DROIT DES

CONTRATS
ADMINISTRATIFS

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Sommaire

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 INTRODUCTION

Si la complexité de la vie juridique ainsi que l’unité des notions juridiques et de

science du droit ne permettent pas de séparer, en deux modes distincts, le droit public du droit
privé, les questions ne se posent et ne se résolvent pas de la même manière lorsqu’elles
mettent en cause, avec l’État (…) l’intérêt public et, entre particuliers, des intérêts
purement privés (Louis TROTABAS, Finances publiques, 3e éd., Paris, 1969, pp. 4 et s.,
spéc. p. 473.) Les actes juridiques constituent les moyens d’action de l’administration. Dans
ses rapports avec les administrés, l’administration n’emploie pas toujours le procédé de l’acte
unilatéral ; elle emploie également le procédé de l’acte bilatéral et spécialement du contrat.
Mais le procédé du contrat n’est pas nécessairement, en droit administratif un procédé
de droit privé. Sans doute dans les deux disciplines (droit administratif et droit privé) la notion
de contrat est-elle la même : en cela qu’il s’agit toujours d’un accord de volonté générateur
pour les deux parties d’obligations individuelles subjectives. D’ailleurs, le code civil définit le
contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers
une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (Article 1101 du
Code civil). Mais si la nature, l’essence de l’institution sont identiques, les régimes juridiques
ne sont pas nécessairement les mêmes ; il faut distinguer à cet égard les contrats passés par
l’administration d’une part les contrats administratifs, soumis à des règles spéciales de droit
public et dont le contentieux relève dans un système de dualité de la juridiction
administrative, d’autre part les contrats de droit commun (ou de droit privé soumis au règle de
droit privé et à la compétence du juge judicaire (Yves Gaudemet, Droit administratif, 19ème
édition, LGDJ, Paris, 2010, p. 292).
Certes, les personnes publiques ont comme moyens privilégiés d’action l’acte
administratif unilatéral, mais elles peuvent se départir de leur imperium pour recourir à la
technique contractuelle, procédé consensuel, et en tant que tel, respectueux de la volonté des
parties (René Dégni-Ségui, Droit administratif général, Tome 2, Abidjan, CEDA, 2013, p.
348). Le contrat administratif se distingue, en cela, de l’acte unilatéral qui porte en lui-même
son titre exécutoire. En effet, l’acte unilatéral impose unilatéralement une volonté. Les
personnes publiques détiennent un tel pouvoir de décision sur autrui car, elles sont détentrices
des prérogatives de puissances publiques à cause de leur mission d’intérêt général.
On se rend compte qu’aujourd’hui le contrat est un instrument de plus en plus utilisé
par les personnes publiques. Ainsi, contrairement à ce que l’on pourrait penser de prime
abord, tous les contrats conclus par l’administration ne sont pas des contrats administratifs.
Elles ont, en effet, la possibilité de conclure également des contrats de droit commun, en se
plaçant volontairement dans les conditions d’un particulier (Conclusions Romieu sous
l’arrêt CE, 6 février 1903, Terrier, Sirey, 1903, III, 25). La première question qui se pose
est celle de savoir à quoi l’on reconnaît qu’un contrat de l’administration est un contrat
administratif, autrement dit quel est le critère de distinction des contrats administratifs et des
contrats de droit commun de l’administration. D’autres questions subsidiaires pourraient être
également posées en partant de celle de savoir les différentes catégories de contrats
administratifs, ainsi que le régime juridique applicable à chaque type de contrats.
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 Avant d’aller à la découverte de ces exigences, de ces valeurs, il est impératif de
mettre en exergue l’état d’esprit qui sous-tend cet enseignement ; il s’agit, se plaçant en
position d’observateur administratif ; posture nécessaire à l’indépendance d’esprit qui
s’impose de situer le développement du contrat dans la sphère publique (I) et le
développement du contrat en droit public (II).

I/ Le développement du contrat dans la sphère publique

Il y a fort longtemps que le contrat occupe, parmi les activités de l’Administration, une
importance stratégique (A). Mais, c’est au XXe siècle que l’on voit véritablement le
développement du contrat dans la sphère publique (B).

A/ Un procédé ancien
Il y a fort longtemps que le contrat occupe, parmi les activités de l’administration, une
importance stratégique. La passation de contrats entre royaumes et ressortissants a enrichi ce
phénomène marqué par l’extension de l’interventionnisme économique. En réalité il y a
toujours eu des contrats passés par les personnes publiques. Les personnes publiques n’ont
jamais eu capacité d’assumer toutes les tâches dont elles étaient chargées dans un but d’intérêt
général. En France, plusieurs accords de construction de canaux furent conclus avec des
particuliers, conformément à la technique moderne de concession d’ouvrage public (Prière
Laurent FRIER, Précis de droit administratif, éd. Montchrestien, Paris, 2001, p. 323, n°
556). L’existence de contrats impliquant l’administration est donc ancienne alors que sa
conceptualisation ne l’est pas dans la plupart des régimes juridiques.
Il y a fort longtemps que le contrat occupe, parmi les activités de l’Administration, une
importance stratégique. La passation de contrats entre royaumes et ressortissants a enrichi ce
phénomène marqué par l’extension de l’interventionnisme économique. Au-delà des
frontières, l’histoire de l’État contractant (CISTAC Gilles, « Une histoire juridique de
l’État contractant dans le commerce international », Annales de l’Université de Toulouse,
T. XLIII, 1995, pp. 172-193) remonte à l’époque de la France ancienne, de la civilisation
romaine et de l’Égypte pharaonique. D’innombrables accords d’exploitation de marchandises
(Les Pharaons exploitaient les huiliers, les empereurs romains commercialisaient les arsenaux
et les Rois de France des manufactures d’art. (Fouad RIAD, « Les entrecours pour excès de
pouvoirrises publiques et semi-publiques en Droit International Privé », RCADI, 1963,
V. III, Tome 108, p. 565), d’emprunts (Divers contrats d’emprunts passés par des monarques
et des étrangers se sont rencontrés de façon régulière. Les emprunts conclus par le Roi
Salomon, qui au Xe siècle avant J.C. devait de l’argent à Hiram, roi de Tyr, ont été reglés par
la cession de territoires en Galilée (Gilles CISTAC, op. cit., spéc. pp. 173-74. ) et d’échanges
se sont succédé, enrichissant ainsi la connaissance juridique. Tout au long du Moyen-âge,
l’Europe a démarré des activités d’exploitation des ressources royales par l’intermédiaire
d’hommes d’affaires afin de gérer au mieux ces rapports économiques. Le XIII e siècle
annonça l’émergence du capitalisme occidental, marquant le commencement d’un nouvel
essor dans le commerce juridique. Au cours de cette période, des opérations d’échanges ont
régulièrement eu lieu entre les grandes villes. Il y a toujours eu une nécessité pour les
personnes publiques de déléguer certaines missions ou encore de demander à des personnes
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plus habilitées de réaliser certaines infrastructures.
Ainsi dès l’Ancien Régime, on trouve des systèmes de marché de travaux publics. On
va demander également à des concessionnaires la réalisation d’ouvrages publics. On a déjà à
l’époque l’idée de contracter, même si le nom contrat administratif n’apparait pas encore.
Le système de concession qui est un système de délégation de service public rencontre
un succès grandissant au XIXe siècle au moment où la France va se doter de grandes
infrastructures notamment ferroviaires, la puissance publique n’a pas les liquidités disponibles
pour les réaliser et va donc joindre à ces réalisations des personnes privées qui se
rémunéreront sur l’exploitation de ces infrastructures.
Très tôt, l’on voit apparaître l’existence de règles spécifiques dans le cadre de ces
contrats. Ces contrats sont affranchis des règles prévues pour les contrats passés de particulier
à particulier. C’est-à-dire qu’on ne peut les passer dans les mêmes conditions que les
personnes privées. Mais, il faut attendre la fin du 19e pour que le juge fixe certains grands
principes attachés aux contrats passés par les personnes publiques et systématise l’existence
d’un droit dérogatoire. On va avoir possibilité par la voie du contrat d’affirmer ses
compétences.

B/ Un procédé développé à partir du XXe siècle : la période du phénomène

contractualiste
C’est au XXe que l’on voit émerger le développement du contrat dans la sphère
publique. Ce phénomène de développement du contrat joue entre personnes publiques et
personnes privées et entre des personnes publiques elles-mêmes (Christophe GUETTIER,
Droit des contrats administratifs, Paris, PUF, 2011, p. 5 et s).
Les raisons principales du développement du phénomène contractualiste tiennent
essentiellement à la recherche d’efficacité. Le contrat administratif remplit à cet effet cette
exigence. On est passé, en quelques années, d’une logique où l’administration imposait ses
volontés aux administrés, à une logique de dialogue avec le cocontractant. On est passé d’une
légitimité fondée sur le commandement à une logique de rapprochement avec le citoyen.
Dans cette évolution, on est dans une logique de recherche de consensus. Le
développement du contrat est le fruit de cette évolution mais aussi un outil de cette évolution.
On a plus à l’esprit, l’idée d’une logique d’équilibre. L’adéquation du contrat à la sphère
économique : on a eu un développement important des missions de l’État, la personne
publique a investi beaucoup de champ d’activités notamment économiques.
Dans le domaine économique il y a une adéquation de l’utilisation de l’instrument
contrat. Le contrat dans ces domaines était un instrument classique et bien adapté. Dans la
planification économique c’était plus évident de contracter que d’imposer.
La décentralisation a eu son rôle dans le développement du contractualisme, quand on
crée des entités autonomes, il va falloir que ces collectivités territoriales s’entendent entre
elles, le contrat est devenu un outil de dialogue entre ces personnes publiques. Le cadre
intercommunal est au départ une logique contractualiste.
Aujourd’hui, on retrouve le contrat dans presque tous les domaines d’intervention de
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la personne publique. On assiste à une pénétration progressive mais certaine du contrat dans la
fonction publique (les agents contractuels) qui était au départ un statut légal et réglementaire.
Il n’y avait pas, à l’origine, de négociation. Désormais on a des développements de contrat à
durée déterminée (CDD) et de contrat à durée indéterminée (CDI) dans la fonction publique.
C’est un domaine dans lequel le contrat, longtemps, était minoritaire, il a largement pénétré ce
domaine désormais. Ce phénomène est parfois critiqué, certains auteurs et politiques se
demandent s’il est bon de contracter autant ? Ne faudrait-il pas revenir à l’idée selon laquelle
la personne publique gère elle-même ses missions ? La critique faite des délégations de
services publics et le retour en régie de certains services publics, l’exemple, le phénomène de
remunicipalisation du service public de l’eau à Paris. On assiste donc aujourd’hui à un
développement du droit des contrats administratifs.

II/ Le développement du droit des contrats administratifs

Tous les contrats publics ne sont pas des contrats administratifs : il y a des contrats
passés par les personnes publiques qui seront des contrats de droit public. Tous les contrats
administratifs sont des contrats publics.

A/ Un éclatement du régime juridique des contrats administratifs

Le régime juridique des contrats administratifs se trouverait éclaté à cause de la
diversification des types de contrats ainsi que des règles applicables (1) mais aussi et surtout à
cause de la diversification des sources (2).

1) Une diversification des types de contrats et des règles applicables

À l’origine la situation était plutôt simple. En effet, elle était purement prétorienne ;
c’est le juge administratif qui se saisit de la question. Le juge administratif, largement aidé en
cela par la doctrine, va systématiser de grands principes qui fixent un droit dérogatoire pour
ces contrats administratifs (F. BRENET, « La théorie du contrat administratif. Evolutions
récentes », AJDA, 2003, p. 919 et s.).
C’est le juge qui a construit un véritable droit des contrats. Un certain nombre de
grandes règles sont applicables à l’ensemble des contrats. Quel que soit le contrat en question
la personne publique a un pouvoir de modification unilatérale du contrat (CE, 11 mars 1910,
Compagnie générale française des tramways, Rec. p. 216, concl. Blum) ou résilier
unilatéralement le contrat (CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec., p. 246). Ce
principe demeure mais sa théorie générale va éclater par la suite.
Par la suite le recours au contrat s’est accentué, forcément plus on avait besoin de
services diversifiés plus on a développé des catégories de contrats. On va trouver de grandes
familles comme celle des marchés publics, des délégations de service public, celle des
partenariats.... À côté de cela, on va trouver des contrats complexes, des montages hybrides
qui répondent à une situation, un besoin précis.
Aujourd’hui quand on regarde le paysage des contrats administratifs, on voit une
satellisation de contrats qui ne répondent pas une catégorie prédéterminée, on est plus dans un
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tableau parfaitement structuré de montage contractuel. Au fur et à mesure qu’on reconnaît une
liberté de contracter on augmente ces montages complexes. Plus on a atomisé les catégories
juridiques de contrats plus on a atomisé les règles particulières régissant ces contrats. On part
d’un principe simple, et on développe de plus en plus l’utilisation du contrat. Même si la
généralité perdure, il y a dans le même temps une généralité qui est devenue l’exception, c’est
la diversité qui est aujourd’hui la règle en matière de contrat.
On a donc un droit qui est fait de multitude de règles spécifiques, forcément c’est un
droit qui devient de plus en plus technique, comme celui des marchés publics. On technicise
de plus en plus la matière. En un mot, la transcendance a perdu la partie face à la diversité.

2) Une diversification des sources du droit des contrats administratifs

Au départ c’est un droit essentiellement d’origine prétorienne. Des sources
constitutionnelles sont apparues. La constitution comprend les droits et libertés (Titre I : Des
Droits, des libertés et des devoirs de la loi n° 2016-886 du 8 novembre 2016 portant
constitution de la République de Côte d’Ivoire, J.O. du 9 novembre 2016, n° 16 sp., p.
129 sq) et, organise le fonctionnement des institutions.
Le Conseil Constitutionnel à l’occasion de l’examen de certaines lois a édité des
principes constitutionnels en rapport avec la question contractuelle et qui se fonde notamment
sur le principe d’égalité, art 6. Il y en a 3 : les principes de liberté d’accès à la commande
publique, d’égalité de traitement entre les candidats et de transparence des procédures, (CC
Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi de simplification du droit). Le Conseil
Constitutionnel s’est également penché sur la question de la liberté contractuelle. Il y a
également des sources législatives et réglementaires qui sont très nombreuses.
Dans ces sources il faut noter aujourd’hui l’influence du droit privé. C’est étonnant car
normalement le droit des contrats administratifs est un droit dérogatoire, quoi qu’il arrive, il y
a une part irréductible de spécificité dans les contrats administratifs, mais il y a très clairement
une influence du droit privé, car le contrat c’est l’influence du droit privé. Parfois on constate
une hybridation du droit des contrats administratifs. Il en est ainsi en marchés publics. Selon
la jurisprudence, sont applicables en matière administrative, sinon les dispositions mêmes des
articles 1792 et 2270 du Code civil, du moins les principes qui les inspirent. Il en résulte que
la personne publique maître d’ouvrage est, pendant un délai de dix ans, garantie par les
entrecours pour excès de pouvoirrises et architectes avec lesquels elle a contracté contre les
vices affectant les ouvrages auxquels ils ont travaillé. (CE, 20 décembre 1989, Commune de
La Bresse, Rec. p. 789 ; CJEG, 1990, p. 327, note F. LLORENS ; CE, 5 février 1982,
Hébraud, p. 675 ; 18 mars 1983, Soc. Claude Lyonnais, DA, 1983, n° 172 ; CE sect, 24 mai
1974, Soc. Paul Millet, p. 310, concl. G. Vught, RDP 1975, p. 478, note Waline).
Aujourd’hui il y a des sources du droit de l’UEMOA. En effet, l’UEMOA a avant
tout une dimension économique : l’idée est de créer un marché commun. Pour l’UEMOA
quand on passe un marché il faut que les entreprises africaines des autres entreprises
étrangères puissent candidater. Elle s’est, donc vite, intéressée à la question de la commande
publique.
De plus en plus, l’on voit apparaître des directives qui vont s’intéresser à fixer les

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règles de passation des marchés pour permettre la concurrence entre les prestataires nationaux
et les autres (cf. Directive N°04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant
procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des
délégations de service public dans l’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine ;
Directive N°05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation
des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union Économique et
Monétaire Ouest Africaine. En Europe voir également : Directive 92/50/CEE - Marchés
publics de services dans le secteur des télécommunications - Directive 93/38/CEE -
Concession de service public).
Il y a une influence également de la jurisprudence internationale, elle est intervenue
pour édicter des grands principes en matière de contrat. Une illustration nous est donnée avec
la Cour de justice de l’Union Européenne dans son arrêt Téléaustria (CJCE, 7 décembre
2000, Telaustria et Telefonadress, affaire C-324/98). Cet arrêt consacre le principe d’égalité
de traitement et de transparence. Le principe de non-discrimination « implique, notamment,
une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit
principe est respecté » (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, op. cit., n°
61). Cette abondance de sources fait du droit des contrats administratifs un droit évolutif.

B/ Un droit au caractère évolutif

Le droit des contrats administratifs est en constante mutation. Serions-nous en train de
perdre le caractère exorbitant du droit des contrats administratifs ?

1) Une instabilité chronique

La multiplication des catégories de contrats et la diversification des sources favorisent
cette instabilité. Aujourd’hui l’Union Européenne oblige à des révisions périodiques très
importantes du droit des contrats administratifs.
Il existe également parfois des mouvements jurisprudentiels importants en ce qui
concerne les passations de contrats et donc le contentieux de ces passations (CE, 26 mars
1999, Sté Hertz-France et autres, AJDA 1999.427, concl. Stahl ; CE, 25 juin 1985, assoc.
nat. pour l’enfant, l’adolescent ou l’adulte en difficulté, Rec. CE, p. 455 ; CE, 6 mai 1955,
SA des grands travaux de Marseille, Rec. CE, p. 244, AJDA 1955.327, concl. Chardeau ;
s’agissant d’un décret refusant de résilier un contrat ; 11 déc. 1959, Sté générale
technique, Rec. CE, p. 670 : s’agissant d’un décret ayant résilié le contrat ; de manière
claire en ce sens, bien que le raisonnement soit ici a contrario, V. surtout la rédaction de
l’arrêt CE, 16 avr. 1986, Cie Luxembourgeoise de télédiffusion, Rec.
CE, p. 97, D. 1987.97, note Llorens, RD publ. 1986.847, concl. Dutheilet de Lamothe :
« L’art. R. 46 [actuel R. 55 étudié infra, no 85] ne concerne que les recours de plein
contentieux introduits par les parties devant le juge du contrat » ; dans le même sens :
CE, ass., 2 févr. 1987, Sté France 5, Rec. CE, p. 28, RFD adm. 1987.29, concl.
Fornacciari, AJDA 1987.315, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, RD publ. 1987.1116,
chron. Llorens ; 8 avr. 1988, communauté urbaine de Strasbourg, JCP 1988. II. 21084,
note Drago ; V., sur l’ensemble de la question, D. POUYAUD, Contentieux des contrats
administratifs. Formation du contrat, J.-Cl. adm., fasc. 1126, not. 26 et s.).
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 En matière de contentieux, il y a eu beaucoup d’arrêts qui ont modifié le paysage de la
mise en cause du cocontractant par exemple. C’est donc un droit très volatil ce qui pose
question en terme de sécurité juridique, c’est un droit qui de plus est hautement technique.
Certes, il eut en France, l’idée de codifier des règles intéressant le contrat administratif mais,
jusqu’ici, toutes les tentatives n’ont pu aboutir (voir sur ce point Franck MODERNE, À
propos de la codification du droit des contrats publics, réflexions sur l’expérience
française, in Mélanges Gérard Timsit, Bruylant, 2005, pp. 433 et s.).

2) La perte d’exorbitance du droit des contrats administratifs ?

Il y a une influence des sources de droit privé, le juge n’hésite plus à se référer au
Code civil, pénal, commercial et de la concurrence (L.
Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., p. 365 ; E. Busson, « L'injonction de
faire pour contraindre le cocontractant de l'administration à s'exécuter », JCP Adm.
2012, n° 24, n° 2205).
Pour Jean-Bernard Auby, le « droit contractuel administratif ne cesse de laisser
apparaître l’intrusion de questions, voire de modèles, appartenant au droit privé » (Jean-
Bernard AUBY, « La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du
droit administratif », AJDA, 20 novembre 2001, pp. 912-926). Incontestablement,
l’accroissement du droit privé dans les activités administratives s’est renforcé par une forme
de contractualisation des rapports entre la puissance publique et les tiers (L. RICHER, « La
contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA, 19 mai
2003, p. 973). Il est important de rappeler que dans la période contemporaine, « on assiste à
une conception toute différente du droit, marquée par le reflux des éléments de contrainte et
d’unilatéralité (…). Corrélativement, le procédé contractuel a connu un spectaculaire
renouveau (…) » (Jacques CHEVALLIER « Vers un droit post-moderne ? Les
transformations de la régulation juridique », RDP n° 3, 1998, pp. 677-678).
La puissance publique est devenue moins impérative. Elle cherche des
collaborateurs dans l’exécution des missions de service public dans un contexte de pénurie
des ressources financières et de massification de la demande sociale. Les pouvoirs publics
sont presque dans l’obligation d’associer le secteur privé aux missions de développement.
L’avènement des contrats administratif de partenariats publics privés démontre cette évolution
(Abdou Aziz Daba KEBE « Le déclin de l’exorbitance du droit administratif sénégalais
sous l’effet du droit communautaire », in Afrilex, p. 19 et s.). Cette perte de l’exorbitance
est liée également à l’influence du droit communautaire (Philippe TERNEYRE,
« L’influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs », AJDA
1996, p. 84).
Il y a également une perte d’exorbitance liée à l’influence du droit de l’Union
Européenne (Fabrice MELLERAY (dir), L’exorbitance du droit administratif en
question(s), Colloque des 11 et 13 décembre 2003 organisé par l’Institut de Droit Public
et la Faculté de Droit de Poitiers, 2004, 320 pages). En effet, l’Union Européenne ne se
préoccupe pas de la distinction droit administratif et droit privé. Quand elles fixent une règle
en matière contractuelle cela s’applique aussi bien en droit privé qu’en droit public. C’est une
transcendance qui conduit à ce que les mêmes règles soient appliquées au contrat privé et au

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contrat public. Ainsi, le contrat de droit privé et de droit public deviennent semblables.
Il y a une part irréductible de spécificité qui demeure : il y a toujours une inégalité
entre l’administration et son cocontractant. Même quand on utilise le droit de consommation
on va l’utiliser mais pas de manière totalement calquée, on va l’adapter à la circonstance du
droit administratif. Ce droit a perdu son caractère de pure administrativité. Tout cela explique
l’éclatement du régime juridique, on ne parle pas du contrat administratif mais des contrats
administratifs.
Les développements qui précèdent apparaissaient nécessaires pour que l’on se fasse
une idée, ne serait-ce qu’approximative, de la matière, c’est-à-dire du droit des contrats
administratifs. On peut dès lors, maintenant, descendre au-dedans du droit des contrats
administratifs pour en découvrir les règles, les mécanismes, les dédalles, les méandres, les
délices, circuler dans ses rues et avenues et pourquoi pas y demeurer. Nous le ferons à travers
trois parties dont la première sera consacrée aux grands principes régissant la matière
contractuelle (première partie), la deuxième au régime juridique à chaque type de contrat
administratif (deuxième partie) et la troisième au contentieux du contrat (troisième partie).

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 PARTIE 1 : THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS
ADMINISTRATIFS
Il importe de cerner la notion de contrat administratif (chapitre 1) avant d’examiner le
régime général du contrat en droit public (chapitre 2).

Chapitre 1 : La notion de contrat administratif

L’administration pour remplir ses missions dispose, sur le plan juridique, de deux
instruments qui ne sont pas d’une égale originalité. L’un est l’acte administratif unilatéral qui,
s’il n’est pas sans équivalent dans les relations entre particuliers, y est d’un usage rare alors
qu’il fonde le droit administratif. L’autre est le contrat que l’administration, quand elle y a
recours, peut l’utiliser dans les mêmes conditions que les particuliers ou en lui imprimant des
caractères particuliers qui en feront une catégorie spéciale : les contrats administratifs (Yves
GAUDEMET, Droit administratif, Paris, LGDJ, 19ème Edition, 2010, p. 263).
Le contrat apparaît alors comme un moyen de l’action administrative (section 1). Par
ailleurs, du fait que tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats
administratifs, il se pose le problème de leur identification (section 2).

Section 1 : Le contrat : moyen d’action administrative

(Voir Rapport public du Conseil d’État de 2008, Le contrat, mode d’action
publique et de production de normes). Il importe, pour cerner le contrat comme moyen
d’action administrative, de définir le (paragraphe 1), avant de la distinguer de l’acte
administratif unilatéral (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La définition du contrat

On renvoie ici à la définition du contrat de l’article 1101 du Code civil. Le contrat, en
effet, y est présenté comme : « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
Deux éléments ressortent de cette définition ; d’abord un accord de volonté (A), ensuite la
production d’effet de droit (B).

A) Un accord de volontés distinctes

Analysons d’abord l’accord de volontés (1) ensuite les volontés distinctes (2).

1) L’accord de volonté
Il y a accord de volonté dès qu’il y a échange de consentements. Les contrats de
l’administration et, plus particulièrement, les contrats administratifs se présentent, soit sous

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différentes formes, soit par la confection des cahiers de charges (voir infra sur les marchés
publics).
Cependant, dans la conclusion des contrats de l’administration, il y a une fréquence de
la forme écrite, qui contraste avec la rareté de la forme non écrite (René Dégni-Ségui, Droit
administratif général, Tome 2, op. cit., p. 385). On peut y voir des contrats verbaux (CE, 20
avril 1956, Epoux Bertin), ce peut aussi être des échanges de lettres. Par exemple, dans
l’arrêt Époux Bertin précité, le juge a admis le « contrat verbal passé avec l’Administration »
que les Époux Bertin se sont engagés à assurer la nourriture des ressortissants étrangers
hébergés dans un centre de rapatriement. Toutefois, ce contrat, admis comme valide, pose des
problèmes de preuve. La charge en incombe à la partie qui s’en prévaut. Elle peut le faire par
tous moyens, dont le témoignage (CE, 22 mars 1950, Territoire de St-Pierre et Miquelon,
Rec. 177).
Il y a des actes qui ont l’apparence de contrat ou qui sont qualifiés de contrats mais où
il n’existe en réalité aucun accord de volonté. C’est ce que l’on appelle les contrats types. Ce
sont des modèles de contrats, mais ce sont des actes administratifs unilatéraux. En effet, on ne
peut négocier les termes du contrat, ils s’imposent de facto. Il faut les distinguer des contrats
d’adhésion. Ceux-ci sont des contrats dont on ne négocie pas le contenu, si on accepte on ne
peut négocier. On peut penser qu’ils ressemblent à des contrats type car ils sont imposés, mais
on peut choisir ne pas contracter contrairement aux contrats types. Par exemple, dans une
concession funéraire, l’immense majorité des stipulations n’est pas ouverte à la négociation.

2) Des volontés distinctes

Le contrat implique l’idée de rencontre de volontés ; mais les différentes volontés
doivent être distinctes. Un problème particulier pourrait se poser à propos du contrat conclut
entre personnes publiques. Parfois, la personne publique a tendance à contracter avec une
autre personne publique dont elle partage la personnalité morale.
Deux structures autonomes peuvent partager la même personnalité morale, un
ministère qui contacte avec une préfecture. Ce sont les contrats avec soit même, en toute
logique ce ne sont pas véritablement des contrats car pas, il n’existe pas d’accord de volontés
distinctes. Mais dans toutes les espèces, le contrat est un acte créateur d’effets de droit.

B) La création d’effets de droit

C’est l’idée selon laquelle une fois conclu, le contrat modifie l’ordonnancement
juridique, devient la loi des parties. Cette idée a ses racines historiquement ancrées dans la
maxime latine « pacta sunt servanda » dont les marques sont perceptibles à travers les articles
1134 du Code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites » et 1135 du code civil « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation
d'après sa nature ».

12
 Cela permet de distinguer les contrats des déclarations d’intention ou des
concertations.

Paragraphe 2 : La distinction entre contrat et acte unilatéral

Dans le contrat administratif, il y a un accord de volonté entre l’autorité contractante et
le cocontractant de l’administration, tandis que, dans l’acte unilatéral ; c’est l’autorité
administrative qui impose une solution en dehors de toute recherche d’acceptation.
En principe, l’administration est libre de choisir entre ces deux possibilités. Cependant
on se rend compte, que parfois, ce ne peut être que l’un et pas l’autre. Parfois aussi on ne sait
plus très bien si c’est l’un ou l’autre.

A) Un libre choix offert à l’administration

Ce principe de libre choix renvoie à une composante importante de la liberté contractuelle.
La liberté contractuelle va permettre à la personne publique de choisir de recourir ou non au
contrat (1). Cependant, cette liberté est limitée (2).

1) Le principe de liberté contractuelle des personnes publiques

La liberté de contracter a une valeur constitutionnelle (a). Toutefois, ce principe aurait

des implications (b).

a) Un principe à valeur constitutionnelle

Pendant longtemps la liberté contractuelle de la personne publique était un principe

général de droit reconnu par le juge administratif (CE, 7 février 1986, Ass. Force Ouvrière
Consommateurs, req. n° 35331). Cette position sera défendue par le Conseil d’État dans
l’arrêt Société Borg Warner (CE 28 janvier 1998, Société Borg Warner, req. n° 138650.
Voir également CE, 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr). Ici, les juges du Palais Royal
précisent que seul le législateur peut lui porter atteinte, mais ils estiment que cela n’est
possible que dans des limites assez strictes. C’est une prémisse de reconnaissance de la valeur
juridique de ce principe.
Dans la plupart des cas, lorsque le Conseil d’État établit un principe général de droit, c’est qu’il y a une lacune. À partir de là les
regards se sont tournés vers le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel a longtemps résisté à reconnaître la liberté contractuelle au

personnes publique. Dans une décision en date de 1994 (Décision n° 94-348 DC du 3
août 1994. Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant
transposition des directives n° 92/49 et n° 92/96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du
conseil des communautés européennes), le juge constitutionnel refuse de reconnaître un
principe de liberté contractuelle aux personnes publiques, alors que les personnes privées
l’ont. Le débat semble clos. La position du Conseil se comprend aisément car à l’époque, la
constitution n’avait pas encore consacré le principe de liberté contractuelle, même si des
principes comme « la continuité », qui n’y étaient pas, ont été reconnus. Le Conseil
constitutionnel va atténuer sa position en 1997 (Décision n° 97-388 DC du 20 mars 1997,
13
Loi créant les plans d'épargne retraite, Rec., p. 31, JO du 26 mars 1997, page 4661). On
accepte de protéger indirectement la liberté contractuelle des personnes publiques, car une
atteinte à cette liberté pourrait aussi atteindre une autre liberté garantie par la Constitution.
Enfin, on va reconnaître la valeur contractuelle pour les autres personnes privées en 2000.
Il faut attendre 2006 pour que dans une décision loi relative au secteur de l’énergie
(Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie,
Rec. p. 120), on reconnaisse un principe de liberté contractuelle qui se fonde sur l’article 4 de
la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789.
On avait l’idée qu’une personne publique n’est jamais libre car elle est cantonnée par
l’intérêt général. De ce fait, il était plus facile de limiter la liberté contractuelle des personnes
publiques que pour les personnes privées. Une fois que cette reconnaissance est faite, la
liberté contractuelle sera pleinement garantie. L’évolution a eu lieu lors de l’explosion du
phénomène contractuelle dans la sphère publique.

b) Des implications variées

C’est la consécration constitutionnelle du choix de recourir ou non au contrat. Il y a
également d’autres contenants : cette liberté suppose en principe le choix du cocontractant de
l’administration. Il y a ici des atténuations, les procédures de passation vont encadrer ce choix
(voir infra).
Dans cette liberté contractuelle il y a aussi le choix de définir le contenu du contrat, les
engagements. Cependant souvent on a des contrats aujourd’hui qui sont de plus en plus
formalisés.

2) Les limites de la liberté contractuelle

Si les personnes publiques ont la liberté de contracter ; il existe des domaines qui ne
peuvent faire objet de contrat (a) d’autres sont encadrés (b).

a) L’interdiction de recourir au contrat

Il existe des moyens de l’action administrative qui sont affranchis du droit de
contracter. Dans ces domaines, l’administration est obligée d’utiliser l’acte administratif
unilatéral (René Dégni-Ségui, Droit administratif général, Tome 2, op. cit., p. 212). C’est
tout ce qui va concerner l’activité de police administrative.
Pour Yves GAUDEMET : « Le pouvoir de police se définit par son but qui est
d’assurer la tranquilité publique (absence de désordres ou de troubles), la sécurité (absence
de risques d’accidents) ou la salubrité publique (absence de risques de maladies) ». (Yves
Gaudemet, Droit administratif, op. cit., p. 329). On n’assure donc pas l’ordre en utilisant le
contrat. On ne délègue pas non plus ces missions de police. Cela signifie qu’on ne peut pas
déléguer ce pouvoir de réglementation en matière de police. On ne peut pas déléguer à une
personne publique la gestion des arrêtés. On ne peut pas non plus déléguer des activités
matérielles de police (CE, 27 juin 1932, ville de Castelnaudary, D. 1932, 3, p. 27 ; 23 mai,
14
1958, Amoudruz, AJDA 52, p. 309). Le Conseil d’État a posé comme principe ; l’interdiction
de transférer son pouvoir normatif de police à une autre personne publique ou privée (CE, 30
sept 1983, Fédération départementale des assoc agrée de pêche de l’Ain ; 8 mars 1985,
assoc des amis de la terre).
Aujourd’hui, la police administrative a des activités qui font l’objet de contrats. Elle
n’est pas totalement étanche à l’utilisation du contrat. Il y a des activités périphériques qui
pourront être déléguées. Les juges du Palais Royal ont estimé que des activités de sécurité
accessoires en matière de salubrité de la baignade et de sécurité de la baignade peuvent être
confiées au concessionnaire d’une plage (CE, 21 juin 2000, SARL Plage Chez Joseph).
Mais, de manière générale, on ne peut pas déléguer le pouvoir de décision unilatérale
de la personne publique, on ne peut décider par contrat de confier ce pouvoir, on ne peut non
plus s’engager par contrat à prendre une décision unilatérale en témoigne
l’adage « Convention sur pouvoir de décision ne vaut ». Autre domaine interdit serait le
domaine le domaine fiscal, domaine très régalien, sauf au moment du recouvrement.
Il n’y a pas de contrat en matière pénitentiaire notamment en ce qui concerne les
missions de surveillance. Il avait été question en 1987 de prisons privées, les prisons restent
publiques, mais quand on n’est pas dans le noyau dur des missions le contrat est possible. En
matière d’enseignement public, les missions d’éducation et de surveillance ne peuvent être
déléguées.

b) L’encadrement du recours au contrat

Cela renvoie aux deux autres aspects de la liberté contractuelle, le choix du
cocontractant est rarement totalement libre en réalité. Selon les procédures utilisées il y aura
plus ou moins de liberté qui sera laissée à la personne publique car on doit respecter les
principes de liberté d’accès à la commande publique.

Il y a aussi une liberté limitée en ce qui concerne le contenu même du contrat.

D’abord, certains contrats sont interdits, l’exemple type c’est l’arbitrage. En effet, c’est parce
que l’arbitrage c’est fait par des arbitres qui sont soupçonnés ne pas être sensibles à l’intérêt
général, ensuite parce que cela nuirait à la compétence du juge administratif. Dans les deux
cas de systèmes juridictionnels, la compétence du juge du contrat ne peut être écartée par les
parties au profit de l’arbitrage. De même, les personnes publiques sont, en effet, frappées
d'interdiction de compromettre (CE, 13 décembre 1957, Société nationale de vente des
surplus, Rec. p. 678). Le Conseil d’État est plus large dans l’interdiction. S’agissant de la
demande du gouvernement au Conseil sur le point de savoir s’il peut introduite une clause
compromissoire, CE répond en ces termes « il résulte des principes généraux de droits
publics français confirmé par les dispositions de l’al 1 du Cc que sous réserve de dérogations
des plans de disposition législatives ou le cas échéants des disposions de convention
internationale incorporé dans l’ordre pub interne, les personnes morale pub ne peuvent se
soustraire aux règles qui déterminent les compétence des juridictions nationales, en remettant
à la décision d’un arbitre, la saisine des litiges auxquels elles ont parties. » (Avis du
contentieux du 6 mars 1986 négociation entre l’État et Disney pour son implantation à
Marne La Vallée).
15
 Toutefois, il existe une exception légale pour les Établissements Publics Industriels et
Commerciaux que la loi n°98-388 du 2 juillet 1998 fixant les règles générales relatives aux
établissements publics nationaux, en son article 29, autorise à compromettre dans les contrats
les liants avec des personnes de droit étranger.

Il y a aussi certaines clauses dans les contrats qui sont interdites, cela vaut pour les
personnes privées et les personnes publiques. Il en est ainsi des clauses illicites (Voir en ce
sens l’article 6 du Code civil ; « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux
lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » et 1108 alinéa 4 « Quatre
conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la partie
qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de
l’engagement ; une cause licite dans l’obligation »). Des clauses sont prédéterminées à
l’avance notamment par des textes législatifs et réglementaires. Cela signifie qu’on aura
toujours des passages obligés dans le contenu du contrat. C’est le cas des cahiers des charges
types en matière de marchés publics.

B) Une distinction parfois difficile

Le contrat en principe a un effet relatif (article 1165 du code civil). Il ne crée
d’obligations qu’entre les parties au contrat et non des tiers. L’acte administratif unilatéral lui
s’impose aux tiers sans qu’ils soient forcément consentants. L’acte administratif unilatéral va
faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir qui est un contentieux objectif. On va
confronter une norme à une autre norme. C’« est un procès fait à un acte » (Edouard
Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Tome 2,
Bergel-Levrault, 2e édition, Paris, 1896, p. 561.). Le contentieux contractuel est par essence
subjectif, devra être prise en compte l’intention et la volonté des parties (sur la distinction
contentieux objectif et contentieux subjectif lire : V. J. -F. LAFAIX, « Le juge du contrat
face à la diversité des contentieux contractuels », RFDA 2010, pp. 1089-113 ; D.
BOTTEGHI et A. LALLET, « Le plein contentieux et ses faux semblants, Chronique
générale de jurisprudence administrative française », AJDA 2011, pp. 156-161 ; R.
DRAGO et J.-M. AUBY, Traité des recours en matière administrative, tome 2, Litec, 1992,
p. 10 et suiv. ; R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op. cit., spéc. n° 227 et
suiv. ; B. PACTEAU, Contentieux administratif, PUF, 7ème éd, 2005, spéc. n° 13 et n° 14
; O. GOHIN, Contentieux administratif, Litec, 6ème éd, 2009, spéc. n° 214 et suiv. ; C.
DEBBASCH, J.-C. RICCI, Contentieux administratif, 8ème éd., 2001, spéc. n° 714 et
suiv. ; J. VIGUIER, Le contentieux administratif, Connaissances du droit, Dalloz, 2ème
éd, 2005, spéc. p. 66 ; D. TRUCHET, Droit administratif, PUF, 3ème éd., 2010, spéc. p.
132 ; B. Seiller, Droit administratif, Tome I, Flammarion, 3ème éd., 2010, spéc. p. 161 ; Y.
GAUDEMET, op. cit., spéc. p. 91 et suiv. ; G. BRAIBANT, B. Stirn, Le droit administratif
français, Presses de sc. Po et Dalloz, 7ème éd, 2005, spéc. p. 597 et s).
Parfois, il y a l’existence de zones grises : des actes qui ont l’apparence de contrats
mais qui sont unilatéraux. Les contrats types sont des actes réglementaires imposés par les
autorités publiques. Bien entendu, Pour René CHAPUS : « la dénomination de l’acte à
qualifier ne saurait être déterminante. C’est ainsi que doivent être considérés (et il n’y a pas

16
de difficulté) comme des actes unilatéraux (réglementaires), et non comme des contrats, les
documents dits « contrats types », dont les prescriptions s’imposent aux signataires des
contrats à venir ». (René Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Paris,
Montchestien, 15e éd., 2001, p. 492). (CE, 13 mai 1987, Synd. nat. profess. des médecins
du travail, DA 1987, n° 362, Dr. Soc. 1987, p. 749, J. de Clausade). Manifestant bien qu’il
ne faut pas s’en tenir aux dénominations ou aux apparences, voici une solution relative à la
qualification d’un document déterminant le régime des autorisations d’occupations
temporaires (par les forains) du jardin des tuileries, appartenant à l’État mais géré en vertu
d’une convention conclue ne 1991) par l’établissement public du Grand Louvre : intitulé
« cahier de charges particulières » (comme pourrait l’être un document contractuel) et signé
tant par le ministre que par le président de l’établissement, il est cependant apprécié comme
« un acte unilatéral et réglementaire émanant du seul ministre (CE, sect., 23 juin 1995, Ass.
Défense Tuileries, p. 268 CJEG 1995, p. 376, concl. J. Arrighi de Casanova).
D’autres hypothèses peuvent être dégagées. Il s’agit des contrats qui ont un contenu
réglementaire. Il peut arriver d’être confronté à des contrats qui auront un contenu
réglementaire. Il y a des actes administratifs unilatéraux qui sont à la périphérie du contrat,
qui gravitent autour du contrat mais seront considérés comme détachables du contrat. Ce sont
des actes préparatoires ou exécutoires. C’est l’exemple d’une délibération du conseil
municipal qui autorise le maire à signer une convention. Ici, nous ne sommes pas dans le
contrat ; c’est du préparatoire au contrat, c’est détachable. Parfois dans le contrat lui-même, il
va y avoir des clauses réglementaires. Elles sont très courantes dans les délégations de service
public.
Ces clauses doivent obligatoirement être insérées dans certains types de contrats. Elles
sont réglementaires car elles vont créer des droits et obligations non seulement pour les
parties au contrat mais également pour les tiers. Ces clauses réglementaires fixent souvent les
rapports entre le délégataire de service public (l’administration) et les usagers. Lorsqu’on
signe une délégation du service public, il y a des cahiers des charges à respecter. Ces clauses
ont le caractère particulier de s’adresser à autrui. La question qui a pu se poser est celle de
savoir s’il est possible de contester ces clauses en tant qu’usager ? En d’autres termes, est-il
possible d’utiliser le recours pour excès de pouvoir vis-à-vis de ces clauses ? Pour contester la
décision du concessionnaire de tramways de refus de dessertes, les usagers se sont appuyés
sur les clauses réglementaires dans le contrat de concession. Le Conseil d’État français a
accepté que des usagers s’appuient sur le contrat de concession (CE, 1906, Syndicat des
propriétaires et contribuables du quartier Croix – de – Séguey – Tivoli, Rec. Lebon p.
962). Il a fallu attendre plus longtemps pour attaquer directement ces clauses par la voie du
recours pour excès de pouvoir. La réponse positive est intervenue 90 ans plus tard à travers la
jurisprudence Cayzeele (CE, ass., 10 juill. 1996, M. Cayzeele, AJDA 1996.732, chron.
D. Chauvaux et T.-X. Girardot, RFD adm. 1997.89, note P. Delvolvé, Quot. jur. 24 oct.
1996, note Moreno, Petites affiches 18 déc. 1996, note Viviano, CJEG, nov. 1996, p. 382,
note P. Terneyre).
Mais alors, quand on annule une clause réglementaire dans un contrat que devient-il ?
Le juge administratif français a jugé que ces clauses sont divisibles du contrat. Par
conséquent, leur annulation n’a pas d’effet sur l’ensemble du contrat (CE, 8 avril 2009,

17
Association Alcaly, req. n° n° 290604).
Les précisions ci-dessus vont apparaitre comment la netteté de la distinction entre acte
unilatéral et contrat peut se trouver plus ou moins atténué. Toutefois, tous les contrats de
l’administration ne sont pas des contrats administratifs. Une distinction capitale oppose aux
contrats administratifs proprement dits les contrats de droit privés (ou de droit commun) de
l’administration (André DE LAUBADÈRE (†), Jean-Claude VENEZIA, Yves
GAUDEMET, Traité de droit administratif, Tome 1, Paris, LGDJ, 16ème Edition, 2001, p.
735).

Section 2 : L’identification du contrat administratif

Le qualifier d’administratif cela veut dire qu’on le distingue des contrats conclus selon
les règles du Code Civil. Des contrats de droit privé peuvent être passés par des personnes
publiques (Jean-Claude DOUENCE, « Les conventions entre personnes publiques »,
Mélanges Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 113 ; André DE LAUBADÈRE,
« Administration et contrat », Mélanges Brethe de La Gressaye, Bière, 1967, p. 453 et
Pages de doctrine, t. 2, p. 239). En aucun cas, le caractère d’un contrat ne peut dépendre de
la qualification que les parties lui ont donnée (TC, 9 juin 1986, Fabre, RDP 1987, p. 1682).
La qualification de contrats administratifs, parmi l’ensemble des contrats passés par les
personnes publiques, résulte soit les qualifications législatives (paragraphe 1) soit par les
critères d’identification dégagés par la jurisprudence (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les qualifications législatives

Il existe deux hypothèses de qualifications législatives ; l’une directe et l’autre
indirecte. Il y a qualification directe quand, le législateur indique expressivement que le
contrat est administratif. Il arrive également qu’un texte attribue compétence à la juridiction
administrative du contentieux de certaines catégories de contrats ; c’est la qualification
indirecte. C’est le cas notamment pour les marchés de travaux publics (loi du 28 pluviôse an
VIII). Généralement, on distingue, pour ne citer que les principaux, les marchés de travaux
publics (A), les contrats domaniaux (B), les marchés publics (C) et marchés de partenariat
(D). Il faut toutefois rappeler que ces différents points feront l’objet d’études particulières
sous les rubriques appropriées. C’est pourquoi on ne se penchera, ici, que sur un bref aperçu
sur ces différents contrats.

A) Les marchés de travaux publics

Ce sont des travaux soit « exécutés … pour le compte d’une personne publique, dans
un but d’utilité générale » (CE, 10 juin 1921, Commune de Monségur, Rec. p. 573) soit le
travail immobilier réalisé par une personne publique pour le compte d’une personne privée en
vue d’un service public. Cette solution a été retenue dans l’arrêt Effimieff (TC, 28 mars
1955, Effimieff, req. n° 01525). Dans cette décisions, le Tribunal des conflits juge que la
notion de travaux publics est susceptible d’être retenue pour des travaux même financés par
des fonds privés et effectués au profit de particuliers, dès lors que ces travaux sont exécutés

18
par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public.
Ces marchés de travaux publics feront l’objet de contrats particuliers. La loi du 28
pluviôse an VIII a attribué compétence aux conseils de préfecture pour connaître de ces
marchés. Cela a été le point de départ d’une jurisprudence très attractive pour la jurisprudence
administrative, attractivité de la notion de travaux publics, dès qu’il y a marchés de travaux
publics même conclu entre deux personnes privées ; le marché relevait de la compétence du
juge administratif (TC 8 juillet 1963 SARL « Entreprise Peyrot » c/ SAEM Société de
l’Autoroute Estérel Côte d’Azur, req. n° 01804, Rec. CE p. 787 ; GAJA 19e éd., 2013, n°
80, p. 552). La solution est aujourd’hui nuancée.

La loi du 28 pluviôse an VIII a été abrogée en 2006 au moment de l’adoption du Code

général de la propriété des personnes publiques. On a mis fin à cette attractivité qui niée
l’évidence. Tous les contrats conclus avant l’abrogation sont restés contrats administratifs,
pour les contrats conclus après on se réfère aux critères jurisprudentiels (Voir en sens TC, 9
mars 2015, Mme R. c/ Société Autoroutes du Sud de la France, req. n° 3984).

B) Les contrats domaniaux

Ce sont les contrats qui portent sur le domaine privé ou public d’une personne
publique. Il y en a deux types :
– Les contrats comportant occupation du domaine public (Décret-loi du 17 juin 1938).
Par exemple : le décret du 15 novembre 1935, portant réglementation des terres
domaniales en AOF, prescrit, en son article 12 que « sont soumises à la juridiction
administrative toutes les contestations relatives à l’acte de concession»
– Les contrats de vente domaniale de l’État, ce sont les ventes de biens immobiliers de
l’État, ne sont concernées que les biens du domaine privé appartenant à l’État. En
effet, les biens qui font partie du domaine public sont inaliénables (CE, 17 février
1933, Susini, Rec. p.67 ; CE, 9 mai 1958, Delort, AJDA 1958, II, p. 331) et
imprescriptibles (CE, 13 octobre 1967, Cazeaux, Rec. Lebon, p. 368 ; RDP 1968,
p. 887, note Waline).
S’agissant des baux emphytéotiques administratifs, ils autorisent une occupation de
longue durée du domaine public ou du domaine privé, à la fois le Code général de la propriété
des personnes publiques et le Code général des collectivités territoriales disposent que ces
baux relèvent de la compétence du tribunal administratif.

C) Les marchés publics

Un marché public est un « contrat écrit conclu à titre onéreux par une autorité
contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de
services » (article 1 du décret n° 2009-259 du 06 aout 2009 portant code des marchés
publics).
Longtemps, le système des marchés publics était contrasté. Certains marchés publics
19
spécifiques faisaient l’objet de qualification législative mais le juge administratif faisait de la
résistance, il refusait d’utiliser les qualifications législatives et appliquait les critères
jurisprudentiels (voir infra). Une interrogation demeure. Peut-on qualifier directement
d’administratifs les marchés publics qui relevaient du Code des marchés publics ; ou faut-il
qu’ils répondent aux critères jurisprudentiels ? Pendant longtemps la réponse a été non. On se
référait toujours aux critères jurisprudentiels. En effet, parfois des marchés publics étaient des
contrats administratifs, et parfois ils étaient considérés comme des marchés publics de droit
privé (Cassation 1ere Civ 1996, société Locunivers, Bulletin 1996 I N° 464 p. 326 ; TC, 5
juillet 1999, Commune de Sauve c. Société Gestetner, req., n° 3142 : AJDA 1999, p. 554,
chron. Raynaud et Fombeur ; Dr. adm. 1999, 248, obs. Schwartz ; RDP 2000, p. 247, note
Llorens ; RFDA 1999, p. 1163, concl. Schwartz). Depuis l’avènement du Code des marchés
publics, les marchés passés en application dudit code sont des contrats administratifs (article
2 du décret n° 2009-259 du 06 aout 2009 portant code des marchés publics). Ce texte met
fin à la jurisprudence du Tribunal des conflits selon laquelle le fait qu’un contrat était soumis,
en raison de son montant, au Code des marchés publics, ne pouvait suffire à lui conférer le
caractère de contrat administratif (TC, 5 juillet 1999, Commune de Sauve c. Société
Gestetner). En France, le législateur est intervenu en 2001 avec la loi MURCEF pour désigner
comme contrats administratifs tous les contrats passés en application du Code des marchés
publics (loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier (loi dite « MURCEF », art 2). Il en est de même en Côte
d’Ivoire (article 2 du code des marchés publics).
Il existe des marchés publics qui sont bien des marchés publics mais qui ne sont pas
passés en application du Code des marchés publics. Ex : le Code des MP lui-même les
excluait, les marchés in house, relevaient toujours des critères jurisprudentiels. La situation a
perduré jusqu’à la nouvelle ordonnance du 23 juillet 2015 (Ordonnance n° 2015-899 du 23
juillet 2015 relative aux marchés publics, JORF n°0169 du 24 juillet 2015, p. 12602). On
peut lire que : « les marchés publics relevant de la présente ordonnance, passés par des
personnes morales de droit public, sont des contrats administratifs » (article 3). La question
des marchés exclus reste entière. De même que le Code des marchés publics expliquait que
tels ou tels marchés ne seraient pas passés selon ses règles, l’ordonnance liste des marchés qui
seront exclus de son champ d’application (voir en ce sens les articles 13 et s).
Possibilité de deux lectures, un littéral pas d’application du code critères jurisprudentiels, et une autre. Dans l’autre on précise
qu’il s’agit de marchés publics, si on continue à les qualifier de marchés publics n’est-ce pas pour emporter la qualification de contrat
administratif. Le débat est totalement ouvert et date de Juillet 2015.

D) Les marchés de partenariat

Les contrats globaux ne sont pas une nouveauté (voir Yves GAUDEMET, Les
contrats de partenariat public-privé : étude historique et critique, BJCP, n. 36, 2005, p.
331). Il s’agit de contrats de longue durée, dont l’objet est précisément de confier au
cocontractant à la fois des prestations d’études, de financement, de travaux, de fourniture,
d’entretien et de services ; leur objet n’est donc pas intrinsèquement différent de celui des
marchés, mais il l’est par son caractère global. Or, cet objet global n’est pas possible dans le
cadre du code des marchés publics en raison de deux dispositions au moins de ce code :
l’interdiction du paiement différé (articles 132 et 154 du Code des marchés publics), puisse
20
que dans un contrat global le cocontractant préfinance le contrat et est rémunéré par annuités
constantes tout au long de celui-ci ; et des règles d’allotissement qui obligent le cocontractant
à diviser son offre en plusieurs lots même si tous sont attribués au même cocontractant.
. En France, l’ordonnance de 2015 précitée (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet
2015 relative aux marchés publics) a modifié l’appellation mais également la notion et les
modalités de passation de ce que l’on appelait les contrats de partenariat. Ce sont des contrats
qui depuis leur création en 2004 (Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats
de partenariat) ont toujours eu un statut dérogatoire (article 12 modifié par les lois n°2008-
735 du 28 juillet 2008 (art. 1), n°2008-735 du 28 juillet 2008 (article 12) et abrogé par
ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 (article 102)). L’ordonnance de 2015 décide de
ranger ces contrats particuliers dans la catégorie des marchés publics mais, en laissant
subsister leur caractère dérogatoire. Le contrat de partenariat a évolué et est devenu maîtrise
d'ouvrage publique, c’est pourquoi il est soumis à l’ordonnance or l’article 3 précise que les
contrats « relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit
public sont des contrats administratifs ».
Aujourd’hui, il existe des contrats qui ne rentrent pas dans les qualifications
législatives. Il appartient alors au juge de le qualifier d’administratif ou non.

Paragraphe 2 : Les qualifications jurisprudentiels

Dans le silence des textes, la jurisprudence a dégagé différents critères de qualification
des contrats par application du principe de séparation entre l’administration et l’autorité
judiciaire. À cet égard, deux niveaux sont à distinguer qui, au fond, se conjuguent pour
conférer au contrat le caractère administratif ou lui denier une telle nature. Le juge intervient
en tenant compte de différents critères, qui sont : le critère organique (A) et le critère matériel
(B).

A. Le critère organique
En vertu de ce critère, un contrat ne peut être administratif que si une personne
publique y est partie, que la personne ait conclu elle-même directement le contrat ou qu’elle
ait agi par l’intermédiaire d’un mandataire (Conseil d'État 18 décembre 1936, Prade, D.
1938, III, p. 370 ; CE, 24 février 1954, Secrétaire d'État à la production industrielle, Rec.
p. 125). Le mandat peut d’ailleurs être soit conventionnel (explicite : art.1984 du Code
civil : CE, 27 mai 1957, Artaud, Rec. p. 350 ; ou tacite : CE, 18 décembre 1936, Prade, S.
1938, 3, 59) soit légal (TC, 27 mars 1952, Office National de la navigation, Rec. 623).
Généralement, trois types de contrats sont à distinguer : les contrats conclus entre deux
personnes publiques, les contrats conclus entre les personnes privées et les contrats conclus
entre une personne publique et une personne privée. Pour les derniers types, le critère
organique est rempli ; il y a au moins une personne publique au contrat. Tout dépend alors de
la présence ou non du critère matériel. C’est pourquoi ici, nous nous limiterons à analyser les
contrats conclus entre deux personnes publiques (1), les contrats conclus entre les personnes
privées (2)

21
1. Les contrats conclus entre personnes publiques
Pour ces contrats, le respect du critère organique est évident. La question qui se pose
est alors de savoir si ces contrats obéissent à un statut particulier, qui diffèrerait de celui des
autres contrats administratifs, qu’ils soient passés entre deux personnes privées, ou entre une
personne privée et une personne publique. Plus précisément, il s’agit de déterminer si la
présence au contrat de deux personnes publiques suffit à qualifier ces contrats de contrats
administratifs.
Dans son arrêt du 21 mars 1983 (TC, 21 mars 1983, Union des assurances de
Paris (UAP), requ. n° 02256, Rec., p. 537, AJDA 1983, p. 356, concl. Labetoulle ; D. 1984,
jurispr. p. 33, note Auby et Hubrecht ; Rev. adm. 1983, p. 368, note Pacteau), le Tribunal
des conflits semble s’être prononcé en faveur du statut particulier des contrats conclus entre
deux personnes publiques. Il a en effet posé une présomption selon laquelle « un contrat
conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif ».
Cependant, la jurisprudence ultérieure a démontré que cette présomption n’avait
aucune valeur juridique. La formule de l’arrêt UAP établit une sorte de constat : il est logique
de présumer, en effet, qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques est un contrat
administratif. Cependant, comme pour tous les autres contrats, ces conventions n’ont un
caractère administratif que si le critère matériel de qualification est également satisfait. Dans
le cas contraire, elles seront qualifiées de contrat de droit privé.
Il en est ainsi de l’arrêt Bureau d’aide sociale de Blénod-lès-Pont-à-Mousson du 11
mai 1990 (CE, 11 mai 1990, requête numéro 60247, Bureau d’aide sociale de Blénod-lès-
Pont-à-Mousson, Rec. p. 123 ; CJEG 1990, p. 347, concl. Hubert). Aux termes d’une
« convention de location » passée entre un office public d’HLM et un bureau d’aide sociale, le
premier a donné à bail au second pour une durée d’un an renouvelable un ensemble de
bâtiments moyennant une redevance fixée en fonction de la législation sur les HLM, et la
convention stipulant que le bureau d’aide sociale aurait « la responsabilité entière et exclusive
de tous les services… fonctionnant dans les lieux loués ». Dès lors, eu égard à son objet, le
contrat n’a fait naître entre l’office et le bureau que des rapports de droit privé ».
Il en est également de l’arrêt du 5 juin 2001 rendu par la Cour administrative d'appel
de Paris (CAA Paris, 5 juin 2001, Union des groupements d'achats publics, requête
numéro 00PA02972, Contrats Marchés publ. 2001, p. 20). Dans cette affaire, le litige portait
sur un contrat conclu entre l’État et l’Union des groupements d’achats publics (UGAP), qui
est une autre personne publique, pour la fourniture de véhicules destinés à appartenir au
domaine privé de l’État. Eu égard à son objet, un tel contrat, qui par ailleurs ne comprend
aucune clause exorbitante du droit commun, ne peut faire naître que des relations de droit
privé. Les illustrations que voilà impliquent clairement qu’en dépit de la rédaction de l’arrêt
UAP, les contrats conclus entre deux personnes publiques ne sont pas soumis à un régime
particulier. Le critère matériel est également requis.
Un raisonnement inspiré par la jurisprudence UAP a récemment été adopté par le
Tribunal des conflits à propos des contrats conclus par les établissements publics industriels et
commerciaux avec une personne privée (TC, 7 avril 2014, Société d´édition de ventes
publicitaires (SEVP) c/ Office du tourisme de Rambouillet, req. n° 3949, Dr. adm. 2014, 49,
22
note Sée). Il résulte de cet arrêt que sauf disposition législative contraire, le contrat est un
contrat de droit privé « à l’exception de ceux comportant des clauses exorbitantes du droit
commun ou relevant d’un régime exorbitant du droit commun ainsi que de ceux relatifs à
celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique ».
Là encore, il s’agit plus d’un constat : normalement ces contrats sont de droit privé, mais ce
ne sera pas le cas si, le critère organique étant respecté, les autres critères de qualification des
contrats administratifs sont également satisfaits..

2. Les contrats conclus entre personnes privées

Un contrat conclu entre deux personnes privées ne peut pas être un contrat
administratif même si l’une de ces personnes est investie d’une mission de service public
(TC, 3 mars 1969, Société interprofessionnelle du lait et de ses dérivés, Rec. p. 682, AJDA
1969, p. 307, concl. Kahn, note de Laubadère, RDP 1969, p. 695, note Waline). Tel est le
principe. Ce principe est assortit d’exception.

a. Le principe du caractère non administratif des contrats conclus entre personnes

privées
Un contrat passé uniquement entre des personnes privées est en principe toujours un
contrat de droit privé soumis aux règles du Code civil. Ce principe s’applique y compris dans
les hypothèses où l’une des personnes privées signataires exerce une mission de service public
et dispose de prérogatives de puissance publique (CE, Sect., 13 décembre 1963, Syndicat des
praticiens de l'art dentaire du département du Nord et Merlin, Rec., p. 623).
Ainsi, le Conseil d’État a eu à reconnaitre que : « les conventions d’objectifs passées
par les caisses mutuelles régionales, qui sont des personnes morales de droit privé gérant un
service public, sont des contrats de droit privé ». (CE, 15 mars 1999, Union des Mutuelles
de la Drôme, req. n° 199889, RFDA 2002, p. 350, note Lichère). Il en va de même lorsque
le contrat porte sur l’exécution d’un travail public (CE, 21 Juillet 1972, Société « Entreprise
Ossude », JCP (Semaine Juridique), 1973 n° 17481, note Alain Pellet) ou s’il est conclu
pour la mise en œuvre d’une mission de service public (CE, Sect., 13 décembre
1963, Syndicat des praticiens de l'art dentaire du département du Nord et Merlin précité).
Toutefois, il existe des exceptions à ce principe.

b. Les exceptions au principe

Trois hypothèses sont ici à distinguer : celle où le contrat est conclu par une association
transparente, celle ou l’une des personnes privées partie au contrat agit pour le compte d’une
personne publique et celle du mandat et celle où le contrat litigieux est l’accessoire d’un
contrat administratif.

23
i. Contrats conclus par des associations transparentes
Une association est transparente lorsqu’elle est créée à l’initiative d’une personne
publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de
ses ressources. Il en résulte que « que les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la
mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs » (CE, 21 mars
2007, Commune de Boulogne-Billancourt, Rec. p. 130 ; BJCP 2007, p. 230, concl.
Boulouis, note Ch. M. ; AJDA 2007, p. 915, note Dreyfus ; RJEP 2007, p. 270, note N. E).
Voir également CAA Nancy, 22 mars 2012, Si Abdallah, req. n° 11NC00238, LPA 22
avril 2013, p. 10, note Tifine).

ii. Mandat
Avant d’évoquer précisément la question du mandat administratif il faut relever que
les juges ont longtemps considéré que l’objet du contrat, c’est-à-dire la nature de certaines
prestations réalisées par une personne privée, pouvait permettre de reconnaître le caractère
administratif d’un contrat. Plus précisément, le juge estimait, dans certains cas, que la
personne privée concernée a agi sans mandat mais pour le compte d’une personne publique, et
le critère organique était alors indirectement satisfait.
Cette hypothèse avait été dégagée par le Tribunal des conflits dans son arrêt Société
entreprise Peyrot du 8 juillet 1963 (Rec. p. 787 ; AJDA 1963, p. 463, chron. Gentot et
Fourré ; D. 1963, jurispr. p. 543, concl. Lasry, note Josse ; JCP G 1963, II, 13375,
note Auby ; RDP 1963, p. 766, concl. Lasry ; RDP 1964, p. 767, note Fabre et Morin).
Dans cette affaire, les juges relèvent que « la construction des routes nationales et des
autoroutes appartient par nature à l’État ». Toutefois, elle peut être concédée à des sociétés
d’économie mixte, lesquelles sont assimilables à des personnes privées. Mais puisque le
concessionnaire agit « pour le compte de » l’État, « les marchés passés par le maître de
l’ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ». La solution retenue
permettait ainsi de soumettre au seul juge administratif ce type de contrats, que l’autoroute ait
été directement construite par l’État ou que sa construction ait été concédée. Cette
jurisprudence avait été étendue à d’autres hypothèses assez proches.
Ainsi, le Tribunal des Conflits considère comme présentant une nature administrative
présentent une nature administrative les contrats passés par le concessionnaire d’une
autoroute, fût-ce avec d’autres personnes privées, dès lors que leur objet est d’édifier les
ouvrages principaux ou accessoires de l’autoroute (TC, 4 novembre 1996, Espinosa, req. n°
02990, Rec., p. 553). Cette règle s’applique aux contrats dont l’objet est de permettre la
réalisation des travaux nécessaires pour lutter contre le bruit provoqué par cette infrastructure
de transports terrestres, et cela même si ces travaux doivent être réalisés hors de l’emprise de
l’autoroute ou sur un immeuble privé. Ceci étant, cette jurisprudence avait vocation à
s’appliquer peu fréquemment, la notion de travaux « appartenant par nature à l’État » étant
entendue de façon très restrictive. Par ailleurs, une association chargée de sélectionner
l’artiste qui devra édifier une œuvre d’art sur la place publique d’une commune ne saurait être
considérée comme agissant au nom et pour le compte de cette commune (TC, 17 décembre
2001, Hartmann et Association PRISME, req. n° C3274, Contrats Marchés publ. 2002, 66,

24
RFDA 2002, p. 43). Le fait même que la jurisprudence Peyrot était demeurée isolée et
cantonnée à une hypothèse précise remettait en cause sa pertinence : si l’on peut admettre
l’idée selon laquelle certaines activités appartiennent par nature à l’État – alors même que l’on
serait bien embarrassé de devoir définir exactement le contenu de ces activités – on ne voit
pas pourquoi cette notion ne s’appliquerait qu’au type d’activités visées par l’arrêt Peyrot.
Finalement, le Tribunal des conflits a opéré un revirement de jurisprudence à
l’occasion de son arrêt du 9 mars 2015, Rispal c/ Société des Autoroutes du Sud de la France
(TC, 9 mars 2015, Rispal c/ Société Autoroutes du Sud de la France, req. n° 3984, AJCT
2015, p. 403, obs. Dreyfus, AJDA 2015, p. 1204, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe et p.
601, tribune Clamour, Dr. adm. 2015, 34, note Brenet, Contrats-marchés publ. 2015, 110,
note Devillers, JCP A 2015, 2157, note Sestier et 2157, chron. Hul, RFDA 2015, p. 265,
concl. Escaut et p. 273, note Canedo-Paris, RTD com. 2015, p. 247, chron. Orsoni. Voir
également CE, 17 juin 2015, req. n° 383203, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône
(APRR), JCPA 2015, 2359, note Martin). Il résulte de cet arrêt « qu’une société
concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant
pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut, en l’absence
de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’État » et
« que les litiges nés de l’exécution de ce contrat ressortissent à la compétence des juridictions
de l’ordre judiciaire ».
Notons toutefois que, eu égard aux conséquences de ce revirement, le Tribunal des
conflits a décidé de moduler ses effets : la qualification des contrats signés avant le 9 mars
2015, soit la date de lecture l’arrêt Rispal, n’est pas remise en cause. Le revirement ne vaut
donc que pour l’avenir.
Ce revirement de jurisprudence ne remet pas en cause le cas où une personne privée,
en concluant un contrat, agit en tant que mandataire d’une personne publique. Dans cette
hypothèse, ce n’est pas l’objet particulier du contrat, mais c’est le lien de l’une des personnes
privées contractante avec une personne publique qui justifie le caractère administratif du
contrat. L’hypothèse du mandat administratif est un cas de figure très proche de celui du
mandat en droit civil. Dans ce cadre, le mandataire a le pouvoir de faire un ou des actes
juridiques au nom et pour le compte du mandant.
Le mandat peut être exprès, et dans ce cas il n’y a aucun obstacle à considérer que le
critère organique est satisfait puisque le mandataire ne fait que représenter une personne
morale de droit public qui est partie au contrat. Cette hypothèse est notamment visée par
l’article 3 de loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses
rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, qui prévoit que dans la limite du programme et de
l’enveloppe financière prévisionnelle qu’il a arrêtés, le maître de l’ouvrage peut confier à un
mandataire tout ou partie de ses attributions. Cette hypothèse a été envisagée pour la première
fois par le Conseil d’État, le 30 mai 1975, a ensuite admis la possibilité d’un mandat implicite
dans certaines hypothèses (CE, 30 mai 1975, Société d’équipement de la région
montpelliéraine, req. n° 86738, Rec. p. 326 ; AJDA 1975, p. 345, chron. Franc et Boyon ;
D. 1976, jurispr. p. 3, note Moderne ; RDP 1976, p. 1730. Voir également TC, 7 juillet
1975, req. n° 02013, Commune d’Agde, Rec. p. 798).

25
 Les juges estiment en l’espèce que présente un caractère administratif le contrat par
lequel une société, concessionnaire de l’aménagement d’une zone à urbaniser en priorité, a
confié à une entreprise la construction des voies publiques traversant cette zone au motif
qu’elle « agissait non pas pour son propre compte, ni en sa qualité de concessionnaire mais
pour le compte des collectivités publiques auxquelles les voies devaient être remises ». Si les
juges se réfèrent également à des contrats conclus « pour le compte » d’une personne
publique, ce n’est donc pas le seul objet du contrat, comme dans la jurisprudence Peyrot, qui
permet de conclure à son caractère administratif, mais différents indices tirés des relations très
étroites entre l’une des parties au contrat et une personne publique extérieure à ce contrat.
Cette différence est patente dans l’arrêt du 1 er juillet 2010, Société Bioenerg. (CE, 1er
juillet 2010, Société Bioenerg, req. n° 333275, JCPA 2010, 2359, note Pacteau). Étaient en
cause dans cette affaire un contrat conclu entre EDF, société anonyme de droit privé et des
producteurs d’électricité privés. Les juges relèvent que ces contrats « contribuent au service
public de l’électricité ». Cependant, « les contrats conclus entre eux ne peuvent être regardés
comme conclus pour le compte d’une personne publique, alors que la production d’électricité
ne relève de l’État ou d’une autre personne publique, ni par nature ni par détermination de la
loi, et est au contraire une activité économique exercée par des entreprises privées … ». Il en
résulte que « EDF n’exerce donc dans ce domaine aucune mission pour le compte d’une
personne publique et n’est pas placée, pour la mission de service public à laquelle elle
contribue, sous l’autorité de l’État ou d’une autre personne publique ». Le contrat litigieux
est donc un contrat de droit privé.
Contrairement à la jurisprudence Peyrot, qui est demeurée limitée au domaine des
travaux routiers et autoroutiers, la jurisprudence Société d’équipement de la région
montpelliéraine s’est étendue à d’autres hypothèses. Elle a vocation, tout d’abord, à
s’appliquer à d’autres travaux que les travaux routiers et autoroutiers (TC, 10 mai 1993, req.
n° 02840, Société Wanner Isofi Isolation et Société Nersa, Dr. adm. 1993, 349 ; RFDA
1994, p. 181 ; CJEG 1994, p. 86, concl. Martin, note Delpirou).
Le marché passé par la société Nersa a pour objet la construction d’un ouvrage public concourant à la réalisation des mêmes
objectifs que ceux d’Électricité de France. Les juges relèvent dans cette affaire plusieurs indices. Tout d’abord, la constitution de la société
Nersa a été autorisée par un décret en application d’une loi prévoyant la création d’entreprises exerçant en France une activité d’intérêt
« européen » en matière d’électricité et en conformité avec la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz. Ensuite,
l’exploitation des centrales doit se faire dans les conditions prévues par la loi du 8 avril 1946. De même, le personnel français de la société
Nersa est soumis au même statut que celui d’Electricité de France. Enfin, Electricité de France – qui est à l’époque une personne publique –
détient 51 % des actions de la société Nersa. Compte tenu de ces indices, le marché passé par cette société a pour objet la construction d’un
ouvrage public concourant à la réalisation des mêmes objectifs que ceux d’Electricité de France. La société Nersa doit donc être regardée
comme agissant pour le compte de cet établissement public. Dès lors, le marché litigieux est un marché de travaux publics .

La jurisprudence Société d’équipement de la région montpelliéraine s’est ensuite

étendue à d’autres hypothèses que celles des travaux publics : contrat emploi solidarité (CE,
avis, 16 mai 2001, Joly et Padroza, req. n° 229811, req. n° 229810, AJFP 2001, n° 5, p. 4,
concl. Fombeur ; RDP 2001, p. 1513, note Canedo) ; mise en œuvre du système de saisie
électronique des données de l’assurance maladie (TC, 23 septembre 2002, Société Sotrame
et Metalform c. GIE SESAM Vitale, req. n° C3300, AJDA 2002, p. 1437, chron. Donnat et
Casas).
En revanche, le Conseil d’État a relevé dans un arrêt du 11 mars 2011 (CE, 11 mars
2011, Communauté d’agglomération du Grand Toulouse, req. n° 330722, BJCP 2011, p.
26
222, concl. Boulouis, obs. R.S., BJDU 2011, p. 198, concl. Boulouis, obs. Ch. L, RJEP
2011, étude 4, note Llorens, Contrats-Marchés publ. 2011, 130, note Devillers, JCP A
2011, 2205, note Devès, RD imm. 2011, p. 278, note Noguellou, V. également CAA Nancy,
13 novembre 2008, Compagnie de transports strasbourgeois, req. n° 07NC00284,) que les
contrats de maîtrise d’œuvre urbaine, conclus entre une Société d’économie mixte signataire
d’une convention publique d’aménagement et le maître d’œuvre, à la différence des contrats
de maîtrise d’œuvre de travaux publics, n’ont pas comme seul objet de faire réaliser pour le
compte de la collectivité des ouvrages destinés à lui être remis dès leur achèvement ou leur
réception. Par ailleurs, les personnes publiques sont généralement peu impliquées dans ce
type de contrats. Dès lors, ils ne constituent pas un mandat donné par la personne publique à
l’aménageur pour agir en son nom. En conséquence, le marché de maîtrise d’œuvre conclu
entre la société d’économie mixte chargée de l’aménagement et une société privée est un
contrat de droit privé.
Une même approche restrictive se retrouve dans la jurisprudence concernant les
délégataires d’un service public, pour les contrats relatifs à la réalisation d’ouvrages dont ils
vont disposer pour les besoins de l’exploitation du service public pour toute la durée du
contrat. Les juges considèrent que ces contrats sont conclus par le délégataire pour son propre
compte et non pour celui du délégant, qui n’en disposera qu’à la fin de la délégation (CE,
7ème et 2ème SSR, 17 juin 2009, SA d´économie mixte nationale Bibracte, req. n°
297509 ; Rec. tables, p. 667 ; TC, 9 juillet 2012, Compagnie générale des eaux, req. n°
3834 ; TC, 16 juin 2014, Société d’exploitation de la Tour Eiffel, req. n° 3944).
Dans d’autres cas, les juges vont considérer que le contrôle exercé par l’État n’est pas
suffisamment étroit pour que l’on puisse considérer que la personne privée concernée agit
pour le compte de celui-ci (TC, 9 mars 2015, Société ASF, req. n° 3992, Contrats-Marchés
publ. 2015, 111, note Devillers).

iii. Théorie de l’accessoire

Le recours à la théorie de l’accessoire, suivant l’ancien principe civiliste accessorium
sequitur principale, peut permettre de qualifier de contrats administratifs des contrats conclus
entre personnes privées.
Longtemps cette théorie a été cantonnée aux contrats de cautionnement accessoires
d’un marché public (CE Sect., 13 octobre 1972, SA de Banque Le Crédit du Nord, AJDA
1973, p. 213 ; CE, 22 mars 1974, Banque Alexandre de Saint-Phalle, Rec. p. 211). Cette
utilisation limitée a notamment conduit les juges à dénier le caractère administratif d’un
contrat de crédit-bail emportant occupation du domaine public, lequel ne saurait être
considéré comme l’accessoire d’une délégation du service public (TC, 21 mars 2005, req. n°
3436, Société Slibail énergie c/ Ville Conflans-Sainte-Honorine, AJDA 2005, p. 1186, note
Dreyfus, BJCL 2005, p. 302, concl. Roul, obs. B. P. ; BJCP 2005, p. 241). Selon cet arrêt,
en effet ; le contrat de crédit-bail ne pouvait être qualifié de contrat administratif dès lors qu’il
« se borne à mettre en place une opération de financement entre deux sociétés
commerciales ».

27
 Dans une autre espèce, le Tribunal des conflits paraît vouloir donner une place plus
importante à la théorie de l’accessoire, le considérant de principe de cet arrêt visant
expressément cette hypothèse comme une dérogation possible à l’exigence du critère
organique. Ainsi, « les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats
de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique
ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public ». (TC, 8 juillet
2013, Société d’exploitation des énergies photovoltaïques, req. n° 3906, Contrats-Marchés
publ. 2013, 241, note Devillers ; Dr. rur. 2013, 14, note Tifine).
Il est vrai que le critère organique est nécessaire, absolument indispensable, mais ce
critère est insuffisant parce que les personnes publiques concluent aussi des contrats de droit
privé. Ainsi, pour que le contrat soit administratif, il est fait appel, en outre, à des critères
matériels.

B. Le critère matériel
Ce critère se cumule au critère organique, mais il se présente sous une forme
alternative. Pour déterminer le contrat comme administratif, le juge se réfère au contenu du
contrat qui sont : tantôt de l’objet du contrat (1), tantôt le contenu du contrat (2).

1. L’objet du contrat
Ce critère a été dégagé par le Conseil d’État dès l’arrêt Thérond du 4 avril 1910 (Rec.
p.193 ; D. 1912, III, p.57, concl. Pichat, note Hauriou ; RDP 1910, p.249, note Jèze). Dans
l’affaire Thérond, la ville de Montpellier avait confié le service public de capture et de mise
en fourrière des chiens errants et d’enlèvement des animaux morts à une personne privée. Le
Conseil d’État a alors considéré que l’objet du contrat, ajouté au fait qu’une des parties était
une personne publique, lui conférait un caractère administratif.
La solution dégagée par de l’arrêt Thérond a cependant été abandonnée à l’occasion de
l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges au profit du critère tiré de l’existence de
clauses exorbitantes du droit commun. Ce n’est qu’avec les arrêts de Section du 20 avril
1956, Epoux Bertin et ministre de l’Agriculture c/ Consorts Grimouard (Rec. p. 167 et p.
168 ; AJDA 1956, II, p.272, concl. Long, chron. Fournier et Braibant, RDP 1956, p.869,
concl. Long, note Waline ; D. 1956, p.433, note de Laubadère, Rev. Adm. 1956, p.496,
note Liet-Veaux) que le Conseil d’État a réhabilité le critère de l’objet du contrat, tout en
conservant l’autre critère dégagé en 1912. Les arrêts de 1956 visent deux hypothèses. Celle,
tout d’abord où le contrat confie au cocontractant privé « l’exécution même du service
public » (a) et celle où le contrat constitue « une modalité d’exécution » (b).

a. Le contrat confiant l’exécution même du service

S’agissant des contrats ayant pour objet l’« exécution même d’un service public », ils
ont servi de base à la consécration du critère de l’objet du contrat administratif, notamment
dans l’arrêt Epoux Bertin précité. De sorte que le contrat n’est pas administratif si, conclu
pour la satisfaction des besoins d’un service public, « (il) … n’avait pas eu pour objet de
28
confier à la société requérante l’exécution même du service public » (CE 11 mai 1956,
Société française des transports Gondrand, AJDA, 1956, p. 247).
C’est ainsi qu’ont un caractère administratif les conventions auxquelles l’Etat a
recours en vue d’instituer des groupements d’intérêt public et qui sont « relatives à
l’organisation d’un service public » (CE, 14 janvier 1998, Syndicat national des personnels
des affaires sanitaires et sociales-FO, Rec. p. 9, AJ 1999, p. 164, note J. Petit, DA 1998, n°
221, obs. J.-C. Bonichot). Sont de même administratifs par leur objet des contrats, dont l’un
realtif à la mise à la disposition de EDF de l’énergie produite par la Cie nationale du Rhône,
sont « relatif à la coordination de leurs missions respectives de service public » (TC, 16
janvier 1995, Préfet de la région Île-de-France, Préfet de Paris, Compagnie nationale du
Rhône c/ EDF, req. n° 02946, Rec. p. 489 ; CJEG 1995, p. 259, concl. Martin, note
Delpirou)- V. également Conseil d´Etat, 7ème et 2ème SSR, 24 novembre 2008, Syndicat
d´assainissement de la région du Pic Saint-Loup, req. n° 290540, Rec. tables, p. 648 ;
AJDA 2009, p. 319, note Dreyfus ; Contrats-Marchés publ. 2009, 7, note Eckert ; Dr.
adm. 2009, 19, note Melleray ; JCP G 2009, I, 130, chron. Plessix ; RJEP 2009, 21, note
Pellissier) dont un autre, conclu entre l’ONIC et une société de meunerie, la charge d’assurer
« l’exécution même » d’un service public d’aide alimentair à l’Égypte (TC, 28 septembre
1998, Société Les grands moulins italiens de Venise c/ ONIC, req. n° 3090) et dont un
troisième confie à une société la mission d’assurer, à l’occasion de courses nautiques, la
promotion de l’image d’une région, par des actions appropriés de publicité et communication,
la faisant ainsi participer « à l’exécution même du service public » (TC, 22 janvier 2001,
Société Multicom c/ Conseil régional de la Haute-Normandie, DA 2001, n° 111). Le
contrat peut constituer une modalité d’exécution du service public.

b. Le contrat constituant une modalité d’exécution du service public

S’agissant des contrats constituant une « modalité d’exécution du service public», le
service public n’est plus, exécuté par le cocontractant, mais par la personne publique elle-
même, qui recourt au contrat pour assurer sa mission de service public. Ainsi, « le contrat est
manifestement l’instrument, le moyen ou la modalité d’exécution du service public et c’est à
ce titre qu’il est considéré comme « ayant pour objet le service public » (A de Laubadère).
Telle est l’hypothèse de l’extension du critère de l’objet, par laquelle le Conseil d’État qualifie
de contrats administratifs des opérations par lesquelles l’État assurait lui-même, sur des
propriétés privées, l’exécution du service public du reboisement de la forêt française (CE, 20
avril 1956, Ministre de l’agriculture c/ consorts Grimouard).
Dans le même sens, sont également regardés comme administratifs, des contrats
passés entre des commerçants de denrées alimentaires et lequel celui-ci s’engage à assurer lui-
même l’exécution du service public du ravitaillement de la population (CE, 27 mai 1957,
Artaud, Rec. 350 ; 14 novembre 1958, ministre des affaires économiques et financières c/
Union meunerie de la Gironde, JCP 1958, 11, 10859). Ainsi, le Conseil d’État a jugé
qu’avait le caractère de contrat administratif le contrat « de décentralisation industrielle » par
lequel une commune accorde des avantages à une entreprise pour l’inciter à s’installer sur son
territoire (CE, 26 juin 1974, Société La maison des Isolants de France, RDP, 1974, p. 486).

29
c. Le contrat entrainant une participation à l’exécution du service public
Malgré sa proximité avec les deux précédents critères, celui-ci ne se confond pas avec
eux. La jurisprudence lui réserve une place à part. S’agissant des contrats faisant participer
« directement le cocontractant à l'exécution du service public », ce ne sont pas des contrats
administratifs, mais des contrats de droit commun. Ces contrats, qui ont plus précisément pour
objet de confier au cocontraçtant des fonctions le faisant participer à l'exécution du service
public, sont des contrats de droit privé par détermination de la loi (Code du travail : Loi du 15
décembre 1952 et Loi du 1er août 1964 et 12 janvier 1995). Par exemple, il en va ainsi des
contrats de recrutement de personnels dans les services publics, particulièrement des agents
temporaires régis par le décret du 12 juin 1965 et, désormais, des agents contractuels par le
décret du 24 mai 2000.
Le critère de la participation à l’exécution du service public a connu une sensible
atténuation puisqu’il concernait essentiellement les contrats d’engagement d’agents
contractuels dans les services publics administratifs et qu’il était autrefois distingué entre les
agents qui participaient directement à l’exécution du service public (qui bénéficiaient d’un
contrat de droit public) et les agents simplement engagés pour les besoins du service (qui
bénéficiaient d’un contrat de droit privé) (CE, sect., 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Rec.
CE, 1954, p. 342, concl. Chardeau ; TC, 25 novembre 1963, Dame Veuve Mazerand, Rec.
CE, 1963, Rec. p. 792).
Désormais, à la suite d’une simplification bienvenue, sont invariablement considérés
comme « des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi », « les personnels
non statutaires travaillant pour le compte d’un service public administratif » (TC, 25 mars
1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône c/ Conseil des Prud’Hommes de
Lyon, dit « Berkani », Rec. CE, 1996, p. 535, AJDA 1996, p. 355). On doit à cet égard
rappeler, à l’inverse, que les agents des services publics industriels et commerciaux sont
toujours des salariés de droit privé, à l’exception du directeur et de l’agent comptable s’il a la
qualité de comptable public (CE, 26 janvier 1923, Robert Lafreygère, Rec. CE, 1923, p. 67).
La participation à l’exécution du service public a par ailleurs été reconnue en de multiples
autres hypothèses, à propos des contrats conclus par des sociétés :
- exploitant la gestion d’un service de garantie de paiement (CE, sect., 5 févr. 1986,
Sté Sogam, Rec. CE, 1986, p. 604)
- recevant une aide financière pour l’acquisition d’équipements de dépollution (CE,
sect., 16 déc. 1992, SA International Décor)
Ce critère a également été retenu par le Tribunal des conflits, à propos d’un contrat
ayant pour objet la promotion de l’image d’un département par divers procédés de
communication et de publicité à l’occasion d’une rencontre sportive. Il a été jugé que ce
contrat faisait participer le cocontractant à l’exécution même d’un service public administratif
(TC, 5 juill. 1999, Sté International Management Group c/Département de l’Ain). Dans le
même sens a été qualifié « d’administratif » le contrat par lequel une région finançait un
navigateur, à charge pour lui d’assurer la promotion de son sponsor à l’occasion des
événements nautiques auxquels il participait (TC, 22 janvier 2001, Préfet de la Seine-

30
maritime c/Tribunal de grande instance de Rouen et Sté Multicom c/ Conseil régional de
Normandie, Contrats et marchés publ., 2001, n 63, p. 12, note soler-Couteaux P.). De
même, le Tribunal des conflits a encore qualifié « d’administratifs » les contrats qui « avaient
pour objet et ont eu pour effet de faire participer directement la société Transcet au
fonctionnement du service public » (TC, 27 septembre 1999, Sté TRANSDEV c/ Régie
départementale des transports du Jura).

2. Le contenu du contrat
Le contenu du contrat peut être la présence de clauses exorbitantes (a) ou le régime exorbitant
(b).

a. La clause exorbitante du droit commun

Il convient dès lors de saisir la notion de clause exorbitante (i) avant d’indiquer
quelques principes qui régissent ce critère (ii).

i. La notion de clauses exorbitantes

Ce critère est apparu à l’occasion de l’arrêt du Conseil d’État du 31 juillet 1912,
Société des granits porphyroïdes des Vosges (Rec. p. 909, concl. Blum, RDP 1914, p. 145,
note Jèze). Cette affaire concernait un litige relatif à un contrat entre la ville de Lille et cette
société sur le montant du prix d’une livraison de pavés. Le Conseil d’État se borne à relever
que ce contrat « avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions
des contrats intervenus entre particuliers ». Par conséquent, les litiges liés à l’exécution de
ces contrats, qui ne contiennent aucune clause exorbitante du droit commun, relèvent du juge
judiciaire. Cette notion de « clauses exorbitantes du droit commun » a été constamment
utilisée par le juge administratif depuis 1912. Elle a été redéfinie par le Tribunal des conflits à
l’occasion de l’arrêt Tribunal des Conflits, 13 octobre 2014, SA Axa IARD, requete numéro
3963 (Voir également TC, 6 juin 2016, Commune d'Aragnouet c/ commune de Vignec..
Le recours à cette notion, telle qu’elle résulte de l’arrêt du 31 juillet 1912, présentait
un certain nombre d’inconvénients, qui sont tous liés au caractère négatif de sa
définition. Selon le Conseil d’État il s’agit de clauses qui ont « pour effet de conférer aux
parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux
qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et
commerciales » (CE, sect., 20 octobre 1950, Stein, Rec. p. 505). Le Conseil d’État a pu
également se référer à « des clauses attribuant à la puissance publique des prérogatives
exorbitantes du droit commun » (CE, 21 janvier 1948, Société Penaroya, S. 1949, III, p. 6).
Un arrêt de la Cour d’Appel se réfère quant à lui à « une clause qui serait illicite ou
impossible à insérer dans un contrat de droit privé » (CA Caen, 26 juin 2008,
numéro 08/00826, Le Cleach c/ Commune de Ranes : Loyers et Copropriété 2008, 271,
note Vial-Pedroletti).
A contrario, ne présentent pas un caractère exorbitant du droit commun celles « qui

31
diffèrent par leur nature de celles qui peuvent être stipulées dans un contrat analogue de droit
privé » (Cass. 1re civ., 18 février 1992, pourvoi numéro 90-18.826, Compagnie
d’assurances La Mondiale : Bull. civ. 1992, I, n° 59) ou qui imposent au cocontractant des
« obligations particulières … dans un intérêt public » (CE Sect., 17 décembre 1954, Grosy,
Rec. p. 674 ; CE, 19 novembre 2010, Office national des forêts, req. n° 331837 (Contrats-
Marchés publ. 2011, 36, note Devillers).

ii. L’identification clauses exorbitantes

Comme le doyen Georges Vedel le faisait remarquer « la présence d’une personne
publique au contrat ne permet pas de croire que les clauses qui seraient bien peu
vraisemblables entre des particuliers aient été écrites sous une influence autre que celle de la
puissance publique. Le caractère inusuel de la clause a un sens qu’il ne faut pas minimiser ; il
témoigne que, si ce n’était pas une personne publique qui avait contracté, la clause n’aurait
pas été écrite » (G. VEDEL, « Remarques sur la notion de clause exorbitante », Mélanges
Mestre, Sirey, 1956, p. 527). Les clauses exorbitantes ne sont, souvent, ou bien que la
mention expresse, dans le contrat, de pouvoirs que détiendrait, en tout état de cause, la
personne publique contractante (F. BUY, C-A DUBREIL, « Regards croisés droit public /
droit privé : qu’est-ce qu’une clause exorbitante de droit commun ? », La semaine
juridique, administration et collectivités territoriales n°6, 10 février 2014).
Dans la décision Office national des forêts précitée, le Conseil d’État identifie
plusieurs clauses exorbitantes du droit commun. L’ONF dispose d’un pouvoir de contrôle
direct de l’ensemble des documents comptables du titulaire ; l’ONF peut exécuter des travaux
sur la voie publique ou sur des immeubles voisins et dans ce cas le titulaire n’aura aucun
recours contre l’ONF et ne pourra prétendre à aucune indemnité, ni diminution de loyer.
Par ailleurs, constitue une clause exorbitante du droit commun, une clause du contrat
qui stipule que les preneurs s’engagent, au cas où la commune bailleresse aurait besoin de
récupérer le logement, à le libérer dans un délai de deux mois à compter de la réception d’un
simple préavis et sans pouvoir prétendre à la moindre indemnité (CE, 14 octobre 2005,
Commune de Chantonnay c/ Robert, req. n° 275446). Ou encore, les clauses conférant au
Centre national d’études spatiales un pouvoir de contrôle sur son cocontractant en lui
imposant des modalités d’exploitation, en lui réservant, postérieurement à la vente,
l’appréciation de la qualité du projet architectural ainsi que des normes et du prix des
chambres de l’ensemble hôtelier dont la réalisation était à entreprendre avant la réitération des
actes définitifs de vente, en garantissant un taux d’occupation des locaux, et en prévoyant des
conditions de remboursement pouvant aboutir à une revente en faveur du CNES à un coût
déterminé et non au prix du marché (Tribunal des Conflits, 20 juin 2005, SNC Société
hôtelière Guyanaise c/ Centre national d’études spatiales, req. n° C3446).
L’utilisation de cette définition est délicate et elle manque de fiabilité puisqu’elle est
entièrement dépendante du droit des obligations, tel qu’il est interprété par le juge
administratif.
Or, d’une part, la notion même de clause exorbitante du droit commun est évolutive. Ainsi,
une clause de résiliation unilatérale n’est plus nécessairement considérée comme une clause

32
exorbitante du droit commun, ce qui est lié à l’évolution du droit civil des obligations qui
admet aujourd’hui qu’une telle clause peut être stipulée dans un contrat de droit privé.
Ainsi, lorsqu’est en cause une convention d’occupation temporaire du domaine privé,
une clause permettant à la personne publique de reprendre la jouissance de l’immeuble à tout
moment et pour tout motif n’est pas considérée comme une clause exorbitante du droit
commun (TC, 20 février 2008, Verrière c/ Courly, requête numéro 08-03623, Contrats –
Marchés publ., 2008, 122, note Eckert). En effet, la juridiction judiciaire admet la
conclusion de conventions d’occupation précaire, exonérées du régime des baux
commerciaux, à condition que leur caractère provisoire soit justifié par des circonstances
spéciales connues des deux parties (Cass. 3e civ., 14 novembre 1973 : D. 1974, p. 139. –
Cass. 3e civ., 25 mai 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 220).
D’autre part, les juges ne procèdent pas à une analyse clause par clause du contrat,
mais ils prennent en compte l’équilibre général de la convention. En d’autres termes, le critère
ne sera pas satisfait dès lors qu’une clause imposant une sujétion au cocontractant privé est
contrebalancée par un avantage qui lui est concédé et qui est également inusuel dans un
contrat de droit privé. Ainsi, dans l’arrêt Verrière c/ Courly du 20 février 2008 précité, si le
contrat permet au bailleur d’utiliser librement le bien, l’ensemble des dépenses liées à
l’entretien sont à sa charge, ce qui fait que la première clause n’est pas considérée comme
étant exorbitante du droit commun.
C’est pour tenter de résoudre les difficultés liées à la définition « en creux » de la
notion de clause exorbitante que le Tribunal des conflits à fait évoluer sa jurisprudence en
imposant une définition positive du critère des clauses exorbitantes. Dans ses conclusions sur
l’arrêt SA Axa IARD, le commissaire du gouvernement Desportes est revenu sur les difficultés
liées à la notion de clause exorbitante en insistant sur le fait qu’en « se bornant à désigner
cette clause comme celle qui ne se trouve pas dans les contrats de droit privé, la définition
donne peu d’indications permettant de déterminer, de manière positive, l’élément objectif
caractérisant l’existence d’une relation de droit public ». Le commissaire du gouvernement a
alors proposé de « revenir à ce qui fait la spécificité de l’action administrative :
l’accomplissement d’une mission d’intérêt général par la mise en œuvre de prérogatives de
puissance publique ».
C’est cette nouvelle approche qui a été choisie par le Tribunal des conflits, les clauses
exorbitantes se définissant alors « comme celles qui, dans un but d’intérêt général, soit
confèrent à la personne publique, des prérogatives ou des avantages exorbitants, soit
imposent à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes ». Ainsi, deux
conditions cumulatives sont désormais nécessaires pour considérer qu’une clause est
exorbitante du droit commun : elle doit nécessairement s’exercer dans un but d’intérêt
général et, soit conférer « à la personne publique, des prérogatives ou des avantages
exorbitants », soit imposer « à son cocontractant des obligations ou des sujétions
exorbitantes ».
Cette nouvelle approche permet de mieux comprendre des solutions jurisprudentielles
qui, comme on l’a évoqué plus haut, sont souvent très nuancées. Si l’on revient sur l’arrêt
Verrière c/ Courly du 20 février 2008 (préc.), on peut ainsi considérer que c’est aussi

33
l’absence d’une telle finalité d’intérêt général dans une convention d’occupation précaire du
domaine privé qui a conduit les juges à considérer qu’une clause dotant la collectivité
publique contractante d’un pouvoir de résiliation unilatérale n’était pas exorbitante.
Il semble toutefois que cette évolution ne soit pas de nature à dissiper toutes les difficultés
liées à l’utilisation du critère des clauses exorbitantes, notamment parce que le juge fait
référence à la notion éminemment imprécise « d’intérêt général ». L’intérêt pratique de la
jurisprudence SA Axa IARD apparaît limité et il est probable que son application au cas par
cas n’emportera pas d’évolutions notables sur la qualification des contrats soumis au juge
administratif.

ii. Le régime exorbitant du droit commun

Le régime exorbitant, c’est le cadre juridique fixé par les lois et règlements et
comportant pour les parties au contrat des droits et des obligations qui sont étrangers aux
relations entre particuliers. Ainsi, tandis que le « régime exorbitant » est mis en place par le
législateur, les « clauses exorbitantes » relèvent des parties au contrat. Ce qui relève
l’existence d’une variante au critère des clauses exorbitantes du droit commun droit qui
résulte de l’arrêt de Section du Conseil d’Etat du 19 janvier 1973, Société d’exploitation
électrique de la rivière du Sant (req. n° 82338, Rec. p. 48 ; CJEG 1973, p. 239, concl.
Rougevin-Baville, note Carron ; AJDA 1973, p.358, chron. Léger et Boyon ; JCP G
1974, II, 17629, note Pellet ; Rev. adm. 1973, p. 633, note Amselek ; voir également TC,
24 avril 1978, société la boulangerie du Kourou, D. 1978, 585). Plutôt qu’à la notion de
clause exorbitante du droit commun, c’est à celle de régime exorbitant du droit commun en
application duquel le contrat a été conclu que se réfère le juge. Prosper Weil a pu écrire, à
propos de ces conventions, qu’il s’agit de contrats de droit public (« Le critère du contrat
administratif en crise », Mélanges Waline, p.847).
L’arrêt de 1973 concernait le régime des contrats passés entre EDF et les producteurs
privés propriétaires de mini centrales électriques. Le Conseil d’État constate notamment que
les producteurs sont obligés de contracter avec EDF pour vendre leur électricité et, en cas de
litige, qu’ils doivent obligatoirement saisir le ministre de l’Industrie préalablement à tout
recours juridictionnel. L’existence de ce régime particulier conduit à qualifier les conventions
en cause de contrats administratifs. Dans cette affaire, c’est donc le régime du contrat qui
justifie ce caractère administratif, alors qu’en principe, à l’inverse du raisonnement du Conseil
d’Etat, c’est le régime du contrat qui devrait être la conséquence de sa qualification. Il est à
noter cependant que, concernant les contrats d’achat d’électricité, cette jurisprudence n’est
plus d’actualité depuis la transformation d’EDF en société anonyme. Dans son arrêt Société
Bioenerg du 1er juillet 2010 (req. n° 333275, préc.) le Conseil d’État a en effet estimé que « à
supposer que le contrat soit soumis à un régime exorbitant du droit commun, ce qui ne peut
résulter des seules conditions relatives à sa passation, cette circonstance serait en tout état de
cause sans incidence, s’agissant d’un contrat entre deux personnes privées ».
L’applicabilité du critère de régime exorbitant de droit commun pose problème en
droit ivoirien. En effet, consacré près 1960 par le juge, il ne serait pas intégré au droit ivoirien
hérité. À l’examen, il apparaît que le Tribunal des conflits ne fait que mettre en relief une
solution consacré par la jurisprudence antérieure, notamment Société générale d'armement
34
(RDP, 1922, 77 ; CE, 23 mai 1924, société les Affréteurs réunis, S. 1926, 3. 10 ; 12
novembre 1948, Compagnie des messageries maritimes, Rec. 419). Notons cependant
qu’en France, cette jurisprudence a été remise en cause par l’article 88 III de la loi n°2010-
788 du 12 juillet 2010 portant engagement national sur l’environnement. Cette loi a
modifié l’article 10 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 qui précise désormais que les
contrats d’achat d’électricité sont des contrats administratifs. Quoi qu’il en soit le critère du
régime exorbitant du droit commun peut s’appliquer à d’autres catégories de contrats. Il en est
ainsi de l’affaire SMPDC c. Société CGU Courtage et a. du 30 septembre 2003 (Cass.
1re civ., 30 septembre 2003, AJDA 2003, p. 2205, note Dreyfus).
La persistance de ce critère a été très clairement rappelée par le Tribunal des conflits à
l’occasion de son arrêt 7 avril 2014, Société d’édition de ventes publicitaires (SEVP) c/ Office
du tourisme de Rambouillet (TC, 7 avril 2014, Société d’édition de ventes publicitaires
(SEVP) c/ Office du tourisme de Rambouillet, req. n° 3949). Il résulte en effet de cet arrêt
que sauf disposition législative contraire, lorsqu’un établissement public tient de la loi la
qualité d’établissement public industriel et commercial « les contrats conclus pour les besoins
de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l’exception de ceux
comportant des clauses exorbitantes du droit commun ou relevant d’un régime exorbitant du
droit commun ainsi que de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur
nature de prérogatives de puissance publique ».

35
Chapitre 2 : Le régime général du contrat en droit public
Il y a parfois une transcendance malgré la diversité : des règles qui s’appliqueront quel
que soit le contrat administratif en cause. Il y a toujours des contraintes de forme et de fond
qui pèsent sur les contractants. Ainsi, l’objet du contrat administratif doit toujours être
déterminé avec précision. Il doit toujours être licite (article 1108 du code civil) ; ou encore le
consentement des parties doit être clair et ne doit pas être vicié (articles 1108 et 1109 du code
civil). Se jouera entre les parties le principe de loyauté de contractuelle au moment de
l’exécution du contrat (article 1108 du code civil). Le contrat administratif n’y est pas
étranger. Dans l’exécution du contrat administratif, il y a au sein même du contrat, un certain
nombre de droits et d’obligations qui vont peser soit sur le cocontractant (Section 1) soit sur
l’administration (Section 2) et qui vont se retrouver quel que soit le contrat en cause.
On touche ici au régime général du contrat administratif. Ce régime renvoie parfois à
un régime exorbitant dès lors que ; les cocontractants ne sont pas forcément placés sur un pied
d’égalité.

Section 1 : La conclusion des contrats

La formation du contrat administratif obéit à trois séries de règles : les règles de
compétences, les règles de formes, et les règles de procédures. Les règles de procédures feront
l’objet de développements ultérieurs sous les rubriques consacrées à chaque type de contrats.

Paragraphe 1 : Les règles de compétences

Les règles de compétences en matière de conclusion du contrat administratif se
distinguent en compétence de conclusion et compétence de contrôle.

A. La compétence tenant à la conclusion du contrat administratif

La compétence de conclusion du contrat administratif est déterminante, parce qu’elle
conditionne la naissance de l’acte au regard des autorités compétentes et des effets y attachés.

1. Les autorités compétentes pour la conclusion du contrat administratif.

Les autorités compétentes, habilitées à conclure les contrats au nom des personnes
publiques, sont déterminées par des textes législatifs ou réglementaires. Elles diffèrent selon
que les contrats sont passés par l’État ou par les collectivités locales.
Les contrats de l’État sont signés par le Ministre intéressé ou par le fonctionnaire
auquel il a délégué ses compétences et, dans certains cas, par le Ministre de la Fonction
Publique ou son représentant. Par exemple : le contrat liant l’Administration aux agents
contractuels. La loi du 24 mai 2000, art. 2, dispose qu’un tel contrat « est passé entre le
gouvernement de la République de Côte d’Ivoire représenté par le ministre chargé de la
Fonction publique et les intéressés ».

36
 Les contrats des collectivités locales sont signés par leur organe exécutif. Par
exemple : le Président du Conseil Général pour le département (Loi du 9 août 2001, art.
114), le Maire pour la commune (Charte municipale, art. 61 alinéas 7 et 8).

2. Les effets juridiques résultant de la conclusion du contrat.

Dès sa signature par les parties (l’autorité compétente et la partie cocontractante), le
contrat est conclu : suit le lien contractuel. Toutefois, il ne devient effectif que si le contrat
n’est pas soumis à l’obligation d’une approbation préalable. Par ailleurs, conclu par une
autorité incompétente, le contrat est nul et de nullité absolue (CE, 21 octobre 1949, Ministère
du travail c/ Entreprise Berp, D. 1950, J, 76).
A contrario, le défaut de conclusion ne peut créer aucun lien contractuel : lorsque
l’autorité compétente ne conclut pas le contrat, ou ne signe pas le projet, le contrat est
inexistant en raison du défaut de signature. Mais, le particulier peut se prévaloir de droits à
indemnité. Dans cette hypothèse le juge considère qu’on est en présence d’un simple projet
(CE, 20 février 1947, Société Glacières de l’alimentation, Rec. 85), et que le requérant ne
peut se prévaloir d’aucune obligation contractuelle incombant à l’État (CE, 20 octobre 1954
Pithois, AJDA,1954, 11, 492 voir également CE, 6 juillet 1960, Faidherbe, Rec. 1051 ).

B. La compétence tenant au contrôle de la procédure de conclusion du contrat

administratif
La procédure de conclusion des contrats fait intervenir en amont et en aval de la
signature certains contrôles. Ceux-ci consistent principalement en des autorisations préalables
et approbations.

1. Les autorisations préalables

Les autorisations préalables s’analysent en des contrôles a priori, exercés par des
autorités compétentes autorités et comportant certains effets juridiques.

a. Les autorités compétentes en matière de contrôle.

Les autorités compétentes qualifiées pour conclure le contrat doivent solliciter une
autorisation avant sa signature. Il y a lieu de distinguer les contrats conclus par l ’État, ceux
conclu par les départements, ceux conclu par les communes. Pour les contrats passés par
l’État ou/et pour le compte de l’État, il faut une autorisation donnée tantôt par l’Assemblée
Nationale (cas des emprunts), tantôt par décret ou arrêté interministériel ou ministériel.
Les contrats des départements étaient passés par le Préfet sur avis conforme de la
Commission départementale (disposition inappliquée en raison de l’inexistence de la
Commission). La loi du 9 août 2001 demeure lacunaire et peu claire sur ce point. Toutefois,
le fondement de la compétence du Conseil Général peut être retrouvé dans ses larges
attributions prescrites notamment aux articles 7 et 77 combinés de la charte. Les contrats des
communes sont conclus en exécution d’une délibération du Conseil Municipal.
37
b. Les effets juridiques du contrôle
L’autorisation ne crée pas une obligation de faire, mais plutôt donne au contractant
bénéficiaire une simple faculté, une liberté de contracter ou de ne pas contracter.
Toutefois, l’autorisation est un élément de la formation, une condition de validité du
contrat, dont le défaut entraîne la nullité du contrat (nullité absolue : CE, 11 mars, 1927,
Bureau, Rec. 324 ; l’autorité de tutelle ne peut couvrir la nullité par l’approbation ultérieure
de l’acte (CE, 12 octobre 1960, Centre Hospitalier Régional de Nantes, Rec. 528), et le
particulier, victime, ne peut s’en prévaloir, sauf à faire valoir ses droits à indemnité (non pas
sur le fondement d’un lien contractuel inexistant, mais plutôt par une action en responsabilité
pour faute ou sans faute (CE, 11 mars 1927, Bureau ; CE, 20 octobre 1954, Pithois).

2. Les approbations
Les approbations sont des mesures de contrôle a posteriori qui, exercées par certaines
autorités, et emportent certains effets.

a. L’approbation de la conclusion du contrat.

Lorsqu’il doit être soumis à approbation, le contrat, signé par l’autorité compétente, ne
peut avoir, le plus souvent, d’effet juridique, qu’après avoir reçu l’approbation dont le régime
de l’approbation ne peut être institué que par la loi.
Il ne peut l’être ni par l’autorité administrative compétente pour conclure le contrat, ni
par les parties. Par exemple, dans l’arrêt Chami (CE 9 décembre 1949, Rec. 542), le Conseil
d’État a jugé : «... qu’il n’appartient pas au Ministre de subordonner la validité de sa
décision à l’avis ultérieur d’un organisme consultatif... »).
Les autorités compétentes en approbation diffèrent selon la nature des contrats : le
Ministre de l’Économie et des Finances est compétent pour approuver tous les marchés
publics, ceux de l’État et des Établissements Publics Nationaux, et ceux des collectivités
locales et des autres personnes (Code des marchés publics, art. 59) ; le Ministre de
l’Intérieur est compétent en approbation de certains contrats des collectivités locales en sa
qualité d’autorité de tutelle. Par exemple : pour les communes, s’agissant des « concessions et
affermages ainsi que les contrats y afférents » (Charte municipale, art. 27-15) ; pour les
départements (Charte départementale, art. 143) ; pour les districts (Charte des districts, art.
61).

b. Les effets de l’approbation du contrat.

Les effets juridiques de l’approbation consistent essentiellement à donner au contrat
un caractère définitif. L’approbation est la condition, non pas de la validité, mais plutôt de son
entrée en vigueur du contrat. Elle est une condition suspensive de sa force exécutoire,
puisque « le marché doit être réputé conclu », dès la signature (CE, 17 janvier 1951, Ville de
Joinville-le-Pont). Ainsi, le contrat est approuvé devient définitif et déploie tous ses effets
juridiques (CE, 1er juin 1883, Fabrique de l’Église de Saint-nectaires de Marans, DP 1885,
38
3, 5 ; et CE, 16 février 1912, Abbé Blanc, Rec. 224) ; le contrat non approuvé reste privé
d’effet, l’autorité n’ayant aucune obligation de conclure à sa charge (CE, 3 mars 1937,
Picon, Rec. 286 : refus d’approbation pour inopportunité ; CE, 4 mai 1959, société
Chabal et Compagnie, Rec. 286).
Il résulte du Code des marchés publics que les contrats non approuvés « sont nuls de
nullité absolue et non avenue ainsi que tous actes accomplis pour leur exécution »: (art. 59-
3). Il ne peut ouvrir droit à indemnité pour le cocontractant de l’Administration, autorité
signataire, pour faute (CE, 28 janvier 1944, Commune de Wimille, Rec, 35 ; CE, 1er mars
1957, Commune de Perthus c/Croux, Rec. 113 ; ou surtout action tendant à empêcher
l’approbation : CE, 24juin 1938, Commune d’Huos, D. 1939, 3, 25) ; ou sans faute (CE,
15 décembre 1936, Raymond).

Paragraphe 2 : Les règles de formes

Les contrats de l’Administration et, plus particulièrement, les contrats administratifs se
présentent, soit sous différentes formes, soit par la confection des cahiers de charges. Les
cahiers de charge feront l’objet de développements appropriés ultérieurement. C’est pourquoi,
seules les différentes règles de formes seront prises en compte.
Dans la conclusion des contrats de l’administration, il y a une fréquence de la forme
écrite, qui contraste avec la rareté de la forme non écrite.

A. La fréquence de la forme écrite

En principe, les parties peuvent décider librement de la forme du contrat, car prévaut le
consensualisme qui est, toutefois, limité en pratique par la forme écrite imposée dans les
contrats les plus importants. Par exemple : les marchés publics et les autres contrats. Pour la
conclusion des contrats de marchés publics, en principe le législateur impose l’emploi
obligatoire de la forme écrite, dès lors qu’il résulte du Code des marchés publics, en son
article premier, que « les marchés publics sont des contrats écrits... ».
Pour la conclusion des autres contrats, certains impliquent, sans que les textes
l’imposent, la forme écrite en raison de leurs caractères et du fait qu’ils se réfèrent à des
cahiers de charges ou doivent être approuvés par l’autorité de tutelle. Par exemple : les
concessions de service public respectent la forme écrite, la concession étant un acte écrit. En
conséquence, le défaut de la forme écrite est sanctionné par le juge. Par exemple : dans l’arrêt
Bonniol (16 janvier 1931, S. 1931, 3, 60), le conseil d’État a jugé que : « la commune de St-S.
ne saurait se prévaloir d’une convention verbale pour soutenir que le Sieur B. était tenu
d’assurer l’éclairage des voies publiques de la Commune ».

B. La rareté de la forme non écrite

Les contrats non écrits se présentent sous différentes formes : les marchés sur
mémoires ou factures, les contrats verbaux, les contrats tacites.

39
1. Les marchés sur mémoires ou de factures.
Les marchés sur mémoires ou factures : le Code des marchés publics, en son article 4,
dispose que « les dépenses de fournitures, prestations ou travaux, dont les montants sont
inférieurs aux montants » fixés par arrêté du Ministre de l’Économie et des Finances, «
peuvent être réglées sur simples factures ou mémoires ». Ainsi, le marché se forme, soit par la
livraison de la fourniture (facture), soit par l’accomplissement de l’ouvrage (mémoire).

2. Les contrats verbaux.

L’Administration peut conclure des contrats verbaux. Par exemple ; dans l’arrêt Epoux
Bertin (CE, 20 avril 1956), le juge a admis le « contrat verbal passé avec l’Administration »
que les Époux Bertin se sont engagés à assurer la nourriture des ressortissants étrangers
hébergés dans un centre de rapatriement.
Toutefois, ce contrat admis comme valide pose des problèmes de preuve. La charge en
incombe à la partie qui s’en prévaut. Elle peut le faire par tous moyens, dont le témoignage
(CE, 22 mars 1950, Territoire de St-Pierre et Miquelon, Rec. 177).

3. Les contrats tacites.

En principe, la conclusion du contrat par l’Administration doit être explicite, sauf
textes contraires, et « le silence gardé par l’autorité compétente pour approuver un contrat ne
saurait, en l’absence d’une disposition réglementaire formelle, être regardée comme valant
approbation » (CE, 14 décembre 1923, Hériot, Rec. 859 ; CE 4 mai 1959, Société Chabal
et Cômpagnie, Rec. 286).
Par exception, en cas de consentement mutuel des parties, le contrat tacite existe, en
cas d’accord tacite, contrat antérieur après le terme fixé (CE 15 juin 1951, Société
Hydraulique Asie, Rec. 349) ; de l’opération d’allègement d’un pétrolier échoué, effectué
par une entreprise, qui « doit être regardée non comme un acte d’assistance à un navire en
danger, mais comme la simple exécution d’un contrat tacite de mise en oeuvre du matériel de
la compagnie requérante » (CE 4 avril 1952, Société Navale des Pétroles, Rec, 211).

Section 2 : L’exécution du contrat

Sous-section 1 : Les règles générales applicables au cocontractant de l’administration

Paragraphe 1 : Les obligations du cocontractant

Il y a un arrière-plan d’intérêt général dans le cadre de la conclusion d’un contrat administratif
ce qui explique que l’on va pouvoir, pour des logiques de continuité, imposer des obligations
au cocontractant.

A. L’obligation de réaliser les prestations convenues

Une fois le contrat signé le cocontractant est tenu de réaliser les obligations pour
lesquelles il a contracté. Il y a sur ce point un rapport inégalitaire avec l’administration. En
40
effet, il y a obligation pour le cocontractant, mais la réciproque en revanche n’est pas
totalement vraie.
Pendant longtemps le cocontractant de l’administration n’a pu interrompre l’exécution
du contrat, ou demander la résiliation du contrat lorsque l’administration ne se conformait pas
à ses obligations. La solution de l’interruption d’exécution ou demande de résiliation n’était
offerte qu’à l’administration, (CE 1982 société Propétrol). L’administration elle le pouvait,
c’est une relation inégalitaire.
La seule solution pour le cocontractant : aller devant le juge administratif et demander
la résiliation du contrat ou indemnisation pour le manque à gagner. La solution a un peu
évolué avec l’arrêt société Grenke location (CE 2014 société Grenke location). Était en
cause un contrat donc une des clauses accordait un droit de résiliation unilatérale au
cocontractant de l’administration en cas d’inexécution des obligations de la part de
l’administration. D’abord les juges du fond ont estimé cette clause comme illégale car portant
atteinte au principe de continuité du service public.
Le Conseil d’État a une position plus nuancée. Il précise qu’en dehors de toute
stipulation expresse du contrat la résiliation unilatérale demeure une prérogative exclusive de
la personne publique. En revanche, lorsque le contrat administratif contient une clause de
résiliation unilatérale au bénéfice du cocontractant lorsque ce contrat n’a pas pour objet
l’exécution même du service public cette clause est considérée comme valable.
Pour les contrats type délégation de service public le principe de continuité fera
obstacle. En revanche pour les autres contrats n’ayant pas pour objet l’exécution même d’un
service public une telle clause peut être considérée comme licite et pourra être introduite dans
le contrat, cela va concerner des marchés publics de fournitures ou de travaux. On peut
supposer que lorsqu’on est dans l’idée de participation au service public la clause de
résiliation pourrait être licite. Lorsqu’il y a clause de résiliation licite parce que le contrat le
permet, la mise en œuvre de la résiliation devra être précédée d’une mise en demeure de la PP
laquelle pourra s’opposer à la résiliation pour des motifs d’intérêt général. S’il y a opposition
de la personne publique ; le cocontractant doit poursuivre l’exécution. On peut demander la
résiliation mais il est toujours interdit au cocontractant de décider unilatéralement de
suspendre l’exécution de ses obligations.

B. L’obligation d’exécution personnelle du contrat

Le contrat est conclu intuitu personae, soit en considération de la personne du
cocontractant. Dans tous les cas l’idée est la satisfaction de l’intérêt général, il faut que la
personne choisie soit véritablement celle qui exécute.
Il existe des atténuations : parfois pour des contraintes qui sont techniques, financières
ou économiques qui vont obliger le cocontractant à recourir à des tiers. Certains domaines
interdisent complètement de recourir à un tiers. Les contrats d’occupation du domaine public
sont strictement personnels par exemple, on ne peut en faire profiter un tiers à sa place.
Deux possibilités principales :
Le sous-contrat : on y trouve la sous-traitance, la sous-délégation de SP ou le sous-
41
mandat. Après information et avec l’accord de la PP une partie des obligations sera exécutée
par un tiers. L’administration et le sous-contractant demeurent des tiers l’un à l’autre, ils n’ont
pas de rapport contractuel. Celui qui reste responsable vis à vis de l’administration c’est le
contractant principal. Une sous traitance totale est en principe interdite.
Les cessions de contrats : dans ce cadre le contractant est substitué à un autre avec
encore une fois l’accord de la PP sans qu’un nouveau contrat soit conclu entre le cédé et le
cessionnaire. Cela arrive lors de changement de statut de l’entrecours pour excès de pouvoir
notamment.

C. L’obligation d’exécution dans les délais impartis

Cela suppose que le contrat comporte une précision sur les délais d’exécution. La
durée est un élément essentiel du contrat pour respecter l’égalité dans l’accès à la commande
publique.
En ce qui concerne les délégations de service public la durée est encadrée par la loi
Sapin de 1993. Cette loi pose le principe d’une durée limitée pour éviter des rentes de
situations. Il faut une fin à ces contrats administratifs. En cas de retard dans l’exécution le
contrat peut prévoir le paiement de pénalités. S’il n’y a rien de prévu le cocontractant peut
engager sa responsabilité contractuelle devant le juge administratif.
Il y a toujours possibilité de prolongation du contrat administratif, notamment lorsque
la durée de départ n’a pas été bien évaluée, ou à cause de difficultés par exemple.

D. Une exception à l’obligation d’exécution : la force majeure

C’est un événement extérieur, imprévisible et irrésistible. La force majeure lorsqu’elle
rend impossible l’exécution du contrat elle autorise la résiliation du contrat par
l’administration ou par le juge à la demande du cocontractant.
La force majeure n’ouvre pas droit à indemnité car c’est extérieur aux parties. Il existe
un cas particulier : la force majeure administrative. C’est lorsque la situation d’imprévision se
prolonge.

Paragraphe 2 : Les droits du cocontractant

A. Le droit à rémunération
La rémunération peut prendre plusieurs formes : paiement d’un prix par la personne
publique, rémunération tirée de l’ouvrage ou du service.
Le principe : l’administration ne peut modifier unilatéralement cette rémunération. La
rémunération en principe est intangible.

B. Un droit à indemnisation
Le cocontractant a droit à l’équilibre financier du contrat et peut être indemnisé
lorsque des charges supplémentaires interviennent.
42
1. En cas de modification unilatérale du contrat
Si les modifications supposent des charges nouvelles au détriment du cocontractant il
faudra rétablir l’équilibre financier et indemniser le cocontractant.

2. L’indemnisation du fait du prince

Le fait du prince est la mesure édictée par la personne publique contractante en vertu
de pouvoirs autres que ceux qu’elle détient du contrat. Elle n’intervient pas en tant que
cocontractant mais en tant qu’autorité, ex pouvoir de police.
Cette mesure peut viser le contrat ou simplement l’atteindre par ricochet et entrainer
des charges supplémentaires pour le cocontractant. Il y aura possibilité d’indemnisation du
cocontractant lorsque ce dernier arrivera à faire valoir devant le juge une responsabilité sans
faute de l’administration. La responsabilité sans faute : il faut un préjudice anormal et spécial,
ce n’est pas facile à faire reconnaître.

3. L’indemnisation de l’imprévision
C’est une théorie développée par le juge administratif dans un arrêt 1916 compagnie
générale d’éclairage de Bordeaux.
En 1916, pendant la guerre mondiale, un contrat avait été passé entre la ville de
Bordeaux et un concessionnaire pour l’éclairage de la ville, éclairage basé sur le charbon.
Problème : lors de la guerre hausse spectaculaire du charbon. L’équilibre financier du
concessionnaire était bouleversé. Dans le cadre de cet arrêt de 1916 le juge a développé cette
théorie qui va permettre une indemnisation du cocontractant sous condition.
D’abord c’est la condition d’imprévisibilité. Il faut un événement imprévisible
déjouant tous les calculs qu’ont fait les parties au contrat. On retrouve bien la force majeure :
imprévisibilité, extériorité, irrésistible. Enfin un élément bouleversant l’équilibre économique
du contrat.
Quand ces trois (3) conditions sont réunies on applique une indemnité d’imprévision
qui ne va pas couvrir toutes les pertes du cocontractant. En pratique souvent l’administration
endosse 90% du déficit et laisse 10% à la charge du cocontractant. C’est la part de risque qu’il
devait assumer les 10%. Tout cela c’est pour assurer la continuité de l’intérêt général.
Si l’imprévision se prolonge, on peut faire jouer ce que l’on appelle la force majeure
administrative. Finalement on ne va pas faire durer infiniment un contrat et on va décider de
sa résiliation. Contrairement à la force majeure classique ici il y a indemnisation du
cocontractant.
Aujourd’hui, cela se faire rare, il y a des clauses d’indexation dans les contrats, cela
permet la révision des prix.

43
Sous-section 2 : les règles générales applicables à l’administration

Paragraphe 1 : les pouvoirs de l’administration

Il n’y a pas besoin d’avoir mis une clause dans le contrat pour que l’administration
puissent les utiliser, ces pouvoirs sont présents en dehors de toute stipulation expresse dans le
contrat. L’autorité contractante a des pouvoirs sur tout le contrat et des pouvoirs sur
l’exécution du contrat.

A. Les pouvoirs sur l’exécution du contrat

1. Un pouvoir de direction et de contrôle

Le pouvoir de direction sera plus ou moins fort selon le contrat en cause. Il est assez
fort dans le cadre des marchés de travaux. Dans les délégations de service public, ce pouvoir
de direction est plus nuancé.
Le plus souvent c’est un pouvoir de choix, un pouvoir de trancher. Le pouvoir de
contrôle intervient dans l’exécution du contrat. C’est aussi le contrôle des obligations
contractuelles du cocontractant.

2. Le pouvoir de sanction

Là encore il s’exerce de plein droit, CE 1907 Deplanque. La sanction peut intervenir

pour plusieurs raisons. Le pouvoir de sanction s’exerce toujours suite à une mise en demeure.
La forme classique de sanction est financière. Souvent ce sont des pénalités demandées au
cocontractant. Il peut y avoir d’autres types de sanction comme la fourniture de matériaux au
frais du cocontractant.
Il existe également un pouvoir de résiliation sanction qui intervient pour les manquements les
plus graves. Ici l’administration juge qu’elle ne peut continuer ses relations contractuelles
avec le cocontractant : aucune indemnisation car il s’agit d’une sanction.

B. Les pouvoirs sur l’ensemble du contrat

1. Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

Ici on utilise le principe de mutabilité du contrat, écho du principe d’adaptation du
service public. Dans la décision compagnie nouvelle du gaz de Déville lès Rouen (CE 1902
compagnie nouvelle du gaz de Déville lès Rouen), le juge administratif rappelle que ce
pouvoir s’exerce sans texte. C’est à dire sans qu’aucune loi ou règlement ou stipulation
contractuelle ne le prévoit.
Sur la modification unilatérale il y a des limites posées au pouvoir de modification.
– D’abord on ne peut pas modifier l’objet du contrat.

44
 – Interdiction de modifier les clauses financières du contrat notamment pour la
rémunération du cocontractant.
– La modification doit toujours répondre à un motif d’intérêt général.

2. Le pouvoir de résiliation unilatérale de l’administration

On est pas dans l’hypothèse de la sanction, c’est pour un motif d’intérêt général.
Ce pouvoir appartient de plein droit à l’administration quel que soit le type de contrat,
CE assemblée 1958 distillerie de Magnac Laval. Le service public qui nécessitait les
contrats n’existe plus.
Il y a une autre caractéristique, c’est l’indemnisation, le cocontractant subit un
préjudice et en sera donc indemnisé.

Paragraphe 2 : Les obligations de l’administration

Beaucoup d’entre elles sont le miroir des droits du cocontractant de l’administration.
Au-delà, les principales obligations de l’administration résident dans les obligations de
passation des contrats, notamment pour le respect des principes de libre concurrence. Cela
suppose la soumission à des règles spécifiques en fonction des contrats.

Section 3 : La fin du contrat administratif

La fin du contrat administratif, c’est son expiration, avec extinction de ses effets. Les
causes d’extinction du contrat administratif se ramènent aux différentes formes de la
résiliation. Quatre (04) sont les plus importantes : la résiliation automatique ou de plein droit,
la résiliation conventionnelle, la résiliation administrative, la résiliation juridictionnelle.

Paragraphe 1 : La résiliation de plein droit

Le contrat peut s’éteindre en dehors de la volonté des parties, dans deux hypothèses :
en cas de disparition de son objet ; et en cas de destruction du contrat par exemple : contrat de
concession ayant pour objet l’exploitation d’un abreuvage public détruit à la suite d’un
bombardement.
Toutefois, le principe posé comporte quelques limites. La première, c’est que la
disparition doit être constatée par le juge (CE, 14 novembre 1957, Société d’urbanisme de la
Ville de Nantes, Rec. 611). La seconde, l’est que la résiliation pour disparition de l’objet du
contrat ne sera admise que s’il y a impossibilité absolue d’exécuter la prestation,
consécutivement à un cas de force majeure. Aussi, dès lors que la force majeure cesse
l’obligation d’exécuter le contrat réapparaît. Par exemple : l’exploitation d’un entrepôt
frigorifique interrompue par la destruction de celui-ci pendant la guerre, doit se poursuivre
lorsque ledit entrepôt a été reconstitué (CE, Décembre 1959, Ville de Nantes, Rec. 696). En

45
revanche, en cas de disparition ou décès du cocontractant : ces deux types de causes peuvent
également entraîner l’expiration prématurée du contrat.
Ces causes n’affectent que le cocontractant, mais non l’Administration, en raison de la
continuité de l’État. Celui-ci ne peut, en effet, disparaître ou mourir. Il n’en irait ainsi, sous
certaines réserves, que dans l’hypothèse exceptionnelle de la mutation territoriale ou
succession d’États. Par ailleurs, il n’est pas inutile de préciser que la disparition ou le décès du
cocontractant de l’administration doit être dûment constaté.

Paragraphe 2 : La résiliation conventionnelle

C’est l’hypothèse dans laquelle les parties au contrat, l’autorité contractante et le
cocontractant, décident de mettre fin au contrat avant la date d’expiration normale. Cette
résiliation amiable peut comporter ou non une indemnité.
La résiliation conventionnelle est la solution normale l’expiration anticipée du contrat,
en ce qu’elle est respectueuse de la volonté des parties. Le contrat administratif, comme tout
contrat, demeure en effet la loi des parties. La durée du contrat, librement fixée, se doit d’être
respectée. La résiliation unilatérale existe certes, mais elle doit être justifiée.

Paragraphe 3 : La résiliation administrative

La résiliation administrative est la cessation ou la fin du contrat prononcée
unilatéralement par l’Administration. On peut distinguer deux formes de résiliation : d’une
part, la résiliation dans l’intérêt général, prononcée, en dehors de toute faute du cocontractant,
mais pour les besoins du Service public, s’accompagne d’une indemnité allouée au
cocontractant ; par exemple : la réorganisation du service public (CE, 30 juin 193 3, Société
Le Centre électronique, Rec. 707) ; d’autre part, la résiliation-sanction, qui est prononcée par
l’autorité contractante en vue de sanctionner une faute du cocontractant.
La résiliation administrative ne peut cependant être prononcée qu’à certaines conditions
de forme et de fond. En la forme, le principe des droits de la défense doit être respecté. Aussi,
le juge exige-t-il la mise en demeure du cocontractant par l’autorité contractante avant le
prononcé de la sanction. Au fond, la résiliation doit être justifiée par une faute grave. Par
exemple : l’interruption du service (CE, 7 mai 1937, Société Samson Spitzner, Rec. 480) ou
des manquements aux obligations financières (CE, 10 juillet 1935, Blazy, 790).

Paragraphe 4 : La résiliation juridictionnelle

La résiliation juridictionnelle est la fin du contrat prononcée par le juge du contrat, soit
à la demande du cocontractant (A), soit à la demande de l’Administration (B).

A. La résiliation juridictionnelle à la demande du cocontractant

À la demande du cocontractant : le juge peut prononcer la résiliation du contrat au
moins dans deux cas : en cas de faute grave de l’Administration, avec une indemnité, en
réparation du préjudice subi.
46
 Il en va ainsi de la modification du prix stipule (CE, 10 juillet 1954, Heulin, Rec.
462) ; en l’absence de toute faute, quand l’Administration use de son pouvoir de modification
unilatérale. Là également, le cocontractant a droit à une indemnité en réparation du préjudice
subi (CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways).

B. La résiliation juridictionnelle à la demande de l’Administration

À la demande de l’Administration : le juge peut prononcer la résiliation du contrat
dans deux cas : si l’Administration n’use pas de son pouvoir de résiliation unilatérale,
l’autorité contractante peut renoncer à son pouvoir de résiliation unilatérale pour s’en remettre
au juge (CE, 17 mars 1934, Gouvernement général de l’Algérie contre Carta, Rec. 377) ; en
cas de concession de service public : la déchéance est, en principe, prononcée par le juge.
Aussi, l’Administration doit-elle s’adresser au juge (concl. Romieu sous CE, 30 janvier 1905,
Compagnie départementale des eaux).
Ainsi, à la demande de l’une ou de l’autre partie : le juge peut prononcer la résiliation
du contrat administratif en cas de force majeure. Il s’agit de la force majeure administrative
qui paralyse le fonctionnement d’un service public au point qu’il cesse « d’être viable ».
Dans cette hypothèse, l’une ou l’autre des parties est autorisée « à demander au juge la
résiliation de la concession... » (CE, 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de
Cherbourg, Rec., 1050).

47
 PARTIE II : LE RÉGIME SPÉCIFIQUE À CHAQUE CONTRAT

Il y a aujourd’hui 3 grandes familles : les marchés publics, les délégations de services publics
et les marchés de partenariat. En France depuis l’ordonnance de 2015, les marchés de
partenariat entrent dans la catégorie des marchés publics mais sous l’égide de règles
dérogatoires.

Chapitre 1 : les marchés publics

Section 1 : généralités et principes fondamentaux des marchés publics

Paragraphe 1 : notion de marche public

Les marchés publics sont des contrats écrits conclus à titre onéreux avec une ou des
personnes physiques ou morales par l’État, les établissements publics, les collectivités
territoriales et plus généralement par les personnes morales de droit public ainsi que par les
sociétés d’État en vue de répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture ou de
prestation.

A. Les critères distinctifs d’un marché public

1- Un contrat écrit

Un contrat écrit suppose qu’un acte résulte d’un accord de volonté entre deux
personnes juridiques. Il faut nécessairement un écrit en matière de marché public. Ce qui
sous-entend qu’il ne peut y avoir de marché verbal. Dans tous les cas de figure, les règles de
la comptabilité publique imposent l’établissement d’un acte écrit.

2- La présence d’une personne morale de droit public

L’une des parties au contrat doit être une personne morale de droit public ou une
personne assimilée à celle-ci en raison du fait qu’elle dépense des deniers publics. Ainsi
toutes les personnes morales de droit public ou catégories d’institutions citées plus haut, sont
assujetties aux dispositions du Code des Marchés Publics (ensemble de textes et règlements
auxquels sont assujettis tous les acteurs du système des marchés publics).
48
 Les procédures d'appels d'offres publics doivent se conformer au code des marchés
publics. Toutes les personnes morales de droit privé sont cependant assujetties dès lors
qu’elles dépensent des deniers publics.

3- Un objet clairement défini

Il s’agira de déterminer avec précision la nature des besoins à satisfaire. En somme, les
rapports entre les parties porteront sur l’exécution de travaux, la fourniture de biens ou une
prestation de service.

4- Un contrat à titre onéreux

L’Administration doit fournir une contrepartie nécessairement monétaire. Il s’agit du

prix versé directement par l’autorité contractante. Le titulaire est assuré de percevoir une
rémunération de la prestation effectuée. A contrario, il n’y a pas de marché public lorsqu’il est
envisagé une libéralité quelconque (don, legs…) au profit de la personne bénéficiaire et cela
même dans le cadre d’un contrat.

5- La mise en œuvre d’une procédure particulière

Les marchés publics sont caractérisés également par une procédure spécifique et une
exigence de forme particulière édictée par la réglementation contenue dans le Code des
Marchés Publics.

B. TYPOLOGIE DES MARCHES PUBLICS

La règlementation en vigueur distingue trois (3) types de marchés :

- les marchés de travaux

- les marchés de fournitures
- les marchés de prestation de services

1- Le marché de travaux

Il a pour objet principal les prestations liées à la construction, à la reconstruction, à la

démolition, à la réparation ou à la rénovation d’un bâtiment ou d’un ouvrage tel que la
préparation de chantier, les travaux de terrassement, l’érection de toute ou partie d’un

49
ouvrage, l’installation d’équipement ou de matériels, la décoration de la finition ainsi que les
services accessoires ou connexes.

2- Le marché de fournitures

Il a pour objet principal la livraison de biens de toute nature y compris de matières

premières, de produits d’équipement et objets sous forme solide, liquide ou gazeuse ainsi que
les services accessoires à la fourniture de ce bien.

3- Le marché de prestation de services

Il a pour objet principal la fourniture de services courants ou de prestation

intellectuelle.

C. Les contrats exclus du champ des marches publics

Plusieurs types de contrats ressemblent à bien des égards aux marchés publics mais le
Code des Marchés publics ne leur est pas strictement applicable.

Les marchés à distinguer des marchés publics sont les suivants :

- Le contrat de travail : qui suppose un lien de subordination hiérarchique entre le

prestataire de travail et l’Administration.

- Les contrats qui ont pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments
existants et d’autres biens immeubles. (Quand l’État doit acquérir un terrain, il n’y a
pas d’appel d’offres).

- Les conventions de délégation de service public : la concession, l’affermage, la régie

intéressée.

- Une prestation de service, une fourniture, une convention de travaux, de prestation

intellectuelle dont le montant n’atteint pas le seuil de l’obligation de passer un marché
public.

50
Paragraphe 2. Les sources de la règlementation des marches publics

A. Les sources internes

Le droit des Marchés publics ivoiriens puise l’essentiel de ses règles dans le Code des
Marchés publics qui prescrit les procédures applicables en matière de préparation, de
passation, d’approbation, d’exécution et de contrôle d’un marché public. Ces règles de base
sont complétées par celles qui sont définies par les cahiers de charges types prenant en compte
la spécificité de certains secteurs.

1- Le Code des Marchés publics

Le Code des Marchés publics est un texte à caractère règlementaire. Bien qu’étant un
Décret, ce texte a un caractère d’ordre public en ce sens qu’il affirme le caractère obligatoire
du respect des règles qui sont prescrites. L’obligation de passer un marché est édictée à
l’article 2 du Code des Marchés publics et précisée par arrêté du Ministre en charge des
Marchés publics. Le Code en vigueur est le décret N°2009-259 du 06 août 2009 pris par le
Gouvernement au terme d’une réforme sur la transposition des directives de l’UEMOA.

2- Les documents généraux

Il s’agit principalement des cahiers de clauses administratives générales (CCAG) qui

fixent des dispositions applicables à des types de marchés donnés. Ces cahiers sont élaborés
par grande nature de biens, travaux ou services et approuvés sous forme de décret.

Le premier Cahier des Clauses et Conditions Générales (CCCG) ivoirien fixant les
dispositions administratives générales à tous les marchés de travaux a été adopté par le décret
n°86-261 du 9 Avril 1986. Trois projets de CCAG en instance d’approbation ont été élaborés
à la suite du Code de 2009. Ils se rapportent aux marchés de travaux, de fournitures et de
prestation intellectuelle.

Les Cahiers de Clauses Techniques Générales (CCTG) définissent les dispositions

techniques applicables à toutes les prestations de même nature. Ils sont également approuvés
par décret.

Les documents généraux ci-dessus définis ne s’appliquent que dans la mesure où le

marché y fait expressément référence.

51
3- Les documents particuliers

Les documents particuliers contiennent des clauses propres à chaque marché. Ils sont
rédigés par les personnes publiques qui passent le marché. Ils font partie du dossier de mise
en concurrence. Ils doivent être communiqués aux candidats au moment de l’appel d’offres.

a- Les Cahiers des Clauses Administratives Particulières (CCAP)

Ils déterminent avec précision les obligations du titulaire potentiel du marché. Le

CCAP précise notamment les articles du CCAG applicables ou auxquels il déroge.

b- Les Cahiers des Clauses Techniques Particulières (CCTP)

Ils rassemblent l’ensemble des clauses techniques d’un marché particulier. Ils
comprennent une description détaillée et précise des prestations à exécuter. Il s’agit donc de
documents déterminants pour une compétition équitable en ce sens qu’ils ne doivent pas
contenir des spécifications qui auraient pour conséquence d’écarter des candidats ou d’en
favoriser d’autres.

Les CCTP précisent également les articles des CCTG applicables auxquels il sera
dérogé dans le cadre de ce marché particulier.

c- Le Cahier des Clauses Particulières (CCP).

Lorsque par son importance ou sa nature, le marché ne justifie pas la rédaction

distincte d’un CCAP ou d’un CCTP, ces deux documents peuvent être réunis dans un seul qui
sera dénommé le Cahier des Clauses Particulières (CCP).

B- Les sources internationales des marches publics

Ces sources sont de diverses natures et de diverses origines. Certaines sont applicables
directement aux opérations de passation de marchés tandis que d’autres, celles de référence à
des réformes du droit national en en intégrant les dispositions pertinentes.

52
1- L’accord sur les marchés publics de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)

Cet accord a été adopté à Marrakech (Maroc) le 15 Avril 1994 dans le cadre des
négociations de l’Uruguay Round. Il est entré en vigueur le 1 er Janvier 1996. Cet accord vise à
permettre aux fournisseurs de biens et de services étrangers d’avoir accès, dans les mêmes
conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchés publics.

À cet égard, l’accord fixe des règles précises en matière de procédure d’attribution, de
spécifications techniques, de délai de soumission, de délai de livraison, etc.

2. La Loi-type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

(CNUDCI)

Elle a été adoptée en 1993. Elle constitue un recueil des meilleures pratiques
constatées au niveau international en matière de passation des marchés publics de biens, de
travaux et de services.

3. Les directives des partenaires au développement

La Banque Mondiale, le Fonds Monétaire International (FMI), la Banque Africaine de

Développement (BAD), soucieux de la transparence et de l’efficacité des procédures des
marchés publics dans les pays membres, ont édicté des règles en la matière qui leur sont
propres. Aussi sont-ils en général des partenaires privilégiés dans la définition et la mise en
œuvre des réformes des marchés publics de ces pays.

4- Les directives communautaires

Il s’agit notamment des règles fixées ou des orientations données aux pays membres
d’une organisation régionale ou sous-régionale. C’est le cas de l’harmonisation des
règlementations nationales dans les pays de l’Union Économique et Monétaire Ouest
Africaine (UEMOA) qui a conduit à l’adoption de deux directives sur les marchés publics :

- la directive N°04/2005/CM/UEMOA du 9 Décembre 2005, portant Procédures de

passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de
Service public dans l’UEMOA.

53
 - la directive N°05/2005/CM/UEMOA du 9 Décembre 2005, portant Contrôle et
régulation des marchés publics et des délégations de Service public dans
l’UEMOA.

Section 2. LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT DES MARCHES

PUBLICS

Paragraphe 1. LES PRINCIPES ADMINISTRATIFS CLASSIQUES

A. LES PRINCIPES ADMINISTRATIFS

- Le principe de l’universalité
- Le principe de la neutralité
- Le principe de la légalité
- Le principe de l’égalité
- Le principe de la mutabilité
- Le principe de l’adaptation

B. LES PRINCIPES DE FINANCES PUBLIQUES

- le principe de l’annualité budgétaire : principe de droit budgétaire signifiant que la

loi de finances est établie chaque année pour une seule année. Il confère à la loi de
finances un triple aspect : le principe de l’antériorité (adoption du budget avant son le
début de son exercice), le caractère temporaire de l’autorisation des ressources (à
chaque nouvelle année correspond une nouvelle loi de finances) et l’exécution des
dépenses et des recettes doit se faire dans le courant de l’exercice budgétaire.

- le principe de l’universalité budgétaire :principe de droit budgétaire possédant dans

son acception la plus compréhensive, une double portée : d’un point de vue
comptable, il interdit toute compensation entre les ressources et les charges de l’Etat
en vue de faire apparaître seulement le solde d’une opération génératrice de recette ou
de dépense ; d’un point de vue juridique, ce principe s’oppose à ce qu’une ressource
soit affectée au financement privilégié d’une charge particulière (règle de la non-
affectation des recettes).

- le principe de l’équilibre budgétaire : principe de droit budgétaire à caractère

politique et non de technique financière, exigeant que le budget soit voté en équilibre,
c’est-à-dire que les ressources couvrent exactement les charges de l’Etat. « Le projet
de loi de finances doit prévoir les recettes nécessaires à la couverture intégrale
des dépenses. L’Assemblée nationale vote le budget en équilibre » (Constitution
ivoirienne du 1er Août 2000, article 80).

54
 - le principe de l’unité budgétaire :principe de droit budgétaire dont la portée est
double : comme règle de fond, il exige que soit soumise à l’approbation du Parlement
la totalité des ressources et des charges prévisibles de l’Etat pour l’année à venir ;
comme règle de forme, il postule qu’elles lui soient toutes présentées simultanément,
afin qu’il puisse arrêter ses options en pleine connaissance de cause, et qu’elles soient
groupées dans un même document (loi de finances) afin qu’il puisse apprécier
l’équilibre ou le déséquilibre réel de leurs masses.

- le principe de la spécialité budgétaire ou principe de la spécialité des crédits

signifiant que les crédits ouverts par la loi de finances sont affectés à des dépenses
bien déterminées.

Paragraphe 2. LES PRINCIPES SPECIFIQUES AUX MARCHES PUBLICS

La passation des marchés publics obéit à la nécessité de rationaliser la gestion des

deniers publics. Elle vise également à assurer une utilisation optimale des ressources mises à
la disposition des acheteurs publics en réduisant fortement les risques de déperdition
budgétaire. Ainsi la passation des marchés est gouvernée par des principes particuliers.

A. LE LIBRE ACCES A LA COMMANDE PUBLIQUE

Le caractère de denier public des ressources impose que la passation des commandes
soit portée préalablement à la connaissance de tout candidat potentiel. Le libre accès à la
commande est donc véhiculé par des vecteurs comme la publicité dans le cadre des appels
d’offres ouverts, de l’information des candidats dans d’autres cas, enfin la limitation des
restrictions à la libre concurrence. Ce principe appelle également la nécessité de la clarté dans
la définition des besoins à satisfaire et l’application stricte de règles de sélection permettant
une compétition loyale.

B. L’EGALITE DE TRAITEMENT DES CANDIDATS

Ce principe implique que les règles de la concurrence doivent s’appliquer de façon

uniforme à tous les candidats. L’acheteur public doit par conséquent éviter toute exigence
tendant à créer des distorsions dans le traitement de l’information ou dans la gestion des
règles de concurrence entre les candidats. Il s’ensuit qu’aucune exigence particulière ne doit
être inscrite ou orientée à l’endroit d’un candidat donné ou d’un groupe de candidats.

C. L’ECONOMIE ET L’EFFICACITE

55
 En faisant un appel à concurrence, l’Administration vise à acheter au meilleur rapport
qualité-prix. Ceci doit également conduire à optimiser les délais liés à la fois aux procédures
de sélection et à l’exécution des prestations.

D. LA TRANSPARENCE DANS LES PROCEDURES

La transparence dans les procédures suppose aussi la transparence des procédures. Elle
résulte de la capacité à assurer une mise en concurrence ouverte sur une base loyale
permettant au meilleur candidat de l’emporter. Elle impose donc le respect du formalisme des
opérations, la collégialité des décisions, la traçabilité des procédures et la diffusion des
résultats.

Section 3. LES ACTEURS DU SYSTÈME DES MARCHES PUBLICS

Dans ce chapitre, sont présentés les principaux intervenants dans les opérations
d’acquisition de biens et services tant au stade de la préparation, de la passation,

De l’approbation et de l’exécution des marchés publics.

Paragraphe 1. LES PERSONNES PUBLIQUES ASSUJETTIES AU CODE DES

MARCHES PUBLICS

Il s’agit ici des acheteurs publics, des services de coordination et d’appui et des
organismes payeurs.

A. LES ACHETEURS PUBLICS (Maîtres d’ouvrage)

Le régime des Marchés publics est obligatoire, quasiment partout où il y a des deniers
publics. En cela il s’impose aux entités publiques ou privées responsables de la gestion de ces
deniers. A ce titre, le régime des Marchés publics s’applique à l’Etat, aux établissements
publics nationaux, aux collectivités décentralisées, aux sociétés d’Etat et aux sociétés à
participation publique majoritaire.

56
 1- L’Etat

Tous les marchés passés par l’Etat sont soumis au Code des Marchés publics, qu’ils le
soient par l’Administration centrale ou par les services déconcentrés. Il en est de même des
marchés passés par les organismes qui, tout en bénéficiant par nature d’une certaine
autonomie de gestion, ne disposent pas d’une personnalité juridique distincte de l’Etat
(Projets PACOM, BETP…).

2- Les établissements publics nationaux

Sont concernées les deux catégories d’établissements publics nationaux : les

établissements publics administratifs tels que l’Université de Cocody, et les établissements
publics à caractère industriel et commercial tel que les Centres Hospitaliers Universitaires
(CHU)… Sont également concernés les organismes assimilés aux établissements publics
nationaux tels que le Fonds de Développement de la Formation Professionnelle (FDFP), le
Centre de Promotion des Investissements en Côte d’Ivoire (CEPICI), la Commission
Electorale Indépendante (CEI)…

3- Les collectivités décentralisées

Il existe aujourd’hui trois catégories de collectivités décentralisées fonctionnelles que

sont la Commune (196 avant 2006), le Département (56), le District (2, Abidjan et
Yamoussoukro). Ces collectivités, en raison de leurs statuts juridiques, sont soumises à un
régime spécifique en matière de passation de marchés. Ce régime tend à concilier la nécessité
du respect de leur autonomie de gestion et la nécessité du respect des procédures qui impose
un droit de regard de l’Etat sur cette gestion.

4- Les sociétés d’Etat et assimilées

a- Les sociétés d’Etat

Ce sont des personnes morales publiques de droit privé. Leur capital est entièrement
détenu par l’Etat mais elles fonctionnent selon les règles de droit privé semblables à celles
applicables aux sociétés anonymes. Elles sont dotées de Conseil d’Administration, de
Commissariat central aux Comptes … (Exemple : la RTI, le Port Autonome d’Abidjan, la
SODEFOR, l’ANADER…).
57
 b- Les sociétés à participation financière publique majoritaire (SPFPM)

Il s’agit d’une catégorie d’économie mixte dont l’Etat est le principal actionnaire. Tout
comme les sociétés d’Etat, ces sociétés sont régies par les règles de droit privé. (Exemple : la
SOTRA, la PETROCI…).

c- Les mandataires d’une personne publique

Il s’agit ici des personnes morales de droit privé agissant pour le compte d’une
personne publique soumises à la réglementation des Marchés publics. (Exemple : SIGOGERE
chargée de la gestion de l’immeuble CIAM abritant le Ministère de l’Economie et des
Finances).

La réglementation des Marchés publics s’applique enfin aux marchés passés par des
personnes de droit privé bénéficiant du concours financier, de la garantie de l’Etat ou d’une
personne morale de droit publique soumise à cette réglementation.

B. LES SERVICES DE COORDINATION ET D’APPUI

Ce sont des services qui interviennent à divers niveaux des procédures et dont l’action
est indispensable à l’exécution de l’ensemble de la chaîne de passation des marchés.

1- La direction des Marchés publics

C’est une direction centrale rattachée à la direction générale du budget et des finances
(Ministère de l’économie et dans finances). Elle est chargée d’élaborer la réglementation et de
faire respecter l’application de celle-ci par les acheteurs publics. Il faut comprendre la notion
d’élaboration ici, par extension à la prise en compte et à l’intégration des procédures propres
aux organismes de financement extérieur. Elle assure également des missions de coordination,
de surveillance et de contrôle du système.

58
 2- Les cellules de passation des marchés publics

La déconcentration de la fonction Marchés publics a conduit à procéder à une

délégation générale de compétence de la structure centrale (Direction des Marchés Publics,
DMP) au profit des services des ordonnateurs délégués des départements ministériels. Elle se
traduit au titre des principales implications par le transfert de compétence pour la gestion des
opérations d’attribution des marchés. C’est donc une responsabilisation pleine et entière des
ministères pour les dotations budgétaires inscrites à leur profit.

3- Les Maîtres d’œuvre

Il s’agit ici des organismes spécialisés dans différents domaines ayant pour mission
principale d’apporter leur appui technique au service public. Cet appui s’exerce en matière
d’étude, de contrôle d’exécution, d’expertise en matière de normalisation. Il s’analyse
également comme une mission d’assistance à la réalisation des opérations d’achat public.

Exemples de Maîtres-d’œuvre publics en Côte d’Ivoire :

- En matière de bâtiments et routes : le Bureau National d’Etude Technique et de

Développement (BNETD) ;
- En matière de bâtiments : La direction de la construction et de la maintenance du
Ministère de la Construction, de l’urbanisme et de l’habitat ;
- En matière de routes : l’Agence de Gestion des Routes (AGEROUTE) ;
- En matière d’hydrauliques : La direction de l’hydraulique humaine du Ministère des
Infrastructures économiques ;
- En matière d’électricité : la Société d’Opération Ivoirienne d’électricité (SOPIE) ;
- En matière d’environnement : le BNETD, la direction de l’environnement du
Ministère de l’environnement ;
- En matière informatique : la Société Nationale de Développement Informatique
(SNDI)

C. LES SERVICES DE CONTROLE

Le contrôle s’exerce à différent niveau de la chaîne d’exécution des dépenses

publiques. Ce contrôle peut être apprécié selon le type de dépenses et de procédure mis en jeu
et il peut aussi être fonction du statut juridique de l’entité contrôlé. Pour ce qui concerne les
marchés publics, il existe une particularité qui s’appréciera selon les étapes de la procédure.

- Le contrôle d’Etat est assuré par l’Inspection générale d’Etat, institution rattachée à la
Présidence de la République.

59
- Le contrôle de l’exécution de la dépense publique qui est du ressort de l’Inspection
générale des finances qui partage cette compétence avec l’Inspection générale d’Etat et le
Contrôle financier (au sein de chaque ministère et département dans le cadre de la
circonscription administrative).

- Le contrôle de la régularité des procédures et du circuit de la dépense publique qui

relève de la Direction du Contrôle financier.

- Le contrôle de l’exécution des dépenses ou l’exécution budgétaire des établissements

publics nationaux qui est de la compétence de la Direction du contrôle budgétaire.

- Pour les dépenses des collectivités décentralisées, il existe un contrôle plus léger qui se
fait principalement a posteriori et il est de la compétence de la Direction des opérations des
collectivités décentralisées.

En matière de marchés publics plus particulièrement, le Code des marchés publics institue un
contrôle a priori, un contrôle à posteriori et un contrôle d’audit relevant de la compétence de
la Directions des Marchés Publics (DMP).

Au-delà de ces contrôles administratif, financier et technique, il convient d’ajouter le contrôle

juridictionnel assuré, de façon générale et exclusive, par la Chambre des Comptes de la Cour
Suprême, bientôt Cour des Comptes.

D. LES ORGANISMES PAYEURS

(Pour mémoire, cf. partie 2 du cours : la Comptabilité publique)

Paragraphe 2. LES FOURNISSEURS DE L’ADMINISTRATION

Un acheteur public peut passer un marché de travaux, de fournitures ou de prestation

de services avec tout opérateur qualifié quels que soient sa nature, son statut juridique, pourvu
qu’il remplisse les conditions prescrites. Il existe différentes catégories de postulants à la
commande publique. En effet, les marchés peuvent être passés et sont, pour l’essentiel, passés

60
avec les opérateurs privés. Mais dans des cas particuliers, ils peuvent aussi être passés avec
des personnes morales de droit public.

A- Les personnes morales de droit privé

Dans la plupart des cas, les marchés publics sont passés entre un acheteur public avec
un fournisseur privé (entreprise quelle que soit sa forme, ou prestataire de services).

B- Les personnes physiques

Les personnes physiques peuvent contracter en qualité de fournisseur de biens ou de

services. Il s’agit notamment des Consultants qui peuvent être sélectionnés individuellement
pour l’exécution d’une mission de service public (Formation, Etudes, Audit...).

C- Les personnes morales de droit public

C’est le cas particulier des Conventions de prestation entre personnes publiques. Elles
sont régies par un arrêté du Ministre en charge des marchés publics. Ces conventions sont
passées par entente directe, c’est-à-dire sans mise en concurrence préalable. Mais elles sont
toujours soumises à l’approbation du Ministre chargé des marchés publics comme les autres
contrats passés par appel d’offres. Il s’agit en général de conventions de prestations de
services. Ceci n’exclut pas a priori de leur champ d’application les travaux ou les fournitures.

L’atténuation au principe de la participation d’une personne morale de droit public à la

commande publique réside essentiellement dans l’obligation du respect de l’égalité de
traitement des candidats. Il convient donc de noter que l’interprétation des textes et de la
jurisprudence en faveur de la participation des établissements et entreprises publics aux
marchés publics doit être limitée par deux principes dont le respect est essentiel pour
garantir l’égalité entre les candidats :

- L’organisme public candidat ne doit pas recevoir de subventions ou aides

publiques pour sa gestion courante (paiement de salaire, achat de fournitures…).
Par contre, les aides ponctuelles sont admises comme n’étant pas sources de
déséquilibre.

61
 - Le patrimoine de l’organisme doit être juridiquement disponible pour permettre
aux garanties de prospérer.

Exemples de conventions de prestations entre personnes publiques fixées par l’arrêté N°

1037/MEF/DMP du 26 Novembre 1990, définissant les modalités d’engagement,
d’ordonnancement, d’approbation, d’exécution et de paiement des conventions passées
entre personnes morales de droit public :

- Convention BNETD – Programme spécial de transfert de la Capitale à

Yamoussoukro ;
- Convention ANADER – Ministère de l’Agriculture (appui aux agriculteurs) ;
- Convention Pharmacie de Santé Publique (PSP) – Hôpitaux publics (pour la
fourniture de médicaments et produits pharmaceutiques)…

Section 4 : LES PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Les procédures de passation des marchés sont des modalités d’exécution du budget par
des règles spécifiques et des mécanismes propres.

Paragraphe 1. L’OBLIGATION DE PASSER UN MARCHE PUBLIC

Cette obligation s’apprécie à travers ses principes et modalités et ses mécanismes de

mise en œuvre opérationnelle.

A. PRINCIPES ET MODALITES DE MISE EN OEUVRE

Les marchés publics naissent d’une obligation posée par l’article 2 du Code des
marchés publics. En effet, dès que le montant des commandes envisagées atteint un seuil fixé
par arrêté du Ministre en charge des marchés publics, est déclenchée toute la procédure
spécifique indiquée plus haut. Les années antérieures, ce seuil était fixé en fonction de chaque
type de structure contractante. Le seuil de déclenchement de la procédure est atteint chaque
fois que le cumul d’un ensemble de commandes d’une même nature atteint le chiffre critique
requis dans le cas d’espèce. Lorsqu’elles sont prévues dans un programme sous forme
cohérente et groupée, ces commandes (d’une même nature) ne peuvent échapper à la
procédure des marchés publics par simple scission en plusieurs ou par une répétition de
plusieurs commandes identiques ou assimilables sur plusieurs périodes, notamment annuelles.

62
B. SEUILS ET MODES D’APPLICATION

1- Les niveaux de seuil

Aux termes du Code des marchés publics, « Les seuils sont des limites de dépenses à
partir desquelles pèse sur tout assujetti une obligation de se conformer à une procédure
ou de respecter la prééminence d’une compétence définie par ledit code. »

Les seuils en vigueur sont fixés comme suit par l’arrêté N° 200/MEF/DGBF/DMP du 21
avril 2010 portant Fixation des seuils de passation, de validation et d’approbation dans
la procédure des marchés publics:

- Seuil unique de passation : 30 millions de FCFA

2- Les modes d’application

L’arrêté N°199/MEF/DGBF/DMP du 21 avril 2010, relatif aux modalités

d’exécution des crédits budgétaires au regard des procédures des marchés publics,
précise les références budgétaires pour l’application des seuils selon le statut de l’acheteur :

- Pour l’Etat : il s’agit du montant d’une même nature de dépenses de la nomenclature

budgétaire.

- Pour les établissements publics nationaux (EPA et EPIC) : il s’agit du niveau de la

dotation de chaque article tel que défini par le plan comptable des établissements
publics nationaux.

- Pour les collectivités décentralisées : il s’agit du niveau de dotations prévues à

chaque compte fonctionnel.
Cet arrêté précise également, pour chacun des cas (acteurs), la liste des lignes budgétaires qui,
de par leur nature, ne peuvent pas être assujetties à l’obligation de passer un marché public.

C. L’ALLOTISSEMENT

63
 L’allotissement d’un marché public est un procédé par lequel l’acheteur public
décompose en plusieurs lots le montant global de la commande, chaque lot faisant l’objet de
la passation d’un marché distinct. Les lots peuvent être attribués et exécutés séparément.

L’allotissement permet de faciliter l’accès des entreprises, notamment les petites et moyennes
entreprises (PME) aux marchés publics en mettant les conditions techniques et financières de
qualification à leur portée. Il n’y a cependant pas d’obligation à faire un allotissement à un
appel d’offres. Ce choix répond à la fois à des exigences techniques, à la volonté d’ouvrir la
concurrence ou à des exigences de délai de réalisation.

Ce sont là les trois (3) objectifs globaux que nous tenterons d’expliquer.

1- Les exigences techniques

Face à la complexité d’un ouvrage, d’une fourniture ou d’une prestation, il peut être
décidé de séparer les différentes natures de spécialité ou de décomposer l’ensemble des
prestations, objet de la commande en unités autonomes de façon à recevoir des prestataires
spécialisés dans les différents domaines.

2- La volonté d’ouvrir la concurrence

L’importance des commandes dans certains cas est telle que peu de candidats sont
aptes à répondre à la commande dans sa globalité. L’allotissement apparaît alors comme une
opportunité d’accès à la commande des petites et moyennes entreprises (PME) qui en tant que
telles ne peuvent prétendre à exécuter la prestation dans sa globalité.

3- Les exigences de délai de réalisation

Toute commande publique, quel que soit son mode de sélection, impose
nécessairement un délai d’exécution. Par conséquent, le délai peut apparaître dans certains cas
comme un critère déterminant pour le choix des postulants.

Paragraphe 2. LES MODES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

On peut entendre par modes de passation les procédures ou modalités de choix mises
en application par l’acheteur public pour désigner un prestataire chargé de la couverture d’un
besoin.

64
Il existe trois modes de passation :

- l’appel d’offres ouvert

- l’appel d’offres restreint
- le gré à gré

A. L’APPEL D’OFFRES OUVERT (AOO)

L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout candidat répondant aux conditions
posées par le Code des marchés publics et précisées dans le dossier d’appel d’offres peut
participer à la mise en concurrence et déposer une offre. Par principe, les marchés publics
sont passés par appel d’offres ouverts, appelé encore appel public à candidature. Les autres
modes de passation sont dits dérogatoires et soumis à autorisation préalable du Ministre
chargé des marchés publics.

Ce mode de passation comporte des variantes.

B. L’APPEL D’OFFRES RESTREINT (AOR)

L’appel d’offres est dit restreint lorsqu’une liste préétablie d’entreprises de

fournisseurs ou de prestataires désignés par l’autorité contractante est autorisée à
participer à la concurrence. Cette option est admise lorsque les besoins à satisfaire
concernent les travaux, fournitures ou prestations spécialisés ou requièrent une technique
particulière pour lesquels peu de candidats sont capables de répondre. Le recours à cette
procédure dérogatoire est soumis à l’autorisation du Ministre chargé des marchés publics qui
fixe la liste des candidats agréés.

L’appel d’offres restreint comporte également des variantes. Une procédure de consultations
peut prévoir par exemple un appel public à manifestation d’intérêts suivi d’une pré-
qualification. Ceci permet de retenir, à la fin du processus, une liste de candidats auxquels il
sera demandé de répondre à la commande. Cette procédure considérée comme une
consultation ouverte ne requiert pas d’autorisation préalable.

C. LE MARCHE DE GRE A GRE

Un marché est dit de gré à gré lorsque l’autorité contractante, le maître

d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué ou le maître d’œuvre s’il existe, dans l’un des
cas prévus par le Code des marchés publics, engage des négociations ou consultations
appropriées et attribue ensuite le marché au candidat qu’il a retenu. Le gré à gré ou
négociation directe ou encore entente directe consiste à attribuer un marché à un candidat, le
plus souvent, sans avoir à donner la possibilité à plusieurs prestataires de faire des offres.
65
Selon les critères prédéfinis, il y a marché de gré à gré même si l’Administration s’est
adressée à plusieurs prestataires, les a consultés et a négocié avec eux avant d’arrêter son
choix.

L’élément fondamental du gré à gré est le caractère discrétionnaire de ce choix. Pour cette
raison, ce mode de passation est fortement encadré dans un formalisme rigoureux.

Paragraphe 3. LE DOSSIER D’APPEL D’OFFRES (DAO)

Le dossier d’appel d’offres est un document réalisé sur la base des dispositions
pertinentes du Code des marchés publics. Il est rédigé par l’autorité contractante, le maître
d’ouvrage ou le maître d’œuvre et mis à la disposition des candidats pour servir de base à la
préparation de leurs offres.

Le dossier d’appel d’offres doit comporter au minimum les Données Particulières de l’Appel
d’offres (DPAO) ainsi que les pièces particulières indiquant notamment les clauses
administratives, juridiques et financières, la description détaillée des travaux, fournitures ou
prestations, leur consistance et leurs spécifications techniques.

Le dossier d’appel d’offres comprend trois (3) types de documents :

- les documents de mise en concurrence (relatifs à la procédure d’appel d’offres)

- les documents relatifs aux conditions de livraison de la prestation
- les documents destinés à devenir des pièces constitutives du marché.

A. LES DOCUMENTS DE MISE EN CONCURRENCE

Il s’agit :

- L’Avis D’appel d’offres;

- Les Instructions aux candidats (IC);
- Les Données particulières de l’Appel d’Offres (DPAO) ;
- Les critères d’évaluation et de qualification (dans le cas d’un marché de
travaux);

- Les Formulaires de soumission;

- Les Pays éligibles.

Section 0. Avis d’appel d’offres

66
Cette Section du DAO contient des modèles d’avis d’appel d’offres, selon la méthode d’appel
d’offres utilisée : AO non précédé de présélection, AO après présélection, ou AO restreint,
respectivement.
Document destiné à informer le public de l’intention de l’Administration de procéder à des
commandes de travaux, de biens ou de services, il contient des mentions obligatoires que
sont :

- la désignation de l’autorité contractante

- l’objet du marché
- la nature des prix (prix unitaire ou prix forfaitaire)
- les allotissements
- le ou les lieux (x) où il put être pris connaissance du dossier d’appel en concurrence
- le délai pendant lequel les candidats restent engagés par leurs offres (délai minimum =
90 jours, délai maximum =120 jours)
- les obligations en matière de cautionnement provisoire
- le lieu et la date d’ouverture des prix
- la législation applicable

L’avis d’appel d’offre constitue le support légal de publicité obligatoire dans le cadre d’un
appel d’offres ouvert.

Section I. Instructions aux Candidats (IC)

Cette Section fournit aux candidats les informations utiles pour préparer leurs soumissions.
Elle comporte aussi des renseignements sur la soumission, l’ouverture des plis et l’évaluation
des offres, et sur l’attribution des marchés. Les dispositions figurant dans cette Section I ne
doivent pas être modifiées.

Section II. Données Particulières de l’Appel d’Offres (DPAO)

Cette Section énonce les dispositions propres à chaque passation de marché, qui complètent
ou modifient les informations ou conditions figurant à la Section I, Instructions aux candidats.
Section III. Critères d’évaluation et de qualification (marchés de travaux)

Cette Section contient tous les facteurs, méthodes et critères que l’Autorité contractante
utilisera pour s’assurer qu’un candidat possède les qualifications requises. Le Candidat
fournira tous les renseignements demandés dans les formulaires joints à la Section IV,
Formulaires de soumission
Section IV. Formulaires de soumission

Cette Section contient les modèles des formulaires à soumettre avec l’offre : (i) la lettre de
soumission de l’offre, (ii) les bordereaux de prix, (iii) le cautionnement provisoire et (iv)
l’autorisation du fabricant lorsque celle-ci est demandée par l’Autorité contractante.

67
Section V. Pays éligibles

Cette Section contient les principes régissant l’éligibilité des pays pouvant
participer aux appels d’offres lancés par la Côte d’Ivoire.

B. LES DOCUMENTS RELATIFS AUX CONDITIONS DE LIVRAISON DE LA

PRESTATION

Section V. Bordereau des quantités, Calendrier de livraisons, Cahier des Clauses

techniques, Plans, Inspections et Essais.

Dans cette Section figurent la liste des Fournitures et le cas échéant, des
Services connexes, le calendrier de livraison et d’achèvement, les Cahiers des
Clauses techniques générales et particulières, les plans décrivant les
Fournitures et Services connexes devant être fournis, les Plans et les Inspection
et Essais relatifs à ces fournitures.

C. LES DOCUMENTS DESTINES A DEVENIR DES PIECES CONSTITUTIVES DU

MARCHE

Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG)

Cette Section qui présente les conditions administratives dans lesquelles le marché
sera exécuté et géré, contient les dispositions générales applicables à tous les marchés.
La formulation des clauses de la présente Section ne doit pas être modifiée. Il
s’agit des obligations contractuelles des différents acteurs intervenant dans l’exécution
du marché.

Section VII. Cahier des Clauses Administratives Particulières. (CCAP)

Cette Section énonce les clauses propres à chaque marché et modifie ou complète la Section
V, Cahier des Clauses Administratives Générales. Le CCAP prévaut sur le CCAG en cas de
contradiction.

Section VIII. Formulaires du marché

Informent les soumissionnaires des modèles de documents et des dispositions

qui serviront à conclure le marché et à effectuer le premier paiement

68
 Seul l’attributaire du marché sera concerné par l’utilisation effective des
formulaires constitués de:
 Modèles de lettres de marchés;
 Modèle d’acte d’engagement;
 Modèles de Garantie bancaire de bonne exécution;
 Modèle de garantie bancaire de restitution de l’avance.
 Modifications non requises; des changements pourraient engendrer des
incohérences avec les autres sections/dispositions du marché.

Paragraphe 4. LES REGLES ET DISPOSITIONS GENERALES DE PASSATION

DES MARCHES PUBLICS

A. LA CANDIDATURE A UN MARCHE PUBLIC

1- Conditions d’accès

Les marchés publics ne peuvent être passés qu’aux candidats (personnes physiques ou
morales) qui ont les capacités juridiques, techniques et financières exigibles selon les types de
marchés et l’objet de la commande. Sont donc exclues les catégories de personnes ci-après :

- Les personnes physiques ou morales en état de faillite ou de redressement judiciaire ;

- Les personnes physiques ou morales admises au régime de la liquidation judiciaire à
moins qu’elles ne prouvent qu’elles ont été habilitées par le juge à poursuivre leurs
activités et qu’elles ont reçu une autorisation spéciale du Ministre chargé des marchés
publics ;
- Les personnes physiques ou morales qui n’ont pas rempli leurs obligations fiscales ou
sociales (employés non déclarés à la CNPS par exemple) depuis plus de trois (3) mois
à la date limite de dépôt des offres ;
- La personne précédemment titulaire d’un marché ayant fait l’objet de résiliation pour
faute ou manquement ;
- La personne attributaire d’un marché qui se dédie pendant la période de validité de
son offre ;
- Les personnes originaires d’un pays classés inéligible par l’organisme qui finance le
marché.

2- La cotraitance

69
 Le terme cotraitance ou groupement d’entreprises désigne la situation dans laquelle
l’administration est liée par un marché avec plusieurs prestataires dits cotraitants. Cela
implique qu’au stade de l’appel d’offres, les entreprises se sont mises ensemble pour présenter
une offre.

Le groupement ici formé est dit solidaire lorsque chaque membre est engagé pour la totalité
du marché.

Il est conjoint lorsque chaque membre fait une offre distincte pour un lot ou une tranche de
marché. La responsabilité des entreprises dans ce cas est conjointe et exclut la solidarité.

Dans tous les cas, le groupement désigne un mandataire qui est l’interlocuteur de
l’Administration. Le mandataire pourra donc signer le marché pour tous et accomplir les actes
juridiques y afférents pour le compte de tous. Dans le cas du groupement conjoint, toutefois,
le mandataire n’est solidaire de tous que si le marché le prévoit.

3- La sous-traitance

La sous-traitance est l’opération par laquelle le titulaire d’un marché confie sous sa
responsabilité et avec l’autorité contractante ou du maître d’ouvrage, l’exécution de certains
des éléments du marché à un tiers. La sous-traitance, lorsque cela est possible, doit être
prévue au moment du lancement d’appel d’offres dans le dossier d’appel à la concurrence. Le
code interdit la sous-traitance pour la totalité du marché et limite à 60% la part du marché
susceptible d’être sous-traitée.

Le fait pour l’autorité contractante de donner son agrément pour le choix d’un sous-traitant ne
décharge pas pour autant le titulaire principal du marché de sa responsabilité de réaliser toutes
les opérations auxquelles il s’est engagé dans le contrat. Le titulaire est avant tout
personnellement responsable de l’exécution de tous les termes de la convention.

B. LES GARANTIES EXIGEES DES CANDIDATS

Le candidat à un appel d’offres est tenu de fournir en garantie de l’engagement que

constitue son offre un cautionnement provisoire. Le montant du cautionnement provisoire est
fixé dans le Règlement Particulier d’Appel d’Offres pour chacun des lots. Ce montant
représente 1 à 2,5% de l’estimation du lot concerné. Le cautionnement provisoire peut prendre
l’une des formes suivantes :

- un chèque de banque (chèque tiré par une banque sur elle-même et émis au profit de
l’autorité contractante),
- un chèque de voyage en monnaies convertibles en franc CFA,

70
 - une consignation d’espèce au Trésor public accompagnée d’une lettre par laquelle le
consignataire reconnaît à l’autorité contractante le droit de retirer la consignation à
son profit en cas de manquement du candidat,
- une caution solidaire délivrée par une banque ou une institution financière agréée par
le Ministre chargé des Finances.

Il importe de noter qu’il ne peut être fait dispense de l’obligation de cautionnement provisoire
que par arrêté du Ministre chargé des marchés publics si cette dispense est permanente. Le
Directeur des marchés publics est compétent pour donner cette dispense si elle est ponctuelle
par décision.

Dans des cas particuliers, il peut être exigé des garanties spécifiques en rapport avec l’objet de
la commande et les conditions de son exécution.

C. PUBLICITE ET INFORMATION DES CANDIDATS

Toute mise en concurrence dans le cadre d’un appel d’offres ouvert doit être
obligatoirement précédée d’un appel public à la concurrence. A cet effet, l’avis d’appel
d’offres doit être inséré dans le bulletin officiel des marchés publics de la République de Côte
d’Ivoire. La publicité peut prendre ensuite d’autres formes au choix de l’acheteur ou selon la
portée de l’opération, objet de l’appel d’offres (national ou international). Dans ce cas, l’avis
d’appel d’offres peut être publié dans un quotidien national à grand tirage, dans un journal ou
une revue internationale, par affichage, annonce radio ou par Internet, etc. Le délai de
publication est fixé par le code à 30 jours minimum pour un appel d’offres ouvert
national et à 45 jours minimum pour un appel d’offres international. Lorsqu’une autorité
contractante souhaite appliquer un délai plus court, l’autorisation préalable du Ministre chargé
des marchés publics est requise sous peine d’irrégularité de l’appel d’offres.

En ce qui concerne l’appel d’offres restreint, la publicité se fait par notification du

dossier de mise en concurrence ou par lettre d’invitation à faire une proposition.

D. LA COMMISSION D’OUVERTURE DES PLIS ET DE JUGEMENT DES OFFRES

Les opérations de dépouillement des propositions faites par les candidats sont confiées
à une commission, en principe, pluridisciplinaire dont nous verrons la composition plus bas.
Cette commission est de formation collégiale pour des raisons administratives et techniques.
La composition de la commission varie selon le statut de l’autorité contractante. Ainsi, de
façon générale, quatre (4) types de commissions sont appliqués dans les procédures des
marchés publics en Côte d’Ivoire :

71
 - les commissions ministérielles
- les commissions locales
- les commissions d’entreprises publiques
- les commissions mixtes

1- Les membres ayant voix délibérative

Les membres de la commission ayant voix délibérative sont les représentants des
structures réglementairement énumérées par le Code des marchés publics. De manière
générale, il s’agit :

- du représentant de l’autorité contractante,

- du maître d’ouvrage s’il existe
- du représentant du ou de chacun des services utilisateurs,
- le représentant du ou de chacun des Ministres exerçant une tutelle technique ou
administrative sur l’autorité contractante ou sur l’objet de la dépense,
- le représentant de l’organisme de financement.

2- Les membres ayant voix consultative

Selon les opérations, le besoin de faire appel à des tiers peut s’avérer indispensable
pour éclairer les membres de la commission sur des sujets particulièrement pointus. Ainsi,
peuvent assister aux séances de la commission, avec voix délibérative, toute personnalité,
expert ou sachant, désigné par le président de la commission pour ses compétences
techniques, juridiques ou financières (article 38 du Code des Marchés publics).

3- Les règles de fonctionnement

- Comme toute instance de formation collégiale, la commission d’ouverture des plis et

de jugement des offres respecte des règles de quorum et de représentation. Les
membres avec voix délibérative doivent être mandatés par les autorités qu’ils
représentent.
- La commission peut valablement délibérer en l’absence d’au plus deux membres autre
que le président et le rapporteur (autorité contractante ou maître d’œuvre).
Le mode de décision de la commission privilégie la recherche de l’unanimité ou, à défaut, le
consensus. Mais les décisions se prennent réglementairement à la majorité absolue lors de la
première séance ou, à défaut, à la majorité relative après report à une seconde séance qui doit
se tenir nécessairement dans les 8 jours suivant la première séance. En cas d’égalité de voix
lors de la seconde séance, la voix du président de la commission est prépondérante.
72
 4- Portée des décisions de la commission

Si la commission d’ouverture des plis et de jugement des offres se tient en public

(présence des candidats autorisés), la séance d’attribution se tient à huis clos et les décisions
prises par la commission sont indivisibles. Tous les débats et tous documents produits à
l’occasion de l’analyse et de l’attribution du marché sont strictement confidentiels. Mais en
pratique, l’on observe des fuites qui sont nuisibles à la transparence des opérations et à la
sérénité des prises de décision.

Paragraphe 5. LES REGLES DE PASSATION SELON LES MODES DE PASSATION

D’UN MARCHE PUBLIC

A. CAS D’UN APPEL D’OFFRES OUVERT

La procédure peut se décliner en cinq (5) étapes.

1- la préparation au lancement de l’appel d’offres

Elle commence par la planification des opérations par l’autorité contractante. Elle
prend en compte l’élaboration du projet de dossier d’appel d’offres précédé par la réalisation
des études nécessaires en vue de préparer les cahiers de charge. Elle s’achève avec la
validation du projet de dossier d’appel d’offres par la Direction des Marchés Publics.

2- Le lancement de l’appel d’offres

La diffusion de la publicité de l’avis d’appel d’offres dans le journal des marchés

publics consacre le lancement officiel de l’appel à la concurrence. L’appel d’offres est lancé
par l’autorité contractante ou le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué, le cas
échéant par le maître d’œuvre qui en ont l’initiative.

73
 3- L’ouverture des plis

Les opérations d’ouverture des prix ou dépouillement se déroulent à la date et au lieu

indiqué dans l’avis d’appel d’offres. En pratique, les offres des candidats sont recevables au
plus tard 30 minutes avant le démarrage des travaux de la commission. Aucun pli ni aucun
document additif n’est reçu après le démarrage de la séance sauf décision de la commission
dans des cas particuliers.

A cette séance, sont autorisés les soumissionnaires ayant déposé un pli. Le président de la
commission procède au dépouillement des offres, à la vérification des pièces administratives
(attestation de régularité fiscale, attestation de mise à jour de la CNPS) ainsi que le
cautionnement provisoire.

L’absence ou la non validité de l’une de ces pièces sera constatée à la séance d’ouverture des
plis et la commission décidera du sort des soumissionnaires concernés au stade de l’évaluation
des offres. Lorsque le dossier d’appel d’offres le prévoit, les opérations d’ouverture des plis
s’arrêteront à cette étape. C’est le cas des appels d’offres dits « en deux temps ». Cette
procédure est uniquement adoptée de façon réglementaire pour les appels d’offres de
prestation intellectuelle. Pour tous les autres appels d’offres, la commission est tenue de
procéder à l’ouverture des plis techniques et des plis financiers successivement et à la lecture
à haute voix de la proposition financière de chaque candidat et, pour chacun des lots.

En ce qui concerne les prestations intellectuelles, l’ouverture des plis financiers n’est opérée
qu’après évaluation des plis techniques. Seuls les soumissionnaires dont la proposition
technique est jugée recevable et acceptable auront leurs plis financiers ouverts.

La séance de la commission est sanctionnée par un procès-verbal qui doit être signé, séance
tenante, par les membres à voix délibérative présents.

4- Analyse et évaluation des offres

Le rapporteur de la commission est chargé de faire l’analyse détaillée et l’évaluation

de chacune des offres selon les critères contenus dans le règlement particulier d’appel
d’offres. Le résultat de ce travail est consigné dans un projet de rapport d’analyses qui doit
comporter les rubriques suivantes :

a- Conformité administrative

Le rapporteur procède à la vérification de l’authenticité et de la validité des pièces

administratives concernant entre autres la régularité de la situation fiscale et sociale des

74
soumissionnaires ainsi que le cautionnement provisoire. Ces vérifications pouvant conduire
au rejet de l’offre doivent se faire de façon formelle et écrite.

b- Conformité ou qualification technique

Ce volet de l’analyse des offres vise à s’assurer de la conformité de l’offre des

soumissionnaires en tant que réponse aux spécifications techniques prescrites dans le dossier
d’appel d’offres. Lorsqu’il s’agit des fournitures simple (bureautique, papeterie…) ou
d’équipement, l’on s’appuiera sur des preuves précises (échantillon, prospectus, photos,
dessin, schéma…). L’analyse porte également sur la vérification de tous documents ou pièces
demandés dans le règlement particulier d’appel d’offres permettant d’apprécier la capacité
technique et la solvabilité des postulants. Il s’agit de la description des moyens matériels
disponibles, des ressources humaines à affecter à l’opération, des références techniques à
considérer, des déclarations financières permettant de jauger la solvabilité et la capacité de
financement du soumissionnaire.

c- Analyse financière

Elle porte principalement sur les points ci-après :

- la vérification arithmétique et comptable des offres

- la vérification des documents de financement tels que l’attestation de préfinancement
- l’examen des bilans ou autres états financiers exigibles suivant l’objet de l’appel
d’offres.

L’opération d’analyse des offres se termine par le classement des offres techniquement
conformes ou qualifiées selon les seuls critères définis au règlement particulier d’appel
d’offres. Généralement, le classement se fait du moins disant au plus disant. Mais dans
certains cas, lorsque l’évaluation se fait par pondération, le classement peut procéder d’une
combinaison entre score technique et score financier.

5- Le jugement des offres

Le jugement doit être entendu comme l’examen du projet de rapport d’analyses réalisé
par le rapporteur et soumis à la commission. Il est sanctionné par la décision d’attribution ou
de non attribution des marchés pour chaque lot. Le rapport d’analyses définitif est celui qui
75
prend en compte les observations des membres de la commission sur les résultats des
évaluations et vérification. La décision d’attribution prend en compte différents critères qui
sont présentés ci-après :

a- Offre mieux disante ou évaluée la moins disante

C’est l’offre qui, en plus d’être la moins coûteuse pour l’acheteur, répond à toutes les
spécifications techniques ainsi qu’au critère de classement retenu dans le règlement particulier
d’appel d’offres. Lorsque le règlement particulier d’appel d’offres le prévoit, l’évaluation et le
classement peuvent tenir compte, en sus du prix des prestations, travaux et fournitures, entre
autres, du coût d’utilisation, du coût et de la qualité du service après-vente, du coût de
l’assistance technique (exemple : cas des véhicules ou des équipements de bureautique).

b- Combinaison économiquement la plus avantageuse

Dans un appel d’offres à plusieurs lots, la possibilité d’attribuer plus d’un lot à un
soumissionnaire doit découler d’une analyse de ce dernier à exécuter simultanément
l’ensemble des lots qui lui seront attribués. Ces critères doivent être précisés dans le
règlement particulier d’appel d’offres. Il s’agit notamment des moyens humains, matériels et
financiers cumulés pour exécuter ces lots sans cumul de délais. Parmi les soumissionnaires
qui répondent à ces critères, le choix tiendra compte de la combinaison qui permet à
l’acheteur de dégager des économies budgétaires.

c- Offre variante

Une variante est une solution technique qui diffère de la solution de base,
généralement dans le sens de l’amélioration de celle-ci. Lorsque l’appel d’offres le prévoit, le
cahier de charges doit définir les caractéristiques de la variante. Dans ce cas, le règlement
particulier d’appel d’offres précise que le mode de comparaison des offres concernant la
solution de base et la variante. Dans le cas contraire, la commission d’ouverture ne peut tenir
compte d’une proposition d’offre variante pour le choix de l’attributaire.

d- Offre anormalement basse

Une offre répondant parfaitement aux critères de conformité ou de qualification

technique peut présenter un prix jugé anormalement bas et ceci selon un mécanisme (formule)
de calcul précis. Une telle offre doit être a priori rejetée mais il est recommandé à la
76
commission d’ouverture des plis et de jugement des offres de demander des informations
complémentaires au soumissionnaire, notamment le sous détail des prix en vue d’une
meilleure appréciation.

e- Cas des appels d’offres infructueux

La commission peut constater que parmi les offres reçues, aucune n’est jugée
recevable ou ne répond aux critères de qualification précisés dans le règlement particulier
d’appel d’offres. Dans ce cas, l’appel d’offres ou le lot concerné est jugé infructueux.

B. CAS D’UN APPEL D’OFFRES RESTREINT

C’est une procédure dérogatoire au principe de la mise en concurrence publique. Elle

se distingue de l’appel d’offres ouvert essentiellement par l’autorisation préalable du Ministre
chargé des Marchés publics et le mode d’information des candidats.

1- L’autorisation préalable

L’acheteur public qui souhaite utiliser cette procédure doit en faire la demande
motivée. L’autorisation ne sera donnée par le Ministre qu’après acceptation du recours à la
procédure et validation de la liste des candidats proposés. L’instruction de la requête est de la
compétence de la commission consultative des marchés publics (CCMP) qui donne un avis au
Ministre.

2- Information des candidats

L’information des candidats agréés remplace la publicité. Cette information devra se

faire autant que possible simultanément en établissant la preuve matérielle :

- Télécopie (fax)
- Remise contre émargement
- Accusé de réception
Tous les candidats doivent disposer du même délai de préparation des offres fixés dans la
lettre d’invitation à soumissionner. Le délai minimum requis est de 15 jours.

77
 3- Vérification à l’ouverture des offres

La vérification portera principalement sur l’autorisation de la procédure, la liste des

candidats agréés ainsi que la preuve matérielle de l’invitation de ceux-ci à soumissionner dans
les délais requis.

C. CAS D’UN MARCHE DE GRE A GRE

1- Conditions de recours à la procédure du gré à gré

Aux termes des dispositions de l’article 96.2 du Code des Marchés publics, trois(03)
cas d’ouverture sont autorisés pour le recours à la procédure de gré à gré :

- emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs

- investissement préalable important, installation spéciale ou savoir-faire spécifique
- urgence impérieuse

2- Autorisation préalable

La demande de gré à gré rédigée par l’autorité contractante ou le maître d’œuvre doit
répondre aux conditions cumulatives d’opportunité de l’ouverture et du juste prix.

a- L’opportunité

La demande d’autorisation doit être motivée avec preuve à l’appui par au moins un des
huit cas précisés ci-dessus.

b- Le juste prix

La recherche du juste prix peut se faire de trois manières :

- une mise en concurrence informelle

- la comparaison des prix à ceux obtenus dans le cas d’un appel d’offres ouvert
- une analyse de la décomposition du prix payé.

78
 3- Instruction et autorisation de la demande de gré à gré

Un marché de gré à gré, pour être régulier, doit être autorisé par le Ministre en charge
des Marchés publics après avis consultatif de la Commission consultative des marchés
publics.

Toutefois, le marché n’est exécutoire qu’après son approbation.

Paragraphe 6. SIGNATURE ET APPROBATION DES MARCHES

A. LA SIGNATURE

Après attribution d’un marché, quel que soit son mode de passation, il est soumis aux
formalités substantielles de signature des parties. Le titulaire est le premier signataire après
lecture et approbation de toutes les clauses du projet de marché. Le second signataire est
l’autorité contractante ou le maître d’ouvrage.

Une fois apposées les signatures des parties au contrat, une autre formalité consiste à
l’approuver.

B. L’APPROBATION DU MARCHE

1- Notion et effet de l’approbation

L’approbation est une spécificité des contrats de marchés publics. C’est cette formalité
qui donne au marché sa validité. Par conséquent, n’est exécutoire qu’un marché régulièrement
approuvé par l’autorité compétente. Les obligations qui en découlent seront dès lors
opposables au titulaire et aux tiers dès la notification de l’ordre de service de démarrer les
travaux, d’exécuter les prestations ou de livrer les fournitures, objet du marché.

L’importance de ce formalisme exige par conséquent que l’autorité approbatrice soit

nécessairement distincte des parties signataires.

2- L’autorité approbatrice

Le pouvoir d’approuver les marchés a été démocratisé à travers le nouveau Code des
Marchés publics en son article 77. Ainsi, du pouvoir exclusif détenu autrefois par le Ministre
en charge des Marchés publics, l’on note une diversité d’autorités investies de ce pouvoir.
79
section 5. L’EXECUTION DES MARCHES PUBLICS

Cette exécution s’apprécie tant au niveau technique qu’au niveau financier et elle permet de
déployer les rôles de l’ensemble des acteurs.

Paragraphe 1. L’EXECUTION TECHNIQUE

A. LES OBLIGATIONS DU TITULAIRE

1- Exécution personnelle du marché

Le marché est passé intuitu personae avec le titulaire. Il a donc l’obligation d’exécuter
personnellement l’engagement résultant de sa soumission et du marché signé. En
conséquence, il ne peut y avoir de cession du marché à un tiers tant que la personnalité morale
du titulaire reste la même. Selon une décision du Conseil d’Etat français en date du 8 Juin
2000, les cas de cession qui sont admis sont ceux résultant de la dissolution de la personne
morale titulaire du marché et qui donne naissance à une nouvelle personne avec transmission
du patrimoine.

2- Respect du délai d’exécution

Le délai d’exécution fixé au cahier des clauses administratives particulières a une

valeur contractuelle. En matière de travaux, il s’agira du délai global qui se présente sous la
forme de délai partiel donnant lieu à des plannings d’exécution. Ce délai court à compter de la
date indiquée dans de service de démarrer les prestations. Le non-respect de ce délai
d’exécution expose le titulaire au paiement de pénalités de retard.

3- Le respect du cahier de charges

L’exécution d’un marché public résulte des dispositions prévues au contrat et

contenues dans les cahiers des charges (CCAP, CCTP, CCTG). Après notification du marché,
il devient exécutoire et le titulaire est tenu de respecter les spécifications techniques au cours
de l’exécution.

80
Le maître d’œuvre est compétent pour veiller au respect des spécifications techniques.

B. LES PREROGATIVES ET OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR

1- Ordre de démarrer et direction de l’exécution

Le démarrage de l’exécution du marché est décidé par l’Administration et notifié au

titulaire par ordre de service. L’ordre de service est un acte administratif unilatéral écrit et
référencé émis par le maître d’ouvrage ou le maître d’œuvre à l’intention du titulaire qui est
tenu de le respecter.

2- Contrôle du respect des cahiers de charges

Ce pouvoir de contrôle est reconnu à l’Administration et exercé selon le cas par

l’autorité contractante, le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué, le maître d’œuvre
(public ou privé). Les différents cahiers des clauses administratives fixent les conditions et
modalités de supervision, de contrôle, de suivi et de surveillance de l’exécution des marchés.

3- La résiliation unilatérale

L’Administration dispose, même en l’absence de clauses expresses, de la possibilité de

résilier le marché pour des motifs d’intérêt générale. Toute clause du contrat de nature à faire
obstacle à l’exercice de ce droit est réputée nulle et non écrite.

4- Le paiement du prix du marché

Le titulaire est assuré de percevoir une rémunération pour la prestation effectuée. Les
travaux, fournitures ou prestations faisant l’objet du marché sont réglés soit par des prix
unitaires appliqués aux quantités réellement exécutées dans les conditions du marché, soit par
des forfaits, soit en rémunération d’une dépense contrôlée. En cas de sous-traitance, il peut
être payé au sous-traitant directement le montant équivalant à la part du marché exécutée par
ses soins à condition que cette valeur soit égale ou supérieure à 10%.

C. LES MODIFICATIONS EN COURS D’EXECUTION

81
 Il s’agit d’incidents non prévus dans le marché initial qui emportent modifications de
certaines clauses substantielles du marché empêchant son exécution en l’état.

1- L’ajournement

L’ajournement est une décision notifiée par ordre de service au titulaire pour ordonner
la suspension de l’exécution du marché. Une telle décision a pour effet de suspendre le délai
d’exécution qui est reporté à la fin de l’ajournement. Le titulaire a droit dans ce cas à une
indemnité payée sur justificatifs des préjudices subis du fait de cet ajournement.

2- Retard et sanction

Le dépassement du délai d’exécution du marché par le titulaire est sanctionné par

l’application de la pénalité du retard. Il s’agit d’une sanction pécuniaire due par le titulaire
pour chaque jour de dépassement du délai d’achèvement des prestations. La pénalité est
exigible même lorsque le retard n’a pas causé de préjudice à l’acheteur. Cette pénalité
journalière est un montant calculé en appliquant un taux prévu au cahier des clauses
administratives particulières compris entre 1/3000 et 1/1000.

En cas de retard dans le paiement du prix dû au titulaire, l’Administration est tenu de payer
les intérêts moratoires au titulaire et exigibles sur les sommes dues à titre de paiement des
prestations réalisées. Les intérêts moratoires sont calculés au taux maximum d’escompte de la
BCEAO majoré d’un point. Les intérêts moratoires courent du jour suivant l’expiration du
délai de paiement fixé au marché. Ce délai minimum de paiement est fixé à 90 jours.

3- La révision des prix

Le marché est passé en principe à prix fermes mais parfois à prix révisables. Un prix
est réputé ferme lorsqu’il ne peut être modifié avant le terme du marché. Mais il peut être
actualisable selon les circonstances. Le marché est conclu à prix révisable lorsque cela est
prévu dans les clauses de paiement. Dans ce cas, l’on appliquera une formule représentative
de l’évolution du coût des prestations. Le prix ne peut être révisable que pour les marchés
dont la durée d’exécution contractuelle dépasse un an.

4- L’avenant

82
 Toute modification des clauses contractuelles d’un marché approuvé fait l’objet d’un
avenant entre les parties contractantes. Un avenant ne peut en aucun cas modifier l’objet du
marché, ni entraîner une variation cumulée du niveau des prestations et de leurs montants au-
delà de 30% du montant global du marché. L’avenant est soumis à autorisation préalable du
Ministre en charge des Marché publics après avis de la Commission consultative des Marchés
publics. Il est signé et approuvé dans les mêmes conditions que le marché de base.

D. LA RESILIATION D’UN MARCHE PUBLIC

1- Le principe

Tout marché public peut faire l’objet de résiliation. Les dispositions y afférentes sont
toujours prévues au cahier des clauses administratives particulières. Elle est prononcée par la
Commission consultative des Marché public et homologuée par arrêté du Ministre en charge
des Marchés publics. Les motifs de résiliation sont divers. Il peut s’agir d’un cas de force
majeure, un cas d’inexécution par l’une des parties de ses obligations contractuelles. Dans ce
dernier cas, elle se présente comme une sanction résolutoire définitive lorsque les conditions
d’exécution ont été jugées peu satisfaisantes et préjudiciables aux intérêts de l’Administration.
Enfin, il est admis la résiliation pour motif d’intérêt général au titre des prérogatives de
puissance publique reconnues à l’Administration.

2- L’initiative de la résiliation

L’une des parties au contrat peut prendre cette initiative visant à rompre le lien
contractuel :

- l’autorité contractante ou le maître d’ouvrage : en cas de survenance d’évènements

affectant la capacité juridique du titulaire (décès, faillite, liquidation judiciaire (sauf
autorisation par le juge)) ou en cas d’incapacité avérée du titulaire à assurer le parfait
achèvement des prestations.
- A la demande du titulaire s’il avoue sa carence ou si l’exécution du marché est
rendue impossible sans manquement ou faute de sa part.

3- Résiliation du marché pour faute

La résiliation pour faute est une sanction prise à l’encontre du titulaire pour
manquements graves à ses obligations contractuelles (inexécution, mauvaise exécution, refus
d’exécuter les ordres de service, non-respect des délais, etc.). Lorsque l’un de ces motifs est
avéré, la résiliation est prononcée après une mise en demeure notifiée par ordre de service au
titulaire de se conformer aux obligations dans un délai déterminé. En pratique, la Commission
83
consultative des Marchés publics ne doit être saisie qu’après deux mises en demeure
infructueuses.

La résiliation pour faute a pour effet l’interdiction du titulaire de participer aux marchés
publics pour une durée de deux ans en tant que candidat, attributaire ou titulaire sauf
autorisation expresse du Ministre en charge des Marchés publics.

4- Résiliation du marché sans faute

En cas de résiliation sans faute ni manquements du titulaire à ses obligations, aucune

sanction particulière ne frappe ce dernier. Mieux, il peut avoir droit à une indemnité pour le
préjudice subi. Cette indemnité ne peut cependant être supérieure à la perte de bénéfice
escompté par le titulaire ainsi évincé.

Paragraphe 2. L’EXECUTION FINANCIERE D’UN MARCHE PUBLIC

A. LES MECANISMES DE REGLEMENT DU MARCHE

Le titulaire d’un marché public a droit au paiement du prix convenu après l’exécution
des prestations auxquelles il est tenu au titre de ses obligations contractuelles (principe
comptable du paiement après service fait). Il a également droit à des paiements avant la fin
des travaux. Toutefois, il peut être prévu des paiements avant même le commencement
d’exécution du marché. Il faut bien noter cependant qu’aucun paiement ne peut être effectué
avant la constitution du cautionnement définitif. Les modalités de règlement d’un marché sont
toujours prévues au cahier des clauses administratives particulières.

1- L’avance

L’avance est une facilité offerte au titulaire du marché en vue de créer les conditions
d’une bonne exécution du marché. Il peut être payé au titulaire une avance forfaitaire et, le cas
échéant, une avance facultative dans des conditions précises prévues au cahier des clauses
administratives particulières :

- constitution du cautionnement définitif

- notification de l’ordre de service de commencer les prestations
- présentation d’un décompte pour avance
Dans tous les cas, l’avance doit être cautionnée à 100%.

84
L’avance forfaitaire peut être accordée pour tous les marchés d’un montant égal ou supérieur
à 100millions de FCFA. Ce montant ne peut dépasser 15% du montant du marché initial.

L’avance facultative quant à elle, peut être accordée au titulaire en raison d’opérations
préparatoires à l’exécution du marché nécessitant l’engagement de dépenses préalables
importantes. Elle ne peut excéder 10% de la valeur du marché.

Le montant cumulé des avances ne peut excéder 25% de la valeur du marché.

2- Le décompte

C’est un document établi par le titulaire du marché pour déterminer avec précision le
montant des sommes qui lui sont dues au titre de la part du marché déjà exécutée. Ce
document est validé contradictoirement avec le maître d’œuvre.

3- L’acompte

Il correspond au paiement par l’Administration d’une tranche du marché effectivement

exécutée. Son montant est déterminé dans le décompte.

Section 6 : CONTROLE ET REGULATION DU SYSTEME DES MARCHES

PUBLICS

Paragraphe 1. CONTROLE DES MARCHES PUBLICS

A. Missions de contrôle

Les missions de contrôle des marchés publics consistent notamment à :

- contrôler l’application de la législation et de la réglementation sur les marchés

publics sans préjudice de l’exercice des pouvoirs généraux de contrôle des
autres organes de l’Etat ;

- émettre les avis, accorder les autorisations et dérogations nécessaires à la

demande des autorités contractantes lorsqu’elles sont prévues par la
réglementation en vigueur ;

85
- assurer en relation avec l’organe de régulation, la formation, l’information et le
conseil de l’ensemble des acteurs de la commande publique sur la
réglementation et les procédures applicables ;

- contribuer en relation avec l’organe de régulation à la collecte, au traitement et à

la diffusion d’informations techniques et constituer une banque de données sur
les prix, les fournisseurs etc.

[Link] de contrôle
Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des
dépenses respectivement applicables aux autorités contractantes, le contrôle des marchés
publics est assuré par :

[Link] Structure administrative chargée des marchés publics

Elle assure le contrôle des procédures de passation de marchés. A ce titre, elle émet un avis
sur :

a) le programme prévisionnel de la passation des marchés publics ;

b) les dossiers d’appel d’offres ;

c) les propositions d’attribution du marché ;
d) la validité (avis de non objection) du rapport d’analyse ;
e) le recours aux procédures et mesures dérogatoires ;
f) le dossier d’approbation
g) les avenants

En plus des contrôles ci-dessus, cette Structure effectue des contrôles a posteriori sur la mise
en œuvre des procédures de passation.

2. la cellule de passation des marchés

Chaque cellule de passation des marchés établit avant le 31 mars de chaque année à
l’intention de la Structure administrative chargée des marchés publics et de l’autorité de
tutelle dont dépend la cellule visée, un rapport annuel sur l’ensemble des marchés publics
passés l’année précédente. Entre autres informations, ce rapport comporte l’état d’exécution
des marchés, la liste des entreprises défaillantes et précise la nature des manquements
constatés et, un compte rendu détaillé des marchés passés par entente directe.

86
Paragraphe 2 : REGULATION DU SYSTEME DES MARCHES PUBLICS

A. Missions de régulation

La régulation du système des marchés publics comporte principalement les missions ci-
après :

- définir les politiques et les stratégies de formation en matière de marchés publics ;

- définir les orientations pour l’animation et l’alimentation du système d’information

des marchés publics et en assurer la surveillance ;

- veiller à l’application des principes de bonne gouvernance, notamment par la mise

en œuvre de moyens préventifs permettant de lutter contre la fraude dans les
marchés publics ;

- formuler des avis au ministre chargé des marchés publics pour la définition et
l’amélioration des politiques en la matière ;

- assurer le suivi de la mise en œuvre des résultats des audits, des décisions sur les
plaintes des soumissionnaires et des actions de réforme des marchés publics ;

- créer et animer un cadre d’échange et d’écoute de l’ensemble des acteurs du

système.

B. Autorité de régulation

L’exercice des pouvoirs de régulation du système des marchés publics est dévolu à une
autorité administrative indépendante dénommée, Autorité de régulation.

Les modalités d’organisation et de fonctionnement ainsi que les missions de cette

Autorité sont fixées par décret pris en Conseil des Ministres.

Paragraphe 3 : REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

¨Introduction : Recours préalables non juridictionnels

87
1. Principes des recours préalables

Les différends ou litiges nés à l’occasion de la passation, de l’exécution, du règlement et du

contrôle des marchés publics ne peuvent en aucun cas être portés devant la juridiction
compétente avant l’épuisement des voies de recours amiables prévues aux articles 167à 169
ci-dessous.

2. Exercice des recours préalables

Les soumissionnaires s’estimant injustement évincés des procédures soumises aux

dispositions du code peuvent introduire un recours formel préalable à l’encontre des décisions
rendues, leur causant préjudice, devant l’autorité qui est à l’origine de la décision contestée.
La décision de cette dernière peut être contestée devant son supérieur hiérarchique. Une copie
de ce recours est adressée à l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics. Ce
recours peut être exercé par tout moyen approprié.

Ce recours doit être exercé dans les dix (10) jours ouvrables de la publication ou de la
notification de la décision ou du fait contesté.

A. Les recours non juridictionnels

1. Recours devant l’Autorité Nationale de Régulation des MP

Les décisions rendues au titre du recours visé à l’article précédent peuvent faire l’objet d’un
recours effectif devant l’Autorité de régulation dans un délai de cinq (05) jours ouvrables à
compter de la publication ou de la notification de la décision faisant grief.

En l’absence de décision rendue par l’autorité à l’origine de la décision contestée ou le

supérieur hiérarchique le cas échéant, dans les cinq (05) jours ouvrables à compter de sa
saisine, la requête est considérée comme rejetée. Dans ce cas, le requérant peut saisir
l’Autorité de régulation dans le délai visé précédemment.

Le recours devant l’autorité de régulation a pour effet de suspendre la procédure jusqu’à la

décision définitive.

L’Autorité de régulation rend sa décision dans les dix (10) jours ouvrables à compter
de la déclaration de recevabilité de la requête, faute de quoi l’effet suspensif est levé.
88
Les décisions de l’Autorité de régulation ne peuvent avoir pour effet que de corriger la
violation alléguée ou d’empêcher que d’autres dommages soient causés aux intérêts
concernés

2. Recours devant la Commission Administrative de Conciliation

Lorsqu’elle est saisie d’un recours, la Commission Administrative de Conciliation

statue conformément aux dispositions légales.

Elle est saisie, soit par l’autorité contractante, soit par les structures ou organes administratifs
compétents pour le marché considéré, au moyen d’une réclamation écrite adressée au
président de la commission.

Le délai de saisine de cette structure est de cinq (5) jours ouvrables à compter de la
notification de la décision contestée à l’autorité contractante et/ou aux structures ou organes
administratifs compétents pour le marché considéré.

La saisine de la Commission suspend le cours des opérations de passation, d’exécution

ou de contrôle du marché concerné par le litige.

L’avis de règlement de la CAC est donné dans un délai de sept (07) jours ouvrables à
compter de la déclaration de recevabilité de la requête.

Cet avis doit faire l'objet d’une décision d’homologation du ministre chargé des marchés
publics ou son délégué dans un délai de sept (07) jours ouvrables.

L’absence de réponse du ministre dans le délai requis, vaut homologation de cet avis.

La décision du ministre chargé des marchés publics est susceptible de recours juridictionnel.

B. RECOURS JURIDICTIONNELS

1. Recours devant les juridictions étatiques

Après l’épuisement des voies de recours non juridictionnels, les litiges relatifs aux marchés
publics sont soumis aux juridictions compétentes pour connaître du contentieux des contrats
administratifs.

89
1. Recours devant les juridictions arbitrales
Ces litiges relatifs aux marchés publics peuvent également être soumis à un tribunal
arbitral dans les conditions prévues par l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif à l'arbitrage.

Section 7 : SANCTION DES VIOLATIONS DE LA REGLEMENTATION DES

MARCHES PUBLICS

Paragraphe 1. SANCTION DES VIOLATIONS COMMISES PAR LES AGENTS

PUBLICS

A. Marchés passés, exécutés, contrôlés, ou réglés en violation des dispositions du code

Sans préjudice des sanctions légales, sont exclus de manière temporaire ou définitive de la
participation à toute procédure de marché public, en fonction de la gravité de la faute
commise, les fonctionnaires, agents publics ou privés relevant des personnes morales visées à
l’article 2 ci-dessus dont la responsabilité est engagée pour tout marché public, passé, exécuté,
contrôlé ou payé en violation des dispositions du code. Il en est ainsi notamment :

- des auteurs de fractionnement des dépenses tel que défini à l’article 6 du code ;
- des fonctionnaires ayant des intérêts de nature à compromettre leur indépendance
vis-à-vis d'une entreprise soumise au contrôle de leur administration ou en relation
contractuelle avec celle-ci, qui ne se sont désistés au moment d’examiner les dossiers
qui leur sont confiés ;

- des agents publics ou privés au sens de l'article premier du code qui, en l’absence
de toute dérogation, passent des marchés avec des entrepreneurs, fournisseurs ou
prestataires de services exclus conformément aux dispositions ci-dessus ;

- des agents qui diffusent ou exploitent sans autorisation des informations

confidentielles ;
- des agents qui dissimulent des informations afin d’en priver une personne ou une
entité en droit de la connaître ;

- des agents qui interviennent dans l’exécution de marchés non approuvés par
l’autorité compétente ;

- des agents qui établissent une fausse certification de la qualité/quantité des biens et
services fournis par le cocontractant, au détriment de l’intérêt de l’Administration;

- des agents qui autorisent, ordonnent ou qui contribuent à quelque titre que ce soit à
tout paiement qui ne correspond pas aux biens ou services effectivement fournis, ou
alors dont les prestations y relatives ne sont pas achevées et n’ont pas fait l’objet
d’une réception régulière.

90
B. Irrégularités, actes de corruption et pratiques frauduleuses

En complément des sanctions prévues à l’article 183 du code, les fonctionnaires, agents
publics ou privés visés à l’article 2, auteurs d’irrégularités, de pratiques frauduleuses ou
d’actes de corruption commis dans le cadre de la procédure des marchés publics, sont
passibles de sanctions pécuniaires, disciplinaires et pénales prévues par les textes en
vigueur.

Il en est ainsi notamment dans les cas ci-après :

- l’agent qui prend, soit en pleine connaissance de cause, soit par une négligence
inadmissible une décision manifestement irrégulière ;
- l’agent qui sollicite ou reçoit une rémunération en espèces ou en nature pour
accomplir un acte dans le cadre de ses fonctions, ou bien pour ne pas agir alors qu’il
lui est fait obligation d’agir ;
- l’agent qui manipule l’offre d’un candidat en vue de la rendre conforme ou non
conforme aux critères définis dans le dossier de mise en concurrence ;
- le comptable assignataire qui a effectué des paiements irréguliers.

Paragraphe 2. Sanctions des violations commises par les candidats soumissionnaires ou

titulaires

A. Inexactitudes délibérées

Les inexactitudes délibérées dans les attestations ou justifications contenues dans une offre
entraînent l’élimination du soumissionnaire de la concurrence en cours et son exclusion
temporaire ou définitive de toute participation aux marchés publics, de même que
l’annulation de la décision d’attribution si celle-ci avait été déjà prise.

Lorsque de telles inexactitudes contenues dans une offre sont constatées après notification du
marché, l’autorité contractante signataire peut, sans mise en demeure préalable et aux torts,
frais et risques du titulaire, demander soit en complément de la sanction:

- l’annulation de la décision d’attribution ;

- la résiliation du marché ;

- l’établissement d’une régie.

B. Pratiques frauduleuses

91
Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur,
l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services ayant :

- fait une présentation erronée des faits afin d’influer sur la passation ou l’exécution
d’un marché ;

- procédé à des pratiques de collusion entre soumissionnaires afin d’établir les prix
des offres à des niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver l’autorité
contractante des avantages d’une concurrence libre et ouverte ;
- fait recours à la surfacturation et/ou à la fausse facturation ;
- sous-traité au-delà du plafond fixé à l’article 53.3 ci-dessus, encourt les sanctions
suivantes qui, selon le cas, peuvent être cumulatives :

- établissement d’une régie, suivie, s’il y a lieu, de la résiliation du marché aux frais
et risques du titulaire ;

- confiscation des cautions versées, à titre d’indemnisation pour le préjudice subi

par l’autorité contractante ;

- exclusion des marchés publics, soit définitivement, soit pour une durée
déterminée, en fonction de la gravité de la faute commise par l’entrepreneur, le
fournisseur ou le prestataire de services coupable y compris, en cas de collusion
prouvée, toute entreprise qui possède la majorité du capital de l’entreprise
concernée, ou dont l’entreprise accusée possède la majorité du capital.

C. Actes de corruption

Sans préjudice des sanctions pénales encourues, toute tentative faite par un soumissionnaire
pour influer sur l’évaluation des offres ou sur les décisions d’attribution, y compris en
proposant des présents, ou tout autre avantage, entraîne :

- l’annulation de l’offre et la confiscation de la garantie correspondante, au besoin

par la saisie de la somme consignée ; cette sanction étant alors considérée comme
inscrite d’office à titre de clause pénale dans tout marché public ;

- l’exclusion des marchés publics, soit indéfiniment, soit pour une durée déterminée
en fonction de la gravité de la faute commise par l’entreprise coupable, y compris,
en cas de collusion prouvée, toute entreprise qui possède la majorité du capital de
l’entreprise concernée, ou dont l’entreprise accusée possède la majorité du capital.

Tout présent, gratification ou commission, offert par le fournisseur, l’entrepreneur ou le

prestataire de services, pour inciter un agent public à faire ou à s’abstenir de faire une action
donnée dans le cadre du marché ou pour le récompenser d’avoir agi, est un motif de résiliation
dudit marché.

92
Un arrêté pris par le ministre chargé des marchés publics, définit les modalités d’application
des sanctions visées dans les dispositions présentes.

93
Chapitre 2 : les contrats de concession
La refonte est très récente, a été publiée une ordonnance du 30 janvier 2016 relative aux
contrats de concession qui a été immédiatement suivie de l’adoption de son décret
d’application, 2 février 2016.
Ces textes entendent procéder à une simplification et une rationalisation de l’architecture du
droit des concessions.
En effet l’ordonnance met fin à la dualité traditionnelle qui existait entre les concessions de
travaux et les délégations de SP.
Les concessions de travaux été soumises à une ordonnance de 2009, les DSP étaient régies par
la loi Sapin de 1993.

Section 1 : la notion de concession

Historiquement le terme de concession a été utilisé pour les DSP. Cependant cette notion a été
recours pour excès de pouvoirrise par le droit de l’UE de façon beaucoup plus générique, elle
englobe les DSP dans leur ensemble.
La DSP fait partie des contrats de concession.
Contrat de concession → concession de travaux & DSP (concession + affermage + régie
intéressée) et concession de service.

Paragraphe 1 : une notion jusqu’alors parcellisée

A) Une distinction interne entre concession de travaux et DSP

1) La concession de travaux
La définition a été donnée par l’ordonnance du 15 juillet 2009, été considérée comme
concession de travaux publics « les contrats dont l’objet est de faire réaliser tout travaux de
bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le
droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti d’un prix ».
Les concessions de travaux se sont développées notamment au 19eme pour les chemins de fer.
La situation s’était compliquée, car s’est développée la notion de SP au 19eme, 20eme. S’est
développée un type de concession : les concessions mixtes, à la fois de travaux et de SP. Les
travaux conduisent à la réalisation d’un ouvrage qui sera ensuite la condition d’exécution du
SP. On a considéré que ces concessions relevaient des DSP.
La concession de travaux entendue par l’ordonnance de 2009 est une concession de travaux
pure. Elles n’ont pas pour objet par la suite l’exploitation d’un SP, sinon ce sont des DSP.
Les concessions de travaux pures sont devenues plus rares, souvent on exploite l’ouvrage par
la suite, tout est SP.
Il existe parfois la possibilité de confier la construction à un opérateur puis l’exploitation à un
autre, on dissocie les contrats.
Il peut y avoir des concessions dont on estime que l’objet principal est de faire les travaux, la
94
mission de service est accessoire.

2) La délégation de service public

La DSP est aussi une solution ancienne, arrêt Terrier notamment.
La notion juridique même de DSP est récente, elle apparaît avec la loi Sapin de 1993.
Il faut ensuite attendre la loi Murcef de 2001 pour qu’on donne une définition de la DSP. Elle
va permettre de savoir quel sont les contrats qui rentrent dans le champ d’application de la loi
Sapin.
Une DSP est un contrat par lequel une PM de DP confie la gestion d’un SP dont elle a la
responsabilité a un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée
aux résultats de l’exploitation du service.
La loi Murcef précise que le délégataire peut construire des ouvrages ou d’acquérir des biens
nécessaires au service.

B) La concession en droit de l’UE

Le droit de l’UE ne connait pas la notion de DSP ou autre, il connaissait la concession de
travaux, et la concession de service.
Le contrat de concession de travaux est conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou
plusieurs pouvoir adjudicateur confie l’exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs
économiques, la contrecours pour excès de pouvoirartie consistant soit dans le droit
d’exploiter les ouvrages, soit dans ce droit accompagné d’un prix.
Le contrat de concession de service selon la directive de 2014 est définie comme un contrat
conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoir adjudicateur confie
l’exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques et qui confie la prestation et
la gestion de service autre que l’exécution de travaux.
La concession se distingue du MP par le critère de la rémunération.
On insistait en droit de l’UE sur la notion de risque.
Dans le cadre de la rémunération le juge avait abouti à cette considération de transfert de
risques.
Pour autant il y avait un problème d’adéquation entre concession de service et concession de
SP.
Les parties au contrat : en DSP l’acheteur peut être une PM de DP l’approche de l’UE est plus
large, elle parle de pouvoir adjudicateur (PM de DP et organisme de DP → peut être privé).
Au niveau de l’objet : pour la concession de service la définition de l’UE porte sur tout type
de service et pas seulement ceux ayant un caractère d’IG et relevant donc de la définition de
SP.

Paragraphe 2 : une refonte dans le cadre de l’ordonnance du 30 janvier 2016

C’est l’art 5 de l’ordonnance qui donne la définition de ce qu’est un contrat de concession en
droit interne.
95
Ce sont les contrats conclus par écrit par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes
soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service a
un ou plusieurs opérateurs économiques a qui est transféré un risque lié à l’exploitation de
l’ouvrage ou du service en contrecours pour excès de pouvoirartie soit du droit d’exploiter
l’ouvrage ou le service objet du contrat soit de ce droit assorti d’un prix.
Sont englobées les concessions de travaux et les concessions de services, notion nouvelle en
droit interne, dont les DSP vont constituer une sous catégorie.
Concession de service = concession de service ≠ SP + DSP
Toute DSP est une concession de service, toute concession de service n’est pas une DSP.

A) L’objet de la concession
Deux objets distincts peuvent être pris en compte :
– la concession de travaux : a pour objet la conception et l’exécution de travaux dont al
liste est fixée au JO soit la réalisation ou la conception réalisation par quelque moyen
que ce soit d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante
– la concession de service : a pour objet la gestion d’un service, ils peuvent consister à
déléguer la gestion d’un SP le concessionnaire peut être chargé de construire un
ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service

B) La définition organique de la concession

Cela ne change pas grand chose dans la concession de travaux, c’était déjà au pouvoir
adjudicateur.
Pour la DSP la loi Sapin rappelait que c’était les PM de DP qui contractaient.
Dans le cadre de l’ordonnance on simplifie : on parle d’autorités concédantes, l’art 9 précise
que les autorités concédantes sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
Dans ce cadre en matière de DSP la personne contractante n’est plus forcément une PM de DP
La DSP pourra en principe également intégrer ici les SEM, elles répondent à la qualification
d’organismes de DP.

C) Le critère de la rémunération
La notion de risque n’était pas présente dans les textes.
La jurisprudence avait rattrapé cet oubli : CE 2008 département de la Vendée, il faut que la
rémunération soit liée à l’exploitation du service et qu’on constate un transfert de risque.
Désormais le texte de 2016 souligne expressément la nécessité d’un véritable transfert de
risque. Cela implique une réelle exposition aux aléas du marché.
Le concessionnaire, n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a
supporté liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.

D) Les contrats exclus du champ d’application de l’ordonnance

Certains contrats ne seront pas soumis aux règles de passation fixés par l’ordonnance.
96
Art 13 de l’ordonnance liste les exclusions : il y a des contrats de services en matière
d’arbitrage ou en matière de certains services juridiques.
Il y a aussi des exclusions liées aux caractéristiques de l’opérateur économique avec lequel on
contracte.
Ce sont les opérateurs qui disposent d’un droit exclusif, ce sont également les hypothèses de
in house (mêmes conditions que pour les MP), l’hypothèse de la coopération entre les
pouvoirs adjudicateurs (coopération qui permet de garantir que les SP dont ils ont la
responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun (mêmes
conditions que pour les MP).

Section 2 : règles de passation des contrats de concession

Dès l’article 1er de l’ordonnance le texte va rappeler les principes fondamentaux de la
commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement, transparence des procédures.
L’article 4 de l’ordonnance pose le principe de libre choix du mode de gestion par les autorités
concédantes, on rappelle que les autorités concédantes sont libres de décider du mode de
gestion qu’elles estiment le plus approprié pour exécuter des travaux ou gérer des services.
Différentes étapes de passation vont conduire au choix d’une offre.

Paragraphe 1 : les différentes étapes de la passation

A) La détermination des besoins

Il y a une phase préalable : il va falloir déterminer la nature et l’étendue des besoins à
satisfaire en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leur dimension
économique sociale et environnementale.
Dans ce cadre l’ordonnance précise que certaines concessions vont pouvoir être réservées à
des entrecours pour excès de pouvoirrises qui emploient des travailleurs handicapées ou a des
entrecours pour excès de pouvoirrises d’insertion par l’activité économique.

B) Une publicité préalable

En fonction de la valeur du contrat de concession, les règles procédurales vont varier.
On distingue essentiellement deux cas :
– Les contrats dont la valeur est égale ou supérieure à 5 millions 225 000 euros hors
taxe, ils seront conclus selon une procédure formalisée avec une publicité qui obéit à
des règles strictes. Dans ce cas publication d’un avis de concession au JO UE au
BOAMP et dans une publication spécialisée dans le domaine économique concerné
– Les contrats inférieurs à ce seuil : la procédure sera plus souple, seule obligation
BOAMP.

L’avis de concession quelque soit la procédure doit comporter une description de la

concession projetée, les spécifications techniques et fonctionnelles, les conditions de
participation à la passation du contrat, le cahier des charges appliquées...
97
Il y aura des documents demandés aux candidats pour organiser une sélection des
candidatures.
Là encore les renseignements demandés doivent être non discriminatoires et proportionnés à
l’objet du contrat.
À ce stade devront être indiqués les critères de choix de l’offre. Il s’agit par principe d’une
pluralité de critères.
Dans le cadre de la procédure formalisée ces critères doivent être hiérarchisés par ordre
décroissant.

C) La sélection des candidats

On vérifie ici l’aptitude professionnelle des candidats, de leurs capacités économiques...
Lorsqu’il s’agit de confier une mission de gestion de SP il faut vérifier que la candidat assure
la continuité du SP et l’égalité.
L’autorité concédante dresse ensuite la liste des candidats autorisés à soumettre une offre en
écartant les candidatures irrecevables.

Paragraphe 2 : la soumission et le choix des offres

Le contrat de concession est attribué à celui qui a présenté la meilleure offre au regard de
l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères
objectifs précis et liés à l’objet du contrat.
Ce sont les critères qui doivent dès l’avis de concession être précisés.
Une fois les offres reçues l’autorité concédante peut organiser une négociation avec les
soumissionnaires. C’est même normalement la procédure de droit commun.
La question des critères était récurrente notamment dans le domaine de la DSP.
La loi Sapin sur ce point ne posait pas de questions particulières.
Le principe traditionnel est qu’il existe une relation de confiance entre le concédant et le
soumissionnaire.
Cela supposait donc une liberté de choix du concédant.
L’ordonnance dit qu’il faudra indiquer quels sont les critères et il faudra également les
hiérarchiser.

L’ordonnance rend obligatoire la production par le concessionnaire d’un rapport

d’information qui devra être remis chaque année avant le 1er juin
Ce sera un rapport comptable, mais également un rapport qualitatif.
On ne change pas les durées des concessions.
Il faut une remise en concurrence périodique, sur ce point on reste fidèle à la règle selon
laquelle la concession ne peut pas dépasser la durée normale d’amortissement des installations
mises en œuvre.
98
Il faut un retour sur investissement.
Là encore on a pas révolutionné le système on a voulu simplifier un corpus juridique très
éclaté.

99
Chapitre 3 : les marchés de partenariat
Ils découlent en partie des contrats de partenariat qui étaient issus d’une ordonnance du 17
juin 2004.
Il avait été décidé de créer un tiers contrat distinct des MP, et des DSP de l’autre.
Cette typologie ne correspondait pas à la dimension binaire des contrats en droit de l’UE.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 tranche la question en classant le contrat de partenariat, qui
devient marché de partenariat dans la catégorie des MP sous un titre spécifique qui marque
bien le caractère toujours dérogatoire de ce type de marché.
Art 67 de l’ordonnance donne la définition du marché de partenariat, c’est un MP qui permet
de confier a un opérateur économique une mission globale. On énumère ensuite ces missions.
Le marché de partenariat permet d’associer des Pp au financement d’investissements lourds
dans le cadre des partenariats publics privés.

Section 1 : un contrat rejoignant la sphère des MP

Paragraphe 1 : les contours originels du contrat de partenariat

Dans l’ancienne définition donnée par l’ordonnance de 2004 on était dans l’idée de confier à
un tiers une mission globale comprenant un certain nombre de missions obligatoires.

A) Le contexte de création du contrat de partenariat

Cela partait d’un constat : on avait l’impression que les contrats classiques étaient inadaptés.

1) Des modalités classiques parfois inadaptées

Il y avait des caractéristiques de la DSP et du MP qui semblaient constituer certains obstacles.
1er obstacle lié aux DSP : elle relève d’une rémunération perçue sur l’usager.
Parfois il existe un besoin d’investissement sans qu’il existe d’usager payant.
En plus obligation de déléguer véritablement une activité de SP et pas seulement
l’exploitation d’un bâtiment.
Il y avait un problème classique, la loi sur la maitrise d’OP de 1985 oblige en principe la PP a
être maitre d’ouvrage.
On ne pouvait en principe pas confier la conception d’un ouvrage à l’entrecours pour excès de
pouvoirreneur privé.

De l’autre coté les MP posaient également question : il y a quelques défauts, le MP suppose

un paiement immédiat de la prestation, ils sont soumis à la contrainte de l’allotissement.

Face à ces contraintes les collectivités avaient commencé à recourir à des contrats complexes,
cherchaient des voies dérivées.

100
Constatant cette évolution le législateur est intervenu.
Des lois dérogatoires avaient instauré des contrats particuliers notamment pour la construction
d’hôpitaux.

2) Un recours au contrat de partenariat polémique

Son apparition a fait débat, et son utilisation encore plus.
Les avantages de ce contrat sont apparus immédiatement. L’évidence : cela permet la
réalisation immédiate d’un OP parce qu’il y a préfinancement par l’opérateur privé.
Les défenseurs du contrat de partenariat ont souvent évoqué sa souplesse.
En associant étroitement un partenaire privé, c’est le gage de savoir faire, d’innovation, d’une
maintenance efficace... de plus cela permettait d’étaler les paiements.
Cependant des contraintes ont été soulignées :
– L’inconvénient de la dérogation à l’allotissement : les petites entrecours pour excès de
pouvoirrises étaient écartées de ce type de contrat.
– Une critique financière du contrat de partenariat : certains considéraient qu’il s’agissait
presque d’un emprunt déguisé : au départ on ne débourse rien et le paiement est
différé. Des observateurs constataient que le coût final du contrat était plus lourd que
si l’on était passé par des modes contractuels plus classiques.

Ces dernières années le contrat de partenariat avait fait l’objet de critiques très importantes. Il
y avait eu un rapport sénatorial sur la pratique des contrats de partenariat « les contrats de
partenariats une bombe à retardement ».
La jurisprudence en ce qui concerne l’appréciation des conditions de recours aux contrats de
partenariat s’était révélée incapable de déterminer avec précision les critères d’appréciation de
ces conditions. Le JA n’arrivait pas a avoir une jurisprudence claire.
Il était donc temps de rénover le contrat de partenariat, chose faite avec l’ordonnance du 23
juillet 2015. Finalement les conditions de recours à un tel contrat n’étaient pas directement
utilisables.

B) Un recours encadré

1) Des conditions dégagées par le Conseil Constitutionnel

Dans une décision de juin 2003, le CC avait précisé qu’aucune règle ou principe de valeur
constitutionnelle n’imposait de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation,
la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics.
Il insistait sur le fait qu’il s’agissait d’une dérogation au droit commun de la commande
publique.
Dès lors, il estime qu’il faut réserver cette dérogation à des situations particulières :

101
 – l’urgence qui s’attache à rattraper un retard préjudiciable
– tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un
équipement ou d’un service

→ Le contrat de partenariat a donc en principe deux conditions de recours :

– urgence
– complexité de projet

À coté de ces deux motifs, le CC dans une décision de 2008 a ouvert une 3eme possibilité de
recours : utiliser le contrat de partenariat lorsque ce dernier présente un avantage certain par
rapport aux autres contrats de la commande publique.

2) La difficulté d’appréciation des conditions posées

a) L’urgence
En principe, il devait s’agir d’une urgence objective. Le retard qui est préjudiciable ne devait
pas résulter d’un fait de l’administration.
Cette condition a été interprétée souplement par le JA, particulièrement dans une affaire
intéressant la construction d’un collège, CE 2010 Lenoir. S’il y avait urgence à construire un
collège, c’était parce que le département avait tardé à prendre une décision, ainsi le retard était
imputable à l’administration. Le CE fait preuve de bienveillance : l’urgence pouvait ici être
imputable au fait de l’administration mais elle est tout de même admise.
L’urgence n’est pas la condition la plus souvent invoquée par les pouvoirs publics lorsqu’ils
veulent utiliser les contrats de partenariat.
b) La complexité du projet
Pour exemple, les études préparatoires étaient trop difficiles à mener, les moyens pour
construire ce genre d’ouvrage son trop nombreux, le financement est trop complexe, le projet
est tellement innovant que l’acheteur à du mal à identifier seul la conception du bien...
Cette condition de complexité est celle qui est la plus souvent invoquée.
C’est également sur le critère de la complexité que le CE a développé une jurisprudence plus
restrictive.
CE 2014 Commune de Biarritz, le CE a considéré qu’à partir du moment où la commune
avait élaboré des études préalables, cela signifiait qu’elle disposait des moyens techniques
pour définir ses besoins. Ainsi elle pouvait gérer elle même ce projet.
CAA Bordeaux 2015 : marque les difficultés d’interprétation des contrats de partenariat, le TA
avait annulé le contrat de partenariat (pas assez de complexité), puis la CAA annule le TA,
elle sauve le contrat par une motivation qui soulève question.
C’est principalement sur la complexité que les critiques se sont développées : le JA ne donne
pas de grille de lecture fiable de ce qui pouvait être considéré comme complexe ou non. Cela
102
entrainait une insécurité juridique.
c) Le bilan avantageux
L’idée était de prendre en compte les caractéristiques du projet, les insuffisances et difficultés
observées dans la réalisation de projets comparables et faire le bilan entre les avantages et
inconvénients de ces différents contrat de la commande publique.

→ c’était la situation de 2015, les collectivités ont été séduites par ce type de contrat,
notamment pour ne pas avoir à débourser le montant du projet au début de la construction. La
Cour des Comptes avait alerté sur l’utilisation des contrats de partenariat par les collectivités
locales (pas assez de réflexion sur l’utilisation de l’outil).

Paragraphe 2 : l’avènement du marché de partenariat

A) La notion de marché de partenariat

1) La définition organique donnée du marché de partenariat

Les contrats de partenariat (ancienne formule) ne pouvaient être conclus que par quelques
personnes morales de DP.
Désormais les marchés de partenariat sont susceptibles d’être passés par tous les acheteurs. Ce
sont les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices.
Du coté du cocontractant est utilisée l’appellation non restrictive d’opérateurs économiques.
Mais la logique voudra que ce soit surtout les personnes privées qui répondent à ce type de
contrat.

2) La définition matérielle
C’est un contrat global. Il y a des missions globales, on retrouve toujours la dérogation au
principe de l’allotissement des MP.
Cependant le périmètre des missions confiées au cocontractant évolue.
Dans le cadre du contrat de partenariat, le contrat devait comprendre 3 types de prestations :
– le financement
– la construction ou transformation de l’ouvrage ou équipement
– l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion

Désormais dans le cadre du marché de partenariat l’ordonnance de 2015 pose l’obligation de

prise en charge d’une sorte de cœur de mission.
Ce cœur de mission est la construction, transformation, destruction d’un ouvrage, d’un
équipement ou de biens immatériels nécessaires au SP ou a une mission d’IG ainsi que tout ou
partie de leur financement.
Les autres missions possibles sont facultatives. Il est permis de les faire entrer dans le marché

103
de partenariat. Ce peut être les missions de conception, l’entretien, la maintenance, la gestion
du SP attaché aux ouvrages ou biens (le marché de partenariat ressemblera alors à une
concession de SP).

3) L’approche financière du marché de partenariat

En ce qui concerne le financement par le cocontractant, il doit désormais assurer tout ou partie
du financement.
Cela signifie que la charge du financement total ne pèse plus obligatoirement seulement sur le
cocontractant. On accepte désormais qu’une part de l’investissement soit lancé par la
personne publique acheteuse.
En ce qui concerne la rémunération du cocontractant : sur ce point l’ordonnance n’est pas
extrêmement précise quant aux modalités exactes. Cependant est précisé que la rémunération
du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique durant toute la durée du
contrat, elle est liée à des objectifs de performance.

4) Une répartition des risques

On est pas dans le cadre d’une DSP, il n’y a pas transfert total des risques mais partage.
Le cocontractant va assumer une partie des risques liés au contrat.
Ce partage de risque fait l’objet de clauses de fixation dans le contrat de marché de
partenariat. Le risque doit être déterminé à l’avance.

B) Un recours toujours conditionné

Sur ce point, la seule condition posée est celle du bilan favorable, art 75 de l’ordonnance.
On renvoie ici finalement à la dernière condition posée en 2008. Le décret n’est toujours pas
arrivé.
La formulation reste proche du bilan avantageux. L’ordonnance précise que ce bilan peut être
recherché notamment sur le plan financier.

Est ajoutée une seconde condition : une condition de seuil financier art 75§2, en dessous de ce
seuil il n’est pas possible de recourir aux marchés de partenariat.
Ce seuil sera fixé par voie réglementaire. C’est notamment pour réserver ce type de contrat
aux grosses dépenses.

Section 2 : la procédure de passation du contrat de partenariat

Les principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent.

Paragraphe 1 : le principe d’une évaluation préalable

L’art 40 de l’ordonnance pose le principe d’une évaluation préalable pour les MP dépassant
un certain montant. Cette obligation s’applique désormais également pour les marchés de

104
partenariat quelque soit leur montant. Tout marché de partenariat fera l’objet d’une évaluation
préalable avant la passation.
Sur ce point l’ordonnance n’innove pas, cette évaluation préalable était déjà nécessaire
auparavant. C’est sur la base de cette évaluation préalable que sera recherchée si la condition
au recours de marché de partenariat est remplie.
On vérifie quelles sont les caractéristiques du projet en cause, les différents modes de
réalisation du projet, quelles sont les analyses de coûts.
Cette évaluation préalable recours pour excès de pouvoirose finalement sur une recherche du
rapport coût / performance de chacun des contrats de la commande publique.
L’évaluation sera relativement libre dans son contenu, mais elle pourra être soumise au
contrôle du juge qui appréciera l’évaluation du bilan avantageux de cette condition de recours
au marché de partenariat.

Paragraphe 2 : l’étude de la soutenabilité budgétaire

Cette exigence était posée pour les contrats passés par l’État depuis 2012, elle est étendue aux
collectivités locales.
C’est la vérification que le budget de l’acheteur pourra supporter les coûts de ce contrat.
Seront vérifiées les conséquences du contrat sur les finances de la collectivité, sur la
disponibilité des crédits : on vérifie quel est l’impact sur le fonctionnement d’une collectivité.

Une fois ces deux études réalisées, elles sont soumises pour avis à un organisme spécialisé.
L’évaluation préalable est transmise à un organisme qui sera la continuité de la mission
d’appuie du projet de partenariat.
En ce qui concerne l’étude de soutenabilité budgétaire ce sera l’administration du budget qui
prendre compte cette vérification.

Il y a désormais un contrôle pour l’État et les collectivités locales pour anticiper certaines
problématiques.

Paragraphe 3 : une passation sous l’égide des règles générales

Sur la passation en tant que telle du marché de partenariat l’ordonnance ne dit rien.
Ainsi on renvoie au droit commun de la passation des MP, il n’y a pas de règles spécifiques
qui s’appliquent exception faite à la dérogation au principe d’allotissement.
Cela devient un MP presque comme les autres en terme de passation.

Il est supposé qu’il y a deux types de modalités de passation qui s’adaptent bien à ces
marchés :
– la procédure concurrentielle avec négociation

105
 – la procédure de dialogue compétitif

Quelque soit la procédure utilisée ce sera l’offre économiquement la plus avantageuse qui
devra être retenue.

106
PARTIE III : LE CONTENTIEUX CONTRACTUEL
Il y a eu sur ce point des évolutions très importantes sous l’impulsion du JA.

Chapitre 1 : le contentieux de la passation

On est ici dans le cadre de la formation du contentieux administratif.
3 hypothèses, qui peuvent se combiner les unes les autres, elles ne sont pas exclusives.
Il existe des procédures d’urgence en matière contractuelle. Ce sera le juge des référés qui
interviendra.
Il y a également des voies de droit qui renvoient au plein contentieux. Ce sera le juge du
contrat qui interviendra.
Enfin, il y aura des possibilités d’utilisation de voies de recours objectives, le juge du
RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR sera ici sollicité.

Section 1 : les recours en référé

Les recours de droit commun, comme le référé suspension sont applicables en matière
contractuelle. Il est toujours possible d’utiliser la voie du référé. Il existe aussi des référés
spécifiques dans le cadre du contentieux contractuel.
Pour lutter contre la dictature du fait accompli : lutter contre la signature de contrat qui
auraient été passés sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence.

Paragraphe 1 : le référé précontractuel

Code de justice administrative L551-1 et L551-12.
Il a été créé pour la 1ere fois en 1992 et a été modifié ensuite à de multiples recours pour
excès de pouvoirrises. La dernière fois avec une ordonnance de mai 2009.

A) Les conditions de mise en œuvre du référé précontractuel

1) Un champ d’application large

Quasiment tous les grands contrats administratifs vont pouvoir entrer dans le champ de ce
référé précontractuel.
Le juge administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de
mise en concurrence dans le cadre de la passation des contrats administratifs ayant pour objet
l’exécution de travaux, la livraison de fourniture, prestation de service avec une contrecours
pour excès de pouvoirartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou la
délégation d’un SP.

2) Un contrôle préventif
C’est un référé qui est censé permettre de corriger le risque de certaines violations dans la
passation. L’art 551-1 : le juge est saisi avant la conclusion du contrat.
Cela signifie que si le contrat est signé avant la saisine du juge la demande est irrecevable.

107
Si le contrat est signé après la saisine du juge, le juge est obligé de prononcer un non lieu a
statuer.
Ainsi certains essaient d’accélérer la phase de signature. Ainsi ont été imposés des délais de
standstill.
Il y a deux précautions qui renvoient à cette idée de standstill :
– Entre le moment où il y a eu choix d’une offre et donc rejet et notification du rejet au
candidat évincé et le moment de signature du contrat on doit respecter un délai d’au
moins 10 jours.
– À partir du moment où le TA a été saisi d’une procédure de référé précontractuel et
jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle le contrat ne peut pas être signé
en principe.

3) Les personnes habilitées à agir

C’est l’art 551-10, les personnes habilitées à lancer un référé précontractuel sont celles qui ont
intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué.
L’action en référé est également ouverte au préfet, cette fois sans condition particulière.
1. Il faut que la personne en cause ait eu intérêt à conclure le contrat : la personne qui a
été candidate par exemple, la personne non candidate mais qui aurait pu l’être s’il n’y
avait pas eu manquement. Dans ce cadre peu importe le stade de la procédure auquel
le requérant a pu être évincé. On a une approche large de celui qui a intérêt à conclure
le contrat.
2. Il faut en outre être susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. Ici il y a eu
une évolution jurisprudentielle importante. Au départ l’approche du JA été large, il
fallait simplement qu’il y a ait eu un risque de lésion et pas nécessairement lésion
réelle.
Un manquement même s’il ne portait pas directement préjudice au requérant, il pouvait lancer
un référé précontractuel.
CE 2000 société Stereau, cela avait un pouvoir dissuasif sur l’administration.
Il y a eu par la suite un revirement de la solution sur ce point, CE section 2008 Smirgeomes,
ne sont plus pris en compte que les manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la
procédure auquel ils se rapportent sont susceptibles de les avoir lésés ou risquent de les léser.
C’est un approche beaucoup plus subjective de la lésion de l’intérêt. L’examen par le juge est
beaucoup plus stricte sur ce point.

4) Les moyens invocables

Ils sont uniquement liés aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Seront mis en
cause des manquements tenant à l’information des candidats, des conditions de publicité, le
respect des critères annoncés, tous les autres moyens seront considérés comme inopérants.
Cela doit intéresser la publicité ou la mise en concurrence.
Le juge de référés a récemment décidé d’aller plus loin dans son contrôle et donc dans
108
l’acception des manquements invocables dans une décision de 2015 conservatoire national
des arts et métiers des pays de la Loire. Il rappelle qu’il n’est pas la pour apprécier la sélection
des offres par la PP, mais dans cet arrêt il accepte d’accueillir un référé précontractuel et de
vérifier dans ce cas lorsque la personne candidate retenue est une PP de vérifier que le
domaine du contrat entre bien dans son champ de compétence et si c’est un EP que cela entre
bien dans son principe de spécialité.

B) L’office du juge du référé précontractuel

1) Célérité de la procédure
Le président du tribunal statue seul en premier et dernier ressort avec possibilité de cassation
devant le CE. Le juge des référés doit statuer une fois qu’il est saisi dans les 20 jours.

2) Les pouvoirs du juge des référés

Ce sont des mesures provisoires qui sont prises par le juge des référés, il ne statue pas au
principal. Cela ne préjuge pas de ce qui sera décidé au fond par la suite.
Il a tout de mêmes de pouvoirs importants : il peut prononcer deux types de mesures.
1. Des mesures provisoires : toute décision qui se rapporte à la passation du contrat et
demander à l’autorité publique de se conformer aux obligations de mise en
concurrence et de publicité.
2. Des mesures définitives : il peut décider d’annuler les décisions de passation du
contrat. Dans ce cas là il faut recours pour excès de pouvoirrendre la procédure dans
son ensemble.

Paragraphe 2 : le référé précontractuel

L551-13 à L521-23 CJA
C’est un recours qui découle également de l’ordonnance de mai 2009, il permet d’intervenir
rapidement sur des contrats déjà signés en violation des règles de publicité et de mise en
concurrence.
Ce référé précontractuel est une voie de référé interprétée de manière assez restrictive tant ce
qui concerne la recevabilité à agir que dans les moyens invocables.

A) Conditions de mise en oeuvre

1) Le champ d’application
C’est le même champ d’application que pour le référé précontractuel : les contrats qui sont
intéressés sont les mêmes. Ce référé intéresse des contrats signés.

2) Les personnes habilitées à agir

On retrouve les mêmes conditions que dans le cadre du référé précontractuel.
Ce sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat, et sont susceptibles d’être lésées par des
manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence.

109
Sachant que cette fois la décision Smirgeomes n’est pas applicable. La lecture de l’intérêt lésé
est moins stricte que dans le référé précontractuel.
Cette souplesse est compensé par une condition limitative supplémentaire : la personne n’est
recevable à présenter un référé contrcutel que si elle n’a pas pu présenter utilement un référé
précontractuel.
Ainsi elle se trouve dans deux situations :
1. Hypothèse 1, elle n’a pas pu former un référé précontractuel car elle n’a pas été
informée de la décision d’attribution du marché et donc sur le rejet de son offre. Elle
n’a pas pu parce que le délai de standstyle n’a pas été respecté par le pouvoir
adjudicateur
2. Hypothèse 2, la personne a formé un référé précontractuel mais le pouvoir
adjudicateur a tout de même signé le contrat.

Si le recours précontractuel en revanche a fonctionné et que l’acheteur public a respecté le

délai de suspension et que par la suite il s’est conformé à la décision rendue par le juge le
référé précontractuel n’est pas ouvert. CE 2011 grand port maritime du havre.

3) Les moyens invocables

Ce sont les atteintes aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il n’y a pas la même
exigence.
Ce n’est pas tout manquement qui pourra être invoqué, la liste des manquement figurent dans
le code de justice administrative. Ces manquements particuliers sont listés par le Code de
justice administrative.
Ils sont listés aux articles L551-18 à L551-20 du CJA.
C’est par exemple le défaut de publication au JO de l’UE, l’absence totale de mesures de
publicité, la signature du contrat en méconnaissance du délai de standstill ou en
méconnaissance d’une obligation de suspension prononcée par le juge du référé
précontractuel.

B) L’office du juge du référé contractuel

1) Célérité de la procédure
La juridiction doit être saisie au plus tard le 31eme jour suivant la publication d’un avis
d’attribution et s’il n’y a pas avis d’attribution dans un délai de 6 mois à compter de la
conclusion du contrat.
Le juge statue en 1er et dernier ressort.

2) Les pouvoirs du juge du référé contractuel

Il a un certain panel de pouvoirs à sa disposition.
– Mesures provisoires : suspendre l’exécution du contrat sauf s’il estime que les

110
 inconvénients l’emporteraient sur les avantages.
– Mesures définitives : annuler le contrat en cas de manquements graves qui se définit
par deux conditions encore ici cumulatives.
Manquement grave : le demandeur a été privé de la possibilité d’exercer un référé
précontractuel il a affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. Si ces
conditions sont réunies il doit annuler. Si elles ne le sont pas il le choix : il peut l’annuler, le
résilier, proposer une pénalité financière.

Section 2 : les recours devant le juge du contrat en plein contentieux

Est en jeu la situation concrète des parties.

Paragraphe 1 : le contentieux ouvert aux parties

C’est ce que l’on appelle le recours en contestation de la validité. C’est aussi le recours
Béziers 1.
Il peut arriver que l’un des signataires du contrat conteste la légalité de formation de l’acte par
exemple il peut évoquer un vice de consentement.
La PP ne peut pas par elle même décider de déclarer unilatéralement la nullité dans un contrat.
Il faut obligatoirement passer par le juge du contrat.
Il y a eu un renouvellement avec la jurisprudence CE assemblée 2009 commune de Béziers.
Dans le cadre de l’arrêt commune de Béziers le juge découvre une nouvelle solution. Il doit
vérifier que les irrégularités dont se prévalent les parties peuvent être invoquées devant lui eu
égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles. Cela signifie qu’on ne peut pas
invoquer n’importe qu’elle irrégularité. Les signataires qui avaient accepté de passer par une
procédure de passation particulière ne peuvent demander la nullité au motif qu’il aurait fallu
passer par une autre procédure.
Par la suite si une irrégularité est constatée le juge doit ensuite déterminer la sanction de cette
irrégularité et chercher la sanction proportionnée à l’irrégularité.
Le juge peut décider que l’exécution du contrat se poursuivra même s’il y a une irrégularité.
Il peut ensuite résilier le contrat sauf motif d’IG.
Il peut annuler le contrat notamment parce qu’il y a un vice d’une particulière gravité au
moment de la passation. Les exemples ici les plus courants sont des vices de consentement.
Le juge ici n’est pas tenu par la réglementation des parties.
Souvent ce recours Béziers 1 apparaît longtemps après que le contrat ait été signé.

Paragraphe 2 : le contentieux ouvert aux tiers : tropic & Tarn et Garonne

Le premier temps sur ce point est intervenu avec l’arrêt du CE 2007 société Tropic travaux
signalisation, il a ouvert aux concurrents évincés un recours de pleine juridiction formés
111
devant le juge du contrat et qui va tendre à contester la validité du contrat pour tendre à
l’annulation.
C’est en 2007 un pas très important qui est franchi. Jusqu’à cet arrêt les tiers pour contester un
contrat avaient deux voies possibles :
– utiliser l’acte détachable
– utiliser le procédé de déféré préfectoral
La solution de 2007 n’était pas très satisfaisant pour les tiers au contrat, ni par rapport aux
exigences du droit de l’UE. La directive recours de 2007 exigeait un perfectionnement des
voies de droit et notamment qui permettent de sanctionner un contrat déjà conclu.
Ainsi la décision Tropic travaux a été profondément réformée par l’arrêt CE assemblée 2014
Département du Tarne et Garonne.

A) Les conditions de mise en œuvre

1) Le champ d’application
Les contrats concernés sont tous les contrats administratifs. Le champ d’application de ce
recours est donc très large.
En ce qui concerne les requérants, dans le cadre de Tropic le recours est ouvert aux
concurrents évincés de la conclusion du contrat, c’étaient les contractants potentiels.
Le CE dans un avis de 2012 société Gouelle, a précisé ce qu’il fallait entendre par concurrent
évincé : tout requérant qui auraient eu intérêt à conclure le contrat alors même qu’il n’aurait
pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qui aurait
présenté une offre inappropriée irrégulière ou inacceptable.
L’appréciation du concurrent évincé est large dans cet avis de 2012.
Ne pouvait être concernées par le recours Tropic que les personnes qui pouvaient être
intéressées par la passation du marché, les autres tiers restaient exclus de la passation de ce
recours.
C’est ici que Tarne et Garonne a ouvert la possibilité de recours Tropic : il est désormais
ouvert à tous les tiers susceptibles d’être lésés dans leur intérêt de manière suffisamment
directe et certaine, par la passation du contrat.
Aujourd’hui finalement 3 catégories de tiers :
– le recours pour excès de pouvoirrésentant de l’État (le préfet) et les membres des
assemblées délibérantes des collectivités territoriales
– les concurrents évincés
– tous les autres tiers à la condition d’être susceptibles d’être lésés dans leur interêt de
manière suffisamment directe et certaine

Sur la question de la recevabilité a agir selon la lésion de l’interêt :

112
 – les préfets et membres des assemblées délibérantes peuvent toujours agir
– les concurrents évincés : ils doivent pouvoir montrer qu’ils avaient une chance de
conclure le contrat qui lui a été enlevée
– les tiers : sur ce point cela n’a pas été très utilisé. On peut supposer ce seront plus des
problèmes d’exécution du contrat que de passation

2) Les moyens invocables

Tout moyen est invocable pour la 1ere catégorie de requérant.
Pour les concurrents évincés l’approche était large avant département du Tarne et Garonne. Il
était possible de former une recours Tropic dès lors qu’un manquement était constaté. On ne
retenait pas ici l’approche de Smirgeomes. Ici le CE avait voulu faire du recours Tropic une
solution de rattrapage lorsqu’on ne pouvait pas utiliser le référé contractuel.
L’arrêt de 2014 a resserré cette condition des moyens invocables. On exige désormais un
rapport direct entre le vice évoqué et l’intérêt lésé.
C’est ici que des auteurs ont parlé de smirgeomisation, on subjectivise un peu plus les recours.
L’exigence de rapport direct se retrouve pour la 3eme catégorie : tous les autres tiers.

3) Les délais de recours

L’arrêt Tropic fixait un délai de 2 mois à compter de la publicité de la conclusion du contrat.
Si la publicité n’intervient pas le délai court.
La difficulté tenant au fait que certains tiers auront parfois des difficultés d’information. Le
concurrent évincé la plupart du temps se voit notifier le rejet de son offre, mais le tiers de la
3eme catégorie non.
Ce type de situation conduit à distinguer les contrats entre ceux où il y a obligation de
publicité de la conclusion ou non.
Lorsqu’il n’y aucune obligation de publicité le recours Tropic n’est jamais fermé si la
collectivité ne décide pas de lancer un procédure d’information facultative.

B) L’office du juge dans le cadre du recours tropic

On laisse ici au juge une faculté d’arbitrage en fonction de la gravité du vice constaté.
Après avoir vérifié le manquement il peut décider de poursuivre l’exécution du contrat parfois
sous condition de mesure de régularisation.
On peut aussi accorder des indemnisations.
Il y a possibilité de prononcer la résiliation du contrat.
Enfin on peut annuler. Comme c’est une sanction lourde le juge doit vérifier qu’on atteint pas
l’IG.
Il y a également la possibilité d’utiliser le référé suspension.
113
L’arrêt Tropic précise bien qu’un requête contestant la validité d’un contrat peut être
accompagné d’une demande de référé suspension classique.
Cette possibilité d’assortir le recours Tropic a posé des interrogations, la condition d’urgence
peut elle être remplie ?
Le CE a donné un éclairage avec une décision de 2009 arrêt société Biomérieux.
L’ordonnance du juge du fond a été cassé par le CE qui estime que l’urgence est caractérisée.
En l’espèce le marché public qui avait fait l’objet d’un litige avait été signé alors qu’il y avait
demande de suspension de la signature par le juge du référé précontractuel. On comprend que
le requérant ici n’avait pas utilisé le référé précontractuel. Dans ce cadre le CE a estimé que la
condition d’urgence a été remplie. La méconnaissance de l’injonction du juge précontractuel
porte une atteinte grave et immédiate à l’autorité d’une décision de justice. Ici on a eu un
exemple positif de référé suspension.

Section 3 : les recours devant le juge de l’excès de pouvoir

En principe contrat et excès de pouvoir ne font pas bon ménage : le juge du RECOURS
POUR EXCÈS DE POUVOIR n’est pas le juge du contrat.
Le contrat c’est la volonté des parties, approche subjective. Le contentieux de l’excès de
pouvoir est objectif.
L’irrecevabilité du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR est affirmé depuis un arrêt de
1877 Compans. Depuis la solution n’a jamais variée.
Dans le même temps il existe des voies détournées de l’utilisation de l’excès de pouvoir.
On va utiliser le RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR soit indirectement pour provoquer
l’annulation de certains contrats soit directement dans le cadre de contrats spécifiques.

Paragraphe 1 : les recours indirects contre les contrats

Il s’agit ici d’attaquer par la voie du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR non pas le
contrat lui même, mais soit les actes détachables du contrat soit les clauses réglementaires de
ce contrat.
L’idée ici n’est pas d’attaquer frontalement le contrat. On va attaquer des éléments
périphériques au contrat, ou insérés mais qui ne sont pas contractuels.
On ne revient pas sur la solution de 1877.
Dans ce cadre les recours sont ouverts aux parties comme aux tiers. Là encore le juge
administratif est venu parfois bouleverser la donne.

A) Le RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre les actes détachables : une solution
bouleversée
L’acte détachable est satellite au contrat.

114
1) La solution antérieure : le principe du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre à
l’encontre des actes détachables
a) La théorie
Finalement le contrat est une somme d’opérations complexes où l’on va distinguer des actes
administratifs unilatéraux le contrat.
Les actes détachables peuvent intervenir en amont : décision de signer un contrat, le choix du
cocontractant par la commission d’appel d’offre.
Durant la procédure de passation : des mesures d’exécution, modification unilatérale du
contrat.
La condition c’est la détachabilité. Il ne faut pas que la décision soit intimement liée à la
relation contractuelle.
La possibilité d’attaquer les actes détachables par la voie du RECOURS POUR EXCÈS DE
POUVOIR date de l’arrêt Martin.
Pendant longtemps cette possibilité était intéressante pour les tiers au contrat, c’était la seule
voie de recours qui leur été ouverte.
b) effet de l’annulation sur le contrat
Il n’y a pas d’effet automatique le contrat ne va pas forcément disparaître si un acte
détachable est annulé, logique rappelée par l’arrêt Martin. Elle posait clairement le rappel de
la distinction des contentieux. Le juge du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR ne
pouvait pas décider ensuite du sort du contrat.
Pour qu’un effet soit constaté il fallait que le requérant saisisse le juge du contrat.
Pour les tiers il leur été impossible de saisir ce juge.
Une évolution jurisprudentielle s’est faite jour en 1993 et 1994 par deux arrêts :
– société le Yacht club international de Bornes les Mimosa 1993
– Lopez 1994
Dans ces arrêts le juge du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR annule un acte
détachable et se mue en juge de l’exécution dans la suite de son arrêt et va ordonner sous
astreinte à l’administration partie au contrat de saisir le juge du contrat.
Le juge du contrat est venu précisé en 2011 les rôles respectifs du juge de l’exécution et du
juge du contrat dans deux arrêts société Ophrys et société Véolia propreté.
Le JA rappelle que l’annulation d’un acte détachable n’entraine pas forcément la nullité du
contrat.
Il expose par ailleurs les conséquences de la décision d’annuler un acte détachable d’un
contrat sur le contrat lui même.
Ce qui compte pour le JA ce n’est pas véritablement la nature de l’acte mais la nature de
l’illégalité.
Plusieurs hypothèses peuvent s’offrir au juge.
115
L’illégalité peut entrainer l’annulation de l’acte détachable sans avoir d’influence sur le
contrat, dans ce cas là il se poursuit purement et simplement.
L’illégalité a entrainé l’annulation de l’acte détachable mais le contrat se poursuit sous réserve
d’une mesure de régularisation.
Si l’illégalité est considérée comme ayant eu une influence sur le contrat les alternatives sont
plus resserrées pour le juge.
Le juge de l’exécution peut enjoindre à la PP de résilier le contrat ou demander aux parties si
l’illégalité est d’une particulière gravité à ce que l’on appelle « résoudre leurs relations
contractuelles ».
Si les parties n’arrivent pas à s’entendre le juge de l’exécution peut enjoindre aux parties de
saisir le juge du contrat. Le juge du contrat une fois saisi a une plénitude de compétences. Il
n’est pas lié par la décision qui a été prise en amont par le juge de l’exécution.
À partir de 2007 et l’avènement du recours Tropic qui permet aux tiers de contester le contrat
le recours contre l’acte détachable était supplanté. Mais ce recours est réservé au concurrent
évincés.
Mais en 2014 Tarn et Garonne ouvre le recours à tous les concurrents évincés mais également
à tous les autres tiers, d’ou une approche bouleversée pour la théorie de l’acte détachable.

2) Une solution largement bouleversée

Le bouleversement découle de l’arrêt département du Tarn et Garonne qui permet l’accès des
tiers au juge du contrat.
Dès lors la possibilité de déferrer les actes au juge de l’excès de pouvoir est devenu très
limitée. Il y a un principe : principe d’exception des recours parallèles. Lorsque plusieurs
recours sont possibles on ne permet la voie que la plus efficace.
Cet arrêt met quasiment fin à la possibilité de RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR
contre les actes détachables.
Il faut utiliser la voie de recours Tropic : règle de l’exception de recours parallèle.
La voie Martin est très réduire aujourd’hui.

Il y a encore des exceptions qui sont toujours en cours. C’est lorsque le tiers en question ne
répond pas aux conditions du recours Tropic et département du Tarn et Garonne.
Une autre exception, lorsque c’est le préfet qui lance un déferré préfectoral : il va pouvoir
déferrer des actes détachables devant le juge du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR.
La survie de possibilité de contrôle des actes détachables lorsque des contrats sont de droit
privé. Effectivement il y a des contrats qui sont passés par les personnes publiques et qui ne
sont pas administratifs, CE octobre 2015 Arrou.
Ex : la délibération avant de passer un contrat de droit privé.
Lorsque l’on a un contrat de droit privé, une fois le juge du RECOURS POUR EXCÈS DE

116
POUVOIR intervenu, qui tire les conséquences de l’annulation ?
Le juge de l’exécution doit rechercher si il peut y avoir régularisation ?
S’il pas de régularisation possible, si l’illégalité est suffisamment important on peut enjoindre
à la PP de saisir le juge du contrat judiciaire pour qu’il tire les conséquences de l’annulation
de l’acte détachable. Il n’y a pas forcément de conséquences à l’annulation d’un acte
détachable de droit privé.
L’arrêt Martin a encore des possibilités d’existence mais c’est très limité.

Il est toujours possible d’utiliser la voie du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre
les actes détachables qui ne se rapportent pas à la passation d’un contrat : le recours Tropic est
lié à la passation.
Si des actes sont liés à l’exécution du contrat le recours contre l’acte détachable perdure.

B) Le RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre les dispositions réglementaires

insérées dans le contrat
Aussi appelées clauses réglementaires.
Cette question n’est pas touchée par Tarn et Garonne.
Les clauses réglementaires sont des éléments qui peuvent être insérés dans le contrat et
relèvent d’une volonté unilatérale. Elles ne sont pas le fruit d’une négociation entre les
parties, il y a obligation d’insertion de ces clauses selon les catégories de contrat envisagé.

1) La solution développée par l’arrêt Cayzeele

Jusqu’à cette solution Cayzeele il était possible de former des recours en s’appuyant sur ces
clauses réglementaires.
On pouvait invoquer leur violation dans le cadre d’un RECOURS POUR EXCÈS DE
POUVOIR.
C’est ce qui avait été fait sur les conseils de M. Duiguit, CE 1906 syndicat des propriétaires
du quartier Croix de Seguey Trivoly. On pouvait s’appuyer sur ces clauses réglementaires à
l’appui d’un RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR mais on ne pouvait pas directement
faire un recours contre ces clauses. Cela servait de fondement au RECOURS POUR EXCÈS
DE POUVOIR mais pas de sujet du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR.
Il a fallu attendre l’arrêt Cayzeele pour qu’on puisse attaquer par RECOURS POUR EXCÈS
DE POUVOIR les clauses réglementaires.
Ces clauses créent des droits et obligations pour les parties mais elles ont aussi des effets pour
les tiers.

2) Les effets de l’annulation des clauses réglementaires

Ces clauses sont presque des anomalies dans le contrat, elles ont des caractéristiques très
spécifiques, elles sont totalement divisible du contrat.

117
Elles ne sont pas déterminantes dans la passation du contrat.
Traditionnellement on considère que leur annulation n’a pas d’effet particulier sur le contrat.
CE 2009 Alcaly cette décision sera ici prise en compte.
Parfois dans le cadre du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR on a des recours directs,
on va alors faire un RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre le contrat.

Paragraphe 2 : recours direct contre certains contrats

A) L’hypothèse du déféré préfectoral : du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR au PC

Dans le cadre du déféré il y l’hypothèse du déféré contre les actes détachables, perdure même
après Tarn et Garonne. Mais moins pratique que le recours Tropic.
Sur l’acte en lui même : on a reconsidéré la nature du déféré préfectoral dirigé contre un
contrat. On a considéré que c’était un RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR, c’était le
juge du RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR qui était saisi.
Puis il y a eu évolution et revirement dans un arrêt de 2011 ministre de l’intérieur contre
Siden. Le juge a considéré que eu égard à son objet (attaquer directement un contrat), le
déféré préfectoral relève d’un contentieux de pleine juridiction. Ce que veut faire prononcer le
préfet ici c’est l’annulation du contrat. Vu l’objet de tels recours, c’était logique de faire jouer
le PC, ce sera le juge du contrat qui interviendra.

B) Les contrats de recrutement des agents publics

C’est une solution ouverte par l’arrêt ville de Lisieux 1998. Possibilité de faire un RECOURS
POUR EXCÈS DE POUVOIR direct contre ces contrats quand on est tiers, du fait de la
nature particulière des liens entre l’agent et la PP.
Les contrats des non titulaires sont proches de ceux non titulaires.
Cette solution sera peut être amenée à évoluer un jour.

118
Chapitre 2 : le contentieux de l’exécution du contrat administratif
Le contentieux de l’exécution est parfois inexistant : on privilégie les règlements non
juridictionnels des litiges.

Section 1 : le contentieux de l’exécution des contrats devant le juge des contrats

Paragraphe 1 : le principe : l’irrecevabilité des recours en nullité contre les mesures

d’exécution
Le juge des contrats refuse les demandes d’annulation présentées par les parties.
La seule chose ici qu’il puisse contrôler et évaluer c’est l’indemnisation éventuelle qui pourra
être rendue nécessaire par une mesure d’exécution du contrat.
Par exemple une décision de non réception des travaux : la décision ne peut être contrôlée par
le juge des contrats mais il aura possibilité d’intervenir en matière d’indemnisation pour en
vérifier la régularité.

Paragraphe 2 : une dérogation : le recours en recours pour excès de pouvoirrise de

relations contractuelles par l’arrêt Bézier 2
L’administration dispose d’un pouvoir de résiliation unilatérale qui reste encadré de certaines
conditions.
Auparavant le juge du contrat se refusait à annuler cette décision de résiliation unilatérale
même lorsqu’elle était illégale, CE 1983 Comexp. Tout ce qu’il pouvait faire c’était
indemniser.
Il y a eu revirement sur ce point, CE section 2011 Commune de Béziers. Ici il y a une
innovation : le juge précise que le cocontractant peut contester une résiliation devant le juge
du contrat et demander la recours pour excès de pouvoirrises des relations contractuelles.
Finalement ici le juge des contrats peut vérifier la légalité de la décision de résiliation.
Lorsqu’il y a constat d’une irrégularité il peut ordonner la recours pour excès de pouvoirrise
des relations contractuelles. La solution du juge ici n’a rien d’automatique. Le juge va
ordonner la recours pour excès de pouvoirrise en fonction de différentes considérations. Il va
vérifier la gravité du vice de la mesure de résiliation, quels étaient les motifs de la résiliation,
vérifier s’il n’y a pas eu manquement de la part du cocontractant, examiner les conséquences
d’une recours pour excès de pouvoirrise sur les droits d’un éventuel nouveau cocontractant.
Si on décide d’une recours pour excès de pouvoirrise des relations le juge fixe la date des
recours pour excès de pouvoirrises et le cas échéant une indemnisation qui sera due au
cocontractant qui a subi la résiliation irrégulière.
On peut assortir cette demande de recours pour excès de pouvoirrise des relations
contractuelles d’une demande de suspension de la résiliation via un référé suspension, CE juin
2015 commune d’Aix en Provence.
Le juge n’a pas pouvoir d’annulation à l’encontre de la décision. Mais on a finalement le
même effet puisqu’on ordonne la recours pour excès de pouvoirrise des relations.

119
Il faut que la résiliation n’ait aucun fondement pour qu’il y ait recours pour excès de
pouvoirrise.

Section 2 : le contentieux de l’exécution devant le juge de l’excès de pouvoir

De manière générale c’est rare que les parties puissent saisir le juge du RECOURS POUR
EXCÈS DE POUVOIR.
Pour les tiers en revanche on peut toujours utiliser la voie de l’acte détachable ou de
contestation des clauses réglementaires.

120
Table des matières

INTRODUCTION...........................................................................................................................3
I/ Le développement du contrat dans la sphère publique............................................................4
A/ Un procédé ancien...................................................................................................4
B/ Un procédé développé à partir du XXe siècle : la période du phénomène
contractualiste...............................................................................................................5
II/ Le développement du droit des contrats administratifs..........................................................6
A/ Un éclatement du régime juridique des contrats administratifs...............................6
1/ Une diversification des types de contrats et des règles applicables...............6
2/ Une diversification des sources du droit des contrats administratifs............7
B/ Un droit au caractère évolutif..................................................................................8
1/ Une instabilité chronique..................................................................................8
2/ La perte d’exorbitance du droit des contrats administratifs ?......................9
PARTIE 1 : THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS..................................11
Chapitre 1 : La notion de contrat administratif..............................................................................11
Section 1 : Le contrat : moyen d’action administrative............................................................11
Paragraphe 1 : la définition du contrat........................................................................11
A) Un accord de volontés distinctes....................................................................11
1) L’accord de volonté.....................................................................................11
2) Des volontés distinctes................................................................................12
B) La création d’effets de droit...........................................................................12
Paragraphe 2 : La distinction entre contrat et acte unilatéral......................................13
A) Un libre choix offert à l’administration........................................................13
1) Le principe de liberté contractuelle des personnes publiques................13
a) Un principe à valeur constitutionnelle.................................................13
b) Des implications variées.........................................................................14
2) Les limites de la liberté contractuelle........................................................14
a) L’interdiction de recourir au contrat....................................................14
b) L’encadrement du recours au contrat..................................................15
B) Une distinction parfois difficile......................................................................16
Section 2 : L’identification du contrat administratif.................................................................18
Paragraphe 1 : Les qualifications législatives.............................................................18
A) Les marchés de travaux publics....................................................................18
B) Les contrats domaniaux..................................................................................19
C) Les marchés publics........................................................................................19
D) Les marchés de partenariat............................................................................20
Paragraphe 2 : Les qualifications jurisprudentiels......................................................21
A. Le critère organique........................................................................................21
1. Les contrats conclus entre personnes publiques.......................................22
2. Les contrats conclus entre personnes privées...........................................23
a. Le principe du caractère non administratif des contrats conclus entre
personnes privées........................................................................................23
b. Les exceptions au principe.....................................................................23
B. Le critère matériel...........................................................................................28
1. L’objet du contrat........................................................................................28
a. Le contrat confiant l’exécution même du service................................28
b. Le contrat constituant une modalité d’exécution du service public. .29
c. Le contrat entrainant une participation à l’exécution du service
121
 public............................................................................................................30
2. Le contenu du contrat.................................................................................31
a. La clause exorbitante du droit commun....................................................31
ii. Le régime exorbitant du droit commun....................................................34
Chapitre 2 : Le régime général du contrat en droit public.............................................................36
Section 1 : La conclusion des contrats......................................................................................36
Paragraphe 1 : Les règles de compétences.................................................................36
A. La compétence tenant à la conclusion du contrat administratif.................36
1. Les autorités compétentes pour la conclusion du contrat administratif.
...........................................................................................................................36
2. Les effets juridiques résultant de la conclusion du contrat.....................37
B. La compétence tenant au contrôle de la procédure de conclusion du
contrat administratif............................................................................................37
1. Les autorisations préalables.......................................................................37
a. Les autorités compétentes en matière de contrôle....................................37
b. Les effets juridiques du contrôle................................................................38
2. Les approbations.........................................................................................38
b. Les effets de l’approbation du contrat......................................................38
Paragraphe 2 : Les règles de formes...........................................................................39
A. Les différentes formes.....................................................................................39
1. La fréquence de la forme écrite..................................................................39
2. La rareté de la forme non écrite.................................................................39
a. Les marchés sur mémoires ou de factures.................................................40
b. Les contrats verbaux...................................................................................40
Section 2 : Les règles générales applicables au cocontractant de l’administration...................40
Paragraphe 1 : Les obligations du cocontractant........................................................40
A. L’obligation de réaliser les prestations convenues.......................................40
B. L’obligation d’exécution personnelle du contrat..........................................41
C. L’obligation d’exécution dans les délais impartis.........................................42
D. Une exception à l’obligation d’exécution : la force majeure.......................42
Paragraphe 2 : Les droits du cocontractant.................................................................42
A. Le droit à rémunération.................................................................................42
B. Un droit à indemnisation................................................................................42
1. En cas de modification unilatérale du contrat..........................................43
2. L’indemnisation du fait du prince.............................................................43
3. L’indemnisation de l’imprévision..............................................................43
Section 2 : les règles générales applicables à l’administration.................................................44
Paragraphe 1 : les pouvoirs de l’administration.........................................................44
A. Les pouvoirs sur l’exécution du contrat........................................................44
1. Un pouvoir de direction et de contrôle...........................................................44
2. Le pouvoir de sanction.....................................................................................44
B. Les pouvoirs sur l’ensemble du contrat........................................................44
1. Le pouvoir de modification unilatérale du contrat.......................................44
2. Le pouvoir de résiliation unilatérale de l’administration.............................45
Paragraphe 2 : Les obligations de l’administration....................................................45
PARTIE II : LE RÉGIME SPÉCIFIQUE À CHAQUE CONTRAT..................................................46
Chapitre 1 : les marchés publics....................................................................................................46
Section 1 : la définition du MP.................................................................................................46
Paragraphe 1 : le champ d’application organique du droit des MP............................46
A) Le pouvoir adjudicateur....................................................................................47
1) Avant l’ordonnance du 23 juillet 2015..........................................................47
122
 a) Le pouvoir adjudicateur en droit interne..................................................47
b) Le pouvoir adjudicateur en droit de l’UE.................................................47
2) Dans le cadre de l’ordonnance du 23 juillet 2015.........................................47
a) Pour les pouvoirs adjudicateurs................................................................47
b) Les entités adjudicatrices.........................................................................48
B) Le prestataire cocontractant de l’administration...............................................49
1) Les marchés passés avec une PP...................................................................49
2) Les contrats soustraits au droit des MP en considération du cocontractant..50
a) Les relations « in house » ou quasi-régie.................................................50
b) Les contrats organisationnels : les partenariats public-public ou
coopération public-public.............................................................................54
c) La présence d’un droit exclusif................................................................54
Paragraphe 2 : le champ d’application matérielle du droit des MP............................55
A) L’objet du SP.....................................................................................................55
1) Les MP de travaux....................................................................................55
2) Les MP de fournitures..............................................................................55
3) Les MP de services...................................................................................55
B) Les exclusions tenant à l’objet du contrat.........................................................56
Paragraphe 3 : le mode de rémunération du MP.........................................................56
Section 2 : les modalités de passation du MP.............................................................56
Paragraphe 1 : principes et règles générales de passation des MP.........................57
A) Les principes fondamentaux de passation d’un MP.....................................57
1) Liberté d’accès à la commande publique......................................................57
2) L’égalité de traitement des candidats............................................................57
3) L’impératif de transparence des procédures..................................................58
B) Les règles générales de passation d’un MP......................................................58
1) La détermination des besoins........................................................................58
2) L’allotissement..............................................................................................58
3) L’étape de la publicité...................................................................................59
4) Détermination des critères de sélection des offres........................................60
Paragraphe 2 : les principales procédures de passation..............................................62
A) Les MP passés selon une procédure formalisée................................................62
1) L’appel d’offre..............................................................................................62
2) Autres marchés formalisés............................................................................64
B) Les marchés publics passés selon une procédure allégée : la procédure adaptée
................................................................................................................................64
1) Les obligations de mise en concurrence.......................................................65
2) Le choix de l’offre.........................................................................................65
Chapitre 2 : les contrats de concession..........................................................................................66
Section 1 : la notion de concession...........................................................................................66
Paragraphe 1 : une notion jusqu’alors parcellisée......................................................66
A) Une distinction interne entre concession de travaux et DSP............................66
1) La concession de travaux..............................................................................66
2) La délégation de service public.....................................................................67
B) La concession en droit de l’UE.........................................................................67
Paragraphe 2 : une refonte dans le cadre de l’ordonnance du 30 janvier 2016..........67
A) L’objet de la concession....................................................................................68
B) La définition organique de la concession..........................................................68
C) Le critère de la rémunération............................................................................68
D) Les contrats exclus du champ d’application de l’ordonnance..........................68
Section 2 : règles de passation des contrats de concession.......................................................69
123
 Paragraphe 1 : les différentes étapes de la passation..................................................69
A) La détermination des besoins............................................................................69
B) Une publicité préalable.....................................................................................69
C) La sélection des candidats.................................................................................70
Paragraphe 2 : la soumission et le choix des offres....................................................70
Chapitre 3 : les marchés de partenariat..........................................................................................72
Section 1 : un contrat rejoignant la sphère des MP...................................................................72
Paragraphe 1 : les contours originels du contrat de partenariat..................................72
A) Le contexte de création du contrat de partenariat.............................................72
1) Des modalités classiques parfois inadaptées.................................................72
2) Un recours au contrat de partenariat polémique...........................................73
B) Un recours encadré............................................................................................73
1) Des conditions dégagées par le Conseil Constitutionnel..............................73
2) La difficulté d’appréciation des conditions posées.......................................74
a) L’urgence..................................................................................................74
b) La complexité du projet............................................................................74
c) Le bilan avantageux..................................................................................75
Paragraphe 2 : l’avènement du marché de partenariat................................................75
A) La notion de marché de partenariat...................................................................75
1) La définition organique donnée du marché de partenariat............................75
2) La définition matérielle.................................................................................75
3) L’approche financière du marché de partenariat...........................................76
4) Une répartition des risques............................................................................76
B) Un recours toujours conditionné.......................................................................76
Section 2 : la procédure de passation du contrat de partenariat................................................76
Paragraphe 1 : le principe d’une évaluation préalable................................................76
Paragraphe 2 : l’étude de la soutenabilité budgétaire.................................................77
Paragraphe 3 : une passation sous l’égide des règles générales.................................77
PARTIE III : LE CONTENTIEUX CONTRACTUEL......................................................................79
Chapitre 1 : le contentieux de la passation....................................................................................79
Section 1 : les recours en référé................................................................................................79
Paragraphe 1 : le référé précontractuel.......................................................................79
A) Les conditions de mise en œuvre du référé précontractuel...............................79
1) Un champ d’application large.......................................................................79
2) Un contrôle préventif....................................................................................79
3) Les personnes habilitées à agir......................................................................80
4) Les moyens invocables.................................................................................80
B) L’office du juge du référé précontractuel..........................................................81
1) Célérité de la procédure................................................................................81
2) Les pouvoirs du juge des référés...................................................................81
Paragraphe 2 : le référé précontractuel.......................................................................81
A) Conditions de mise en oeuvre...........................................................................81
1) Le champ d’application.................................................................................81
2) Les personnes habilitées à agir......................................................................81
3) Les moyens invocables.................................................................................82
B) L’office du juge du référé contractuel...............................................................82
1) Célérité de la procédure................................................................................82
2) Les pouvoirs du juge du référé contractuel...................................................82
Section 2 : les recours devant le juge du contrat en plein contentieux.....................................83
Paragraphe 1 : le contentieux ouvert aux parties........................................................83
Paragraphe 2 : le contentieux ouvert aux tiers : tropic & Tarn et Garonne................83
124
 A) Les conditions de mise en œuvre......................................................................84
1) Le champ d’application.................................................................................84
2) Les moyens invocables.................................................................................85
3) Les délais de recours.....................................................................................85
B) L’office du juge dans le cadre du recours tropic...............................................85
Section 3 : les recours devant le juge de l’excès de pouvoir.....................................................86
Paragraphe 1 : les recours indirects contre les contrats..............................................86
A) Le RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre les actes détachables :
une solution bouleversée........................................................................................86
1) La solution antérieure : le principe du RECOURS POUR EXCÈS DE
POUVOIR contre à l’encontre des actes détachables.......................................87
a) La théorie..................................................................................................87
b) effet de l’annulation sur le contrat............................................................87
2) Une solution largement bouleversée.............................................................88
B) Le RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR contre les dispositions
réglementaires insérées dans le contrat..................................................................89
1) La solution développée par l’arrêt Cayzeele.................................................89
2) Les effets de l’annulation des clauses réglementaires..................................89
Paragraphe 2 : recours direct contre certains contrats................................................90
A) L’hypothèse du déféré préfectoral : du RECOURS POUR EXCÈS DE
POUVOIR au PC...................................................................................................90
B) Les contrats de recrutement des agents publics............................................90
Chapitre 2 : le contentieux de l’exécution du contrat administratif...............................................91
Section 1 : le contentieux de l’exécution des contrats devant le juge des contrats...................91
Paragraphe 1 : le principe : l’irrecevabilité des recours en nullité contre les mesures
d’exécution.................................................................................................................91
Paragraphe 2 : une dérogation : le recours en recours pour excès de pouvoirrise de
relations contractuelles par l’arrêt Bézier 2................................................................91
Section 2 : le contentieux de l’exécution devant le juge de l’excès de pouvoir........................92
Table des matières..............................................................................................................................93

125