598C.C. dispose que les engagements commerciaux
se constatent par acte authentique, par acte sous seing privé, par le bordereau ou arrêté

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d’un agent de change ou courtier dûment signé par les parties, par une facture acceptée, par
la correspondance, par les livres des parties et par la preuve testimoniale et par
présomptions dans le cas ou le tribunal croira devoir les admettre.. ».

De plus, le principe de la liberté de preuve en matière commerciale signifie, d’abord, que le

commerçant est libre de prouver son droit devant le juge par tous les moyens possibles ;
tous les moyens de preuve sont admissibles entre commerçants dans un litige commercial
(témoignage, les livres de commerce, les présomptions…). Ensuite, sauf les exceptions
établies par la loi, le juge apprécie souverainement le caractère probatoire des éléments de
preuve qui lui sont présentés. Les livres de commerce peuvent être admis et peuvent servir
comme moyen de preuve entre commerçants pour faits de commerce s’ils sont régulièrement
tenus. Enfin, la règle civile interdisant de prouver contre le contenu d’un écrit par d’autres
moyens (article 474C.O.C. al.1) est écartée en droit commercial. La preuve peut être faite
par tous les moyens.

Mais, ce principe de la liberté de preuve n’est pas un principe absolu en matière

commerciale. Il a des atténuations.

B- Exceptions du principe de la liberté de la preuve dans le litige commercial :

D’abord, même si les commerçants sont libres dans la conclusion de leurs contrats, rien
n’empêche le recours à l’écrit pour confirmer leur engagement, en fait, le commerçant a le
choix d’utiliser l’écrit ou non.

Ensuite, la liberté de la preuve est compensée par l’obligation qui porte sur chaque
commerçant de tenir une comptabilité, c'est-à-dire chaque commerçant doit avoir des livres
de commerce. De plus, il y a des cas ou le droit commercial exige l’écrit comme condition de
validité de contrat ; dans ces hypothèses la preuve n’est pas libre et doit être rapportée par
écrit tel est le cas dans les contrats de société ou dans les contrats de vente de fond de
commerce, …

Enfin, le principe de la liberté de la preuve ne s’applique qu’aux relations entre

commerçants, il ne s’étend pas aux actes mixtes, c'est-à-dire, les actes entre commerçant et
non commerçant. En effet, la cour de cassation a rejeté par application de l’article 478 C.O.C.
le principe de la liberté de preuve lorsque l’une des parties n’a pas la qualité de commerçant.

Comme la preuve qui obéit à un régime spécifique en droit commercial, le règlement du litige
commercial nécessite, aussi, des organisations spécifiques.

II- Le règlement du litige commercial :

Le particularisme des litiges commerciaux est qu’ils portent essentiellement sur des intérêts
matériels et qu’ils doivent de ce fait être réglés rapidement dans un but d’efficacité, d’où la
nécessité d’une organisation spécifique. D’une manière générale, le règlement de litiges
commerciaux peut être soit public (A), soit privé (B).

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A- Le règlement public du litige commercial : Jusqu'à la date d’entrée en vigueur de

la loi de 2 mai 1995, le litige commercial relève de la compétence des tribunaux de droit
commun. Cette loi modifiant et complétant l’article 40 C.P.C.C. a introduit la possibilité de
créer par décret au sein de tribunal de première instance des chambres commerciales
compétentes pour connaitre des affaires commerciales. Ces chambres commerciales
présentent trois particularités au moins.

La première particularité tient à leur composition. En effet, la chambre commerciale se

compose d’un magistrat président et de deux commerçants proposés par l’organisme
professionnel le plus représentatif. Ils sont nommés pour une période de trois ans. Ils
viennent soit s’ajouter au collège de tribunal soit se substituer aux deux magistrats
professionnels. Dans le premier cas, il s’agit d’un collège composé de cinq personnes; dans le
second cas, il s’agit d’un collège composé de trois personnes. Le collège de tribunal qui
comporte cinq personnes, un président, deux assesseurs magistrats et deux membres
commerçants est appelé à statuer sur les litiges relatifs à la constitution, la direction, la
dissolution ou la liquidation de la société, sur les litiges se rapportant au redressement ou à
la faillite des entreprises en difficultés économiques et lorsque la chambre commerciale est
saisie sur appel des décisions rendues en matière commerciale par les tribunaux cantonaux
de son ressort. Dans le second cas, lorsque la chambre commerciale est composée d’un
président et de deux membres commerçants, elle connait de tous les litiges commerciaux qui
ne rentrent pas dans la liste prévu par le paragraphe 7 de l’article 40 C.P.C.C.

La deuxième particularité tient au fait que les chambres commerciales ne connaissent pas de
toutes les affaires commerciales ; celles ci sont définies par le paragraphe 5 de l’article 40
C.P.C.C. comme étant celles qui opposent les commerçants en raison de leurs activités
commerciales.

La troisième particularité tient au fait que les chambres commerciales peuvent juger en
équité. Le paragraphe 11 de l’article 40 C.P.C.C. a accordé aux parties la possibilité de
demander à la chambre commerciale d’écarter l’application de droit étatique et de statuer
selon les règles de l’équité. Or, on constate que le juge ne peut statuer en équité sans que
les parties ne le demande. Cependant, la demande des parties ne semble pas lier le juge,
celui-ci peut estimer que l’équité consiste dans l’application des règles de droit.

B- Le règlement privé du litige commercial : Les commerçants peuvent éviter le

règlement judicaire de leurs litiges par le recours à l’arbitrage ; celui-ci est défini par l’article
1 du code de l’arbitrage promulgué par la loi de 26 avril 1993 comme étant « un procédé
privé de règlement de certaines catégories des contestations par un tribunal arbitral auquel
les parties confient la mission de les juger en vertu d’une convention d’arbitrage». Cette
définition suscite trois remarques.

La première remarque concerne la distinction d’arbitrage des institutions voisines.

L’arbitrage se distingue d’une part de l’expertise en ce sens que l’expert donne une simple
option alors que l’arbitre prononce une décision. L’arbitrage se distingue d’autre part de la
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conciliation en ce sens que celle-ci permet de trouver un terrain d’entente entre les parties
en conflit par l’intermédiaire d’un conciliateur qui prend une décision, cette décision ne
s’impose aux parties en conflit que lorsqu’ elles ont adhéré alors que la décision d’arbitrage
s’impose aux parties en conflit de fait qu’elle est une décision.

La deuxième remarque concerne l’utilité de l’arbitrage, qui joue un rôle de plus en plus
considérable dans les relations d’affaires et plus particulièrement en matière internationale
compte tenue des avantages qu’ils présentent par rapport à la justice étatique. En effet,
l’arbitrage permet de faire trancher les litiges par des personnes plus qualifiés que le juge
pour apprécier les usages commerciaux et qui connaissent mieux la psychologie des
commerçants. Ensuite, la procédure arbitrale est moins lente et moins coûteuse que la
procédure judiciaire. Enfin, la procédure arbitrale présente l’avantage d’être discrète et loin
de la publicité qui entoure le procès en justice.

La troisième remarque concerne la définition et les formes de la convention d’arbitrage. La

convention d’arbitrage est définit comme étant « l’engagement des parties de régler par
l’arbitrage toutes ou certaines constatations nées ou pouvant naitre entre elles concernant un
rapport de droit déterminé contractuel ou non contractuel». Le même article ajoute que la
convention d’arbitrage revêt la forme d’une clause compromissoire ou celle d’un compromis.
La clause compromissoire est « l’engagement des parties à un contrat de soumettre à
l’arbitrage les contestations qui pourraient naitre de ce contrat ». Le compromis est «
l’engagement par lequel les parties à une contestation déjà née soumettent cette
contestation à un tribunal arbitral ».

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