Introduction Générale au Droit

Rémy Cabrillac

Titre 1 : Approche du droit privé contemporain

Chapitre 1 : La notion du droit
Section 1 : La règle de droit

Règle de droit : règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont
la sanction est assurée par l’autorité publique

1. Les caractères de la règle de droit

A. Générale
- Modification en permanence de la règle de droit. Elle est influencée par de nombreux facteurs
(notamment par des groupes de pression), qui font en sorte que la règle de droit ne soit plus générale
mais s’adresse à des catégories particulières (de personnes, d’actes ou de biens) . → p8
- Article 6 DDHC → la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse »
- distinction entre règle de droit et morale, l’un s’adresse à un ensemble collectif, le second envisage
l’homme en tant qu’être à part entière. → p9

B. Obligatoire
-règle de droit obligatoire par son caractère punitif et dissuasif mais également de par son effet sur les
personnes (sanctions) et les objets (retour à une situation d’avant l’infraction). → p9

2. Rôle de la règle de droit

A. Fonctions
- Fonctions de la règle de droit : organiser / imposer / proposer / exprimer → p11-13

B. Valeur
- critique : le droit serait injuste dans une société qui est elle-même inique. p13
- Effacement de la règle de droit ? Pourrait éventuellement être substituées d’autres règles de
conduite sociale (Marx → droit instrument d’oppression de la classe dominée par la classe dominante)
- Nécessité de la règle de droit : « le droit est l’institution, l’instrument et l’expression de la
civilisation » rôle non négligeable pour apaiser les angoisses, aplanir les difficultés de la société,
promouvoir une vision humaniste de la société. Une société sans droit est inconcevable.

3. Fondements de la règle de droit

A. Doctrines de droit naturel (jusnaturalisme)

Le droit naturel s'oppose au droit positif, qui est le droit en vigueur, qui est modifié en fonction de
l'évolution des mœurs. Le droit naturel est l'ensemble des droits que chaque individu possède du fait
de son appartenance à l'humanité et non du fait de la société dans laquelle il vit. p16
Jusnaturalisme : Doctrine qui défend la notion de droit naturel. Selon le jusnaturalisme il y a des
normes naturelles aux individus, et que ces normes sont au-dessus du droit en vigueur. P16

Droit positif : droit qui régit un pays donné à un moment donné p16
Droit naturel : droit immuable et universel p16
⇒ droit positif subordonné au droit naturel auquel il ne pourrait contrevenir
ex : tragédie de Sophocle → Antigone
⇒ devoir de désobéir aux lois positives si elles sont contraires aux lois naturelles
 - Droit naturel religieux : le droit doit être conforme à l'ordre naturel qui gouverne les êtres et
les choses. Idée de droit conçue comme recherche du juste en observant la nature.
- Droit naturel laïc : idéal individuel, pour lequel la volonté humaine joue un rôle important.
Plus un contenu, ensemble de règles qu’une méthode de recherche du juste.
justice distributrice / correctrice p18

Critique du droit naturel : les immenses différences entre législations (passé et présent, qu’importe le
pays) ont montré qu’aucun droit est immuable et universel ne peut être dégagé. p19

● DDHC → 26 août 1789

● Déclaration universelle des droits de l’Homme → 10 décembre 1948
● Convention européenne des droits de l’Homme → 1950 ratifié par la France le 3 mai 1974
● Charte des droits Fondamentaux de l’Union européenne → 18 décembre 2000

B. Doctrines positiviste
Définition : Le droit positif se justifie par lui-même. p 21
Positivisme étatique : droit pas d’autre justification que d’être engendré par l'État. La loi injuste doit
être respectée parce qu’elle est la loi.
→ Explique le caractère obligatoire de la règle de droit.
Montaigne : “Les lois se maintiennent en crédit non parce qu'elles sont justes, mais parce qu'elles
sont lois”
→ hiérarchie des normes
Positivisme sociologique : droit positif se justifie parce qu’il est le reflet de l’état des mœurs. p22
→ Explique la relativité du droit.
critique p23:
- réduisent le droit à une science de faits, qui ne se préoccupe pas des finalités
- caractère réducteur → réduit le droit à la seule loi

Section 2 : La science du droit

1. Elaboration de la règle de droit
A. Une règle de droit est-elle nécessaire, et laquelle ?
Pour répondre à cette question la science du droit s’appuie sur la connaissance du droit positif
qu’elle doit assurer, mais s’appuie aussi sur d’autres sciences p 25-27 :
- Épistémologie juridique
- Sociologie juridique
- Droit comparé
- Histoire du droit
- Analyse économique du droit
- et d’autres : anthropologie, psychologie, ethnologie…

B. Comment élaborer une règle de droit ?

Les concepts : la règle de droit repose sur des concepts juridiques. p28
Les catégories : le concept se prolonge dans la détermination de catégories juridiques, qui, si elles ne
sont pas inconnues d'autres sciences, sont incontestablement les pièces maîtresses de la science du
droit. → la catégorie facilite la classification. p29
Le langage : L'élaboration de la règle. de droit repose sur un langage juridique approprié, c'est-à-dire
un vocabulaire et un discours juridique. p29-31
Vocabulaire juridique : ensemble des mots qui ont un sens juridique, comprendrait au moins
10 000 mots. Le choix d'un mot peut dépendre de son pouvoir évocateur et le législateur peut
lui préférer un euphémisme.
→ reconnaître une souffrance en mettant un mot sur l’acte
→ le choix du “bon mot” est essentiel pour la précision et la clarté de la règle de droit.
 Le discours juridique : la règle de droit s'énonce dans un discours spécifique. Ses caractères
influencent ce discours juridique : la généralité de la règle se traduit par l'utilisation des pronoms ou
adjectifs indéfinis, la force obligatoire par l'utilisation de formules passives, ou l'emploi exclusif de
l'indicatif présent ou du futur considéré comme impératif. Néanmoins une règle s'impose : la loi doit
être intelligible par sa clarté, sa simplicité, sa concision.
Le raisonnement : caractérise l'élaboration de la règle de droit est le raisonnement de type
conditionnel qui crée un rapport de condition à conséquence entre deux propositions. Le raisonnement
juridique joue surtout un rôle essentiel dans l'application de la règle de droit.
L’informatique peut jouer un rôle dans l’élaboration de la règle de droit. Cependant elle joue un rôle
limité car le droit n’est pas une science exacte. p32

2. Application de la règle de droit

A. Le passage de la règle de droit au fait
L’application de la règle de droit nécessite le passage du général au particulier, du droit au fait,
souvent facilité par un raisonnement du type déductif. Schéma le plus simple = syllogisme p33
Syllogisme : raisonnement déductif rigoureux qui, ne supposant aucune proposition étrangère
sous-entendue, lie des prémisses à une conclusion (ex. « si tout B est A et si tout C est B, alors tout C
est A »)
Cependant dans l’immense majorité des cas une interprétation est nécessaire → raisonnement de type
dialectique : confrontation des arguments développées en faveur de différentes interprétations

B. L’interprétation
Les méthodes d’interprétation : deux méthodes opposées sont possibles. p34
1ère méthode → Méthode exégétique : respect quasi religieux du texte
2ème méthode → libre recherche scientifique : laisse plus de liberté à l’interprète (solution
selon l’histoire, l’état des moeurs ou l’équité)
→ aujourd'hui la méthode d’interprétation dominante en France en droit civil est une combinaison
des 2 méthodes.
Les arguments p35: Arguments extra-juridiques. Certains reposent sur des considérations d'ordre
extra-juridique, montrant que la science du droit peut s'appuyer sur d'autres sciences non seulement
pour l'élaboration de la règle de droit mais également pour son application :
- argument d’équité
- argument sociologique (prise en compte de l’évolution des moeurs)
- argument économique (protéger l’économie nationale)
=> importance de ces arguments se renforce (surtout dans jurisprudence et cour de cassation)
Maximes d’interprétation p36 :
- Une loi spéciale déroge à une loi générale, une loi générale ne déroge pas à une loi spéciale.
- Là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer
- L’exception est l’interprétation stricte
- La raison d’être de la Loi cessant, la loi cesse d’elle même
Arguments de logique juridique p 37 :
- argument théologique : fondé sur la finalité poursuivie par la loi
- Argument analogique : des situations voisines doivent recevoir un traitement juridique
identique
- Argument a contrario : une règle appliquée à une hypothèse ne pourra pas être appliquée. À
une autre hypothèse opposée à la première
- Argument a fortiori : étendre une règle à une hypothèse non prévue mais où elle se justifie
encore mieux
- Argument de cohérence : cohérence d’un système juridique

3. Connaissance de la règle de droit

→ apport d’autres sciences dans la connaissance de la règle de droit p 39
 A. Les journaux officiels
Grande diversité de supports p40: “lois et décrets” du Journal officiel de la République Française -
JO (plus qu’en version numérique)
Publications de l’Union européenne : Journal officiel de Communautés Européenne + Bulletin
Quotidien Europe
Publications de la cour de cassation p41: Bulletin civil + bulletin criminel / bulletin d’information
bimensuel → transmet plus facilement les nouvelles décisions rendues par la cour de cassation auprès
des magistrats et des organismes publics
Diffusion internet : légifrance

B. Les publications d’éditeurs privés

Ouvrages : Encyclopédies, revues juridiques, Codes. p42
• Développement de l’informatique documentaire p43
• Accroissement quantitatif de la documentation juridique → conception excessivement positiviste du
droit
⇒ La connaissance de la règle de droit + l’évolution des formes de cette connaissance influencent
inévitablement l’élaboration et application de la règle de droit

Chapitre 2 : Le droit civil française aujourd’hui

Le droit est loin d’être immuable et est en perpétuel changement.

Section 1 : Evolution
- Civilisations antique du Moyen-Âge auraient “inventé” le droit → code des lois de
Hammourabi
- Droit romain a profondément imprégné de droit de nombreux pays du monde en leur
transmettant ses concepts et se modes de raisonnement

1. L’ancien droit
Diversité p46 : à la suite des invasions barbares, chasse peuple resta soumis à ses propres lois, mais ce
système n’a pas survécus aux mélanges de la population et à l’émergence de féodalités locales
Tentatives d’unification : unification régionale des règles de droit s’est produite dans les pays de
droit coutumier. La diversité et l'imprécision des coutumes ont conduit le pouvoir central à décider
leur rédaction. De nombreux auteurs ont tenté de dégager les grandes lignes d’un droit commun :
Dumoulin, Loysel, Domat, Pothier.
Facteur décisif → renforcement du pouvoir royal à partir du XIVè siècle → ordonnances
Caractéristiques essentielles : le droit de l’Ancien Régime conçoit les sujets de droit non au travers
de leur individualité mais de leur fonction → Inégalités : trois ordres (noblesse clergé et tiers état),
lois particulières + collectivité prime sur l’individu

2. Le droit intermédiaire
L'expression désigne le droit élaboré pendant la période révolutionnaire, de la naissance de
l'Assemblée constituante le 17 juin 1789 à la promulgation du Code civil le 21 mars 1804. Le droit
intermédiaire a tenté d'unifier le droit et de libérer l'individu → expression de la volonté générale
• Mais instabilité politique chronique de la période révolutionnaire
• apport droit intermédiaire → triomphe de l’individu sur la collectivité

3. La codification
→ Consulat offre une période de stabilité politique propice à l'élaboration d’un code
Commission pour avant projet : Maleville, Tronchet, Préameneu, Portalis = compromis technique
entre juristes de droit écrit / de pays de coutumes + compromis politique entre idées de l’Ancien
régime et de la Révolution
• Promulgation le 21 mars 1804 des trente-six lois qui constituent le « Code civil des Français » qui
abroge les dispositions de l’Ancien droit. Au code civil se sont ajoutés quatre codes qui n’ont pas eu
son importance : le code de procédure civile (1806), le code de commerce (1807), le code pénal
(1810) et le code d’instruction criminelle (1812). p 51
Caractères du code civil : technicité, laïcité, individualisme p 52

4. L’évolution du droit depuis la codification

A. Le triomphe du code civil (1804 -1880)
Durant cette période, le Code civil connaît son apogée. Les quelques modifications qui interviennent
sont essentiellement politiques. p 53
Qualités du code civil : libéralisme économique et conservatisme social correspondent à la mentalité
dominante de l’époque + style du Code civil est précis → pas de problème d’interprétation
• Succès à l'étranger → il a rayonné dans le monde de par la force de la raison et les valeurs qu’il
véhiculait
• Suprématie du code civil grâce au triomphe de l’école de l’Exégèse (Toullier, Duranton, Aubry et
Rau et Baudry-lacantinerie) → pour eux le Code civil doit être vénéré comme le sont les textes sacrés
par les théologiens

B. La crise du code civil (1880-1945)

Lacunes : moins adapté à la France issue de la révolution industrielle (l’évolution des mœurs ne
pouvait s'accommoder d’une telle domination sans partage). p 55
Réformes législatives : élaboration d’un droit du travail sous la IIIème République
Déclin de l’école de l’Exégèse fortement critiqué par Gény : la loi n’a pas pu prévoir l’ensemble des
difficultés qu’elle pourrait être appelée à régir. → libre recherche scientifique (appuyer sur l’équité,
l’histoire ou la sociologie)
Construction de solutions prétoriennes (= jurisprudence) par la Cour de Cassation. De 1880 à 1945,
une série de grandes décisions de la Cour de cassation ont marqué profondément le droit civil français.
p 56
C. Le renouveau du code civil (depuis 1945)
Recodification progressive : renouveau du code civil est venu des réformes du droit des personnes et
du droit de la famille à partir des années 60 conçues pour l’essentiel par le doyen Carbonnier
⇒ révolution tranquille du droit civil contemporain
Années 70 : défi de l’émergence d’une abondante législation marquée par idéologie de la protection
du « faible » contre le « fort ». ex : consommateur/professionnel - locataire/bailleur…
- Le code civil est aujourd’hui confronté à la multiplication des revendications individuelles des
“droits de chacun à…”
- Le code civil doit également faire face à l’émergence de projets de Code civil européen
- Aujourd’hui encore le code civil joue un rôle central en France et dans le monde + modèle de
droit continental → continuellement en réforme
→ progrès du droit ? → Évolution cyclique ou linéaire (stabilité)?
Inflation législative : multiplication désordonnée des règles juridiques entraîne une montée en
puissance de la normativité qui tend à déshumaniser la société
→ Le progrès du droit ne saurait se mesurer quantitativement mais qualitativement.
Progrès : Dès lors, quelle évolution est progrès ? Du point de vue technique, il y a progrès lorsque la
science juridique améliore l'élaboration, l'application ou la connaissance de la règle de droit.
D'un point de vue fondamental, il est difficile de mesurer un progrès du droit. Si le progrès du droit ne
découle pas forcément du progrès des sciences exactes, n'y aurait-il pas progrès lorsque le droit tente
d'orienter leur évolution au lieu de la suivre ou bien lorsque le droit défend ou consacre les droits et
libertés fondamentaux de l'homme ? → néanmoins progrès fragile

Section 2 : État Actuel

1. Distinction droit public - droit privé
 A. Exposé
Droit public : ensemble des règles qui, dans un État donné, président à l’organisation même de cet
État et celles qui gouvernent les rapports de l’État et de ses agents avec les particuliers
Droit privé : ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux ou avec les
collectivités privées, telles que les sociétés ou les associations
Différence de but : satisfaire l'intérêt général (inégalitaire) / garantir les intérêts individuels
(égalitaire) p 63
Différence de caractère : droit impératif / volonté individuelle
Différence de juridiction : administratives / judiciaires

B. Critique
Difficulté de classer le droit pénal : Le droit pénal tend à assurer le maintien de l'ordre social et
pourrait être ainsi rattaché au droit public. À l'inverse, le droit pénal réprimant le dommage causé par
un délinquant à une victime concerne des rapports entre individus qui relèvent du droit privé.
Fausse distinction : L'opposition entre le droit public assurant l'intérêt collectif et le droit privé
garantissant les intérêts individuels méconnaîtrait l'essence du droit qui est toujours la satisfaction de
l'intérêt social. p 64

C. Appréciation
Réalité de la distinction : deux aspects distincts de la vie sociale : l'activité individuelle et l’action de
la puissance publique. L’opposition entre l'intérêt général et l'intérêt des individus explique certaines
différences de solution entre droit public et droit privé. p 65
Imprécision de la distinction : publicisation du droit privé avec le rôle croissant de l’État intervenant
dans tous les domaines (dont l’économie qui s’est ajoutée) / privatisation du droit public : activités des
services publics industriels et commerciaux, droit du travail,droit de l’environnement, droit européen
etc. p 66
→ ces évolutions traduisent une complémentarité p 67

2. Place du droit civil au sein du droit privé

A. Les différentes branches du droit privé
La réalité d’une branche découle de l’autonomie de ses principes et de ses concepts par rapport au
droit commun. p 67
- Droit pénal : droit sanctionnateur de tous les droits
- Procédure civile
- Droit international privé
- Droit commercial
- Droit du travail

B. La prépondérance du droit civil

Le droit civil domine tout le droit privé.
le droit civil est le droit commun → est applicable à défaut des dispositions particulières, par
opposition aux droits spéciaux (autres branches du droit privé) → caractère exceptionnel
Le droit civil influence les autres branches du droit : la plupart des principes généraux du droit
privé, voire du droit ont été forgés en droit civil pour s'étendre par la suite.

Chapitre 3 : Classification du droit

Section 1 : Les personnes
Difficulté juridique avec la notion de personne : historiquement (esclaves, natifs américains),
aujourd’hui : animaux, nature, robots, embryon humain, groupements font l’objet de débat et de
controverse. p 72
 1. Personnes physiques
Personne physique : êtres humains
Personnalité juridique : tout individu vivant et viable, dès sa naissance, jusqu’à sa “mort naturelle “.
Disparition (mort pas formellement constatée) → fin de la personnalité juridique grâce à un jugement
jugement déclaratif d’absence / déclaration judiciaire de décès
Incapacités : de jouissance → ne peut être titulaires de droits / incapacité d’exercice -> ne peut
exercer ses droits p 73-74

2. Personnes morales
Personnes morales : Groupements que le droit assimile aux personnes physiques en leur conférant
des droits et des obligations, en particulier en leur reconnaissant un patrimoine distinct de celui de ses
membres.
Personnes morales de droit public (Etat, collectivité territoriale, établissement publics)
Personnes morales de droit privé (sociétés, groupement d’interet economique, syndicat, association)
Régime calqué sur celui des personnes physiques : nationalité, nom, domicile, titulaire de droits
fondamentaux, responsable pénalement et civilement des dommages qu’elles peuvent causer, peut
souffrir d’un dommage y compris moral.
Différence avec régime des personnes physiques : différents degrés de personnalité morale
(grande/petite) + principe de spécialité des personnes morales p 74-76

Section 2 : Les choses

Tout objet matériel ou immatériel (choses corporelles / incorporelles)

1. La distinction entre meubles et immeubles

Double critère physique et économique (traditionnellement valeur des immeubles > meubles)

A. Les meubles
Par nature : tout ce qui peut se déplacer ou être déplacé
Par anticipation : immeubles par nature appelés à bientôt devenir meubles
Par détermination de la loi : choses incorporelles, droits et actions attachés à la chose

B. Les immeubles
Par nature : ne peut ni se déplacer, ni être déplacé (sol, ce qui est fixé au sol, végétaux).
Par destination : meubles par nature matériellement ou économiquement rattachés à un immeuble.
- Sont économiquement rattachés à un fonds les animaux et les objets que « le propriétaire d’un fonds
y a placé pour le service ou l’exploitation de ce fonds »
- Meubles matériellement rattachés à un immeuble : « les effets mobiliers que le propriétaire a attachés
au fonds à perpétuelle demeure » adhérence matérielle qui ne pourrait cesser sans détérioration de cet
immeuble ou du meuble qui y est rattaché
Par l’objet auquel ils s’appliquent : droits et actions attachés à la chose / l’immeuble p 76-82

2. Distinctions secondaires
A. Choses appropriées, choses sans maîtres et choses communes
• Choses qui ont un propriétaire / « qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous
» / sans propriétaires mais n’ont pas vocation à le rester

B. Choses fongibles (chose de genre) et choses non fongibles

(corps certain)
• Choses interchangeables entre elles / corps individualisés ne peuvent être remplacés l’un par l’autre
 C. Consomptibles et non consomptibles
• Se détruisent par le premier usage que l’on en fait /usage prolongé

D. Frugifères et productives
• Fruit : ce qu’une choses fournit périodiquement sans altération de sa substance : fruits naturels /
fruits industriels/ fruits civils (argent)
• Produit : fourni par une choses sans périodicité ou avec altération de sa substance p 82-84

Section 3 : Les droits

• Rapports entre les personnes ou entre les personnes et les choses

1. Droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux

A. Notion de patrimoine
Patrimoine : L’ensemble des biens et des obligations d’une personne formant une universalité dans
laquelle actif et passif ne peuvent être dissociés (notion crée par Aubry et Rau)
- Toute personne a un patrimoine (patrimoine = une enveloppe contenant d’éventuels biens et
créances)
- toute personne n’a qu’un patrimoine
- Tout patrimoine est lié à une personne
• Lien entre patrimoine et personne → limite la création de fondations
Indivisibilité du patrimoine → biens et dettes d’un défunt se confondent avec le patrimoine de son
héritier pour ne former qu’un tout (préjudiciable à l’héritier) + (inconvénient économique) une
personne peut hésiter à se lancer dans l’exercice d’une activité en sachant que ses créanciers
professionnels pourront saisir ses biens personnels
• → loi. Française s’est adaptée pour porter atteinte à l’indivisibilité du patrimoine (lois du 1er août
2003 et 15 juin 2010)

B. Contenu de la distinction
Droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire qui permet de les inclure dans le patrimoine d’un
individu / ex : droit de créance (sont cessibles, transmissibles, prescriptibles, saisissables)
Droit extrapatrimonial n’a pas de valeur pécuniaire / ex : droit de l’homme ou libertés publiques
(incessibles, intransmissibles, imprescriptibles, insaisissables)
• Relativité de la distinction : droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux peuvent parfois cohériter dans
un même cadre / droits extrapatrimoniaux ne sont pas toujours dépourvus de conséquences pécuniaires

2. Droits réels et droits personnels

A. Exposé de la distinction
Droit réel : celui qui confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose
- Le législateur peut créer de nouveaux droits réels
- La limite à la création de nouveaux droits réels serait plus pratique que juridique (imagination
ne permet pas de décomposer à l’infini les pouvoirs sur une chose)
- Le propriétaire peut consentir sur son bien un droit réel non prévu par la loi
• Droits réels principaux : droit de propriété (pouvoir de disposer de la choses, de l’utiliser, d’en
percevoir les fruits) et ses démembrements : usufruit, droit d’usage, droit d’habitation, servitude,
emphytéose, droit de superficie
• Droits réels accessoires (= sûretés réelles) : renforcent un droit personnel → à titre de sécurité, un
créancier peut demander à son débiteur de lui consentir un droit réel accessoire (gage / Hypothèque) •
Droits personnels (=obligations) : lien de droit entre deux personnes en vertu duquel le créancier peut
exiger du débiteur l’exécution d’une prestation. Peuvent naître d’un acte juridique/ d’un fait juridique

B. Critique de la distinction
• Fin XIXè. Planiol : affirmer qu’un rapport juridique puisse exister entre une personne et un objet
serait un non-sens : tout droit ne peut être qu’un rapport entre personnes
• Critique de cette analyse personnaliste : confusion entre caractère obligatoire d’un droit et
opposabilité de ce droit → droit personnel créé une obligation + est opposable aux tiers / droit réel ne
crée pas de lien obligatoire → est opposable
• Apparition d’une nouvelle catégorie : droits intellectuels : droits dont l’objet est immatériel et
procède généralement d’une activité de l’esprit.

Titre 2 : Les sources du droit

• Sources formelles : normes d’origine étatique => source du droit = la forme que prend la règle pour
devenir juridique, quelle que soit son origine
• VS thèse du pluralisme juridique (par l’école sociologique, Gurvitch) -> la règle de droit peut naître
spontanément (=soft law) => source du droit = son fondement = le groupe social
• Chaque système juridique développe une théorie des sources du droit qui lui est propre

Chapitre 1 : La loi
• Au sens formel : toute règle de droit émanant du parlement
• Au sens matériel : toute règle de droit écrite

Section 1 : Hiérarchie des lois

• Systématisée par Kelsen

1. Description de la hiérarchie
A. Prééminence de la Constitution
• Constitution du 4 octobre 1958 + préambule de 1946 + de la DDHC de 1789 + Charte de l’est de
2004 = bloc de Constitutionnalité
• Article 54 de la C : prééminence de la C sur les traités internationaux -> supériorité contestée par le
D européen.
• Conseil Constitutionnel : la primauté de l’ordre européen ne s’effacerait au profite de l’ordre interne
que devant une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France
• Cour de cassation et Conseil d’État défendent fermement le principe de supériorité de la C sur le D
europ.

B. Les traités et accords internationaux

→ les traités et les accords internationaux sont au second niveau
→ autorité supérieur à celle des lois
• Traités internationaux ordinaires : rôle croissant parmi les sources du droit. Pour l’application en
France d’un traité international en France : doit être ratifié par le près. De la Répu + doit être
appliquée par l’autre partie signataire
• Conv. EDH : adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe de 4 nov. 1950 à Rome. Cour européenne
des D de l’H qui siège à Strasbourg est composée d’autant de juges qu’il y a des signataires de la
Conv. EDH. Peut être saisie par requête étatique / individuelle.
• Autorité des arrêts de la Cour européenne → leur stricte portée juridique : condamnation d’un État
→ modification de sa législation interne destinée à la rendre compatible avec le convention
• Protocole n 16 de la convention (ratifié par la France) : permet au juge national de saisir la CEDH en
cas de difficulté d’interprétation / d’application d’un des droits garantis par la Convention
• Droit de l’UE :
- 1952 CECA, 1957 CEE et CEEA,
- traité de Bruxelles 1965
- 1992 : traité de Maastricht,
- 1997 traité d’Amsterdam,
- 2001 traité de Nice
 - 2007 traité de Lisbonne → accord d’une personnalité juridique à l’UE

- Conseil européen : vocation de donner les impulsions et orientations nécessaires au

développement de la construction européenne
- Parlement européen : compétence budgétaire / associé à la procédure législative ordinaire
- Conseil : représente les intérêts des états membres
- Commission européenne : “garanties d’indépendance” / veille au respect des traité / pouvoir
de propositions
- Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) : 28 juges ; difficulté d’interprétation d’un
texte de l’UE par 1 juridiction nationale → Cour saisie d’un renvoi préjudiciel →
interprétation s’applique dans le cas en question et cas similaires → assurer uniformité
d’interprétation au sein de l’UE
• Normes européennes : droit de l'Union européenne prime sur les lois internes. La loi française de fait
plus la loi en France.
Transfert partiel de compétence des États membres au profit des institutions de l’UE qui vont ainsi
donner naissance à des règles propres = droit dérivé composé de trois catégories → règlement,
directive, décision

C. Lois organiques
• Votées par le Parlement pour fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs
publics

D. La révolution « copernicienne » de 1958

• Normes à caractère législatif (domaine limité par article 34 de la C) / normes à caractère
réglementaire (tout le reste autre que la loi)
- Lois au sens formel
- Lois référendaires (soumettre au référendum 1 projet de loi) → art. 11 C
- Décisions du près de la Répu → article 16 de la constitution
- Ordonnances → art. 38 C
- Règlements → art. 37 C

E. Règlements d’application des lois

• Règlements intervenant dans les matières que l’article 34 de la Constitution à réservées à La loi

F. Place des circulaires ministériels et réponses ministérielles

• CC considère qu'elles n’obligent que les fonctionnaires auxquelles elles sont adressées et n’ont
aucune force obligatoire / exercent pourtant une influence considérable sur l’interprétation de la règle
de droit

2- Respect de la hiérarchie
Les contrôles envisageables : deux types de contrôle sont théoriquement concevables pour assurer le
respect de la hiérarchie des normes. Un contrôle a priori permet d’évincer une norme inférieure
contraire à une norme supérieure avant son entrée en vigueur. Un contrôle a posteriori permet de ne
pas appliquer une norme déjà entrée en vigueur. Ce contrôle, opéré par les tribunaux, peut aboutir à un
refus d’application relatif ou absolu de la loi.
A la différence d’autres systèmes juridiques, le système juridique français mêle de manière assez
complexe contrôle a priori et a posteriori.

A. Conformité des traités internationaux à la Constitution

Le contrôle des traités internationaux est exercé par le Conseil constitutionnel sur le fondement de
l’article 54 de la Constitution (25 juin 1992): “Si le Conseil constitutionnel, saisi par le président, par
le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre assemblée ou par soixante députés et sénateurs,
a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution”,
l’autorisation de le ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir
qu’après la révision de la Constitution".

B. Conformité des lois à la Constitution

Aux termes de l’article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958, une loi peut être déférée* avant sa
promulgation au Conseil constitutionnel, pour que soit vérifié sa conformité à la Constitution. Les
décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Une loi déclarée
inconstitutionnelle ne pourra être promulguée. A l’inverse, si la loi a été déclarée constitutionnelle, sa
constitutionnalité ne pourra être remise en cause par les tribunaux., les décisions du Conseil
constitutionnel s’imposant “ aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles”
Le Conseil constitutionnel s’est réservé la possibilité de censurer une loi de transposition d’une
directive à deux conditions: si cette loi de transposition va “à l’encontre d’une règle ou d’un principe
inhérent à l’identité institutionnelle de la France” et si elle apparaît “manifestement incompatible avec
la directive qu’elle a pour objet de transposer”.
Initialement, le Conseil constitutionnel ne pouvait être saisi que par le Président, le Premier ministre,
le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat. Depuis la réforme constitutionnelle du 29 octobre
1974, il peut être saisi par soixante députés ou sénateurs. Mais l’idée d’étendre à tout citoyen le droit
de saisir le Conseil constitutionnel, a été consacrée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008
introduisant la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Ce mécanisme permet aux citoyens
de contester devant le juge administratif ou judiciaire une loi déjà entrée en vigueur qui serait contraire
aux droits et libertés garantis par la Constitution.

→ Le contrôle de la constitutionnalité d’une loi, en particulier par rapport au préambule de la

Constitution de 1946 et à la DDHC de 1789, s’est largement développé et est appelé à se développer
davantage encore depuis l’introduction de la QPC

C. Conformité des lois aux traités internationaux

Un contrôle par les juridictions administratives et judiciaires (le Conseil constitutionnel a considéré
qu’il n’était pas compétent). La jurisprudence a également précisé que les tribunaux pouvaient
apprécier la conformité d’une loi postérieure* avec le droit dérivé.

D. Contrôle de la légalité des règlements

Règlements autonomes et règlements d’application des lois.
Les règlements autonomes, même s’ils sont subordonnés à aucune loi, restent néanmoins soumis au
contrôle du Conseil d’Etat qui vérifie leur conformité aux règles constitutionnelles.
Le contrôle de la légalité des règlements d’application des lois peut être exercé par les juridictions
administratives et judiciaires.
Devant les juridictions civiles,et malgré une jurisprudence contradictoire ou pour le moins subtile,
l’exception d’illégalité n’est recevable que si le règlement porte atteinte à la liberté individuelle ou au
droit de propriété.

Section 2 : Application de la loi dans l’espace

La loi française ne s’applique pas d’une manière uniforme sur l’ensemble du territoire français. Il se
peut d’abord qu’un élément d’extranéité perturbe cette application. En l’absence d’un élément
d’extranéité, le législateur a pu décider de limiter l’application d’une loi à certaines parties du
territoire.

1. En présence d’un élément d’extranéité

Solutions du droit international privé :
Lorsque les législations de deux ou plusieurs Etats ont cumulativement vocation à régir une question
de droit privé donné, apparaît un conflit de lois, que l’internationalisation des rapports humains
multiplie. La résolution de ces conflits est une des fonctions majeures du droit international privé. Le
plus souvent, le droit I privé le résout en désignant une loi applicable (règle de conflit). La règle de
conflit du statut réel désigne la loi du pays dans lequel il se trouve. La règle de conflit du statut
personnel désigne la loi nationale qui fournira la solution concrète du problème. La règle de conflit
peut aboutir à l’application de la loi étrangère par le juge français.

2. En l’absence d’éléments d’extranéité

En l'absence d'éléments d’extranéité, l’application de la loi française n’est pas uniforme sur tout le
territoire. Par ex: les départements d’Alsace Lorraine, annexés par l'Allemagne en 1918 et soumis au
droit allemand pendant presque 50 ans, l’Outre-mer: les lois métropolitaines ne leur sont applicables
qu’en vertu d’une disposition expresse et d’une publication locale.

Section 3 : Application de la loi dans le temps

1. Entrée en vigueur et disparition de la loi
A. Conditions d’entrée en vigueur de la loi
L’élaboration de la loi suit un processus long et complexe, dont l’analyse relève du droit
constitutionnel. Au terme de ce processus, l’entrée en vigueur de la loi est subordonnée à sa
promulgation et à sa publication.

Les lois ne sont exécutoires qu’après leur promulgation* par le Président de la République. La
promulgation est l'acte par lequel le chef de l’Etat atteste l’existence de la loi et donne l’ordre aux
autorités publiques d’observer et de faire observer cette loi. Le décret de promulgation donne sa date
officielle à la loi. La publication de la loi est son insertion au Journal officiel de la République
française. (sont publiés les lois, les ordonnances, les décrets et les autres actes administratifs).

B. Date d’entrée en vigueur de la loi

Les règles d’entrée en vigueur des lois, jusque-là complexes et poussiéreuses, ont été adaptées à la
société moderne par une ordonnance du 20 février 2004. Les lois, ordonnances… entrent en vigueur le
lendemain de leur publication. En cas d’urgence, les lois peuvent entrer en vigueur dès leur
publication. Par exception, la loi peut prévoir elle-même sa date d’entrée en vigueur (par ex: les lois
complexes). Le législateur peut également retarder l’entrée en vigueur d’une loi jusqu’à l’adoption
d’un décret d’application.

C. Effets de l’entrée en vigueur de la loi

Dès l’entrée en vigueur de la loi, “nul n’est censé ignorer la loi”.

D. Anéantissement de la loi
Si la loi est en principe permanente, elle peut être exceptionnellement temporaire. C’est par exemple
la cas des lois de moratoire qui suspendent l’application des lois ordinaires pendant une période de
crise. C’est également le cas des lois expérimentales, càd des lois votées pour une certaine période et
qui pourraient être pérennisées dans le cas où elles s'avéreraient efficaces.
Une loi peut également disparaître par annulation: elle est anéantie pour le passé comme pour l’avenir.
Ce procédé est très rarement employé car il aboutit à remettre en cause des situations déjà réglées.
Le procédé ordinaire de disparition de la loi est l’abrogation, qui l’anéantit pour l’avenir seulement.
L’abrogation est de la compétence de la compétence de l’autorité qui a le pouvoir de faire la loi.
L’abrogation peut être tacite, lorsque les dispositions de la loi nouvelle sont contradictoires avec celles
de la loi ancienne.

1. Conflits des lois dans le temps

Le doyen Roubier distingue deux phases dans ces situations juridiques: leur constitution ou leur
extinction, et les effets qu’elles produisent. Selon lui, les problèmes d’application de la loi dans le
temps se résolvent par deux principes: la non-rétroactivité de la loi, l’application immédiate de la loi
nouvelle. Cette analyse a été admise par une partie de la doctrine contemporaine et semble inspirer la
plupart des décisions rendues.
 A. Non-rétroactivité de la loi
Ce principe de non-rétroactivité repose en premier lieu sur la sécurité des individus, qui serait bafouée
si des actes passés conformément à une loi pouvaient être critiqués en vertu d’un texte postérieur.
L’intérêt général milite également pour la non- rétroactivité: si une personne qui a obéi à une loi
pouvait être inquiétée par la suite du fait d’une loi postérieure, la loi perdrait toute crédibilité puisque
personne n’oserait plus s’y conformer de crainte de voir son comportement condamné par une loi
postérieure.
La non-rétroactivité est un principe d’ordre public, que le juge pourra appliquer d’office. Ce principe
trouve 2 applications particulières:
- La loi nouvelle ne s’applique pas à la constitution ou à l’extinction de situations juridiques
antérieures à son entrée en vigueur.
- La loi nouvelle ne s’applique pas aux effets déjà passés d’une situation juridique née avant
son entrée en vigueur.
Trois exceptions. Dans ces hypothèses, la loi nouvelle rétroactive s’appliquera à la création, à
l’extinction ou aux effets déjà passés de situations juridiques antérieures à son entrée en vigueur.
- La loi interprétative précise le sens d’une loi existante, avec qui elle fait corps, ce qui
justifierait sa rétroactivité.
- La loi nouvelle peut être rétroactive, le principe de non-rétroactivité n’étant pas consacré par
la Constitution mais simplement par l’article 2 du Code civil.
- La loi pénale nouvelle plus douce est rétroactive, selon une solution dégagée par la
jurisprudence et confirmée par le Code pénal.

B. Effet immédiat de la loi nouvelle

La loi nouvelle s’applique immédiatement à la constitution ou à l’extinction de situations juridiques
postérieures à son entrée en vigueur. La loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets futurs d’une
situation juridique née antérieurement à son entrée en vigueur.
Par exception, la loi nouvelle ne s’applique pas immédiatement aux contrats en cours. La Cour de
cassation a même précisé que les “effets d’un contrat sont régis en principe par la loi en vigueur au
moment où il est passé”.

Chapitre 2 : La jurisprudence
D’une manière générale, la jurisprudence représente “la personnification de l’action des tribunaux”,
càd l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux envisagées du point de vue normatif".
Pour certains, la jurisprudence est une source de droit, pour d’autres, à la suite de Gény, la
jurisprudence est une simple autorité.

Section 1 : La jurisprudence n’est pas une source de droit équivalente à la loi

1. Arguments historiques
Droit romain et droit ancien. Dans la période anarchique de l’histoire romaine, le droit est né dans la
décision de justice, mais le renforcement de l’Etat limita singulièrement le rôle de la jurisprudence. Ce
pouvoir créateur de la jurisprudence a été critiqué par la philosophie des Lumières pour qui le droit ne
peut naître que de la loi. Par ailleurs, l’affaiblissement du rôle créateur de la jurisprudence date non de
la Révolution mais de la fin de l’Ancien Régime, “système juridique nouveau que la Révolution ne
fera que mettre en forme républicaine”.
Droit intermédiaire. Le droit intermédiaire renforça cette évolution en consacrant la toute puissance
de la loi.
2. Arguments de droit positif
Montesquieu affirmait qu”il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
réglementaires sur les causes qui leur sont soumises”. La prohibition des arrêts de règlement interdit
ainsi à une juridiction d'adopter une solution générale devant s’appliquer à tous les litiges semblables
qui lui seraient soumis à l’avenir. A COMPLETER
 Section 2 : La jurisprudence est une source de droit subordonnée à la loi
L’obligation faite au juge de trancher les litiges qui lui sont soumis, peut transformer leurs décisions
en règle de droit, qui resteront toutefois subordonnées à la loi.

1. Obligation de juger
A. Interdiction du déni de justice
Tout justiciable a droit à voir sa prétention jugée par un tribunal. Comme le suppose l’article 4 du
Code civil, le juge qui a à trancher une affaire peut se heurter à certains obstacles. Le premier de ces
obstacles peut être le silence de la loi. De même, la loi peut être obscure: un texte est mal rédigé, ou
plus souvent peut-être il y a antinomie entre plusieurs textes que le juge doit combiner.

B. Manifestations du pouvoir créateur du juge

La loi peut présenter des lacunes volontaires: en se gardant de donner une définition des
notions-cadres qu’il emploie, le législateur en appelle implicitement au pouvoir créateur de la
jurisprudence. C’est par ex le cas de l’appréciation de “l’intérêt de la famille” auquel se réfèrent
plusieurs textes du Code civil, qui est abandonnée aux tribunaux.
Un ex d’antinomie parmi d’autres consiste dans la disposition par un époux de ses gains et salaires en
régime de communauté. L'article 223 du Code civil pose le principe selon lequel chaque époux peut
librement disposer de gains et salaires. Or, les gains et salaires bien communs, ne peuvent, aux termes
de l’article 1422 du Code civil, être librement donnés qu’avec le concours du conjoint.
La jurisprudence ne se contente pas de pallier les lacunes de la loi ou de concilier des textes
antinomiques. Elle va parfois au-delà en déformant un texte de loi clair.

2. Transformation de la décision en règle de droit

A. Généralité de la décision
Le pouvoir créateur des tribunaux est renforcé par l’obligation de motiver. Toute décision comporte un
dispositif (solution du litige) et des motifs (arguments fondant cette solution).

B. Généralisation de la décision
Formulés en termes généraux, les précédents peuvent acquérir une autorité morale à défaut de
juridique, qu’un auteur a joliment condensée en deux lois.
“Lois d’imitation”: ce que la Cour de cassation a jugé, les juges du fond le jugeront.
“Lois de continuité”: ce que la Cour de cassation a jugé dans le passé, elle le jugera dans l’avenir”.
- Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la
compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner
à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine”.
- De +, avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit nouvelle, présentant
une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre
judiciaire, peuvent par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de
cassation.
- La Cour de cassation a décidé de régler les difficultés d’application d’un nouveau texte
susceptibles de se poser en diffusant, spontanément et avant tout litige, les réponses qu'elle
suggère. → glissement vers une confusion entre le rôle de la loi et de la jurisprudence

C. Uniformité des décisions

Les contradictions entre décisions empêchent la naissance d’une règle de droit jurisprudentielle. Deux
formations de la Cour de cassation peuvent réduire ces divergences. Le renvoi de l’affaire devant une
chambre mixte ou devant l’Assemblée plénière, lorsque l’affaire pose une question de principe.

3. Subordination de la règle jurisprudentielle de la loi

Source de droit, la jurisprudence reste toutefois subordonnée à la loi. Une décision peut faire
jurisprudence que si le législateur n’intervient pas pour l’en empêcher. Le combat de la loi contre la
jurisprudence illustre la supériorité de celle-ci sur celle-là. (ex p.155)
 Section 3 : La jurisprudence enrichit la loi
La jurisprudence peut enrichir la loi quand elle oblige le législateur à intervenir pour la briser. A
l’inverse, la loi peut bénéficier de la jurisprudence en faisant sienne une solution jurisprudentielle pour
combler un vide législatif (par ex loi du 17 juillet 1970). Les relations entre L et J relèvent de la
collaboration. L’influence de la J sur la L est renforcée par la publication du rapport annuel de la Cour
de cassation qui relate les principales décisions rendues et les réformes souhaitées.

Chapitre 3 : La coutume
Section 1 : Notion de coutume
1. Définition
La coutume aurait dû disparaître avec l'article 7 de la loi de promulgation du Code civil abolissant
toutes les dispositions de l’Ancien droit.
Elle est traditionnellement définie par la réunion de deux éléments: un élément matériel et un élément
psychologique. L’élément matériel est la répétition d’un comportement. A cet élément matériel, doit
s’ajouter un élément psychologique, la croyance des intéressées à la valeur de la règle de droit de leur
comportement. La répétition d’un même comportement à elle seule peut n’être la marque que d’une
autre règle d’organisation sociale, comme la politesse par exemple.

2. Manifestations de la coutume
Usages. Le terme de coutume est rarement utilisé par le législateur ou le juge qui évoquent plus
fréquemment les “usages”. Le terme d’usages désigne traditionnellement deux réalités différentes:
l’usage conventionnel qui s’incorpore au contrat par volonté tacite des parties(ex l’usage d’E:
versement par un employeur depuis plusieurs années d‘une gratification de fin d’année non prévue
dans le contrat de travail). Et l’usage normatif qui s’apparente à une règle générale

Adages. Les adages sont des formules d’origine très ancienne qui synthétisent une règle de droit
coutumière. Un adage peut être la manifestation d’un principe général qui ne se trouve formulé que
dans des textes épars du Code civil. La force obligatoire des adages est explicitement reconnue par la
jurisprudence et leur rôle tend à se développer aujourd’hui.

Pratique. La pratique, que l’on pourrait définir comme la manière d’agir des usagers du droit,
constitue l’une des facettes les plus créatrices de la coutume. La pratique peut d’abord être
manifestation d’un pouvoir qui entend imposer une règle de son cru qui l’avantage

Section 2 : Subordination de la coutume à la loi

Si la coutume a force obligatoire, elle n’en est pas moins subordonnée à la loi.

1. Force obligatoire de la coutume

La coutume est dotée d’une force obligatoire qui lui est propre et ne découle pas d’une autre source de
droit. Si la coutume peut être explicitement ou implicitement consacrée par le législateur, elle peut
aussi se développer à l’encontre d’une loi. La force obligatoire de la coutume varie selon ses rapports
avec la loi. Dans certains cas, la loi renvoie expressément à la coutume. Il s’agit souvent de coutumes
interprétatives de la volonté, qui ne s’appliquent qu’à défaut d’une volonté contraire des intéressés. Le
renvoi à la coutume peut également être le fait d’une convention internationale.
La loi permet parfois qu’une coutume puisse écarter une disposition impérative: par ex l’infraction de
mauvais traitements envers un animal n’est pas applicable à la course de taureaux.
La coutume peut se développer en l’absence de loi. Par exemple en droit civil, la coutume selon
laquelle lla femme mariée prend le nom de son mari. D’autre part, la coutume ne peut exister contre la
loi. Une majorité de la doctrine et les tribunaux refusent toute force obligatoire à une coutume qui
s’opposerait à une loi impérative.

2. Infériorité de la coutume
Même si l’on admet qu’une coutume puisse naître, la coutume n’en reste pas moins une source de
droit subordonnée à la loi. On peut donner plusieurs exemples de lois confirmant une coutume parfois
même à l’encontre des décisions des tribunaux, mais la fragilité de la coutume vient de ce qu’elle reste
à la merci d’une loi postérieure qui la briserait.

Chapitre 4 : Les principes généraux

La notion de principe général est extrêmement difficile à cerner, tant les sources de ces principes et la
terminologie retenue sont très variées. Très tôt, le Conseil d’Etat a reconnu l’existence de “principes
généraux du droit applicables même en l’absence d’un texte”. Les principes généraux jouent un rôle
essentiel dans la Convention européenne des droits de l’homme et les juridictions nationales. Le
législateur contemporain n’hésite pas à consacrer des objectifs législatifs sous forme de principes
généraux. Il est impossible de rattacher les principes généraux à une autre source de droit, même si des
auteurs leur attribuent une origine jurisprudentielle. Les principes généraux ne possèdent pas les
éléments constitutifs qui caractérisent la coutume.

Chapitre 5 : La doctrine
Section 1 : Notion de doctrine
Comme la jurisprudence, le terme de doctrine peut avoir une signification générale (ensemble des
opinions émises par les juristes, essentiellement professeurs de droit, mais aussi magistrats,
avocats…), et une signification particulière (ensemble de ces opinions sur une question de droit
donnée).

Section 2 : Rôle de la doctrine

La doctrine n’est pas une source directe du droit: l’opinion d’un auteur n’est pas une règle de
droit qui s’impose à tous. La doctrine est “une autorité”, une source de droit indirecte par son
influence. La doctrine influence la loi, elle fait apparaître les défauts d’un texte, ses imperfections
techniques ou son inadaptation aux besoins des citoyens. Elle peut également critiquer une loi
existante, càd en proposant une réforme législative aboutissant à une loi plus appropriée. Elle est
souvent associée à l’élaboration de lois nouvelles.
La doctrine joue un rôle important dans l’élaboration d’un droit européen, en particulier un
droit européen des contrats. La doctrine exerce une influence plus grande encore sur la jurisprudence.
Par exemple, le principe selon lequel on ne peut s'enrichir sans cause au détriment d’autrui consacré
par la jurisprudence est directement puisé dans la doctrine d’Aubry et Rau, tout comme la théorie du
patrimoine. Une branche de droit comme le droit I privé repose essentiellement sur des constructions
doctrinales, que les tribunaux n’ont fait que reprendre.
En aval, la doctrine sélectionne les décisions qui méritent d’être publiées. Elle systématise
ensuite les décisions rendues leur donnant ainsi une portée générale. Le travail de la doctrine ne pas
être réduit à cette tâche mécanique mais “la critique, l’idée, la réflexion, l’invention, l’imagination
novatrice”.
Si le rôle de la doctrine reste important, il n’est pas comparable à celui des auteurs du XIXe
siècle en France. L’affaiblissement du rôle de la doctrine est sans doute lié à la masse d’information
qu’elle doit ou croit devoir traiter. Elle est aussi victime des “modes”. Ainsi s’explique que la doctrine
est impuissante à enrayer la crise contemporaine des sources du droit

Chapitre 6 : Crise des sources du droit

Section 1 : La crise
La loi, source principale du droit français serait frappée par une crise altérant ses caractères
traditionnels, liée à une inflation législative galopante.

1. L’altération des caractères de la loi

La loi doit être “l’expression de la volonté générale”. Or, la loi s’émiette perdant “sa clarté, sa
cohérence, la sève de quelques principes libérateurs”. Pire encore, la est devenue “l’expression de la
volonté du législateur, d’un législateur”, càd d’une politique exprimant les intérêts de catégories
sociales ou professionnelles précises”.
Il s’est développé un phénomène voisin d’altération avec les lois mémorielles (dont la fonction
consiste à reconnaître une tragédie de l’Histoire) dont l’écriture ne relève pas du rôle du législateur. →
Se développent ainsi des lois qui n’ont pas de contenu normatif (sur le contrôle du Conseil
constitutionnel), des lois qui ne sont plus des lois.
Perdant de son autorité, la loi se contractualise: les pouvoirs publics tentent de davantage associer les
citoyens à la loi pour assurer son effectivité.

2. L’inflation législative
Cette altération des caractères de la loi va de pair avec une inflation législative galopante: plus de 1
500 lois sont votées chaque année. Cette prolifération des textes est périodiquement dénoncée par les
pouvoirs publics et par le grand public. “Il y a trop de lois idiotes dans ce pays. Arrêtez d'emmerder
les Français”.
L’inflation des lois entraîne leur dévalorisation, Rousseau affirmait: “Tout Etat où il y a plus de lois
que la mémoire de chaque citoyen ne peut en contenir est un État mal constitué”.
L’inflation législative favorise l’ineffectivité de la loi, encourageant les circuits de dérivation, et une
baisse de leur qualité. Les lois perdent souvent toute cohérence, les textes deviennent obscurs et les
difficultés d’application se multiplient. L’inflation favorise aussi l’effet pervers de la loi, càd un effet
contraire à celui recherché par le législateur. Par ex, la multiplication des lois protectrices du locataire
décourage les éventuels bailleurs, ce qui réduit l’offre de location et entraîne une augmentation des
loyers préjudiciable au locataire.
L’altération des caractères de la loi peut entraîner son effacement au profit d’autres normes. Enfin, la
dégradation du processus législatif a conduit à court-circuiter le Parlement* par un recours aux
ordonnances.
Par application de l’article 39 de la Constitution, une loi du 15 avril 2009 prévoit que tout projet de loi
doit faire l’objet de cette étude d’impact, qui permet de préciser les buts poursuivis par le texte, les
options possibles en dehors d’une intervention législative et les modalités du recours à une nouvelle
intervention législative.
La Cour de cassation, sous la pression de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil
constitutionnel, a considéré que “sauf impérieux motifs d'intérêt général”, une loi nouvelle ne peut
s’appliquer à des litiges qui ne sont pas encore définitivement tranchés. Le Conseil constitutionnel
tente également de sauvegarder la qualité de la loi, en censurant les textes dépourvus de valeur
normative, en luttant contre les lois fourre-tout et en faisant de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la
loi un objectif à valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnelle ‘appuyant en particulier sur cet
objectif pour exiger du législateur qu’il adopte “des dispositions suffisamment précises et des
formules non équivoques”

Section 2 : Les remèdes

Deux remèdes sont envisageables: la codification et le développement du rôle de la jurisprudence.

1. La codification
La codification peut être le fruit d’une volonté de modifier en profondeur le système juridique.
L’adoption d’un code est alors souvent la marque d’une volonté politique d'asseoir l’autorité de son
auteur ou de fixer de nouvelles règles d’organisation de la société.
Un décret du 10 mai 1948 avait institué une Commission supérieure chargée d’étudier la codification
et la simplification des textes législatifs, à l’origine de nombreux Codes. Elle a été remplacée du fait
d’un décret du 12 septembre 1989 qui a pour fonction de “procéder à la programmation des codes à
établir, fixer par des directives générales les méthodes, de susciter, animer, coordonner les travaux
menés par les administrations. De nombreux codes ont été adoptés dans le cadre de cette procédure:
Code de la propriété intellectuelle (1992), Code de la consommation (1993), Code de la santé publique
(2000), Code de commerce (2000)... La codification peut ainsi renforcer l’accessibilité de la loi, près
de 60% du corpus législatif étant codifié.
 2. Le développement du rôle de la jurisprudence
Un autre remède à la crise de la loi consisterait à un accroissement du pouvoir judiciaire. Le
législateur pourrait se contenter d’édicter des principes généraux, abandonnant au juge la
réglementation de détail. La loi pourrait ainsi être plus rare et la règle de droit gagner en efficacité et
en souplesse. On peut d’abord songer à confier les pourvois à une formation de la Cour composée de
magistrats moins nombreux. On peut également songer à réduire le nombre de pourvois pour remédier
à l’encombrement de la Cour de cassation. L’ensemble des mesures en vigueur a contribué à réduire
sensiblement l’encombrement de la juridiction suprême. La solution jurisprudentielle est parfois
difficilement accessible et elle est instable. La jurisprudence est parfois plus fugace que la loi: si un
texte de loi garde toute son efficacité jusqu’à son abrogation, la règle jurisprudentielle peut s’émousser
au fil du temps. Mais c’est surtout le revirement de jurisprudence qui peut menacer la sécurité
juridique: “Tout revirement équivaut à une loi rétroactive”. (... p 191) Ainsi, ces tempéraments ne
suffisent pas à faire du recours à la jurisprudence le remède miracle d'autant plus qu’en son sein, les
décisions de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice des communautés
jouent un rôle perturbateur croissant.

Titre 1 : Réalisation des droits

Un droit se réalise lorsque son titulaire peut exercer les prérogatives qui en découlent. Cette réalisation
passe obligatoirement par la preuve de ce droit; elle peut être spontanée, mais débouche parfois sur un
contentieux: le droit se réalise alors judiciairement.

Chapitre 1 : Preuve des droits

L’importance des questions de preuve ne date pas d’aujourd’hui: le droit romain avait déjà relevé :
n’avoir pas le droit ou ne pas pouvoir le prouver sont choses équivalentes.
Le droit de la preuve a récemment été influencé par les progrès scientifiques et par les évolutions
technologiques de la société dans laquelle il s’insère.
La preuve est d’abord la démonstration de l’existence d’un fait (matérialité d’un dommage) ou d’un
acte (contrat, testament) dans les forces admises par la loi. Le terme de “preuves” désigne également
les procédés techniques utilisés pour établir l’existence de ce fait ou de cet acte. Les règles de droit
français relatives à la preuve ont été incorporées dans le Code civil (théories des preuves) et le Code
de procédure civile (administration de la preuve).
Au sein du Code civil, de nombreuses règles de preuve concernent des matières spécifiques (mariage,
filiation). Les règles de preuve sont d’intérêt privé sauf si elles concernent des matières d’ordre public
ou portent atteinte à des principes généraux de la défense.
Plan. La preuve des droits peut se réduire à deux questions essentielles: qui doit prouver ? c’est la
charge de la preuve, comment prouver ? Ce sont les modes de preuve.

Section 1 : La charge de la preuve

Système accusatoire et système inquisitoire. Deux systèmes sont concevables pour déterminer la
charge de la preuve. Dans une procédure de type accusatoire, les parties ont à titre exclusif ou au
moins principal l’initiative de l’instance. A l’inverse dans un système inquisitoire, la conduite de
l’instance est abandonnée aux juges qui doivent alors réunir les éléments de preuve. Certaines
branches du droit comme le droit pénal ou le droit administratif sont régies par le système inquisitoire.
L'article 9 du Code de procédure civile fixe le rôle des parties, fixe l’objet de la preuve. Si le fardeau
de la preuve pèse sur les parties, sa répartition obéit à un principe assorti d’exceptions.

1. Le principe
Le principe est formulé par l’article 1353 du Code civil, qui contient deux règles devant être
combinées.
Aux termes de l’alinéa premier: “celui qui réclame l'exécution d’une obligation doit la prouver". C’est
donc celui qui se prétend titulaire d’un droit qui doit l’établir.
L’alinéa second ajoute: “Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le
fait qui a produit l’extinction de son obligation”. Par exemple, celui qui se prétend libéré d’une
obligation qu’il l’a exécutée doit établir cette exécution.

→ A travers ces deux règles apparaît la “partie de tennis” judiciaire à laquelle se livre souvent les
plaideurs qui renvoient la balle de la charge de la preuve.

Toutes les parties au procès doivent concourir à l’établissement des faits des objets du litige. Les
principes formulés par l’article 1353 du Code civil permettent plutôt de déterminer qui supporte le
risque de la preuve, sur celui qui a allègue un fait nouveau, mais il est parfois délicat de savoir quand
il y a fait nouveau. Par ailleurs, l'ordonnance du 10 février 2016 affirme que “Nul ne peut se constituer
une preuve à lui-même”.

2. Exceptions: les présomptions légales

Les présomptions sont des conséquences que la loi ou la magistrat tire d’un fait connu à un fait
inconnu (généralement fondé sur la probabilité). On distingue les présomptions légales et les
présomptions de fait. Les présomptions légales apportent exception au principe qui vient d’être évoqué
en opérant un renversement de la charge de la preuve.
Les présomptions légales ont une force probante. Elles sont simples, mixtes ou irréfragables.
➔ La présomption simple peut être combattue par la preuve contraire, apportée par tout
moyen. Ainsi, le défendeur à l’allégation peut établir la mauvaise foi de son adversaire.
➔ La présomption mixte ne peut être écartée que par des moyens limitativement prévus par le
législateur.
➔ La présomption irréfragable ne peut être renversée par aucun moyen de preuve. Par ex,
lorsqu'un enfant dispose d’une possession d’état conforme à son titre de naissance depuis plus de cinq
ans, cette filiation établie est irréfragablement présumée correspondre à la réalité et ne peut pas être
contestée.
Section 2 : Les modes de preuve
1. Panorama des différents modes de preuve
A. Preuve littérale (preuve par écrit)
L’article 1365 du Code civil définit la preuve par écrit comme une suite de lettres, de chiffres, de
caractères ou autres symboles, suite qui doit être compréhensible, déchiffrable par autrui: établie par le
hasard, elle ne constituerait pas un écrit. Cette définition s'applique à tous les écrits “quelque soit leur
support”. L’article 1367 évoque également la signature, que l’on peut définir comme le symbole
apposé sur le document par une personne et permettant de l’identifier, et qui confère l'authenticité à
l’acte.

1. Écrit sur un support papier

a. L’acte authentique
Les actes authentiques les plus fréquents sont les actes notariés, mais aussi les actes établis par les
maires en tant qu’officiers d'état civil ou dans un certains cas les huissiers.
Deux conditions sont exigées pour renforcer la véracité et la régularité d’un acte et lui permettre
d’avoir la force probante d’être un acte authentique. Il faut tout d’abord l’intervention d’un officier
public et il faut le respect de certaines formalités qui varient selon les différentes catégories d’actes.

b. L’acte sous signature privée

➢ Conditions
L’acte sous signature privée est soumis à une condition de forme, la signature de la partie qui s’oblige:
celle du débiteur dans une promesse unilatérale, celles des deux contractants pour un engagement
synallagmatique*. La signature doit en principe figurer en fin de document, elle peut valablement être
donnée à l’avance.
*L’acte constatant une convention synallagmatique doit être établi “en autant d’originaux qu’il y a de
parties ayant un intérêt distinct… Chaque original doit mentionner le nombre des originaux qui ont été
faits”. L’intérêt de cette règle est d’éviter que l’acte ayant été dressé en un seul exemplaire, l’une des
parties le garde et empêche l’autre de prouver sa créance, ou même le falsifie.
➢ Force probante
Distinction entre les parties et vis-à-vis des tiers. Entre les parties, l’acte sous signature privée “fait foi
entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause”: en l’absence de
contestation sur sa régularité, l’acte sous signature privée s’impose au juge.
Une contestation peut porter sur l’origine de l’acte: la partie à qui l’on oppose l’acte dénie son écriture
ou sa signature. Mais une contestation peut aussi porter sur le contenu de l’acte. L’important est
souvent de savoir à partir de quel moment la situation juridique découlant de l’acte sous signature
privée pourra être opposée aux tiers.

c. Les autres écrits

Les lettres (dites “missives”) ne sont pas à l’origine écrites dans un but probatoire. Aussi, leur
utilisation comme moyen de preuve est subordonnée à deux impératifs: elles doivent être en la
possession régulière de celui qui les invoque et ne doivent pas heurter le principe de confidentialité de
la correspondance. Lorsque son utilisation est admise, la lettre missive a même valeur qu’un acte sous
signature privée si elle en remplit les conditions de validité.

Les registres ou papiers domestiques. Il s’agit de documents de diverses formes (notes, livres de
compte…) tenus par un particulier et mentionnant des événements personnels. En principe, ils ne font
pas preuve pour celui qui les a écrits”, mais le juge peut les utiliser comme une présomption
complétant un autre élément de preuve. Ils font preuve contre celui qui les a écrit.
Les mentions libératoires portées sur un titre de créance. Il arrive que le créancier qui obtient
paiement de son débiteur inscrive simplement ce paiement sur le titre sans établir un acte séparé. Cette
inscription sur le titre original vaut présomption simple de paiement.
Les copies. L’importance de la copie est devenue capitale avec le développement des moyens
techniques de reproduction. La force probante des copies a été accentuée avec l’ordonnance du 10
février 2016. Auparavant, il convenait de distinguer deux situations: si l’original subsistait, la copie
n’avait pas de force probante; si l’original n’avait pas été conservé, sa p° pouvait être remplacée par la
présentation d’une copie fidèle et durable.
Désormais, le Code civil pose le principe d’égalité de force probante entre l’original et la copie fiable.
Ce principe d’égalité est donc soumis à l’exigence que la copie soit “fiable”. La copie doit résulter
“d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte”. Il faut également que l’intégrité
de la copie soit garantie par un procédé conforme à des exigences fixées par décret en Conseil d’Etat.

2. Écrit sous forme électronique

La définition générale de l’écrit retenue par l’article 1365 du Code civil permet l’admission de l’écrit
sous forme électronique. Il faut d’abord que la personne dont il émane puisse être identifiée. Il faut
ensuite qu’il soit établi et conservé à en garantir l’intégrité (conditions fixées par décret en Conseil
d’Etat). L’élément fondamental sous forme électronique est la signature.

B. Autres moyens de preuve

1. Le serment
Le serment est l’affirmation solennelle par une partie d’un fait qui lui est favorable. L’article 1384 du
Code civil distingue deux sortes de serments:
➔ Le serment décisoire: C’est “celui qui peut être déféré… par une partie à l’autre pour en
faire dépendre le jugement de la cause”: concrètement, une des parties qui ne peut démontrer
un fait décide de demander à son adversaire de jurer que ce fait n’existe pas. Le serment peut
en principe intervenir en toutes matières, sauf celles d’ordres publics, et en tout état de cause.
Une fois le serment déféré à l’adversaire, trois solutions sont possibles. Si cet adversaire refuse de
jurer, il perd le litige; s’il jure, il gagne, le juge ne disposant d’aucun pouvoir d’appréciation en la
matière. Il dispose d’une troisième possibilité: référer le serment à celui qui lui avait demandé de jurer.
Celui à qui le serment est ainsi référé ne dispose alors que de deux solutions: jurer et l’emporter ou
refuser de jurer et perdre, le serment ne pouvant être référé une nouvelle fois.
➔ Le serment déféré d’office: C’est celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à
l’autre des parties. Il permet au juge de compléter son information lorsqu’il n’est pas
convaincu par les preuves produites. La partie à qui le serment a été déféré ne peut que jurer
ou refuser de jurer.

2. L’aveu
L’aveu se définit comme la reconnaissance par une personne de l’exactitude d’un fait de nature à
produire contre elle des conséquences juridiques. La déclaration d’une partie ne constituera un aveu
que si elle porte sur des points de fait et non sur des points de droit.
- L’aveu extrajudiciaire est celui qui intervient en dehors de tout litige. Il n’est reçu que dans les
cas où la loi permet la preuve par tout moyen.
- L’aveu judiciaire intervient pendant l’instance au cours de laquelle est débattu le fait litigieux,
devant des juges compétents et doit émaner d’une personne capable de disposer du droit
litigieux.

3. Les témoignages
Le témoignage peut se définir comme la déclaration d’un tiers au litige relative à des faits dont il a eu
personnellement connaissance. Pour que le témoignage soit recevable, le témoin doit avoir la capacité
de témoigner, et sa déclaration doit être recueillie oralement lors d’une enquête ou par écrit dans une
attestation.

4. Les présomptions de fait

Les présomptions de fait sont les conséquences que le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu
(ex p 226). La prise en compte par des présomptions de fait par les tribunaux est assez variable. Tantôt
ils interprètent avec souplesse l’exigence de l’article 1382, tantôt ils se montrent plus rigoureux en
reprenant expressément cette exigence.

2. Admissibilité des différents mode de preuve

Preuve libre et preuve légale. Dans le système de la preuve libre, tout moyen de preuve licite est admis
et le juge est libre de se déterminer en fonction de celui qui lui semble le plus convaincant. Dans un
système de preuve légale, la loi détermine l'admissibilité et la force probante de chaque moyen de
preuve.

A. Principe de preuve des actes des juridiques par écrit

Dans la mesure où un écrit n’est pas exigé pour la validité d’un acte, la sécurité des transactions rend
indispensable une preuve par écrit. Le droit français se méfie des témoignages, le témoin pouvant
avoir la mémoire courte, voire être circonvenu par une des parties. En droit anglais, la preuve la plus
utilisée est la preuve testimoniale.
L’exigence de la preuve des actes juridiques par écrit est formulée par l’article 1359 du Code civil. Cet
article s’applique à tous les actes juridiques ayant pour résultat immédiat soit de créer ou de transférer,
soit de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits. Une
preuve par écrit n’est pas exigée pour la preuve de simples faits qui n’impliquent eux-mêmes ni
obligation, ni libération. L’écrit est nécessaire non seulement pour prouver l’existence de l’acte
juridique, mais encore son contenu. La preuve par écrit n’est exigée que par les parties et pas pour les
tiers.

B. Exceptions
Même lorsque la preuve par écrit est exigée, il est toujours possible de suppléer un écrit par l’aveu, le
serment ou encore le témoignage dans la mesure où la loi et la jurisprudence ont tendance à se
multiplier pour faciliter la rapidité des transactions.
~ Acte constatant un engagement d’un montant inférieur à 1 500 euros
~ Preuve entre commerçants; les actes de commerces peuvent se prouver par tout moyen
~ Impossibilité de produire un écrit
~ Existence d’un commencement par écrit
Plus de détails p. 230

Chapitre 2 : Réalisation judiciaire des droits

Section 1 : Les différentes juridictions civiles
Présentation générale des différentes juridictions.
Lorsqu”un litige par les juridictions doit être réglé, il faut déterminer quel tribunal est compétent. La
compétence d”attribution détermine quel type de juridiction est compétent. La compétence territoriale
détermine parmi tous les tribunaux d’un même type, celui qui est compétent. On distingue deux ordres
de juridictions: les juridictions administratives et les juridictions judiciaires. Les conflits de
compétences entre ces deux juridictions sont réglés par le Tribunal des conflits.
Les juridictions administratives comprennent les tribunaux administratifs, les cours administratives
d’appel et le Conseil d’Etat. Les juridictions judiciaires se partagent entre juridictions pénales et
juridictions judiciaires. Les juridictions pénales sont trois, le tribunal de police (pour les
contraventions), le tribunal correctionnel (pour les délits) et la cour d’assises (pour les crimes)
caractérisée par la présence d’un jury populaire.

1. Les juridictions du premier et du second degré

Au-delà des spécificités de chaque juridiction, leur président possède le pouvoir particulier de rendre
des ordonnances de référé* ou sur requête.
Le référé est une procédure rapide permettant à une partie, en cas d’urgence, d’obtenir:
- Une mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un
différend.
- une mesure conservatoire ou de remise en état qui s’impose pour prévenir un dommage
imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.
- une provision ou l’exécution en nature de l’obligation, si celle-ci n’est pas sérieusement
contestable.
Dans certaines hypothèses prévues par la loi ou lorsque les circonstances l’exigent, le président
tranche non contradictoirement, càd à la demande d’une partie, sans que l’adversaire ait été avisé. Il
rend alors une ordonnance sur requête.

A. Juridiction du droit commun du premier degré

Jusqu’au 1er janvier 2020, la juridiction de droit commun du premier degré était le tribunal de grande
instance. Depuis, la juridiction de droit commun est le tribunal judiciaire (tribunal de grande instance
+ tribunal d'instance situés dans la même commune).
Le tribunal judiciaire connaît “de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée en
raison de la nature de la demande, à une autre juridiction”.
Le tribunal judiciaire est donc la juridiction de droit commun du premier degré, sa compétence ne
pouvant être limitée qu’en raison de la nature de l’affaire. Le tribunal judiciaire statue en dernier
ressort lorsque le montant de la demande est inférieur à 5 000 euros, càd que le jugement n’est pas
susceptible d’appel et peut seulement faire l’objet d’un pourvoi en cassation à charge d’appel au-delà.

B. Principales juridictions d'exception du premier degré

1. Le tribunal de commerce
La particularité du tribunal de commerce est d’être composé non de magistrats, mais de commerçants
élus par leurs pairs. Les juges de tribunaux de commerce sont élus pour deux ans lors de leur première
élection, pour quatre ans lors des élections suivantes et sont rééligibles. Le ministre public devant le
tribunal de commerce est représenté par le procureur de la République.
La compétence du tribunal de commerce est liée à la conception du droit commercial adoptée. Il est
compétent pour régler les litiges entre commerçants, relatifs aux actes de commerce, entre associés
d’une société commerciale ou nés de commerce en difficulté. Le tribunal de commerce est compétent
en premier et dernier ressort jusqu’à 5 000 euros, au-delà de la charge d’appel.

2. Le conseil des prud’hommes

Le Conseil des prud’hommes est composé de manière paritaire de représentants des salariés et de
représentants des employeurs, le mandat étant désormais d’une durée de quatre ans. Chaque conseil
comprend cinq sections, chacune tranchant les affaires relevant de sa spécialité, en fonction de
l’activité principale de l’employeur: encadrement, industrie, commerce, agriculture, activités diverses.
Les représentants, auparavant élus, sont désignés par le garde des Sceaux et le Ministre du travail. Le
Conseil des prud’hommes est compétent pour les litiges pouvant “s’élever à l’occasion de tout contrat
de travail”. Sa compétence concerne donc les litiges nés des relations individuelles de travail. En cas
de conflit collectif, la compétence revient au tribunal de droit commun, le tribunal judiciaire.

3. Le tribunal paritaire des baux ruraux

Il y a au moins un tribunal paritaire des baux ruraux au siège de chaque tribunal judiciaire, présidé par
le juge d’instance, assisté de quatre assesseurs. Le tribunal paritaire des baux ruraux, à l’inverse des
autres tribunaux, ne siège pas en permanence, mais se réunit par sessions, dont la fréquence et la durée
dépendent du nombre d’affaires à juger. Il est compétent en premier et dernier ressort jusqu’à 5 000
euros et au-delà de la charge d’appel.

C. Juridiction du second degré

Cour d’appel. Chaque plaideur doit avoir droit à ce que sa cause puisse être portée en appel. La
juridiction d’appel de droit commun en matière civile est la cour d’appel, qui tranche tous les recours
contre les décisions des juridictions du premier degré situées dans son ressort territorial. Un plaideur
(l’appelant) forme l’appel principal contre son adversaire (l'intimé), ce dernier pouvant riposter par un
appel incident. La cour d’appel est saisie de la totalité du litige, pour statuer en fait et en droit. Il existe
36 cours d’appel, regroupant en plusieurs chambres dont le nombre varie selon l’importance de la
cour, des conseillers, et des présidents de sa chambre, sous la direction d’un premier président.
→ Alors que les décisions des juridictions du premier degré sont appelées jugements, la cour
d’appel rend des arrêts. Un arrêt d’appel est dit confirmatif lorsqu’est maintenue la décision
du premier degré, infirmatif en cas de réformation de cette décision.

2. La cour de cassation
A. Rôle
La Cour de cassation est juge du droit et pas du fait.
La Cour de cassation statue sur les pourvois* formés contre les décisions rendues en dernier
ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire. Le pourvoi intervient en principe à l’initiative d’un des
plaideurs, mais exceptionnellement la Cour de cassation est saisie par le procureur général, sur ordre
du ministre de la justice, qui forme un pourvoi dans l’intérêt de la loi. Les arrêts rendus par la Cour de
cassation ne sont susceptibles d’aucun recours. La Cour de Cassation a une place à part dans le
système juridique français; elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction car elle n’est pas
compétente pour trancher le fait mais seulement le droit. Elle doit s’en tenir aux faits relatés dans la
décision attaquée et se borner à vérifier si cette décision fait une exacte application de la règle de droit.
En réalité, dans chaque litige, il faut distinguer trois éléments: la matérialité des faits, la
qualification de ces faits et l’interprétation de la loi applicable à ces faits. La distinction du fait et du
droit est parfois plus difficile à préciser, engendrant dans certaines matières des incertitudes sur
l’étendue du contrôle de la Cour de cassation.

B. Organisation
Composition. La Cour de cassation comprend aujourd’hui six chambres(trois civiles, une
commerciale et financière, une sociale et une criminelle). La Cour est présidée par le premier
président et chacune des chambres comprend un président, des conseillers, des conseillers
référendaires, un greffier.
Chambre mixte ou Assemblée plénière. Les arrêts peuvent également être rendus par une chambre
mixte ou l'Assemblée plénière.
La chambre mixte, présidée en principe par le premier président, est composée de magistrats
appartenant à trois chambres au moins de la Cour, comprenant les présidents et doyen des chambres
concernées ainsi que deux conseillers de chacune d’elles.
L'Assemblée plénière est présidée par le premier Président, comprend les présidents et les doyens de
six chambres ainsi qu’un conseiller de chacune d’elles.

3. L’arbitrage
Le règlement d’un litige peut échapper aux juridictions étatiques pour être confié à un arbitre. Le
recours à l’arbitrage est possible après la naissance du litige, par un compromis.
Il est également possible de stipuler une clause compromissoire, par laquelle des contractants décident
de soumettre leurs litiges éventuels à l’arbitrage.
→ Qu’il s’agisse de compromis ou de clause compromissoire, le libre choix des arbitres est abandonné
à la volonté des parties: il doit simplement s’agir d’une ou plusieurs personnes physiques jouissant du
plein exercice de leurs droits. L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit qui sont
applicables, mais les parties peuvent lui demander de statuer en équité. La sentence arbitrale a même
valeur qu’un jugement, elle n’est pas susceptible d’appel, sauf volonté contraire des parties.

Section 2 : Schéma de déroulement d’un procès civil

1. Les principes directeurs
Plusieurs principes directeurs gouvernent le déroulement du procès. Certains sont issus de la
Convention européenne des droits de l’homme et d’autres du Code de procédure civile.

A. Le principe dispositif
Le rôle des parties est déterminant quant à l’existence du procès: “Seules les parties introduisent
l’instance… Elles ont la liberté d’y mettre fin”. Le rôle des parties est aussi déterminant quant au
contenu du procès.
Le principe dispositif est la marque d’une procédure accusatoire tendant à régler un litige d’ordre
privé. Mais la procédure civile évolue vers un modèle inquisitoire, évolution qui se traduit par un
affaiblissement du principe dispositif au profit du juge (qui a un pouvoir déterminant). Il "tranche le
litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables”. Le juge “doit donner ou restituer leur
exacte qualification aux faits et aux actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en
auraient proposée".

B. Le principe du contradictoire
Le principe du contradictoire impose que toute partie puisse s'exprimer sur des éléments qui sont de
nature à fonder les prétentions de son adversaire ou le rejet des siennes. C’est un des éléments
essentiels de la protection des droits de la défense.Le principe du contradictoire s’impose tant aux
parties qu’au juge. Le juge doit sanctionner les parties qui ne respectent pas ce principe et le juge est
lui-même tenu de respecter le principe du contradictoire: “Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été
entendue ou appelée”

2. L'action
A. Définition
Pour pouvoir engager un procès, il faut être titulaire d’une action en justice. Une action en justice peut
être définie comme le pouvoir reconnu aux particuliers de s’adresser à la justice pour obtenir le respect
de leurs droits et de leurs intérêts.
Les actions en justice font l’objet de plusieurs distinctions en fonction de la nature ou de l’objet des
droits qu’elles protègent, distinctions débouchant sur des spécificités procédurales, en particulier en
matière de compétence. L’action personnelle protège un droit personnel, l’action réel un droit réel…

B. Conditions
Une personne est titulaire d’une action en justice si certaines conditions sont remplies.

1. Intérêt
“Pas d’intérêt, pas d’action”. L’intérêt s’apparente à l’avantage qu’aurait une personne à voir
reconnaître sa prétention en justice. L’intérêt doit être né et actuel mais aussi direct et personnel, et
légitime.
2. Qualité
La qualité est le titre en vertu duquel une personne agit. Le plus souvent, la qualité se confond avec
l’intérêt: c’est le titulaire du droit litigieux, celui qui a avantage à voir reconnaître sa prétention qui a
qualité pour agir.

3. Capacité
Pour pouvoir agir en justice, il faut être capable.
3. L'instance
A. La saisine du tribunal
Une personne titulaire d’une action en justice entame un procès, introduit à l’instance, par une
demande initiale. A cette demande, l’adversaire peut opposer divers moyens de défense.
En matière contentieuse, la plupart du temps, la demande initiale est formée par assignation*, “acte
d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge”.
L’assignation est portée à la connaissance du défendeur par la signification qui lui en est faite par
huissier. En principe, la signification doit être faite à personne, càd que l’assignation doit être remise à
son destinataire.

B. L'audience
Fixation de date d’audience. Le président du tribunal fixe les jours et heures auxquels l’affaire sera
appelée au cours d’une audience d’orientation dite “d’appel des causes”., s’il y a lieu, il désigne la
chambre devant laquelle elle sera appelée. Si d’après les explications des avocats et au vu des
conclusions et pièces échangées, l’affaire est prête à être jugée, le président de la chambre renvoie
l’affaire à l’audience, dont il fixe la date.
Déroulement de l’audience. Les débats ont lieu au jour et à l’heure fixés. Ils sont en principe publics,
mais la loi exige dans certains cas qu’ils aient lieu en chambre de conseil, càd à huis clos (le juge peut
en décider). Le président dirige les débats. Il donne la parole au juge de la mise en état, dans le cas où
il est intervenu. Le demandeur, puis le défendeur sont ensuite invités à exprimer leurs prétentions. Le
ministère public, partie jointe, a le dernier la parole. Les débats sont ensuite clos par le président.
Jugement. Les juges délibèrent, en secret et à la majorité des voix. Ils peuvent délibérer sur place, à
voix basse, avant de rendre un jugement que l’on appelle jugement sur le siège. Ils peuvent également
se retirer quelques instants en chambre de conseil avant de revenir dans la salle d’audience pour rendre
le jugement. Dans ces deux cas, on parle de jugement prononcé sur-le champ. Le jugement peut aussi
être renvoyé pour délibéré à une date ultérieure que le président indique: on dit que le jugement est
mis en délibéré.
Le jugement se termine par la formule exécutoire et est signé par le président et par le greffier. Le
jugement a alors la force probante d’un acte authentique.

4. Les voies de recours

A. Voies de recours ordinaires
Le délai d’exercice d’une voie de recours ordinaire est d’un mois en matière contentieuse.
L’opposition est une voie de recours ordinaire. L’appel est une voie de recours ordinaire par laquelle le
plaideur mécontent d’un jugement rendu en première instance demande à une juridiction du second
degré de le réformer ou de l’annuler.

B. Voies de recours extraordinaires

Les voies de recours extraordinaires ne sont ouvertes que dans les cas spécifiés. Le délai pour exercer
une voie de recours extraordinaire est de deux mois.
Pourvoi de cassation. Le pourvoi en cassation est une voie de réformation permettant d’obtenir de la
Cour de cassation qu’elle censure la non-conformité d’un jugement rendu en dernier ressort aux règles
de droit. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a trois possibilités: elle peut rejeter le pourvoi et
mettre ainsi fin à l’affaire. Elle peut casser la décision qui lui est soumise. SI cette cassation
n’implique pas que l’affaire soit à nouveau jugée sur le fond du droit, il y a cassation sans renvoi.

Section 3 : Le personnel judiciaire

Le personnel judiciaire est composé de magistrats, d' avocats et d' auxiliaires de justice.

1. Les magistrats
Le rôle des magistrats du siège est de trancher les litiges qui leur sont confiés. Pour garantir leur
indépendance, ils sont inamovibles: on ne peut les révoquer ou les déplacer contre leur gré. Le rôle des
magistrats du ministère public est de défendre l’intérêt général. Cette fonction est particulièrement
importante dans les procès pénaux: le ministère public met en mouvement l’action publique et
poursuit les délinquants devant les tribunaux répressifs.

2. Les avocats
Le rôle de l’avocat est triple. Il représente son client dans les actes de procédure devant les juridictions
du premier degré et depuis la suppression des avoués devant les juridictions du second degré. Le rôle
essentiel d’un avocat est d’assister son client par la plaidoirie, devant les juridictions du premier et
second degré, sans limitation territoriale. Enfin, l’avocat conseille son client et peut rédiger pour lui
des actes juridiques.
La profession d’avocat est une profession libérale, dont la loi de 1990 a modifié les modes d’exercice.
L’exercice individuel de la profession d’avocat peut désormais reposer non seulement sur la
collaboration ou l’association, mais aussi sur le salariat.

3. Les auxiliaires de justice

La plupart des auxiliaires de justice sont des officiers ministériels, titulaires d’un office ou charge
conféré à vie par l’autorité publique et pour lequel ils peuvent présenter un successeur moyennant
rémunération:
- Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ont pour rôle et monopole de plaider et
de postuler auprès de la Cour de cassation,du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits.
- Les huissiers sont chargés des significations des actes de procédure, càd qu’ils portent à la
connaissance de leurs destinataires les assignations, les sommations, certains actes de
procédure et les décisions du tribunal. Ils sont également chargés de l’exécution forcée des
actes publics, opérant principalement en matière d’expulsion et de saisie. La profession
d’huissier est appelée à fusionner avec celle de commissaire-d'huissier pour devenir une
nouvelle profession, à compter du 1er juillet 2022.
- Les greffiers auprès des tribunaux de commerce ont pour rôle d’assister les juges, en
particulier dans la rédaction des jugements.
- Les notaires: ils établissent des actes authentiques pour les particuliers, revêtus comme les
jugements de la formule exécutoire

Préambule de la Constitution 27 octobre 1946

Le préambule de la Constitution de 1946 énonce des droits et libertés fondamentaux, qu'il

est apparu nécessaire d'ajouter à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen à la fin
de la Seconde Guerre mondiale. Ce texte comprend principalement des droits économiques
et sociaux.