UNIVERSITE DE BORDEAUX

D.U. DROIT OHADA

ANNEE UNIVERSITAIRE : 2021-2022

SUPPORT DE COURS
DROIT COMMERCIAL
GENERAL

Chargé de Cours:

Maître LAUBOUE Adongon Sylvain

Avocat à la Cour

Docteur en Droit privé et sciences criminelles

 Enseignant chargé du cours : Maître LAUBOUE Adongon Sylvain

TABLE DES MATIERES

Introduction générale

Chapitre I : L’accès à la profession commerciale

Section I : Les conditions tenant à l’activité

Paragraphe 1 : L’accomplissement d’actes de commerce
Paragraphe 2 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession et à titre
indépendant

Section II : Les conditions tenant à la personne

Paragraphe 1 : Les conditions de capacité et de pouvoir
Paragraphe 2 : Les conditions de moralité

Chapitre II : Les obligations du commerçant

Section I : L’obligation d’immatriculation

Paragraphe 1 : L’organisation du registre du commerce et du crédit mobilier
Paragraphe 2 : Les effets de l’inscription au registre du commerce et du crédit mobilier
Paragraphe 3 : Les sanctions du défaut d’immatriculation

Section II : L’obligation de tenue des livres

Paragraphe 1 : La tenue des livres de commerce
Paragraphe 2 : La preuve par les livres de commerce

Section III : L’obligation de loyale concurrence

Paragraphe 1 : Les manifestations de la concurrence déloyale
Paragraphe 2 : La protection contre la concurrence déloyale

Chapitre III : Le fonds de commerce

Section 1 : Composition et nature du fonds de commerce

Paragraphe 1 : La composition du fonds de commerce
Paragraphe 2 : La nature juridique du fonds de commerce

Section 2 : Les contrats relatifs au fonds de commerce

Paragraphe 1 : La location-gérance du fonds de commerce
Paragraphe 2 : Le nantissement du fonds de commerce
Paragraphe 3 : La cession du fonds de commerce

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Chapitre IV : Les intermédiaires de commerce

Section 1 : La notion d’intermédiaire de commerce

Paragraphe 1 : La définition de l’intermédiaire de commerce
Paragraphe 2 : Le champ d’application de l’intermédiaire de commerce

Section 2 : Les règles applicables à l’intermédiaire de commerce

Paragraphe 1 : Le droit commun de l’intermédiation commerciale
Paragraphe 2 : Les règles propres aux différents intermédiaires

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INTRODUCTION AU DROIT COMMERCIAL

GENERAL
Il s’agit ici de montrer ce qui fait la particularité du droit commercial en définissant d’abord ce
droit.
I- Définition du droit commercial

Il se définit comme l’ensemble des règles concernant les activités commerciales (production,
échanges) effectuées par les individus et les entreprises. C’est en fait la partie du droit privé
relative aux opérations juridiques faites soit par les commerçants entre eux soit par les
commerçants et les tiers dans le cadre de leur activité professionnelle1.
Il se définit aussi comme étant l’ensemble des règles juridiques régissant les actes de commerce,
les commerçants (personnes physiques et morales) ainsi que les opérations juridiques qu’ils
effectuent.
Il faut préciser que le droit commercial est un droit d’exception.
A – L’exclusion du droit commun
Le droit civil (droit commun) ne s’appliquera, dans le domaine des activités commerciales, que
si le droit commercial n’a pas prévu de règles particulières.
Par ailleurs, le droit des affaires est plus vaste que le droit commercial car il s’étend au droit
commercial, au droit du travail, au droit pénal des affaires, au droit public, au droit de la
propriété intellectuelle, au droit de la consommation…
B - Particularisme du droit commercial
L’objectif du droit commercial est de répondre aux nécessités du commerce. Pour cela, il
recherche des solutions et emploie des techniques différentes du droit civil. Ce sont :
1- Recherche de la rapidité et de la simplicité
Cela se manifeste dans le moindre formalisme. En droit commercial, les actes juridiques peuvent
être prouvés par tous moyens. De plus, le rôle donné à l’apparence est plus grand qu’en droit
civil, car l’on veut dispenser de longues vérifications les commerçants pressés par le temps.
Enfin, le délai de prescription est plus court qu’en droit civil.
2- Promotion du crédit
Tous les commerçants utilisent le crédit. Le droit des effets de commerce, et spécialement de la
lettre de change, vise à faciliter le crédit en mobilisant des créances dans un titre que l’on fait
circuler facilement. On note aussi les adaptations apportées aux sûretés mobilières notamment le
nantissement qui est un gage sans dépossession.

NB : Les risques du commerce rendent la sécurité des transactions d’autant plus nécessaire
qu’elles fondent l’exclusion du droit commercial de certaines personnes réputées faibles (les
mineurs et les incapables majeurs).
B – Les critères généraux de la commercialité
Les critères généraux de la commercialité sont au nombre de quatre :
 La spéculation : l’activité commerciale repose principalement sur la spéculation, parce
qu’une activité de recherche de profit. Elle est accomplit dans le but de réaliser des
profits en spéculant, par exemple, sur l’échange des produits ou sur leur transformation.

1
Edith Blary-Clément, Droit commercial : Théorie générale, Unjf, 2014.

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Bien que ce critère soit parfois remis en cause par certains auteurs, parce que trop
capitaliste, aucun commerçant ne peut s’intéresser à un produit s’il ne peut en tirer un
profit. On y ajoute tout de même un second critère.
 Recours à la publicité : Les besoins d’information des associés, des tiers (créanciers…)
rendent nécessaire la publicité des situations et des actes commerciaux (Registre du
commerce et du crédit mobilier, journal d’annonces légales…).
 La circulation des richesses : selon Thaller, l’activité commerciale implique la
circulation, la transmission des richesses. Etant donné que l’acte de commerce s’intercale
entre la production et la consommation, cela suppose que le bien devra circuler du
producteur au consommateur grâce aux services du commerçant qui est l’intermédiaire
entre les parties. Mais le commerçant ne pourra y parvenir que s’il organise son activité,
d’où la nécessité qu’il y ait une entreprise.
 L’entreprise critère de commercialité : l’exercice de l’activité commerciale nécessité,
selon Escarra, une certaine organisation, la mise en œuvre de moyens matériels et
humains en vue de remplir un objectif économique. C’est cela l’entreprise. Bien que la
notion d’entreprise n’ait pas une définition univoque, il est évident que l’activité
commerciale ne peut être menée de façon crédible par le commerçant s’il ne se dote
d’une entreprise.
En somme, l’activité commerciale repose sur quatre (4) critères cumulatifs qui sont : la
spéculation, la publicité, la circulation des richesses et l’organisation en entreprise. La mise
en œuvre de cette activité repose sur des règles, d’où la question des sources du droit
commercial.
C- Les sources du droit commercial
On y trouve des sources légales dites sources principales et des sources non légales dites sources
secondaires.
1. Les sources légales ou principales du droit commercial :
a- Les Actes uniformes OHADA : il s’agit principalement de l’Acte Uniforme OHADA portant
droit commercial général de 1997, abrogé et remplacé par celui du 15 décembre 2010 entré en
vigueur le 15 février 2011.
b- Les règles nationales non contraires aux Actes uniformes OHADA : il s’agit de l’ensemble
des lois nationales applicables en matière commerciale et dont le contenu est conforme à l’Acte
uniforme portant droit commercial général. Ces règles interviennent non seulement pour combler
les limites de l’Acte uniforme qui n’a pas prévu, mais aussi pour prendre en compte certaines
particularités propres à chaque Etat. On peut citer les lois nationales portant sur la concurrence,
sur la publicité commerciale, sur la fixation des prix, sur le contrôle de la qualité des
marchandises, sur l’accès à l’agrément, etc.

c- Le droit civil et certaines dispositions du droit pénal : Le droit civil constitue le droit
commun qui régit les relations de droit privé. Aussi, pour bien comprendre les règles du droit
commercial, il faut se référer aux principes généraux du droit civil et notamment aux règles
relatives aux obligations en général. Par exemple, la formation du contrat commercial se fait en
tenant compte des règles de droit civil relatives au consentement, à l’objet et la cause du contrat.
La question de la responsabilité des parties résultant du contrat sera réglée conformément à la
responsabilité civile contractuelle.
Quant au droit pénal, il permet de sanctionner certains comportements du commerçant qui
constituent des infractions. Exemple : l’abus de confiance entre commerçants, le faux en écriture
comptable, le délit de falsification de documents comptables, etc.

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2. Les sources non légales ou sources secondaires :

Il s’agit des usages, de la jurisprudence et de la doctrine qui viennent en appoint au droit
commercial, source principale de la réglementation du commerce.
a- Les usages : Il s’agit des pratiques professionnelles qui ont un caractère habituel. Ils ont
encore un rôle très important en droit commercial. On a :
- les usages légaux ou usages de droits auxquels la loi elle-même renvoie (Ex : la solidarité
des commerçants débiteurs est présumée, l’anatocisme ou la pratique de la capitalisation des
intérêts, la réfaction du contrat par les parties et rarement par le biais du juge) ;
- les usages conventionnels qui ne s’appliquent qu’à défaut de volonté contraire exprimée par
les parties. Ils ont un caractère supplétif (Ex : dans les contrats de vente, il est fréquent de renvoyer
aux usages de la profession en ce qui concerne les modalités de livraison, l’unité de vente, les délais
de paiement).
b- La jurisprudence
Elle est déterminée par l’ensemble des décisions de justice. Avec l’institution de la loi portant
arbitrage et l’institution d’une procédure d’arbitrage par l’OHADA, il faut dire que la jurisprudence
reste une source essentielle du droit commercial. En Côte d’Ivoire, elle est largement constituée des
décisions de la CCJA et de certaines décisions nationales ayant acquis valeur de jurisprudence en la
matière.
c- La doctrine
Elle exprime la pensée des juristes qui participent à l’interprétation des lois et formulent des
suggestions. Avec les actes uniformes, le rôle de la doctrine est renforcé car elle contribue
constamment à asseoir un droit commercial cohérent dans son application.

Section 2 : Les activités voisines à l’activité commerciale

On étudiera successivement : l’entreprenant, l’artisan, l’agriculteur et les professions libérales.
Paragraphe 1 : L’entreprenant
Conformément à l’article 30 de l’Acte uniforme OHADA, «l’entreprenant est un entrepreneur
individuel, personne physique qui, sur simple déclaration (…), exerce une activité
professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole ».
1. Les conditions à remplir :
Il ya deux conditions à remplir pour avoir la qualité d’entreprenant : une condition personnelle et
une condition financière.
- Une condition personnelle : l’entreprenant est un professionnel, entrepreneur individuel,
personne physique. Le statut de professionnel implique l’exercice d’une activité d’où il
tire les ressources nécessaires à sa subsistance et à celle de sa famille.
Une déclaration permettant de constater légalement son existence est indispensable.
Ainsi, l’entreprenant doit procéder à une déclaration au greffe du tribunal de son lieu de
résidence. Cette déclaration porte sur son identité, son adresse, sa situation matrimoniale,
la nature de son activité et l’absence d’interdiction d’exercer une telle activité.
Tout changement, modification d’activité ou lieu d’exercice de l’activité doit être déclaré
au greffe du tribunal. Cette déclaration a pour effet l’obtention d’un numéro de
déclaration lui permettant d’avoir une existence légale.
L’enregistrement ne peut être fait à plusieurs reprises et l’entreprenant ne peut se faire
immatriculer au RCCM pour être à la fois commerçant et entreprenant, bien que
bénéficiant de certaines règles applicables aux commerçants. Il s’agit de :
 La liberté de preuve,
 La prescription de cinq (5) ans applicable en matière commerciale,
 Le bénéfice des mesures incitatives, notamment en matière fiscale et des charges
sociales.

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- La condition financière et comptable : conformément à l’article 30 alinéa 2 de l’AUDCG,

« l’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généré par son activité
pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés par l’Acte uniforme relatif
à la comptabilité des entreprises.
En somme, l’entreprenant est un petit opérateur économique. Après quelques années d’exercice
de son activité, si son chiffre d’affaires atteint le seuil fixé, il doit changer de statut et devenir
commerçant, s’il accomplit des actes de commerce.

2. Les obligations de l’entreprenant :

Il doit tenir un livre comptable qui retrace les opérations quotidiennement réalisées.
Il doit conserver ce livre pour une durée de cinq (5) ans. Dans certains cas, il sera tenu de se
doter d’un livre annuel.
Lorsque son activité excède le seuil permis, il perd sa qualité d’entreprenant et doit se conformer
aux obligations du commerçant en matière de tenue des livres comptables et d’immatriculation.
Paragraphe 2 : L’artisan
Voir par exemple en Côte d’Ivoire : Décret n°2001-426 du 18 juillet 2001 portant attribution,
organisation, fonctionnement et régime électoral de la chambre des métiers de Côte d’Ivoire.
Selon la doctrine ci-dessous exposée, ‘’les artisans sont des professionnels indépendants exerçant
leurs activités à leurs comptes. Il s’agit d’une activité qui consiste à acheter pour revendre après
transformation.
Sous l’ancien régime français, les artisans étaient soumis aux mêmes statuts que les
commerçants. Lors du développement industriel au 19ème siècle, les artisans ont demandé à
échapper aux statuts de commerçants, statuts qu’ils jugent inadaptés à la taille de leurs activités.
Ils vont bénéficier d’un statut spécifique qui fait l’objet d’une réglementation distincte du code
de commerce. Paradoxalement, au cours de 20ème siècle, les artisans vont revendiquer le bénéfice
de certaines règles commerciales qu’ils jugent protectrices de leurs intérêts.
Selon la loi française du 05 juillet1985, « sont des artisans des personnes physiques et morales
qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent une activité professionnelle indépendante
de production, de transformation, de réparation, de prestation de service relevant de l’artisanat
et figurant sur une liste établi par décret ».
Cette définition est retenue par la doctrine ivoirienne et aussi par la récente législation applicable
aux artisans installés en Côte d’Ivoire. On retient dès lors que :
- L’artisan mène une activité libérale de réparation, production, transformation, de
prestation de service ;
- L’artisan effectue un travail manuel avec l’appui d’apprentis ;
- L’artisan ne devrait pas emploi plus de 10 salariés.
En somme, L’artisan est traditionnellement considéré comme non commerçant. Trois
critères permettent de le définir :
 L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur autonome, ce qui
permet de le distinguer du salarié qui est tenu par un lien de subordination.
 L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines : l’artisan ne doit pas
spéculer sur le travail des machines, ni employer le plus grand nombre de collaborateurs.
Il vit de son travail manuel et familial. S’il spécule ou emploi plus de cinq personnes, il
devient commerçant.
 L’absence de spéculation sur les produits et les biens. Certes il peut acheter des biens
qu’il revend en l’état, il reste civil si l’activité est accessoire à son travail d’artisan. Il
devient commerçant dès l’instant que son activité d’achat pour revendre devient
prépondérante au travail d’artisan.

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L’artisan vit donc de son travail manuel ou éventuellement de ses apprentis salariés d’une petite
structure. Il appartient au secteur des métiers. Il est soumis à une réglementation spécifique.
Les litiges le concernant sont en principe de compétence de juridiction civile et non
commerciale. L’artisan peut parfois bénéficier de certaines règles de droit commercial. Il est
titulaire d’un fonds artisanal. Il bénéficie de la règle relative à la vente et au nantissement du
fonds de commerce.
Son fonds artisanal peut être mi en location-gérance comme peut l’être un fonds commercial.
Les artisans bénéficient également du droit au bail professionnel. Le statut de conjoint d’artisans
est identique à celui du conjoint de commerçant’’.
Paragraphe 3 : L’agriculteur
Il ressort de la doctrine française admise par la pratique ivoirienne que l’activité agricole a
toujours été considérée comme non commerciale. L’agriculture est liée à la terre et tout ce qui est
lié à la terre est civil. L’agriculteur n’accomplit pas d’actes de commerce ; ce qu’il vend ne
provient pas d’un achat mais d’une production.
Cependant on assiste à un phénomène nouveau qui est la tendance à la transformation par
l’agriculteur de ses produits pour faciliter l’écoulement. Doit-on considérer qu’il reste dans ce
cas un civil ? La jurisprudence invite à comparer les revenus issus des deux activités : si
l’activité agricole domine, il reste civil ; par contre si c’est l’activité de transformation qui est
prépondérante, il doit être considéré comme un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur
éleveur qui achète des animaux pour les revendre après un très bref séjour en les nourrissant avec
des produits de l’extérieur.
Paragraphe 4 : Les Professions Libérales
« Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication nous est donnée par les
trois idées ci-après :
 Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais recueillent des
honoraires.
 Les activités des membres de ces professions sont essentiellement intellectuelles tandis
que celles du commerçant sont purement manuelles.
 Il y a un lien de confiance personnel entre le membre des professions libérales et son
client. C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non cessible
contrairement à ce qui se passe en commerce avec le fonds commercial. Il y a cependant
évolution et les membres desdites professions ne sont plus de nos jours insensibles à
l’argent. Le lien de confiance personnel est même en train de disparaître avec l’exercice
en groupe de la profession. Par ailleurs, les membres trouvent le moyen détourné de
vendre leur clientèle et font recours à la publicité.

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CHAPITRE I : L’ACCES A LA PROFESSION

COMMERCIALE
Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme portant droit commercial général, « est commerçant
celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession ». Cette
définition du commerçant est très confuse. Ainsi, pour la comprendre, il faut arriver à se faire
une réponse précise des questions suivantes :
La définition fournie par l’article 2 de l’Acte uniforme met en évidence les conditions tenant à
l’activité. A ces conditions tenant à l’activité, il faudrait ajouter celles tenant à la personne.

Section 1 : Les conditions tenant à l’activité

La qualité de commerçant s’acquiert par l’accomplissement d’actes de commerce, à titre de

profession et à titre indépendant.

Paragraphe 1 : L’accomplissement d’actes de commerce

C’est uniquement l’accomplissement d’acte de commerce par nature qui confère la qualité, à
l’exclusion des autres actes de commerce.

I- Les actes de commerce par nature

Il s’agira de découvrir les actes qu’accomplissent le commerçant et qui lui accordent sa qualité
de commerçant. On les appelle ‘’actes de commerce par nature dont la définition mérite
préalablement d’être précisée.
A- Définition de l’acte de commerce par nature
L’article 3 de l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général précise que «l'acte de
commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans la circulation des
biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec
l'intention d'en tirer un profit pécuniaire ».
Selon ledit Acte uniforme, « ont, notamment, le caractère d'actes de commerce par nature :
- l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources
naturelles ;
- les opérations de location de meubles ;
- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage,
l'agence, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou
la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société
commerciale ou immobilière ;
- les actes effectués par les sociétés commerciales».
La doctrine définit l’acte de commerce par nature comme étant un acte qui réalise une entremise
dans la circulation des richesses, effectué avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. Elle
procède également à une classification desdits actes, mais classification qui varie d’un auteur à
un autre.

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B- La classification des actes de commerce par nature

On peut classer les actes de commerce par nature en deux catégories distinguant :
- les actes d’entremise dans la circulation des biens comprenant : les actes d’entremise
dans la circulation des biens achetés (l’achat en vue de la revente) et les actes d’entremise
dans la circulation des biens produits) ;
- et les actes de fourniture de services.
Certains auteurs procèdent à une classification permettant de distinguer les actes de commerce
isolés et les actes de commerce accomplis en raison d’une entreprise.
1- Les actes de commerce isolés
Il y a plusieurs types d’acte de commerce isolés cités par l’acte uniforme.
 L’achat de biens meubles ou immeubles en vue de la revente : Pour que cette opération
d’achat et de revente ait un caractère commercial, certaines conditions doivent être
remplies :
- Il faut qu’il y ait achat préalable du bien à vendre, sinon il n’y a pas d’acte de
commerce.
- Il faut une intention de revente de la part de l’acheteur. Cette intention doit exister au
moment de l’achat. Le fait de ne pas parvenir à revendre n’enlève pas à l’achat son caractère
commercial.
- Il faut la recherche de profit peu importe qu’il y ait eu perte à la suite de la revente.
Ainsi, acheter pour donner n’est pas un acte de commerce.
 Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de
transit :
- Les opérations de banque et de change qui sont relatives à l’argent et au crédit sont
toujours commerciales à condition qu’elles soient faites professionnellement.
- Les opérations de courtage qui consistent à mettre des personnes en contact en vue de la
conclusion d’un contrat sont commerciales dès lors qu’elles sont faites habituellement.
- Les opérations de bourse qui sont des transactions effectuées sur un marché public
spécialisé dans les opérations d’achat et de vente de valeurs mobilières sont
commerciales car réalisées professionnellement par des professionnels du commerce de
l’argent.
- Les opérations d’assurance qui consistent à prémunir contre les risques sont des actes de
commerce car l’assureur exploite une société conçue et organisée pour lui procurer des
bénéfices (à l’exclusion des assurances mutuelles).
- Les opérations de transit qui sont des formalités d’entrée et de sortie des marchandises
effectuées par les transitaires pour le compte de leurs clients sont commerciales car faites
professionnellement.
 Les opérations de location de meubles : La location de meubles comme les bâches, les
chaises, les voitures, les vaisselles…constituent des actes de commerce quand elles sont
faites à titre habituel.
 Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication : Les opérations
de manufacture sont relatives à la transformation de produits réalisés à partir de matières
premières dans les usines, les ateliers, les fabriques…et destinés à la vente.
NB : Ces actes sont commerciaux même s’ils ne sont pas effectués dans le cadre d’une
entreprise.
Les opérations de transport sont les actes liés au transport des personnes et des marchandises que
soit par terre, par mer ou par air.
Ces actes sont des actes de commerce même s’ils ne sont pas effectués dans le cadre d’une
entreprise.
Les opérations de télécommunication sont les actes liés aux moyens modernes de
communication que sont le téléphone, le fax, la téléphonie cellulaire, Internet…

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Ces opérations sont commerciales même si elles sont privées ou publiques.

 Les opérations des intermédiaires : Ce sont les intermédiaires de commerce et les autres
intermédiaires. Sont intermédiaires de commerce, le commissionnaire (celui qui agit en
son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’autrui.), le courtier (individu qui
met en relation des personnes souhaitant conclure un contrat entre elles, sans conclure
lui-même le contrat.) et l’agent commercial (mandataire qui, à titre de profession
indépendante, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement de
conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom
et pour le compte d’autres personnes, sans être lié envers eux par un contrat de louage de
services.)
Toutes ces personnes étant commerçantes, la loi considère que les actes qu’elles accomplissent
sont présumés commerciaux.
Quant aux autres intermédiaires, la loi vise les agences immobilières, les agences de
renseignements commerciaux et les cabinets d’affaires qui se chargent professionnellement de
gérer les affaires d’autrui ou d’administrer ses biens.
La loi indique que leurs actes ayant un caractère commercial quoique eux-mêmes ne soient pas
nécessairement commerçants, leurs opérations sont dites actes de commerce.
 Les actes effectués par les sociétés commerciales : Ces sociétés étant commerciales tous
les actes qu’elles effectuent sont réputés commerciaux. Ce sont les actes des sociétés à
responsabilité limitée, des sociétés en nom collectif, des sociétés anonymes et des
sociétés en commandite simple.
2- Les actes de commerce en raison d’une entreprise
On a les industries extractives et les entreprises culturelles.
- Les industries extractives (exploitation des mines, carrières et de tout gisement de
ressources naturelles) ont un caractère commercial dès lors que l’exploitation est faite
industriellement. Aussi, les exploitations artisanales ou villageoises ont un caractère civil.
- Les entreprises culturelles sont entreprises de spectacles publics et les entreprises
d’édition. Les entreprises de spectacles publics (cinéma, théâtre, prestations musicales…)
sont commerciales si les spectacles sont donnés habituellement, de façon publique et
dans un but de spéculation. Les entreprises d’édition sont commerciales car elles sont des
intermédiaires intéressés dans la circulation des œuvres intellectuelles.
NB : seuls ces actes de commerce par nature confère à leur auteur la qualité de commerçant. Tel
n’est pas le cas des autres actes de commerce.

II- Les autres actes de commerce

Il s’agit des actes de commerce par la forme, par accessoire ou mixtes.

A- Les actes de commerce par la forme

Ces actes ont toujours le caractère commercial quels que soient l’objet et le but de l’acte, qu’il
soit fait professionnellement par un commerçant ou à titre isolé par un non commerçant. Il
s’agit :
- de la lettre de change, du billet à ordre, du warrant :
 La Lettre de Change : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre
à une autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée à une personne appelée
bénéficiaire à une échéance déterminée à son créancier.
 Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à
payer une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre personne
qu’on appelle bénéficiaire.

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 Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de

transmettre un gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la pratique.
- des sociétés commerciales par la forme (SA, SARL, SNC, SCS)
B- Les actes de commerce par accessoire
Ce sont des actes de nature civile qui deviennent actes de commerce parce qu’accomplis par un
commerçant pour les besoins de son commerce.
Ex : l’achat d’un micro-ordinateur par un commerçant pour son usage personnel est un acte civil.
Par contre, si l’achat est fait pour les besoins du commerce tel que la gestion de ses ventes, il
devient un acte de commerce par accessoire.
De même, des actes normalement commerciaux deviennent civils dès lors qu’ils sont l’accessoire
d’une activité principale de nature civile.
Ex : Le professeur de comptabilité qui, tout en dispensant ses cours, achète pour les revendre à
ses étudiants, des plans comptables, accomplit des actes civils par accessoire.
NB : La commercialité par accessoire s’applique aussi aux actions nées des délits, quasi-délits et
des quasi-contrats.
C- Les actes mixtes
L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre.
Ex : L’achat dans un magasin est commercial pour le vendeur et civil pour l’acheteur non
commerçant.
L’intérêt que présentent les actes mixtes réside dans la détermination de leur régime juridique.
Ainsi, en matière de :
- Preuve : Ce régime est fonction de la personne contre qui la preuve est faite.
Si la preuve est faite par le non commerçant contre le commerçant, le principe de la liberté de la
preuve en matière commerciale est admis.
Par contre, si c’est le commerçant qui fait preuve contre le non commerçant, la preuve est faite
par écrit.
- Compétence matérielle du tribunal : Il faut tenir compte de la qualité du défendeur.
Ainsi :
Si le défendeur est civil, seul le tribunal civil est compétent.
Si le défendeur est commerçant, le civil peut soit le tribunal civil soit le tribunal de commerce.
- Mise en demeure : elle se fait selon les modes du droit civil quand c’est un commerçant
qui met un non commerçant en demeure. Par contre, si c’est un non commerçant qui met
en demeure, cela se fait par tous moyens.
- Solidarité : elle ne se présume pas entre codébiteurs civils d’un commerçant ; tandis
qu’elle se présume entre codébiteurs commerçants d’un créancier civil.
- Prescription : elle est de 30 ans pour les créances civiles alors qu’elle est de 5 ans pour
les créances commerciales.

Paragraphe 2 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession et à titre

indépendant

Pour avoir la qualité de commerçant, il faut accomplir les actes de commerce à titre de
profession et à titre indépendant.

I- L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession

Pour être commerçant, il faut accomplir des actes de commerce par nature. C’est la répétition
professionnelle d’actes de commerce qui donne la qualité de commerçant.

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Cette règle vaut surtout pour les personnes physiques car les sociétés à l’exception de quelques
unes sont toutes commerciales par la forme.
De façon implicite, le caractère professionnel de l’activité nécessite une habitude de la part du
professionnel. La profession habituelle implique ainsi la répétition habituelle d’actes de
commerce et la volonté de tirer de cette activité suivie tout ou partie de ses ressources
nécessaires à l’existence.

II- L’accomplissement d’actes de commerce à titre indépendant

Il faut en plus exercer son activité en son nom et pour son compte, à ses risques et périls et toute
indépendance.
Ainsi, ceux qui, bien que participant à une activité commerciale, ne jouissent pas d’une
indépendance suffisante ne sont pas des commerçants. C’est le cas des salariés du commerçant,
des mandataires, des gérants des SARL et des administrateurs des SA.
NB : pour avoir donc la qualité commerçant, trois conditions cumulatives sont requises :
- Accomplir des actes de commerce par nature,
- Les accomplir à titre de profession,
- Et les accomplir à titre indépendant.
Mais certaines conditions subjectives sont rattachées au caractère indépendant de la personne qui
agit. Cela permet d’exclure de l’activité commerciale toute personne dont la faculté d’être
indépendant n’est pas un acquis.

Section 2 : Les conditions tenant à la personne

Elles concernent les conditions de capacité et de pouvoir et les conditions de moralité.

Paragraphe 1 : Les conditions de capacité et de pouvoir

Il convient de voir successivement les incapacités et la femme mariée commerçante.
A- Les incapacités
La loi indique que « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle
s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce ».
Cette disposition concerne les mineurs et les majeurs incapables.

- Les mineurs
Le mineur non émancipé ne peut être commerçant. Ses représentants légaux ne peuvent exercer
le commerce en son nom. C’est pourquoi s’il hérite d’un fonds de commerce, il ne peut
l’exploiter lui-même ; le fonds sera mis en location-gérance ou vendu. S’agissant du mineur
émancipé, il ne peut être commerçant que s’il a 18 ans révolus, s’il a une autorisation spéciale de
faire le commerce et si cette autorisation est inscrite au registre du commerce et du crédit
mobilier.

- Les majeurs incapables

Ce sont ceux qui sont dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur pour lesquels
l’interdiction a été prononcée par le tribunal. Ils n’ont pas la capacité de faire le commerce.
Leurs représentants légaux ne peuvent le faire en leur nom.

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B- La femme mariée commerçante

La femme mariée est libre de faire le commerce. Cependant, elle sera qualifiée de commerçante
que si elle accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et séparément de
ceux de son mari.
Toutefois si l’exercice de l’activité commerciale de la femme mariée s’avère contraire à l’intérêt
de la famille, sur demande de son époux, le tribunal peut prononcer la cessation de l’activité.
Une telle règle a perdu une grande partie de sa valeur avec la nouvelle loi n°2013-33 du 25
janvier 2013 sur le mariage qui permet d’exercer librement une activité sans qu’il ait été
nécessaire de vérifier si elle est contraire ou non à l’intérêt de la famille. Il en résultant
également que la théorie selon laquelle si une femme mariée et époux exercent du commerce,
l’époux aurait la qualité de commerçant et celle de la femme serait conditionnée au fait qu’elle
exerce une activité totalement séparée. Désormais, que les deux exercent l’activité séparément
ou non, chacun aura la qualité de commerçant s’il exerce l’activité en toute indépendance.
Dans l’exercice de son activité séparée ou indépendante, la femme a la libre administration,
jouissance et disposition sur tous ses gains et biens.
Elle engage dans l’exercice de cette activité des biens qui sont variables en fonction de son
régime matrimonial.
- S’il s’agit du régime de la séparation des biens, elle n’engage que ses biens.
- S’il s’agit du régime de la communauté des biens, il faut distinguer entre les biens
propres de chacun des époux, les biens communs et les biens réservés.
 La femme engage toujours les biens réservés quand elle exerce le commerce ;
 Pour les autres biens, il faut distinguer si le mari a fait opposition fondée ou non.
1) En cas d’opposition, si la femme continue son activité, elle
engage ses biens propres (plus les biens réservés).
2) S’il n’y a pas eu opposition ou si celle n’est pas fondée, elle
engage les biens communs + les biens propres de chacun des
époux (plus les biens réservés).

Paragraphe 2 : Les conditions de moralité

Voir : article 9 de l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général.
Ce sont les incompatibilités, les interdictions et les déchéances.
A- Les interdictions
Dans un but d’assainissement des professions commerciales, la loi prévoit qu’un commerçant
puisse être interdit de façon générale et définitive ou temporaire de l’exercice d’une activité
commerciale.
Cette mesure peut être prononcée soit par un tribunal comme peine principale ou comme peine
complémentaire soit par une juridiction professionnelle.
L’interdiction peut être levée à la demande de l’interdit après au moins 5 ans par la juridiction
qui l’a prononcée.
L’interdit ne peut faire le commerce dans l’intervalle, ni être gérant, ni être administrateur d’une
société commerciale.
S’il passe outre, il devra assumer toutes les conséquences y compris les sanctions pénales.
B- Les déchéances
Sont frappées de déchéance, les personnes ayant été condamnées à une peine de prison de plus
de 3 mois, sans sursis, pour vol, escroquerie, infraction aux lois des sociétés.
La déchéance est liée automatiquement au jugement de condamnation ; c’est-à-dire que le
tribunal n’a pas besoin de le prononcer expressément.

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Le déchu ne peut faire le commerce, ni être gérant, ni être administrateur d’une société
commerciale.
S’il passe outre, il devra assumer toutes les conséquences y compris les sanctions pénales.
C- Les incompatibilités
Le cumul d’activités commerciales et non commerciales est parfois interdit, car le commerce
apparaît comme une activité risquée sur les plans financier et déontologique. Ainsi, il est interdit
aux fonctionnaires, aux officiers ministériels et aux auxiliaires de justice (avocats, huissiers,
notaires, commissaires-priseurs…), aux membres de certains ordres (architectes, experts
comptables, médecins,…) d’exercer le commerce.
NB : Les actes de commerce accomplis par un « cumulard » restent valables et peuvent faire
considérer leur auteur comme un commerçant de fait. Par conséquent, il pourra être mis en
faillite et pourra aussi encourir des sanctions disciplinaires telles la révocation, la destitution ou
la radiation.

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CHAPITRE II : LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

Certaines sont d’ordre fiscal, d’autres d’ordre social. Toutefois les obligations qui sont relatives à
l’activité particulière des commerçants sont au nombre de trois. Ce sont l’immatriculation, la
tenue des livres de commerce et la loyale concurrence.

Section 1 : L’obligation d’immatriculation

Voir : Articles 34 et suivants de l’Acte uniforme OHADA portant DCG.

Elle se fait au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). Il faut donc voir
respectivement l’organisation du registre et les effets et la sanction de l’immatriculation.
Paragraphe 1 - L’organisation du registre du commerce et du crédit mobilier
Il y a les registres locaux, le fichier national et le fichier régional.
I- Le registre local
Il est tenu dans le ressort de chaque tribunal ou section de tribunal un registre du commerce et du
crédit mobilier tenu par le greffier sous la surveillance du président du tribunal.
Tout commerçant personne physique doit requérir son immatriculation dans le 1er mois
d’exploitation de son commerce dans le ressort du lieu d’exploitation de son activité.
Les sociétés commerciales doivent le faire dans le mois de leur constitution dans le ressort du
lieu de leur siège social.
La demande d’immatriculation consiste à fournir au greffier des renseignements relatifs à
l’identité et à l’activité du commerçant.
En pratique, l’immatriculation consiste à attribuer un numéro au demandeur.
II- Le fichier national
Il a pour objet de centraliser les informations contenues dans chaque registre du commerce et du
crédit mobilier local.
Tenu auprès de la cour d’appel d’Abidjan, ce fichier permet d’éviter qu’un commerçant ne se
fasse immatriculer dans une ville alors qu’il est sous le coup d’une déchéance ou d’une
interdiction ayant entraîné sa radiation d’un précédent registre.
III- Le fichier régional
C’est une innovation du traité OHADA. Il tenu auprès de la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage (CCJA) et a pour objet de centraliser les renseignements consignés dans chaque
fichier national.
Ce fichier permet d’éviter qu’un commerçant ne se fasse immatriculer dans un Etat partie au
traité alors qu’il est sous le coup d’une déchéance ou d’une interdiction dans un autre Etat.

- Les mentions du registre

Conformément à l’article 44 de l’AUDCG, ces mentions concernent le commerçant lui-même
ainsi que son activité commerciale et doivent être renseignées sur la base d’informations
régulières.

Paragraphe 2 - Les effets de l’inscription au registre du commerce et du crédit mobilier

Toute personne immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier est présumée, sauf
preuve contraire, avoir la qualité de commerçant.

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Du fait de l’immatriculation, le commerçant bénéficie de tous les avantages liés à la profession

de commerçant. De même, il en assume toutes les obligations.
Toutefois, le défaut d’immatriculation n’exonère pas le commerçant des obligations inhérentes à
la qualité de commerçant.
Pour éviter les ambiguïtés et faciliter la présomption la loi fait obligation au commerçant
d’inscrire sur ses documents commerciaux son numéro d’immatriculation.
Paragraphe 3 - Les sanctions du défaut d’immatriculation
Tout commerçant qui n’est pas immatriculé au registre est sanctionné par une amende de 6 000 à
72 000 FCFA par le tribunal avec ordre d’avoir à le faire dans les 15 jours qui suivent le
prononcé de la condamnation.
Si par contre, des mentions inexactes ont été fournies lors de l’immatriculation, le commerçant
s’expose à une amende de 36 000 à 72 000 FCFA et /ou d’un emprisonnement d’1 à 6 mois.
NB : l’immatriculation permet au commerçant d’avoir une existence légale, conforme à la loi.
Elle lui permet par conséquent de bénéficier de la protection de toute loi applicable aux
commerçants. Par exemple :
- En cas d’événement malheureux, l’immatriculation permet d’identifier aisément les
commerçants victimes et le registre de commerce permet de faire la preuve de leurs
déclarations en termes de perte subie.
- Les banquiers accordent facilement des crédits au commerçant ayant une existence légale
qu’à un commerçant un commerçant informel.
- Il en va de même des assureurs.
-
Section 2 : L’obligation de tenue des livres

Voir : Articles 13 à 15 de l’AUDCG.

La tenue des livres et la preuve par les livres de commerce seront étudiées.
Paragraphe 1 - La tenue des livres de commerce
Les livres à tenir sont deux ordres. Il y a des livres obligatoires et des livres facultatifs.
- Les livres obligatoires sont :
 le livre journal (enregistre jour par jour les opérations de l’entreprise),
 le livre d’inventaire (consiste en un recensement des éléments actif et passif en vue de
l’établissement d’un tableau descriptif et estimatif)
 et le grand livre (il est tenu par compte de clients et de fournisseurs).
Ces livres doivent être tenus conformément aux dispositions de l’acte uniforme relatif à
l’organisation et à l’harmonisation des comptabilités des entreprises.
- Les livres facultatifs sont : le livre de caisse, le livre des effets, le livres brouillard ou
main courante, et de façon générale tous les livres qui paraissent utiles au commerçant.
Les livres obligatoires doivent être côté et signés par le président de la juridiction compétente. Ils
doivent être tenus sans blanc ni altérations d’aucune sorte.
De plus, les livres comptables doivent être classés et conservés pendant 10 ans.
En outre, les livres irrégulièrement tenus ne peuvent être produits en justice ni faire foi au profit
de ceux qui les tiennent.
Enfin en termes de sanctions, les commerçants qui tiennent des livres incomplets ou irréguliers
sont passibles de 1 à 6 mois et d’une amende de 50 000 à 1 000 000 FCFA. Ceux qui falsifient
leurs livres s’exposent à une sanction de 1 à 5 ans d’emprisonnement et à une amende de
100 000 à 1 000 000 FCFA. Il en va de même en cas de constat de faux en écriture de commerce.
Paragraphe 2 - La preuve par les livres de commerce
Il faut distinguer selon que la preuve est faite contre le commerçant ou à son profit.

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 Preuve contre le commerçant : Les livres de commerce font toujours preuve contre ceux
qui les tiennent.
 Preuve au profit du commerçant : Le commerçant peut se servir de ses livres comme
moyen de preuve si et seulement s’il est opposé à un commerçant.

Section 3 : L’obligation de loyale concurrence

Le principe de la liberté du commerce suppose que la concurrence est admise en matière de
commerce. Toutefois, elle doit être loyale sinon l’auteur s’expose à des sanctions.

Paragraphe 1 - Les manifestations de la concurrence déloyale

Il ressort de l’article 1er de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 (révisé le 24 février 1999)
instituant l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle que « constitue un acte de
concurrence déloyale tout acte ou pratique qui, dans l’exercice de l’activité industrielle ou
commerciale, est contraire aux usages honnêtes ». En d’autres termes, la concurrence peut
être définie comme la compétition que les entreprises se livrent pour capter la clientèle d'un
marché déterminé. La liberté de la concurrence signifie tout simplement que les entreprises sont
libres de se concurrencer. Ainsi, le fait d'attirer la clientèle d'autrui n'est pas en soi fautif; le
commerçant victime d'une disparition de sa clientèle ne saurait obtenir des dommages et intérêts
de son concurrent.
 La liberté de la concurrence, expression de la liberté du commerce et de l'industrie: car la
liberté de la concurrence est une liberté qui dérive de la liberté, plus large, du commerce et de
l'industrie. En France, le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 la définit par le fait qu' " il sera
libre à toute personne d'exercer tels profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ". Elle
implique ainsi la liberté d'entreprendre, la liberté de gestion et la liberté de la concurrence.
 La liberté de gestion permet à tout commerçant de gérer son entreprise comme il l'entend : il
est libre de choisir la forme juridique sous laquelle il exerce son activité, libre de recourir à des
emprunts, libre d'embaucher du personnel...La liberté de la concurrence, c'est-à-dire, la liberté
de mener compétition sur un marché pour en capter la clientèle suppose que soient réunies :
liberté d'établissement, préalable à la concurrence ; liberté de gestion, instrument de la libre
concurrence. Ainsi, ces libertés, tout en étant différentes, se complètent et sont indissociables
les unes des autres.
 La liberté de la concurrence et la prospérité économique et sociale: le choix politique de la
liberté de la concurrence n'est pas anodin. Dans l'histoire de la France, l'idée que la libre
concurrence puisse assurer prospérité économique et sociale est relativement récente. Plus la
concurrence est large, plus la stimulation est intense, plus les richesses circulent et créent à leur
tour des plus-values. Les entreprises efficaces voient leur pérennité assurée. La libre
concurrence joue alors en faveur d'impératifs sociaux : les entreprises peuvent embaucher et
assurer à leurs salariés des revenus décents ; ainsi nantis, ils deviennent des consommateurs,
qui sélectionnent au quotidien les meilleures entreprises du marché. Certes, la libre concurrence
n'est pas exempte de dangers (notamment en matière d'emploi). Enfin, la concurrence évite les
situations de monopole, ce qui conduirait inévitablement à une détérioration du marché (perte
de créativité, augmentation des prix, diminution de la consommation).
 La liberté de la concurrence participe à la satisfaction des consommateurs : elle est considérée
comme un moyen pour parvenir à satisfaire au mieux les attentes des consommateurs. Grâce à

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la concurrence, l'offre est diversifiée ; le consommateur a la liberté de choisir l'opérateur

économique qui lui fournit le meilleur rapport qualité-prix. La diversité des offrants crée une
stimulation qui favorise la créativité et assure au consommateur une qualité optimale des
produits; l'existence d'une situation de concurrence évite une hausse artificielle des prix,
protège le consommateur contre l'inflation2. Les actes de concurrence déloyale sont nombreux
et peuvent s’induire, selon la jurisprudence :
 D’une atteinte au nom commercial ou à la raison sociale ;
 D’un dénigrement ;
 D’un débauchage de personnel ;
 Des menaces adressées à la clientèle ou au concurrent ;
 De la désorganisation du marché …
L’Accord de Bangui précité énumère les pratiques déloyales suivantes qui doivent être interdites
dans l’activité commerciale et industrielle :
- La pratique de la confusion avec l’entreprise d’autrui ou avec ses activités ;
- L’atteinte à l’image ou à la réputation d’autrui ;
- Le dénigrement de l’entreprise d’autrui ou de ses activités ;
- La tromperie à l’égard du public (pratiques dolosives);
- La désorganisation interne de l’entreprise concurrente et du marché (provocation de
grèves dans l’entreprise concurrente ou le débauche de ses meilleurs salariés) ;
- La divulgation d’informations confidentielles.
Paragraphe 2 - La protection contre la concurrence déloyale
Elle est assurée par l’action en concurrence déloyale et par les conventions entre commerçants.
1- L’action en concurrence déloyale
Elle est fondée sur la responsabilité civile pour faute. Ce qui suppose une faute constituée par
les faits et ou les actes déloyaux, un préjudice causé par cette faute qui consiste dans le
détournement de la clientèle et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Cela se résout en paiement de dommages et intérêts et ou par l’édiction de mesures préventives
telle que faire cesser la confusion de nom en y adjoignant un prénom.
2- La protection conventionnelle contre la concurrence
Les procédés utilisés sont les suivants:
 Les clauses de non concurrence qui consistent à ne pas se faire concurrence. Elles
doivent être limitées dans le temps, dans l’espace et dans la nature de l’activité pour être
valables. Elles sont insérées dans le contrat de travail et s’appliquent pendant et après la
relation de travail.
 Les clauses de non rétablissement qui sont la matérialisation de la garantie du fait
personnel. Elles doivent être limitées dans le temps et dans l’espace pour être valables.
Elles sont conclues entre le vendeur d’un fonds de commerce et son acheteur ou encore
entre le bailleur d’un fonds de commerce et son locataire.
 Les conventions d’exclusivité consistent à réserver l’exclusivité de l’activité ou de la
fourniture d’un produit à l’un des commerçants. Ces contrats d’exclusivité sont valables à
condition qu’ils soient limités dans le temps ou dans l’espace.
3. La protection pénale contre la concurrence illicite
Il faut noter aussi que certains comportements jugés très graves dans le domaine commercial
sont généralement érigés par les lois nationales comme étant des infractions. Ainsi, en ce qui

2
Cf. Laure Merland, l’exploitation du fonds de commerce, Cours de droit commercial, Champollion- France 2011.

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concerne la Côte d’Ivoire, certains comportements illicites ont été incriminés et sont sanctionnés
pour des raisons bien précises.
 Les incriminations :
- Les ententes illicites et abus de position dominante : Constituent des infractions
pénales, les ententes illicites et abus de position dominante. Cette incrimination posée par
la loi du 27 décembre 1991 est commandée par le fondement libéral de l’économie
ivoirienne et se retrouve dans les mêmes termes dans la législation UEMOA (Union
Economique et Monétaire Ouest Africaine. Mais si l’idée d’une interdiction des ententes
et abus de position dominante jouit aujourd’hui d’un grand intérêt dans presque tous les
pays qui pratiquent un ordre économique de marché, toutes les législations contre les
ententes, même celles des Etats-Unis, à travers le Shermann Act et le Clayton Act,
prévoient des exceptions à l’interdiction.
Le principe de l’interdiction des ententes et positions dominantes supporte des exceptions
que prévoit le législateur lui-même. Ainsi, l’article 10 de la loi du 27 décembre 1991
relative à la liberté de la concurrence met à l’abri de l’interdiction, certaines ententes qui
répondent à certaines conditions. Les ententes ou positions dominantes qui résultent de
l’application d’un texte législatif ou réglementaire pris pour son application ne sont pas
interdites. Il en est de même de celles dont les auteurs justifient qu’elles ont pour effet
d’assurer le progrès économique.
La même dérogation est prévue par l’article 7 du Règlement n°3/2002 de l’UEMOA
susvisé, lorsqu’il est prouvé que la décision d'associations d'entreprises ou la pratique
concertée ou catégorie de pratiques concertées, contribuent à améliorer la production ou
la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en
réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Il revient, en droit
interne comme en droit communautaire, à une Commission, d’apprécier si l’entente ou la
position dominante en cause, répond aux conditions requises pour échapper à
l’interdiction. A défaut sur la base du principe de l’interdiction, ces pratiques sont
incriminées et exposent leurs auteurs à des sanctions pénales.
- La vente à perte, les prix minima imposés, la vente avec primes, la vente dite « à la
boule de neige », le refus de vente aux consommateurs et les ventes jumelées :
Constituent des infractions pénales, la vente à perte, les prix minima imposés, la vente
avec primes, la vente dite « à la boule de neige », le refus de vente aux consommateurs et
les ventes jumelées à ceux-ci. Par contre, les pratiques discriminatoires de vente, les
ventes jumelées entre professionnels et le refus de vente entre professionnels n’engagent
que la responsabilité civile de leurs auteurs. En ce qui concerne les pratiques
discriminatoires, le législateur ivoirien aurait du les incriminer comme le pendant du
refus de vente. En effet, l’incrimination du seul refus de vente peut amener les
producteurs à multiplier les discriminations sur les prix et les conditions de livraison et de
paiement. Il est en effet, possible aux commerçants obligés de vendre, pour échapper à la
répression pénale pour refus de vente, de passer par d’autres moyens pour ne réserver
leurs produits qu’à des clients privilégiés. Ils le pourront en consentant des réductions de
prix, les meilleures conditions de livraison, des facilités de paiement, etc., c'est-à-dire en
se livrant à des pratiques discriminatoires.
C’est pourquoi le législateur aurait du ériger en délits pénaux, les pratiques
discriminatoires de vente qui, comme le refus de vente, peuvent aboutir à l’élimination de
concurrents. L’incrimination des pratiques discriminatoires aurait donc également eu
pour fonction de favoriser la concurrence dans le secteur de la distribution.

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 Le fondement de la répression
L’incrimination de la vente à pertes, les prix minima imposés, la vente avec primes, la vente dite
« à la boule de neige, le refus de vente aux consommateurs et les ventes jumelées à ceux-ci,
s’inscrit également dans « l’économie politique » libérale actuelle qui, dans la nouvelle
conception de la concurrence, entend lutter (par la concurrence elle-même) contre ces actes qui
sont de nature à bloquer le jeu de la concurrence. Dans la pratique, on constate que les
incriminations des articles 24 et suivants de la loi de 1991, ont un pouvoir sur les structures
économiques, en ce sens qu’elles peuvent accélérer le mouvement de concentration dans le
secteur de la distribution. Ce pouvoir concentrationniste de ces dispositions répressives amène à
se poser encore une fois la question de savoir quels sont les objectifs du droit pénal de la
concurrence ivoirien à travers les textes visés.
En effet, en France, au cours des années « cinquante », ces pratiques restrictives de la
concurrence, le refus de vente en particulier, s’étaient développées et visaient surtout les grandes
surfaces qui apparaissaient à l’époque comme des nouvelles formes de distribution très
compétitives.
Les producteurs refusaient de vendre à ces grandes unités de distribution ou ils pratiquaient à
leur égard, des discriminations, notamment dans les conditions de livraison, de paiement du prix,
etc. parce qu’elles consentaient d’importants rabais sur les prix au détail. Elles étaient ainsi
boycottées par les producteurs favorables aux prix uniformes et ainsi au petit commerce qui les
pratique. C’est pour empêcher le boycott de ces nouvelles structures de distribution, qui avaient
la faveur des pouvoirs publics, qu’étaient interdits et réprimées à l’époque sans ambages, en
France les refus de vente, les pratiques discriminatoires de vente et des prix minima imposés ou
conseillés.
L’incrimination et la répression de ces pratiques s’imposent donc dès lors qu’on veut faire jouer
la concurrence au niveau du détail. Elles apparaissent comme les corollaires indispensables de
l’incrimination des ententes illicites et abus de position dominante. En effet, le refus de vente
conduit à la rétention des marchandises par le producteur. Cela créé la rareté des produits et
relève de façon artificielle leurs prix. Elle bloque ainsi le jeu normal de la loi de l’offre et de la
demande.
Le refus de vente rappelle l’accaparement que réprimait depuis la fin du XVIIIè siècle, l’article
419 du Code Pénal français. Ce sont là, deux pratiques aux conséquences identiques et qui
condamneraient le libéralisme s’il n’y était remédié. Exerçant une influence « ascensionnelle »
sur les prix, le refus de vente est réprimé dans une optique de libéralisme orthodoxe,
« désincarné », pour permettre le jeu naturel de la loi de l’offre et de la demande. Ainsi,
quoiqu’elle ait une « résonance anti-libérale »3, l’incrimination du refus de vente est fondée sur
la protection de la concurrence.
Toujours dans une perspective de libre concurrence mais surtout, d’égalité économique,
l’incrimination du refus de vente tend aujourd’hui à mettre tous les acteurs économiques4 dans la
même situation face aux fournisseurs. Elle est conforme à la philosophie néo-libérale qui est
favorable à la concurrence oligopolistique, c’est-à-dire par « grands réseaux économiques ».
L’objectif est le même en ce qui concerne l’incrimination toues les autres pratiques restrictives
de la concurrence.
3
Voir Delvolvé ; le refus de vente D. 1960 chr. P. 206,
4
Consommateurs, commerçants de gros ou de détail, etc...

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CHAPITRE III : LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est un outil indispensable au commerçant pour l’exercice de son activité.
L’Acte uniforme OHADA sur le droit commercial général en ses articles 135 et suivants régit le
fonds de commerce.
Selon l’article 135 de l’Acte uniforme, le fonds de commerce est constitué par un ensemble de
moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle.
On le définit aussi comme l’ensemble des biens mobiliers qu’un commerçant ou un industriel
groupe et organise en vue de la recherche d’une clientèle.
De cette définition, découlent plusieurs conséquences :
 Il ne faut pas confondre le fonds de commerce avec l’immeuble dans lequel il est
exploité : les «murs». En effet, le commerçant propriétaire du fonds peut être propriétaire
des locaux ou locataire, dans ce cas, il bénéficie de la protection du droit au bail.
 Le fonds de commerce ne comprend que des éléments mobiliers : c’est un bien meuble
incorporel. (C’est la nature juridique du fonds de commerce)
 C’est une universalité, constituée de l’ensemble des droits et des obligations (actif et
passif) relatifs à l’exploitation commerciale.
 Le fonds de commerce n’a pas de personnalité morale : le commerçant (personne
physique ou morale) répond de ses dettes sur l’ensemble de ses biens (civils et
commerciaux).

L’étude du fonds de commerce se déclinera d’une part dans la composition et la nature du fonds
de commerce, et d’autre part, les contrats relatifs au fonds de commerce.

Section 1 : Composition et nature juridique du fonds de commerce

Il faut tout d’abord donner la composition avant de préciser sa nature. A cet effet l’acte uniforme
prévoit des éléments principaux et des éléments secondaires.

Paragraphe 1 : Composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé d’éléments principaux et d’éléments secondaires.

A- Les éléments principaux du fonds de commerce

Ces éléments sont désignés sous le nom de fonds commercial. Ce sont la clientèle et l’enseigne
ou le nom commercial.

1 – La clientèle et l’achalandage
C’est l’ensemble des personnes qui se fournissent chez un commerçant. Lorsqu’elles sont liées
à celui-ci par un contrat d’approvisionnement, on parle de clientèle captive. Quand ces
personnes s’adressent au commerçant de façon habituelle, on parle de clientèle attitrée.
Quant aux clients de passage, on les désigne sous le terme d’achalandage.
NB : - La clientèle est l’élément indispensable à l’existence du fonds ; sans clientèle, il n’y a pas
de fonds de commerce.
- Le droit de clientèle est protégé contre la concurrence déloyale (Il s’agit de protéger le
commerçant contre les détournements de clientèle par un concurrent).

2- Le nom commercial ou l’enseigne

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité (raison
sociale, nom patronymique ou nom de fantaisie). L’enseigne est une désignation de fantaisie ou
emblème qui sert à individualiser la boutique où le fonds est exploité.

22
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NB : Ces éléments sont protégés contre la concurrence déloyale. En effet, leur usurpation met en
jeu la responsabilité délictuelle de l’auteur qui devra payer des dommages et intérêts au
commerçant victime.

B- Les éléments secondaires du fonds de commerce

On dénombre les éléments corporels et les éléments incorporels.

1- Les éléments corporels

Il s’agit :
 Des meubles servant à l’exploitation du fonds (matériel, mobilier, installations,
aménagements, outillages…)
 Des marchandises (matières premières, produits finis ou semi-finis stockés)

2- Les éléments incorporels

Ce sont le droit au bail, les licences d’exploitation et les droits de propriété intellectuelle.

a- Le droit au bail
C’est le droit pour le commerçant ou professionnel locataire de se voir renouveler son bail arrivé
à expiration. Pour parler de droit au bail, il faut au préalable que le commerçant dispose d’un bail
à usage professionnel.

L’exigence d’un bail à usage professionnel

Le bail à usage professionnel est régi par les articles 101 et suivants de l’AUDCG.
Autrement appelé bail commercial, il prend désormais le nom de bail professionnel parce
qu’également profitable à d’autres professionnels (l’artisan) en plus du commerçant.
Il se définit comme étant la convention par laquelle le propriétaire d’un immeuble (bailleur) et le
met en tout ou partie à la disposition d’un commerçant (preneur ou locataire) moyennant
rémunération.

La conclusion : elle obéit aux règles de droit commun. Ainsi, le consentement des parties requis
faute de nullité pour vice de consentement (erreur, dol, violence). L’objet et la cause dudit
contrat doivent être licites.
Il peut être écrit ou verbal.

L’exécution du contrat fait apparaitre des obligations réciproques à la charge des parties.
- le bailleur doit livrer les lieux loués, supporter les grosses réparations et garantir au locataire
une jouissance paisible des lieux loués.
- le locataire commerçant doit payer le loyer et occuper les lieux bon père de famille tout en se
chargeant des petites réparations et entretiens de l’immeuble.
Le lieu et les modalités de paiement du loyer sont déterminés par les parties.
La rupture du contrat se fait d’accord parties ainsi que toute modification du loyer ou des
modalités de paiement de celui-ci.

Tout litige né de l’exécution du contrat de bail à usage commercial ou professionnel est porté à la
connaissance du juge des référés pour une solution urgente.

Le régime du droit au renouvellement du bail

Il est acquis si le commerçant se trouve dans une ville de plus de 5 000 habitants et s’il justifie
avoir exploité le fonds conformément à l’objet du bail depuis deux ans au moins.
Les parties fixent librement la durée du bail. La durée peut être déterminée ou indéterminée.

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La demande de renouvellement du bail se fait par acte extrajudiciaire trois mois avant
l’expiration.
 Les conséquences du refus de renouvellement du bail
Dans le cas d’un bail à durée indéterminée, le bailleur qui ne désire pas renouveler le bail
de son locataire devra donner congé par exploit d’huissier de justice six mois à l’avance.
Le bailleur peut s’opposer au droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou
indéterminée, en réglant au locataire une indemnité d’éviction (somme d’argent correspondant
au préjudice causé par le défaut de renouvellement).
 Les cas de reprise
Le bailleur pourra reprendre son local sans versement d’indemnité d’éviction dans les cas
suivants :
- S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur sortant ;
Ex : Non paiement de loyer, modification de l’objet du bail…
- S’il envisage démolir l’immeuble comprenant les lieux loués et de le reconstruire ;
Dans ce cas, le preneur a une priorité à la relocation après reconstruction. A défaut, le
bailleur lui versera l’indemnité d’éviction.
- S’il reprend l’immeuble pour l’habiter lui-même ou le fait habiter par son conjoint, ses
ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint.

b- Les licences d’exploitation

Il s’agit des licences exigées pour l’exercice de nombreuses activités commerciales : les débits
de boisson, le transport, la pharmacie…
Lorsqu’elles ont un caractère personnel, elles ne font pas partie du fonds car ne pouvant être
cédées avec le fonds.

c- Les droits de propriété industrielle et commerciale

Il s’agit des brevets d’invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et des
modèles et de tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaire à l’exploitation.

Paragraphe 2 : La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est d’une part un meuble incorporel et d’autre part, une universalité
juridique.

A- Le fonds, un meuble incorporel

Le fonds de commerce est un bien meuble parce qu’il ne comprend que des éléments mobiliers.
Il est en même temps un meuble incorporel en ce sens que tous les éléments qui le composent
sont pour la plupart incorporels (clientèle, le nom, l’enseigne..)

B- Le fonds, une universalité juridique

Il st une universalité juridique parce que tous les éléments qui le composent forment un bloc. Le
fonds est donc différent de chacun des éléments qui le composent, pris isolement. C’est la raison
pour laquelle le fonds en lui même peut faire l’objet d’une convention distincte de celle qui
porterait sur chacun des éléments. Aussi quelque soit les modifications apportées, le fonds existe
toujours.

NB : Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine autonome, mais un élément du

patrimoine du commerçant.

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Section 2 : Les contrats relatifs au fonds de commerce

Les différents contrats relatifs au fonds seront étudiés respectivement. Ce sont la location-
gérance, le nantissement et la cession du fonds de commerce.

Paragraphe 1 : La location-gérance du fonds de commerce (Art. 138 à 146)

C’est la convention par laquelle le propriétaire du fonds (bailleur), en concède la location à un
gérant (locataire), qui l’exploite à ses risques et périls en payant au bailleur un loyer ou d’une
redevance. Il suit que la situation du locataire-gérant ne doit pas être confondue avec celle du
gérant salarié qui est lié par un contrat de travail et qui n’est pas commerçant.

A- Conditions de la location-gérance

Le propriétaire Le contrat Le locataire-gérant

- Doit avoir été commerçant Il doit être publié sous - Doit avoir la capacité
pendant 2 ans. forme d’extrait ou de faire le commerce.
- Doit avoir exploité le fonds d’avis dans un journal - Ne doit pas être
pendant 1 an. d’annonces légales frappé d’une
- Ne doit pas avoir été interdit dans les 15 jours incompatibilité, d’une
ou déchu de faire le suivant sa conclusion. déchéance, d’une
commerce. Les mêmes mesures interdiction.
- Doit modifier son de publicité doivent - Doit être inscrit au
inscription au RCCM être accomplies en fin registre du commerce
(Ces délais peuvent être réduits de location-gérance. et du crédit mobilier.
par le tribunal et ils ne
s’appliquent pas à l’Etat, au
commerçant devenu incapable,
à un héritier du fonds)

B-Effets de la location-gérance
Il existe des effets en cours de contrat et des effets à la fin du contrat.

1 -Les effets en cours de contrat

- Le propriétaire : Il doit mettre le fonds à la disposition du locataire-gérant ; il lui doit la

garantie contre l’éviction et les vices cachés ; il ne doit pas exploiter un commerce
concurrent.

- Le locataire-gérant : Il doit payer le loyer ; il doit exploiter le fonds avec diligence ; il

ne doit pas en modifier la destination, en étendre l’objet.

- Les créanciers du propriétaire : Ils peuvent faire déclarer leurs créances exigibles
immédiatement par le tribunal s’ils craignent que le contrat de gérance les mette en péril.
L’action doit être intentée dans les 3 mois de l’avis.

- Les créanciers du fonds de commerce : Jusqu’ à la publication du contrat de

location-gérance, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes
contractées par celui-ci pour le fonds.

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Ainsi pour les dettes nées avant le contrat, le bailleur en est seul responsable ;
Pour celles nées après le contrat et avant sa publication, le bailleur et le locataire sont
responsables solidairement. Pour les dettes nées après la publication du contrat, le locataire en
est seul responsable.

2- les effets à la fin du contrat

Elle rend immédiatement exigibles les dettes afférentes au fonds contractées par le locataire.
Celui-ci n’a droit à aucune indemnité même s’il a contribué à augmenter la clientèle. Enfin, sauf
clause contraire expresse, il semble que celui-ci puisse s’installer à proximité du fonds du
bailleur et faire concurrence à ce dernier.

Paragraphe 2 : Le nantissement du fonds de commerce

C’est gage sans dépossession offert par le propriétaire d’un fonds, qui permet à un créancier de
ce propriétaire de se faire payer sur le prix du fonds au cas où la créance ainsi garantie n’est pas
exécutée.
Il existe le nantissement conventionnel et le nantissement judiciaire.

A- Le nantissement conventionnel
Il est stipulé par un contrat passé entre le propriétaire du fonds et un créancier.
C’est un acte mixte si le créancier est un non commerçant.

1- L’objet du nantissement
Le nantissement ne porte jamais sur les marchandises. Si l’acte écrit ne comportait pas
d’indication sur les éléments, il serait présumé porter sur la clientèle, le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail et les licences d’exploitation.
Il peut aussi porter par l’effet d’une clause expresse sur les brevets d’invention, les marques de
fabrique et de commerce, les dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi
que sur le matériel.

2- Forme
C’est un acte écrit qui peut être authentique ou sous seing privé dûment enregistré. En outre, il
doit faire l’objet d’une inscription au registre du commerce et du crédit mobilier.

3- Effets
Le créancier nanti peut demander la vente forcée du fonds qui constitue son gage 8 jours après
sommation faite de payer demeurée infructueuse, il bénéficie d’un :
- Droit de préférence sur le prix de vente c’est-à-dire qu’il est payé par préférence
aux créanciers chirographaires ;
- Droit de suite c’est-à-dire qu’il peut faire saisir et faire vendre le bien en quelque
main qu’il se trouve.
- Droit de surenchère du sixième.

B- Le nantissement judiciaire
C’est une mesure qui peut être ordonnée par le juge au profit d’un créancier pour sûreté de sa
créance dont le recouvrement est en péril.
Il porte sur les mêmes éléments que le nantissement conventionnel. Il ne produit d’effet que s’il
est inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier.
En outre, l’inscription a pour effet de placer le créancier d’un nantissement judiciaire dans la
même situation que celui nanti à titre conventionnel.

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Paragraphe 3 : La cession du fonds de commerce (Art. 147 à 168)

La cession est une convention par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce cède celui-ci
à un preneur moyennant le paiement d’un prix convenu.

A- Conditions de cession
Il y a des conditions tenant aux parties, au fonds vendu et à son prix et à la forme et à la publicité
de la vente.

1- Conditions tenant aux parties

- La capacité : il faut avoir la capacité de faire le commerce. Toutefois si le vendeur est
mineur la vente sera faite par son représentant légal avec l’autorisation du juge des
tutelles.

- Le consentement : Il ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol (en effet, il est possible de
se tromper ou d’être trompé sur la clientèle ou le chiffre d’affaires) ou la violence
(lorsque la vente a été consentie suite à des actes de chantage).

- L’objet et la cause : Ils doivent être licites et non contraires aux bonnes mœurs.

2- Conditions tenant au fonds vendu et à son prix

La cession du fonds comprend obligatoirement le fonds commercial. Pour les autres éléments, il
faut une stipulation expresse dans l’acte de vente.
Quant au prix du fonds, il est fixé librement par les parties sous réserve de la surenchère qui peut
être faite par les créanciers du fonds s’ils estiment que le fonds a été vendu à un prix trop bas.

3- Conditions tenant à la forme et à la publicité de la vente

La cession du fonds se fait par acte écrit authentique ou sous seing privé enregistré (pour la
protection du vendeur).
L’acte de vente doit comprendre un certain nombre de mentions de nature à renseigner sur la
valeur réelle du fonds vendu sous peine de nullité (pour la protection de l’acheteur).
Des formalités de publicité doivent aussi être faites au registre du commerce et du crédit mobilier
(pour la protection des créanciers du vendeur).
Un avis d’insertion est enfin fait dans les 15 jours francs de l’acte de vente.

B- Effets de la cession
Elle fait naître des obligations à la charge de chacune des parties.

1- Obligations du vendeur : Il doit mettre le fonds à la disposition de l’acheteur à la date prévue

dans l’acte de cession. Il devra lui présenter la clientèle.
Il lui doit aussi la garantie contre l’éviction (c'est-à-dire le garantir contre les troubles de droit
provenant d’un tiers) ; la garantie contre les vices cachés (c’est-à-dire le garantir contre la
diminution de jouissance qu’il pourrait subir et ayant une importance telle qu’il n’aurait pas
acheté s’il en avait eu connaissance) et la garantie de son fait personnel (c’est-à-dire ne rien faire
qui puisse troubler l’acquéreur dans l’exercice des droits qui lui ont été transmis). Il ne doit pas
détourner la clientèle.

2 - Obligations de l’acheteur : Il doit payer le prix au jour et au lieu fixé dans

l’acte de vente. Ce paiement a lieu entre les mains du notaire ou d’un établissement bancaire
désigné d’accord parties.

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3- Garanties du vendeur du fonds : La loi a organisé deux garanties qui sont le privilège sur le
fonds et l’action en résolution.
Le privilège protège le vendeur contre les nantissements qui pourraient être consentis par
l’acquéreur et contre les aliénations. Mais, pour jouir de ce privilège, la vente devra être publiée
au RCCM.
L’action résolutoire consiste pour le vendeur impayé à demander au président de la juridiction
du lieu où la vente a été inscrite la résolution du contrat de vente.
Mais, l’action n’aboutira que si et seulement si la vente a été publiée au RCCM.

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CHAPITRE IV : LES INTERMEDIAIRES DE

COMMERCE

La vie commerciale implique l’existence de toute une série d’intermédiaires professionnels dont
le rôle est de rapprocher les parties contractantes, les mettre en relation et faciliter la conclusion
de contrats entre elles.

L'Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général contient des précisions importantes
qui permettent de mieux saisir la notion d’intermédiaire de commerce selon la conception du
législateur OHADA. En effet, le législateur OHADA a voulu faire de l’intermédiaire de
commerce un professionnel déterminé quant à ses fonctions, c’est-à-dire son domaine d’activité
et quant à ses pouvoirs, c’est-à-dire les prérogatives juridiques qui lui permettent d’exercer son
activité à la lumière des usages commerciaux. A côté des règles relatives à la notion et au statut
de l'intermédiaire de commerce, l'Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général, en
ses articles 169 à 233, règlemente l'activité de l'intermédiaire dans ses relations avec son
mandant et les tiers et détermine également les règles particulières applicables à chaque catégorie
d'intermédiaires que sont le commissionnaire, le courtier et l'agent commercial.

Il va s’agir de mettre en relief d’une part, la notion d’intermédiaire de commerce et d’autre part,
les règles applicables à l’intermédiaire de commerce.

Section 1 : La notion d’intermédiaire de commerce

La notion implique la définition de l’intermédiaire de commerce et le champ d’application de
l’intermédiaire de commerce.

Paragraphe 1 : La Définition de l’intermédiaire de commerce

Le commerçant étant amené à conclure une multitude de contrats avec un nombre important de
clients, il est fréquent qu'il recoure à un intermédiaire de commerce dont le rôle est de faciliter la
réalisation de ses contrats.

L’article 169 de l’Acte Uniforme, définit l’intermédiaire comme « une personne physique ou
morale qui a le pouvoir d'agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le
compte d'une autre personne, commerçante ou non, afin de conclure avec un tiers un acte
juridique à caractère commercial ».

L'intermédiaire de commerce est la personne physique ou morale qui a le pouvoir d'agir, ou

entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte d'une autre personne,
commerçante ou non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial.

Paragraphe 2 : Le champ d’application de l’intermédiaire de commerce

L'activité de l'intermédiaire de commerce consiste en la conclusion de contrats mais aussi en
l'accomplissement de tout acte en vue de la conclusion ou pour l'exécution de ces contrats.

L'intermédiaire de commerce peut donc intervenir à trois niveaux : avant la conclusion du

contrat, à la conclusion du contrat et après la conclusion du contrat.
Avant la conclusion du contrat, l'intermédiaire peut accomplir tout acte de nature à aboutir à
l'échange des consentements. Il peut, par exemple, aider son cocontractant à déterminer ses

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besoins ainsi que le contenu du contrat à conclure. Il peut également rechercher des partenaires
potentiels et leur fournir des informations quant aux caractéristiques du futur contrat.
En outre, l'intermédiaire peut parfois être amené à conclure le contrat au nom et pour le compte
de son mandant.
Enfin, l'intermédiaire doit participer à la mise en œuvre de l'exécution du contrat qu'il a aidé à
conclure. A cet effet, il peut être amené à accomplir des actes juridiques et matériels permettant
de réaliser le contrat.
L'article 173 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général précise quelles sont les
activités exclues du champ d'application des dispositions relatives aux intermédiaires de
commerce. Il s'agit de la représentation dans les relations familiales, de la représentation dans les
ventes aux enchères ou dans les ventes publiques ainsi que de la représentation résultant d'une
habilitation légale ou judiciaire à agir pour des personnes qui n'en ont pas la capacité juridique.
En ce qui concerne les pouvoirs de l'intermédiaire de commerce, ceux-ci sont déterminés par les
usages dont l'intermédiaire avait ou devait avoir connaissance, et qui, dans le commerce, sont
largement connus et régulièrement observés par les parties à des rapports de représentation de
même type, dans la branche commerciale considérée sauf si les parties au contrat ont
expressément écarté l'application de ces usages. L'existence de relations d'affaires suivies entre
l'intermédiaire et le mandant permet également de déterminer le contenu des pouvoirs dont
bénéficie l'intermédiaire de commerce.
Par ailleurs, sauf stipulation expresse du contrat, l'étendue du mandat de l'intermédiaire est
déterminée par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte. L'intermédiaire ne peut toutefois
engager une procédure judiciaire, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change,
aliéner ou grever des immeubles ainsi que consentir des donations que s'il dispose d'un mandat
exprès l'autorisant à accomplir cet acte.
En outre, lorsque le contrat de mandat détermine de manière précise les pouvoirs de
l'intermédiaire, celui-ci ne peut s'en écarter et accomplir d'autres actes que ceux qui ont été
autorisés par le mandant. L'Acte uniforme relatif au droit commercial prévoit toutefois deux
hypothèses permettant à l'intermédiaire de s'écarter des instructions reçues. C'est le cas, d'une
part, lorsque les circonstances ne lui ont pas permis de rechercher l'autorisation du mandat, c'est-
à-dire lorsqu'il y a urgence ou force majeure, et d'autre part, lorsqu'il y a lieu d'admettre que le
mandant aurait autorisé cet acte s'il avait été informé de la situation.

Section 2 : Les règles applicables aux intermédiaires de commerce

Il faut noter la coexistence de deux types de règles qui s’appliquent aux intermédiaires de
commerce : d’une part des règles générales qui sont applicables à tous les intermédiaires et que
l’on pourrait qualifier de Droit Commun de l’intermédiation commerciale et d’autre part, des
règles propres aux différents intermédiaires.

Paragraphe 1 : Le droit commun de l’intermédiation commerciale

Il existe deux types de règles en la matière d’une part les règles relatives au statut des
intermédiaires et d’autre part, les règles relatives aux effets des actes accomplis par les
intermédiaires.

I- Le statut des intermédiaires de commerce

Les intermédiaires de commerce sont d’une part des commerçants et d’autre part des
mandataires.

Dans un premier temps, les intermédiaires de commerce ont la qualité de commerçant puisque
l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que les opérations des
intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage et l'agence constituent des

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actes de commerce. Ces actes doivent, bien entendu, être accomplis professionnellement pour
que la personne puisse être considérée comme intermédiaire de commerce, ce qui implique une
activité déployée de manière continue, régulière et indépendante.
Les intermédiaires de commerce étant commerçants, ils sont soumis aux règles régissant le statut
du commerçant (capacité à exercer le commerce, incompatibilité, obligation comptable, liberté
de la preuve, prescription, etc.).

Les intermédiaires de commerce ont la qualité de commerçant puisque l'article 3 de l'Acte

uniforme relatif au droit commercial général dispose que les opérations des intermédiaires de
commerce, telles que la commission, le courtage et l'agence constituent des actes de commerce.
Ces actes doivent, bien entendu, être accomplis professionnellement pour que la personne puisse
être considérée comme intermédiaire de commerce, ce qui implique une activité déployée de
manière continue, régulière et indépendante.
Les intermédiaires de commerce étant commerçants, ils sont soumis aux règles régissant le statut
du commerçant (capacité à exercer le commerce, incompatibilité, obligation comptable, liberté
de la preuve, prescription, etc.). Etant commerçants, ils doivent, à ce titre, remplir les conditions
prévues par les articles 6 à 12 de l’Acte Uniforme sur le droit commercial général.

Dans un deuxième temps, les intermédiaires de commerce sont des mandataires.

Les intermédiaires de commerce sont donc des professionnels qui ont reçu le pouvoir d'agir au
nom et pour le compte d'une autre personne. Ils exercent dès lors leur activité professionnelle en
vertu d'un mandat. C’est ce qui explique que les règles du mandat s’appliquent à leurs relations
avec le représenté et les tiers. Le mandat qui est la source de leur pouvoir peut être écrit ou
verbal. Le mandat de l'intermédiaire est un acte consensuel, qui n'est soumis à aucune condition
de forme et peut être écrit ou verbal.

En ce qui concerne l’étendue des pouvoirs, elle est fixée, en l’absence de stipulations
contractuelles, par la nature de l’affaire. Ils peuvent accomplir tous les actes juridiques
nécessaires pour l’exécution de leur mandat. Il leur faut cependant, pour l’accomplissement de
certains actes énumérés par l’Acte Uniforme, un pouvoir spécial. Ils ne peuvent en effet, sans
pouvoir spécial, engager une procédure judiciaire, transiger, compromettre, souscrire des
engagements de change, aliéner, ou grever des immeubles, faire des donations.

Les droits et obligations de l’intermédiaire sont régis par les règles du mandat. En ce qui
concerne les obligations, on peut noter que l’intermédiaire est tenu :
– d’exécuter fidèlement le mandat
– de l’exécuter personnellement, sauf s’il est autorisé à le transférer à un tiers, s’il y est contraint
par les circonstances ou si l’usage permet une substitution de pouvoirs.
- de rendre compte de sa gestion.

En contrepartie, il a droit aux remboursements des avances et frais exposés pour l’exécution
régulière du mandat.

Les événements qui mettent fin au mandat de l’intermédiaire sont énumérés par les articles 188
et 189. Il s’agit :
* de l’accord passé entre le représenté et le mandataire
* de l’exécution complète de l’opération
* de la révocation de l’intermédiaire
* de la renonciation de l’intermédiaire

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* du décès de l’une des parties, de la survenance d’incapacité ou de l’ouverture d’une procédure

collective
Malgré la cessation du mandat l’intermédiaire demeure habilité à accomplir, pour le compte du
mandat ou de ses ayants droits, les actes nécessaires et urgents de nature à éviter tous dommages.

II- Les effets des actes accomplis par l’intermédiaire

Il y a à côté des règles applicables au statut, celles qui intéressent les effets des actes accomplis
Pour analyser ces effets, il faut distinguer selon que l’intermédiaire a agi dans les limites de son
pouvoir ou a agi sans pouvoir.

* Si l’intermédiaire agit dans les limites de ses pouvoirs, ses actes lient directement le représenté
et le tiers. Cette règle ne s’applique cependant que si le tiers savait ou ne pouvait ignorer la
qualité d’intermédiaire de celui avec qui il a passé l’acte. Il s’ensuit que l’intermédiaire serait
seul engagé si le tiers ignorait sa qualité. De la même manière, les actes accomplis par
l’intermédiaire l’engagent personnellement s’il résulte des circonstances qu’il n’a pas entendu
engager le représenté.

* Si l’intermédiaire agit sans pouvoir ou dépasse les limites de son pouvoir, ses actes n’engagent
ni le représenté, ni le tiers. Il n’est dérogé à cette règle que dans deux cas :
– d’une part, lorsque l’acte accompli est ratifié par le représenté ; dans ce cas, l’acte produit les
mêmes effets que s’il avait été accompli en vertu d’un pouvoir.
– d’autre part, lorsque le tiers pouvait légitimement croire que l’intermédiaire avait le pouvoir
d’agir comme il l’a fait; dans cette hypothèse, le représenté ne peut se prévaloir du défaut de
pouvoir à l’égard du tiers.

Paragraphe 2 : Les règles propres aux différents intermédiaires

Les rédacteurs de l’Acte Uniforme ont consacré à chaque catégorie d’intermédiaires des règles
propres qui viennent compléter les règles générales.
Les différents intermédiaires sont le commissionnaire, le courtier et l’agent commercial.

I- Le commissionnaire (Art. 192 et suivants)

C’est l’article 192 de l’Acte Uniforme qui donne la définition du commissionnaire en ces
termes : « Le commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le versement d'une
commission, se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte du
commettant qui lui en donne mandat »

Le commissionnaire au sens des articles 194 et suivants, est tenu de certaines obligations.
Il doit exécuter les opérations conformément aux directives du commettant.
L’Acte Uniforme lui permet cependant de s’écarter des directives dans certains cas.
Il doit en outre :
* agir loyalement pour le compte du commettant
* donner au commettant tout renseignement utile
* prendre certaines mesures conservatoires
Il doit enfin répondre du paiement ou de l’exécution des autres obligations incombant à ceux
avec qui il a traité.
En contrepartie de ces obligations, le commissionnaire bénéficie d’un certain nombre de droits. Il
peut prétendre notamment à une rémunération (art. 196) et au remboursement des frais et
débours normaux (art. 197). Toutes les créances qu’il a sur le commettant sont garanties par le
droit de rétention qu’il peut exercer sur les marchandises qu’il détient (art. 198)

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II- Le courtier (Art. 208 et suivants)

C’est l’intermédiaire qui fait profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter ou
de faire aboutir la conclusion des contrats.
Le courtier qui doit demeurer indépendant des parties (art. 209), ne peut personnellement
intervenir dans une transaction, sauf l’accord des parties, ni réaliser des opérations de commerce
directement ou indirectement pour son propre compte (art. 211).
Il doit exécuter son mandat conformément aux art. 209 et 210. Selon l’article 212, la
rémunération du courtier est constituée par un pourcentage du montant de l'opération. Il a droit à
une rémunération dont le montant et les modalités de paiement sont fixés par les articles 212 et
suivants.

III- L’agent commercial (Art. 216 et suivants)

L’Acte Uniforme le considère comme un mandataire qui, à titre de profession habituelle, négocie
et éventuellement conclut des contrats de vente., de location ou de prestations de services au nom
et pour le compte de son mandant ou d’autres agents commerciaux sans être lié à eux par un
contrat de travail.
Les rédacteurs de l’Acte Uniforme ont minutieusement réglementé les rapports entre l’agent
commercial et son mandant.
Le contrat liant l’agent commercial à son mandant est conclu dans l’intérêt commun des parties.
L’agent commercial est tenu d’une obligation de loyauté et d’un devoir d’information. Il est tenu
d’exécuter son mandat en bon professionnel. Il ne peut pas, même après la fin du contrat, utiliser
ou révéler les informations qui lui sont communiquées à titre confidentiel.
Il a droit à une commission qui, dans le silence du contrat, est fixée conformément aux usages
pratiqués dans le secteur d’activités couvert par son mandat. Cette commission est acquise dès
que l’opération est exécutée ou devrait l’avoir été en vertu du contrat.
Il ne peut cependant prétendre au remboursement des frais et débours résultant de l’exercice
normal de son activité.
Seuls les frais qu’il a assurés en vertu d’instructions spéciales du mandant lui sont remboursés.
Le contrat d’agence peut être à durée déterminée ; dans ce cas, il prend fin par l’expiration du
temps prévu. Il peut aussi être à durée indéterminée ; dans ce cas, chacune des parties peut
exercer son droit de résiliation unilatérale en respectant le délai de préavis prévu par l’article
228. Selon l’article 228, la durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de
deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année
commencée et les années suivantes. La cessation du contrat peut donner lieu à l’allocation d’une
indemnité compensatrice au profit de l’agent commercial et éventuellement à la condamnation
du mandant au paiement de dommages et intérêts.

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