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Cours du lundi 19 novembre 2018 Reporté (suite à un incident) au jeudi 22 novembre 2018

Pr Kodjo NDUKUMA ADJAYI

Université Protestante au Congo

LIMINAIRES
DU COURS DE DROIT DU NUMÉRIQUE
DESTINÉ AUX ÉTUDIANTS DE DEUXIÈME LICENCE EN DROIT / UPC

Manuel pédagogique et travaux dirigés

Année académique 2018 / 2019

Draft (c) Pr Kodjo Ndukuma (UPC), Dr en droit de la Sorbonne – NB : Cet abstract est une fiche pédagogique. Il n’est pas à
considérer comme des notes polycopiées du cours Droit du Numérique, dites « syllabus » – Novembre 2018
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SOMMAIRE

INTRODUCTION

I. CADRE DE RÉFÉRENCE DU COURS

1. La révolution numérique au creuset du nouveau droit du numérique

2. Les enjeux d’organisation du droit du numérique
3. Le domaine du droit du numérique
4. Méthodes du droit comparé
5. Problématiques du Droit du numérique
6. Deux temps d’étude du Droit du numérique

II. STRUCTURATION THÉORIQUE DU COURS

Première partie du cours : Le droit public économique et la dérégulation du numérique

Deuxième partie du cours : Le droit face aux activités numériques

III. PLAN DU COURS

Partie 1 : Le droit public économique : la dérégulation du numérique

Titre I : Des services publics des télécoms à l’économie de marché

Chapitre 1 : Le monopole public des télécoms
Chapitre 2 : Le droit du marché dérégulé des télécoms
Titre II : Des télécoms aux enjeux juridiques de la société de l’information
Chapitre 1 : La construction du droit de l’Internet
Chapitre 2 : Le droit face aux nouveaux défis du cyberespace

Partie 2 : Le droit face aux activités numériques

Titre I : Du classicisme du droit à son renouveau à l’ère numérique

Chapitre 1 : Le droit de l’économie numérique et du commerce électronique
Chapitre 2 : Le droit de la protection des données personnelles et de la vie privée
Titre II : De la révolution numérique aux enjeux juridiques de la « robolution »
Chapitre 1 : Le droit de la preuve numérique et la cybersécurité
Chapitre 2 : Le droit des logiciels et l’intelligence artificielle
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

Draft (c) Pr Kodjo Ndukuma (UPC), Dr en droit de la Sorbonne – NB : Cet abstract est une fiche pédagogique. Il n’est pas à
considérer comme des notes polycopiées du cours Droit du Numérique, dites « syllabus » – Novembre 2018
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Objectifs pédagogiques
Partie 1 : Le droit public économique : la dérégulation du numérique

Titre I : Des services publics des télécoms à l’économie de marché

Chapitre 1 : Le monopole public des télécoms
Chapitre 2 : Le droit du marché dérégulé des télécoms

Les aspects essentiels à maitriser par les étudiants sont :

- les transformations générales des institutions juridiques du secteur des télécoms de base
en RDC
- les fondements anciens du monopole des télécommunications et les principes d’économie
de marché, avec l’accent sur la régulation par le seul marché et la régulation par le code
suivant Silicon Valley et les indépendantistes du Net
- l’histoire des télécommunications jusqu’à l’avènement de l’Internet en RDC à travers les
textes légaux et réglementaires
- les taxonomies, les typologies et les principes du droit de la régulation

FOCUS 0 :

Notion de droit public économique

Au regard des « Lois de Rolland », l’État s’illustre par ses interventions économiques et
industrielles, qui restent détachables de son action administrative ou de police. 1 Le droit public
économique a considérablement évolué en marquant le recul du droit des services publics. Celui-
ci « est traditionnellement considéré comme l’ensemble des règles à travers lesquelles la
puissance publique, manifeste directement ou indirectement sa présence dans le domaine
économique ».2

Par ailleurs, l’évolution polymorphe de l’État, en tant qu’État-entrepreneur, État-régulateur,

État-actionnaire ou État-partenaire, a fait naître « droit public des affaires ». 3 Ce dernier continue
de prendre corps en s’alimentant des règles de droit privé et de droit administratif, indifféremment
des sources d’origine interne, communautaire ou internationale.
1
J. CHEVALLIER, Le service public, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2015, pp. 55 et s. M. DE VILLIERS et T. DE BERRANGER, Droit
public général, institutions politiques, administratives et européennes, droit administratif, finances publiques et droit fiscal,
LexisNexis, Coll. Manuel, 2015, Paris, pp. 523, 554 et s. « Les « Lois de Rolland », dans leur formulation classique et
initiale, sont au nombre de trois, elles s’expriment sous forme de principes « d’égalité », de « continuité » et d’ « adaptation »
des services publics. Il s’agit bien des « lois », au sens physique du terme, en ce sens que ces principes sont censés découler
d’un rapport de nécessité régissant le fonctionnement normal et quasi naturel du service noyau dur de leur régime juridique. »
2
J.-PH. COLSON et P. IDOUX (2016), Droit public économique, 8e éd., LGDJ, coll. « Manuel », Paris 2016, pp. 20 et s.
3
Ibidem.

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Chapitre 1 : Le monopole public des télécoms

FOCUS 1 :

Les fondements idéologiques, politiques et juridiques des monopoles

À la naissance de l’Internet, les télécoms relevaient du régime des services publics de droit
administratif,4 avant qu’elles n’intègrent les régimes libéraux de l’économie des marchés. Les
mesures de libéralisation s’inscrivent dans « la mode de la modernisation administrative » ou
encore dans les fondements de la « réforme administrative de l’État »,5 en vue de réguler
l’ouverture des marchés des télécoms autrefois monopolistiques.6 La « déréglementation » ou
« dérégulation » désigne la réforme des règles et des institutions traditionnelles du droit
public, ayant transformé les monopoles réglementaires en un système de marché libéralisé,
placé sous l’autorité d’un régulateur étatique.7

En 1970-1980, les États-Unis ont été le précurseur de la dérégulation des télécoms avant
qu’en Europe, le droit communautaire adopte la même politique pour son marché intérieur. 8
En Afrique et en RDC, les accords de l’OMC de 1994 et 1997 ont servi de « passerelle
multilatérale »9 pour appliquer le même schéma de reconfiguration de l’intervention publique
dans les marchés électroniques libéralisés.10

De la sorte, la vague internationale des démonopolisations a entraîné le développement des

marchés numériques. En même temps, la mondialisation et la globalisation ont porté à
l’échelon planétaire le principal objectif européen de diffusion des technologies à travers le
jeu du marché.11 En réalité, l’internationalisation des réseaux électroniques a donné une
nouvelle ampleur au phénomène déjà ancien d’accélération des échanges économiques entre
États, d’autant mieux que les télécoms renforcent l’abaissement des frontières et contribuent à

4
G. JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, La notion de service public, les individus au service
public, le statut des agents publics, Dalloz, 3e éd., Paris, 2004, pp. 24 et s. P. AVRIL et J. GICQUEL, Lexique de
droit constitutionnel, PUF, 4e éd., PUF, Coll. « Que sais-je ? », Paris, 2014 (2003), p. 114. J. CHEVALLIER, Le
service public, 10e éd., PUF, coll. « Que sais-je ? », n°2359, Paris, 2015 (1987), p. 5. Les auteurs confirment que
le service public est une activité d’intérêt général assurée par les pouvoirs publics, pouvant faire l’objet d’une
délégation à une personne privée. Cette notion apparaît en France comme la clé de voûte de la construction
étatique. C’est elle qui permet de clôturer l’espace étatique sur lui-même, en traçant une ligne ferme de
démarcation entre public et privé, mais aussi d’intégrer les différents éléments de la théorie de l’État ». 85 8990 C.
GUERRIER, op.cit, pp. 95-96.
5
J.-PH. COLSON et P. IDOUX, op.cit, pp.198 et s.
6
Ibidem, pp. 472-475 et s.
7
Ibid.
8
M-A. FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la régulation, 1re éd., PUF, coll. « Que sais-je ? », 2011, pp. 67-69 et
p.114-115. Verbo : « Europe » et « Régulation ».
9
J. DO-NASCIMENTO, « La déréglementation du marché africain des télécommunications », in J.-J. GABAS (sous
la dir.), Société numérique et développement de l’Afrique, usage et politiques publiques, éd. Karthala, Paris,
2004, p. 123.
10
C. GUERRIER, op.cit, pp. 95-96.
11
J. CATTAN, op.cit, p. 19. Pour l’Europe, la diffusion des techniques de communications est l’objectif des
réformes politiques et juridiques pour insérer les télécoms dans l’économie de marché.

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l’accélération des échanges.12 Par ailleurs, l’économie numérique relève d’« un phénomène
radicalement nouveau, celui des échanges économiques sans aucune contrainte de temps et de
lieux, portant sur des biens sans corporalité puisqu’il s’agit d’informations ».13

Les fondements du monopole auront été d’idéologie colbertiste. Dès l’invention du

télégraphe de Chape au XVIIe siècle, celui-ci a permis à Napoléon de se doter d’une puissance
militaire à travers la transmission des commandes à distance sur les lignes de front. Le
téléphone s’est avéré indispensable à la puissance armée lors de la 1ère Grande Guerre de
1914-1918. Très vite en France, les moyens de télécoms avaient été placés sous l’autorité du
Ministère de la Guerre et de la Marine. Il en est de même des premiers d’Internet, qui fut un
programme financé par le Pentagone, avec l’aide des universités, dont l’ARPANET est l’une
des premières manifestations connues du grand public. Le monopole visait les aspects
stratégiques d’extension des puissances dans les espaces physiques. Aujourd’hui, l’Internet
est devenu lui-même une « espèce d’espaces » à part entière.

La limitation des surprofits injustifiés a été également un fondement du monopole pour les
aspects des services publics apparaissant comme fonctions collectives pouvant avoir une
incidence sur les populations. La plupart d’entre elles étant des activités « réseautées »,
comme l’eau, l’électricité, la poste, le transport et particulièrement les télécommunications.
Les acteurs privés ne pouvaient pas mieux que l’Etat prendre en charge les initiatives et les
risques de gros investissements généralement irrécouvrables (sunk cost) ou recouvrables sur
une très longue durée (25 -50 ans) alors que l’innovation commande constamment de
renouveler les équipements à la mode du jour. Pour tous ces motifs, il a longtemps paru
évident de faire correspondre le monopole aux particularités des télécommunications.

L’histoire du droit des télécoms en RDC est caractérisée par plusieurs étapes des faits
ayant précédé le droit et débordant finalement du cadre tracé par le législateur […]

*
***

TRAVAIL PRATIQUE du groupe d’étude 1

devant ressortir l’évolution des sources du droit des télécoms et raconter
l’histoire juridique des télécoms et de l’Internet en RDC.

12
M.-A FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la régulation, op.cit, pp. 75-76. Verbo : « mondialisation ».
13
Ibidem, pp. 93-94. Verbo : « globalisation ».

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Chapitre 1 : Le droit du marché dérégulé des télécoms

FOCUS 2 :
Les transformations générales du droit
des services publics des télécoms en RDC

La loi-cadre n°013/2002 du 16 octobre 2002 a engagé formellement la RDC dans un

processus de dérégulation des télécoms en se situant au stade primaire de la « transformation
numérique » des services publics et des marchés dans le cadre de la société de l’information.14
Elle entreprend la transition du droit public et du droit privé pour le pays sur le marché
électronique. Elle réaménage le monopole public et introduit le principe de concurrence
régulée des équipements et des services des télécoms. Pour le secteur privé, le libéralisme
(dérégulation) a conduit à une reconnaissance des droits d’exploitation des activités
économiques au sein du service public (licences et autorisations). Ces concessions sont
assorties d’obligations d’intérêt général, à charge des opérateurs et au profit des utilisateurs. Il
s’agit principalement de la protection spécifique des consommateurs et du service universel.15
L’État congolais s’est aligné sur la libéralisation adoptée par le monde moderne et sur la
reconfiguration des moyens d’intervention de la puissance publique sur le marché.16 Les
aspects généraux de ces transformations sont les suivants : création d’un organe de régulation
du secteur, ouverture de la téléphonie mobile à la concurrence (libéralisation), désengagement
de l’État-entrepreneur, restructuration de l’opérateur historique et, le cas échéant, sa
privatisation.17

En effet, l’objet d’étude concerne les enjeux et la dynamique des changements induits par
la législation congolaise sur les télécoms.18 Les bases du droit européen enrichissent l’analyse
de ces transformations en RDC, en s’inspirant des mêmes expériences dans les États
africains.19 Étant de portée planétaire, la transition structurelle des services publics présente
les mêmes aspects essentiels en Afrique (RDC) et en Europe (France). Les changements
portent sur le droit et le marché ; ils affectent l’État et ses institutions classiques. La
déréglementation apporte le modèle de marché ouvert à la concurrence avec la garantie de
l’intérêt général, sous l’autorité de l’État-régulateur. En influant sur les secteurs
monopolistiques des télécoms, ce modèle d’économie de marché a favorisé la diversité
d’acteurs et la pluralité d’activités dans un domaine où le service public monolithique ne
connaissait que l’État-entrepreneur. De ce fait : « l’État et le droit sont des réalités étroitement

14
WATIN-AUGOUARD, « Préface », in F. LORVO, op.cit, p. 7. Les télécoms entrent dans le lot d’une succession d’avancées
technologiques, ayant débouché à la révolution numérique.
15
Cette restructuration, ayant connu des approfondissements, se traduit, soit par une privatisation partielle ou totale, soit par
une ouverture de la téléphonie fixe à la concurrence, ou les deux graduellement.
16
J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op.cit., pp. 70 et s, pp. 99 et s.
17
Ibidem., pp. 77-125.
18
D’autres transformations sur le plan technique, sociétal ou économique dépassent le cadre des télécoms de base. Ils sont
étudiés en rapport aux nouveaux défis de l’économie numérique, à l’ère de la société de l’information (révolution
numérique). Cf. Partie 2, Titre I, Chapitre 2 de la présente thèse.
19
J. Do-NASCIMENTO, « Le développement du téléphone portable en Afrique », p.1 [www.iut-orsay.u-psud.fr] (consulté le 21
novembre 2016).

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liées, au point d’apparaître traditionnellement comme indissociables, consubstantielles l’une à

l’autre : non seulement en effet l’État agit par le droit […] règles obligatoires qui expriment sa
puissance de contrainte, mais encore il est tout entier coulé dans le moule du droit ».20

La loi-cadre de 2002 marque une nouvelle expérience du droit public économique des
télécoms comme en Europe. Notamment, la loi n°14/2002 sur l’ARPTC a introduit la
régulation du marché, spécialement la « régulation sectorielle ». Cependant en RDC, la
reconfiguration du marché des télécoms ressemble à celle des lois « Quilès » de 1990 en
France.21 Le marché congolais comporte encore deux segments, l’un exclusif et l’autre ouvert
à la concurrence. La restructuration de l’exploitant public reste un enjeu d’approfondissement
de la dérégulation tant en Europe (France) qu’au sein des organisations internationales.

*
***

TRAVAIL PRATIQUE du Groupe d’étude 2

devant ressortir les aspects de recul du droit classique
des services publics à l’épreuve des faits

20
J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op.cit, p. 99.
21
France : Lois Quilès du 2 juillet 1990 et du 29 décembre 1990, préc.

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FOCUS 3 :
L’apparition du droit de la régulation sectorielle
des télécoms en RDC

Le « droit de la régulation » résulte de l’instauration d’organes de régulations des marchés

anciennement monopolistiques.22 Il s’agit d’un « droit sectoriel »23 qui a pour objet technique
la dissociation des fonctions de réglementation, d’exploitation et de régulation dans le marché
des télécoms ainsi que leur harmonie de cohabitation. Il ne s’agit pas à proprement parler d’un
basculement total du « droit des services publics » en un « droit de la concurrence ». Il s’agit
du « droit sectoriel des télécoms » qui n’a pas uniquement pour finalité le fonctionnement du
jeu concurrentiel dans le marché régulé, mais également l’atteinte de l’intérêt général. Ce
droit ne se confond pas à la gestion de la concurrence (ententes, position dominante) relevant
du droit classique de la concurrence. Il concerne la gestion des ressources patrimoniales et
domaniales du secteur libéralisé, nécessitant l’intervention d’une autorité administrative
indépendante pour assurer l’équilibre.24

Les autorités nationales de réglementation (ARN) restent des intervenants de l’État et le

représentent dans le marché ouvert aux acteurs privés. En RDC, le ministre des PTT reste
dans son rôle d’administration traditionnelle, tandis que l’ARPTC agit en sa qualité d’autorité
administrative voulue indépendante.25 Cette restructuration confirme que « la régulation a
toujours un arrière-plan politique, puisqu’elle est un choix de cadre général d’économie
libérale, réagissant aux défaillances de marché d’une autre façon que par l’économie
administrée, laquelle s’opère par interventions étatiques ».26

Ainsi, la dérégulation est un mécanisme relevant aussi de l’économie. Mais, l’étude

juridique n’entre pas dans les analyses économiques du marché libéralisé des télécoms. Elle
appréhende les effets induits de l’économie sur les institutions juridiques relevant
anciennement du monopole public ; de manière générale, les lois de dérégulation tiennent
autant compte des mutations de l’économie libérale sur les services publics, qu’elles offrent à
ces dernières un régime particulier. En RDC, les phénomènes économiques ont servi de
facteurs pour la législation et la transformation du droit public classique 27. Le colbertisme des
lois coloniales a été bousculé par la mondialisation de l’économie, la multinationalisation des
opérateurs et la globalisation du marché électronique. En suivant peu à peu le « mouvement

22
L. BUSHABU WOTO, De la mise en œuvre de la régulation des télécommunications en droit congolais (RDC), Mémoire pour
obtention de BADGE, Promo 2005, Télécom Paris Ecole nationale supérieure des télécoms (ENST)/Arcep Burkina-
Faso/Institut de la Banque mondiale/ESMT Dakar, Ouagadougou, 2005, pp. 13-17.
23
D. POPOVIC, op.cit., pp. 1 et s.
24
J. CATTAN, op.cit., p. 15 et s. WEIL EL ZEIN, op.cit., pp. 8 et s.
25
M.-A. FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la régulation… op.cit, pp. 13-15, spéc. pp. 23-26. Verbo : « Arcep » et « Autorité
administrative indépendante ». L’AAI est la forme juridique que le législateur a le plus souvent choisie pour construire les
autorités de régulation. L’AAI n’est que la forme juridique, et le droit français a accordé une très grande importance à celle-
ci, suivant la tradition souvent formaliste du droit public. » De leur nombre, on peut citer l’ARCEP, l’ARJEL, l’AMF, etc.
26
Ibidem, p. 115.
27
D. TRUCHET, Le droit public, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd., Paris, 2010 (2003), pp. 5-1. G. JÈZE, Les principes
généraux du droit administratif, la notion de service public, les individus au service public, le statut des agents publics »,
Dalloz, 3e éd., Paris, 2004, pp. 1-35, pp. 36-64 et pp. 64-66.

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inverse » du monopole, la déréglementation de la LCT associe les « valeurs

traditionnellement opposées du conservatisme et du progressisme ».28

En RDC comme en France, « le droit public économique ne s’est pas soustrait à ce

mouvement cyclique de périodes de réglementation et de reflux de l’encadrement juridique
des activités économiques ».29 La transformation des services publics est le « résultat d’une
véritable tendance idéologique à voir dans le libéralisme et le marché, les antidotes aux divers
maux attribués aux contraintes administratives de l’intervention publique ».30 Les télécoms
s’insèrent dans l’économie des marchés, avec leur « libéralisme, qui préside aujourd’hui à la
déréglementation en droit public ».31 Les transformations juridiques et institutionnelles
répondent d’« un mouvement systématique de grande ampleur de banalisation de la gestion
publique32 », ayant pu paraître pour « n’être ainsi qu’une mode administrative de plus ».33
Selon Marie-Anne Frison-Roche, « [l]e cœur de la [dé]régulation est donc le régulateur, [il en
est ainsi] en France [avec] des Autorités administratives indépendantes qui coordonnent des
opérateurs publics ou privés. Mais le politique est encore présent d’une autre et très forte
façon à côté du droit et de l’économie. »34

La transformation de droit public économique conduit à une redistribution des attributs

régaliens de l’État entre le gouvernement (qui l’exerçait seul) et une nouvelle AAI, instituée
en arbitre indépendant du jeu de marché.35 Mais celle du droit public congolais n’est pas
parvenue à faire reconnaître pour l’ARPTC, le statut d’autorité administrative indépendante
(AAI). Au sens de la loi n°014/2002 à sa création, « l’option a été levée pour un organe public
doté d’un statut intermédiaire situé entre le régime des entreprises publiques instituées par la
loi-cadre du 6 janvier 1978 et le régime d’une régie mais dotée d’une large autonomie ».36 À
juste titre, la loi-cadre sur les télécoms consacre le principe de l’indépendance des fonctions
de régulation, de celles de réglementation, d’élaboration des politiques et d’exploitation des
secteurs de télécoms.37 C’est l’autonomie décisionnelle et fonctionnelle du régulateur qui
détermine l’« impact de la régulation sur les marchés »38 : elle ne se décrète pas, mais se
construit.39

28
J.-PH. COLSON et P. IDOUX, op.cit, pp. 199-200.
29
Ibidem, p. 198.
30
Ibidem, p. 199.
31
Ibid.
32
J. CHEVALIER, « La politique française de modernisation administrative », L’État de droit, Mél. G. Braibant, 1996, p. 79.
33
J.-P. COLSON et P. IDOUX, op.cit, pp. 198 et 199.
34
M.-A. FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la régulation…op.cit., p. 115.
35
Article 1er, al.1, Loi n°014/2002 sur l’ARPTC, préc. : « Il est institué, en République Démocratique du Congo, un organe
indépendant de régulation de la poste et des télécommunications dénommé […] ARPTC en sigle ».
36
« Exposé des motifs », Loi n°014/2002 sur l’ARPTC, préc.
37
Article 7, LCT, préc. : « Dans l’exercice des attributions qui lui sont conférées par la présente loi, le ministre veille à ce que
soient : a) assurées la séparation et l’indépendance de la fonction de régulation du secteur des télécommunications de celle
d’exploitation des réseaux ou de fourniture des services […]
38
O. BOYLAUD et G. NICOLETTI, « Le secteur des télécommunications : réglementation, structure du marché et pertinence »,
Revue économique, OCDE, 2001, pp. 111-158. Cette « étude de l’OCDE a tenté de mesurer l’impact de ce mouvement de
libéralisation dans le secteur des télécommunications. Les auteurs, à partir de données sur 24 pays de l’OCDE couvrant la
période 1991-1997, concluent que la libéralisation a entraîné une augmentation de la productivité, une baisse des prix et une
amélioration de la qualité de service. Ils montrent en particulier que plus un pays se rapproche de la date d’ouverture à la
concurrence, plus les prix baissent, tandis que la qualité de service augmente. Ainsi, les effets se feraient sentir avant même la
mise en œuvre effective de la libéralisation (effet d’anticipation de ou des opérateurs en place) ».
39
Cf. Section 2 du présent chapitre de thèse, spécialement son §1 développant l’aspect particulier de la « dissociation de la
réglementation ex post et de la régulation ex ante ».

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Les transformations générales conduisent à deux conséquences pratiques en droit de la

dérégulation, à savoir l’indépendance de la régulation et la restructuration de l’opérateur
historique.

Premièrement, la réglementation et la régulation sont des fonctions régaliennes non-

détachables de l’État. Si les attributions du ministre des PTT concernent la réglementation ex
post, la réglementation ex ante est à l’Autorité de régulation. Les principes qui
contrebalancent la concurrence sur le marché ne pouvant être qu’économiques, ceux purement
politiques doivent demeurer possibles d’application sur le marché libéralisé. 40 Une fois
encore, les transformations juridiques pour le marché électronique relevant du droit de la
concurrence n’aboutissent pas seulement à régler les questions d’abus de position dominante,
d’entente ou d’encadrement des concentrations entre entreprises. Le droit de la régulation
opère « une mise en balance entre le principe de concurrence et un autre principe,
"aconcurrentiel", voire anticoncurrentiel. Elle se rattache donc à une théorie libérale […] Mais
elle suppose que ce principe ne suffise pas à l’organisation complète et suffisante d’un
marché, d’un secteur, d’une filière ».41 Selon Jean Cattan, le « droit du jeu concurrentiel »
traduit mieux les objectifs du droit de la régulation sectorielle. 42 De ce point de vue,
l’élaboration des règles de concurrence a assuré l’épanouissement et la protection des
communications électroniques. 43

Deuxièmement, les fonctions économiques d’exploitation des télécoms sont détachables de

l’État. Le recul de l’État comme entrepreneur laisse la place à l’initiative privée en tant que
moteur de l’activité économique dans les anciens monopoles publics. Le marché est ouvert à
la concurrence des opérateurs publics et privés des télécoms, sous réserve des droits spéciaux,
reconnus à l’exploitant public. L’exclusivité en sa faveur consiste à détenir le seul « réseau de
référence » et porte sur le marché des infrastructures de base. Le législateur attribue à titre
transitoire ce statut au RENATELSAT et à l’OCPT, anciens détenteurs de monopoles
réglementaires, en attendant la restructuration de leurs formes respectives.44 Elle les autorise
seuls à posséder le « réseau de référence », c’est-à-dire celui de base pour les interconnexions
et la collecte du trafic de tous les autres opérateurs du marché. 45 Néanmoins, la loi-cadre
tempère ce monopole restant, en reconnaissant au ministre des PTT la faculté d’accorder des
autorisations dérogatoires46, après avis du régulateur et de l’exploitant public.47

40
M.-A. FRISON-ROCHE, op.cit., pp.114-115.
41
Ibidem.
42
J. CATTAN, op.cit., p. 209. Par exemple, L’Autorité de la concurrence concluait en faveur de l’ARCEP que « un autre
avantage résiderait dans la régulation ex ante des charges de terminaison d’appel [pour] offrir aux opérateurs une
prévisibilité suffisante, notamment sur l’évolution de leurs ressources ou de leurs dépenses ». Avis n°10-A-17 du 29 juillet
2010, relatif à une demande d’avis de l’ARCEP en application de l’art. L.37-1 du CPCE, p.9.
43
Ibidem.
44
Article 79, Loi-cadre sur les télécoms (RDC), préc.
45
Articles 37 et 38, Loi-cadre sur les télécoms (RDC), préc.
46
Article 38, alinéa 3, Loi-cadre sur les télécoms (RDC), préc.: Le Ministre peut « autoriser, à titre exceptionnel, l’Autorité
de régulation entendu, un exploitant concessionnaire du service public des télécoms à disposer de ses propres voies de sortie
à l’international et d’écouler ses propres trafics interurbains ou de posséder ses propres voies de sortie à l’international, sous
diverses conditions dont la principale est d’écouler les trafics des autres exploitants interconnectés au réseau de référence ».
47
Article 38, alinéa 2, Loi-cadre sur les télécoms (RDC), préc.

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Cependant, avant les « lois dérégulatrices » de 2002, les opérateurs privés avaient déjà
déployé leurs propres infrastructures de télécoms. Ils devaient pallier l’absence
d’infrastructures publiques, en vue de fournir les services de télécoms autorisés sur le marché.
En dissimulant cette réalité de fait, le législateur avait créé une situation de droit très déphasée
de la réalité du marché local. Le marché avait déjà acquis un niveau de développement et de
fonctionnement qui ne coïncidait pas avec la segmentation artificielle du marché exclusif et
concurrentiel. La situation de l’exploitant public était source d’enjeux particuliers, appelant
des développements approfondis sur ces conséquences vis-à-vis de l’assise de l’Autorité de
régulation. 48

En somme, le droit congolais de la régulation est donc essentiellement à mi-chemin entre

le dirigisme (tout provient de l’extérieur) et l’autorégulation (tout provient de l’intérieur).
Sous l’angle de la mondialisation, ce droit sectoriel constitue une perspective encourageante,
car il est constitué de règles de toute provenance (publique ou privée, écrite ou d’usage) et des
arbitrages (venant d’un juge ou d’un quasi-juge). Et le tout fonctionne sans un gouvernement
extérieur et sans, à proprement parler, la substitution de l’État.49 De manière générale, la fin
des monopoles publics ne supprime pas l’intervention de l’État dans le secteur des télécoms,
mais a changé la nature de son intervention. La « loi-cadre » de 2002 n’a pas transformé
uniquement la forme d’intervention publique, mais elle a modifié le champ du monopole lui-
même. Sur ce point, le processus de dérégulation en Afrique et en Europe s’est appesanti sur
des modalités particulières d’approfondissement de la libéralisation. Leurs expériences
démontrent que la réforme de la réglementation des télécoms se poursuit dans le champ de
restructuration de l’exploitant public, même dans l’hypothèse d’expiration de ses « droits
exclusifs et temporaires ».50

En droit comparé européen, des « autorités réglementaires nationales », dites « ARN »,

sont instituées dans le domaine des communications électroniques.51 En France, leurs
compétences se répartissent entre le ministère en charge du numérique et l’ARCEP.52
S’agissant des autorités de régulation en général, leur « rôle [est] central dans la promotion de
la concurrence : si elles n’ont pas toujours le pouvoir d’octroyer elles-mêmes des licences ou
des autorisations, elles n’en ont pas moins une compétence d’avis à l’égard de l’autorité
ministérielle, habilitée à procéder à l’octroi ; elles ont à en contrôler la bonne exécution et
sont appelées à trancher les problèmes les plus épineux qui peuvent surgir entre
opérateurs ».53

En pratique, la régulation ex ante du marché procède par application de mesures

correctives et des sanctions en cas d’infraction, sans fixer des règles précises à l’avance ou en
n’en fixant qu’un petit nombre. Le marché libéralisé des télécoms pose plusieurs questions
particulières ne paraissant pas trouver de solutions préétablies dans la réglementation ex post.
48
Cf. Partie 2, Titre 1, Chapitre 1 de la présente thèse, spéc. Section 2 analysant « les contraintes de la dérégulation du
marché face à l’exploitant public des télécoms » et plus particulièrement son §1 sur « le contraste entre les droits exclusifs
résiduels et l’inactivité de l’exploitant public sur le marché congolais ».
49
J. CHEVALLIER, « réflexion sur l’institution des autorités administratives indépendantes », JCP, 1996, n°3254, p.35.
50
Article 38, Loi-cadre sur les télécoms (RDC), préc. En RDC, ce monopole partiel figure encore dans la loi-cadre tandis que
la France l’a abrogé depuis les années 1990.
51
D. POPOVIC, Le droit communautaire de la concurrence et les communications électroniques, op.cit, p. 28 et s.
52
Cf. Partie 1, Titre II, Chapitre 1, sections 1 et 2 de la présente thèse.
53
T. PENARD et N. THIRION, « La régulation dans les télécommunications […] », op.cit., p. 93.

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Notamment, le droit de la concurrence ex post laisse à la régulation ex ante le traitement des

aspects sectoriels du marché des télécoms : colocalisation d’infrastructures, accessibilité aux
abonnés, tarifs d’interconnexion, maintenance ou dépannage, plan de numérotation, gestion
des fréquences radioélectriques, etc. La régulation répond à l’attente de transparence et de
flexibilité, dans un marché ouvert, indispensable pour agir dans l’accès aux télécoms, sur le
marché et chez les consommateurs,54 selon les axes suivants : conditions d’entrée, fixation des
prix, octroi des licences, interconnexion des réseaux, attribution des ressources d’exploitation
(fréquences, numérotation), de service universel, publication de l’information, droit de
recours ou de révision.55 Pour autant, la régulation fait recours à un ensemble de moyens
d’actions : la réglementation (rule-making), la surveillance (monitoring), l’allocation des
droits (adjudication), le règlement des litiges (dispute resolution).56

L’ex ante reste une expression usuelle de l’économie, correspondant à l’« a priori » en
droit. Il désigne l’appréhension d’une situation avant que celle-ci ne se constitue. L’ex post est
l’aposteriori désignant la réaction d’un organisme face à une situation ou un comportement
constaté, au regard d’un cadre général. Ainsi, les décisions de justice ou les règlements de
litige relèvent de l’ex post. La « régulation ex ante » est particulièrement celle qui concerne
les télécoms, en se distinguant de celle de la concurrence. L’autorité de la concurrence agit sur
un marché établi et réagit en cas de pratique anticoncurrentielle censée être sanctionnée en
application des lois. Le droit de la concurrence se développe ex post. Mais, la régulation
sectorielle, celle su secteur des télécoms, « utilise des outils que l’on pourrait dire "sur page
blanche", essentiellement des réglementations, c’est-à-dire de l’ex ante ».57

Il existe plusieurs domaines de régulation ainsi que plusieurs types de régulation.

S’agissant des domaines de régulation sectorielle – sans faire d’équivalence organique et

comparative de manière complète –, il existe la régulation des médias (CSAC en France, CSA
en RDC), la régulation des données personnelles (CNIL en France), la régulation de la
monnaie électronique, la régulation des jeux d’argent en ligne (ARJEL en France), la
régulation des droits d’auteur et des droits voisins en ligne (HADOPI en France). Malgré la
transversalité de l’objet technique de la régulation du numérique, il est important de définir les
frontières (de plus en plus floutées) des différentes activités à réguler face à l’économie
numérique. [Explications à fournir suivant les travaux de Colson et Idoux.]

S’agissant des types de régulation, la régulation transversale, la co-régulation, l’auto-

régulation, l’interrégulation, la régulation convergente, la régulation réflexive sont des
variantes avec des contenus précis [...]
*
***
TRAVAIL PRATIQUE du Groupe d’étude 3
devant ressortir les aspects du néo- et de l’ordo-libéralisme
du droit congolais des télécoms et dresser une taxonomie des régulations.

54
J. CATTAN, op.cit., p. 17 et s.
55
UIT, Tendances des réformes dans les télécommunications, 2002, Une régulation efficace, Rapport, Genève, 2002.
56
J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, op.cit., p.63.
57
M.-A. FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la régulation…op.cit., p. 69. Verbo : « Ex ante / Ex post ».

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BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

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et des télécommunications, ARPTC en sigle, JO RDC, idem, pp. 47 et s.

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15 septembre 2011.
INSTITUT NATIONAL DE LA STATISTIQUE, Annuaire statistique 2014, Ministère du plan et
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