Donnees Personelles
Donnees Personelles
2024 13:11
Lex Electronica
© Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis et Mathilde Meunier, 2023 Ce document est protégé par la loi sur le droit d’auteur. L’utilisation des
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3 Juriste, Paris
Introduction 27
1.2 Les échecs du modèle de notice and choice face aux pratiques des plateformes en ligne 29
2.1.4 Les avantages des fiducies de données dans le contexte des plateformes en ligne 38
2.1.5 Les difficultés des fiducies de données dans le contexte des plateformes en ligne 39
2.2.2 Les relations fiduciaires ad hoc en droit canadien et les plateformes en ligne 42
[Link] L’intérêt juridique ou pratique important défavorablement affecté par l’exercice du pouvoir 43
2.2.5 Les difficultés de l’imposition d’un devoir fiduciaire de loyauté aux plateformes en ligne 47
Conclusion 48
Références bibliographiques 49
24
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
26 Keywords: privacy law (online privacy), personal data, trusts, platforms, duty of loyalty
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
[2] Dans un premier temps, nous rappelons les principales limites de l’approche
dominante en matière de protection de la vie privée, qui conçoit cette dernière au
travers du prisme de l’individualisme. Nous faisons ensuite l’examen critique de deux
pistes de solution juridiques issues d’une conception collective de la vie privée. Nous
4 Aux fins du présent article, les termes « plateformes en ligne » ou « plateformes » font référence aux grands intermédiaires numériques : « intermediaries that have tremendous power in
the marketplace in their role mediating between third parties and connecting users/buyers with producers/sellers » (Laidlaw, 2021, p. 7). Bien que les plateformes en ligne puissent être
distinguées selon plusieurs aspects, nous insistons ici sur une de leurs caractéristiques communes : leur pouvoir de marché issu de l’exploitation de données personnelles (Birch et al,
2021, p. 2).
59-60, 66-73 ; WESTIN, 1967, p. 7) et entretient ainsi un lien étroit avec les notions
d’autonomie, de dignité et de liberté individuelles (BENYEKHLEF & DÉZIEL, 2018,
p. 26-27). Dans les lois de protection des renseignements personnels, le contrôle est
opérationnalisé au moyen du mécanisme de consentement individuel. Au Québec, la
Loi sur les renseignements personnels dans le secteur privé9 (ci-après « Loi sur le
privé ») prévoit par exemple que le consentement pour la collecte, l’utilisation ou la
communication d’un renseignement personnel doit être « manifeste, libre, éclairé et […]
donné à des fins spécifiques10 . Le consentement constitue aussi le fondement de la
LPRPDE11 (CPVP12 , 2016), qui l’avait d’ailleurs érigé à son Annexe 1 comme principe
obligatoire13 de traitement de l’information devant être respecté par les organisations,
7 Pour un aperçu d’autres modes de gestion collective des données non examinés dans cet article : Mozilla Insights, J. van Geuns et A. Brandusescu, Shifting Power Through Data Gover-
nance, 2020, en ligne : <[Link]
8 Sur les différentes déclinaisons de la notion de vie privée en fonction de son domaine d’application (vie privée territoriale, personnelle et informationnelle) : R. c. Dyment, (1988) 2 R.C.S.
417, par. 19-22.
9 Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, RLRQ, c. P-39.1 (ci-après « Loi sur le privé »).
11 Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5 (ci-après « LPRPDE »).
[5] Le consentement est donc la base même de la relation que nous avons avec de
nombreux sites et entreprises sur Internet, et notamment avec les plateformes en ligne
(RICHARDS & HARTZOG, 2019, p. 1461). Par la création d’un compte sur une
plateforme, les internautes consentent que cette dernière collecte et utilise leurs
renseignements personnels. Un rapport du CPVP avait d’ailleurs mis de l’avant que le
réseau social Facebook étant gratuit, ses utilisateurs et utilisatrices devaient être
disposés à recevoir certaines formes de publicité, essentielle à la fourniture du service,
et nécessitant l’utilisation de certains de leurs renseignements personnels (DENHAM,
2009, par. 134).
14 Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, projet de loi no 64, L.Q. 2021, c. 25.
15 Loi édictant la Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs, la Loi sur le Tribunal de la protection des renseignements personnels et des données et la Loi sur l'intelligence
artificielle et les données et apportant des modifications corrélatives et connexes à d'autres lois, projet de loi no C-27 (dépôt et 1re lecture – 16 juin 2022), 1re sess., 44e légis. (Can.).
16 À son article 110, le projet de loi 64 modifie par exemple l’article 14 al. 1 de la Loi sur le privé en prévoyant notamment que le consentement soit « demandé [pour] chacune [des] fins en
termes simples et clairs » et que la personne qui le donne puisse obtenir de l’assistance « afin de l’aider à comprendre la portée du consentement demandé ». De son côté, le projet de loi
fédéral C-27 prévoit à son paragraphe 15(4) que les renseignements requis pour l’obtention du consentement soient communiqués par les organisations dans « un langage clair et raison-
nablement compréhensible ». Le projet de loi C-27 prévoit aussi à son paragraphe 15(6) le principe de consentement explicite pour les « activités d’affaires », à moins d’entrer dans les
exceptions du paragraphe 18(3). Les projets de loi 64 et C-27 facilitent toutefois la collecte et le traitement des données personnelles dans d’autres situations, dans une perspective de
valorisation des données à des fins d’innovation. À ce sujet, voir : P.-L. Déziel, « La valorisation des renseignements personnels au Québec et au Canada : la promesse des projets de loi
no 64 et C-11 », 2021, Les Cahiers de propriété intellectuelle, V33, N2, p. 1193-1240; Borden Ladner Gervais, Canada’s Consumer Privacy Protection Act (Bill C-27): Impact for busi-
nesses, juin 2021, en ligne : <[Link]
18 Id., par. 23 : « les Services Google […] incluent, entre autres, la recherche sur Internet (Google Search et Images), la cartographie et le guidage routier (Google Maps), les actualités
(Google Actualité) et la traduction (Google Traduction). »
19 Id., par. 24 : « les Outils Google […] sont des outils publicitaires ou d'analyse offerts par Google lorsque les membres du groupe naviguent sur des sites Internet qui utilisent ces outils. »
21 Id., par. 3.
24 Sur la violation de la Loi sur le privé, voir Option Consommateurs c. Google, préc., note 17, par. 62-67. Sur la violation de la LPRPDE, voir les par. 68-70 et 77-81.
Les [personnes désireuses] de participer aux nombreuses communautés en ligne qui commu-
niquent entre elles par l’intermédiaire de Facebook doivent accepter les conditions de l’entre-
prise ou se résoudre à ne pas faire partie de son réseau social omniprésent. Comme le sou-
ligne l’intervenante […] « l’accès à Facebook et aux plateformes de média social […] a vu son
importance s’accroître dans l’exercice de la liberté d’expression et de la liberté d’association,
ainsi que dans la pleine participation à la démocratie » […] Le choix de « ne pas être en ligne »
ne saurait constituer un choix véritable à l’ère d’Internet. 29
[9] En 2021, c’est d’ailleurs 78 % des Québécois et Québécoises qui utilisaient les
réseaux sociaux, une statistique qui grimpe à 90 % et à 91 % chez les 18 à 24 ans et
les 25 à 34 ans respectivement (ATN30 , 2022).
[10] Ce consentement non libre est renforcé par le design des choix : les interfaces
sont conçues de manière à maximiser la collecte de données personnelles (CNIL31 ,
2019, p. 10 et 27-30 ; RICHARDS & HARTZOG, 2021, p. 991-992). Un rapport de la
CNIL mettait d’ailleurs en avant que « [l]es méthodes utilisées par les concepteurs, à
savoir le nudge, les dark patterns ou les designs trompeurs, [agissent] sur [les]
comportements et [le] libre-arbitre [des individus] […] [qui] peuvent être amenés à 31
partager toujours plus sans en avoir nécessairement conscience » (CNIL, 2019, p. 14).
À titre d’exemple, la page d’inscription de Facebook prévoit un unique bouton vert
32 Meta, Conditions de service, en ligne : <[Link] Meta, Politique de confidentialité, en ligne : <[Link]
point=data_policy_redirect& entry=0>; Meta, Politique d’utilisation des cookies, en ligne : <[Link]
33 Meta, Facebook. Avec Facebook, partagez et restez en contact avec votre entourage., 2022, en ligne : <[Link]
34 Également discuté dans Douez c. Facebook Inc, préc., note 27, par. 52-57.
éclairé, deux problèmes persistent. Le premier est que les plateformes peuvent de toute
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façon faire fi de la décision des internautes, rendant ineffectifs les effets attendus des
mécanismes de notification et de choix :
[…] on aurait pu croire qu'avec l'activation de [la fonction Interdire le suivi], les membres pour-
raient choisir et indiquer expressément à Google qu'ils ne consentent pas à la collecte et l’uti-
lisation à des fins commerciales de leurs renseignements. Or, […] « la plupart des sites et des
services Web (y compris ceux appartenant à Google) ne modifient pas leur comportement
lorsqu'ils reçoivent une requête “Interdire le suivi” ». Autrement dit, […] Google ne leur permet
finalement jamais de respecter le choix des membres de ne pas voir leurs renseignements
collectés par Google. 37
[13] Le deuxième est que le consentement individuel d’un utilisateur ou d’une utilisatrice
est susceptible d’attenter à la vie privée d’autres personnes n’ayant, elles, pas consenti
à la collecte ou l’utilisation de leurs données : « [i]n the digital age, everyone is always
informing on everyone else. Thus, an individual’s response to a notice-and-choice
regime may affect the privacy of many other people who have no say in the matter.
» (BALKIN, 2020, p. 17).
35 Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge numérique, France.
[15] Face aux limites de la conception individualiste de la vie privée, des autrices et
auteurs ont réfléchi à la vie privée à partir de sa dimension sociale. Sur la base de
théories économiques, certains ont articulé des propositions concevant les données
comme un bien commun (FAIRFIELD & ENGEL, 2015 ; SAETRA, 2020). Dans la même
veine, d’autres ont envisagé les données comme une ressource commune ou collective
(SAVAGE, 2019). Au Québec, c’est le cas du professeur Trudel, qui a écrit en faveur
d’une réglementation des données personnelles « comme une ressource collective, non
comme une addition de renseignements portant sur des individus »38. Les mécanismes
de gestion collective des données, tels que les fiducies de données, les coopératives de
données ou les data commons, ont fait l’objet d’une littérature de plus en plus
abondante (DELACROIX & LAWRENCE, 2019 ; MOZILLA INSIGHTS, van GEUNS et
BRANDUSESCU, 2020 ; ALI & UK AI COUNCIL, 2021).
38 Voir notamment la chronique de P. TRUDEL, « La valeur de nos données personnelles », Le Devoir, 13 mars 2018, en ligne : <[Link]
valeur-de-nos-donnees-personnelles>.
[16] Il s’agit pour nous de faire l’examen critique de deux pistes de solutions juridiques
potentielles ancrées dans une conception collective de la vie privée. Nous traitons
d’abord des fiducies de données et de leur possible appréhension par le droit commun
québécois, pour ensuite nous tourner vers les obligations fiduciaires de common law
qui peuvent naître indépendamment de la constitution d’une fiducie. Nous examinons
plus spécifiquement le devoir de loyauté. Cette deuxième solution nous paraît plus
adéquate pour remédier aux problèmes identifiés auxquels les lois actuelles de
protection des renseignements personnels ne parviennent pas à répondre, mais
soulève tout de même des difficultés importantes.
qui s’est concrétisé dans les juridictions de common law, principalement en Angleterre,
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sur la base des principes de l’equity (« Court of Chancellery ») (O’HARA, 2020, p. 484 ;
GRENON, 2006, p. 88 ; LEBLANC, 2021 p. 5). La fiducie fait généralement intervenir
trois acteurs : le constituant, le bénéficiaire et le fiduciaire. Le mécanisme a
traditionnellement été utilisé pour attribuer la propriété et le pouvoir de gestion d’un bien
à une personne (fiduciaire), cette dernière devant veiller à conserver et à utiliser ce bien
en conformité avec les objectifs déterminés par le constituant et au profit d’une ou de
plusieurs personnes (bénéficiaires).
[19] La fiducie québécoise, dont la dernière mouture a été codifiée en 1994 aux articles
1260 à 1298 C.c.Q., tire ses origines du droit anglais des trusts40, mais s’en distingue à
plusieurs niveaux. En vertu du C.c.Q., la fiducie résulte de la manifestation expresse de
volonté des constituant et fiduciaire41 (GILLEN & al, 2021, p. 777-778 et 790). Son
article 1260 dispose en effet que la fiducie est créée à la suite d’un acte où le
constituant « transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des
biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige […] à détenir et à
administrer ». L’article 1261 C.c.Q. consacre quant à lui le caractère autonome du
48 N. Lawrence « Data Trusts Could Allay our Privacy Fears », The Guardian, 3 juin 2016, en ligne : <[Link]
feudalism-democracy>.
[23] L’article 1261 C.c.Q. dispose que le patrimoine fiduciaire est formé lorsque les
biens sont transférés en fiducie. Le statut juridique des données personnelles est
toutefois source de débat (MOURON, 2018). En insistant sur leur dimension
personnelle et en les appréhendant avant tout comme des éléments rattachés à la
personnalité, des autrices se sont opposées à leur reconnaissance comme biens et à
50 Étant donné notre objectif d’examiner des solutions s’ancrant dans une gestion collective des données, nous ne nous penchons pas sur les fiducies à des fins personnelles ou à des
fins d’utilité privée (art. 1266 C.c.Q.). Les premières doivent fournir un avantage direct à une personne spécifique, déterminée ou déterminable (art. 1267 C.c.Q) et sont limitées dans le
temps (art. 1271 al. 1 C.c.Q.). Les secondes se rapportent à un intérêt de nature privée (art. 1268 C.c.Q.) Ainsi, il nous semble que la fiducie d’utilité sociale « constituée dans un but
d’intérêt général » (art. 1270 C.c.Q.) soit particulièrement adaptée à l’objectif de protection de la vie privée.
53 BPE Solicitors, Pinsent Masons et C. Reed, Data trusts: legal and governance considerations, avril 2019, en ligne : <[Link]
[Link]>.
54 Open Data Institute, « Defining a ‘data trust’ », Open Data Trust, 19 octobre 2018, en ligne : <[Link]
sans tenir compte de leurs intérêts opposés (MOZILLA INSIGHTS, van GEUNS &
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57 Pour le cas de la fiducie québécoise, voir par exemple l’article 1292 C.c.Q.
[28] Les fiducies de données demeurent basées sur une approche individualiste de la
vie privée, en ce que le mécanisme repose toujours sur le choix personnel des
internautes de confier la gestion de leurs données à un fiduciaire. Resurgissent donc
les difficultés associées au modèle de notice and choice détaillées précédemment. Si
le modèle fiduciaire trouve son utilité dans l’idée que les personnes sont incapables
d’offrir un consentement éclairé aux grandes entreprises qui collectent et traitent leurs
données, il suppose simultanément leur capacité à comprendre un outil juridique
émergent, abstrait et complexe nécessitant la lecture de tout autant de politiques
d’utilisation et de confidentialité des données (LEBLANC, 2021, p. 24 ; O’HARA, 2021,
p. 489). Cette difficulté est exacerbée en présence d’une offre variée de fiducies de
données, laquelle reproduit les difficultés du consentement à l’étape du choix de la
fiducie. L’asymétrie d’information initiale se retrouve transposée entre les internautes et
les fiduciaires : « it should be noted that information asymmetries could also exist
between individuals and trusts, not only between individuals and organisations. » (ALI &
UK AI COUNCIL, 2021, p. 41).
[29] Les personnes qui choisissent de ne pas avoir recours à une fiducie peuvent par
ailleurs compromettre tant leur vie privée que celle des autres, étant donné la nature
relationnelle des données décrite précédemment. Et si elles font le choix de la fiducie, 39
le problème inverse se pose, en ce qu’elles consentent alors à confier leurs propres
renseignements, mais aussi ceux d’autres personnes n’ayant pu apposer leur accord :
[30] La mise en application pratique des fiducies de données semble aussi compromise
par le manque d’incitatifs pour attirer des fiduciaires (O’HARA, 2020, p. 489 ; ALI & UK
AI COUNCIL, 2021, p. 43-44). De fait, quel acteur voudrait prendre le risque d’engager
sa responsabilité pour avoir failli à respecter l’objectif de la fiducie et à maximiser
l’intérêt des bénéficiaires, surtout dans un contexte où il ne peut retirer de bénéfices de
58 B. Barbeau, « Les données de la RAMQ pour appâter les pharmaceutiques », Radio-Canada Info, 21 août 2020, en ligne : <[Link]
bon-compagnies-pharmaceutiques-donnes-medicales-mila>; A.-S. Hulin et A. Cossé « Pour une fiducie de données à la RAMQ », Le Devoir, 1er septembre 2020, en ligne : <[Link]
[Link]/opinion/idees/585113/pour-une-fiducie-de-donnees-a-la-ramq>.
59 D. Jung, « COVID-19 : l’application de traçage du Mila mise au placard par Ottawa », Radio-Canada Info, 10 juin 2020, en ligne : <[Link]
virus-tracage-application-mila-canada>; F. Deglise, « Ottawa dit non à Mila et son application COVI de recherche de contacts de personnes contaminées », Le Devoir, 10 juin 2020, en
ligne : <[Link]
60 S. Grammond, « Desjardins, Capital One, TransUnion, et après ? », La Presse, 17 octobre 2019, en ligne : <[Link]
one-transunion-et-apres>.
61 Puisque les fiduciaires ne peuvent tirer des bénéfices de la fiducie, il faudrait en effet que les bénéficiaires paient pour la protection de leurs renseignements personnels. Il s’agit là d’un
autre inconvénient des fiducies de données. Est-ce que les personnes seraient prêtes à payer pour une protection, abstraite, de leur vie privée?
[32] Enfin, même si les fiducies de données étaient mises en œuvre, la possibilité
concrète de surveillance des actions des fiduciaires est questionnable. L’idée que des
internautes puissent être en mesure de surveiller la prise de décision et les
comportements des fiduciaires, puis d’identifier les fautes de ces derniers en matière de
transactions complexes de données, paraît peu plausible (ALI & UK AI COUNCIL, 2021,
p. 43).
62 Par exemple : Norberg c. Wynrib, (1992) 2 R.C.S. 226, p. 230; McInerney c. MacDonald, (1992) 2 R.C.S. 138, p. 139.
63 Par exemple : Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, par. 34-35.
64 Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, 2011 CSC 24, par. 33; Can. Aero c. O'Malley, (1974) R.C.S. 592.
65 Sur l’évolution des critères donnant ouverture à la reconnaissance d’une relation fiduciaire ad hoc : Frame c. Smith, (1987) 2 R.C.S. 99; Lac Minerals Ltd. c. International Corona Re-
sources Ltd., (1989) 2 R.C.S. 574; Hodgkinson c. Simms, (1994) 3 R.C.S. 377; Galambos c. Perez, 2009 CSC 48; Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, préc., note 64; Gillen & al,
(2021), p. 668-682.
66 Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, préc., note 64, par. 33.
71 Id.
72 Voir par exemple : Commissariat à la protection de la vie privée du Canada, « Facebook refuse de remédier à des lacunes graves en matière de protection de la vie privée malgré s’être
excusée publiquement d’avoir commis un « abus de confiance », communiqué, Ottawa, 25 avril 2019, en ligne : <[Link]
73 Sur l’insuffisance des recours, voir Guevara (2021) : « Further, users do not have a remedy either in existing privacy laws, or in other areas of law such as tort and contract law. Existing
privacy laws do not provide the user with an individual cause of action ». Le projet de loi fédéral C-27 pourrait en partie remédier aux problèmes de l’insuffisance des recours et du non-
respect des conclusions du CPVP. Le projet de loi prévoit entre autres la mise en place d’un tribunal destiné à la protection des renseignements personnels et des données. Ce tribunal
pourrait imposer, sur recommandation du CPVP, des sanctions administratives pécuniaires (voir notamment l’art. 94). Le projet de loi C-27, en instaurant la Loi sur la protection de la vie
privée des consommateurs, crée aussi un nouveau droit privé d’action pour les individus (voir l’art. 107) et accorde de nouveaux pouvoirs d’ordonnance de conformité au CPVP (voir
notamment l’art. 93).
74 Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, préc. note 64, par. 51.
75 Id.
importants qui devraient être pris en considération dans l’analyse. Toutefois, une
redéfinition élargie du critère qui tient compte des intérêts de la collectivité serait plus
adaptée au modèle d’affaires et au contexte d’exercice du pouvoir des plateformes en
ligne.
[39] Les données personnelles peuvent servir aux entreprises dans le secteur du crédit
à évaluer la solvabilité d’un individu. L’empreinte numérique d’une personne pourrait
ainsi avoir un impact défavorable et discriminatoire sur sa capacité à obtenir un prêt
(BIDDLE, 2019). Par exemple, l’application mobile Lenddo propose de calculer un
pointage de crédit en mobilisant les données issues des activités sur les réseaux
sociaux et sur les moteurs de recherche76 (Autorité des marchés financiers, p. 23-24).
Les pratiques des plateformes en ligne peuvent également avoir une incidence précise
sur les émotions des personnes (KRAMER, 2014) et sur leur capacité à correctement
s’informer (TRUDEL, 2021 ; BALKIN, 2022, p. 117-118 ; VÉLIZ, 2020 p. 80-81). Comme
le rappelait le CPVP, « la vie privée est une condition préalable à l’exercice d’autres
droits fondamentaux, notamment la liberté [et] l’égalité » (CPVP, 2019b). Les pratiques
de collecte et de traitement des données par les plateformes sont ainsi à même de
mettre en jeu des intérêts humains fondamentaux et personnels, mais aussi des droits
individuels spécifiques.
cette étape de l’analyse : « sometimes the only way to protect the individual is to protect
limites de fiducies des données et du devoir fiduciaire de loyauté
the group to which the individual belongs. Preferably before any disaster
happens. » (FLORIDI, 2014, p. 3) Le scandale de Cambridge Analytica, où la firme du
même nom a subtilement ciblé des internautes pour influencer leur vote, en est un
exemple (DETROW, 2018; GONZÁLEZ, 2017; VÉLIZ, 2020, p. 66-71). Le CPVP s’est
d’ailleurs exprimé quant aux risques pour la société des pratiques d’influence du
comportement et du microciblage, et ce, particulièrement lors de leur emploi dans le
cadre d’une élection (CPVP, 2020). En 2014, Jonathan Zittrain écrivait que Facebook
pourrait théoriquement décider de l’issue d’une élection sans que personne ne le
réalise77.
77 J. Zittrain, « Facebook could Decide an Election without Anyone Ever Finding Out », The New Statesman, 3 juin 2014, en ligne : <[Link]
facebook-could-decide-election-without-anyone-ever-finding-out>.
[42] Une interprétation libérale des quatre critères développés par la Cour suprême
pour conclure à l’existence d’une relation fiduciaire ad hoc est une avenue plausible
pour ouvrir la porte à la reconnaissance d’une telle relation entre les plateformes et
leurs membres, et plus particulièrement pour donner lieu à l’imposition d’un devoir de
loyauté.
79 Meta, « L’engagement de Facebook pour la protection des données et la confidentialité, conformément au RGPD », 29 janvier 2018, en ligne : <[Link]
news/facebooks-commitment-to-data-protection-and-privacy-in-compliance-with-the-gdpr>.
80 Id.
81 Id.
prennent connaissance des conditions d’utilisation pourrait être perçu comme une
limites des fiducies de données et du devoir fiduciaire de loyauté
pratique visant à favoriser l’intérêt supérieur des internautes88. Avoir recours aux dark
patterns89 ou à d’autres pratiques de design trompeur90 en concevant, par exemple,
une interface qui rend ardue pour les internautes la suppression de leur compte pourrait
toutefois être considéré comme une pratique déloyale allant à l’encontre des attentes
raisonnables en matière d’expérience en ligne.
88 À ce sujet, Ryan Calo proposait en 2013 le concept de « visceral notice », où le design pourrait être conçu de manière à favoriser le consentement éclairé des personnes. Voir R. Calo,
« Against Notice Skepticism in Privacy (and Elsewhere) », 2013, Notre Dame Law Review, V87, N3, p. 1038-1047.
90 Voir par exemple la typologie de la CNIL : « Une typologie non exhaustive de pratiques de design potentiellement trompeur » (CNIL, 2019, p. 29-30).
[45] L’imposition d’un devoir fiduciaire de loyauté via la codification d’un modèle
fiduciaire dans la législation permettrait par ailleurs de garantir que les intérêts des
utilisateurs et utilisatrices de plateformes soient respectés indépendamment de leur
compréhension de l’environnement numérique, des conditions d’utilisation ou des
politiques de confidentialité (RICHARDS & HARTZOG, 2021, p. 992). La vérification
des risques liés au traitement des données et au design incomberait en effet aux
entreprises qui collectent et traitent les données, et non aux internautes. Ce type de 47
modèle aurait aussi l’avantage d’offrir une protection en amont qui n’exige pas la preuve
de préjudice (HARTZOG & RICHARDS, 2022, p. 2020). Finalement, le devoir de
loyauté permettrait de circonscrire l’innovation dans des limites socialement
91 Frame c. Smith, (1987); Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd.; Hodgkinson c. Simms; Galambos c. Perez; Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, préc., note
65.
92 Reuters, « Google U.S. lobbying jumps 27% as lawmakers aim to rein in Big Tech », 20 janvier 2022, en ligne : <[Link]
lawmakers-aim-rein-big-tech-2022-01-20/>.
CONCLUSION
[47] Aujourd’hui plus que jamais, les données sont des informations relationnelles et
chaque action – ou omission – d’une personne dans l’environnement numérique a des
conséquences sur les autres. Dès lors, les lois de protection des renseignements
personnels, en appréhendant erronément la vie privée comme une question de nature
essentiellement individuelle et en faisant abstraction des asymétries de pouvoir et
d’information en présence, peinent à protéger les personnes. Il apparaît donc
nécessaire de réfléchir à de nouveaux modes de réglementation. Dans le contexte des
plateformes en ligne, les fiducies de données et le devoir fiduciaire de loyauté sont des
avenues intéressantes, mais lacunaires. La mise en œuvre des fiducies de données est
compromise par un manque d’incitatifs pour attirer des fiduciaires, par la méfiance des
personnes à confier leurs données personnelles à un acteur externe, par la difficulté de
surveillance effective du comportement des fiduciaires et par la quasi-impossibilité de
retrouver un contrôle sur des millions de données déjà collectées, traitées et inférées.
Si constituées, les fiducies de données seraient aussi à même de reproduire les
carences du modèle de notice and choice et de faire renaître une asymétrie de pouvoir
entre fiduciaires et internautes. De son côté, le devoir de loyauté, s’il présente
48 l’avantage d’envisager la vie privée dans une perspective relationnelle, serait toutefois
difficile à mettre en œuvre : il ébranlerait les bases mêmes des pratiques commerciales
actuelles des plateformes, soulèverait un conflit entre les intérêts de ces dernières et
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
ceux des internautes, et poserait des difficultés quant aux mécanismes de surveillance
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
pouvant être mis en place. Le droit à la vie privée, tant dans sa conception individuelle
que collective, ne suffit pas à protéger les personnes. L’apport d’autres branches du
droit, comme le droit de la consommation et de la concurrence, est nécessaire
(RICHARDS & HARTZOG, 2021, p. 1020). La rééquilibration des relations de pouvoir
via la limitation du monopole des géants du numérique, par exemple, pourrait favoriser
la concurrence légitime et contribuer à offrir un véritable choix aux internautes
(MAZZUCATO, 2018).
Législation fédérale
Loi édictant la Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs, la Loi sur le
Tribunal de la protection des renseignements personnels et des données et la Loi sur
l'intelligence artificielle et les données et apportant des modifications corrélatives et
connexes à d'autres lois, projet de loi no C-27 (dépôt et 1re lecture – 16 juin 2022), 1re
sess., 44e légis. (Can.)
Législation provinciale
Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, RLRQ, c.
P-39.1
49
Jurisprudence
Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., (1989) 2 R.C.S. 574
Doctrine
ELLIS, M. V., Corporate & Commercial Fiduciary Duties, Toronto, Carswell, 1995
GRAEF, I., EU Competition Law, Data Protection and Online Platforms: Data as
Essential Facility, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2016
LEBLANC, J., Definition and Implementation of Data Trusts in Quebec Civil Law,
Territoires innovants en économie sociale et solidaire (TIESS), Montréal, 2021, en
ligne : <[Link]
[Link]>
52
LECHEVALIER, F., Les fiducies de données personnelles de santé : étude illustrée des
enjeux et bénéfices d’une gestion collective de la propriété des données personnelles
de santé, mémoire de maîtrise et Master, Québec (Canada) et Cachan (France),
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
PRIVACY INTERNATIONAL, How Apps on Android Share Data with Facebook (even if
you don’t have a Facebook account, décembre 2018, en ligne : < https://
[Link]/report/2647/how-apps-android-share-data-facebook-report>
SCHMIDT, D. C., Google Data Collection, Digital Content Next, 2018, en ligne : <https://
[Link]/wp-content/uploads/2018/08/DCN-Google-Data-Collection-
[Link]>
VÉLIZ, C., Privacy Is Power: Why and How You Should Take Back Control of Your Data,
Londres, Bantam Press, 2020
ZUBOFF, S., The Age of Surveillance Capitalism, New York, PublicAffairs, 2019
Articles de revues
ALLEN, A. L., « Protecting One's Own Privacy in a Big Data Economy », 2016, Harvard
Law Review Forum, V130, N171, p. 71-78
BALKIN, J. M., « The Fiduciary Model of Privacy », 2020, Harvard Law Review Forum,
V134, N1, p. 11-33
53
BEN-SHAHAR, O., « Data Pollution », 2019, Journal of Legal Analysis, V11, N1, p.
104-159
BORDEN LADNER GERVAIS, Canada’s Consumer Privacy Protection Act (Bill C-27):
Impact for businesses, juin 2021, en ligne : <[Link]
canadas-consumer-privacy-protection-act-bill-c27-impact-for-businesses>
BOURCIER, D. et De FILIPPI, P., « Vers un droit collectif sur les données de santé »,
2018, Revue de droit sanitaire et social, N3, p. 444-456
CALO, R., « Against Notice Skepticism in Privacy (and Elsewhere) », 2013, Notre Dame
Law Review, V87, N3, p. 1027-1072
DU PERRON, S., « La vie privée des groupes : nouveau cadre théorique pour une
protection contre le profilage algorithmique », dans L. R. Zannou et E. Gaumond, (dir.),
Vulnérabilité(s) : L'appréhension des défis du numérique par le droit, Montréal, Lex
Electronica, N25, V2, 2020, p. 36-47, en ligne : <[Link]
1959%20Available%20at:%20>
FLORIDI, L., « Open Data, Data Protection, and Group Privacy », 2014, Philosophy &
Technology, V27, N1, p. 1-3
54 GRENON, A., « La fiducie canadienne issue de la common law : le droit comparé peut-il
favoriser son évolution? », 2006, Revue de droit d’Ottawa, V40, p. 83-100
GONZÁLEZ, R. J., « Hacking the citizenry? Personality profiling, "big data" and the
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
KELLER, D., « Amplification and its discontents: Why regulating the reach of online
content is hard », 2021, V1, N1, p. 227-272
MARINOTTI, J., « Data Types, Data Doubts & Data Trusts », à paraître 2022, New York
University Law Review Online
NORMAND, S., « Les nouveaux biens », 2004, Revue du notariat, V106, N2, p.
177-204
O’HARA, K., « Data Trusts », 2020, European Data Protection Law Review, V6, N4,
p. 484-491
55
PICCINI ROY, M., « Trusts in Quebec », dans Trusts in prime jurisdictions, Londres,
Globe Law and Business, 2010, p. 343-362
POULLET, Y., « Cinq ans après : le RGPD et les défis du profilage à l’heure de
l’intelligence artificielle », 2021, Revue des affaires européennes, N1, p. 87-101
RINIK, C., « Data trusts: more data than trust? The perspective of the data subject in
the face of a growing problem », 2020, International Review of Law, Computers &
Technology, V4, N3, p. 342-363
SCOTT, A. W., « The Fiduciary Principle », 1949, California Law Review, V37, N4, p.
539-555
SOLOVE, D. J., « The Myth of the Privacy Paradox », 2020, The George Washington
Law Review, V89, N1, p. 1-51
SWIRE, P., « Social Networks, Privacy, and Freedom of Association: Data Protection vs.
Data Empowerment », 2012, North Carolina Law Review, V 90, N5, p. 1371-1416
WARNER, R., « Notice and Choice Must Go: The Collective Control Alternative », 2020,
Science and Technology Law Review, V23, N2, p. 172-195
BARBEAU, B., « Les données de la RAMQ pour appâter les pharmaceutiques », Radio-
Canada Info, 21 août 2020, en ligne : <[Link]
56
pierre-fitzgibbon-compagnies-pharmaceutiques-donnes-medicales-mila>
BIDDLE, S., « Thanks to Facebook, Your Cellphone Company Is Watching You More
Protection de la vie privée dans le contexte des plateformes en ligne : les
Michelle Albert-Rochette, Clara Lavis & Mathilde Meunier
2019/05/20/facebook-data-phone-carriers-ads-credit-score/>
DEGLISE, F., « Ottawa dit non à Mila et son application COVI de recherche de contacts
de personnes contaminées », Le Devoir, 10 juin 2020, en ligne : <https://
[Link]/societe/580507/ottawa-dit-non-a-mila>
DETROW, S., « What Did Cambridge Analytica Do During The 2016 Election? »,
National Public Radio, 20 mars 2018, en ligne : <[Link]
2018/03/20/595338116/what-did-cambridge-analytica-do-during-the-2016-election>
JUNG, D., « COVID-19 : l’application de traçage du Mila mise au placard par Ottawa »,
Radio-Canada Info, 10 juin 2020, en ligne : <[Link]
1710961/ coronavirus-tracage-application-mila-canada>
LAWRENCE, N., « Data trusts could allay our privacy fears », The Guardian, 3 juin
2016, en ligne : <[Link]
privacy-fears-feudalism-democracy>
OPEN DATA INSTITUTE, « Defining a ‘data trust’ », Open Data Trust, 19 octobre 2018,
en ligne : <[Link]
MAZZUCATO, M., « Let’s make private data into a public good », MIT Technology
Review, 27 janvier 2018, en ligne : <[Link]
2018/06/27/141776/lets-make-private-data-into-a-public-good/>
REUTERS, « Google U.S. lobbying jumps 27% as lawmakers aim to rein in Big Tech »,
20 janvier 2022, en ligne : <[Link]
jumps-27-lawmakers-aim-rein-big-tech-2022-01-20/>.
ZITTRAIN, J., « Facebook could decide an election without anyone ever finding out »,
The New Statesman, 3 juin 2014, en ligne : <[Link]
tech/2014/06/ facebook-could-decide-election-without-anyone-ever-finding-out>
GUEVARA, I., « Data Fiduciaries and Privacy Protection in the Digital Age »,
Association du Barreau canadien, 27 août 2021, en ligne : < [Link]
Sections/Privacy-and-Access/Resources/Resources/2021/PrivacyEssayWinner2021>
LEBLANC, J., Conference Report. Data Trusts in Quebec’s Civil Law Tradition. Webinar
held on December 3, 2020, by Jessica Leblanc, TIESS., 2020, en ligne : <https://
w w w . p a s s e r e l l e s . q u e b e c / s y s t e m / fi l e s / u p l o a d / d o c u m e n t s / p o s t s /
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2022, en ligne : <[Link]