Le droit pénal face à la migration transfrontière

Ludivine Richefeu

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Ludivine Richefeu. Le droit pénal face à la migration transfrontière. Droit. Université Panthéon-
Sorbonne - Paris I, 2018. Français. �NNT : 2018PA01D050�. �tel-02084617�

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 ÉCOLE DE DROIT DE LA SORBONNE

LE DROIT PÉNAL FACE À LA MIGRATION

TRANSFRONTIÈRE

Thèse pour l’obtention du grade de docteur en Droit

Présentée et soutenue publiquement le 3 décembre 2018
par

Ludivine RICHEFEU

DIRECTRICE DE RECHERCHE
Madame Raphaële PARIZOT

MEMBRES DU JURY

Madame Julie ALIX (Rapporteure)

Professeure à l’Université Lille II

Monsieur Paul CASSIA

Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Madame Christine LAZERGES (Présidente)

Professeure émérite à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne
Présidente de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme

Madame Karine PARROT (Rapporteure)

Professeure à l’Université de Cergy-Pontoise

Maître Patrice SPINOSI

Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
L’Université Paris I Panthéon-Sorbonne
n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les
thèses ; ces opinions doivent être
considérées comme propres à leurs
auteurs.
 REMERCIEMENTS

À l’heure d’écrire ces quelques lignes, je pense tout d’abord à ma directrice de recherche,
Madame Raphaële PARIZOT, qui m’a accompagnée tout au long de ce chemin vertigineux et
fascinant que constitue le travail de thèse. Sous sa direction, j’ai appris, beaucoup. Je
souhaiterais ainsi la remercier d’avoir été à mes côtés durant ces quelques années ; la remercier,
aussi, de m’avoir accordé cette liberté propre à la recherche et de m’avoir aidée à l’apprivoiser
dans les moments les plus difficiles. Je mesure la chance qui a été la mienne d’avoir pu choisir
mon sujet de recherche, d’avoir pu le saisir si librement tout en étant soutenue et encouragée à
développer ma pensée, à nourrir ma réflexion et à en repousser les limites.

Je tiens également à remercier Madame Julie ALIX, Monsieur Paul CASSIA, Madame Christine
LAZERGES, Madame Karine PARROT et Maître Patrice SPINOSI d’avoir accepté de siéger dans
le jury afin de soumettre cette recherche à l’ultime épreuve que constitue la soutenance.

Un grand merci, aussi, à Elléa, Raphaël, Christophe, Élodie, Mickaël, Anne-Sophie, Sarah,
Thomas et à ma sœur, Stéphanie, d’avoir accepté de relire ce travail.

Ce temps de thèse a avant tout été un temps de vie. Mes derniers remerciements sont ainsi
destinés à ma famille et à mes très chers amis. Que Marie, Charlotte, Trixie, Marion, Élodie et
Pierre soient tout particulièrement remerciés de leur présence, de leur soutien et de leur
formidable constance. Qu’ils soient assurés, par ces quelques mots bien dérisoires, de ma
gratitude et de ma plus profonde affection.

V
VI
 RÉSUMÉ ET MOTS-CLÉS

Résumé

Centrée sur le droit pénal face à la migration transfrontière, la présente étude prend le parti
d’intégrer en son sein deux formes de migration spécifiques : la migration irrégulière et la
migration pour motif terroriste. Elle choisit également de faire du droit pénal son objet central.
Ce choix conduit naturellement à renverser les perspectives initiales et à envisager, non les
effets du droit pénal sur la migration transfrontière, mais l’inverse : les incidences de la
migration transfrontière sur le droit pénal. À cet égard, migration irrégulière et migration pour
motif terroriste ont en commun d’ébranler le droit pénal. Face à la migration irrégulière, le droit
pénal subit une instrumentalisation : sa mobilisation n’est effectuée que dans une finalité
administrative d’éloignement de la migration présente à la frontière (particulièrement dans les
zones d’attente et frontalières). Plus encore, la politique de prévention contre l’immigration
irrégulière développée à l’échelle de l’Union européenne a entraîné un véritable
enchevêtrement de normes pénales, agissant dans de multiples espaces géographiques, dont
certaines sont détournées afin d’entraver la migration en mer, et d’autres créées pour
l’empêcher de se former sur terre, au sein des États tiers de départ. À l’inverse, le droit pénal
apparaît absent face à la migration pour motif terroriste. Alors qu’il pourrait se saisir de ce
phénomène, il semble au contraire dépassé par la montée en puissance de mesures de police
administrative. De nature à anticiper d’une manière quasiment prédictive le risque terroriste
porté par la migration transfrontière, ces mesures entraînent l’obsolescence du droit pénal.
Penser le droit pénal face à la migration transfrontière permet enfin de révéler que la migration
irrégulière et la migration pour motif terroriste sont liées par le droit, en étant envisagées sous
le prisme du risque qu’elles portent en elle.

Mots-clés : contrôle administratif – contrôles d’identité – émigration forcée – EUROSUR –

expulsion – FRONTEX – garde à vue – interceptions maritimes – interdiction administrative de
sortie du territoire – interdiction du territoire – Maghreb – mesures de police administrative –
migration irrégulière – migration pour motif terroriste – migration transfrontière – Passenger
name record – prévention pénale – zones d’attente – zones frontalières.

VII
 CRIMINAL LAW FACED WITH CROSSBORDER MIGRATION

Abstract

This study focuses on the link between criminal law and crossborder migration and will address
two specific forms of migration : irregular migration and migration with a terrorist purpose. The
main focus of this study is criminal law. This choice has resulted in a reversal of the original
focus ; that is to say the effects of crossborder migration on criminal law as opposed to the
effects of criminal law on crossborder migration. Both irregular migration and migration with
a terrorist purpose undermine criminal law. With respect to irregular migration, criminal law is
used as an administrative instrument to repel migrants from national borders particularly those
in waiting zones and crossborder zones. Prevention policies against irregular migration
implemented at the EU level have resulted in an entanglement of criminal norms, in various
geographic areas, some of them were diverted to prevent migration by sea and other were
created to stop migrants trying to enter by land via third countries. On the contrary, criminal
law seems absent with regards to migration with a terrorist purpose. While it could effectively
tackle this phemon, it seems overwhelmed by the rise of administrative police measures. These
measures are able to anticipate in a quasi-predictive manner the risk of terrorism via crossborder
migration and they in fact render criminal law ineffective. Thinking criminal law in the face of
crossborder migration has allowed to reveal that irregular migration and migration with a
terrorist purpose are legally contected, when they are considered through the prism of the risk
conveyed.

Keywords : Administrative control – identity checks - forced emigration – EUROSUR –

expulsion – FRONTEX – custody - maritime interception – ban on leaving the country – ban on
entering the country – Maghreb –administrative police mesures – irregular migration –
migration with terrorist purpose – crossborder migration – Passenger name record – criminal
prevention – waiting zones – border zones

VIII
 TABLE DES PRINCIPAUX SIGLES ET ABRÉVIATIONS

Textes, revues et publications

Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre criminelle)

CAAS Convention d’Application de l’Accord de Schengen
CESEDA Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
IRJS Institut de recherche juridique de la Sorbonne
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
TCE Traité instituant les Communautés européennes
TFUE Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne
TUE Traité sur l’Union européenne

Juridictions et institutions diverses

ANAFE Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers

Ass. Plén Assemblée plénière
CNIL Commission nationale de l’informatique et des libertés
CNRS Centre national de la recherche scientifique
FIDH Fédération Internationale des Droits de l’Homme
FRONTEX Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux
frontières extérieures
GISTI Groupe d’information et de soutien des immigrés
LDH Ligue des Droits de l’Homme
ONU Organisation des Nations Unies

Abréviations spécifiques au champ étudié

EURODAC Système européen de traitement des demandes d’asile

EUROSUR Système européen de surveillance des frontières
PNR Passenger Name Record
SIS Système d’Information Schengen
VIS Système d’Information sur les Visas

Abréviations générales

Chron. Chronique
Comm. Commentaire
Coord. Coordination
Dir. Direction
Fasc. Fascicule
Ibid. Même référence que ci-dessus
Infra Voir ci-dessous
n° Numéro

IX
op. cit. Ouvrage cité
p. Page
pp. …-… De page … à page …
prél. préliminaire
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
Somm. Sommaire
Supra Voir ci-dessus
t. Tome
Vol. Volume

X
 SOMMAIRE

PREMIÈRE PARTIE. LE DROIT PÉNAL INSTRUMENTALISÉ FACE À LA

MIGRATION IRRÉGULIÈRE

TITRE I. UN DROIT PENAL AU SERVICE DE L’ELOIGNEMENT DE LA MIGRATION IRREGULIERE A LA

FRONTIERE

Chapitre I. La neutralisation et la résurgence du droit pénal en zone d’attente

Section prél. Une zone d’attente dérogatoire de droit commun

Section I. Une application modulée du droit pénal
Section II. Une application dévoyée du droit pénal

Chapitre II. L’extension des contrôles d’identité en zone frontalière

Section I. Une utilisation combinée des contrôles d’identité

Section II. Une utilisation discriminante des contrôles d’identité

TITRE II. UN DROIT PENAL PREVENTIF DE LA MIGRATION AU-DELA DE LA FRONTIERE

Chapitre I. La migration entravée en mer par FRONTEX

Section I. Un détournement de la compétence pénale en haute mer

Section II. Un recours excessif à la force

Chapitre II. La migration empêchée sur terre par les États tiers

Section I. Une pénalisation de l’émigration irrégulière

Section II. Une pénalisation de l’immigration irrégulière

XI
SECONDE PARTIE. LE DROIT PÉNAL DÉPASSÉ FACE À LA MIGRATION
POUR MOTIF TERRORISTE

TITRE I. LE DROIT PENAL DESSAISI DE LA MIGRATION A CARACTERE TERRORISTE

Chapitre I. Une pénalisation écartée

Section I. Une pénalisation potentielle de la migration à caractère terroriste

Section II. Une pénalisation éclipsée par la police administrative

Chapitre II. Une pénalisation obsolète

Section I. Le droit pénal remisé dans la détection de la migration à caractère terroriste

Section II. Le droit pénal délaissé dans la répression de la migration à caractère terroriste

TITRE II. LE DROIT PENAL SUPPLANTE PAR L’EXPULSION A RAISON D’UN COMPORTEMENT
TERRORISTE

Chapitre I. L’expulsion à titre de sanction de l’infraction terroriste

Section I. L’expulsion de l’étranger terroriste justifiée par sa condamnation pénale

Section II. L’expulsion du Français terroriste permise par le mécanisme de déchéance de
nationalité

Chapitre II. L’expulsion en prévention de l’infraction terroriste

Section I. L’expulsion concurrente de l’action pénale

Section II. L’expulsion supplétive de l’action pénale

XII
 À ma mère,
dont le souvenir est tissé au fil de ces pages :

« Ce qui est écrit ici est vivant là-bas »

XIII
 INTRODUCTION GÉNÉRALE

1. Aussi troublant qu’impénétrable, il porte le regard haut. Lèvres et poings serrés, comme
pour se rassurer : oui, il existe, et ses pas sont là pour le prouver. Des pas empêchés par la terre
glaise, des pas perdus, des pas lents, mais des pas réels, des pas que cette ossature, si maigre,
rend immenses. Car cet homme avance, le buste penché jusqu’à défier les lois de la gravité, le
corps habité d’une tension extrême. Et le monde entier disparaît derrière lui, tant il semble
« créer le vide à partir du plein »1. N’existe plus que lui, face à nous qui restons là, en proie à
quelque vertige, à attendre, à le regarder, les sentiments emmêlés de peur et d’appréhension.
Rien n’arrive, pourtant ; rien ne passe, non plus, car loin de nous quitter, face à lui, cette étrange
impression de piétiner grandit. Assurément, l’Homme qui marche de GIACOMETTI2 nous
renvoie à nous-mêmes et, dans le même temps, à l’humanité entière, à celle qui « vient de
quelque part et se dirige vers un ailleurs »3.

2. L’humanité en mouvement – L’Homme qui marche réussit à dire le mouvement à

travers l’immobilité la plus complète. Dépourvu d’identité, il rappelle que l’humanité demeure
en mouvement, étrange expression « qui dit tout à la fois ce qui nous habite, nous élance et nous
éloigne »4. Comme lui, près d’un milliard de personnes est actuellement en situation de
mobilité5. Si la migration internationale – impliquant le franchissement d’une frontière étatique
– n’est relative qu’à 25% des situations de migration6, le nombre de migrants internationaux a
triplé au cours des quarante dernières années jusqu’à concerner désormais 258 millions
d’individus7. Depuis le début du XXIème siècle, le monde est ainsi entré dans une nouvelle ère

1
Propos de Jean-Paul SARTRE, à propos d’Alberto GIACOMETTI : Francine AKNIN, « Problématiques du rapport
au visible chez Alberto Giacometti », Figures de la psychanalyse, volume n° 13, n° 1, 2006, pp. 169-182.
2
L’Homme qui marche II a été créé en 1961 par le sculpteur et peintre Alberto GIACOMETTI. Né en Suisse en
1901, ce dernier a obtenu de nombreux prix parmi lesquels le Grand Prix de la sculpture de la Biennale de Venise
en 1962 et, un an avant sa mort en 1966, le Grand Prix national des arts en France.
3
Expression employée par l’Unesco afin de décrire cette œuvre :
[Link]
4
Patrick BOUCHERON, Ce que peut l’histoire, Leçons inaugurales du Collège de France, Fayard, 2016.
5
Catherine WIHTOL DE WENDEN, Atlas des migrations. Un équilibre mondial à inventer, Autrement, 4ème édition,
2016, p. 7.
6
Les 75% restant étant principalement des migrations internes : Catherine WIHTOL DE WENDEN, Atlas des
migrations, un équilibre mondial à inventer, ibid., p. 10.
7
Dans son rapport international sur la migration de 2017, l’ONU estime à 258 millions le nombre de personnes
résidant dans un pays autre que leur pays de naissance – soit une augmentation de 49% depuis 2000 – et indique
que 3,4% les habitants de la planète sont aujourd'hui des migrants internationaux. En 2017, la majorité des migrants
internationaux réside dans un pays situé dans leur région de naissance. En revanche, 84% des migrants

1
de migration de masse, transformant la majorité des États en terres d’accueil, de transit ou
d’émigration8.

3. L’Europe, terre d’immigration – « Depuis qu’il y a des frontières, les Hommes les
franchissent »9, et les causes d’émigration sont de plus en plus nombreuses : aux crises
environnementales et politiques s’ajoutent les situations de sous-développement, d’inégalité du
développement humain, l’absence d’emploi, la pauvreté, les conflits armés et les épurations
ethniques, les persécutions, les violations des droits de l'homme, les catastrophes naturelles10.
Au cours des dernières années, l’Europe est ainsi devenue l’une des premières destinations
migratoires au monde. Alors que ses habitants ont par le passé émigré11, elle compte
aujourd’hui environ 22 millions de ressortissants de pays tiers12 ; de « nouveaux arrivants »13
qui viennent principalement des régions du Maghreb et de l’Afrique de l’Ouest, du sous-
continent indien et de l’Amérique du Sud14.

internationaux en provenance d’Amérique latine et des Caraïbes et 72% des migrants internationaux venant
d’Amérique du Nord résident en premier lieu en dehors de leur zone géographique de naissance : ONU,
International Migration Report, 2017, p. 1.
8
Pierre HENRY, Brigitte MARTINEZ, Atlas des migrations, Belin, 2013, p. 5. Les migrations se sont en effet
« mondialisées », développées au-delà de l’axe Sud-Nord pour concerner toutes les régions du monde. L’axe Sud-
Sud voit ainsi apparaître des migrations liées au travail et à l’asile tandis que l’axe Nord-Nord-Est est privilégié
par les expatriés qualifiés et l’axe Nord-Sud par les seniors et les expatriés : voir l’ensemble des ouvrages de
Catherine WIHTOL DE WENDEN : Atlas des migrations. Un équilibre mondial à inventer, Autrement, 4ème édition,
2016 ; Faut-il ouvrir les frontières ?, SciencesPo Les Presses, 2013 ; La question migratoire au XXIe siècle.
Migrants, réfugiés et relations internationales, 3ème édition, SciencesPo Les Presses, 2017 ; La globalisation
humaine, Presses universitaires de France, 2009 ; L’immigration, Eyrolles, 2016 ; Les nouvelles migrations. Lieux,
hommes, politiques, Ellipses, 2013 ; Migrations. Une nouvelle donne, Éditions de la maison des sciences de
l’homme, 2016.
9
Kofi A. ANNAN, « Les migrants font avancer l’humanité », Le Monde, 9 juin 2006.
10
Catherine WIHTOL DE WENDEN, « Les flux migratoires légaux et illégaux », CERISCOPE Frontières, 2011, [en
ligne], consulté le 29/06/2018, URL : [Link]
illegaux ; Catherine WIHTOL DE WENDEN, « La géographie des migrations contemporaines », Regards croisés sur
l'économie, volume 8, n° 2, 2010, pp. 49-57 ; voir également : Communication de la Commission du 3 décembre
2002 au Conseil et au Parlement européen, Intégrer les questions liées aux migrations dans les relations de l'Union
européenne avec les pays tiers [COM(2002) 703 final ;
11
Entre la fin du XIXème et le début du XXème siècle, des millions d’européens ont quitté leur terre natale : le
nouveau monde avait besoin de main-d’œuvre et les nouveaux modes de transports facilitaient le départ. Cette
émigration constitue la première grande vague massive de migration à l’échelle planétaire : Pierre HENRY, Brigitte
MARTINEZ, Atlas des migrations, op. cit., p. 6.
12
Soit 4,2 % de la population de l’Union : EUROSTAT, Statistiques sur la migration et la population migrante,
données au 1er janvier 2017, extraites en mars 2018.
13
Selon l’expression d’Hannah ARENDT, « We Refugees », in The Jew as Pariah. Jewish Identity and Politics in
the Modern Age, New York, Grove Press, 1978, p. 55 : « Tout d’abord, nous n’aimons pas que l’on nous traite de
"réfugiés". Nous nous baptisons "nouveaux arrivants" ou "immigrés". […] Jusqu’à présent le terme de réfugié
évoquait l’idée d’un individu qui avait été contraint à chercher refuge en raison d’un acte ou d’une opinion
politique. Or, s’il est vrai que nous avons dû chercher refuge, nous n’avons cependant commis aucun acte
répréhensible, et la plupart d’entre nous n’ont même jamais songé à professer une opinion politique extrémiste.
Avec nous, ce mot "réfugié" a changé de sens. On appelle de nos jours "réfugiés" ceux qui ont eu le malheur de
débarquer dans un nouveau pays complètement démunis et qui ont dû recourir à l’aide de comités de réfugiés ».
14
Organisation des Nations Unies, World Population Prospects. The 2010 Revision, 2011. Voir également : ONU,
International Migration Report, 2017.

2
 4. La migration constitue le principal moteur de la croissance démographique du
continent15, un facteur essentiel du développement humain16. Elle est d’ailleurs considérée par
certains comme un bien public mondial17, dans le contexte d’une mondialisation qui « promeut
l’interdépendance aux dépens de la souveraineté, […] se joue des frontières, […] renforce les
métissages, […] incite à la déterritorialisation, […] densifie les communications et favorise la
mobilité »18. La migration est donc un « fait social ordinaire »19 sur lequel le droit pénal, dont
l’objet est « de déterminer les actes antisociaux, de désigner les personnes pouvant en être
déclarées responsables et de fixer les peines qui leur sont applicables »20, ne semble avoir
aucune prise. En portant le regard « plus loin »21, l’on constate toutefois rapidement qu’un
« paradoxe fondateur sous-tend la thématique migratoire »22 . Tout, dans notre monde, semble
avoir le droit de circuler librement : les marchandises, les capitaux, les idées… tout, à
l’exception des Hommes. La migration des personnes, qui constitue l’unique objet de notre
recherche23, est en effet loin d’être considérée comme un droit (I). Inégalement répartie entre
les États24, elle est perçue comme le principal « problème » actuel au sein de l’Union
européenne25. La légitimité des migrations internationales est donc fragile, contestée dans ce
qu’elles peuvent « susciter [comme] tensions politiques, économiques ou sociales »26. La
tendance des États à restreindre l’immigration au sein de leur territoire est de plus en plus
palpable. Dans ce cadre, si la migration n’est pas considérée en elle-même comme un acte
antisocial de nature à déclencher une répression pénale, les restrictions qui lui sont imposées

15
Catherine WIHTOL DE WENDEN : Atlas des migrations. Un équilibre mondial à inventer, op. cit., p. 30.
16
Programme des Nations Unies pour le développement, Lever les barrières. Mobilité et développement humain,
Rapport mondial sur le développement humain, 2009.
17
Catherine WIHTOL DE WENDEN : Atlas des migrations. Un équilibre mondial à inventer, op. cit., p. 7.
18
Bertrand BADIE, « Migrations dans la mondialisation », Revue Projet, volume 311, n° 4, 2009, p. 23.
19
Ibid.
20
Frédéric DESPORTES, Francis LE GUHENEC, Droit pénal général, Economica, 16ème édition, 2009, p. 3, n° 5.
21
Jean-Claude AMEISEN, présentation de l’émission « Sur les épaules de Darwin », France inter.
22
Catherine WIHTOL DE WENDEN, Le droit d’émigrer, CNRS éditions, 2013, p. 8.
23
L’étude ne s’intéressera donc pas à la circulation des capitaux, des marchandises, des fonds divers.
24
L’Allemagne est le premier pays d’immigration au sein de l’Union : parmi ses 81,7 millions d’habitants, 7,6
millions sont des étrangers. La France est cinquième avec 4 millions d’étrangers, l’Espagne seconde (5 millions
d’étrangers), le Royaume-Uni troisième (4,9 millions d’étrangers) et l’Italie quatrième. Par ailleurs, la Grèce abrite
10% d’étrangers, tandis que la Finlande n’en compte que 2% : Catherine WIHTOL DE WENDEN : Atlas des
migrations. Un équilibre mondial à inventer, op. cit., p. 30.
25
Interrogés afin d’identifier selon eux les deux principaux problèmes auxquels l’Union doit faire face
actuellement, les citoyens de l’Union ont répondu l’immigration (58%) et le terrorisme (25%). La situation
économique et le chômage sont évoqués par seulement 21% et 17% d’entre eux : Commission européenne,
eurobaromètre standard 84, automne 2015.
26
Organisation des Nations Unies, Division de la population du Département des affaires économiques et sociales,
rapport sur les migrations internationales à l’échelle des régions, des pays et du monde pour les années 1990 et
2000, à consulter à l’adresse suivante : [Link]

3
par les États constituent peut-être des brèches par lesquelles le droit pénal peut s’introduire (II)
et nous inviter à penser son action face à la migration (III).

I. La migration transfrontière : un droit ?

5. La frontière est soumise à des sens multiples qui renversent la simplicité apparente de
la notion de migration transfrontière (A) et révèlent l’obstacle qu’elle constitue pour la
migration (B).

A. L’apparente simplicité de la notion de migration transfrontière

6. Migration transfrontière – Inspirée du latin migratio, la migration désigne le

« passage d’un bout à un autre »27. Dérivée de migrare, elle signifie « s’en aller d’un lieu,
changer de résidence, sortir », voire « transgresser »28. Dès le XVIème siècle, le mot migratio se
substitue au terme plus ancien de transmigratio et renvoie au « déplacement d’une population
qui quitte son pays pour un autre »29. Naturellement, la migration se définit aujourd’hui comme
le « déplacement d’une personne ou d’un groupe de personnes, soit entre pays, soit dans un
pays entre deux lieux situés sur son territoire »30. Elle contient ainsi l’idée de mouvement,
raison pour laquelle l’immigration lato sensu – c’est-à-dire l’immigration sédentarisée,
définitivement installée ou en transit sur le territoire – est écartée de la présente étude31. L’objet
de cette dernière, la « migration transfrontière », conduit également à l’exclusion de la
migration interne ayant trait au déplacement effectué à l’intérieur d’un territoire. Le préfixe
trans renvoie en effet à l’idée de traversée, de passage, de franchissement d’une frontière
étatique. Cette migration transfrontière, encore appelée « internationale », naît ainsi d’une
émigration – « action visant à quitter son État de résidence pour s’installer dans un État
étranger »32 – et prend fin par une immigration, désignant le fait de « se rendre dans un État

27
Sylvie MAZZELA, Sociologie des migrations, Que sais-je ?, 2014, p. 12.
28
Ibid.
29
Ibid.
30
ORGANISATION INTERNATIONALE POUR LES MIGRATIONS, Glossaire de la migration, série dédiée au droit
international de la migration, n° 9, 2007.
31
À ce titre, nous n’étudierons pas le droit pénal de l’immigration irrégulière lato sensu, composé des délits de
maintien irrégulier, de mariage et de paternité de complaisance etc., de nombreuses études ayant effectué une
parfaite analyse de ce domaine. Voir particulièrement : Céline CHASSANG, L’étranger et le droit pénal : étude sur
la pertinence de la pénalisation, thèse soutenue le 6 décembre 2013 à l’Université Paris Ouest Nanterre, sous la
direction du Professeur Élisabeth FORTIS.
32
Ibid.

4
dont on ne possède pas la nationalité avec l’intention de s’y installer »33. Le passage de la
frontière, ces mouvements d’entrée et de sortie, occuperont ainsi la présente étude. Autrement
dit, il s’agira de s’intéresser à la migration qui vient tout juste de s’achever par l’entrée sur le
territoire étatique, à celle qui est encore en cours – qui a émigré mais qui n’a pas encore immigré
stricto sensu – et à celle qui est seulement imminente, qui s’apprête à émigrer. La notion de
migration transfrontière est donc étroitement liée au passage de la frontière.

7. Frontière – La frontière représente ce qui sépare. Depuis l’Antiquité, plusieurs termes

ont permis de désigner cette idée de séparation, de démarcation : les Grecs utilisaient les mots
horos, peras, eskhatos, quand les Latins usaient plutôt de limes ou de terminus. En français,
l’idée de séparation s’est modifiée au gré des époques et l’on a parlé tour à tour de confins, de
fins, de marches, de bornes et de limites. La ligne de séparation crée alors, autant en français
qu’en latin, l’idée d’une fin : la fin d’un voyage, d’une épopée, d’une odyssée. C’est au XIVème
siècle que les mots ont véritablement changé, entraînant dans le même temps une profonde
modification de la signification du terme « frontière ». Ce dernier apparaît alors en France, au
sein d’un acte royal officiel pour désigner une zone militaire fortifiée face à l’ennemi34. La ligne
de séparation change de sens, représentant non plus la fin d’un voyage, mais le début d’une
confrontation avec l’ennemi : front désigne en effet ce qui se présente par-devers soi, ce qui
fait face35. En langage militaire, le front est un « point de collision, de confrontation avec
l’ennemi »36, il est un ordre de bataille, d’organisation militaire des troupes37. Le lien entre
migration et frontière révèle ainsi autant l’idée d’une séparation que celle d’une confrontation.
Une séparation entre nous, les ressortissants nationaux, et eux, ceux que l’on nomme étrangers.
Cette séparation engendre nécessairement une confrontation : la frontière constitue un obstacle
pour celui qui est étranger ou que l’on considère étranger. Elle incarne un dispositif de
surveillance et de contrôle de la migration, de la circulation et des déplacements de personnes38.
Mais existe-t-il une seule frontière, une seule définition, universelle, de cette notion ?
Rapidement, la recherche se heurte à une évidence : le mot « frontière » fait partie de ces termes

33
Ibid.
34
Jérôme ESNOUF, Un monde sans frontières ?, Abeille et Castor, 2013, p. 86.
35
Ibid.
36
Ibid.
37
Ibid.
38
Étienne TASSIN, « La traversée des frontières. L’Europe entre identités et migrations », Raison publique, vol.
19, n° 2, 2014, § 35.

5
dont il est nécessaire de « renverser la fausse simplicité »39. Car loin d’être unique, la frontière
est au contraire multiple et polysémique40.

8. Frontières multiples – La frontière d’hier, celle des limes romains ou de la monarchie

européenne, ressemble peu à celle d’aujourd’hui, à celles d’aujourd’hui. Car la frontière – cette
« limite du territoire d’un État »41 – se multiplie, si bien qu’il est désormais impossible
d’identifier une frontière-ligne unique qui borderait le territoire étatique. Pour les Hommes, les
frontières ne disparaissent pas, elles « ne se réduisent […] pas, mais traversent plutôt un
processus de remplacement et de transformation »42. Avec la mondialisation, l’accélération des
déplacements et le développement des transports internationaux, la frontière s’est rétractée et
s’est étendue tout en même temps. Elle s’est diffusée, propagée en-deçà et au-delà du territoire,
au sein de zones et de bulles frontalières fictives créées au cœur même de ce dernier – au sein
des aéroports notamment. La solidité des frontières matérielles et linéaires est alors « minée »43
par de nouvelles frontières qui s’ajoutent à celles déjà existantes. Plus encore, de nouvelles
frontières remplacent ou, au contraire, se superposent aux anciennes. Si le tracé des frontières
françaises borde notre État, il délimite ainsi – par endroits du moins – un second territoire :
celui de l’Union européenne44.

9. Frontières de l’Union européenne – L’Union européenne est actuellement composée

de vingt-huit États, dont certains bordent les frontières extérieures de cet espace. Ces dernières
sont nées à la suite de l’instauration de la libre circulation des marchandises, des personnes, des
services et des capitaux, dont les premières dispositions ont été adoptées par le Traité de Rome45
qui a institué la Communauté économique européenne et établi un marché commun. La libre
circulation des personnes était néanmoins restreinte aux travailleurs et aux prestataires de

39
Étienne BALIBAR, « Qu’est-ce qu’une frontière ? », in Marie-Claire CALOZ-TSCHOPP (dir.), Mondialisation,
migration et droits de l'homme, volume 1, Un nouveau paradigme pour la recherche et la citoyenneté, Bruxelles,
Bruylant, 2007, p. 521.
40
Ibid., pp. 527-528.
41
Jean SALMON, « Frontière », in Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Buylant, 2001.
42
Paolo CUTTITTA, « Le monde-frontière. Le contrôle de l’immigration dans l’espace globalisé », Cultures &
Conflits, 68, 2007, n° 61-84, § 19.
43
Ibid., § 18.
44
Dans son Dictionnaire, Jean SALMON précise que « dans le droit de l’Union européenne, on distingue les
frontières intérieures (entre pays de la Communauté) et les frontières extérieures (entre les pays de la Communauté
et les pays-tiers) » : Jean SALMON, « Frontière », in Dictionnaire de droit international public, op. cit.
45
Traité instituant la communauté économique européenne, signé le 25 mars 1957 à Rome, entré en vigueur le 1er
janvier 1958.

6
services, jusqu’à ce que les Accords de Schengen46 créent un « espace Schengen »47 entraînant
la suppression des contrôles aux frontières internes de cet espace, pour toutes les personnes.
Les frontières intérieures se sont alors effacées pour se reporter aux frontières des États
membres situés aux confins de cet espace, formant les frontières extérieures de l’Union. Le
littoral français de la mer Méditerranée, de l’Atlantique et de la mer du Nord symbolise ainsi
les frontières extérieures de l’Union et de l’espace Schengen. Ce cadre nous empêche de penser
la migration transfrontière avec un regard unique rivé aux frontières françaises. Il nous oblige
au contraire à considérer la migration également au regard des frontières extérieures de l’Union
européenne, et à intégrer par conséquent le droit de l’Union au sein de la présente étude. Cette
extension est d’autant plus importante que les questions de migration et de droit pénal font
désormais partie intégrante du droit de l’Union. Après une longue évolution48, le Traité de
Lisbonne les a en effet « européanisées ». Depuis, l’Union et les États membres exercent une
compétence partagée concernant l’espace de liberté, de sécurité et de justice49, dont relèvent les
questions de migration et de droit pénal.

46
Accord de Schengen du 14 juin 1985 et Convention d’application de cet accord, signée le 19 juin 1990 et entrée
en vigueur le 26 mars 1995. Il s’agissait alors d’une coopération intergouvernementale établie entre la France,
l’Allemagne, la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas.
47
Cet espace comprend aujourd’hui vingt-six États, dont vingt-deux sont membres de l’Union européenne.
48
Voir notamment : Catherine HAGUENAU-MOIZARD, Fabienne GAZIN, Jocelyne LEBOIS-HAPPE, Les fondements
du droit pénal de l’Union européenne, Larcier, 2016, pp. 13 et suivantes ; Daniel FLORE, Droit pénal européen.
Les enjeux d’une justice pénale européenne, Larcier, 2ème édition, 2014, pp. 32 et suivantes.
49
Article 4.2, j) du TFUE. En matière pénale, l’Union devient une « véritable source de droit pénal » (Xavier PIN,
Droit pénal général, 10ème édition, collection Cours, Paris, Dalloz, 2018, p. 82, n° 77. Certains affirment qu’il
s’agit d’une « métamorphose européenne » : Jean PRADEL, Geert CORSTENS, Gert VERMEULEN, Droit pénal
européen, 3e édition, Dalloz, 2009, n° 724, p. 753). Voir également Geneviève GIUDICELLI-DELAGE, Christine
LAZERGES (dir.), Le droit pénal de l’Union européenne au lendemain du Traité de Lisbonne, volume 28, Paris,
Société de législation comparée, 2012. Le législateur européen peut désormais établir, « par voie de directives » à
effet direct, des « règles minimales » relatives aux incriminations et aux sanctions pénales (paragraphe 83 du
TFUE) ainsi qu’à certains aspects de la procédure pénale (article 82.2 du TFUE). Le droit pénal substantiel propre
à l’Union est néanmoins limité par l’article 83.1 TFUE aux « eurocrimes », c’est-à-dire aux « infractions pénales
et […] sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière »,
parmi lesquels figurent le terrorisme et la traite des êtres humains. En matière migratoire, le TFUE attribue
également une compétence à l’Union européenne en précisant que celle-ci « développe une politique commune de
l'immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, un traitement équitable
des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi qu'une prévention de l'immigration
illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-ci » (article 79.1 TFUE). La prévention
et la lutte contre l’immigration irrégulière constituent donc des objectifs assignés à l’Union qui s’inscrivent
naturellement dans la volonté d’offrir aux citoyens de l’Union un espace de liberté, de sécurité et de justice
dépourvu de frontières intérieures. À cette fin, les institutions adoptent, là encore par le biais de directives, des
règles communes minimales aux fins de lutter contre l’immigration irrégulière. Si l’Union exerce ici une
compétence d’harmonisation permettant aux États membres de légiférer sur les questions non couvertes par les
directives, le Traité de Lisbonne a renforcé les moyens d’action de l’Union en instaurant, comme en matière pénale,
une procédure législative ordinaire pour l’adoption d’une mesure visée en matière d’immigration irrégulière
(article 79.2 TFUE).

7
 10. Polysémie – Outre la nécessité de prendre en considération le droit de l’Union
européenne, les frontières extérieures révèlent la « polysémie »50 du terme frontière, qui ne
revêt pas un sens identique pour l’ensemble des individus. Au-delà de leur réalité physique et
politique, les frontières différencient les individus en opérant une distinction entre les
ressortissants nationaux et les étrangers. Elles incarnent ainsi des dispositifs de surveillance et
de contrôle de la migration, de la circulation et des déplacements de personnes51 selon leur
nationalité, voire leur catégorie sociale. Pour le citoyen de l’Union, les frontières ne constituent
pas un obstacle à ses déplacements. Il n’est même jamais confronté à elles lorsqu’il voyage à
l’intérieur du territoire de l’Union. À l’inverse, pour le ressortissant d’un État africain ou du
Moyen-Orient, la frontière incarnera un mur, l’obstacle fondamental l’empêchant d’entrer dans
un État étranger, voire de sortir de son propre pays. Loin de constituer un droit, la migration
fait en effet l’objet de plusieurs restrictions.

B. Les restrictions à la migration

Si certains textes internationaux semblent consacrer un droit à la migration, ce dernier se révèle

rapidement asymétrique (1), s’attachant uniquement à établir le droit d’émigrer et de revenir
dans son propre pays. Plus encore, la migration est conditionnée (2) par les États, qui sont libres
de restreindre l’entrée des étrangers sur leur territoire ou, plus largement, toute migration qui
représenterait une menace pour l’ordre public.

1. Un « droit de migrer » asymétrique

11. Philosophes – La migration a été rêvée comme un droit par les humanistes de la
Renaissance et des Lumières52. Francisco DE VITORIA fut parmi les premiers à avoir tenté de
définir un droit à la migration, fondant le ius migrandi sur un principe de fraternité universelle53.
Quelque temps après, GROTIUS justifiait le droit de tout pays de commercer sur toutes les mers
du monde. Posant les fondements du droit international, il qualifiait les espaces maritimes de

50
Étienne BALIBAR, « Qu’est-ce qu’une frontière ? », op. cit., pp. 527-528.
51
Étienne TASSIN, « La traversée des frontières. L’Europe entre identités et migrations », Raison publique, volume
19, n° 2, 2014, § 35.
52
Mireille DELMAS-MARTY, « Le durcissement du contrôle des migrations », in Sens et non-sens de l'humanisme
juridique, Chaire d'Études juridiques comparatives et internationalisation du droit du Collège de France, 12 janvier
2011, disponible en ligne : [Link]
[Link]
53
Francisco DE VITORIA, De Indis et de iure belli relectiones. Relectiones theologicae XII, in Ernest Nys (dir.),
Classics of international Law, Carnegie Institution of Washington, Washington, 1917.

8
« patrimoine commun de l’humanité », qui devaient selon lui échapper à toute souveraineté
étatique54. En 1625, il devint plus sensible à la dimension individuelle du droit à la migration55.
Dans son Traité du droit de la guerre et de la paix, il reprit alors les principes des Anciens :
« [c]hacun est libre de choisir l’État dont il veut être membre »56, « [n]ul n’est contraint de
demeurer membre d’un État malgré lui »57. Les droits d’émigration et d’immigration, d’entrée
et de sortie, étaient posés. Puis, KANT vint apporter sa contribution à la définition du concept
de citoyen du monde en rattachant son droit cosmopolitique, supranational, au principe
d’hospitalité universelle. Ses écrits invoquent le droit de tout Homme « de s’offrir à faire partie
de la société […], en vertu de la possession commune de la surface de la terre », et précisent
qu’« il ne s'agit pas de philanthropie, mais de droit, et en ce sens hospitalité signifie le droit qu'a
tout étranger de ne pas être traité en ennemi dans le pays où il arrive »58.

12. Asymétrie – Malgré ce socle philosophique, le « droit » de migrer a toujours souffert

d’une asymétrie certaine. Jusqu’au milieu du XIXème siècle59, l’émigration était
particulièrement entravée, bien plus encore que l’immigration au sein d’un État étranger60.
Alors que des territoires entiers accueillaient les Européens, le droit de quitter son pays était
strictement limité aux élites et aux personnes dont l’État souhaitait se délester : délinquants,
prostituées, personnes sans emploi, mendiants. La grande majorité de la population active était
contrainte de demeurer sur le territoire, les États concernés considérant qu’elle représentait une
ressource militaire, fiscale et agricole bien trop grande pour autoriser son départ61.

13. Asymétrie renversée – Aujourd’hui, l’asymétrie du « droit » de migrer est renversée.

Rares sont en effet les États qui, depuis la chute du Mur de Berlin, interdisent ou limitent
strictement la sortie de leur territoire. Au contraire, ils tendent de plus en plus à établir des

54
Voir aussi John LOCKE, Traité du gouvernement civil, Garnier-Flammarion, Deuxième édition corrigée, 1992.
55
François HERAN, Leçon inaugurale du collège de France, prononcée le 5 avril 2018, disponible en ligne :
[Link]
56
Établi par le jurisconsulte TRYPHONIN : Hugo GROTIUS, Traité du droit de la guerre et de la paix, volume 2,
Pierre de Coup, 1724, p. 306.
57
Établi par CICERON : Ibid.
58
Emmanuel KANT, Projet de paix perpétuelle, Jansen et Perronneau, 1796, p. 42.
59
Et même jusque dans les années 1970 pour certains pays, tels que l’Égypte et la Turquie. De son côté, la Corée
du Nord interdit encore l’émigration de ses ressortissants : Catherine WIHTOL DE WENDEN, « Le droit d’émigrer »,
op. cit., pp. 17-18.
60
Voir Alan DOWTY, Closed Borders : The contemporary Assault on Freedom of Movement, New Haven, Yale
University Press, 1987.
61
Ibid., p. 16. Cette restriction de l’émigration avait conduit VOLTAIRE à écrire, dans l’article « Égalité » de son
Dictionnaire philosophique : « On a prétendu dans plusieurs pays qu’il n’était pas permis à un citoyen de sortir de
la contrée où le hasard l’a fait naître ; le sens de cette loi est visiblement : " Ce pays est mauvais et si mal gouverné
que nous défendons à chaque individu d’en sortir, de peur que tout le monde n’en sorte". Faites mieux : donnez à
tous vos sujets envie de demeurer chez vous et aux étrangers d’y venir ».

9
restrictions à l’entrée, limitant ainsi l’immigration stricto sensu en leur sein62. Cette difficulté
se remarque encore à la lecture de l’article 13.2 de la Déclaration universelle des droits de
l’Homme, qui reconnaît la possibilité pour « [t]oute personne […] de quitter tout pays, y
compris le sien, et de revenir dans son pays »63. Si ce texte consacre le droit à l’émigration, il
limite le droit d’entrée au ressortissant national. Il en est de même du Protocole n° 4 à la
Convention européenne des droits de l’Homme, dont l’article 2 stipule que « [t]oute personne
est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien »64 avant de limiter le droit de circuler
librement et de choisir sa résidence au sein d’un État au fait de s’y « trouve[r] régulièrement »65.
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques reprend cette consécration et cette
restriction66, en ajoutant que « [n]ul ne peut être arbitrairement privé du droit d'entrer dans son
propre pays »67. Le droit de migrer contemporain demeure donc toujours asymétrique, séparé
en deux branches inégales : l’une relative au droit de « quitter tout pays, y compris le sien »,
qui octroie un droit à l’émigration au ressortissant national et à l’étranger ; la seconde, bien plus
restrictive, qui n’admet un droit d’entrée que pour le ressortissant national. Jamais, les textes
internationaux ne proclament le droit d’entrer dans un pays autre que le sien68. En cela, ils
incarnent le pas suspendu de la Cigogne : « [j]e peux lever le pied au-dessus de la ligne, mais
je ne peux pas le déposer de l’autre côté »69. L’une des raisons de ce déséquilibre peut être
découverte dans l’asymétrie morale70 existant entre l’émigration et l’immigration stricto sensu :
« les restrictions imposées à l’entrée servent à défendre la liberté et le bien-être, la politique et
la culture d’un groupe de personnes engagées les unes vis-à-vis des autres », tandis que « les
restrictions imposées à la sortie substituent la coercition à l’engagement »71. Le droit à
l’émigration vise ainsi à offrir aux individus la possibilité d’échapper aux persécutions et au

62
En France, aucune restriction à l’entrée des étrangers n’a été édictée pendant le XIXème siècle. Les premières
mesures sont apparues à la toute fin du XIXème pour « répondre à la demande de protection contre la concurrence
étrangère » dans le milieu économique : Bernard AUDIT, Louis D’AVOUT, Droit international privé, Economica,
7ème édition, 2013, p. 106, n° 115.
63
Article 13.2 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, adoptée à Paris le 10 décembre 1948.
64
Article 2.2 du Protocole 4 à la Convention européenne des droits de l’Homme.
65
Article 2.1 du Protocole 4 à la Convention européenne des droits de l’Homme.
66
Articles 12.1 et 12.2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté et ouvert à la signature,
à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale le 16 décembre 1966 et entré en vigueur le 23 mars 1976.
67
Article 12.4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
68
Jean-Yves CARLIER, « Existe-t-il un droit à la migration ? La cigogne et la maison », in François CREPEAU,
Delphine NAKACHE, Idil ATAK, Les migrations internationales contemporaines. Une dynamique complexe au
coeur de la globalisation, Les Presses de l’Université de Montréal, pp. 389-408.
69
Le pas suspendu de la cigogne est un film de Théo ANGELOPOULOS, présenté durant l’année 1991. La phrase
citée y est prononcée par un douanier qui lève un pied au-dessus de la frontière, alors matérialisée par une ligne
blanche. Voir Jean-Yves CARLIER, « Existe-t-il un droit à la migration ? La cigogne et la maison », op. cit.
70
Mickaël WALZER, Spheres of Justice : A Defense of Pluralism and Equality, Oxford, Robertson, 1983, p. 40.
71
Ibid., pp. 39-40.

10
régime totalitaire que leur État leur fait subir72. Dans ce contexte, « [l]e droit de quitter son pays
n’implique pas le droit correspondant d’entrer dans un pays donné. Les deux questions [de
l’émigration et de l’immigration] ne sont pas symétriques : le départ met fin aux droits que peut
faire valoir un individu contre une société, tandis que l’entrée instaure de tels droits. Le contrôle
à l’entrée est essentiel à l’idée de souveraineté car, en son absence, une société est dépourvue
de contrôle sur son caractère fondamental »73. Les États sont seulement tenus de laisser partir
et entrer leurs ressortissants ; ils ne sont pas contraints d’admettre de manière illimitée les
étrangers se présentant à leurs frontières74 et peuvent ainsi conditionner le franchissement de
ces dernières.

2. La migration transfrontière conditionnée

14. Admission des restrictions – Le contrôle des frontières étatiques concerne de manière
générale l’individu de nationalité étrangère et aboutit à l’établissement d’une police spéciale75
visant à restreindre les droits et libertés de ce dernier en raison de sa nationalité étrangère, pour
la sauvegarde des intérêts dont l’État a la charge76. Parce qu'elle renvoie à la maîtrise des
frontières et du territoire national, la police des étrangers s'affirme comme un élément du noyau
dur des compétences réservées aux autorités étatiques. En droit français, les restrictions
apportées par cette police spéciale aux droits et libertés des étrangers sont depuis longtemps
admises par le Conseil constitutionnel qui juge qu’« aucun principe non plus qu’aucune règle
de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu
d’accès et de séjour sur le territoire national ; que leurs conditions d’entrée et de séjour peuvent
être restreintes par des mesures de police administrative conférant aux autorités publiques des
pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques »77. La Cour européenne des droits de

72
Antoine PECOUD, Paul DE GUCHTENEIRE, « Introduction : Le scénario "migrations sans frontières" », in Antoine
PECOUD, Paul DE GUCHTENEIRE, Migrations sans frontières. Essai sur la libre-circulation des personnes, Éditions
Unesco, 2009, p. 22.
73
Alan DOWTY, Closed Borders : The contemporary Assault on Freedom of Movement, New Haven, Yale
University Press, 1987, p. 14.
74
Ibid.
75
La police spéciale est instituée dans des domaines où le législateur pense que la police générale poursuit des
finalités et contient des modalités d’action limitées, qui ne lui permettraient pas de faire face à certains désordres
spécifiques en raison de leur champ d’application matériel ou géographique. Voir : Benoît PLESSIX, Droit
administratif général, LexisNexis, 2ème édition, 2018, p. 814, n° 644 ; Pierre-Laurent FRIER, Jacques PETIT, Droit
administratif, LGDJ, 11ème édition, 2017, p. 322, n° 484.
76
François JULIEN-LAFFERRIERE « Réflexions partielles sur l’apport de la Cour européenne des droits de l’Homme
à la garantie de quelques droits des étrangers », in L’Homme dans la société internationale, Mélanges en hommage
au professeur Paul TAVERNIER, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 756.
77
Conseil constitutionnel, Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et
aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, n° 2.

11
l’Homme a de son côté reconnu la conformité à la Convention du régime de police spéciale
applicable à l’étranger. Dans son arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, elle
a ainsi jugé que « d’après un principe de droit international bien établi les États ont le droit,
sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, de contrôler l'entrée des non-
nationaux sur leur sol »78. L’exercice du contrôle de l’entrée des étrangers sur leur territoire est
donc une composante essentielle de la souveraineté des États et des missions de maintien de
l’ordre et de la cohésion sociale leur incombant.

15. Régularité de la migration – Dans ce cadre, le Code de l’entrée et du séjour des

étrangers en France (CESEDA)79 évoque les conditions d’entrée de l’étranger en France80, par
renvoi aux « conventions internationales et règlements en vigueur ». Le développement de
l’intégration de l’Union européenne ayant conduit à harmoniser à l’échelle européenne les
règles relatives à l’entrée sur le territoire des États membres, l’article 7 du règlement (UE)
2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union
relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières
Schengen)81 pose les conditions d’entrée, sur le territoire d’un État membre, d’un étranger au
sens du droit de l’Union – c’est-à-dire, depuis l’abolition des frontières internes et la
consécration d’une citoyenneté de l’Union européenne82, du ressortissant d’un État tiers. Selon
cet article, le ressortissant d’un État tiers souhaitant séjourner sur le territoire des États membres
pour une durée « n’excédant pas 90 jours sur toute période de 180 jours », doit remplir « les
conditions d’entrée […] suivantes : a) être en possession d’un document de voyage en cours de

78
Cour européenne des droits de l’Homme, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, n°
9214/80, 9473/81, 9474/81, § 67. Voir aussi : Boujlifa c. France, 21 octobre 1997, n° 53441/99, § 42 ; Üner
c. Pays-Bas, 18 octobre 2006, n° 46410/99, § 54.
79
L’ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 a abrogé l’ordonnance du 2 novembre 1945 et créé le Code
de l’entrée et du séjour des étrangers et des demandeurs d’asile (CESEDA). L’ensemble des dispositions relatif à
l’entrée et au séjour des étrangers a ainsi été repris dans ce Code spécifique.
80
Article L. 211-1 du CESEDA. S’il souhaite exercer une activité professionnelle, l’intéressé doit également
présenter les documents nécessaires à cet exercice. Voir : Bernard AUDIT, Louis D’AVOUT, Droit international
privé, op. cit., pp. 108-110, n° 117- 119 ; Pierre MAYER, Vincent HEUZE, Droit international privé, LGDJ, 11ème
édition, 2014, p. 677-679, n° 997-1000.
81
Ce texte remplace le règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006
établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes
(code frontières Schengen).
82
Consacrée par le Traité de Maastricht, cette citoyenneté est octroyée à toute personne possédant la nationalité
d’un État membre (article 9 du Traité sur l'Union européenne ; article 20 du Traité sur le fonctionnement
de l'Union européenne). Venant « s’ajouter » à l’une des nationalités du territoire de l’Union, elle gomme
l’extranéité des ressortissants des États membres : ces derniers peuvent entrer et séjourner librement sur n’importe
quel territoire de l’Union (article 20.1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; article 45.1 de la
Charte des droits fondamentaux), aussi facilement que s’ils « change[aient] de région au sein d'un même État
» : Marie GAUTIER, « L'immigration intracommunautaire », in Catherine GAUTHIER, Marie GAUTIER (dir.),
L'immigration légale : aspects de droits européens, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 39.

12
validité autorisant son titulaire à franchir la frontière […] ; b) être en possession d’un visa en
cours de validité si celui-ci est requis […] ; c) justifier l’objet et les conditions du séjour
envisagé, et disposer de moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé
que pour le retour dans leur pays d’origine ou le transit vers un pays tiers dans lequel leur
admission est garantie, ou être en mesure d’acquérir légalement ces moyens ». La restriction
principale à la migration transfrontière est ainsi relative à l’entrée des étrangers sur le territoire,
qui doivent justifier de la régularité de leur situation en présentant les documents requis à cet
effet. Le ressortissant d’un pays tiers à l’Union souhaitant entrer en France doit en effet détenir
des documents d’identité, un titre de séjour, un visa, et justifier de moyens financiers suffisants
pour subvenir à ses besoins sur le territoire. À défaut, il fera l’objet d’une décision de refus
d’entrée en France, ou son entrée sur le territoire en contravention aux règles précédemment
citées sera qualifiée d’irrégulière. Il pourra alors se voir infliger une mesure de police
administrative entraînant son éloignement83. Dans ce contexte, l’absence d’un droit
complémentaire, d’un droit « miroir » à l’immigration sur le territoire d’un autre État, le droit
de quitter son pays « ne saurait être […] un droit humain général que l’on puisse exercer en
pratique »84. Il apparaît même « vide de sens »85 tant le droit à l’émigration est inextricablement
lié au droit d’entrer dans un pays étranger. Plus encore, à côté de ces règles de police spéciale
consacrées aux seuls étrangers, des restrictions plus générales ont été établies afin d’empêcher
la migration transfrontière des individus, étrangers ou non, dont la présence sur le territoire
comporte une menace pour la sécurité publique.

16. Exception d’ordre public – L’entrée de l’étranger sur le territoire d’un État membre
peut être refusée au regard des risques que celle-ci est susceptible de représenter pour l’ordre
public, sans considération de sa situation régulière. La restriction à l’entrée n’est plus
uniquement relative à la régularité de la situation de l’étranger, mais embrasse également la
dangerosité que peut comporter pour l’ordre public sa présence sur le territoire. L’article 2.4 du
Protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l’Homme stipule ainsi que « L’exercice
de ces droits [d’émigration, de circulation et d’intallation sur le territoire d’un État au sein

83
Selon les règles établies par la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre
2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants
de pays tiers en séjour irrégulier.
84
Ann DUMMETT, « The transnational migration of people seen from within a natural law tradition », in Brian
BARRY, Robert GOODIN (eds.), Free movement. Ethical Issues in the Transnational Migration of People and of
Money, Routledge, 1992, p. 173.
85
Antoine PECOUD, Paul DE GUCHTENEIRE, « Introduction : Le scénario "migrations sans frontières" », op. cit., p.
23.

13
duquel l’individu se trouve régulièrement] ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles
qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au maintien de l’ordre public, à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et
libertés d’autrui ». L’article 7 du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil
du 9 mars 2016 reprend plus particulièrement l’exception d’ordre public en précisant que pour
être autorisé à entrer sur le territoire d’un État membre, le ressortissant d’un pays tiers ne doit
pas « être considéré comme constituant une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure,
la santé publique ou les relations internationales de l’un des États membres et, en particulier,
ne pas avoir fait l’objet d’un signalement aux fins de non-admission dans les bases de données
nationales des États membres pour ces mêmes motifs »86. La dernière restriction à l’entrée
établie par l’article 7 du règlement (UE) 2016/399 révèle encore ce glissement du critère de
régularité à celui de dangerosité en étant relative au ressortissant d’un pays tiers « signalé aux
fins de non-admission dans le SIS »87. Le « SIS », ou Système d’information Schengen, a été
pensé comme une mesure compensatoire à la création d’un espace de libre circulation. Il
s’inscrit dans le cadre de la coopération opérationnelle policière et judiciaire établie en matière
pénale à l’échelle de l’Union. L’objectif est simple : répertorier les individus88 disparus89,
recherchés pour qu’ils apportent leur concours dans le cadre d’une procédure judiciaire, en vue
d’une arrestation aux fins de remise ou d’extradition90, ou encore les ressortissants des pays
tiers signalés aux fins de non admission et d’interdiction de séjour91. Ces signalements
introduits aux fins de non-admission ou d'interdiction de séjour sont fondés sur « la menace
pour l'ordre public ou la sécurité publique ou pour la sécurité nationale que peut constituer la
présence d'un ressortissant d'un pays tiers sur le territoire d'un État membre »92.

17. Interdiction d’entrée de l’étranger – En droit français, le CESEDA s’appuie

naturellement sur les restrictions autorisées par le règlement (UE) 2016/399 afin de permettre
la délivrance d’une interdiction administrative du territoire à l’encontre d’un étranger au sens

86
Article 7, e) du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016.
87
Article 7, d) du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016.
88
Le Système est également relatif à certains objets et véhicules : voir articles 36 et 38 de la Décision 2007/533/JAI
du Conseil du 12 juin 2007 sur l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information
Schengen de deuxième génération (SIS II).
89
Chapitre VI de la décision 2007/533/JAI du Conseil du 12 juin 2007.
90
Chapitre V de la décision 2007/533/JAI du Conseil du 12 juin 2007.
91
Chapitre IV du règlement (CE) n° 1987/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 sur
l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information Schengen de deuxième génération (SIS
II).
92
Article 24.2 du règlement (CE) n° 1987/2006, nous soulignons.

14
du droit de l’Union, « lorsque sa présence en France constituerait une menace grave pour l'ordre
public, la sécurité intérieure ou les relations internationales de la France »93. Ici, la migration
transfrontière ne fait pas l’objet d’une régulation, elle n’est pas acceptée sous certaines
conditions (détenir notamment les documents administratifs requis) mais refusée en raison du
risque qu’elle représente pour l’ordre public. La police administrative n’est pas alors destinée
à édicter des règles relatives à l’entrée en France, mais à empêcher cette entrée par des mesures
spécifiques lorsqu’elle comporte un risque pour l’ordre public général. Celui-ci étant davantage
définissable par ses caractères que par son contenu94, le droit positif établit cinq buts à l’ordre
public général, parmi lesquels figure la sécurité publique95. Or, les interdictions d’entrée sur le
territoire décidées en raison de la dangerosité de l’individu pour l’ordre public poursuivent
principalement cet objectif d’assurer la sûreté et la sécurité du territoire. En cela, la restriction
relative à la préservation de l’ordre public est plus spécifique que celle édictée par la police
spéciale des étrangers. Alors que cette dernière établit des règles qui conditionnent toute entrée
d’un ressortissant d’un pays tiers sur le territoire, la restriction en cas de menace pour l’ordre
public ne concerne que certaines migrations seulement, celles qui portent en elles cette menace,
et permet de refuser l’entrée en France d’un individu qui possède pourtant les documents
d’identité et de voyage requis à cet effet. Mais la restriction de la migration transfrontière en
cas de menace pour l’ordre public revêt également un champ d’application plus étendu que les
conditions de police spéciale liées à l’entrée des étrangers en France, en étant susceptible de
s’appliquer autant à l’encontre de l’étranger ressortissant d’un pays tiers, qu’à l’égard du
citoyen de l’Union ou, même, du ressortissant national.

18. Interdiction d’entrée du citoyen de l’Union – L’article L. 214-1 du CESEDA96

autorise ainsi l’infliction d’une mesure d’interdiction du territoire à l’encontre du ressortissant
d'un État membre de l'Union européenne, « dès lors qu'il ne réside pas habituellement en France

93
L’article L. 214-2 du CESEDA.
94
Benoît PLESSIX, Droit administratif général, op. cit., p. 809, n° 641.
95
Aux côtés de la sécurité figurent la tranquillité et la salubrité publiques qui portent sur le bon ordre matériel
d’abord. L’ordre public général est ensuite composé de la moralité publique et la dignité des personnes humaines
ensuite : Benoît PLESSIX, Droit administratif général, op. cit., pp. 808-805, n° 641-643 ; Pierre-Laurent FRIER,
Jacques PETIT, Droit administratif, op. cit., pp. 318-321, n° 479-483. Voir également : L’ordre public, Archives
de philosophie du droit, tome 58, Dalloz, 2015, 474 pages ; Paul BERNARD, La notion d’ordre public en droit
administratif, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1962, 286 pages ; Charles-André DUBREUIL
(dir.), L’ordre public, Actes du colloque des 15 et 16 décembre 2011, Paris, Cujas, 342 pages ; Marie-Joëlle REDOR
(dir.), L'ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque
de Caen des 11 et 12 mai 2000, Bruxelles, Bruylant, 2001, 436 pages.
96
Créé par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le
terrorisme.

15
et ne se trouve pas sur le territoire national, […] lorsque sa présence en France constituerait, en
raison de son comportement personnel, du point de vue de l'ordre ou de la sécurité publics, une
menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ». Si
des précautions particulières sont prises dans le contenu de l’évaluation de la menace, cette
disposition autorise l’application d’une mesure de police à l’encontre d’un citoyen de l’Union,
ayant pour effet de refuser à ce dernier l’entrée sur le territoire national alors même qu’il
bénéficie du droit à la libre circulation sur l’ensemble du territoire de l’Union97.

19. Interdiction de sortie du ressortissant national – La restriction du droit à la

migration s’étend également aux ressortissants nationaux. L’interdiction de refuser l’entrée
d’un ressortissant national au sein de son pays conduit néanmoins à déplacer cette restriction
qui ne concerne dès lors plus l’entrée, mais la sortie du territoire. L’article 12.3 du Pacte
international sur les droits civils et politiques stipule que « [l]es droits mentionnés ci-dessus
[droit de circulation et de sortie du territoire dont bénéficie « toute personne »] ne peuvent être
l'objet de restrictions que si celles-ci sont prévues par la loi, nécessaires pour protéger la sécurité
nationale, l'ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d'autrui, et
compatibles avec les autres droits reconnus par le présent Pacte ». La menace portée par la
sortie du territoire envisagée par un ressortissant national autorise donc l’infliction de mesures
tendant à empêcher son émigration. L’article L. 224-1 du Code de la sécurité intérieure prévoit
ainsi la possibilité d’interdire la sortie du territoire à « [t]out Français […] lorsqu'il existe des
raisons sérieuses de penser qu'il projette :1° Des déplacements à l'étranger ayant pour objet la
participation à des activités terroristes ; 2° Ou des déplacements à l'étranger sur un théâtre
d'opérations de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de le conduire à porter
atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français ». L’existence d’une
menace pour l’ordre public fonde la restriction imposée au droit de quitter son pays afin
d’empêcher l’individu concerné de commettre un acte de terrorisme à son retour sur le territoire.
La migration transfrontière n’est donc pas le fait de l’étranger seulement. L’établissement d’une
catégorisation faisant référence à la migration, et non à l’étranger ou à l’immigration, découle
de cette constatation que les restrictions relatives au passage de la frontière ne sont pas réservées

97
Cette restriction est conforme au droit de l’Union. Si la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement
européen et du Conseil relative au droit de circulation des citoyens de l'Union octroie à ces derniers le « droit de
quitter le territoire d'un État membre en vue de se rendre dans un autre État membre » (article 4), mais également
le droit d’entrer sur le territoire cet autre État membre (article 5), elle précise toutefois que « les États membres
peuvent restreindre la liberté de circulation et de séjour d'un citoyen de l'Union ou d'un membre de sa famille,
quelle que soit sa nationalité, pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique » (article
27.1).

16
à la personne de nationalité étrangère. Si la frontière différencie, sépare l’étranger du
ressortissant national, la protection de l’ordre public général érige également celle-ci en
obstacle pour toute personne s’y confrontant, sans considération de sa nationalité.

20. La migration comme remède – L’ensemble des hypothèses précitées révèlent toutes
que la migration transfrontière peut être restreinte lorsqu’il est établi qu’elle comporte en elle-
même une menace pour l’ordre public. Toutefois, si la migration peut constituer la menace pour
l’ordre public, elle peut également en être le remède. La migration ne subit pas ici une
restriction, elle est au contraire forcée afin de sauvegarder l’ordre public. La migration-remède
à une menace pour l’ordre public s’incarne principalement dans la mesure de police
administrative qu’est l’expulsion. Selon l’article L. 521-1 du CESEDA, celle-ci peut être
« prononcée si la présence en France d'un étranger constitue une menace grave pour l'ordre
public ». Il ne s’agit donc plus de restreindre la migration transfrontière mais de l’imposer pour
« sauvegarder l'ordre public » en opérant le départ forcé d’une personne dont le comportement
« révèle une menace future pour la sécurité des biens et des personnes »98. N’est plus en cause
ici le droit à la migration mais le droit, pour l’individu concerné, de demeurer sur un territoire
au sein duquel il s’est établi, d’y « choisir sa résidence »99. La migration est donc perçue comme
la solution permettant de gérer, par l’éloignement, la menace portée par la présence de l’étranger
sur le territoire. Le recours au départ forcé de l’individu comporte toutefois une restriction
puisque seul l’étranger est susceptible de faire l’objet d’une mesure d’expulsion. Plusieurs
conventions internationales interdisent en effet l’expulsion des ressortissants nationaux100,
interdiction qui constitue la conséquence principale de l’attribution de la nationalité : l’État qui
accorde souverainement sa nationalité à un individu « marque sa volonté et son engagement à
ne pas l’exclure du territoire »101. En revanche, tout comme en matière d’interdiction d’entrée,
le citoyen de l’Union est susceptible de faire l’objet d’une telle mesure, la directive n°
2004/38/CE du 29 avril 2004 précisant que « les États membres peuvent restreindre la liberté

98
Vincent TCHEN, « Étrangers – Expulsion. – Interdiction judiciaire du territoire », Jurisclasseur de droit
international, 9 février 2017, mise à jour janvier 2018, n° 2.
99
Article 13.1 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme.
100
L’article 3.1 du Protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l’homme stipule que « [n]ul ne peut
être expulsé, par voie de mesure individuelle ou collective, du territoire de l’État dont il est le ressortissant ». Voir
aussi : article 22.5 de la Convention américaine relative aux droits de l’Homme, adoptée à San José, Costa Rica, le
22 novembre 1969 ; article 22 de la Charte arabe des droits de l’homme du 15 septembre 1994. La Cour de justice
des communautés européennes a par ailleurs rappelé dans son arrêt Van Duyn qu’« un principe de droit
international [...] s’oppose à ce qu’un Etat refuse à ses propres ressortissants le droit d’avoir accès à son territoire
et d’y séjourner » : 4 décembre 1974, Yvonne van Duyn contre Home Office, aff. C- 41/74, pt. 22, Rec. p. 1337.
101
Anne-Lise DUCROQUETZ, L’expulsion des étrangers en droit international et européen, thèse sous la direction
du Professeur Patrick Meunier, Lille II, 2007, p. 30, n° 36.

17
de circulation et de séjour d'un citoyen de l'Union ou d'un membre de sa famille, quelle que soit
sa nationalité, pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique »102.
La menace pour l’ordre public doit néanmoins être établie de manière plus rigoureuse puisque
« le comportement de la personne concernée doit représenter une menace réelle, actuelle et
suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société »103. Le droit ne considère donc
pas la migration transfrontière uniquement comme le catalyseur d’une menace pour l’ordre
public. Si elle fait l’objet de restrictions afin de préserver et de sauvegarder la sécurité publique,
elle est également perçue comme une solution, comme un remède à la présence sur le territoire
d’un étranger dont le comportement révèle une menace pour l’ordre public. La migration
transfrontière est duale : elle peut constituer un risque lorsqu’elle est spontanée, mais, forcée,
elle s’incarne comme la solution idéale pour sauvegarder la sécurité publique

21. Les restrictions apportées au franchissement des frontières révèlent l’impossibilité

d’établir l’existence d’un véritable droit à la migration. Surtout, elles nous engagent à réfléchir
sur leur contenu et sur leurs conséquences au-delà du droit à la migration. La logique du
pénaliste émerge alors, faisant apparaître de multiples questionnements : les restrictions établies
à la migration transfrontière revêtent-elles un lien avec le droit pénal ? Si la police des étrangers
impose des restrictions à la migration transfrontière à caractère irrégulier, que se passe-t-il
lorsque ces dernières sont violées, lorsque l’individu concerné entre sur le territoire alors qu’il
n’y est pas autorisé ? Comment est interprétée la restriction relative à la menace pour l’ordre
public ? Quel est son contenu ? Comment cette menace est-elle évaluée ? La réponse à ces
questions est d’importance car c’est peut-être dans ces interstices, dans ces brèches du droit à
la migration creusées par les restrictions d’ordre public spécial et général que se glisse le droit
pénal. S’établirait alors un lien, qui transformerait la migration transfrontière en un objet pour
le droit pénal.

II. La migration transfrontière : un objet pour le droit pénal

22. Ordre public et droit pénal – Nous l’avons vu, la migration transfrontière est
profondément liée à la notion d’ordre public. Or, si celle-ci est prépondérante au sein du droit

102
Article 27.1 de la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil de l'UE
relative au droit de circulation des citoyens de l'Union.
103
Article 27.2 alinéa 2 de la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004.

18
administratif, elle n’est pas sans nouer une relation certaine avec le droit pénal104. L’ordre
public repose en effet sur « deux piliers »105 : la prévention des infractions pénales d’abord et
leur répression ensuite. L’ordre public est ainsi protégé par la police administrative dont
l’objectif est de prévenir les troubles à l’ordre public et de rétablir cet ordre en faisant cesser
des troubles déjà existants, mais également par le droit pénal à travers l’action de la police
judiciaire qui vise à sanctionner les troubles à l’ordre public créés par la commission
d’infractions pénales106. L’ordre public est dès lors « au cœur du droit pénal » ; il en est « l’axe
central »107, le droit pénal constituant « la branche du droit à l’occasion de laquelle une sanction
spécifique – la peine – est prononcée, au nom de la société, suite au trouble ou au risque de
trouble à l’ordre public causé par la transgression, dans certaines circonstances, d’une norme
tenue pour essentielle »108. Il embrasse la notion d’ordre public en punissant aussi bien le
trouble effectif porté à son encontre, que le trouble éventuel, qu’il érige en infraction pénale.
Ce fil reliant police administrative et droit pénal est particulièrement présent en matière de
migration transfrontière car si cette dernière est gérée par la police administrative, elle semble
également révéler la présence du droit pénal.

23. Migration irrégulière – L’irrégularité de la migration transfrontière est appréhendée

par le droit administratif qui, en plus de fixer les règles relatives à l’entrée et au séjour de
l’étranger sur le territoire, établit des mesures de police administrative de nature à organiser le
retour de l’étranger vers son pays d’origine ou de départ. Il en est ainsi, par exemple, de la zone
d’attente qui permet de maintenir l’étranger à la frontière et de procéder à son renvoi selon une
procédure d’éloignement dérogatoire. Pour autant, ces mesures ne permettent pas d’assurer
l’effectivité ni le respect des conditions d’entrée sur le territoire. Il s’agit tout au plus de
remédier à la présence irrégulière de l’étranger en procédant à son éloignement. Le droit pénal
apparaît alors en matière de migration transfrontière, en se saisissant de l’entrée sur le territoire
effectuée en violation des règles administratives établies à cet effet. Le caractère irrégulier de
l’entrée en France est érigé en infraction, en multiples infractions par le droit pénal. Qu’il

104
Voir Julie ALIX, Terrorisme et droit pénal. Étude critique des incriminations terroristes, Dalloz, volume 91,
2010, pp. 400-401, n° 501.
105
Francis LAMY, « La production de la sécurité publique », in L’ordre public, Archives de philosophie du droit,
tome 58, Dalloz, 2015, p. 18.
106
Ibid.
107
Audrey DARSONVILLE, « Ordre public et droit pénal », in Charles-André DUBREUIL (dir.), L’ordre public, Actes
du colloque des 15 et 16 décembre 2011, Paris, Cujas, p. 287. Pour Yves MAYAUD, c’est « toujours sous couvert
de l’ordre public que les infractions sont définies et appliquées, pour ce que réalise d’entrave à cet ordre le fait de
ne pas respecter les valeurs sociales, seraient-elles relatives à des enjeux privés » : Droit pénal général, Presses
universitaires de France, 6ème édition, 2018, p. 272, n° 213.
108
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, Lexisnexis, 4ème édition, 2016, p. 1, n° 2, nous soulignons.

19
s’agisse des délits d’entrée irrégulière109, d’entrée frauduleuse110 ou de retour irrégulier de
l’étranger111 sur le territoire, le droit pénal vient à chaque fois sanctionner la violation des règles
fixées par la police administrative. C’est donc parce que cette dernière a établi des règles à
l’entrée sur le territoire que le droit pénal peut pénaliser leur violation, et recouvrir ainsi une
action en matière de migration transfrontière à caractère irrégulier. Il revêt alors un rôle de
relais, en intervenant en cas d’échec de la police administrative dans la prévention de cette
migration et en assurant, par la sanction, l’effectivité de ces règles.

24. Droit de l’Union – Parallèlement au droit français, le droit de l’Union européenne a

également impulsé une pénalisation en matière de migration irrégulière. Pour exemple, la
directive du 28 novembre 2002 a défini l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers112,
tandis que la décision-cadre du même jour a établi la répression pénale d’un tel
comportement113. Mais c’est davantage sur des objectifs d’éloignement et de prévention que le
droit de l’Union européenne cristallise son action en matière de migration irrégulière.
D’éloignement d’abord, avec la directive « retour » du 16 décembre 2008 qui établit les règles
relatives aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des
ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Il s’agit ici d’harmoniser, de faciliter le renvoi
de l’immigration irrégulière présente sur le territoire114. Dans ce cadre, l’application du délit
d’entrée irrégulière du ressortissant d’un pays tiers via une frontière Schengen a été déplacée
temporellement afin de préserver l’effet utile de la directive115. Le droit pénal est alors une
nouvelle fois considéré comme le relais de mesures administratives – d’éloignement, ici. Plus
encore, l’Union poursuit un objectif de prévention de la migration irrégulière116 qui s’effectue

109
Article L. 621-2 du CESEDA.
110
Article 441-8 du Code pénal.
111
Article L. 624-1-1 du CESEDA
112
Directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour
irréguliers.
113
Décision-cadre 2002/946/JAI du Conseil du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la
répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers. Etablie de longue date en droit français, la
pénalisation de l’aide à l’entrée irrégulière a toutefois été portée, au sein de l’Union, « par des considérations qui
échappent au droit communautaire » : Vincent TCHEN, « Réflexions sur les sources du délit d’aide à l’entrée et au
séjour irréguliers des étrangers », in Laurence DUBIN, La légalité de la lutte contre l’immigration irrégulière par
l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 255.
114
La directive considérant que le séjour de l’étranger est relatif à sa « présence sur le territoire d’un État membre »
(article 3.2), les règles qu’elle édicte semblent s’appliquer à la migration irrégulière, au ressortissant d’un État tiers
qui vient d’entrer sur le territoire de l’Union de manière irrégulière.
115
Cour de justice de l’Union européenne, Sélina Affum contre Préfet du Pas-de-Calais, 7 juin 2016, aff. C-47/15.
Voir aussi, en matière de séjour irrégulier : Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril 2011, El Dridi, n° C-
61/11 ; Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° C-329/11.
116
L’article 79§ 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précise ainsi que « l’Union développe
une politique commune de l'immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux
migratoires, un traitement équitable des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi

20
particulièrement dans le cadre d’une coopération entreprise avec les États tiers117 de départ de
la migration. Cette coopération peut alors revêtir des incidences sur le droit des États tiers, et
plus spécifiquement, sur leur droit pénal. L’intérêt de la présente recherche réside ainsi dans la
prise en compte de tous les temps de la migration – de sa formation au sein des États tiers à son
entrée irrégulière sur le territoire – et, par conséquent, de tous les espaces au sein desquels le
droit pénal peut être amené à se saisir de ce phénomène : droit français, droit de l’Union, droit
des États tiers de départ.

25. Migration à caractère terroriste – Loin de s’intéresser à la migration transfrontière

uniquement sous le prisme de l’irrégularité de l’entrée sur le territoire, le droit de l’Union
mobilise également l’action du droit pénal à l’égard de la migration à caractère criminel.
L’article 83.1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précise ainsi que « le
Parlement européen et le Conseil […] peuvent établir des règles minimales relatives à la
définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité
particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière résultant du caractère ou des
incidences de ces infractions ou d'un besoin particulier de les combattre sur des bases
communes »118. À côté de la migration irrégulière, le droit de l’Union se saisit donc de la
migration transfrontière lorsque celle-ci revêt une dimension criminelle. Plus encore, l’article
précité énumère les domaines de la criminalité transfrontière, citant « le terrorisme, la traite des
êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues,
le trafic illicite d’armes, le blanchiment d’argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de
paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée »119. Au sens du droit de
l’Union européenne, le terrorisme fait donc partie intégrante de la criminalité à dimension
transfrontière. Lié à la migration, il constitue « un phénomène à envergure internationale »120

qu’une prévention de l'immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-
ci ».
117
Eleftheria NEFRAMI, « La répartition des compétences entre l’Union européenne et ses États membres en
matière d’immigration irrégulière », in Laurence DUBIN, La légalité de la lutte contre l’immigration irrégulière
par l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 53.
118
Nous soulignons.
119
Nous soulignons.
120
Nadège YONAN, « La circulation des normes internationales de lutte contre le financement du terrorisme », in
Charlotte GIRARD (dir.), La lutte contre le terrorisme : l’hypothèse de la circulation des normes, Bruxelles,
Bruylant, 2012, p. 247 ; voir également Catherine BOURGUES-HABIF, « Le Terrorisme international », in Hervé
ASCENSIO, Emmanuel Decaux, Alain PELLET (dir.), Droit international pénal, chapitre 35, pp. 457 et suivantes,
Pédone, 2000 ; Jean-Christophe MARTIN évoque de son côté les « mutations » du terrorisme ; terrorisme qui
représente alors un « défi pour le droit international » : « Le terrorisme », in Hervé ASCENSIO, Emmanuel Decaux,
Alain PELLET (dir.), Droit international, chapitre 20, pp. 279-280, Paris, Pedone, 2012 ; Selon Michel MASSE
enfin, l’une des « caractéristique[s] de la criminalité terroriste est sa dimension internationale » : « La criminalité
terroriste », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2012, p. 90.

21
en raison de l’accroissement des mouvements transfrontaliers de personnes, eux-mêmes
facilités par l’interconnexion de moyens de transport de plus en plus accessibles qui favorisent
la mobilité transnationale, par des frontières plus ouvertes et par des systèmes de
communication plus sûrs121. L’« Âge de la migration »122 auquel nous assisterions aujourd’hui
conduirait ainsi à une « prolifération du terrorisme international »123 qui agirait de manière
« transfrontalière et décentralisée »124. Mais la place du terrorisme au sein de l’article 83.1 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne révèle que cette infraction n’est pas
seulement intégrée dans le champ de la criminalité transfrontière. En citant cette infraction en
premier, l’article précité révèle en effet qu’elle constitue la forme la plus grave de criminalité
transfrontière. C’est donc naturellement que la présente recherche a fait le choix d’intégrer, aux
côtés de la migration irrégulière, la migration à caractère terroriste. Ce choix s’explique
également, de manière plus négative, par l’exclusion des autres formes de criminalité
transfrontière énumérées par l’article 83.1 du Traité, soit parce que ces dernières n’ont pas trait
à la migration des personnes mais à la circulation d’objets ou de capitaux – il en est ainsi des
trafics illicites de drogues et d’armes, du blanchiment d’argent, de la corruption, de la
contrefaçon de moyens de paiement et de la criminalité informatique – soit parce qu’elles sont
relatives à la circulation de personnes victimes d’infractions, de personnes en danger et non à
risque pour l’ordre public (traite des êtres humains et exploitation sexuelle des femmes et des
enfants).

26. Assimilation ancienne – Si elle est particulièrement palpable aujourd’hui – le départ

d’individus à destination de la zone irako-syrienne révélant l’existence d’une migration à
finalité terroriste125 –, l’assimilation de la migration transfrontière à un risque terroriste est
néanmoins effectuée depuis de nombreuses années. En témoigne la tentative de l’exécutif
français, en 1996, d’ériger en acte de terrorisme l'aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour
irréguliers d’un étranger, lorsque celle-ci est intentionnellement en relation avec une entreprise

121
Louise I. SHELLEY, « Organized Crime, Terrorism and Cybercrime, in Alan BRYDEN, Philipp FLURI (dir.),
Security Sector Reform : Institutions, Society, and Good Governance, Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellshaft,
2003, p. 311.
122
Stephen CASTLES, Mark J. MILLER, The Age of Migration : International Population Movements in the Modern
World, Basingstoke : Palgrave Macmillan, 2009.
123
Cécilia DOMINGUEZ VALVERDE, La lutte contre le terrorisme dans les politiques migratoires et d'asile aux
Etats-Unis et en Espagne, IRJS, tome 86, 2017, p. 1.
124
Ibid.
125
Le nombre de départs à destination de la zone irako-syrienne a triplé entre 2013 et 2015, jusqu’à atteindre 1600
départs. En mars 2018, près de 700 ressortissants ou résidents français et 500 enfants étaient présents sur cette
zone de combat en Syrie ou en Irak : réponse du ministère de l’Intérieur à la question écrite n° 3089 de Fabrice
Brun, publiée au Journal officiel le 24 avril 2018, p. 3549.

22
individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation
ou la terreur126, ou encore, plus récemment, le rétablissement des contrôles à la frontière franco-
italienne décidé tant en raison de la « crise migratoire » que du risque terroriste qu’elle
engendre127. Ce lien établi entre migration transfrontière et terrorisme fonde une idée
bouleversante pour notre droit : celle selon laquelle l’extranéité, l’ailleurs, constitue un risque
pour la sécurité du territoire. Qu’il soit géographique et/ou qu’il découle de la nationalité
étrangère de l’individu, l’ailleurs obéit à la caractéristique principale d’être fantasmé. Il n’est
jamais neutre, cristallisant la peur des uns, l’espoir, les rêves, les croyances des autres.
L’ailleurs, c’est l’Homme qui marche vers là où « tout sera doux »128. Mais, parfois, c’est
également l’Homme qui chavire129 ; celui qui, animé d’un rêve de destruction, entreprend une
migration à finalité terroriste.

27. Incriminations – droit de l’Union – La vague d’attentats terroristes commis sur le sol
européen et la recrudescence des départs à destination des zones de combats terroristes a
conduit l’Union européenne à se saisir de la migration entreprise dans une finalité terroriste.
La directive (UE) 2017/541 du 23 février 2017130 a imposé aux États membres d’ériger en
infraction pénale l’action de « voyager aux fins de terrorisme », c’est-à-dire le fait « de se

126
Cette tentative a été censurée par le Conseil constitutionnel qui a jugé qu’une telle infraction « incrimine non
pas des actes matériels directement attentatoires à la sécurité des biens ou des personnes mais un simple
comportement d'aide directe ou indirecte à des personnes en situation irrégulière ; que ce comportement n'est pas
en relation immédiate avec la commission de l'acte terroriste ; qu'au demeurant lorsque cette relation apparaît, ce
comportement peut entrer dans le champ de la répression de la complicité des actes de terrorisme , du recel de
criminel et de la participation à une association de malfaiteurs prévue par ailleurs ; qu'en outre la qualification
d'acte de terrorisme a pour conséquence non seulement une aggravation des peines mais aussi l'application de
règles procédurales dérogatoires au droit commun » : Conseil constitutionnel, Décision n° 96-377 DC du 16 juillet
1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité
publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police
judiciaire, cons. n° 8.
127
Dans sa décision du 28 décembre 2017, le Conseil d’État a relevé que la prolongation du rétablissement du
contrôle aux frontières a été décidée « compte tenu de l’actualité de la menace terroriste, notamment illustrée par
la préparation et la réalisation des attentats survenus en août, septembre et octobre 2017, respectivement en
Espagne, en Grande-Bretagne et en France, ainsi que par l’évolution de la situation dans les zones de conflit armé
en Irak et en Syrie, laissant craindre le retour sur le territoire français de personnes potentiellement dangereuses ».
La Haute juridiction administrative a de ce fait établi la proportionnalité de cette prolongation en jugeant qu’« [a]u
vu de la nature de ce risque [terroriste] et de la nécessité, pour le prévenir efficacement, de contrôler l’identité et
la provenance des personnes désireuses d’entrer en France, la décision attaquée est proportionnée à la gravité de
la menace » : Conseil d'État, 28 décembre 2017, Association nationale d'assistance aux frontières pour les
étrangers et autres, n° 415291, n° 5. Il en est de même du rétablissement des contrôles à la frontière franco-belge
en 2015 et 2016, à la suite des attentats terroristes commis à Paris et à Bruxelles. En 2018, la Belgique a une
nouvelle fois rétabli des contrôles temporaires à sa frontière avec la France afin d’éviter un afflux de migrants à la
suite du démantèlement du camp de Calais et de maintenir l’ordre public sur son territoire.
128
Laurent GAUDE, Eldorado, Actes Sud, 2006, p. 111.
129
Sculpture d’Alberto GIACOMETTI, créée en 1950.
130
Directive (UE) 2017/541 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2017 relative à la lutte contre le
terrorisme et remplaçant la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil et modifiant la décision 2005/671/JAI du
Conseil.

23
rendre dans un pays autre » que l’État membre concerné mais également « de se rendre dans
cet État membre » afin de commettre ou de contribuer à commettre une infraction terroriste, de
participer intentionnellement aux activités criminelles d’un groupe terroriste ou enfin de
dispenser ou de bénéficier d’un entraînement terroriste131. Il s’agit donc bien de pénaliser le
franchissement de la frontière, l’entrée ou la sortie du territoire national à finalité terroriste,
sans considération de la nationalité de la personne concernée.

28. Incriminations – droit français – Mais alors que le législateur de l’Union assume
parfaitement la pénalisation de la migration à caractère terroriste, cette dernière est
curieusement bien plus discrète au sein du droit français, en s’incarnant dans des infractions qui
ne sont pas expressément consacrées à ce phénomène132. Cette discrétion est d’autant plus
surprenante qu’elle se révèle en contradiction avec le mouvement de pénalisation croissante des
actes de soutien au terrorisme. Il faut donc creuser pour découvrir ce qui semble être la seule
manifestation de la pénalisation expresse de la migration transfrontière à caractère terroriste :
le délit d’entreprise individuelle terroriste de l’article 421-2-6 du Code pénal. Ce dernier érige
en acte de terrorisme le fait de préparer la commission des infractions mentionnées à l’article
421-1, 1°133 et 2°134 du Code pénal, « dès lors que la préparation de ladite infraction est
intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler
gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ». Ce délit d’entreprise individuelle
terroriste constitue une infraction complexe, qui nécessite la qualification de deux faits
matériels : le premier est relatif à la détention, à la fabrication ou au fait de se procurer « des
objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui »135 ; le second peut quant à
lui se décliner sous quatre formes, dont l’une est relative au séjour « à l'étranger sur un théâtre
d'opérations de groupements terroristes »136. Le délit d’entreprise individuelle terroriste n’a
donc pas trait à la migration transfrontière en tant que telle, même si, en incriminant le séjour à

131
Article 9.1 et 9.2 a) de la directive (UE) 2017/541.
132
Cette pénalisation s’effectue en pratique à travers le délit d’association de terroristes, qui punit « le fait de
participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs
faits matériels, d'un des actes de terrorisme » mentionnés aux articles 421-1 et 421-2 du Code pénal : article 421-
2-1 du Code pénal. Voir infra, n° 293.
133
Relatives aux atteintes volontaires à la vie, à l'intégrité de la personne, à l'enlèvement et la séquestration ainsi
qu’au détournement d'aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport.
134
Relatif aux vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations, ainsi qu’aux infractions en matière
informatique définis par le livre III du Code pénal, lorsque l'acte préparé consiste en des destructions, dégradations
ou détériorations par substances explosives ou incendiaires devant être réalisées dans des circonstances de temps
ou de lieu susceptibles d'entraîner des atteintes à l'intégrité physique d'une ou plusieurs personnes.
135
Article 421-2-6, I, 1°, du Code pénal.
136
Article 421-2-6, I, 2°, d) du Code pénal.

24
l’étranger sur un théâtre d’opérations terroristes, l’article 421-2-6 du Code pénal pénalise in
fine la migration effectuée dans ce but. Plus encore, le séjour à l’étranger sur un théâtre
d’opérations terroristes n’est pas au cœur du délit d’entreprise individuelle : il ne constitue pas
un fait matériel indispensable à la qualification de cette infraction. Enfin, la pénalisation du
séjour sur un territoire étranger d’entreprise terroriste nécessite que l’individu concerné
détienne, fabrique ou se procure des objets ou des substances de nature à créer un danger pour
autrui. Le séjour sur un territoire d’entreprise terroriste ne suffit pas, à lui seul, à déclencher
l’action du droit pénal sur le fondement de l’article 421-2-6 du Code pénal137. Le malaise du
législateur pénal est ici palpable et semble avoir un lien avec l’absence de définition juridique
du terrorisme. Car si de nombreux textes internationaux ont tenté d’opérer une telle
définition138, il apparaît difficile, aujourd’hui comme hier, « de dire ce qu'est le terrorisme »139.
Dans ce contexte, le législateur est incité à se saisir de la migration transfrontière à caractère
terroriste et à développer la répression pénale à son égard – jusqu’à établir une peine
d’interdiction du territoire autorisant à punir la migration à caractère terroriste par la mise en
œuvre du départ forcé de l’intéressé, tout en étant confronté, dans le même temps, à la difficulté
d’assumer une pénalisation expresse d’un phénomène dont il ne semble finalement pas très bien
savoir s’il s’agit ou non de terrorisme. Ce malaise est d’autant plus présent face à l’attitude du
législateur européen tendant à encourager les États-membres à assumer pleinement la
pénalisation de ce phénomène mais également au regard du développement éclair des mesures

137
Les quelques tentatives ultérieures visant à instaurer un délit autonome de séjour intentionnel à l’étranger sur
le théâtre d’opérations terroristes ont d’ailleurs été rapidement rejetées. En 2015, le Sénat avait émis une
proposition visant à pénaliser expressément le séjour intentionnel à l’étranger sur le théâtre d’opérations terroristes
effectué dans le but de fréquenter ou d’entrer en relation avec un ou plusieurs […] groupements » terroristes :
article 12 de la proposition de loi tendant à renforcer l'efficacité de la lutte antiterroriste, enregistrée à la
présidence du Sénat de 17 décembre 2015. L’exposé des motifs de cette proposition relevait notamment la
complexité du délit d’entreprise individuelle terroriste, qui ne permettait pas d’appréhender l’ensemble des
individus de retour en France après une migration à caractère terroriste.
138
Voir notamment : Convention internationale des Nations Unies pour la répression du financement du
terrorisme, 1999 (article 2) ; Convention pour la prévention du terrorisme signée à Varsovie le 16 mai 2005, STCE
n° 196 ; décision-cadre 2002/475/ JAI du Conseil relative à la lutte contre le terrorisme (article 1.1) remplacée par
la directive (UE) 2017/541 du Parlement européen et du Conseil, PE-CONS 53/16. Voir également : François
DUBUISSON, « La définition du "terrorisme" : débats, enjeux et fonctions dans le discours juridique », Confluences
Méditerranée, volume 102, n° 3, 2017, pp. 29-45.
139
Julie ALIX, Olivier CAHN, « Mutations de l'antiterrorisme et émergence d'un droit répressif de la sécurité
nationale », Revue de sciences criminelles, 2017, p. 850. Voir également : Jean-Marc SOREL, « Existe-t-il une
définition universelle du terrorisme ? », in Karine BANNELIER, Théodore CHRISTAKIS, Oliver CORTEN et Barbara
DELCOURT, Le droit international face au terrorisme, Paris, Pedone, 2002, pp. 35-68 ; PIERRE KLEIN, « Le droit
international à l’épreuve du terrorisme », Recueil des cours de l’Académie de La Haye, Martinus Nijhof, 2007, pp.
227-267.

25
de police administrative destinées à appréhender sans complexe la migration à caractère
terroriste140 ou, au contraire, à neutraliser le risque terroriste par la migration.

29. Migration à raison d’un comportement terroriste – Le législateur français semble

en effet davantage se saisir de la migration comme instrument de sanction du trouble à l’ordre
public causé par une infraction de nature terroriste. L’interdiction du territoire français emporte
ainsi de plein droit « reconduite du condamné à la frontière »141. Si cette peine complémentaire
peut être prononcée à l’encontre d’un étranger condamné à titre principal pour une infraction
prévue par le Code pénal ou par d’autres dispositions142, elle prend toute son importance en
matière de terrorisme où elle ne constitue plus l’exception mais le principe. L’article 414-6 du
Code pénal dispose en ce sens que « l'interdiction du territoire français est prononcée par la
juridiction de jugement […], soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, à
l'encontre de tout étranger coupable de l'une des infractions définies au présent titre », à savoir
les infractions de nature terroriste. L’interdiction du territoire français revêt des conséquences
identiques à l’expulsion en entraînant le départ forcé de l’individu condamné pour délit
d’entreprise individuelle ou pour toute autre infraction de nature terroriste. Dans ces deux
hypothèses, la menace pour l’ordre public révélée par le risque ou la commission d’une
infraction terroriste est anéantie par la mise en œuvre de la migration transfrontière. En
revanche, le champ d’application de l’interdiction du territoire demeure beaucoup plus restreint
que celui de l’expulsion143. Bien que cette peine complémentaire soit désormais le principe en
matière de terrorisme, son application nécessite que l’étranger ait été condamné pénalement.
C’est uniquement dans cette hypothèse que l’interdiction du territoire français peut être
prononcée par le juge pénal, qui conserve par ailleurs la possibilité de l’écarter sur décision
spécialement motivée144.

30. Face à la migration transfrontière, la présence du droit pénal n’est donc ni unitaire, ni
homogène. Au contraire, l’on constate deux attitudes distinctes selon le type de migration en
cause. Alors que la migration irrégulière tend à favoriser l’action du droit pénal aux fins

140
Notamment l’interdiction administrative de sortie du territoire et le contrôle administratif : articles L. 224-1 et
L. 225-1 à L. 225-8 du Code de la sécurité intérieure.
141
Article 131-30 alinéa 2 du Code pénal.
142
Article 131-30 alinéa 1 du Code pénal : « lorsqu'elle est prévue par la loi, la peine d'interdiction du territoire
français peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger
coupable d'un crime ou d'un délit » ; Isabelle HAREL-DUTIROU, « Interdiction du territoire français », Jurisclasseur
pénal, fascicule 20, n° 7 et suivants.
143
Mesure de police administrative insérée au sein des articles L. 521-1 et suivants du CESEDA.
144
Article 422-4 alinéa 2 du Code pénal.

26
d’assurer l’effectivité des règles de police administrative établies à l’entrée sur le territoire, la
migration pour motif terroriste semble davantage engager le droit pénal à la discrétion, voire à
une certaine prudence. Dans ce contexte, la migration transfrontière mobilise, nous l’avons vu,
une multitude de sources juridiques. En droit français, les dispositions relatives à la répression
de ce phénomène sont réparties au sein de trois codes différents : le CESEDA, le Code pénal et
le Code de la sécurité intérieure. Surtout, la migration transfrontière est également appréhendée
à l’échelle européenne et internationale, où plusieurs instruments normatifs sont mobilisés :
traités, directives, décisions-cadres, règlements, Code frontières Schengen en droit de l’Union,
conventions et protocoles en droit international. Elle est donc l’objet d’une prolifération et d’un
enchevêtrement de normes qui, s’il tend à compliquer la recherche, révèle surtout que la
question du droit pénal face à la migration transfrontière constitue un véritable sujet.

III. Le droit pénal face à la migration transfrontière : un sujet

31. Problématique – L’action différenciée du droit pénal face à la migration transfrontière

écarte l’hésitation initiale relative à la pertinence de la présente étude. Le droit pénal agit à
l’égard de la migration transfrontière, il entre en relation avec elle. Cette idée de relation est
contenue dans la locution « face à » qui désignait initialement un « visage tourné vers » une
certaine direction. Étudier « le droit pénal face à la migration transfrontière » revient alors à
interroger la manière dont le droit pénal fait face à ce phénomène, à se demander s’il est en
mesure d’y répondre et, même davantage, s’il doit y répondre. Ce second sens de la locution
« face à » traduit en effet l’idée d’une opposition : « faire face à » se rattache à l’hypothèse d’un
face-à-face, d’un vis-à-vis entre deux personnes, entre deux entités, entre deux concepts. Or,
face à la migration transfrontière, le droit pénal revêt une action différenciée selon le type de
migration en cause. Mais cette différenciation semble davantage le signe d’une contrainte que
d’une adaptation nécessaire. L’action du droit pénal tend ainsi, en matière de migration
irrégulière, à sanctionner la violation de règles établies par la police des étrangers, tandis que
la migration à caractère terroriste conduit à un effacement du droit pénal. Cette distinction attise
la curiosité du chercheur : pourquoi le droit pénal se saisit-il de la migration irrégulière mais
semble au contraire si mal à l’aise dans l’appréhension de la migration à caractère terroriste,
alors même que cette dernière est pourtant de nature à révéler une menace bien plus grave pour
l’ordre public ? Le droit pénal peut-il sanctionner, comme il le fait en matière de migration
irrégulière, la violation de règles administratives sans que cette action revête une incidence sur
ses fonctions, sa nature, sa structure, sur les principes auxquels il est arrimé et, en définitive,

27
sur la façon dont il est mobilisé ? Autrement dit, au-delà de la manière dont le droit pénal se
saisit de la migration, au-delà du constat d’une action différenciée du droit pénal face à ce
phénomène, la locution « face à » nous invite à penser l’incidence de la migration sur le
droit pénal. C’est ici que réside tout l’intérêt de la présente recherche. Il faut encore préciser
que la question de l’incidence de la migration sur le droit pénal n’exclut pas d’étudier, à
l’inverse, ce que le droit pénal fait à la migration : analyser la manière dont le droit pénal se
saisit de la migration transfrontière, dont il se transforme ou s’efface face à elle, conduit
nécessairement à penser les conséquences d’une telle (in)action. Le choix d’établir une
catégorie juridique abstraite – la migration – dans l’objectif d’effectuer une analyse plus
globale, n’est donc pas celui de l’oubli, de l’oubli de ce qui se cache derrière cette
catégorisation, de ceux qui la composent.

32. Démarche – En sanctionnant la violation de règles administratives relatives à l’entrée

en France, les infractions d’entrée irrégulière ou frauduleuse et de retour irrégulier semblent
réduire le droit pénal à un droit purement « sanctionnateur » ou, plus justement,
« accessoire »145. Malgré leur autonomie formelle, les incriminations pénales s’inscrivent ici
« matériellement dans le cadre d’une réglementation particulière »146. Inextricablement liés à la
norme administrative, les délits d’entrée irrégulière, d’entrée frauduleuse, ou de retour
irrégulier n’existeraient pas sans elle. Il suffit, pour s’en persuader, d’imaginer un instant que
l’entrée en France ne soit pas réglementée : assurément, les délits précités n’auraient aucune
raison d’être créés. L’enjeu de notre étude réside donc moins dans la démonstration du caractère
accessoire du droit pénal face à la migration irrégulière – celle-ci est évidente147 – que dans
l’établissement des conséquences d’une telle mobilisation du droit pénal. Plus particulièrement,
il s’agit de démontrer que ce caractère accessoire conduit à détacher le droit pénal de ses

145
Le terme « accessoire » doit être préféré à celui de « sanctionnateur », le droit pénal étant constamment
sanctionnateur : David CHILSTEIN, Droit pénal international et lois de police. Essai sur l’application dans l’espace
du droit pénal accessoire, Dalloz, 2003, p. 7, n° 8.
146
Définition du droit pénal accessoire par David CHILSTEIN, Droit pénal international et lois de police. Essai sur
l’application dans l’espace du droit pénal accessoire, op. cit., p. 7, n° 8. Le droit pénal est également accessoire
lorsque « l’autorité qui compose le texte répressif fulmine seulement une sanction en disant qu’elle s’appliquera
aux auteurs de comportements qu’une autorité a décrits ou décrira » : Jacques-Henri ROBERT, « Droit pénal de
l’environnement et droit pénal général », Problèmes actuels de science criminelle, volume 4, Presses universitaires
d’Aix-Marseille, 1991, p. 17.
147
Pour certains, ce caractère accessoire irrigue l’ensemble du droit pénal, qui ne revêt aucune autonomie
normative : Emmanuel DREYER, pour qui le droit pénal est « dénué de toute portée normative » en ce qu’il ne fixe
aucune norme de comportement et se contente d’assurer la protection de la norme sociale protégée en sanctionnant
sa violation : Droit pénal général, op. cit., pp. 68 et suivantes, n° 90 et suivants ; Roger MERLE, Droit pénal
général, Presses universitaires de France, collection « Thémis », 1957, p. 11 ; René GARRAUD, Traité théorique
et pratique du droit pénal français, Paris, Librairie de la Société du Recueil général des lois et des arrêts et du
Journal du Palais, 3ème édition, 1913, n° 98.

28
fonctions, de ses principes et de ses finalités. En le rendant dépendant de la norme
administrative, la conception accessoire met le droit pénal au service de celle-ci et contribue à
le réduire au rang de simple moyen, d’outil au service d’une logique administrative tendant à
l’éloignement de la migration irrégulière présente à la frontière et, parallèlement, à la prévention
de l’entrée de cette migration en France. En d’autres termes, le caractère accessoire du droit
pénal conduit directement à son instrumentalisation au profit d’une logique, préventive ou
d’éloignement, propre à l’administration.
Mais si l’instrumentalisation du droit pénal en matière de migration irrégulière révèle
l’utilisation de cette branche du droit, un tout autre constat est effectué avec la migration pour
motif terroriste. Confronté à cette dernière, le droit pénal agit peu, que la migration constitue le
risque terroriste (migration à caractère terroriste) ou qu’elle en soit le remède (migration forcée
à raison d’un comportement terroriste). Cette discrétion du droit pénal pourrait découler de
l’absence d’une véritable définition juridique du terrorisme, qui empêche d’établir tout autant
le cadre dans lequel la migration pourrait révéler un risque terroriste, que les comportements
qui constitueraient un risque terroriste susceptible d’entraîner le départ forcé de l’individu. En
conséquence, le droit pénal, attaché au principe de matérialité, se saisit très peu de la migration
pour motif terroriste, que celle-ci constitue la cause ou le remède d’un tel risque. La
conséquence de ce retrait est importante, puisqu’elle s’effectue en parallèle de l’accroissement
significatif des mesures de police administrative qui, elles, se saisissent sans complexe de la
migration pour motif terroriste, jusqu’à établir une répression nouvelle dégagée des garanties
du droit pénal.

33. Plan – Confronté à la migration transfrontière, le droit pénal subit donc deux effets
distincts selon le type de migration en cause : instrumentalisé face à la migration irrégulière
(Première partie), il est dépassé face à la migration pour motif terroriste (Seconde partie).

PREMIERE PARTIE. LE DROIT PENAL INSTRUMENTALISE FACE A LA MIGRATION IRREGULIERE

SECONDE PARTIE. LE DROIT PENAL DEPASSE FACE A LA MIGRATION POUR MOTIF TERRORISTE

29
30
 PREMIÈRE PARTIE

LE DROIT PÉNAL INSTRUMENTALISÉ FACE À LA

MIGRATION IRRÉGULIÈRE

34. Droit accessoire – Alors qu’il est désormais considéré par la majorité de la doctrine
comme un droit pleinement normateur148 ou mixte149, le droit pénal constitue, face à la
migration irrégulière, un droit purement accessoire. Les différentes infractions relatives au
franchissement irrégulier de la frontière ne sont établies que dans l’objectif de sanctionner la
violation de règles administratives conditionnant l’entrée sur le territoire. L’absence
d’autonomie normative dont souffre le droit pénal face à la migration irrégulière conduit à
étendre son action à de simples fonctions de l’administration et, par conséquent, à le détacher
de la protection de valeurs sociales pour le transformer en auxiliaire administratif. Si ce constat
ne fait guère débat, il incite à « voir plus loin » et à tenter de cerner les effets d’une telle
conception sur la manière dont le droit pénal est mobilisé lorsqu’il est confronté à la migration
irrégulière. Or, il apparaît que le caractère accessoire de la pénalisation établie en la matière,
non seulement détache le droit pénal de la protection de valeurs sociales, mais conduit surtout
à son instrumentalisation à des fins administratives.

35. Instrumentalisation – Dérivé du latin instrumentum, l’instrument désigne le mobilier,

le matériel, l’objet fabriqué aux fins d’exécuter un travail. Au sens figuré, il a trait à une chose
ou à une personne « qui sert à obtenir un résultat », à un « objet utilisé pour une fin déterminée
»150. L’instrumentalisation renvoie plus encore « à l’idée de considérer quelqu’un ou quelque
chose comme un instrument », comme un moyen déployé « en vue d’obtenir un résultat »151.

148
David CHILSTEIN, qui précise que « tout phénomène de pénalisation suppose […] la mise en œuvre d’un
processus normatif, c’est-à-dire formellement, la création de nouvelles normes » : Droit pénal international et lois
de police. Essai sur l’application dans l’espace du droit pénal accessoire, op. cit., p. 113-114, n° 210, souligné
par l’auteur ; Xavier PIN écrit quant à lui qu’« un premier élément de détermination de la loi pénale est
certainement son autonomie par rapport aux règles de nature civile ou administrative » : Droit pénal général, op.
cit., p. 37, n° 33.
149
À la fois à la fois accessoire et normateur : Paul ROUBIER, Théorie générale du droit, Sirey, 2ème édition, 1951,
p. 314 ; Roger MERLE et André VITU, selon lesquels « le droit criminel, en raison du particularisme de son objet,
de sa fonction, de sa structure interne, constitue une branche autonome du droit, au même titre que le droit public
ou le droit privé, et peut-être même plus nettement encore », : Traité de droit criminel, tome 1, Cujas, 7ème édition,
1997, p. 217, n° 247.
150
Alain REY, Dictionnaire historique de la langue française, Paris, Dictionnaires Le Robert, 1994, pp. 1035-
1036.
151
Dan KAMINSKI, Françoise DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie DEVRESSE,
Vincent FRANCIS, « L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction d’un concept
», L’Année sociologique, volume 40, 1990, p. 27.

31
Penser l’instrumentalisation du droit pénal revient donc à étudier l’utilisation du droit pénal,
substantiel et procédural, en matière de migration irrégulière. Or, dans ce domaine, le droit
pénal est « balancé » entre deux mouvements, de pénalisation ou non, en fonction des intérêts
de l’administration. Si « les chemins de la répression »152 sont empruntés, ils ne conduisent plus
à une finalité punitive. Le droit pénal est mobilisé aux fins, non de punir la commission
d’infractions liées à l’entrée irrégulière sur le territoire, mais de soutenir la procédure
administrative d’éloignement dont font l’objet les étrangers présents à la frontière ou, plus
encore, d’empêcher leur entrée irrégulière sur le territoire.

36. Cette utilisation particulière du droit pénal est révélée à tous les stades de la migration
irrégulière. À l’ultime d’abord, lorsque le franchissement irrégulier des frontières vient d’être
réalisé. Alors que ce dernier pourrait entraîner l’infliction de sanctions pénales à l’encontre des
étrangers présents à la frontière, le droit pénal est mobilisé au service de l’éloignement
administratif de la migration irrégulière (Titre I). Tout se passe comme si le caractère
accessoire du droit pénal en cette matière autorisait le détournement de ses fonctions. Parce
qu’il ne viendrait que sanctionner la violation de règles administratives sans se rattacher de
manière autonome à une valeur sociale, le droit pénal pourrait être mobilisé en dehors d’une
finalité punitive, comme un moyen de nature à favoriser la procédure administrative
d’éloignement. Ce détournement est loin de concerner uniquement le droit pénal français. Au
contraire, l’européanisation des questions migratoires et la coopération opérationnelle établie
en matière de migration irrégulière ont conduit à renforcer la dimension préventive de la lutte
engagée contre ce phénomène à l’échelle de l’Union. Le Traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne considère en effet la « prévention de l’immigration illégale » comme l’un
des objectifs de la politique commune de l’immigration153. Or, prévenir l’immigration
irrégulière impose nécessairement de remonter le chemin de la migration, d’agir avant que
celle-ci ne franchisse les frontières extérieures de l’Union. Il ne s’agit plus seulement de
procéder rapidement à l’éloignement de la migration irrégulière présente à la frontière mais
d’empêcher le franchissement irrégulier en entravant la migration, voire en l’empêchant de se
former. Les outils procéduraux de nature pénale créés par le droit international aux fins de
réprimer le trafic illicite de migrants sont ainsi utilisés pour fonder le déroutement de la
migration présente en haute mer et d’éviter qu’elle n’atteigne les côtes territoriales. Plus encore,

152
Formule tirée de l’ouvrage de Mireille DELMAS-MARTY, Les chemins de la répression, Presses universitaires
de France, 1980.
153
Article 79 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

32
cet objectif de prévention semble revêtir des incidences à l’égard du droit pénal des États tiers
de départ de la migration irrégulière – et notamment des États maghrébins – qui établissent une
répression de l’immigration irrégulière présente au sein de leur territoire ; répression
uniquement destinée à empêcher l’émigration des étrangers à destination de l’Union
européenne. Au-delà de la frontière, le droit pénal est ainsi mobilisé dans une finalité purement
préventive (Titre II), que son action conduise ou non à l’infliction de sanctions pénales.

TITRE I. UN DROIT PENAL AU SERVICE DE L’ELOIGNEMENT DE LA MIGRATION IRREGULIERE A LA

FRONTIERE

TITRE II. UN DROIT PENAL PREVENTIF DE LA MIGRATION AU-DELA LA FRONTIERE

33
34
 TITRE I

UN DROIT PÉNAL AU SERVICE DE L’ÉLOIGNEMENT DE LA

MIGRATION IRRÉGULIÈRE À LA FRONTIÈRE

37. La migration devient irrégulière à l’instant où elle franchit la frontière nationale en

contravention des règles édictées à cet effet. Afin d’éviter qu’elle ne se transforme en
immigration irrégulière au sein du territoire – autrement dit, que l’étranger ayant pénétré en
France de manière irrégulière s’installe et séjourne sur le territoire, le droit français a créé des
zones spécifiques destinées à contenir la migration à la frontière, ou encore à en favoriser
l’appréhension aux fins de procéder à son éloignement.

38. Au sein de ces zones spécifiques, qui se matérialisent dans les zones d’attente et
frontalières, le droit pénal a été adapté, mis au service de la procédure administrative
d’éloignement de la migration irrégulière. En zone d’attente, il subit ainsi une neutralisation ou
au contraire une résurgence (Chapitre I) en fonction de la réussite ou de l’échec de la procédure
administrative de maintien. De leur côté, les zones frontalières constituent le lieu d’une
utilisation étendue de l’outil procédural du contrôle d’identité (Chapitre II), destinée à
favoriser l’appréhension de la migration afin, là encore, de procéder à son éloignement. Le droit
pénal devient alors l’accessoire de la procédure administrative d’éloignement de la migration
irrégulière présente à la frontière : il n’est qu’une « matière première »154 permettant
d’empêcher la migration de pénétrer plus avant sur le territoire. Cette utilisation spécifique du
droit pénal lui attribue une finalité administrative qui bouscule tout autant sa fonction que
l’exigence de nécessité pénale.

CHAPITRE I. LA NEUTRALISATION ET LA RESURGENCE DU DROIT PENAL EN ZONE D’ATTENTE

CHAPITRE II. L’EXTENSION DES CONTROLES D’IDENTITE EN ZONE FRONTALIERE

154
Dan KAMINSKI, Françoise DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie DEVRESSE et
Vincent FRANCIS, « L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction d’un concept
», Sociologie et sociétés, op. cit.

35
36
 CHAPITRE I.

LA NEUTRALISATION ET LA RÉSURGENCE DU DROIT PENAL EN ZONE

D’ATTENTE

39. Zones d’attente – La migration irrégulière conduit à une utilisation particulière du

droit pénal qui se constate aisément dans les espaces spécifiques du territoire français, au sein
desquels l’administration dispose de pouvoirs dérogatoires en matière d’éloignement. Il en est
ainsi des zones d’attente créées au sein des gares ferroviaires, des ports maritimes et des
aéroports dans l’objectif de maintenir « l’étranger qui arrive en France par la voie ferroviaire,
maritime ou aérienne et qui n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français »155. En pratique,
ces lieux existent surtout dans les aéroports156 où ils s’étendent « des points d'embarquement et
de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes »157. Les zones d’attente
constituent ainsi des « sas d’entrée » au sein desquels la frontière est fictivement restituée. Alors
qu’elle a été effectuée au moment où l’avion, le navire ou le train les transportant a franchi la
frontière aérienne, maritime ou terrestre, l’entrée des étrangers sur le territoire français est niée.
Ils peuvent dès lors faire l’objet d’une décision de refus d’entrée en France158 et être maintenus
jusqu’à vingt jours159 afin que l’administration procède à leur renvoi. Durant toute cette période,
ils ne sont pas considérés comme étant présents sur le territoire français. Les zones d’attente
permettent ainsi à l’administration de gérer la migration irrégulière présente à une frontière
fictivement restituée. En s’appliquant à la migration irrégulière qui entre en France, la
procédure administrative de maintien en zone d’attente pose naturellement la question de
l’enchevêtrement de cette mesure avec le droit pénal qui, lui aussi, se saisit de l’entrée
irrégulière sur le territoire.

40. Adaptation du droit pénal – Le droit pénal se saisit en effet de la migration irrégulière
à travers plusieurs incriminations liées notamment à l’entrée irrégulière160 de l’étranger sur le
territoire. L’étranger qui arrive en France de manière irrégulière par voie aérienne, maritime ou

155
Article L. 221-1 du CESEDA.
156
ANAFE,Guide théorique et pratique. La procédure en zone d’attente, janvier 2013, pp. 13-16. Au sein des gares
ferroviaires, l’administration procède le plus souvent à une réadmission. La situation dans les ports maritimes est
plus complexe avec l’utilisation, en pratique, de « consignations à bord » qui a pourtant été condamnée par le
Conseil d’État : 29 juillet 1998, n° 169139.
157
Article L. 221-2 du CESEDA.
158
Article L. 223-2 du CESEDA.
159
Voir infra n° 47.
160
Délit d’entrée irrégulière : article L. 621-2 du CESEDA, voir infra n° 60.

37
ferroviaire encourt ainsi le déclenchement de poursuites pénales et l’infliction d’une peine
d’emprisonnement. Le traitement pénal réservé à la migration irrégulière oblige donc à
considérer que l’étranger est présent sur le territoire – ce qui est effectivement le cas, les zones
d’attente faisant partie intégrante du territoire français – alors que tout l’intérêt de ces zones est
de nier jusqu’à l’entrée de l’étranger en France afin de pouvoir lui appliquer une procédure de
renvoi dérogatoire. Les incriminations liées à la migration irrégulière s’opposent ainsi à la
procédure administrative de maintien en zone d’attente, ce qui a conduit à une adaptation du
droit pénal.

41. Afin de préserver l’effectivité des zones dérogatoires de droit commun (Section
préliminaire) qui rendent la frontière « introuvable, et par là infranchissable »161, l’utilisation
du droit pénal a été rendue flexible162. Plus précisément, le droit pénal subit une application
modulée (Section I) : écarté à l’arrivée de l’étranger en zone d’attente afin de ne pas neutraliser
la procédure administrative, il est mobilisé en fin de maintien lorsque le renvoi de l’étranger
n’a pas pu être effectué. Cette application spécifique du droit pénal semble être conséquence
du caractère accessoire de la pénalisation de la migration transfrontière, qui rend cette branche
du droit profondément dépendante des normes administratives. Cette dépendance conduit à
mobiliser le droit pénal en fonction des intérêts spécifiques de l’administration dans la
procédure de renvoi. Modulée, l’application du droit pénal est alors également dévoyée
(Section II), entraînant une atteinte au principe de nécessité.

SECTION PRELIMINAIRE. UNE ZONE D’ATTENTE DEROGATOIRE DE DROIT COMMUN

SECTION I. UNE APPLICATION MODULEE DU DROIT PENAL

SECTION II. UNE APPLICATION DEVOYEE DU DROIT PENAL

161
Boualem SANSAL, 2084. La fin du monde, Gallimard, 2015, p. 59.
162
Cette application spécifique du droit pénal a été rendue visible par les différents rapports de l’ANAFE,
l’Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, qui seront utilisés tout au long de ce chapitre.
Créée en 1989, cette association intervient dans les zones d'attente auprès des personnes maintenues et publie de
nombreux rapports contenant des statistiques relatives à la nationalité des étrangers en zone d’attente, au
déroulement de leur maintien ainsi qu’à leur mode de sortie de zone d’attente. C’est justement les statistiques sur
ce mode de sortie qui, en démontrant que les poursuites pénales sont déclenchées en fin de maintien, ont révélé
l’utilisation spécifique du droit pénal en zone d’attente : voir infra n° 66.
Cette association travaille en zones d’attente depuis plus de vingt-cinq ans. Composée de vingt et une organisations
associatives et syndicales, l’ANAFE regroupe neuf des quinze associations habilitées à visiter les zones d’attente.
Sa mission essentielle est de faire respecter les droits des étrangers maintenus et de révéler les pratiques de maintien
et de refoulement aux frontières. Elle est la seule association spécialisée dans les frontières françaises, ce qui en
fait un référent reconnu pour son expérience et son expertise, ainsi qu’un interlocuteur légitime et incontournable
auprès des pouvoirs publics et des institutions.

38
SECTION PRÉLIMINAIRE. UNE ZONE D’ATTENTE DÉROGATOIRE DE DROIT
COMMUN

42. Créées par la pratique avant d’être saisies par le législateur (Paragraphe I), les zones
d’attente recouvrent un intérêt lié à la négation administrative de la présence de l’étranger sur
le territoire français (Paragraphe II).

La création des zones administratives d’attente

43. La création des zones d’attente par la pratique a conduit à leur mise en œuvre
discrétionnaire, en dehors de toute règle légale. Conscient de la problématique posée par ce
vide juridique, le législateur a procédé à l’institutionnalisation des zones d’attente (A) puis à
leur extension géographique (B).

A. L’institutionnalisation des zones d’attente

44. Une origine pratique – La création du concept de la zone d’attente n’a pas attendu le
législateur. À partir du milieu des années 1970, ont en effet été créées de manière informelle et
discrétionnaire des « zones internationales »163, au sein desquelles les étrangers ayant fait
l’objet d’un refus provisoire ou définitif d’entrée ou déposé une demande d’asile étaient
maintenus sur le territoire français164. Cette pratique, qui « ne se fond[ait] sur aucun texte »165,
permettait de retenir les étrangers « dans [un] local précaire, sans garantie juridique aucune –
leur statut n'[était] pas défini, l'autorité judiciaire n'[était] pas informée, la famille n'[était] pas
avertie, ils [n’étaient] pas assistés d'un avocat, etc. –, jusqu'à leur départ qui [pouvait] être
différé sans limite de temps »166. Ce « vide juridique »167, « cette situation de non-droit – au

163
ANAFE, Frontières du droit, frontières des droits – l’introuvable statut de la « zone internationale », Paris,
L’Harmattan,1993, 165 pages.
164
En 1978, plusieurs dizaines d’étrangers irréguliers sont retrouvés dans un hangar situé au sein du port de
Marseille, dans des conditions insalubres, sans l’assistance d’un interprète, d’un médecin et encore moins d’un
conseil. L’autorité judiciaire n’a pas été informée de cette privation de liberté organisée par les autorités de police,
qui ont attendu de pouvoir organiser le départ de ces étrangers irréguliers.
165
François JULIEN-LAFERRIERE, « La rétention des étrangers aux frontières françaises », Cultures & Conflits n°
23, 1996, n° 9.
166
Ibid., n° 7.
167
Marie-Christine ROUAULT, « La loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 sur la zone d'attente des ports et des aéroports
et portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de
séjour des étrangers en France », Recueil Dalloz, 1993, p. 225.

39
sens propre du terme : aucune règle de droit [n’étant] applicable »168 aux personnes maintenues,
a entraîné une nécessaire institutionnalisation des zones d’attente169.

45. Échec des zones de transit – Dans ce contexte, une première étape a été franchie avec
la loi du 16 janvier 1992170 au terme de laquelle l’étranger entré de manière irrégulière sur le
territoire pouvait être maintenu en « zone de transit » pour une durée de vingt jours, qui pouvait
être prolongée de dix jours supplémentaires sur autorisation du juge administratif171. L’absence
de contrôle du juge judiciaire a néanmoins conduit le Conseil constitutionnel à rejeter l’entrée
en vigueur de la loi172. Prenant acte de cette censure, le législateur a entamé de nouveaux
travaux parlementaires.

46. Création des zones d’attente – C’est dans ce contexte que la loi du 6 juillet 1992 a
créé un article 35 quater à l’ordonnance du 2 novembre 1945, permettant de définir le régime
juridique des nouvelles « zones d’attente » qui ont remplacé les « zones de transit mort-
nées »173. Elle a ainsi précisé que « l'étranger qui arrive en France par la voie maritime ou
aérienne et qui soit n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français, soit demande son
admission au titre de l'asile, peut être maintenu dans la zone d'attente du port ou de l'aéroport

168
François JULIEN-LAFERRIERE, « La rétention des étrangers aux frontières françaises », op. cit., n° 8.
169
Cette institutionnalisation a débuté par la procédure de référé-voie de fait engagée à l’encontre du Ministre de
l’Intérieur par des demandeurs d’asile soutenus par des associations et maintenus dans un hôtel de l’aéroport de
Roissy : Serge SLAMA, « Zone d’attente individuelle et itinérante, 45 jours de rétention et JLD muselés (première
partie de l’analyse de l’avant-projet de loi « Besson ») », Combat pour les droits de l’Homme, 12 février 2010 ;
Stéphane JULINET, « Zones d'attente : une gestion policière », Plein droit, 3/2001, n° 50, pp. 30-33 ; François
JULIEN-LAFERRIERE, « La rétention des étrangers aux frontières françaises », op. cit. Elle a également été précédée
d’un véritable recadrage juridique réalisé par l’ANAFE – dont le rôle a été essentiel dans l’instauration d’une base
légale au maintien en zone d’attente – le Tribunal de grande instance de Paris et le Conseil constitutionnel : voir
notamment François JULIEN-LAFERRIERE, « De l’application des accords Schengen au statut des ‘zones d’attente’ :
chronique d’une loi annoncée », Actualité juridique de droit administratif, 1992, p. 656 ; Danièle LOCHAK, «
L’accès au territoire français – La réglementation », in ANAFE, Frontières du droit, Frontières des droits –
L’introuvable statut de la «zone internationale, Paris, L’Harmattan, 1993, pp. 179-188 ; Conseil constitutionnel,
décision n° 92-307 DC du 5 février 1992, Loi portant modification de l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre
1945 modifiée ; Bruno GENEVOIS, «L’entrée des étrangers en France : le rappel des exigences constitutionnelles»,
Revue française de droit administratif, 1992, p. 185.
170
Loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 sur la zone d'attente des ports et des aéroports et portant modification de
l'ordonnance no 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.
171
La durée du maintien avait été limitée par un sous-amendement de Michel PEZET puisque l’amendement
principal prévoyait simplement que la durée du maintien ne pouvait excéder « le temps strictement nécessaire »
au départ de l’étranger irrégulier : François JULIEN-LAFERRIERE, « De l'application des accords de Schengen au
statut des zones d'attente : chronique d'une loi annoncée », Actualité juridique de droit administratif, 1992, p. 656.
172
Conseil constitutionnel, décision n° 92-307 du 25 février 1992 relative à la loi portant modification de
l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers
en France.
173
François JULIEN-LAFERRIERE, « La rétention des étrangers aux frontières françaises », op. cit.

40
pendant le temps strictement nécessaire à son départ et, s'il est demandeur d'asile, à un examen
tendant à déterminer si sa demande n'est pas manifestement infondée » 174.

47. Conditions légales du maintien – La loi du 6 juillet 1992 constitue aujourd’hui encore
le socle juridique de la zone d’attente. Concernant les conditions légales du maintien d’abord,
la loi a défini une première phase de maintien d’une durée de quatre jours qui, décidée par le
chef du service de contrôle aux frontières ou un fonctionnaire par lui désigné175, demeure
totalement soustraite à tout contrôle juridictionnel. L’intervention de l’autorité judiciaire n’a en
effet été aménagée qu’à l’issue d’un délai de quatre jours176. Les recommandations du Conseil
constitutionnel de voir inscrire l’intervention de l’autorité judiciaire « dans les meilleurs délais
» semblent ainsi ne pas avoir été entendues177. Néanmoins, l’étranger ayant fait l’objet d’une
mesure de refus d’entrée en France et placé en zone d’attente dispose de la possibilité –
relative178 – de bénéficier d’« un jour franc » avant son expulsion, afin « d'avertir ou de faire
avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu'il devait se rendre, son consulat ou le conseil
de son choix »179. À l’issue des quatre premiers jours de maintien, il appartient au Président du
tribunal de grande instance territorialement compétent de prononcer ou non une prolongation
du maintien pour une durée de huit jours au plus. Si, à l’issue de ces douze jours, l’étranger n’a
pas pu être rapatrié ou si sa demande d’asile n’a pu être examinée, le texte organise encore une
prolongation de huit jours supplémentaires maximum ordonnée par le Président du tribunal de
grande instance180. La durée du maintien de l’étranger en zone d’attente atteint ainsi une durée

174
Article 1 de la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992.
175
Aujourd’hui, l’article L. 221-3 du CESEDA relève que cette décision peut être prise par « un agent relevant d'une
catégorie fixée par voie réglementaire ».
176
Aujourd’hui, article L. 222-1 du CESEDA.
177
En 1992, le droit interne prévoyait pourtant une intervention beaucoup plus rapide de l’autorité judiciaire, qui
n’était soumise qu’à un délai de 24 heures concernant la rétention administrative (Article 35 bis de l'ordonnance
du 2 novembre 1945). En matière de garde à vue, l’autorité judiciaire intervenait déjà à l’expiration d’un délai de
24 heures, alors que cette mesure, contrairement au maintien en zone d’attente, s’applique à « des étrangers
demandant à être admis sur le territoire français » et non pas à des auteurs d’infractions : Julien François JULIEN-
LAFERRIERE, « Une modification d'ampleur de l'ordonnance du 2 novembre 1945 », Actualité juridique de droit
administratif, 2004, p. 260.
178
Depuis la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers
en France et à la nationalité, cette garantie n’est plus automatique et l’étranger doit désormais préciser s’il souhaite
ou non bénéficier du jour franc : François JULIEN-LAFERRIERE, « Une modification d'ampleur de l'ordonnance du
2 novembre 1945 », op. cit., p. 260. Les associations relèvent que les étrangers sont très souvent incités à refuser
l’application de ce jour franc dont ils ne comprennent pas l’intérêt : Morgane ISERTE, « Enquête en "zone d’attente
réservée" de l’aéroport de Paris-Charles de Gaulle : vers une gestion sécuritaire des "flux migratoires" », Cultures
& Conflits n° 71, 2008, pp. 31-53 ; ANAFE, Des zones d’atteintes au droit, Rapport d’observations dans les zones
d’attente, novembre 2015.
[Link]
179
Article L. 213-2 du CESEDA. Cette garantie s’applique sur l’ensemble du territoire français sauf à Mayotte.
180
Article L. 222-2 alinéa 1 du CESEDA.

41
de vingt jours, à l’issue de laquelle l’étranger irrégulier doit être « autorisé à entrer sur le
territoire français sous le couvert d'un visa de régularisation de huit jours »181. Si l’intervention
de l’autorité judiciaire constitue un progrès, les garanties qu’elle apporte doivent toutefois être
relativisées puisque celle-ci « ne peut remettre en cause l’appréciation portée par l’autorité
administrative sur la situation de l’étranger au regard des conditions d’entrée en France »182, sa
seule possibilité étant de « vérifier si un délai est nécessaire pour son départ de la zone d'attente
et [d’]autoriser la prolongation du maintien pendant le temps nécessaire à ce départ »183.

48. Espace géographique – Le législateur de 1992 a limité la création des zones d’attente
aux aéroports et aux ports maritimes184. Cette délimitation géographique a par la suite été
étendue aux gares ferroviaires par la loi du 27 décembre 1994185. Désormais, l’article L. 221-1
du CESEDA dispose que « l'étranger qui arrive en France par la voie ferroviaire, maritime ou
aérienne et qui n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français peut être maintenu dans une
zone d'attente située dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international figurant sur une
liste définie par voie réglementaire, dans un port ou à proximité du lieu de débarquement ou
dans un aéroport, pendant le temps strictement nécessaire à son départ »186. Les zones d’attente
aéroportuaires sont néanmoins les plus fréquentées, notamment celle de l’aéroport de Roissy-
Charles de Gaulle qui enregistre entre 96 et 98% des demandes d’asile à la frontière187. Dans

181
Article 1er, VI, de la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 sur la zone d'attente des ports et des aéroports et portant
modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des
étrangers en France.
182
François JULIEN-LAFERRIERE, « La délimitation des compétences de la juridiction administrative et de la
juridiction judiciaire en matière de rétention administrative et de maintien en zone d'attente », Revue critique de
droit international privé, 2002, p. 255 ; du même auteur : « Limite de la compétence du juge judiciaire en matière
d'entrée et séjour des étrangers en France : maintien en zone d'attente au-delà du délai de quatre jours », Recueil
Dalloz, 1994, p. 254.
183
Ibid. Sur les difficultés posées par cette intervention de l’autorité judiciaire voir aussi : Marie-Christine
ROUAULT, « La loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 sur la zone d'attente des ports et des aéroports et portant
modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des
étrangers en France », Recueil Dalloz, pp. 225-234.
184
À la fin de l’année 1995, le nombre de zones d’attente – à l’exclusion de celles prévues dans les gares
ferroviaires qui n’étaient pas encore créées – s’élevait tout de même à une centaine : François JULIEN-LAFERRIERE,
« La rétention des étrangers aux frontières françaises », op. cit., n° 23. L’auteur relève également que les zones
d’attente portuaires étaient alors « inutiles » au regard de la pratique, avalisée par le Ministère de l’Intérieur, qui
consistait à maintenir à bord des navires les étrangers en situation irrégulière afin qu’ils soient renvoyés du
territoire français sur le navire à bord duquel ils étaient arrivés. Cette pratique a depuis été invalidée : Tribunal des
conflits, 12 mai 1997, Préfet de police c. TGI de Paris ; Conseil d’État, 29 juillet 1998, Ministre de l’Intérieur c.
Mwinyl, requête n° 169139 ; Conseil d’État, 1er octobre 2001, ANAFE, requête n° 199337.
185
Article 2 de la loi n° 94-1136 du 27 décembre 1994 portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2
novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.
186
Article L. 221-1 alinéa 1 du CESEDA.
187
Caroline LANTERO, Le droit des réfugiés : Entre droits de l'Homme et gestion de l'immigration, Bruxelles,
Bruylant, 2011, p. 496 ; Près de 80% des étrangers en situation irrégulière ayant fait l’objet d’un refus d’entrée sur
le territoire français sont maintenus au sein de la zone d’attente de Roissy : ANAFE, Santé en zone d’attente, état
des lieux et perspectives, décembre 2014, en ligne :

42
ces lieux, la zone d’attente « s'étend des points d'embarquement et de débarquement à ceux où
sont effectués les contrôles des personnes »188 et « peut inclure, sur l'emprise ou à proximité de
la gare, du port ou de l'aéroport, un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant aux étrangers
concernés des prestations de type hôtelier »189. Limité aux zones de trafic international, le
concept de la zone d’attente a par la suite été étendu à des lieux plus éloignés.

B. L’extension géographique des zones d’attente

49. Création de zones d’attente « temporaires » – L’arrivée d’une centaine de migrants

hors des espaces établis par la précédente législation a conduit le législateur à procéder à une
première extension significative du champ d’application de l’article 35 quater de l’ordonnance
de 1945. La loi du 26 novembre 2003190 a ainsi précisé que la zone d’attente peut être « située
dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international et désignée par arrêté, un port ou à
proximité du lieu de débarquement »191. La zone d’attente est ainsi étendue au-delà des
aéroports, gares ferroviaires et ports maritimes aux lieux de débarquement des étrangers –
autrement dit, aux lieux où ces derniers pénètrent en France de manière irrégulière. Cette
extension a été effectuée dans le but de permettre l’application de la procédure de maintien en
zone d’attente à l’égard des étrangers qui arrivent sur le territoire par voie maritime et de
manière clandestine192. Ces derniers peuvent alors être maintenus en zone d’attente même s’ils
ont débarqué en France au sein d’une zone extérieure aux aéroports, gares ferroviaires et ports
maritimes. Initialement limité aux lieux de transports internationaux, le concept de la zone
d’attente s’étend désormais bien au-delà, partout où la migration irrégulière franchit la frontière
nationale. Parallèlement à la création de nouvelles zones d’attente ponctuelles, le législateur a
souhaité procéder à une extension destinée à suivre les déplacements effectués par l’étranger à
partir de la zone d’attente où il est maintenu jusqu’aux lieux où il doit nécessairement se

[Link]
_mercredi_17_decembre_2014.pdf
188
Article L. 221-2 du CESEDA.
189
Ibid.
190
Loi n° 2003-1119 du 23 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en
France et à la nationalité.
191
Article L. 221-2 alinéa 1 du CESEDA, nous soulignons.
192
Le législateur a procédé à cette extension à la suite de l’échouage, dans le Var, d’un navire transportant 912
personnes de nationalité Kurde. Ces dernières avaient été maintenues dans plusieurs camps militaires faisant office
de zones d’attente, malgré l’absence de dispositions légales permettant l’établissement de zones d’attente
temporaires. Cette décision, dont la légalité était contestée par de nombreuses associations, a conduit le législateur
à introduire la possibilité d’établir des zones d’attente ponctuelles ; possibilité perçue comme une solution à
« l’inadéquation du dispositif des zones d'attente en cas d'arrivée massive de clandestins par voie maritime » :
Circulaire n° NOR/INT/D/04/00006/C du Ministre de l’intérieur du 20 janvier 2004 sur l’application de la loi n°
2003-1119 du 26 novembre 2003.

43
rendre. La loi du 26 novembre 2003 a ainsi précisé que la zone d’attente s’étend « sans qu'il
soit besoin de prendre une décision particulière, aux lieux dans lesquels l'étranger doit se rendre
soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité médicale »193. Désormais,
si « à l’occasion de ces déplacements, l’étranger sort de facto de la " zone géographique "
délimitée, […] il n’en est pas moins réputé juridiquement demeurer sous le régime de la zone
d’attente »194. L’espace propre à la zone d’attente n’est plus constitué de la seule zone
internationale ou d’établissements hôteliers, mais s’étend partout où se déplace l’étranger,
partout où il franchit la frontière nationale. Par ailleurs, et afin d’« éviter que l'administration
ne soit contrainte de laisser entrer sur le territoire les étrangers dont la demande d'asile est
toujours en cours d'examen à l'expiration de la durée du maintien »195 la loi introduit une
prorogation d'office de quatre jours à compter du jour de la demande de « l'étranger non admis
à pénétrer sur le territoire français [qui] dépose une demande d'asile dans les quatre derniers
jours de [sa] période de maintien en zone d'attente»196. Ce délai est encore prorogé à six jours
par la loi du 20 novembre 2007197, lorsque l’étranger dépose une demande d’asile dans les six
derniers jours de sa période de rétention198.
Mais bientôt, un nouveau fait migratoire va révéler que cette première extension est bien
« impuissant[e] à contenir les mouvements des hommes »199. Et si, en cette matière, « les limes
juridiques ne sont guère plus efficaces que les limes de pierres dressés par les Romains aux
marches de l’Empire »200, le législateur va tout de même étendre une fois encore le champ
d’application de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 – dont les dispositions
ont été intégrées au sein du nouveau Code de l’entrée et du séjour des étrangers et des
demandeurs d’asile par l’ordonnance du 24 novembre 2004201.

193
Article L. 221-2 alinéa 1 du CESEDA.
194
Paul KLÖTGEN, « La frontière et le Droit, esquisse d’une problématique », Scientia Juris, 2011, n° 1, p. 54.
195
François JULIEN-LAFERRIERE, « Une modification d'ampleur de l'ordonnance du 2 novembre 1945 », Actualité
juridique de droit administratif, 2004, p. 260.
196
Article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, modifié par l’article 50, I, 12° de la loi du 26 novembre
2003.
197
Loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile.
198
Article L. 222-2 du CESEDA.
199
François Julien-Laferrière, « Une modification d'ampleur de l'ordonnance du 2 novembre 1945 », op. cit.
200
Ibid.
201
Désormais, les dispositions relatives au maintien de l’étranger irrégulier en zone d’attente figurent au sein des
articles L. 222-1 à L. 224-4 du CESEDA.

44
 50. Création de zones d’attente « itinérantes »202 ou « flottantes »203– En 2010, une
nouvelle arrivée de 123 personnes de nationalité kurde sur une plage corse204 a conduit à la
création d’« un dispositif d’urgence adapté aux afflux d’étrangers en situation irrégulière en
dehors des points de passage frontaliers »205. Afin d’accroître encore davantage la
« plasticité »206 des zones d’attente, la loi du 16 juin 2011207 a permis l’extension de leur zone
géographique « pour une durée maximale de vingt-six jours, du ou des lieux de découverte des
intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche », « lorsqu'il est manifeste qu'un
groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en dehors d'un point de passage
frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres »208.
Validé sans réserve par le Conseil constitutionnel209, ce nouveau dispositif permet de maintenir
des étrangers irréguliers dans une zone d’attente « itinérante » et nouvellement créée lorsque
« les autorités judiciaires se trouvent dans l’impossibilité d’organiser l’interpellation et la garde
à vue de ces personnes, et les autorités administratives dans l’incapacité matérielle de les
maintenir sous un quelconque régime de contrôle administratif »210. C’est ainsi l’impossibilité
de réunir les garanties relatives au placement en garde à vue des étrangers appréhendés sur le
territoire qui a justifié cette extension de l’espace géographique des zones d’attente211. Le
législateur a choisi de faire reculer la frontière française jusqu’aux lieux de découverte des
étrangers irréguliers afin de pouvoir appréhender ces derniers et les placer sous le régime de la
zone d’attente, offrant des garanties bien inférieures au placement en garde à vue.
L’accroissement de l’espace géographique de la zone d’attente dévoile ainsi l’intérêt particulier
de cette zone, relatif à la négation de la présence de l’étranger sur le territoire.

202
Expression de Serge SLAMA, « Zone d’attente individuelle et itinérante, 45 jours de rétention et JLD muselés
(première partie de l’analyse de l’avant-projet de loi « Besson »), op. cit.
203
Emmanuel AUBIN, Droit des étrangers, Gualino, 2014, p. 243.
204
Dans la plus extrême précipitation, les autorités ont placé ces personnes en rétention administrative, avant que
ces décisions ne soient finalement annulées. Le Gouvernement a alors souhaité créer des zones d'attente itinérantes,
dans le but de combler les « faiblesses de notre législation » : Monsieur Éric Besson, in Assemblée nationale XIIIe
législature, Deuxième session extraordinaire de 2009-2010, Compte rendu intégral, Première séance du mardi 28
septembre 2010, Discussion du projet de loi relatif à l’immigration.
205
Ibid.
206
Ibid.
207
Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.
208
Article L. 221-2 alinéa 2 du CESEDA.
209
Conseil constitutionnel, décision n° 2011-631 du 9 juin 2011.
210
Assemblée nationale XIIIe législature, Deuxième session extraordinaire de 2009-2010, Compte rendu intégral,
Première séance du mardi 28 septembre 2010, op. cit. Ce dispositif n’a toutefois jamais été utilisé : sur ce point,
voir l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme relatif à la réforme du droit des
étrangers, 20 mai 2015, § 60.
211
Éric Besson relève qu’en raison de « la difficulté à réunir dans des délais suffisamment courts les interprètes,
les avocats, les médecins, les autorités judiciaires se trouvent dans l’impossibilité d’organiser l’interpellation et la
garde à vue de ces personnes », ibid.

45
 La négation administrative de la présence de l’étranger sur le territoire
français

51. L’intérêt particulier du concept de la zone d’attente réside dans la négation

administrative de la présence physique de l’étranger sur le territoire. Alors que celui-ci est en
France depuis que l’avion, le navire ou le train le transportant a franchi la frontière aérienne,
maritime ou terrestre nationale, il demeure, pour l’administration, dans un sas d’entrée
considéré juridiquement en dehors du territoire national. La zone d’attente constitue ainsi une
fiction extraterritoriale (A) dont l’intérêt est de soumettre l’étranger à une procédure de renvoi
dérogatoire (B).

A. Une fiction extraterritoriale

52. Une fiction juridique – Avec l’extension géographique des zones d’attente, l’étranger
« porte en lui-même la frontière ou tout du moins la transporte avec lui »212 ; il la déplace en
même temps qu’il se meut dans l’espace, à l’intérieur du territoire français. Ce n’est plus la
frontière qui crée l’étranger, mais l’inverse : c’est désormais l’étranger qui crée la frontière au
gré de ses déplacements, « illustrant une appréhension nouvelle de la territorialité »213. Le
concept de zone d’attente révèle en effet une certaine « résilience du mythe de
l’extraterritorialité »214 qui était attribué aux zones internationales. Le maintien en zone
d’attente est décidé après la notification d’une décision de refus d’entrée en France215 à
l’étranger en situation irrégulière. Autrement dit, lorsqu’il arrive sur le territoire par aéronef ou
par navire, celui-ci n’est pas considéré comme étant présent en France alors que l’aéroport et le
port maritime se situent pourtant sur le territoire. Naît dès lors un paradoxe tiré de l’absence de
« coïncidence entre la frontière géographique et la frontière juridique en matière de transports
par air ou par mer »216 : l’étranger transporté en France par aéronef ou par navire est entré en
France en ayant franchi la frontière nationale aérienne ou maritime mais ce n’est qu’aux postes
de contrôle frontaliers situés au sein de l’aéroport ou du port maritime que le refus d’entrée en
France lui sera notifié. Avec le concept de la zone d’attente, la frontière française – qu’elle soit

212
Paul KLÖTGEN, « La frontière et le Droit, esquisse d’une problématique », op. cit., propos soulignés par l’auteur.
213
Chowra MAKAREMI, « Vies "en instance" : Le temps et l’espace du maintien en zone d’attente. Le cas de la
"Zapi 3" de Roissy-Charles-De-Gaulle », Asylon(s) n° 2, novembre 2007.
214
Caroline LANTERO, Le droit des réfugiés : Entre droits de l'Homme et gestion de l'immigration, op. cit., p. 495.
215
Article L. 213-2 du CESEDA.
216
Danièle LOCHAK, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour
des étrangers) », Journal du droit international (Clunet), 1992, p. 6.

46
aérienne ou maritime – est ainsi « fictivement restituée dans sa dimension marginale de
frontière à travers un espace neutralisé pourtant situé au cœur du territoire français »217. La zone
d’attente constitue donc une véritable « fiction juridique »218 dont l’avantage est de « suspendre
la continuité territoriale »219 et de supposer qu’un certain espace ancré au sein du territoire
français ne fait pas partie de ce territoire, qu’il « n’est pas encore la France »220, ou même qu’il
ne l’est plus concernant les zones d’attente temporaires ou itinérantes. Dans le langage courant,
la fiction désigne une « création de l'imagination »221. Elle s’oppose au réel222, et « consiste à
supposer vraie une chose que l’on sait fausse »223. Mais le droit appréhende également cette
notion, qu’il définit comme un « procédé de technique juridique permettant de considérer
comme existante une situation manifestement contraire à la réalité »224.

53. Absence d’extraterritorialité – La fiction juridique des zones d’attente tend ainsi à
conférer à ces zones un caractère extraterritorial225 contraire à leur réalité géographique, qui
n’est pas dénué de toute ambiguïté. En institutionnalisant et en encadrant les zones d’attente, le
législateur a en effet admis qu’elles relèvent bien du territoire national. C’est également ce
qu’avait jugé la Cour de cassation en rejetant la fiction extraterritoriale des zones
internationales. Pour confirmer la condamnation pénale d’un ressortissant jordanien pour une
infraction commise au sein de la zone internationale d’un aéroport, elle avait jugé que
l'ensemble de l'aéroport faisait partie du territoire français226. Le regard du pénaliste suffit en
effet à anéantir la fiction extraterritoriale d’une zone internationale ou d’une zone d’attente
située sur le territoire national dès lors que le principe de territorialité, consacré à l’article 113-
2 du Code pénal, considère que « la loi pénale française est applicable aux infractions commises
sur le territoire de la République ». Depuis l’abandon de la « fiction de l’extraterritorialité »227

217
Chowra MAKAREMI, « Pénalisation de la circulation et reconfigurations de la frontière : le maintien des
étrangers en "zone d’attente" », Cultures et conflits, n° 71, automne 2008.
218
Notamment Paul KLÖTGEN, « La frontière et le Droit, esquisse d’une problématique », op. cit.
219
Ibid.
220
Ibid.
221
Définition du Larousse.
222
Christine BIQUET, « Les fictions en droit », Hanyang Law Review, Mars 2013.
223
Chowra MAKAREMI, « Pénalisation de la circulation et reconfigurations de la frontière : le maintien des
étrangers en "zone d’attente" », op. cit.
224
Serge GUINCHARD, Thierry DEBARD, « Fiction », in Lexique des termes juridiques, Dalloz, 2018.
225
Caroline LANTERO, Le droit des réfugiés : Entre droits de l'Homme et gestion de l'immigration, op. cit., p. 495.
226
Cour de cassation, chambre criminelle, 28 octobre 1987, Procureur général de Paris et Youssef, n° 84-93665 ;
Voir aussi Cour de cassation, première chambre civile, 25 mars 2009, n° 08-14.125, qui reconnaît que la zone
d’attente n’est pas soustraite au territoire national et qu’elle en fait partie intégrante. La Cour européenne des droits
de l’Homme a jugé de manière identique qu’ « [e]n dépit de sa dénomination, ladite zone [internationale] ne
bénéficie pas du statut d’extra-territorialité » : Cour européenne des droits de l’Homme, 25 juin 1996, Amuur c.
France, n° 19776/92, point 52.
227
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., p. 1265, n° 1847.

47
des ambassades et des consulats228 français, l’ensemble du territoire de la Métropole est
concerné par le principe de territorialité : il n’existe plus un lieu, sur le territoire terrestre, qui
soit soustrait à l’application de la loi pénale française. Ici se dresse donc toute l’ambiguïté de
la fiction extraterritoriale de la zone d’attente : véritable « Janus territorial »229, elle permet à
l’administration de nier la présence de l’étranger dans une zone pourtant située au cœur du
territoire et relevant à ce titre du principe de territorialité de la loi pénale française. Cette
dernière est en effet parfaitement applicable à une infraction commise dans l’espace appréhendé
par le concept de la zone d’attente aéroportuaire, c’est-à-dire dans « l’espace compris entre les
pistes [de décollage ou d’atterrissage] et les postes de douane »230 d’un aéroport. Si la fiction
de l’extraterritorialité ne semble pas pouvoir « résiste[r] […] à l’analyse »231, celle-ci a été
reconnue encore récemment par les jurisprudences judiciaire et administrative.

54. Reconnaissance de l’extraterritorialité – Dans une décision a priori éloignée de

notre problématique portant la notification des droits et devoirs de l’étranger maintenu, la
deuxième chambre civile de la Cour de cassation a confirmé de manière implicite la fiction
extraterritoriale de la zone d’attente232. Cette confirmation réside en une formule de la Cour
d’appel selon laquelle « le demandeur d'asile a le devoir de ne pas quitter la zone d'attente sans
autorisation sous peine de s'exposer aux sanctions en cas d'entrée irrégulière »233. En
n’établissant aucune censure directe de cette analyse, la Cour de cassation a reconnu en filigrane
que seule la sortie de la d’attente conduit à l’entrée irrégulière sur le territoire, conférant ainsi
un caractère extraterritorial à cette zone. Les juridictions administratives ont, de la même
manière, pu reconnaître le caractère extraterritorial de la zone internationale et de la zone
d’attente. Dans sa décision Eksir234, le Conseil d’état a dû se prononcer sur la possibilité de
surseoir à l’exécution d’une décision de refus d’entrée en France prononcée à l’égard d’un
étranger présent en zone internationale. En d’autres termes, il était question de savoir si la zone
internationale présente au sein de l’aéroport de Paris et dans laquelle se trouvaient les trois

228
Cour de cassation, chambre criminelle, 30 janvier 1979, Bulletin criminel, 1979, n° 43. Voir : André HUET,
Renée KOERING-JOULIN, Droit pénal international, Presses universitaires de France, 3ème édition, 2005, p. 218, n°
130.
229
Danièle LOCHAK, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour
des étrangers) », Journal du droit international (Clunet), LexisNexis, 1992, p. 6.
230
Chowra MAKAREMI, « Les "zones de non-droit" : un dispositif pathétique de la démocratie », Anthropologie et
Sociétés, volume 32, n° 3, 2008, pp. 81-98.
231
Danièle LOCHAK, « Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour
des étrangers) », op. cit.
232
Cour de cassation, deuxième chambre civile, 5 juin 2003, n° 02-500.58.
233
Nous soulignons.
234
Conseil d’État, 27 janvier 1984, n° 55609.

48
ressortissants iraniens concernés par une décision de refus d’entrée en France relevait du
territoire français. Afin de n’admettre aucune modification de leur situation de fait ou de droit
de nature à autoriser le sursis à exécution, le Conseil d’État a jugé que la zone internationale
bénéficie « d'une situation d'exterritorialité », encore révélée par la décision de refus d’entrée
en France à laquelle les intéressés avaient été soumis.
Plus récemment enfin, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a reconnu la fiction
extraterritoriale de la zone d’attente. En l’espèce, un ressortissant algérien avait fait l’objet, à
son arrivée à l’aéroport de Toulouse, d’une décision de refus d’entrée en France immédiatement
suivi d’une décision de maintien en zone d’attente. À l’issue des quatre jours légaux, le juge
des libertés et de la détention avait refusé de prolonger le maintien de l’intéressé qui avait été
placé en garde à vue pour délit d’entrée irrégulière. Ce dernier avait alors invoqué qu’il ne
pouvait être poursuivi pour son entrée irrégulière alors que cette entrée avait été effectuée sur
ordre de l’autorité judiciaire, et donc régulièrement. Loin de souscrire à une telle analyse, la
Cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que « S'il est vrai [que l’intéressé] a quitté la
zone d'attente pour être placé en garde à vue, son entrée en France dans ces conditions et alors
qu'il avait fait l'objet d'une décision de refus d'entrée du ministre de l'intérieur, ne saurait avoir
été régularisée par les actes de l'autorité judiciaire »235. La Cour a ainsi considéré que la sortie
de la zone d’attente implique l’entrée en France et autorise, par conséquent, la possible
infliction de sanctions pénales pour délit d’entrée irrégulière à l’encontre de l’étranger
concerné. Autrement dit, le délit d’entrée irrégulière ne pourrait être commis qu’en sortie de
zone d’attente, cette dernière étant soustraite du territoire français : l’étranger n’encourrait
aucune pénalisation car il serait maintenu dans une zone extérieure au territoire national, au
sein de laquelle la loi pénale française ne saurait intervenir. La formule de la Cour
administrative d’appel est en effet explicite en précisant que l’entrée de l’intéressé en France a
été effectuée à l’issue de son maintien en zone d’attente ; comme si, lors de son maintien,
l’étranger n’était pas présent sur le territoire. Pourtant, la fiction extraterritoriale de la zone
d’attente n’a aucune prise sur l’application de la loi pénale au sein d’une zone située sur le
territoire français. Dès son débarquement sur le territoire, l’étranger en situation irrégulière peut
être poursuivi pour un délit d’entrée irrégulière qu’il a en réalité commis au moment où l’avion
ou le navire le transportant a franchi la frontière aérienne ou maritime française, le territoire de
la République étant également constitué des « espaces maritime et aérien […] liés »236 au

235
Cour administrative d’appel de Bordeaux, 12 juillet 2016, n° 16BX00055, n° 6, nous soulignons.
236
Article 113-1 du Code pénal.

49
territoire terrestre237. En réalité, cette décision est symptomatique de la pénalisation différée
établie en zone d’attente238 et destinée à sauver par tous moyens le maintien de l’étranger : les
infractions liées à l’entrée irrégulière ne sont pas poursuivies au sein de cette zone afin de
préserver le maintien administratif de l’étranger, et non en raison d’une extraterritorialité
supposée. Car l’intérêt des fictions juridiques – qui traversent toutes les branches du Droit239 –
réside en général dans le fait de « produire un effet de droit »240. La fiction extraterritoriale de
la zone d’attente n’échappe pas à ce constat général : c’est bien parce qu’elle comporte de
nombreux avantages pour l’administration que celle-ci a été créée puis institutionnalisée.

B. Une procédure administrative de renvoi dérogatoire

55. Directive 2008/115/CE – L’intérêt de la fiction extraterritoriale de la zone d’attente

est de soumettre l’étranger en situation d’entrée irrégulière au régime dérogatoire du refus
d’entrée et France241. N’étant pas considéré en situation de séjour irrégulier sur le territoire,
celui-ci ne bénéficie pas des règles posées par la directive « retour » du Parlement européen et
du Conseil du 16 décembre 2008242, qui limite son application aux « ressortissants de pays tiers
en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre »243. Cette interprétation est parfois

237
En vertu du principe de territorialité, la loi pénale française s’applique à toute infraction commise au sein de
l’espace maritime, c’est-à-dire dans les eaux territoriales françaises qui « s'étendent jusqu'à une limite fixée à 12
milles marins à partir des lignes de base » (article 1 de la loi n° 71-1060 du 24 décembre 1971 relative à la
délimitation des eaux territoriales françaises) et se composent d’une large « bande maritime » d’un peu plus de
vingt-deux kilomètres « comprise entre la terre et une ligne imaginaire parallèle à la côte » (Frédéric DESPORTES
et Francis LE GUNEHEC, Droit pénal général, Économica, 16ème édition, 2009, p. 351, n° 345). Elle est également
applicable aux infractions commises au sein de l’espace aérien, qui se situe quant à lui « au-dessus des zones
terrestres et maritimes françaises » (Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., p. 1297, n° 1849). Voir
également, Bernard BOULOC, Droit pénal général, op. cit., p. 174, n° 178 ; Didier REBUT, Droit pénal
international, Dalloz, 2ème édition, 2014, pp. 28-29, n° 35-36 et p. 30, n° 38 ; André HUET, Renée KOERING-
JOULIN, Droit pénal international, Presses universitaires de France, 3ème édition, 2005, pp. 218-219, n° 130.
238
Voir infra n° 67.
239
Le droit des successions a fait naître la fiction relative à la continuation de la personne du défunt par celle des
héritiers afin d’éviter toute interruption dans l’existence du droit de propriété sur les biens faisant partie de la
succession. Le droit pénal n’est pas écarté de ce phénomène avec la fiction de la responsabilité pénale des
personnes morales et la prise en compte de moins en moins importante de la personne physique dans la mise en
œuvre de cette responsabilité : voir notamment Christine Biquet, « les fictions en droit », op. cit.
240
Ibid.
241
Serge SLAMA, « La transposition de la directive "retour" : vecteur de renforcement ou de régression des droits
des irréguliers ? », in Laurence DUBIN, La légalité de la lutte contre l’immigration irrégulière par l’Union
européenne, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 301.
242
Pour une critique de cette directive, voir : Karine PARROT, Carlo SANTULLI : « La "directive retour", l'Union
européenne contre les étrangers », Revue critique de droit international privé, 2009, pp. 205-235.
243
L’article 2.1 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative
aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers
en séjour irrégulier limite son application aux « ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire
d’un État membre »

50
critiquée244, la directive définissant le séjour irrégulier comme la « présence sur le territoire
d’un État membre d’un ressortissant d’un pays tiers » 245. Or, l’étranger maintenu est bien
physiquement présent sur le territoire. Conscient de cette ambiguïté liée à la fiction
extraterritoriale de la zone d’attente, la circulaire du 17 juin 2011 a précisé que « le
franchissement de la frontière visé par la loi [du 16 juin 2011 relative à la création de zones
d’attente itinérantes] concerne l’entrée en France par une frontière extérieure, au sens du code
des frontière Schengen […], c’est-à-dire lorsque l’entrée ne se fait pas en provenance directe
d’un État de l’Union européenne faisant partie de l’espace Schengen […] ; si la provenance des
étrangers en dehors de l’espace Schengen ne peut être établie, aucune décision de refus d’entrée
ne peut être prise et, par voie de conséquence, aucun maintien en zone d’attente décidé »246.
Les étrangers en provenance de l’espace Schengen ne peuvent ainsi faire l’objet d’un maintien
en zone d’attente. Cette analyse est conforme à l’arrêt Sélina Affum, au sein duquel la Cour de
justice de l’Union européenne a constaté que, « dans le contexte de la directive 2008/115, les
notions de " séjour irrégulier " et d’" entrée irrégulière " entretiennent un lien étroit, une telle
entrée constituant, en effet, l’une des circonstances de fait pouvant conduire au séjour irrégulier
du ressortissant d’un pays tiers sur le territoire de l’État membre concerné »247. Elle a dès lors
jugé qu’un ressortissant d’un pays tiers qui entre « irrégulièrement sur le territoire d’un État
membre et qui, de ce fait, est considéré comme y séjournant de manière irrégulière relève […],
selon l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2008/115, […] du champ d’application de cette
dernière, [et] doit être soumis aux normes et aux procédures communes prévues par celle-ci en
vue de son éloignement et cela tant que le séjour n’a pas été, le cas échéant, régularisé »248. A
contrario, le franchissement irrégulier d’une frontière extérieure par un ressortissant d’un pays
tiers peut conduire à une décision de maintien en zone d’attente et, par conséquent, à l’absence
d’application de la directive 2008/115/CE.

56. Procédure dérogatoire – Les étrangers maintenus en zone d’attente provenant

majoritairement de pays tiers à l’Union249, ces derniers ont donc franchi une frontière extérieure

244
Notamment : Serge SLAMA, « La transposition de la directive "retour" : vecteur de renforcement ou de
régression des droits des irréguliers ? », op. cit., p. 301.
245
Article 3, 2) de la directive 2008/115/CE.
246
Circulaire du 17 juin 2011 prise en application de la loi du 16 juin 2011 dite « loi Besson », p. 1.
247
Cour de justice de l’Union européenne, Sélina Affum contre Préfet du Pas-de-Calais, 7 juin 2016, aff. C-47/15,
n° 60.
248
Ibid., n° 61.
249
ANAFE, Des zones d’atteintes au droit, Rapport d’observations dans les zones d’attente, op. cit., pp. 151-152 :
tableau recensant les nationalités des personnes maintenues en 2014. Les dix nationalités les plus courantes sont
algérienne, brésilienne, marocaine, hondurienne, tunisienne, chinoise, nigériane, sénégalaise, syrienne, guinéenne,
indienne.

51
pour parvenir en France. Ils peuvent à ce titre être privés de la procédure de droit commun
relative à l’éloignement des étrangers en séjour irrégulier sur le territoire, établie par la directive
2008/115/CE. Cette procédure octroie le droit de bénéficier d’un délai de départ volontaire de
trente jours250, le droit à un recours suspensif251, l’interdiction d’être éloigné durant quarante-
huit heures à compter de la notification de la décision de retour252 et le droit à un recours
juridictionnel accéléré253. En comparaison, le régime juridique auquel sont soumis les étrangers
maintenus en zone d’attente après avoir fait l’objet d’une décision de refus d’entrée en France
est bien plus défavorable. Ils ne bénéficient d’aucun délai de départ volontaire ; tout au plus
peuvent-ils solliciter l’octroi d’un délai d’un jour franc254 au cours duquel l’administration ne
pourra effectuer leur renvoi. En pratique, les étrangers maintenus ne sont pas toujours informés
de ce droit et sont renvoyés vers leur pays d’origine ou de départ le jour même de la notification
de la décision de refus d’entrée en France et de maintien en zone d’attente255. Les voies de
recours à l’encontre des décisions de refus d’entrée en France sont également plus restreintes :
seuls les étrangers qui sollicitent leur admission au titre de l’asile peuvent déposer un recours
suspensif256. Enfin, le contrôle judiciaire du maintien en zone d’attente intervient quatre jours

250
Si l’article 7.1 de la directive 2008/115/CE a fixé ce délai entre sept et trente jours, l’article L. 511-1, II du
CESEDA dispose que « Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger
dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification pour rejoindre le pays dont il possède la nationalité
ou tout autre pays non membre de l'Union européenne ou avec lequel ne s'applique pas l'acquis de Schengen où il
est légalement admissible ».
251
Article 13.2 de la directive 2008/115/CE.
252
Article L. 512-1, II du CESEDA.
253
Lorsque l’étranger est placé en rétention, le Président du tribunal administratif saisi d’un recours en annulation
contre la décision de retour doit statuer au plus tard dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine :
article Article L. 512-1, III du CESEDA.
254
Article L. 213-2 alinéa 2 du CESEDA.
255
ANAFE, Guide théorique et pratique. La procédure en zone d’attente, op. cit., p. 13. Ce renvoi s’effectue si
rapidement que l’étranger est parfois embarqué dans l’avion qui l’a débarqué en France. Cette célérité est due à
l’efficacité de l’action de la brigade mobile d’intervention (relevant de la police aux frontières) qui effectue des
contrôles au niveau des passerelles débarquant les passagers. Ces « contrôles-passerelles » permettent de connaître
la provenance du vol et de renvoyer directement l’étranger vers cette destination sans lui faire quitter la passerelle.
Selon le Comité interministériel de contrôle de l’immigration, les contrôles-passerelles ont progressé de 26 % entre
2008 et 2009. 15 472 contrôles de ce type ont ainsi été recensés en 2012, soit 42 par jour
256
Article L. 213-9 du CESEDA. Cette disposition a été créée par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative
à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, à la suite de la condamnation de la France par la Cour
européenne des droits de l’Homme qui, dans son arrêt Gebremedhin, avait considéré que le référé-liberté que
pouvaient déposer les demandeurs d’asile devant le Tribunal administratif n’avait aucun caractère suspensif, ces
derniers pouvant être renvoyés du territoire avant que le juge administratif n’ait pu statuer. Elle avait alors jugé
que le renvoi de l’étranger vers un pays à risque (en l’espèce, l’Érythrée) et l’absence de recours suspensif en zone
d’attente constituaient une violation combinée des articles 3 et 13 de la Convention : Cour européenne des droits
de l’Homme, 26 avril 2007, Gebremedhin c. France, n° 25389/05 ; Jean-Pierre MARGUENAUD, « Le droit de
demander asile à la frontière », Recueil Dalloz, 2007, p. 2780 ; Cédric SENELAR-GIL, « Recours juridictionnel
contre une décision de non-admission sur le territoire : le référé-liberté, remède ou placebo ? »,
[Link] Christel COURNIL, « Les droits de l’Homme en
zones d’attente : condamnation européenne et résistances françaises », Cultures & Conflits, n° 71, 2008, pp. 75-
92.

52
après la décision de maintien257, contre quarante-huit heures lorsque l’étranger est placé en
rétention administrative. L’intérêt de la zone d’attente réside ainsi dans la faiblesse des
garanties accordées à l’étranger irrégulier qui ne pourrait, s’il était considéré comme étant
présent sur le territoire français, être renvoyé immédiatement de ce territoire ou directement
maintenu en zone d’attente258. Dans ce cadre, la fiction juridique de cette zone particulière
permet d’exercer un contrôle, une contrainte administrative déliée de toute règle juridique
protectrice et considérée par la Cour européenne des droits de l’Homme comme une privation
de liberté au sens de l’article 5.1 de la Convention259.

CONCLUSION DE LA SECTION PRELIMINAIRE

57. Créée par la pratique, la notion de zone d’attente a été institutionnalisée et encadrée par
le législateur, qui l’a ensuite considérablement étendue. Initialement destinée aux aéroports et
ports maritimes, elle s’est propagée aux gares ferroviaires puis à des lieux distincts des zones
de transports internationaux. Des zones d’attentes itinérantes ou flottantes ont ainsi vu le jour,
entraînant une plus grande différenciation des frontières géographiques et des frontières
juridiques. Le succès des zones d’attente découle directement de l’intérêt qu’elles portent pour
l’administration. Considérées de manière fictionnelle comme n’étant pas situées sur le territoire
français, les zones d’attente permettent à la police aux frontières de délivrer aux étrangers
arrivés en France par avion ou par navire un refus d’entrée alors que ces derniers ont déjà
pénétré le territoire, l’aéroport et le port maritime étant implantés en son sein. La fiction de
l’extraterritorialité des zones d’attente autorise ainsi l’administration à soumettre l’étranger
présent en zone d’attente à une procédure de renvoi dérogatoire, détachée des exigences de droit
commun tirées de la directive « retour » 2008/115/CE. Présent dans un « sas d’entrée » soustrait
de manière fictive du territoire, l’intéressé est dépossédé des droits relatifs au délai de départ

257
Article L. 222-1 du CESEDA.
258
L’article 15.1 de la directive 2008/115/CE instaure une mise en œuvre graduelle des mesures d’éloignement.
259
La Cour européenne accepte le maintien en zone d’attente en vertu du « droit indéniable [des États] de contrôler
[…] l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire » : Cour européenne des droits de l’Homme, 25 juin 1996,
Amuur c. France, op. cit., point 41. Elle n’accepte en revanche un tel maintien que s’il est assorti « de garanties
adéquates pour les personnes qui en font l’objet et ne se prolonge pas de manière excessive » : Cour européenne
des droits de l’Homme, 25 juin 1996, Amuur c. France, op. cit., point 43 ; Cour européenne des droits de l’Homme,
24 janvier 2008, Riad et Idiab c. Belgique, n° 29787/03 et 29810/03, point 68). Voir : Catherine TEITGEN-COLLY,
« Le statut de l’étranger irrégulier : un défi pour l’Europe » in L’homme dans la société internationale, Mélanges
en l’honneur du Professeur Paul TAVERNIER, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 1037-1038.

53
volontaire, au recours juridictionnel suspensif – sauf s’il sollicite son admission au titre de
l’asile, et à la célérité du contrôle judiciaire de la mesure privative de liberté dont il fait l’objet.
Mais si elle a pu être reconnue par les jurisprudences administrative et judiciaire, cette fiction
extraterritoriale n’a néanmoins aucune prise sur l’application de la loi pénale qui, en vertu du
principe de territorialité, s’applique à l’ensemble du territoire terrestre, maritime et aérien
français. Toute infraction commise en zone d’attente autorise l’application de la loi pénale
française et entraîne la compétence du juge répressif national. Pour autant, certains arrêts ont
considéré que l’entrée irrégulière est qualifiée lorsque l’étranger quitte la zone d’attente. Si
cette analyse est erronée en considération du principe de territorialité, elle révèle néanmoins
une pratique très intéressante qu’il convient maintenant d’examiner : celle de la modulation du
droit pénal en zone d’attente, qui entraîne une utilisation dévoyée de ce dernier.

UNE APPLICATION MODULÉE DU DROIT PÉNAL

58. La fiction de l’extraterritorialité des zones d’attente n’est d’aucune incidence sur le
droit pénal, ce dernier étant applicable à toute infraction commise en leur sein au titre du
principe de territorialité260. L’utilité de ces zones, leur efficacité et la célérité qu’elles organisent
dans le renvoi de l’étranger présent à la frontière entraînent en revanche une application
différenciée, modulée du droit pénal. Alors que ce dernier se saisit parfaitement de la migration
irrégulière, c’est-à-dire du franchissement irrégulier de la frontière, il est écarté lors de l’entrée
irrégulière de l’étranger au profit de la procédure administrative de maintien en zone d’attente.
Cette mise en sommeil du droit pénal (Paragraphe I) effectuée au bénéfice de l’administration
est naturellement suivie d’un réveil tout aussi utilitaire de la pénalisation de l’étranger en cas
d’échec de la mesure de maintien (Paragraphe II).

Le droit pénal mis en sommeil

59. Plusieurs incriminations permettent au droit pénal de se saisir de la situation d’un

étranger entré en France de manière irrégulière. Cette possible pénalisation est pourtant écartée
(A) en raison de l’effet neutralisant du droit pénal sur le maintien en zone d’attente (B).

260
Voir supra n° 53-53.

54
 A. La possible pénalisation écartée

60. Délit d’entrée irrégulière – Le droit pénal français se saisit de la migration irrégulière
à la frontière à travers deux infractions principales, relatives respectivement aux délits d’entrée
irrégulière et d’usage de faux documents. Le délit d’entrée irrégulière est prévu par l’article L.
621-1 du CESEDA. Ce dernier punit d’un an d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende le
ressortissant d’un État tiers à l’Union entré en France sans respecter les obligations requises à
cet effet261. Cette entrée doit être constatée en situation de flagrance262 et être effectuée par
l’une des frontières extérieures de l’Union. La Cour de justice de l’Union européenne a en effet
jugé que la directive 2008/115/CE263 s’oppose à ce qu’un ressortissant d’un pays tiers puisse
être emprisonné avant d’avoir été soumis à la procédure de retour, sur le seul fondement de son
entrée irrégulière sur le territoire d’un État membre via une frontière intérieure de l’Espace
Schengen264. Précisant que « le placement en garde à vue n'est possible, en vertu des articles 63
et 67 du code de procédure pénale, qu'à l'occasion d'enquêtes sur les délits punis
d'emprisonnement », la Cour de cassation a pris acte de cet arrêt en jugeant « que le ressortissant
d'un pays tiers, entré en France irrégulièrement, par une frontière intérieure à l'espace Schengen,
[…] n'encourt pas l'emprisonnement prévu à l'article L. 621-2 du CESEDA dès lors que la
procédure de retour organisée par la directive 2008/115/CE n'a pas encore été menée à son
terme […] »265. Cet encadrement de la répression de l’entrée irrégulière est sans effet sur la
pénalisation des étrangers à la frontière, dont la situation irrégulière est constatée après leur

261
Article L. 621-2 du CESEDA.
262
Article L. 621-2 alinéa 6 du CESEDA, ajouté par la loi du 31 décembre 2002 intervenant après les arrêts El Dridi
et Achughbabian de la Cour de justice de l’Union européenne : Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril
2011, El Dridi, n° C-61/11 ; Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n°
C-329/11. Par ces arrêts, la Cour a jugé que la directive « retour » 2008/115/CE du Parlement européen et du
Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres
au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s’oppose à ce qu’un État membre punisse la violation
d’une décision de retour ou le séjour irrégulier par une peine d’emprisonnement avant que l’étranger n’ait été
préalablement soumis aux mesures coercitives et graduelles prévues par l’article 8 de la directive jusqu’à
l’expiration de la durée maximale de la rétention. Cette interprétation a donc conduit à l’abrogation du délit de
séjour irrégulier par la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 et, concomitamment, à l’introduction de la condition
de flagrance au sein de l’article L. 622-1 du CESEDA relatif à l’entrée irrégulière, afin d’éviter qu’un étranger en
séjour irrégulier sur le territoire ne soit poursuivi pénalement sur le fondement de l’entrée irrégulière avant que la
prescription de ce délit ne soit acquise : Circulaire du 28 janvier 2013 relative à la présentation des principales
dispositions de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour
et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées, p. 6.
263
Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et
procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour
irrégulier.
264
Puisqu’il est alors en situation de séjour irrégulier : Cour de justice de l’Union européenne, Sélina Affum contre
Préfet du Pas-de-Calais, 7 juin 2016, aff. C-47/15.
265
Cour de cassation, première chambre civile, 7 février 2018, n° 17-10.338.

55
débarquement ou au poste de contrôles aux frontières. Ces derniers portent la nationalité et
proviennent en grande majorité d’États tiers à l’Union266. Leur entrée sur le territoire s’effectue
ainsi par le franchissement d’une frontière extérieure aérienne, matérialisée sur le territoire
terrestre par le poste de contrôles aux frontières auprès duquel ils sont contraints de prouver la
régularité de leur situation. Cette matérialisation de la frontière permet également à la police
aux frontières de constater la flagrance de leur entrée irrégulière juste après leur débarquement
et au plus tard au poste de contrôle frontalier présent au sein de l’aéroport. Les ressortissants
des pays tiers qui entrent en France de manière irrégulière par aéronef peuvent ainsi être
poursuivis sur le fondement de l’article L. 621-2 du CESEDA. Les obligations de contrôles pesant
sur les transporteurs aériens267 ont toutefois rendu difficile l’entrée irrégulière par aéronef, qui
s’effectue désormais davantage par l’utilisation de documents d’identité et de voyage falsifiés.

61. Délits d’usage de faux – Défini par l’article 441-2 du Code pénal comme le fait
d’utiliser un « faux commis dans un document délivré par une administration publique aux fins
de constater un droit, une identité ou une qualité ou d'accorder une autorisation »268, le délit
d’usage de faux s’applique à l’étranger qui tente de pénétrer sur le territoire en présentant des
documents falsifiés. Il s’agit en effet de faire constater une identité qui permettrait d’obtenir un
droit : celui d’entrer sur le territoire. Depuis la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers
en France, l’utilisation de faux documents aux fins d’une immigration irrégulière est saisie de
manière plus précise par l’article 441-8 du Code pénal. Aux termes de cette disposition, « le
fait d'utiliser un document d'identité ou de voyage appartenant à un tiers, avec ou sans son
consentement, aux fins d'entrer ou de se maintenir sur le territoire de l'espace Schengen ou
d'obtenir indûment un titre, une qualité, un statut ou un avantage » est puni de cinq ans
d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Parente du délit d’usage de faux, cette
infraction s’en différencie en étant explicitement consacrée à la répression de la migration
irrégulière269, à l’usage d’un faux document dans l’objectif de franchir les frontières françaises.
De manière similaire au délit d’entrée irrégulière, cette infraction peut être constatée par la
police aux frontières lors de la présentation des documents litigieux au poste de contrôle situé
à quelques mètres des pistes d’atterrissage.

266
ANAFE, Des zones d’atteintes au droit, Rapport d’observations dans les zones d’attente, op. cit., pp. 151-152.
267
Voir Infra, n° 375-377.
268
Cette infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
269
L’article 221-8 du Code pénal précise que le faux doit être utilisé dans le but « d’entrer ou de se maintenir sur
le territoire » ; ainsi, « cet article ne vise […] en réalité que les seuls étrangers » : Assemblée nationale, XIVe
législature, Session ordinaire de 2015-2016, Compte rendu intégral, Deuxième séance du mardi 26 janvier 2016.

56
 62. Statistiques – Pourtant, les statistiques établies au sein de la zone d’attente révèlent le
faible taux de poursuites pénales. En 2009, près de 95 % des étrangers non admis sur le territoire
français à leur arrivée au poste de contrôle aux frontières de l’aéroport d’Orly ont fait l’objet
d’un maintien en zone d’attente270. En 2013, 1 235 personnes se sont vu notifier un refus
d’entrée en France par la police aux frontières de ce même aéroport271. Sur ces 1 235 personnes,
1181 ont fait l’objet d’un maintien en zone d’attente272. Les chiffres délivrés pour l’année 2014
sont similaires, faisant état de 1 030 décisions de maintien en zone d’attente pour 1108 refus
d’entrée273. En 2016, 11 611 personnes ont subi un refus d’entrée en France au sein des
aéroports de Roissy et d’Orly ; 6 789 ont été maintenues au sein de la zone d’attente de Roissy,
666 l’ont été dans la zone d’attente d’Orly274. Les chiffres sont équivalents pour le premier
semestre 2017 avec 6 338 refus d’entrée en France au sein des aéroports de Roissy et d’Orly, 4
299 maintiens en zone d’attente de Roissy et 297 en zone d’attente d’Orly275. Se pose alors la
question des raisons de cette mise en sommeil de l’action pénale. La jurisprudence apporte
quelques éléments de réponse, mettant en lumière l’effet neutralisant des poursuites pénales sur
la fiction juridique du maintien en zone d’attente.

B. L’effet neutralisant du droit pénal

63. Jurisprudence – L’absence de poursuites pénales en zone d’attente n’est pas une
conséquence de la fiction extraterritoriale de cette zone, la loi pénale étant parfaitement
applicable dans ce lieu situé géographiquement sur le territoire français. C’est plutôt l’effet

270
Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Rapport de visite : Zone d’attente de l’aéroport d’Orly, 31
mars 2010, pp. 4-5, disponible à l’adresse suivante : [Link] fr/wp-content/uploads/2012/11/Rapport-
de-visite-de-la-zone-dattente-de-laé[Link]
Voir également : Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Rapport de visite de la zone d’attente de
Roissy Charles de Gaulle, 27-28 janvier 2009, disponible à l’adresse suivante : [Link] fr/wp-
content/uploads/2010/12/[Link] ; Contrôleur général des lieux de privation de
liberté, Rapport de visite de la zone d’attente de Roissy Charles de Gaulle, deuxième visite, 10-12 décembre 2013,
disponible à l’adresse suivante : [Link] fr/wp-content/uploads/2015/10/Rapport-de-visite-de-la-zone-
dattente-de-Roissy-Charles-de-Gaulle-Val-dOise-Deuxiè[Link] ; ANAFE, Des zones d’atteintes au droit,
Rapport d’observations dans les zones d’attente, novembre 2015.
271
Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Rapport de visite : Zone d’attente de l’aéroport d’Orly,
deuxième visite, 14-16 janvier 2015, p. 16, disponible à l’adresse suivante : [Link] fr/wp-
content/uploads/2018/05/Rapport-de-la-deuxième-visite-de-laé[Link]
272
Ibid.
273
Ibid.
274
ANAFE, Aux frontières des vulnérabilités. Rapport d’observation dans les zones d’attente 2016-2017, février
2018, p. 129, disponible à l’adresse suivante :
[Link]
2017_dans_les_zones_d_attente.pdf
275
Ibid.

57
neutralisant des poursuites pénales sur la décision de maintien qui fonde le rejet du droit pénal.
L’étude de la jurisprudence révèle ainsi que l’absence de poursuites pénales lors de l’entrée
irrégulière ou frauduleuse de l’étranger en France par aéronef s’explique par l’impossibilité de
maintenir en zone d’attente un individu faisant l’objet de telles poursuites. Dans un arrêt du 24
février 2000276, la Cour de cassation a reconnu l’absence d’autonomie de la mesure de maintien
par rapport aux poursuites pénales. En l’espèce, une ressortissante congolaise avait fait l’objet
d’une procédure de flagrant délit pour usage frauduleux d’une carte de séjour temporaire, après
avoir été interpellée à sa descente d’un avion en provenance du Bénin. Cette procédure n’avait
pas été accompagnée d’un placement en garde à vue, la police de l’air et des frontières ayant
préféré opter pour une décision de maintien en zone d’attente. Devant l’autorité judiciaire,
l’intéressée invoquait que « la procédure de flagrance suivie contre elle avant son placement en
zone d'attente aurait dû être accompagnée d'un placement en garde à vue et de la notification
des droits relatifs à celle-ci ». Autrement dit, elle aurait dû être soustraite à la procédure
administrative de maintien et faire l’objet d’une procédure pénale. Cette exception de nullité
était écartée en appel, la juridiction jugeant que « le retard, même injustifié, voire l'absence de
notification de garde à vue, n'ont pas nécessairement et irrévocablement vicié la procédure
administrative, menée de façon autonome par rapport à l'interpellation de l'intéressée »277.
Pour la cour d’appel, l’autonomie de la procédure administrative permettait aux autorités de
maintenir l’intéressée en zone d’attente même après avoir déclenché à son encontre une
procédure de flagrant délit. Cette interprétation audacieuse était tout à l’avantage de l’autorité
administrative puisque la mise à distance de la garde à vue permettait de maintenir l’intéressée
en zone d’attente et de la renvoyer ainsi quasiment immédiatement du territoire français. En cas
d’échec du renvoi, les autorités n’auraient eu qu’à notifier la garde à vue pour éviter la
délivrance du visa de régularisation à l’issue de la période de maintien. La Cour de cassation
s’est néanmoins opposée à une telle analyse, la déclarant contraire aux articles 66 de la
Constitution et 136 du Code de procédure pénale. La mesure de maintien étant dépourvue
d’autonomie, le placement de l’étranger en zone d’attente devient impossible dès lors qu’il fait
l’objet de poursuites pénales. Cette solution semble d’ailleurs logique puisque de telles
poursuites anéantiraient l’intérêt de la fiction juridique de la zone d’attente en faisant pénétrer
juridiquement l’étranger sur le territoire français. Confrontée au placement en garde à vue et à
la comparution de l’étranger devant les juridictions pénales, l’autorité administrative n’aurait
d’autre choix que de reconnaître la présence de l’étranger sur le territoire français. Il y aurait en

276
Cour de cassation, deuxième chambre civile, 24 février 2000, n° 99-50.001.
277
Nous soulignons.

58
effet un contresens évident à considérer que l’étranger est, d’une part, maintenu en zone
d’attente et donc considéré comme n’étant pas entré sur le territoire et, d’autre part, poursuivi
pénalement pour son entrée et par conséquent pour sa présence irrégulière sur le territoire. Cette
analyse est encore renforcée par le fait que la zone d’attente « de droit commun » ne peut
s’étendre qu’aux établissements hôteliers et aux lieux dans lesquels « l'étranger doit se rendre
soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité médicale »278. Cette zone
spécifique ne comprend pas les locaux de garde à vue ou les lieux de comparution devant les
juridictions pénales, « la procédure en cours » de l’article L. 221-2 du CESEDA faisant
uniquement référence à la procédure administrative de maintien en zone d’attente279. L’étranger
transporté dans de tels lieux serait alors nécessairement à l’extérieur du périmètre géographique
de la zone d’attente et devrait être considéré comme étant entré sur le territoire français.
L’individu maintenu en zone d’attente ne peut donc être transporté dans des locaux judiciaires
sans que son maintien ne soit remis en question. La mise à l’écart de la pénalisation de la
migration irrégulière à la frontière s’explique ainsi par l’effet neutralisant du droit pénal sur le
maintien en zone d’attente. Plusieurs décisions récentes le révèlent encore. Statuant sur l’appel
interjeté à l’encontre d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la
prolongation du maintien en zone d’attente d’un étranger qui avait depuis été placé en garde à
vue, la Cour d’appel de Paris a jugé que cet appel était devenu sans objet, le « placement en
garde à vue ayant mis fin au maintien en zone d'attente »280. Dès lors, les poursuites pénales qui
pourraient être engagées à l’encontre de l’étranger sur le fondement des délits d’entrée
irrégulière ou d’usage de faux documents sont en réalité écartées, refusées au profit du maintien
en zone d’attente qui permet de renvoyer l’individu quasiment immédiatement après son arrivée
sur le territoire.

64. Refus de pénalisation – Ce refus de pénalisation est flagrant dans un arrêt de la Cour
d’appel de Toulouse du 17 août 2017281. Alors que l’intéressé contestait son maintien en zone
d’attente en arguant le fait qu’il aurait dû être placé en garde à vue en raison de l’infraction
commise lors de son entrée irrégulière en France, la Cour d’appel a pris un avis contraire en

278
Article L. 221-2 du CESEDA : « La zone d'attente s'étend, sans qu'il soit besoin de prendre une décision
particulière, aux lieux dans lesquels l'étranger doit se rendre soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas
de nécessité médicale ».
279
Il est à noter que depuis le 26 octobre 2017, les audiences du juge des libertés et de la détention relatives à la
prolongation du maintien en zone d’attente se déroulent au sein de l’annexe du Tribunal de grande instance de
Bobigny, situé au sein de l’aéroport de Roissy.
280
Cour d’appel de Paris, 7 février 2018, n° 18/00537, n° 18/00534 ; Cour d’appel de Paris, 15 janvier 2018, n°
18/00180.
281
Cour d’appel de Toulouse, 17 août 2017, n° 17/320.

59
jugeant que « le parquet était libre de décider de ne pas engager des poursuites pénales de sorte
que [l’intéressé] n'est pas fondé à revendiquer les infractions pénales commises pour prétendre
à une mesure en garde-à-vue ». En d’autres termes, la Cour s’est fondée sur le principe de
l’opportunité des poursuites282 qui autorise le parquet à refuser d’engager une procédure pénale
à l’encontre d’un individu ayant commis une infraction, par exemple lorsque le trouble causé à
l’ordre public est minime283. Appliqué au maintien en zone d’attente, ce refus de pénalisation
révèle la volonté de privilégier la mesure administrative au détriment de poursuites pénales qui
conduiraient à extraire l’individu du périmètre de la zone d’attente et, par conséquent, à lui
appliquer le régime administratif de droit commun bien plus contraignant pour l’administration.
La mise en sommeil du droit pénal à l’arrivée de l’étranger sur le territoire est utilitaire,
entreprise dans l’objectif de favoriser la mesure administrative de maintien. C’est donc
naturellement que le réveil de la pénalisation intervient lorsque le régime administratif échoue
à renvoyer l’étranger du territoire français.

Le réveil de la pénalisation

65. Écarté au profit de la décision de maintien en zone d’attente lors de l’entrée irrégulière
de l’étranger sur le territoire, le droit pénal est à l’inverse fortement mobilisé lorsque la
procédure administrative ne parvient pas à renvoyer l’étranger vers son pays d’origine ou de
transit. L’échec de l’administration entraîne ainsi un réveil de la pénalisation qui revêt pour
conséquence de déplacer temporellement l’application du droit pénal. Cette mobilisation du
droit pénal en cas d’échec de la mesure de maintien (A) semble être la conséquence naturelle
du caractère accessoire de la pénalisation établie en matière de migration irrégulière. Le droit
pénal est alors conçu comme un droit purement utilitaire, autant par le législateur français que
par le droit de l’Union (B).

282
Article 40-1 du Code de procédure pénale.
283
La disposition précitée précise que le procureur de la République peut « classer sans suite la procédure dès lors
que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient » (article 40-1, 3° du Code de
procédure pénale). Le principe de l’opportunité des poursuites offre ainsi une grande liberté au procureur de la
République dans sa prise de décision, lui permettant de classer sans suite pour des motifs très divers qui ne sont
pas précisés par la loi : Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON, Procédure pénale, Lexisnexis, 11ème édition, 2018,
p. 865, n° 1491. Voir également : Bernard BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 25ème édition, 2017, p. 640, n°
734.

60
 A. Un droit pénal mobilisé en cas d’échec du maintien en zone d’attente

66. Statistiques – Les statistiques démontrent que la garde à vue a constitué, tant en 2014
qu’en 2017, le second mode de sortie de la zone d’attente284 ; un « mode de sortie répressif »
qui a devancé le renvoi de l’étranger vers son pays d’origine ou de provenance285. En 2014, 104
des 509 personnes maintenues dans la zone d’attente de Roissy et suivies par l’ANAFE ont ainsi
fait l’objet d’une mesure de garde à vue286. Elles ont été 226 en 2017, sur les 709 personnes
suivies par l’association287. Initialement évincé afin de préserver l’effet utile de la mesure de
maintien, le droit pénal est logiquement convoqué dès lors que ce maintien échoue à renvoyer
l’étranger. La garde à vue de l’étranger maintenu intervient ainsi majoritairement après la
seconde – et dernière – prolongation du maintien288 autorisée par l’autorité judiciaire : en 2014,
76% des étrangers maintenus ont été placés en garde à vue après cette seconde prolongation289,
soit à l’issue des douze premiers jours de maintien. Loin d’être totalement écarté en zone
d’attente, le droit pénal y revêt au contraire une application particulière. Plus l’échéance du
maintien approche et plus le droit pénal est sollicité afin d’éviter la délivrance d’un visa
temporaire de régularisation qui autoriserait l’étranger à pénétrer librement sur le territoire290
et à y demeurer durant huit jours. Ce dernier risquerait alors de se maintenir au-delà du délai
autorisé et d’être en situation de séjour irrégulier, sans que l’administration ne puisse le localiser
et mettre en œuvre une procédure de renvoi. Afin d’éviter que l’entrée de l’étranger en France
se transforme en séjour irrégulier, le droit pénal est mobilisé à travers de multiples délits, dont
certains subissent une application différée. Le déclenchement de poursuites pénales conduit
alors à l’entrée juridique de l’étranger sur le territoire français, mais à une entrée sous
contrainte, celui-ci étant placé en garde à vue jusqu’à ce que l’administration prononce à son
encontre une décision de placement en rétention administrative291. Cette manifestation de

284
ANAFE, Aux frontières des vulnérabilités. Rapport d’observation dans les zones d’attente 2016-2017, février
2018, p. 133.
285
En 2017, 136 personnes sur la totalité des individus suivis par l’ANAFE ont été renvoyées de la zone d’attente
de Roissy vers leur pays d’origine : ibid. Lorsque ce renvoi est effectué, il intervient par ailleurs majoritairement
avant le quatrième jour de maintien, c’est-à-dire avant tout contrôle du juge des libertés et de la détention sur la
mesure de maintien : sur ce point, voir l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme
relatif à la réforme du droit des étrangers, 20 mai 2015, § 59.
286
Sur ces 590 personnes, 137 ont été refoulées et 341 ont bénéficié d’une admission sur le territoire, dans la
majorité des cas sur décision du JLD (187 personnes).
287
ANAFE, Des zones d’atteinte aux droits, op. cit., p. 58.
288
À savoir autour du douzième jour de maintien : article L. 222-2 du CESEDA.
289
ANAFE, Des zones d’atteinte aux droits, op. cit., p. 59.
290
Article L. 224-1 du CESEDA.
291
La lecture de la jurisprudence révèle de manière éloquente cette application utilitaire du droit pénal Voir
notamment l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 12 juillet 2016, n° 16BX00055,
précédemment étudié (supra n° 54). Dans cette affaire, le requérant, ressortissant ivoirien, a été placé en zone
d'attente pour une durée de quatre-vingt seize heures. Par décision du 25 novembre 2015, après avis de non

61
l’application utilitaire du droit pénal en zone d’attente (1) semble être la conséquence directe
du caractère accessoire de la pénalisation mise en œuvre en matière de migration irrégulière
(2).

1. Une pénalisation utilitaire

67. Pénalisation différée – La pénalisation de l’étranger en fin de maintien en zone

d’attente est principalement constituée du délit d’entrée irrégulière. Écartée lors de l’arrivée de
l’étranger afin de ne pas faire obstacle à son maintien en zone d’attente, cette infraction sert de
fondement aux poursuites pénales exercées à son encontre lorsqu’il semble probable que le
maintien échouera à procéder à son renvoi. Quelques jours avant la fin de leur maintien en zone
d’attente, certains étrangers sont ainsi poursuivis des chefs d’« infraction d’entrée ou de séjour
irrégulier et [de] soustraction à une mesure de refus d’entrée en France »292. À chaque fois, les
poursuites interviennent alors que la mesure de maintien approche de son terme et que le renvoi
de l’étranger ne peut être effectué293. Il est difficile de savoir si le délit d’entrée irrégulière est
systématiquement combiné au délit de soustraction à une mesure d’éloignement ou s’il est
également mis en œuvre de manière autonome. Son utilisation différée révèle néanmoins que
les poursuites pénales n’ont pas été neutralisées en début de maintien mais temporairement
mises à l’écart afin d’être déclenchées de manière retardée en cas d’échec de la mesure
administrative, dans le but d’éviter que l’étranger ne puisse pénétrer librement sur le territoire.
Il en est également ainsi du délit de retour irrégulier punissant l’étranger qui, « expulsé ou ayant
fait l'objet d'une interdiction judiciaire du territoire, d'une interdiction administrative du
territoire, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une interdiction de
circulation sur le territoire français, pénètre de nouveau sans autorisation en France »294. Ces
infractions d’entrée et de retour irréguliers sur le territoire révèlent l’existence d’une
pénalisation différée dont le déclenchement constitue la conséquence, non de la réalisation du

admission de l'office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) le ministre de l'Intérieur lui a refusé
l'entrée en France et a prescrit son réacheminement vers l'Algérie ou tout pays où il serait légalement admissible.
La prolongation de son maintien ayant toutefois été refusée par le juge des libertés et de la détention le 26
novembre, le requérant devait bénéficier d’un visa de régulation l’autorisant à entrer libre sur le territoire. Afin
d’éviter cette sortie libre de zone d’attente, il a été placé en garde à vue jusqu’au 27 novembre. Le même jour, le
préfet de la Haute-Garonne l'a obligé à quitter le territoire français sans délai et a ordonné son placement en
rétention.
292
Voir Chowra MAKAREMI, « Pénalisation de la circulation et reconfigurations de la frontière : le maintien des
étrangers en « zone d'attente » », op. cit., pp. 67-70.
293
Ibid.
294
Article L. 624-1-1 alinéa 2 du CESEDA.

62
délit, mais de l’échec de l’administration à opérer le renvoi de l’étranger. Elles sont alors
particulièrement « utiles » lorsque la prolongation du maintien en zone d’attente est refusée par
le juge des libertés et de la détention et que l’administration est contrainte de délivrer un visa
temporaire d’entrée en France à l’étranger concerné. Cette instrumentalisation du droit pénal
par la pratique est d’autant plus facilitée par la création de délits particuliers dont l’objectif est
de pénaliser l’étranger qui, par son action directe ou indirecte, fait obstacle à la procédure
administrative de renvoi.

68. Pénalisation de la résistance de l’étranger – Outre la pénalisation différée mise en

œuvre par le délit d’entrée irrégulière, l’utilisation du droit pénal comme palliatif de l’échec de
la procédure administrative de maintien s’effectue par une seconde vague de répression relative
à la résistance de l’étranger. Deux catégories de résistance sont incriminées par le législateur :
la résistance active et la résistance passive. La pénalisation de la résistance active se décline au
sein de deux dispositions. Elle trouve d’abord son siège dans l’alinéa premier de l’article L.
624-1-1 du CESEDA qui punit de trois ans d’emprisonnement « tout étranger qui se soustrait ou
qui tente de se soustraire à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France […] »295. Si elle
n’est pas expressément relative à la mesure de maintien en zone d’attente, nul doute que
l’étranger maintenu encourt cette pénalisation puisque toute décision de maintien est précédée
d’une mesure de refus d’entrée en France. Dès lors, l’étranger maintenu qui aura empêché
physiquement son embarquement sera reconduit en zone d’attente et poursuivi sur le fondement
de l’article L. 624-1-1 du CESEDA296. Parallèlement à la résistance active, le législateur a créé
une pénalisation de la résistance passive de l’étranger à la mesure de maintien dont il fait l’objet.
Celle-ci trouve son siège au sein de l’article L. 624-1-1 alinéa 3 du CESEDA, punissant de trois
ans d’emprisonnement « l’étranger qui ne présente pas à l'autorité administrative compétente
les documents de voyage permettant l'exécution de l'une des mesures mentionnées au premier
alinéa ou qui, à défaut de ceux-ci, ne communique pas les renseignements permettant cette
exécution ou communique des renseignements inexacts sur son identité ». Il s’agit ici de
réprimer la rétention, par l’étranger, de documents ou d’informations indispensables à son

295
Article L. 624-1-1 alinéa 1 du CESEDA.
296
Voir également l’article L. 624-1-1 alinéa 2 du CESEDA qui punit de trois ans d’emprisonnement l'étranger qui,
maintenu en zone d'attente ou en centre de rétention, se soustrait ou tente de se soustraire à la mesure de
surveillance dont il fait l'objet est puni de trois ans d’emprisonnement. Cette disposition, qui sanctionne l’évasion
de l’étranger de la zone d’attente ou du centre de rétention, est néanmoins peu utilisée : seules trois personnes sont
sorties sans autorisation d’une zone d’attente en 2014, aucune en 2015 : voir le Rapport n° 716 (2014-2015) de
M. François-Noël BUFFET, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 30 septembre 2015 relatif
au projet de loi sur le droit des étrangers en France.

63
renvoi. À la différence de la résistance active, la résistance passive marque une opposition en
amont, qui n’est pas expressément formulée. Concrètement, ce délit d’abstention s’applique à
l’étranger qui prétend que ses papiers d’identité ont été perdus ou volés, et qui refuse de
communiquer son identité et son pays d’origine. Cette rétention d’informations constitue un
obstacle, une entrave à la mise en œuvre de la procédure administrative puisque les autorités ne
peuvent procéder au renvoi de l’étranger lorsque sa nationalité et son identité sont inconnues.
Sans la connaissance de ces informations à l’issue des vingt jours de maintien, l’étranger est
autorisé à pénétrer sur le territoire français. La pénalisation de la résistance passive de l’étranger
permet ainsi, tout comme la pénalisation de sa résistance active, de suppléer l’échec de la
mesure de maintien en zone d’attente. Une nouvelle fois, le droit pénal vient seconder l’action
administrative en opérant « une réinscription [du] contrôle [de l’étranger] dans le système
pénal »297. Les étrangers concernés subissent alors un triple régime de contrainte : un maintien
administratif en zone d’attente d’abord, une garde à vue potentiellement suivie d’une
incarcération en centre de détention ensuite, et un placement en centre de rétention
administrative enfin. Si cette utilisation instrumentale du droit pénal interroge, elle semble en
réalité découler naturellement de la conception « accessoire » du droit pénal.

2. Une conséquence du caractère accessoire du droit pénal

69. Autonomie du droit pénal – En sanctionnant la violation de règles administratives

relatives à l’entrée en France ou à la procédure d’éloignement, les infractions précitées
réduisent le droit pénal à un droit « accessoire »298. Mais si certains auteurs ont pu souscrire et
souscrivent encore à une telle conception du droit pénal, qualifiant ce dernier de simple
« auxiliaire » des autres branches du droit299, la majorité de la doctrine ne le considère plus

297
Chowra MAKAREMI, « Pénalisation de la circulation et reconfigurations de la frontière : le maintien des
étrangers en "zone d’attente" », op. cit., p. 72.
298
David CHILSTEIN, Droit pénal international et lois de police. Essai sur l’application dans l’espace du droit
pénal accessoire, op. cit., p. 7, n° 8. Voir supra, n° 32 et note n° 143.
299
Voir notamment Emmanuel DREYER, pour qui le droit pénal est « dénué de toute portée normative » en ce qu’il
ne fixe aucune norme de comportement et se contente d’assurer la protection de la norme sociale protégée en
sanctionnant sa violation : Droit pénal général, op. cit., pp. 68 et suivantes, n° 90 et suivants ; Roger MERLE, Droit
pénal général, Presses universitaires de France, collection « Thémis », 1957, p. 11 ; René GARRAUD, Traité
théorique et pratique du droit pénal français, Paris, Librairie de la Société du Recueil général des lois et des
arrêts et du Journal du Palais, 3ème édition, 1913, n° 98. Une telle analyse est néanmoins difficilement concevable
tant elle « passe sous silence l’irréductible originalité du droit pénal, qui constitue une discipline à part entière »
et bénéficie, par conséquent, d’une « valeur normative » : David DECHENAUD, L’égalité en matière pénale, LGDJ,
tome 45, 2008, p. 7, n° 8. Dans son article sur « Les contradictions du droit pénal », Mireille DELMAS-MARTY
revient sur la célèbre formule de Portalis selon laquelle « les lois pénales ou criminelles sont moins une espèce
particulière de lois que la sanction de toutes les autres » : selon l’auteure, « on peut tout à la fois déduire de sa
formule la dépendance d’un droit pénal soumis aux branches du droit qu’il a pour objet de sanctionner, ou sa

64
désormais « sous un angle finaliste »300, exclusivement accessoire, lui attribuant au contraire
une véritable autonomie normative301. Le droit pénal a donc « fait l’objet d’une véritable
transformation fonctionnelle »302 : il n’est plus perçu comme un simple instrument permettant
d’assurer l’effectivité et la sanction de règles civiles ou administratives mais considéré, « en
raison du particularisme de son objet, de sa fonction, de sa structure interne, [comme] une
branche autonome du droit, au même titre que le droit public ou le droit privé, et peut-être même
plus nettement encore »303. Le droit pénal se caractérise ainsi par « son autonomie par rapport
aux règles de nature civile ou administrative »304.

70. Caractère accessoire – Dans un tel contexte, la pénalisation de la migration irrégulière

laisse songeur, tant elle semble démontrer exactement l’inverse, le droit pénal n’étant mobilisé
que pour sanctionner la violation de règles établies par le droit administratif. Inextricablement
liés à la norme administrative, les délits relatifs à l’entrée irrégulière et à la résistance de
l’étranger n’existeraient pas sans elle305. Il suffit, pour s’en persuader, d’imaginer un instant
que l’entrée en France ne soit pas réglementée ou que la procédure administrative de maintien
en zone d’attente n’ait pas été créée : assurément, les délits précités n’auraient aucune raison
d’être. Dans ce cadre, il apparaît difficile de soutenir que les incriminations précitées ne se
limiteraient pas à se « "greffer" sur une autre branche du droit »306 mais conduiraient à la
« création d’une norme pénale à partir de la norme civile »307 ou, ici, administrative. Quand
bien même elles révèleraient l’existence implicite de normes pénales, « celles-ci n’[auraient],
en toute hypothèse, qu’une existence "dérivée" par rapport aux normes incriminantes et

position d’inspirateur, voire de droit commun, qui indique la voie à suivre, les principes à respecter » : Revue de
sciences criminelles, 2000, p. 4.
300
Camille MONTAGNE, Lien familial et droit pénal, thèse sous la direction du Professeur David DECHENAUD,
soutenue le 4 décembre 2015, p. 10, n° 5.
301
David CHILSTEIN précise que « tout phénomène de pénalisation suppose […] la mise en œuvre d’un processus
normatif, c’est-à-dire formellement, la création de nouvelles normes » : Droit pénal international et lois de police.
Essai sur l’application dans l’espace du droit pénal accessoire, op. cit., p. 113-114, n° 210, souligné par l’auteur ;
Xavier PIN, Droit pénal général, op. cit., p. 37, n° 33 ; Bernard BOULOC, Droit pénal général, op. cit., p. 30, n°
36 ; Paul ROUBIER, Théorie générale du droit, Sirey, 2e édition, 1951, p. 314 ; Roger MERLE et André VITU, selon
lesquels « le droit criminel, en raison du particularisme de son objet, de sa fonction, de sa structure interne,
constitue une branche autonome du droit, au même titre que le droit public ou le droit privé, et peut-être même
plus nettement encore » : Traité de droit criminel, Cujas, 1997, tome 1, 7ème édition, p. 217, n° 247.
302
Camille MONTAGNE, Lien familial et droit pénal, op. cit., p. 10, n° 5.
303
Roger MERLE, André VITU, Traité de droit criminel, Cujas, 1997, tome 1, 7ème édition, p. 217, n° 247.
304
Xavier PIN, Droit pénal général, op. cit., p. 37, n° 33.
305
Michel VAN DE KERCHOVE, « Les frontières des normes pénales », in Philippe Robert, Francine SOUBIRAN-
PAILLET, Michel VAN DE KERCHOVE (dir.), Normes, normes juridiques, normes pénales, pour une sociologie des
frontières, 1997, tome II, p. 86.
306
David CHILSTEIN, Droit pénal international et lois de police. Essai sur l’application dans l’espace du droit
pénal accessoire, op. cit., p. 113, n° 209.
307
Ibid., n° 210.

65
sanctionnatrices dont elles peuvent être déduites, et […] en l’absence de celles-ci, elles seraient,
soit inexistantes, soit dépourvues de tout caractère proprement pénal »308. Si le droit pénal peut
également revêtir une autonomie normative309, la pénalisation de la migration irrégulière révèle
que cette branche du droit est dans ce domaine entièrement dépendante de la norme
administrative, ne créant aucune norme pénale autonome, même implicite. La fonction du droit
pénal est alors altérée : celle-ci n’est plus destinée à punir la violation d’une valeur sociale
protégée mais à soutenir une action administrative. Certains évoquent alors une
« administrativation » du droit pénal, une « complémentarité administrative »310,
l’incrimination pénale ne reposant plus sur valeur sociale mais sur une fonction administrative
publique311.

71. Conséquence – Cette analyse de la nature des délits étudiés pourrait rester au rang de
simple constat si elle n’était pas la conséquence directe de l’instrumentalisation du droit pénal
par la pratique. C’est en effet parce que la pénalisation de la migration irrégulière est accessoire
qu’elle est perçue comme un simple auxiliaire au service de la procédure de renvoi, pouvant
être mobilisé ou non en fonction de la réussite ou de l’échec de cette dernière. Cette dépendance
vis-à-vis de la norme administrative réduit le droit pénal à un simple moyen, à un outil au
service de l’action administrative tenant à l’éloignement de la migration irrégulière présente à
la frontière. Il intervient dès lors dans une « phase avancée de l'interaction entre administration
et sujets privés », lorsque « le comportement de ces derniers ne peut plus être régi par le biais des
mécanismes de contrôle propres à l'action administrative »312. Si les infractions liées à la migration
irrégulière étaient réellement normatives d’un point de vue pénal, une telle utilisation du droit
pénal ne serait pas envisageable car alors, l’infraction ne serait pas considérée comme la simple
sanction de la violation d’une norme administrative mais comme la violation d’une norme
pénale, indépendante et autonome de toute autre branche du droit. Elle serait dès lors mobilisée

308
Michel VAN DE KERCHOVE, « Les frontières des normes pénales », op. cit., pp. 85-86.
309
Roger MERLE et André VITU écrivent ainsi qu’il serait erroné de réduire [l]a fonction [du droit pénal] à un rôle
purement sanctionnateur. Car il est aussi, sous d’autres aspects, normatif ou "déterminateur" […] » : Traité de
droit criminel, Cujas, 1997, tome 1, 7ème édition, p. 217, n° 147. Pour Henri DONNEDIEU DE VABRES, le droit pénal
« n’est pas uniquement un droit sanctionnateur » : Traité de droit criminel et de législation pénale comparée,
Sirey, 3ème édition, 1947, n° 4.
310
Alessandro BARATTA, « Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal », Déviance
et société, 1991, volume 15, n° 1, p. 8.
311
Ibid.
312
[Link] également, Pierre LASCOUMES, « Sanctions des fautes et des illégalismes. Un exemple. La répression
de la fraude fiscale », Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, 1983, pp. 125-156 ; Dan KAMINSKI, Françoise
DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie DEVRESSE, Vincent FRANCIS, «
L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction d’un concept », op. cit., pp. 35-
38.

66
indépendamment de toute considération administrative. En d’autres termes, le caractère
accessoire du droit pénal conduit directement à son instrumentalisation au profit de la procédure
administrative de maintien en zone d’attente. Cette modulation de la pénalisation de la
migration irrégulière présente à la frontière est encore encouragée par l’Union européenne.

B. Une modulation de la pénalisation encouragée par l’Union

72. Refus de la pénalisation du séjour irrégulier – Outre le fait qu’elle découle

directement du caractère accessoire de la pénalisation de la migration transfrontière, la
modulation du droit pénal en zone d’attente s’inscrit dans une logique d’efficacité et d’utilité
en matière de renvoi de l’étranger prônée par la Cour de justice de l’Union européenne. Dans
ses arrêts El Dridi313 et Achughbabian314, cette dernière a jugé que la directive « retour »
s’oppose à une réglementation d’un État membre réprimant la violation d’une décision de retour
ou le séjour irrégulier par une peine d’emprisonnement, sans que l’étranger n’ait été soumis au
préalable aux mesures coercitives et graduelles prévues par l’article 8 de la directive jusqu’à
l’expiration de la durée maximale de la rétention. Cependant, loin d’être impulsée par une
volonté de dépénalisation, c’est au contraire un motif utilitariste lié à l’efficacité de la procédure
administrative de renvoi qui a guidé la Cour dans chacun de ces deux arrêts. Se fondant sur le
principe de coopération loyale en citant l’article 4 du Traité sur l’Union européenne, elle a
rappelé que « les États membres […] " prennent toute mesure générale ou particulière propre à
assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions
de l’Union" et "s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des
objectifs de l’Union ", y compris ceux poursuivis par les directives »315. Si les États membres
bénéficient d’une compétence pénale en matière d’immigration irrégulière, ils ne sauraient pour
autant « appliquer une réglementation […] susceptible de mettre en péril la réalisation des
objectifs poursuivis par une directive et, partant, de priver celle-ci de son effet utile »316.
Autrement dit, les États membres doivent « aménager leur législation dans ce domaine de
manière à assurer le respect du droit de l’Union »317, la moduler afin de ne pas porter atteinte
aux objectifs de l’Union. À ce titre, les incriminations pénales établies par les États membres
ne doivent pas porter atteinte à la « politique efficace d’éloignement et de rapatriement fondée

313
Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril 2011, El Dridi, n° C-61/11.
314
Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° C-329/11.
315
Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril 2011, El Dridi, n° 56.
316
Ibid., n° 55.
317
Ibid., n° 54., nous soulignons.

67
sur des normes communes »318 établie par la directive « retour ». Or, l’infliction d’une peine
d’emprisonnement au cours de la procédure de retour établie par la directive 2008/115 conduit
à retarder « le transfert physique de l’intéressé hors de l’État membre concerné » et ne contribue
pas, par conséquent, « à la réalisation de l’éloignement que cette procédure poursuit »319. L'effet
utile de la directive 2008/115 commande donc que la procédure de retour « soit à la fois
prioritaire et exclusive »320 face aux législations pénales relatives au séjour irrégulier : « entre
le moment où il est établi que la procédure de retour est applicable et celui où son échec est
avéré, les États ne sont pas admis à punir de prison le séjour irrégulier »321. Entre ce moment
seulement, ce qui laisse place, après la mise à l’écart du droit pénal, à sa résurgence lorsque la
procédure d’éloignement a échoué. La Cour a ainsi précisé que si les États membres ne peuvent
« prévoir une peine d’emprisonnement pour les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier
dans des situations dans lesquelles ceux-ci doivent […] être éloignés […], cela n’exclut pas la
faculté pour les États membres d’adopter ou de maintenir des dispositions, le cas échéant de
caractère pénal, réglant, dans le respect des principes de ladite directive et de son objectif, la
situation dans laquelle les mesures coercitives n’ont pas permis de parvenir à l’éloignement
d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier »322. Autrement dit, « la directive
2008/115 ne s’oppose pas à ce que des sanctions pénales soient infligées, suivant les règles
nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour
établie par cette directive a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d’un
État membre sans qu’existe un motif justifié de non-retour »323. Ce n’est ainsi qu’un
déplacement temporel de la pénalisation de l’étranger en situation irrégulière qui est impulsé
par la Cour, en aucun cas un mouvement de dépénalisation – la Cour « accord[a]nt à nouveau
une grande liberté aux Etats en aval de la procédure harmonisée, une fois son échec avéré »324.
Il n’y aurait en effet aucun sens à évoquer une dépénalisation alors que les incriminations
disparaissent ici, au cours de la procédure d’éloignement, pour réapparaître là, après son échec.
Loin d’organiser une « profonde refonte du dispositif législatif de pénalisation de

318
Ibid., n° 31.
319
Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° 37.
320
Karine PARROT, « De l'incrimination du séjour irrégulier d'un étranger au regard de la directive " retour " »,
Revue critique de droit international privé, 2013, p. 124.
321
Ibid.
322
Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° 46 ; Cour de justice de l’Union
européenne, 28 avril 2011, El Dridi, n° 52 et 60.
323
Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° 48.
324
Olivera BOSKOVIC, Sabine CORNELOUP, Fabienne JAULT-SESEKE, Natalie JOUBERT, Karine PARROT, « Droit
des étrangers et de la nationalité », Recueil Dalloz, 2012, p. 390.

68
l'irrégularité »325 que certains appelaient de leurs vœux, l’exemple français est flagrant de ce
déplacement temporel du droit pénal : alors que le délit de séjour irrégulier a été abrogé, un
délit de maintien irrégulier a été introduit à l’article L. 624-1 du CESEDA, punissant d'un an
d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende « [t]out étranger qui, faisant l'objet d'un arrêté
d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une obligation de quitter le territoire
français, d'une interdiction administrative du territoire ou d'une interdiction judiciaire du
territoire, se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après
avoir fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence
ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »326. Cette « censure
utilitariste »327 ne se veut donc pas protectrice des droits de l’étranger, mais de l’efficacité de
la procédure de retour. Cette utilisation instrumentale du droit pénal s’est récemment étendue
au délit d’entrée irrégulière.

73. Refus de la pénalisation de l’entrée irrégulière – Dans le droit fil de sa jurisprudence,

la Cour de justice a décidé, dans son arrêt Selina Affum328, de s’opposer à la pénalisation de
l’entrée irrégulière de l’étranger via une frontière Schengen, en raison des liens étroits existants
entre l’entrée et le séjour irréguliers329. La Cour précise ainsi que « pour les mêmes raisons que
celles exposées […] dans l’arrêt […] Achughbabian […], les États membres ne sauraient
permettre [l’emprisonnement des étrangers entrés de façon irrégulière sur le territoire français
lorsque] la procédure de retour établie par la directive 2008/115 n’a pas encore été menée à son
terme, un tel emprisonnement étant susceptible de faire échec à l’application de cette procédure
et de retarder le retour, portant ainsi atteinte à l’effet utile de cette directive »330. Mais une fois
encore, « la Cour n’a nullement condamné le recours à l'action pénale en droit des étrangers.
[Elle] en a simplement balisé l'usage »331, la pénalisation de l’entrée irrégulière par une frontière
extérieure étant parfaitement admise. La directive autorise en effet les États membres à ne pas
appliquer ses prescriptions aux ressortissants de pays tiers qui ont fait l’objet d’une décision de

325
Serge SLAMA, « Epilogue d'une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier », Recueil Dalloz, 2012,
p. 2001.
326
Nous soulignons.
327
Karine PARROT, « Un étranger ne commet pas un délit du seul fait qu'il se trouve en situation irrégulière »,
Revue critique de droit international privé, 2011, p. 844.
328
Cour de justice de l’Union européenne, Sélina Affum contre Préfet du Pas-de-Calais, 7 juin 2016, aff. C-47/15,
Actualité juridique de droit administratif, 2016, p. 1151.
329
Voir supra n° 55 ; Claire SAAS, « Dépénalisation partielle de l'entrée irrégulière par la directive "retour" », sous
Cour de justice de l’Union européenne, 7 juin 2016, Actualité juridique Pénal, 2016, pp. 387-388.
330
Cour de justice de l’Union européenne, 7 juin 2016, Affum, aff. C-47/15, point 63.
331
Vincent TCHEN, « De la jonction des sources constitutionnelles et communautaires en droit des étrangers »,
Constitutions, 2012, p. 339.

69
refus d’entrée conformément à l’article 13 du Code frontières Schengen, ou ont été arrêtés ou
interceptés par les autorités compétentes à l’occasion du franchissement irrégulier par voie
terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d’un État membre et qui n’ont pas
obtenu par la suite l’autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre332. Cette
modulation du droit pénal répond toujours à une logique d’efficacité333, renvoyant « à ce qui
est utile et non à ce qui est juste »334. Dès lors, la jurisprudence de l’Union semble encore loin,
comme d’aucuns le pensent pourtant, de « freiner la pénalisation du droit des étrangers et
l’instrumentalisation du droit pénal »335. Bien au contraire, le droit pénal est écarté uniquement
lorsqu’il constitue un frein à la mise en œuvre de la procédure de renvoi. La résurgence de la
criminalisation en cas d’échec de la procédure de retour démontre une utilisation méthodique
du droit pénal, orientée vers la satisfaction d’un objectif d’éloignement de l’immigration
irrégulière. C’est donc une logique d’efficacité qui s’« oppose à la peine d'emprisonnement, et
non la protection de la liberté personnelle » 336.

CONCLUSION DE LA SECTION I

74. Le caractère accessoire de la pénalisation de la migration irrégulière présente à la

frontière conduit à une application spécifique du droit pénal en zone d’attente. Les
incriminations liées aux délits d’entrée irrégulière et à la résistance de l’étranger ne créent pas
de normes pénales mais sont établies uniquement pour sanctionner la violation de règles
administratives. Il s’agit donc d’un droit pénal purement sanctionnateur, auxiliaire du droit
administratif et, plus précisément, des règles relatives à la procédure de maintien en zone
d’attente. C’est donc naturellement que le caractère accessoire du droit pénal conduit
directement à son instrumentalisation aux fins de protéger, non plus une valeur sociale, mais
l’intérêt spécifique de la zone d’attente. Dans ce contexte, la fonction du droit pénal est
détournée, conduisant à une application modulée de celui-ci, mettant en lumière son

332
Article 2.2 a) de la directive 2008/115 CE.
333
Voir également : Vincent TCHEN, « De la jonction des sources constitutionnelles et communautaires en droit
des étrangers », op. cit ; Luca MASERA, « Les ressorts de l'affaire El Dridi », in Gisti, Un régime pénal d'exception,
p. 128 ; Fabienne KAUFF-GAZIN, « La directive « retour » au secours des étrangers ? de quelques ambiguïtés de
l'affaire El Dridi du 28 avril 2011 », Europe, n° 6, Juin 2011, étude 7, pp. 10-15.
334
Luca D'AMBROSIO, « Les politiques criminelles en matière d'immigration irrégulière à l'épreuve du droit de
l'Union européenne : quelques réflexions sur l'après El Dridi au regard des expériences italienne et française »,
Actualité juridique Pénal, 2011, p. 503.
335
Claire SAAS, « Les avatars de la pénalisation du droit des étrangers », Actualité juridique Pénal, 2011, p. 492.
336
Luca D'AMBROSIO, « Les politiques criminelles en matière d'immigration irrégulière à l'épreuve du droit de
l'Union européenne : quelques réflexions sur l'après El Dridi au regard des expériences italienne et française », op.
cit., p. 502.

70
instrumentalisation. La pénalisation de la migration transfrontière est alors écartée en raison de
son effet neutralisant sur le maintien en zone d’attente, avant d’être mobilisée en cas d’échec
de l’administration dans le renvoi de l’étranger. N’intervenant que « lorsque le comportement
[des individus] ne peut plus être régi par le biais des mécanismes de contrôle propres à l’action
administrative »337, le droit pénal est alors réduit à une fonction « supplétive »338, à un rôle de
soutien de l’administration. Cette application spécifique du droit pénal au service de la
procédure administrative est encore renforcée par le droit de l’Union qui encourage son
utilisation modulée en fonction de la réussite ou de l’échec du traitement administratif de
l’étranger. Le droit pénal est ainsi destiné à ne s’appliquer que dans l’objectif de pallier les
carences de l’administration, l’échec de la procédure de renvoi, afin d’enserrer l’« ombre
errante »339 de l’étranger dans une procédure pénale qui permettra à l’administration de lui
notifier son placement en rétention administrative. Le droit pénal subit alors une application
dévoyée.

UNE APPLICATION DÉVOYÉE DU DROIT PÉNAL

75. Le caractère accessoire de la pénalisation en zone d’attente conduit à une application

dévoyée du droit pénal, éloignée du principe de nécessité. Exprimée par HOBBES340, l’exigence
de nécessité a été reprise par BECCARIA dans une célèbre formule tirée de son Traité des délits
et des peines341. Intégré par la suite au sein de la Déclaration de 1789, le principe de nécessité
du droit pénal est directement lié à sa subsidiarité qui implique son intervention en dernier
recours, à l’égard de comportements particulièrement graves dont aucune autre branche du droit
ne pourrait se saisir. Si l’application modulée du droit pénal en zone d’attente pourrait au
premier regard apparaître comme une manifestation du principe de subsidiarité, son caractère
utilitaire et dépendant de la procédure administrative atteint en réalité le sens profond de ce
principe qui, loin de moduler l’action du droit pénal en fonction de la mise en œuvre ou de
l’échec d’une mesure administrative, le subordonne à l’existence de comportements

337
Alessandro BARATTA, « Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal », op. cit, p.
8.
338
Ibid.
339
Pascal QUIGNARD, Les ombres errantes, Grasset et Fasquelle, 2002.
340
Thomas HOBBES, Léviathan ou matière, forme et puissance de l’État chrétien et civil, Folio, 2012, p. 339.
341
« Tout acte d’autorité d’homme à homme qui ne dérive pas d’une nécessité absolue est tyrannique. Le droit
qu’a le souverain de punir les délits est donc fondé sur la nécessité de défendre contre les usurpations particulières
le dépôt constitué pour le salut public » : Cesare BECCARIA, Des délits et des peines, Garnier-Flammarion, 1991,
p. 63.

71
particulièrement graves que seule cette branche spécifique du droit peut appréhender. En zone
d’attente, l’application du droit pénal est ainsi non subsidiaire (Paragraphe I). Plus encore, la
mobilisation du droit pénal est effectuée à l’égard de la migration irrégulière dans le but de
permettre la mise en œuvre d’une mesure de garde à vue ; mesure qui est alors décidée aux
seules fins de permettre le déclenchement d’une procédure administrative d’éloignement.
L’acte de contrainte que constitue la garde à vue est alors détaché de l’exigence de nécessité
(Paragraphe II) qui, loin de concerner uniquement le droit pénal substantiel, s’étend également
au droit pénal procédural.

Un droit pénal non subsidiaire

76. Principe de subsidiarité – La mise à l’écart du droit pénal en début de maintien en

zone d’attente pourrait apparaître comme une manifestation du principe de subsidiarité. Ce
dernier découle directement du principe de nécessité342 qui tend à subordonner le droit pénal à
l’existence d’un besoin social impérieux343. C’est exactement le sens de la Déclaration de 1789
lorsqu’elle déclare que « la loi ne doit défendre que des actions nuisibles à la société »344. Mais
si le principe de nécessité limite l’action du législateur pénal à la défense de valeurs sociales
impérieuses, le principe de subsidiarité encadre encore son pouvoir d’incrimination en
l’obligeant à exercer l’arme pénale en dernier recours. Le caractère « grave »345 du droit pénal
impose en effet que ce dernier soit l’ultima ratio de la réaction sociale346. En ce sens, le principe
de subsidiarité signifie que le droit pénal ne peut intervenir qu’en dernier recours, « afin de
sanctionner les transgressions les plus graves que les autres mécanismes de régulation sociale
n’ont pas réussi à prévenir et qu’ils sont incapables d’effacer »347. Il doit être exercé uniquement

342
Contraindre le législateur à réfléchir sur la nécessité d’une incrimination revient en effet à restreindre le recours
à la sanction pénale uniquement lorsqu’elle constitue l’ultima ratio : François ROUSSEAU, « Le principe de
nécessité. Aux frontières du droit de punir », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2015, p. 257.
343
Raphaële PARIZOT, « Pour un véritable principe de nécessité des incriminations », in Mélanges en l’honneur
de Christine LAZERGES, Dalloz, 2014, p. 245.
344
Article 5 de la Déclaration de 1789. Sur le principe de nécessité, voir infra n° 89.
345
Jean CARBONNIER écrivait que « la loi pénale enferme dans son faisceau de pouvoirs cette violence sans pareille
qui va jusqu’à disposer de la vie et de la mort du prochain […]. C’est la loi par excellence : derrière elle, toutes les
autres passeront » : Sociologique juridique, Presses universitaires de France, 1978, pp. 387 et 398.
346
Mireille DELMAS-MARTY, Les chemins de la répression, Presses universitaires de France, 1980, p. 259.
347
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., p. 62, n° 85. Le droit pénal doit être réservé aux
comportements les plus graves car il ne peut être nécessaire que s’il est exceptionnel et donc subsidiaire ; en
conséquence, il ne doit s’appliquer que pour sanctionner les comportements qui affectent gravement l’ordre public
en portant atteinte à des valeurs sociales importantes : Emmanuel DREYER, « La subsidiarité du droit pénal »,
Mélanges en l’honneur du Professeur Jacques-Henri ROBERT, Lexisnexis, 2012, pp. 247-263 ; Olivier CAHN, « Le
principe de nécessité en droit pénal, thèse radicale », in Olivier CAHN, Karine PARROT (dir.), Le principe de
nécessité en droit pénal. Actes de la journée d'études radicales, LEJEP, 2014, pp. 22-23.

72
lorsqu’aucune autre branche du droit ne peut venir appréhender le comportement en cause :
dans l’application de ce droit, « les vides comptent infiniment plus que les pleins »348. Ce sont
en effet ces « vides » qui font du droit pénal un « droit d’exception » 349 et qui fondent et
renforcent son action lorsque celle-ci est indispensable.

77. Possible subsidiarité – Au premier regard, la priorité accordée au régime de maintien

en zone d’attente semble répondre à cet objectif en privilégiant la procédure administrative face
à une procédure pénale censée être plus coercitive. Si le principe de l’ultima ratio s’impose
d’abord au législateur dans son pouvoir d’incrimination, la mise à l’écart de la loi pénale lors
du maintien de l’étranger en zone d’attente pourrait néanmoins être considérée comme une
manifestation pratique de l’ultima ratio qui serait organisée à travers le principe de
l’opportunité des poursuites dont bénéficie le procureur de la République350. Ce dernier peut en
effet agir en opportunité, c’est-à-dire notamment abandonner les poursuites pénales lorsque le
comportement en cause ne revêt pas, par exemple, une gravité suffisante pour exercer l’action
pénale. Le principe de subsidiarité peut donc être posé à une seconde échelle et constituer une
limite imposée « au juge dans le choix de la qualification, de la procédure pénale applicable, de
la sanction »351. À cet égard, le magistrat serait contraint de privilégier une autre branche du
droit qui pourrait, tout aussi bien que le droit pénal, venir appréhender la situation en cause.
Dans ce cadre, la mise à l’écart du droit pénal au début du maintien de l’étranger en zone
d’attente pourrait s’expliquer par la volonté de restreindre l’utilisation du droit pénal à un
dernier recours. Si l’étranger présent en situation irrégulière à la frontière peut être soumis à
une procédure pénale sur le fondement du délit d’entrée irrégulière, il peut également faire
l’objet d’une procédure administrative visant son maintien en zone d’attente. Un même
comportement, l’entrée irrégulière sur le territoire, peut donc être saisie par deux branches du
droit distinctes : le droit pénal et le droit administratif. Informé par la police aux frontières de
la commission du délit d’entrée irrégulière, le procureur de la République peut alors, en vertu
du principe de subsidiarité, choisir de laisser la priorité au droit administratif. De la même
manière, le réveil de la pénalisation de l’étranger maintenu suivrait les balises du principe de
subsidiarité en ce sens que le droit pénal interviendrait ici en dernier recours, du fait de la

348
Jean CARBONNIER, Flexible Droit, LGDJ, 10ème édition, 2006, p. 30.
349
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit, p. 68, n° 90.
350
À ce titre, le procureur bénéficie d’ailleurs d’un « élargissement constant de ses prégoratives » : Frédéric
DESPORTES, Laurence LAZERGES-COUSQUER, Traité de procédure pénale, Economica, 4ème édition, 2015, p. 738,
n° 1139.
351
Raphaële PARIZOT, « Pour un véritable principe de nécessité des incriminations », op. cit., p. 246.

73
défaillance du maintien en zone d’attente qui ne laisserait plus aucune autre option que celle de
l’action pénale. La modulation de la pénalisation en zone d’attente s’inscrirait ainsi dans le
cadre du principe de subsidiarité. Mais pour se réjouir d’un recul de la pénalisation, encore faut-
il prendre garde à ce que sa motivation n’entraîne pas des effets pernicieux.

78. Absence de subsidiarité de la mise à l’écart du droit pénal – Il serait erroné

d’expliquer la modulation de la pénalisation en zone d’attente par la manifestation du principe
de subsidiarité, car la mobilisation du droit pénal dépend ici de l’effectivité du maintien en zone
d’attente et non de la gravité du comportement en cause. La neutralisation momentanée du droit
pénal en zone d’attente est effectuée, non pour satisfaire au principe de l’ultima ratio, mais pour
permettre l’utilisation de moyens plus efficaces que le droit pénal viendrait anéantir. La
neutralisation temporaire du droit pénal en zone d’attente poursuit ainsi un objectif d’efficacité,
subordonnant l’exercice de l’action pénale à son utilité. Dès lors, la neutralisation du droit pénal
au profit de la mesure administrative de maintien en zone d’attente ne recouvre pas le sens de
l’ultima ratio qui vise à limiter l’action du droit pénal aux comportements les plus graves. Au
contraire, elle démontre une mise en œuvre utilitaire du droit pénal, bien éloignée du sens
profond du principe de subsidiarité. Rappelons-le, l’ultima ratio commande d’utiliser le droit
pénal en dernier recours, de subordonner son action à l’existence d’un comportement
particulièrement grave. C’est uniquement en raison de la gravité de ce comportement que le
droit pénal est seul à pouvoir agir. Il serait ainsi parfaitement erroné de penser que le principe
de subsidiarité permet de moduler l’action pénale en fonction de l’effectivité ou de
l’ineffectivité d’une mesure civile ou administrative. Le droit pénal ne dépend pas des autres
branches du droit, il ne devrait donc pas non plus dépendre de la réussite ou de l’échec du
maintien en zone d’attente. Dès lors, la neutralisation du droit pénal au profit de la mesure
administrative de maintien en zone d’attente ne recouvre pas le sens de l’ultima ratio qui vise
à limiter l’action du droit pénal. Au contraire, elle révèle une mise en œuvre utilitaire du droit
pénal, encore révélée par l’application dont ce dernier fait l’objet à la suite de l’échec du
maintien en zone d’attente.

79. Absence de subsidiarité de la mise en œuvre du droit pénal – L’intervention du droit

pénal en zone d’attente aboutit en effet à développer son action au-delà des limites de l’ultima
ratio, alors même que ce principe est destiné à limiter l’action pénale. Subordonner
l’intervention du droit pénal à l’échec d’une mesure administrative conduit à appliquer le droit
pénal en dehors du critère de gravité du comportement en cause, en dehors donc des bornes

74
établies par le principe de subsidiarité. La gravité de l’intervention du droit pénal oblige
pourtant à respecter ces bornes afin de ne pas justifier une application discrétionnaire de cette
branche très particulière du droit. Si la logique administrative est considérée comme la plus
compétente pour organiser le retour de l’étranger, le droit pénal ne devrait alors en aucun cas
intervenir, ni avant le déclenchement de cette procédure, ni après sa défaillance. Pourtant, deux
types de pénalisation sont mis en œuvre en fin de maintien. D’abord une pénalisation différée,
mise en œuvre par le biais des délits d’entrée irrégulière et d’usage de faux documents352. C’est
ainsi que des poursuites qui n’étaient pas opportunes au jour de la constatation de l’infraction
le deviennent une dizaine de jours plus tard, uniquement en raison de l’échec de l’administration
à opérer le renvoi de l’étranger. Or, ce caractère opportun n’est en rien conforme au sens de
l’ultima ratio, le droit pénal étant ici mobilisé, tout comme la seconde pénalisation relative à la
résistance de l’étranger353, afin de contourner l’obligation légale faite à l’administration
d’octroyer un visa de huit jours à l’étranger placé en zone d’attente, dont le renvoi n’aurait pu
être effectué à l’issue des vingt jours de maintien354. Ce contournement organisé par la
pénalisation différée et par la pénalisation de la résistance de l’étranger révèle
l’instrumentalisation de l’action pénale, qui ne vient que pallier l’échec de la procédure
administrative de renvoi. Si le droit pénal est le seul à pouvoir encore maintenir l’étranger dans
un régime de contrainte à l’issue du maintien en zone d’attente, cette activation retardée du
droit pénal est uniquement effectuée pour écarter les dispositions légales relatives à la sortie de
la zone d’attente. Le droit pénal est alors utilisé dans un objectif administratif relatif au renvoi
de l’étranger, bien éloigné du principe de l’ultima ratio. Il ne s’applique plus pour sanctionner
un comportement particulièrement grave, mais suit au contraire une logique utilitaire liée à la
protection des intérêts de l’administration. L’action pénale n’est dès lors plus subordonnée à un
dernier recours, mais à un recours quasiment systématique en cas de difficultés dans le renvoi
administratif de l’étranger. L’on constate donc à quel point cette invocation pénale retardée est,
en étant subordonnée à la logique administrative, contraire à toute logique d’ultima ratio : loin
de restreindre l’activité du droit pénal, elle le rend au contraire légitime à chaque fois qu’il
s’avère utile pour sauvegarder les intérêts de l’administration. Le droit pénal est alors détourné
de ses fins officielles355 en même temps que de ses objectifs.

352
Voir infra n° 60-61.
353
Voir infra n° 68.
354
Article L. 224-1 du CESEDA.
355
Dan KAMINSKI, Françoise DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie DEVRESSE,
Vincent FRANCIS, « L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction d’un concept
», op. cit., pp. 35-36 ; Voir également : Pierre LASCOUMES, « Normes juridiques et mise en œuvre des politiques
publiques », L’Année sociologique, volume 40, 1990, pp. 43-71.

75
 80. Solution – L’atteinte portée au principe de subsidiarité par la modulation du droit pénal
en zone d’attente impose de réagir de deux manières. Dans un premier temps, l’entrée
irrégulière de l’étranger sur le territoire devrait, conformément au principe susvisé, être
appréhendée uniquement par l’administration à travers le dispositif de maintien en zone
d’attente. Cette évolution – qui, dans les faits, n’en est pas vraiment une – porterait une
conséquence importante sur la pénalisation de l’étranger, incarnée par l’abrogation du délit
d’entrée irrégulière. Cette abrogation nécessiterait certes d’admettre que l’entrée irrégulière
d’un étranger ne constitue pas un comportement suffisamment grave pour être appréhendée par
le droit pénal, et qu’il faut par conséquent laisser le droit administratif se saisir, seul, de l’entrée
irrégulière de l’étranger ; il semble néanmoins que cette conclusion n’attende plus que d’être
formulée : l’existence d’un maintien administratif en zone d’attente révèle en effet que ce délit
d’entrée irrégulière ne constitue pas l’ultima ratio, une autre branche du droit venant
parfaitement se saisir du comportement en cause356 dont on peut par ailleurs contester la gravité.
Dans un second temps, le respect du principe de subsidiarité nécessiterait que le droit
pénal ne soit pas traité comme une simple « ressource mobilisable »357 lorsque son application
apparaît avantageuse, autrement dit qu’il ne soit pas utilisé en fin de maintien uniquement pour
suppléer l’échec de la procédure administrative. Dans ce cadre, le délit d’usage de faux
documents ne devrait pas pouvoir être utilisé après le déclenchement de la mesure de maintien
en zone d’attente. Les acteurs judiciaires disposeraient ainsi de deux possibilités : soit
déclencher les poursuites pénales sur ce fondement et écarter ainsi le maintien en zone d’attente,
soit écarter au contraire l’action pénale afin de privilégier la procédure administrative de
maintien sans que des poursuites pénales pour délit d’usage de faux documents ne puissent par
la suite être déclenchées aux fins de remédier à l’échec de la mesure de maintien. Autrement
dit, le choix du déclenchement des poursuites pénales devrait être effectué de manière autonome
par rapport à la procédure administrative de maintien. Il en est de même des infractions liées à
la résistance de l’étranger, tel que le délit de soustraction à la mesure de maintien358 qui, malgré
leur caractère accessoire, ne devraient pas pouvoir justifier des poursuites pénales dans le seul
but de contourner la fin du maintien en zone d’attente et la délivrance d’un visa de régulation.

356
Le dispositif de la zone d’attente est suffisamment adapté pour s’appliquer à toute entrée irrégulière sur le
territoire. Il existe dans les aéroports mais également dans les gares et ports maritimes. La zone d’attente peut
également se déporter là où les migrants traversent la frontière : voir infra n° 50.
357
Dan KAMINSKI, Françoise DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie DEVRESSE et
Vincent FRANCIS, « L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction d’un concept
», op. cit.
358
Article L. 624-1-1 alinéas 1 et 3 du CESEDA, voir infra n° 68.

76
Si ces infractions « administrativo-pénales »359 sont particulières en ce qu’elles sont érigées
pour favoriser l’effectivité de la mesure administrative en dissuadant l’étranger de s’y
soustraire, elles sont pour autant bien établies dans un objectif répressif. Les sanctions dont
elles sont assorties le démontrent360 : il s’agit de punir l’étranger qui refuse de se soumettre à
une mesure d’éloignement. Dans ce cadre, les poursuites pénales sur le fondement de ces
infractions ne devraient être déclenchées que dans l’hypothèse où elles suivraient un objectif
véritablement répressif – ce qui est loin d’être le cas aujourd’hui361. Une telle analyse ne doit
faire naître aucune confusion : il ne s’agit pas ici de promouvoir la pénalisation de l’étranger
en situation irrégulière, mais une application du droit pénal conforme aux principes qui le
régissent, l’encadrent et le limitent tout en même temps. Car le moindre détachement de ces
principes entraîne une application non limitée du droit pénal, comme l’atteste le recours à la
garde à vue à l’issue du maintien en zone d’attente.

Une garde à vue non nécessaire

81. Devenue un « mode de sortie répressif »362 de la zone d’attente, la garde à vue est
particulièrement utilisée en fin de maintien. Elle permet alors de gérer la migration irrégulière
présente à la frontière en exerçant une contrainte pénale sur l’étranger jusqu’à ce que
l’administration puisse de nouveau se saisir de sa situation à travers le déclenchement d’une
procédure administrative d’éloignement de droit commun. Cette finalité administrative de la
garde à vue révèle un détournement de cette mesure (A) qui malmène le principe de nécessité
(B).

A. La garde à vue détournée

82. Alors que le législateur subordonne la garde à vue à des objectifs strictement
probatoires ou sécuritaires, son application à l’encontre des étrangers en situation irrégulière –

359
Pierrette PONCELA, « Les naufragés du droit pénal », Archives de politique criminelle, volume 38, n° 11, 2016,
p. 20.
360
Les délits de soustraction à la mesure de maintien (article L. 624-1-1 du CESEDA) et de rétention d’informations
indispensables au renvoi (article L. 624-1-1 alinéa 3 du CESEDA) sont punis de trois ans d’emprisonnement. La
peine est même portée à cinq ans « lorsque les faits sont commis par violence, effraction ou corruption et à sept
ans d'emprisonnement lorsque les faits sont commis en réunion ou sous la menace d'une arme ou d'une substance
explosive, incendiaire ou toxique » (article L. 624-1-1 alinéa 3 du CESEDA).
361
Voir infra n° 83. 93 % des gardes à vue en fin de maintien, dont beaucoup sont fondées sur un délit de
soustraction à une mesure d’éloignement, aboutissent à un simple rappel à la loi : ANAFE, Des zones d’atteintes
au droit, Rapport d’observations dans les zones d’attente, op. cit., pp. 62-63.
362
ANAFE, Des zones d’atteinte aux droits, ibid., p. 57.

77
présents à la frontière ou sur le territoire national – démontre que cette mesure est destinée à
faciliter la poursuite d’un objectif propre à l’administration. Il s’agit en effet d’exercer une
contrainte sur l’étranger jusqu’à ce qu’une procédure d’éloignement soit déclenchée à son
encontre. Le détournement de l’outil procédural de la garde à vue se constate ainsi par la finalité
administrative attribuée à cette mesure (1) et tend, malgré des évolutions jurisprudentielles et
législatives récentes, à se pérenniser (2).

1. Une garde à vue à finalité administrative

83. Finalité administrative – Depuis plusieurs années, la garde à vue est utilisée de
manière croissante à la sortie de la zone d’attente. Alors qu’en 2013, cette mesure concernait
une personne sur dix parmi celles suivies par l’ANAFE, elles sont plus d’une sur quatre à y avoir
été confrontées en 2017363. Au sein de la zone d’attente de Roissy, cette proportion a même
dépassé le tiers des personnes suivies par l’association364. Mais alors que le recours à la garde
à vue se densifie, les condamnations pénales sont infimes. Les statistiques disponibles révèlent
qu’en 2012, 93% des étrangers soumis à cette mesure de contrainte après leur maintien au sein
de la zone d’attente de Roissy ont fait l’objet d’un simple rappel à la loi365. En 2014, seuls
quatre étrangers sur les 104 placés en garde à vue après leur maintien en zone d’attente ont été
condamnés à une peine d’emprisonnement ferme accompagnée d’une interdiction judiciaire du
territoire français366. La sanction pénale n’est donc pas « le but final recherché »367 par ces
placements en garde à vue. Au contraire, la procédure pénale semble être engagée dans un
objectif bien distinct, relatif à la mise en œuvre d’une procédure administrative d’éloignement
à l’encontre de l’étranger sortant de zone d’attente. Cette utilisation spécifique de la garde à

363
Elles étaient 11,2 % en 2013 (86 sur 765), 14,3 % en 2014 (109 sur 762), 17,1 % en 2015 (139 sur 812), 21 %
en 2016 (194 sur 920) et 28,5 % en 2017 (251 sur 882) : ANAFE, Aux frontières des vulnérabilités. Rapport
d’observations dans les zones d’attente 2016-2017, février 2018, p. 57.
364
En 2017, elles étaient 226 à être placées en garde à vue sur les 709 personnes maintenues dans la zone d’attente
de Roissy et suivies par l’ANAFE : Aux frontières des vulnérabilités. Rapport d’observations dans les zones
d’attente 2016-2017, février 2018, p. 133.
365
ANAFE, Des zones d’atteintes au droit, Rapport d’observations dans les zones d’attente, op. cit., pp. 62-63. En
2012, l’ANAFE a recensé en zone d’attente de Roissy (selon les données recueillies auprès du procureur de la
République de Bobigny) 683 placements en garde à vue. Parmi eux, 16 ont été suivis d’un défèrement devant
tribunal correctionnel, 17 d’une mise sous écrou, et 638 – soit 93 % des étrangers placés en garde à vue– ont fait
l’objet d’un rappel à la loi. En 2013 (au 3 juillet), l’ANAFE avait comptabilisé 207 placements en garde à vue, dont
7 suivis d’un défèrement, et 5 d’une mise sous écrou. Sur ces 207 étrangers placés en garde à vue, 194 ont fait
l’objet d’un rappel à la loi. En 2014, parmi les 104 personnes placées en garde à vue, 7 ont été déférées devant le
tribunal correctionnel, et 4 ont été condamnées à une peine d’emprisonnement ferme de deux à trois mois couplée
à une ITF.
366
Ibid.
367
Ibid.

78
vue à l’encontre des étrangers présents à la frontière n’est pas sans rappeler celle qui était
dénoncée sous l’empire du délit de séjour irrégulier368. En 2009, 74 050 étrangers avaient été
placés en garde à vue sur les 96 109 mis en cause pour une infraction aux conditions générales
d’entrée et de séjour en France369. Cette mesure avait été suivie de 30 270 placements en centre
de rétention pour 5 306 condamnations370. Qu’elle soit appliquée à l’étranger sortant de zone
d’attente ou à l’étranger qui était déjà présent sur le territoire, la garde à vue poursuit ainsi une
finalité administrative identique, destinée à permettre le déclenchement de la procédure
administrative d’éloignement. En sortie de zone d’attente, la garde à vue revêt même une double
finalité administrative : si elle permet de garder l’étranger sous contrainte jusqu’à ce que
l’administration puisse de nouveau le prendre en charge selon la procédure administrative
d’éloignement, elle fait auparavant obstacle à la délivrance du visa de régulation qui devrait
être délivré à l’étranger à l’issue de son maintien371. La garde à vue permet ainsi, en amont de
la procédure d’éloignement qui sera mise en œuvre à sa suite, de remédier à l’échec du maintien
administratif en contournant le droit de l’étranger d’obtenir un visa temporaire de huit jours lors
de sa sortie de zone d’attente. Elle s’insère alors comme un sas de contrainte pénale dont
l’objectif est de constituer un lien entre les deux mesures de contrainte administrative que
sont le maintien en zone d’attente et le placement en rétention administrative372.

368
Voir notamment : Jean DANET, « La garde à vue et l'éloignement des étrangers en situation irrégulière : fin
d'une époque », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2012, pp. 621-623 ; Serge SLAMA,
« Epilogue d'une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier », Recueil Dalloz, 2012, pp. 2001-2006 ;
Vincent TCHEN, « De la jonction des sources constitutionnelles et communautaires en droit des étrangers »,
Constitutions, 2012, pp. 339-342 ; Vincent TCHEN, « Peines de prison pour les étrangers en situation irrégulière et
droit de l'Union européenne », Droit Administratif, n° 2, Février 2012, comm. 17, n° 1 ; Karine PARROT, « Un
étranger ne commet pas un délit du seul fait qu'il se trouve en situation irrégulière », op. cit., pp. 834-853 ; Danièle
LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », in Mélanges en l’honneur du Professeur Christine Lazerges,
op. cit., pp. 700-702 ; Patrick HENRIOT, « Dépénalisation du séjour irrégulier des étrangers : l’opiniâtre résistance
des autorités françaises », La Revue des droits de l’homme, juin 2013, n° 5-6, en ligne :
[Link] ; DOI : 10.4000/revdh.426 ; Arnaud AUBARET, « La garde à vue des
étrangers à l'heure de la réforme », Dictionnaire permanent - droit des étrangers, bull. n° 200, mai 2011, p. 3 ;
Marie-Laure BASILIEN-GAINCHE, Serge SLAMA, « L'arrêt El Dridi : la nécessaire remise à plat du dispositif de
pénalisation de l'irrégularité », Actualité juridique Pénal, 2011, pp. 366-367.
369
Les gardes à vue pour crimes et délits non routiers, in Observatoire national de la délinquance et des réponses
pénales, La criminalité en France 2011, Rapport, p. 538.
[Link]
%20a%[Link].
370
Chiffres cités par le gouvernement français dans son mémoire en défense devant la Cour de justice de l’Union
européenne : 6 décembre 2011, Achughbabian, n° C-329/11.
371
L’autorisant ainsi à pénétrer librement sur le territoire : article L. 224-1 du CESEDA.
372
Si l’article 15.1 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 a
transformé la rétention administrative en une mesure subsidiaire, il a également autorisé l’application de cette
procédure aux fins de prévenir le risque de fuite de l’étranger concerné. L’article L. 511-1, II, 3° du CESEDA énonce
six cas de présomption de risque de soustraction à une obligation de quitter le territoire, autorisant le préfet à
refuser d’octroyer un délai d’exécution volontaire et à prononcer le placement en rétention. Il en est notamment
ainsi lorsque « l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut
justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des
éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, […] ». De la

79
 84. Détournement – Cette finalité administrative attribuée de facto à la garde à vue
détourne cette mesure de ses objectifs. Depuis la réforme du 14 avril 2011373, l’article 62-2 du
Code de procédure pénale dispose que la garde à vue peut être mise en œuvre lorsqu’elle
constitue « l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs suivants : 1° Permettre
l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ; 2°
Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce
magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ; 3° Empêcher que la personne ne
modifie les preuves ou indices matériels ; 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur
les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ; 5° Empêcher que la
personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices
; 6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit »374.
Parmi ces six objectifs, seul le second – relatif à la nécessité de garantir la présentation de la
personne devant le procureur de la République afin que celui-ci apprécie les suites à donner à
l’enquête – pourrait éventuellement justifier la mesure de garde à vue imposée à l’étranger en
zone d’attente. Il constitue d’ailleurs l’un des motifs les plus imprécis et généraux, qui peut à
ce titre s’appliquer à de nombreuses gardes à vue375. La faible proportion de condamnations
pénales prononcées à l’encontre de l’étranger placé en garde à vue révèle toutefois que cette
mesure poursuit plutôt une finalité administrative visant à organiser l’éloignement de
l’étranger – finalité absente des objectifs fixés par l’article 62-2 du Code de procédure pénale376
qui revêtent uniquement un caractère probatoire ou sécuritaire377 très éloigné d’une finalité
administrative. Détachée de ses objectifs, la garde à vue est ainsi instrumentalisée378 afin de
servir la logique administrative. L’on assiste alors à la pérennisation d’un véritable

même manière, la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d'asile européen
a précisé que « le risque non négligeable de fuite peut, sauf circonstance particulière, être regardé comme établi »
lorsque « l’étranger […] ne peut justifier du lieu de sa résidence effective ou permanent » (article L. 551-1, II, 8°
du CESEDA). Les étrangers sortant de zone d’attente sont exactement dans cette situation. A peine entrés sur le
territoire français, ils ne disposent d’aucune résidence au sein de laquelle ils pourraient être assignés. Dans ce
cadre, la procédure d’éloignement établie à leur encontre à l’issue de leur garde à vue est matérialisé par le
placement en rétention administrative.
373
Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue.
374
Nous soulignons.
375
Jacques LEROY, « Garde à vue », JurisClasseur Procédure pénale, fascicule 30, n° 11.
376
Serge SLAMA, « Epilogue d'une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier », op. cit., p. 2002.
377
Serge GUINCHARD, Jacques BUISSON, Procédure pénale, Lexisnexis, 2018, p. 566, n° 761.
378
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », op. cit., p. 701 ; Patrick HENRIOT,
« Dépénalisation du séjour irrégulier des étrangers : l’opiniâtre résistance des autorités françaises », op. cit.

80
« détournement de la procédure pénale »379 auquel l’abrogation du délit de séjour irrégulier et
la limitation du délit d’entrée irrégulière n’ont pas réussi à mettre fin.

2. Une pratique pérenne

85. Abrogation du délit de séjour irrégulier – Si le détournement de la garde à vue à

l’égard de l’étranger en situation irrégulière a parfois été conjugué à l’imparfait380, son
développement en sortie de zone d’attente démontre qu’un tel détournement est loin d’avoir
disparu. Une belle promesse de la fin de cette utilisation instrumentale a pourtant été portée par
la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans ses arrêts El Dridi381 et Achughbabian382, a
conclu à l’impossibilité d’établir une peine d’emprisonnement à l’encontre d’un étranger en
séjour irrégulier n’ayant pas fait l’objet de la procédure de retour établie par la directive
2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008383. Bien que
s’inscrivant dans une logique utilitariste384, ces arrêts ont eu des répercussions positives à
l’égard des étrangers et particulièrement en ce qui concerne la pénalisation de leur séjour
irrégulier. La réforme de la garde à vue du 14 avril 2011 ayant limité le recours à cette mesure
de contrainte aux crimes et aux délits passibles d’une peine d’emprisonnement, l’impossibilité
d’établir une telle peine en matière de séjour irrégulier a conduit à l’abrogation de ce délit. Dans
son avis du 5 juin 2012, la chambre criminelle a ainsi jugé, au visa de la directive 2008/115/CE
du 16 décembre 2008 et des arrêts El Dridi et Achughbabian, que « le ressortissant d'un Etat
tiers mis en cause, pour le seul délit prévu par l'article L. 621-1 du CESEDA, n'encourt pas
l'emprisonnement lorsqu'il n'a pas été soumis préalablement aux mesures coercitives visées à
l'article 8 de ladite directive ; qu'il ne peut donc être placé en garde à vue à l'occasion d'une
procédure diligentée de ce seul chef »385. Immédiatement après cet avis, la première chambre

379
Danièle LOCHAK, Ibid.
380
Danièle LOCHAK, « Pénalisation », Actualité juridique Pénal, 2016, p. 12 ; Danièle LOCHAK, « L’immigration
saisie par le droit pénal », op. cit., pp. 700-701.
381
Cour de justice de l’Union européenne, 28 avril 2011, El Dridi, n° C-61/11.
382
Cour de justice de l’Union européenne, 6 décembre 2011, Achughbabian, n° C-329/11. Voir Karine PARROT,
« De l’incrimination du séjour irrégulier d’un étranger au regard de la directive "retour" », op. cit.
383
Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et
procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour
irrégulier.
384
Voir supra n° 72 et n° 83 ; Karine PARROT, « Un étranger ne commet pas un délit du seul fait qu'il se trouve en
situation irrégulière », op. cit., 2011, p. 846 ; Marie-Laure BASILIEN-GAINCHE, Serge SLAMA, « L'arrêt El Dridi :
la nécessaire remise à plat du dispositif de pénalisation de l'irrégularité », op. cit., p. 362.
385
Cour de cassation, chambre criminelle, 5 juin 2012, n° 12-09.002, obs. Karine PARROT, Recueil Dalloz, 2013,
p. 324. Voir également : Serge SLAMA, « Epilogue d'une saga judiciaire sur la garde à vue pour séjour irrégulier »,
Recueil Dalloz, 2012, pp. 2001-2006 ; Claire SAAS, « Séjour irrégulier : le Conseil constitutionnel désavoué par

81
civile a jugé à neuf reprises que la directive 2008/115/CE s'oppose à ce qu’une incrimination
autorise l’emprisonnement d’un étranger en situation de séjour irrégulier « lorsque ce dernier,
non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n'a pas été préalablement soumis
à l'une des mesures prévues à l'article 8 de cette directive, soit, a déjà fait l'objet d'un placement
en rétention, mais n'a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure »386. C’est dans ce
contexte que la loi du 31 décembre 2012387 a abrogé le délit de séjour irrégulier et établi une
procédure de retenue pour vérification du droit au séjour388. Peu après le délit de séjour
irrégulier, c’est le délit d’entrée irrégulière qui a été limité par la Cour de justice de l’Union
européenne.

86. Limitation du délit d’entrée irrégulière – Dans son arrêt Selina Affum, la Cour de
justice a jugé que la directive 2008/115/CE s’oppose à ce qu’un ressortissant d’un pays tiers
puisse être emprisonné avant d’avoir été soumis à la procédure de retour, sur le seul fondement
de son entrée irrégulière sur le territoire d’un État membre via une frontière intérieure de
l’Espace Schengen389. Là encore, la Cour de cassation a tiré les conséquences de cet arrêt en
jugeant « que le ressortissant d'un pays tiers, entré en France irrégulièrement, par une frontière
intérieure à l'espace Schengen, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu à l'article L. 621-2 du
CESEDA dès lors que la procédure de retour organisée par la directive 2008/115/CE n'a pas
encore été menée à son terme, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de
flagrant délit diligentée du seul chef d'entrée irrégulière »390. Désormais, il n’est plus possible
de placer en garde à vue un étranger ressortissant d’un pays tiers à l’Union pour son entrée en
France via une frontière intérieure.

la Chambre criminelle », Actualité juridique Pénal, 2012, p. 41 ; Jean DANET, « La garde à vue et l'éloignement
des étrangers en situation irrégulière : fin d'une époque », op. cit., p. 621.
386
À noter que la Cour de cassation s’est bornée à condamner l’emprisonnement de l’étranger qui n’a pas été
soumis à « l’une des mesures » de la directive « retour » alors que la Cour de justice évoquait, elle, l’ensemble des
« mesures coercitives visées par l'article 8 » de la directive : Cour de cassation, première chambre civile, 5 juillet
2012, n° 11-30.371, n° 11-19.250, n° 11-30.530, n° 11-19.551, n° 11-19.378, n° 11-21.792, n° 11-30.379, n° 11-
30.384, n° 12-30.001.
387
Loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant
le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.
388
L’utilité de cette création est douteuse au vu de l’existence de la retenue pour vérification d’identité, qui permet
de retenir l’étranger durant quatre heures : voir notamment Commission nationale consultative des droits de
l’Homme, avis sur le projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour, 22 novembre 2012 ;
Raphaële PARIZOT, « Loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour versus avis de la CNCDH : quel
bilan ? », Actualité juridique Pénal, 2013, p. 8.
389
Cour de justice de l’Union européenne, Sélina Affum contre Préfet du Pas-de-Calais, 7 juin 2016, aff. C-47/15,
Actualité juridique de droit administratif, 2016, p. 1151.
390
Cour de cassation, première chambre civile, 7 février 2018, n° 17-10.338. Voir également : Cour de cassation,
première chambre civile, 7 décembre 2016, n° 15-28.426 et n° 15-28.427 ; Cour de cassation, première chambre
civile, 9 novembre 2016, n° 13-28.349.

82
 87. Continuité du détournement – Si ces évolutions ont quelque peu déstabilisé
l’utilisation de la garde à vue à des fins administrative d’éloignement, elles n’ont pas pour autant
anéanti cette pratique. L’abrogation du délit de séjour irrégulier n’a pu, à elle seule, mettre un
terme à un détournement qui s’effectue sur le fondement de l’ensemble des incriminations
relatives à l’entrée et au séjour irrégulier : l’instrumentalisation de la procédure de garde à vue
a certes été constatée en matière de séjour irrégulier, mais elle concerne plus largement toute
infraction liée à la situation irrégulière de l’étranger. Déjà en 2009, le placement des étrangers
en garde à vue ne se fondait pas uniquement sur le délit de séjour irrégulier mais sur l’une
quelconque des infractions aux conditions générales d'entrée et de séjour391. Loin de signer « la
fin d’une époque »392, l’abrogation du délit de séjour irrégulier a seulement permis de retirer ce
délit de la liste d’infractions servant de prétexte aux gardes à vue de confort. La garde à vue des
étrangers en situation irrégulière peut donc être fondée sur n’importe laquelle des infractions
relatives à l’entrée et au séjour irréguliers punies d’une peine d’emprisonnement. Dans ce
contexte, l’étranger maintenu en zone d’attente subit, comme l’étranger présent sur le territoire,
la mise en œuvre d’une procédure pénale instrumentalisée au bénéfice de l’administration.
Majoritairement en provenance d’un État tiers à l’Union, les étrangers maintenus ont
nécessairement traversé une frontière extérieure avant que l’aéronef les transportant n’atterrisse
sur le sol français. Dès lors, l’encadrement récent du délit d’entrée irrégulière n’est d’aucune
incidence sur leur situation. Plus encore, les délits précédemment étudiés et relatifs au retour
irrégulier, à la résistance active et passive à une mesure d’éloignement, à l’usage de faux
documents393… sont autant d’infractions qui servent de fondement au prononcé d’une mesure
de garde à vue à l’encontre de l’étranger en zone d’attente ou présent sur le territoire.
« Déstabilisée »394 par l’abrogation du délit de séjour irrégulier et l’encadrement du délit
d’entrée irrégulière, l’instrumentalisation de la garde à vue à des fins administratives a
rapidement trouvé de nouvelles fondations afin de maintenir son édifice, malmenant ainsi un
peu plus le principe de nécessité.

391
Les gardes à vue pour crimes et délits non routiers, in Observatoire national de la délinquance et des réponses
pénales, La criminalité en France, 2011, Rapport, p. 538.
[Link]
%20a%[Link].
392
Jean DANET, « La garde à vue et l'éloignement des étrangers en situation irrégulière : fin d'une époque », op.
cit., p. 621.
393
Voir supra n° 60-61.
394
Danièle LOCHAK, « Pénalisation », Actualité juridique Pénal, 2016, p. 12.

83
 B. Le principe de nécessité malmené

88. Le prononcé d’une garde à vue à finalité administrative n’est pas sans conséquence sur
le droit pénal. Détournée de ses objectifs pour servir le déclenchement d’une procédure
d’éloignement à l’encontre de l’étranger, la garde à vue ainsi mise en œuvre est contraire à
l’exigence de nécessité (1). Pourtant, la jurisprudence n’hésite pas à « sauver » la garde à vue
opérée en adoptant une interprétation de nature à affaiblir le principe de nécessité (2).

1. Une garde à vue contraire à l’exigence de nécessité

89. Principe de nécessité – La finalité administrative de la garde à vue prononcée à

l’encontre d’un étranger en zone d’attente pose directement la question de sa conformité avec
le principe de nécessité. Il serait en effet erroné de penser que ce dernier n’a trait qu’au droit
pénal substantiel, sans concerner les actes procéduraux. Certes, le principe de nécessité trouve
principalement son fondement dans les articles 5 et 8 de la Déclaration des droits de l’Homme
et du citoyen qui disposent respectivement que « la loi n’a le droit de défendre que des actions
nuisibles à la société » et qu’elle « ne doit établir que des peines strictement et évidemment
nécessaires, et nul ne put être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement
au délit, et légalement appliquée »395. Au premier regard, le principe de nécessité est donc relatif
à l’incrimination et comporte une exigence de proportionnalité de la sanction établie par le
législateur396. Il s’agit d’une exigence de modération qui s’impose à ce dernier, autant dans
l’établissement de l’incrimination que dans la fixation de la peine. Toutefois, le principe de
nécessité ne concerne pas uniquement l’incrimination, le droit pénal substantiel. Au contraire,
il a également trait au droit pénal procédural397, l’article 9 de la Déclaration de 1789 stipulant
que « [t]out homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé
indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne
doit être sévèrement réprimée par la loi ». La coercition mise en œuvre dans le cadre des
mesures de contrainte répond donc au principe de nécessité, quel que soit le régime juridique
de ces mesures, autant dans l’élaboration de la norme par le législateur que dans son

395
Le Conseil constitutionnel ne se fonde jamais sur l’article 5 de la Déclaration pour déclarer
d’inconstitutionnalité d’une disposition contraire au principe de nécessité, mais sur l’article 8 : Olivier CAHN, « Le
principe de nécessité en droit pénal, thèse radicale », op. cit., p. 20.
396
Sur le principe de proportionnalité : voir Frédéric DESPORTES, Laurence LAZERGES-COUSQUER, Traité de
procédure pénale, op. cit., n° 264 et suivants.
397
Pour s’en perduader, voir le développement important de Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON relatif à la
nécessité de la garde à vue : Procédure pénale, op. cit., n° 750, 761, 771.

84
exécution398. Depuis la loi du 15 juin 2000399, l’article préliminaire du Code de procédure
pénale reprend d’ailleurs cette injonction en disposant que « les mesures de contrainte […]
doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de
l’infraction reprochée, et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne »400. La Convention
européenne des droits de l’Homme évoque quant à elle les atteintes « nécessaires » dans une
société démocratique pour la préservation d’un « but légitime » relatif à la protection de l’ordre
public ou à la prévention d’infractions pénales401. La Cour européenne des droits de
l’Homme402, le Conseil constitutionnel403 et la Cour de cassation404 ont ainsi consacré la
condition de nécessité dans la mise en œuvre de mesures de contrainte.

90. Exigence de nécessité de la garde à vue – Constituant une véritable « mesure de

contrainte »405, la garde à vue doit être « vraiment nécessaire [pour être] légitime »406.
Parallèlement aux conditions formelles de la garde à vue, existe ainsi une « condition
certaine »407 relative à la nécessité de cette mesure. Jusqu’à la loi du 14 avril 2011, cette
exigence de nécessité était explicitement relevée par l’article 63 du Code de procédure pénale
qui disposait que « l’officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l’enquête, placer
en garde à vue toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons
plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction »408. Était alors

398
Serge GUINCHARD, Jacques BUISSON, Procédure pénale, op. cit., p. 490, n° 581. Olivier CAHN, « Le principe
de nécessité en droit pénal, thèse radicale », ibid., pp. 23-27. Voir également les décisions du Conseil
constitutionnel sur ce point : Conseil constitutionnel, 12 janvier 1977, n° 76-75 DC ; Conseil constitutionnel, 19-
20 janvier 1981, n° 80-127 DC ; Conseil constitutionnel, 5 août 1993, n° 93-323 DC ; Conseil constitutionnel, 18
janvier 1995, n° 94-352 DC.
399
Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des
victimes.
400
Article préliminaire, III, du Code de procédure pénale. Voir Bernard BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 26ème
édition, 2017, p. 111, n° 129 ; Frédéric DESPORTES, Laurence LAZERGES-COUSQUER, Traité de procédure pénale,
op. cit., pp. 122-127, n° 226-229 ; Jean PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 19ème édition, 2017, p. 31, n° 6 ;
Christine LAZERGES, « La dérive de la procédure pénale », Revue de science criminelle et de droit pénal, 2003,
pp. 644-655 ; André GIUDICELLI, « Premières applications jurisprudentielles de l'article préliminaire du code de
procédure pénale » Revue de science criminelle et de droit pénal, 2003, pp. 122-124.
401
Articles 8, 9, 10.2 de la Convention européenne des droits de l’Homme.
402
Cour européenne des droits de l’Homme, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, Série A, n° 251-B, p. 33 ;
Cour européenne des droits de l’Homme, 2 septembre 2010, Uzun c. Allemagne, n° 35623/05.
403
Conseil constitutionnel, 12 janvier 1977, décision n° 76-75DC, Loi autorisant la visite des véhicules en vue de
la recherche et de la prévention des infractions pénales, considérant n° 5 ; 5 août 1993, décision n° 93-323 DC,
Loi relative aux contrôles et vérifications d’identité, considérant n° 9 ; 18 janvier 1995, décision n° 94-352 DC,
Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité, considérants n° 18-20.
404
Cour de cassation, chambre criminelle, 27 janvier 1987, Musso, Bulletin criminel n° 41.
405
Article 62-2 alinéa 1 du Code de procédure pénale.
406
L’article 62-3 du Code de procédure pénale subordonne par ailleurs la prolongation de la garde à vue aux
« nécessités de l’enquête » ; celle-ci doit également être proportionnée à la gravité des faits reprochés.
407
Serge GUINCHARD, Jacques BUISSON, Procédure pénale, op. cit., p. 559, n° 750.
408
Nous soulignons.

85
considérée comme nécessaire à l’enquête la garde à vue prononcée afin de préserver les indices,
de procéder à l'interrogatoire ou à l'identification d'un suspect409, à la protection d'un témoin,
ou à une perquisition contre la volonté de l’intéressé410. Si l’exigence de nécessité était
clairement posée, la formule adoptée par l’article 63 du Code de procédure pénale permettait
toutefois de justifier un nombre croissant de gardes à vue dont la finalité n’était pas strictement
liée aux nécessités de l’enquête.
C’est ainsi que l’entrée en vigueur de la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue a
abandonné la référence aux « nécessités de l’enquête » de l’article 63 du Code de procédure
pénale dont l’imprécision laissait aux officiers de police judiciaire une grande marge
d’appréciation, pour ajouter un article 62-2 énumérant de manière exhaustive les objectifs que
doit recouvrir la garde à vue. L’exigence de nécessité de la garde à vue a été resserrée,
étroitement liée à sa finalité411. L’article 62-2 du Code de procédure pénale a fait de la garde à
vue une mesure subsidiaire412 en précisant qu’elle doit être « l'unique moyen » de parvenir à
l’un des objectifs probatoires ou sécuritaires413 qu’il énumère414. La nécessité de la garde à vue
s’apprécie ainsi au regard de sa finalité mais également de son caractère subsidiaire415 : elle doit
être l’ultima ratio en constituant la seule mesure capable de parvenir à cette finalité416.

91. Absence de nécessité de la garde à vue – Le cadre législatif de la garde à vue révèle
que la nécessité de cette mesure est étroitement liée à ses objectifs. Appliqué à l’étranger
initialement maintenu en zone d’attente, la garde à vue constitue certes « l’unique moyen » de
conserver une contrainte sur l’étranger et de lui appliquer une mesure administrative de droit
commun. La délivrance d’un visa de huit jours à l’issue de l’échec du maintien en garde à vue
entraînerait très probablement la disparition de l’étranger sur le territoire et l’impossibilité pour
l’administration de le localiser pour le renvoyer vers son pays d’origine ou de transit. Mais c’est
justement cette finalité administrative qui retire toute nécessité à la garde à vue car si cette
dernière constitue l’unique, voire l’ultime moyen de parvenir à une procédure administrative
d’éloignement, cet objectif n’est en aucun cas énuméré à l’article 62-2 du Code de procédure

409
Cour de cassation, chambre criminelle, 16 décembre 2003, n° 03-81.872.
410
Cour de cassation, chambre criminelle, 11 octobre 2000, n° 00-82.238 et n° 00-83.187.
411
Ce qui paraît logique, la nécessité de la garde à vue ne pouvant être appréciée qu’au regard de sa finalité : Serge
GUINCHARD, Jacques BUISSON, Procédure pénale, op. cit., p. 566, n° 761. L’article 62-2 a par ailleurs apporté
pour la première fois une définition de la garde à vue : Jean PRADEL, Procédure pénale, op. cit., p. 573, n° 616.
412
Philippe CONTE, « Placement en garde à vue et nécessités de l'enquête », Droit pénal, n° 5, mai 2015, étude n°
12, p. 9.
413
Serge GUINCHARD, Jacques BUISSON, Procédure pénale, op. cit., pp. 566-567, n° 761.
414
Voir supra n° 84.
415
Philippe CONTE, « Placement en garde à vue et nécessités de l'enquête », op. cit.
416
Ibid.

86
pénale. Il s’agit non seulement d’un objectif étranger à la garde à vue – l’article 62-2 n’évoque
aucune finalité ayant trait à une logique administrative417, les objectifs qu’il établit étant tous
relatifs à l’enquête de police et à la manifestation de la vérité418 – mais également extérieurs au
droit pénal. Dès lors, la pratique consistant à placer en garde à vue un étranger maintenu en
zone d’attente aux fins de remédier à l’échec de son maintien et de le soumettre à une procédure
administrative d’éloignement est incompatible avec les exigences du principe de nécessité.
C’est d’ailleurs ce qu’avait conclu la jurisprudence en condamnant les gardes à vue à finalité
administrative opérées sur le fondement du délit de séjour irrégulier, avant que ce délit ne soit
abrogé.

92. Condamnation du maintien en garde à vue – Antérieurement à la réforme du 14 avril

2011, la jurisprudence s’est souvent fondée sur l’absence de prolongation de la garde à vue pour
refuser de qualifier le détournement de cette mesure à des fins administratives419. Cette fébrilité
dans le contrôle de nécessité de la garde à vue a néanmoins été atténuée par une série d’arrêts
qui a condamné le maintien abusif en garde à vue d’un étranger en situation irrégulière420 sur
le fondement de l’article 63 du Code de procédure pénale421. La Cour d’appel de Metz a par
exemple jugé qu’ « il résulte clairement du déroulement de l'ensemble de la procédure que
la garde à vue dont [l’intéressé] a fait l'objet a été maintenue pour les seuls besoins de la
constitution pour la préfecture du dossier administratif de reconduite à la frontière, la décision
de placement en rétention administrative ayant été notifiée à l'intéressé immédiatement après la
main levée de la mesure de garde à vue »422. En l’espèce, l’intéressé avait été placé en garde à
vue pour « présomptions de séjour irrégulier » à la suite d’un contrôle d’identité. Après avoir
été entendu à deux reprises le jour de son placement en garde à vue – le 15 février 2010, à
18h35 et à 19h, il n’avait plus fait l’objet d’aucune audition jusqu’à la fin de sa garde à vue, le
lendemain à 11h. Aucun acte d’enquête n’avait non plus été diligenté. À 11h40, il s’était vu

417
Valérie MALABAT, « L’évolution des pouvoirs de police », in Olivier CAHN, Karine PARROT (dir.), Le principe
de nécessité en droit pénal, Actes de la journée d'études radicales, op. cit., p. 138.
418
Pour Serge GUINCHARD et Jacques BUISSON, l’exigence de nécessité est essentiellement caractérisée par le lien
entre la personne ou le lieu concernés et le dossier de l’enquête : Procédure pénale, op. cit., pp. 558-561, n° 750-
753.
419
Pour exemple : Cour d’appel de Paris, 16 novembre 2010, n° 10/04773 : « […] la garde à vue qui a duré
effectivement moins de 24 heures, a duré en définitive 6h30 et aucun détournement de la procédure ne peut être
constaté » ; voir également : Cour d’appel de Paris, 31 août 2010, n° 10/03660.
420
Cour d’appel de Metz, Ordonnance, 19 février 2010, n° 10/00045 ; Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 4 mars
2010, n° 10/00081 ; Cour d’appel de Paris, 11 mars 2010, n° 10/01034 ; Cour d’appel de Metz, 6 avril 2010, n°
10/00102 ; Cour d’appel de Paris, 13 avril 2010, n° 10/01564 ; Cour d’appel de Versailles, 28 avril 2010, n°
10/03220.
421
Tel que rédigé antérieurement à la réforme du 14 avril 2011.
422
Cour d’appel de Metz, Ordonnance, 19 février 2010, n° 10/00045.

87
notifié son placement en rétention administrative. Entre le 15 février à 19h et le 16 février à
11h, la garde à vue de l’intéressé n’avait ainsi fondé aucune investigation, ce qui tendait à
démontrer que cette mesure avait été « utilisée à des fins autres que les nécessités de l'enquête
pénale à savoir permettre à l'administration de prendre une autre mesure »423. Dans ces
conditions, la Cour a reconnu que l’ « utilisation de la mesure de garde à vue à des fins
purement administratives est constitutive d'un détournement de procédure de nature à entacher
la garde à vue d’irrégularité, laquelle entraîne la nullité de l'ensemble de la procédure de
rétention administrative ultérieure »424.

93. Condamnation de la garde à vue – Au-delà du maintien de la garde à vue, c’est la

mesure elle-même qui a été condamnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 25 novembre
2009425. Acceptant de procéder au contrôle de la nécessité d’une garde à vue infligée à une
ressortissante congolaise qui avait reconnu, dès son interpellation, être en situation de séjour
irrégulier, la Cour a rappelé, au visa de l’article 63 du Code de procédure pénale, que « c'est
seulement pour les nécessités d'une enquête […] qu'un officier de police judiciaire peut placer
une personne en garde à vue ». Dès lors, « constatant que l'intéressée avait, dès son
interpellation, reconnu être en situation irrégulière en France, de sorte qu'aucune enquête n'étant
nécessaire, les services de police n'étaient pas tenus de la placer en garde à vue ». La Cour de
cassation a ainsi rejeté la nécessité du placement en garde à vue d’un étranger interpellé en
séjour irrégulier sur le territoire français, dès lors que l’objectif de cette procédure était
uniquement d’exercer une contrainte à son égard jusqu’à ce que l’administration déclenche une
procédure d’éloignement. Bien que relatif à un étranger juridiquement présent sur le territoire
et non maintenu à la frontière, cet arrêt appuie l’absence de nécessité de la garde à vue opérée
en zone d’attente. Dans ces deux hypothèses, la garde à vue est en effet détournée de sa finalité
en n’étant en aucun cas liée aux « nécessités de l’enquête »426 mais à un objectif administratif
lié à la mise en œuvre d’une procédure d’éloignement. Il ne s’agit donc pas de punir ni même

423
Ibid.
424
Ibid.
425
Cour de cassation, première chambre civile, 25 novembre 2009, n° 08-20.294, observations Karine PARROT.
Voir également : Cour d’appel de Versailles, Ordonnance, 28 avril 2010, n° 10/03220, jugeant que « le placement
de l'intéressé en garde à vue n'était nullement nécessaire alors que sa situation irrégulière sur le territoire français
était connue dès l'origine de la procédure […] ; Le placement en garde à vue est une mesure grave, attentatoire à
la liberté fondamentale d'aller et venir, qui porte évidemment grief [à l’intéressé] ; Cette atteinte injustifiée à la
liberté d'aller et venir est d'une gravité suffisante pour vicier la procédure établie qui doit être annulée », nous
soulignons.
426
Les précédents arrêts ont été rendus sous l’empire de la législation antérieure à la réforme du 14 avril 2011.
L’exigence de nécessité de la garde à vue était alors établie par l’article 63 du Code de procédure pénale, qui faisait
référence aux « nécessités de l’enquête ».

88
de poursuivre l’étranger en situation irrégulière mais simplement de le maintenir sous
contrainte, de le « garder à vue » au sens littéral427 jusqu’à ce que l’administration lui notifie
son placement en rétention. Si le constat de l’absence de nécessité de la garde à vue ainsi opérée
paraît évident, la jurisprudence postérieure à la réforme du 14 avril 2011 a refusé d’y procéder
en préférant recourir à une interprétation de nature à affaiblir l’exigence de nécessité.

2. Une exigence de nécessité affaiblie

94. Jurisprudence – L’étude de la jurisprudence postérieure à la réforme du 14 avril 2011

révèle un refus de reconnaître l’absence de nécessité des gardes à vue à finalité administrative.
Si les arrêts concernés n’ont pas spécialement trait à l’étranger initialement maintenu en zone
d’attente, ils sont néanmoins relatifs à l’étranger présent sur le territoire qui, nous l’avons vu,
subit également un usage détourné de la garde à vue. Dans un arrêt du 14 mars 2013428, la Cour
d’appel de Paris a confirmé la régularité d’une garde à vue dont le maintien poursuivait une
finalité administrative. En l’espèce, l’étranger avait été placé en garde à vue le 7 mars 2013 à
16h en raison de son maintien irrégulier sur le territoire. Le lendemain, à 10h50, le procureur
de la République avait décidé de classer la procédure pénale, considérant qu’une autre mesure
– en particulier de nature administrative – pouvait intervenir. La garde à vue n’avait pourtant
été levée qu’à 15h40, une minute avant la notification de l’arrêté de placement en rétention.
Invitée à se prononcer sur la régularité de ce maintien en garde à vue, la Cour d’appel de Paris
a jugé « que c'est […] dans l'exercice de ses prérogatives que le procureur de la République a
décidé le classement de la procédure pénale au motif qu'une autre mesure pouvait intervenir,
étant observé que la garde à vue a duré moins de 24 heures, l'interpellation étant intervenue le
7 mars 2013 à 16h ; Que les instructions données à 10h50 n'impliquaient pas la levée immédiate
de la garde à vue mais la levée de celle-ci à partir du moment où il était possible de soumettre
la procédure à la voie administrative à 15h41 selon les instructions mêmes du magistrat ; que
dès lors la garde à vue a été régulièrement levée à 15h40 selon le procès-verbal figurant au
dossier et aucun détournement de procédure n'est relevé »429. Selon cette analyse, le principe

427
Pour le Littré, « garder à vue » signifie « garder sans cesser jamais d'avoir l'œil sur la personne gardée ».
428
Cour d’appel de Paris, 14 mars 2013, n° 13/00853.
429
Nous soulignons. Voir également : Cour d’appel de Paris, 22 juin 2013, n° 13/01952 : « Que les instructions
données à 14 heures 45 [en vue du classement sans suite et de l’orientation vers une procédure administrative
d’éloignement] n'impliquaient pas la levée immédiate de la garde à vue mais la levée de celle-ci à partir du moment
où il était possible de soumettre la procédure à la voie administrative selon les instructions mêmes du magistrat ;
que dès lors […] aucun détournement de procédure n'est relevé peu important les heures auxquelles les décisions
administratives ont pu être disponibles dès lors que l'enquête pénale se poursuivait sous le contrôle du ministère
public ».

89
d’opportunité des poursuites autorise le parquet à décider du classement sans suite au bénéfice
d’une procédure administrative d’éloignement, mais également de retarder la levée de la garde
à vue afin de permettre la mise en œuvre effective de cette procédure. La garde à vue poursuit
ici une finalité purement administrative, l’étranger n’étant pas poursuivi pour le délit de
maintien irrégulier. Cette finalité n’a pas non plus été condamnée dans des arrêts postérieurs,
où la Cour d’appel de Paris a jugé que « la levée de la garde à vue pour tardive qu'elle soit
n'entache pas la procédure d'irrégularité dès lors que l'ensemble s'est écoulé sous le contrôle du
ministère public et n'a pas excédé le délai légal de 24 heures »430. Cette décision affaiblit
considérablement l’exigence de nécessité de la garde à vue, en la limitant au prononcé de cette
mesure. Selon la Cour, dès lors que la décision de placement en garde à vue poursuit l’un des
objectifs visés à l’article 62-2 du Code de procédure pénale, la mesure de contrainte peut être
maintenue jusqu'au terme du délai de vingt-quatre heures431 sans que la nécessité de ce maintien
ne puisse être remise en cause. L’absence de prolongation de la garde à vue au-delà des vingt-
quatre heures légales semble ainsi s’opposer à toute irrégularité de la procédure. C’est en
quelque sorte une nécessité préalable qui s’instaure et qui n’aura à être de nouveau contrôlée
qu’en cas de prolongation de la garde à vue, à l’issue du délai légal de vingt-quatre heures.
L’exigence de nécessité s’arrête aux portes de la garde à vue alors qu’elle devrait imposer la
fin de cette mesure sans considération du délai de vingt-quatre heures, dès que l’objectif
initialement poursuivi n’est plus présent ; autrement dit, dès lors que le maintien de la garde à
vue n’est plus justifié. C’est d’ailleurs l’interprétation du législateur, l’article 62-3 du Code de
procédure pénale disposant que « Le procureur de la République apprécie si le maintien de la
personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à
l'enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est soupçonnée d'avoir commis
ou tenté de commettre »432. Une telle mesure ne peut en effet être jugée nécessaire lorsqu’elle
est maintenue en dehors de toute finalité pénale, quand bien même elle s’inscrirait encore dans
le cadre du délai légal imposé par le Code de procédure pénale. Il conviendrait ainsi de faire

430
Cour d’appel de Paris, 7 avril 2014, n° 14/01103. Voir également : Cour d’appel de Paris, 2 décembre 2013, n°
13/03747 : « [c]’est à bon droit que le préfet de police a fait appel d'une ordonnance rendue le 30 novembre 2013
à 15h20 par le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Paris, en effet quelle que
soit l'incertitude qui demeure sur les raisons précises qui ont conduit à une levée effectivement tardive de la garde
à vue, il n'en demeure pas moins que cette dernière s'est inscrite dans le cadre légal qui ne doit pas excéder vingt-
quatre heures »; Cour d’appel de Paris, 2 mars 2017, n° 17/00809 : « sur les moyens tirés d'un détournement de la
mesure de garde à vue et de sa levée tardive, qu'aucun détournement ne saurait être retenu dès lors que la mesure
n'a pas dépassé 24 h, comme c'est le cas en l'espèce ».
431
Établi par l’article 63, II du Code de procédure pénale.
432
Article 62-3 alinéa 2 du Code de procédure pénale, nous soulignons.

90
respecter l’esprit du principe de nécessité, en condamnant clairement l’utilisation de cette
mesure à des fins administratives.

CONCLUSION DE LA SECTION II

95. L’utilisation spécifique du droit pénal en zone d’attente entraîne une atteinte au
principe de nécessité, portée à deux égards. La modulation de son action est d’abord contraire
à l’exigence de subsidiarité qui, partie intégrante du principe de nécessité, impose de mobiliser
le droit pénal en dernier recours et de subordonner son action à l’existence de comportements
d’une particulière gravité. Or, la modulation du droit pénal en zone d’attente – sa mise à l’écart
à l’arrivée de l’étranger sur le territoire et sa mobilisation plusieurs jours après – révèle un usage
utilitaire et désincarné du droit pénal, dont l’action n’est plus subordonnée à la gravité du
comportement en cause mais à l’effectivité de la mesure administrative de maintien. Le curseur
régissant l’application du droit pénal se déplace ainsi d’un critère proprement pénal, la gravité
du comportement en cause, à un critère administratif, l’effectivité de la mesure de maintien.
C’est ainsi que la mobilisation du droit pénal en fin de maintien ne vise qu’à remédier à l’échec
de l’administration dans le renvoi de l’étranger, à travers l’utilisation de l’outil procédural de
la garde à vue. Détournée des objectifs établis par le législateur, cette mesure est détachée de
toute nécessité en ne poursuivant qu’une finalité administrative. Les statistiques le démontrent :
levée dès que l’administration prononce une mesure de placement en rétention, la garde à vue
ne conduit, dans l’immense majorité des cas, à l’infliction d’aucune sanction pénale à l’encontre
de l’étranger. Il ne s’agit pas de déplorer l’absence de sanction pénale mais l’utilisation
intempestive d’un acte de contrainte dénué de toute nécessité et donc de toute légitimité. Le
législateur n’a en effet établi aucune finalité administrative à la garde à vue, qui ne peut dès lors
être mise en œuvre dans l’objectif de maintenir l’étranger sous contrainte jusqu’à ce que
l’administration déclenche une procédure d’éloignement à son encontre. Bien au contraire,
l’article 62-2 du Code de procédure pénale – siège de l’exigence de nécessité de la garde à vue
– ne cite que des objectifs sécuritaires ou probatoires détachés de toute considération
administrative. L’usage de cette mesure de contrainte en fin de maintien révèle que ni la réforme
du 14 avril 2011 ni l’abrogation du délit de séjour irrégulier et l’encadrement du délit d’entrée
irrégulière n’ont permis de mettre fin à une pratique qui ne fait que se pérenniser.

91
CONCLUSION DU CHAPITRE I

96. Modulation – Dans les espaces particuliers que constituent les zones d’attente, le
droit pénal subit une application spécifique. Détachée de ses objectifs, son action est modulée
en considération des intérêts de l’administration. Le curseur de la pénalisation ne se déplace
plus en fonction du principe de nécessité, qui limite l’action pénale aux comportements
particulièrement graves commis à l’encontre de valeurs protégées, mais en raison de
l’effectivité ou de l’échec de la mesure administrative de maintien. À l’arrivée de l’étranger sur
le territoire, les incriminations liées à l’entrée irrégulière433 ou au retour irrégulier sont mises à
l’écart afin de ne pas neutraliser la procédure administrative. À l’inverse, lorsque la mesure de
maintien approche de son terme sans que l’étranger n’ait pu être renvoyé, le droit pénal est
mobilisé434. Cette modulation du droit pénal en zone d’attente est la conséquence directe du
caractère accessoire de la pénalisation de la migration transfrontière. Les délits d’entrée et de
retour irréguliers révèlent en effet un droit purement sanctionnateur, dépendant des normes
administratives dont il vient punir la violation. Cette dépendance du droit pénal vis-à-vis des
règles administratives conduit à conditionner le déclenchement des poursuites pénales, non plus
à la violation d’une valeur sociale protégée par la norme pénale, mais à l’échec de la procédure
de renvoi. La fonction du droit pénal est alors dégradée, ce dernier étant réduit au rang de simple
moyen, d’outil au service de l’action administrative.

97. Détournement – Le succès de la pénalisation en fin de maintien s’explique aisément :

le déclenchement de poursuites pénales a pour effet de contourner la délivrance d’un visa de
régulation à l’égard de l’étranger qui n’a pu être renvoyé du territoire à l’issue de son maintien
en zone d’attente435. Celui-ci est alors placé en garde à vue jusqu’à ce que l’administration lui
notifie son placement en rétention. Les poursuites sont ensuite abandonnées et la mesure de
garde à vue levée. Après le droit pénal substantiel, c’est ainsi le droit pénal procédural qui est
détourné436 au bénéfice de l’administration, démontrant un usage utilitaire contraire au principe
de nécessité. D’aucuns trouveront certainement un aspect positif à cette utilisation modulée du
droit pénal – qui est d’ailleurs encouragée par l’Union européenne et par la Cour de justice –

433
Délit d’entrée irrégulière : article L. 621-2 du CESEDA.
434
Voir Dan KAMINSKI, Françoise DIGNEFFE, Christophe ADAM, Jean-François CAUCHIE, Marie-Sophie
DEVRESSE et Vincent FRANCIS, « L’instrumentalisation dans les pratiques pénales : construction et déconstruction
d’un concept », Sociologie et sociétés, op. cit.
435
Article L. 224-1 du CESEDA.
436
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », op. cit., p. 700.

92
en ce qu’elle privilégie la procédure administrative d’éloignement à l’emprisonnement et, en
cela, opère un certain « recul » de la pénalisation de la migration irrégulière. Pourtant, il n’en
est rien. La pénalisation est tout au plus déplacée temporellement, comme l’a été le délit de
séjour irrégulier après avoir été transformé en délit de maintien irrégulier437. Surtout, ce
déplacement temporel du droit pénal – du début, à la fin du maintien en zone d’attente – n’est
pas sans conséquence sur la conception classique de cette branche particulière du droit. D’une
part, le droit pénal se détache de toute idée d’ultima ratio. Son application n’est plus liée à
l’existence d’un comportement particulièrement grave qui affecte une valeur essentielle de
notre société, mais devient dépendante des besoins de l’administration. Or, ce n’est ni le sens
ni la portée du principe de subsidiarité de transformer la loi pénale en simple option, ou de
subordonner son application aux objectifs utilitaires du droit administratif. L’ultima ratio ne
confère pas au droit pénal un caractère supplétif, mais lui commande au contraire de s’éloigner
du critère de l’utilité pour se consacrer aux atteintes particulièrement graves portées à des
valeurs considérées comme essentielles. La mobilisation du droit pénal substantiel aboutit ainsi
à une utilisation dévoyée de la garde à vue qui n’est plus mise en œuvre dans le cadre des
finalités – probatoires ou sécuritaires – expressément consacrées par le législateur438. Détachée
de ce cadre, la garde à vue n’est plus nécessaire alors qu’elle constitue une mesure de contrainte
soumise à l’exigence de nécessité. Le traitement administratif de la migration irrégulière à la
frontière conduit ainsi à appliquer le droit pénal en dehors des bornes établies par le principe
de nécessité. Détaché de cette exigence, le risque est grand que le droit pénal s’éloigne
définitivement du critère de gravité pour rejoindre celui de l’utilité. Mais tandis que la zone
d’attente entraîne une application modulée du droit pénal, la zone frontalière conduit de son
côté à une utilisation étendue des contrôles d’identité.

437
Article L. 624-1 du CESEDA.
438
Article 62-2 du Code de procédure pénale.

93
94
 CHAPITRE II.

L’EXTENSION DES CONTROLES D’IDENTITE EN ZONE FRONTALIERE

98. Identité – « Mon identité m’appartient comme le fondement ou, peut-être, comme
l’objet et la fin même de mon droit à être moi-même, à devenir moi-même en accomplissant le
fond de ma personnalité ; et elle n’a pas à se justifier aux yeux du monde, ni même à s’afficher
ou à s’exprimer pour être elle-même - au contraire, car, par cette brèche, le monde pourrait
aussi y attenter. Même réduite à ce signe qu'est mon nom, à la fois le plus simple énoncé et
pourtant le plus ineffable de mon être, mon identité n’appartient qu’à moi, en cette double
implication que je suis seul à la posséder et que je n'ai pas à en rendre compte à quiconque, si
telle est ma volonté : moi aussi, je prétends un peu être simplement "celui qui suis", sans que
j'aie à le dire autrement et à vous consentir le droit de me nommer, et, en me nommant, de
m’objectiver, de me circonscrire ou de me réduire »439.

99. Étymologie – L’étymologie du terme identité désigne ce qui est identique. Celui-ci naît
du latin idem, signifiant « le même ». Pourtant, l’identité est aussi ce qui nous différencie, ce
qui démontre notre profonde singularité. Elle nous détache des autres jusqu’à, parfois, nous
exclure, notamment lorsque nous est imposée sa justification. La personne contrôlée par les
autorités de police est particulièrement confrontée à ce qui la singularise des autres : un
comportement, une circonstance, son apparence. Le contrôle d’identité « accuse » aux yeux du
monde une différence suspecte. Plus la personne contrôlée se distingue par son apparence et
plus, par conséquent, le contrôle de son identité doit être strictement conditionné. Pourtant,
l’exact contraire est constaté en matière de contrôles d’identité « frontaliers » et sur réquisitions
sur procureur de la République, qui sont particulièrement utilisés en matière de migration
irrégulière.

100. Contrôles généraux d’identité – L’article 78-2 du Code de procédure pénale prévoit
quatre types de contrôles d’identité. Les alinéas 1 à 6 de cette disposition sont relatifs au

439
Étienne PICARD, « Les contrôles d’identité au regard des droits fondamentaux : deux régimes inutilement
hétéroclites », Revue française de droit administratif, 1994, p. 959.

95
contrôle judiciaire d’identité. Comme son nom l’indique, ce contrôle s’opère dans le cadre de
la recherche d’auteurs d’une infraction, à l’égard d’une personne à l’encontre de laquelle il
existe « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner » notamment la préparation, la
tentative ou la commission d’une infraction. Le contrôle judiciaire d’identité est donc un
contrôle individualisé, qui s’opère en fonction du comportement de la personne. Il est ainsi
soumis à une stricte exigence de motivation.
Second contrôle « général » d’identité, le contrôle de police administrative est prévu à
l’alinéa 8 de l’article 78-2. Contrairement au contrôle judiciaire, il peut s’opérer à l’égard de
« toute personne » car il est relatif à la prévention d’une atteinte à l’ordre public, à la sécurité
des personnes ou des biens. Ce contrôle n’a donc pas à être individualisé en ce sens qu’il peut
s’opérer « quel que soit » le comportement de la personne, mais il doit néanmoins obéir à une
exigence de motivation liée à l’objectif de prévention générale qu’il poursuit. L’autorité de
police procédant au contrôle doit préciser les circonstances de fait qui lui ont permis de penser
qu’il existait, au moment du contrôle, un risque précis d’atteinte à l’ordre public. Qu’ils soient
liés à la recherche d’auteurs d’une infraction ou à la prévention d’un risque pour l’ordre public,
les contrôles généraux d’identité sont ainsi subordonnés à une stricte motivation. À côté de ces
deux premiers contrôles d’identité, qui peuvent a priori concerner l’ensemble des justiciables,
se distinguent deux autres types de contrôles particulièrement utilisés dans la prévention et la
recherche d’infractions liées à la migration irrégulière. Il s’agit des contrôles d’identité
frontaliers d’une part, et des contrôles d’identité sur réquisitions du procureur de la République
d’autre part.

101. Contrôle d’identité frontalier – Le contrôle d’identité frontalier est évoqué aux
alinéas 9 et 10 de l’article 78-2 du Code de procédure pénale440. Instauré pour pallier la

440
Ces alinéas disposent : « Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties
à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, ainsi que dans les
zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et
désignés par arrêté et aux abords de ces gares, pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité
transfrontalière, l'identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier
alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents
prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bord d'un train effectuant une liaison internationale, il peut être
opéré sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la
frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des
caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans
la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes et ces arrêts sont désignés par arrêté ministériel. Lorsqu'il
existe une section autoroutière démarrant dans la zone mentionnée à la première phrase du présent alinéa et que le
premier péage autoroutier se situe au-delà de la ligne des 20 kilomètres, le contrôle peut en outre avoir lieu jusqu'à
ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires de stationnement
attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté. Le fait que le contrôle d'identité
révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susvisées ne constitue pas une cause de nullité

96
suppression des contrôles aux frontières intérieures, il vise précisément « la vérification du
respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus
par la loi » et, depuis la loi du 14 mars 2011, la prévention et la recherche de la criminalité
transfrontalière. Le contrôle d’identité frontalier organise ainsi, par son origine et ses finalités,
un contrôle direct de la migration irrégulière441 limité aux zones frontalières et de circulation
internationale. Autrement dit, ce contrôle d’identité dédié à la migration irrégulière est entrepris
au sein des lieux d’entrée sur le territoire français, qu’ils soient relatifs à une frontière réelle –
zones frontalières – ou restituée – lieux de transports à liaison internationale.

102. Contrôle d’identité requis – À côté du contrôle frontalier, un autre type de contrôle
d’identité est particulièrement utilisé en matière de migration irrégulière, sans toutefois y être
spécialement dédié. Il s’agit du contrôle d’identité sur réquisitions du procureur de la
République. Tout comme le contrôle d’identité frontalier, ce « contrôle requis »442 organisé par
l’article 78-2 alinéa 7 est limité dans le temps, dans l’espace et dans sa finalité. Les réquisitions
du parquet doivent ainsi déterminer la durée, le périmètre géographique au sein duquel les
autorités de police seront habilitées à contrôler l’identité des personnes y circulant et la ou les
infraction(s) recherchée(s). Contrairement au contrôle d’identité frontalier, le législateur a
conçu le contrôle requis comme un contrôle d’identité de nature judiciaire destiné à intervenir,

des procédures incidentes. Pour l'application du présent alinéa, le contrôle des obligations de détention, de port et
de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas
douze heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes
présentes ou circulant dans les zones ou lieux mentionnés au même alinéa.
Dans un rayon maximal de dix kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers
au sens de l’article 2 du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant
un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen),
désignés par arrêté en raison de l'importance de leur fréquentation et de leur vulnérabilité, l'identité de toute
personne peut être contrôlée, pour la recherche et la prévention des infractions liées à la criminalité transfrontalière,
selon les modalités prévues au premier alinéa du présent article, en vue de vérifier le respect des obligations de
détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi. L'arrêté mentionné à la première
phrase du présent alinéa fixe le rayon autour du point de passage frontalier dans la limite duquel les contrôles
peuvent être effectués. Lorsqu'il existe une section autoroutière commençant dans la zone mentionnée à la même
première phrase et que le premier péage autoroutier se situe au-delà des limites de cette zone, le contrôle peut en
outre avoir lieu jusqu'à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires
de stationnement attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté. Le fait que le
contrôle d'identité révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susmentionnées ne constitue
pas une cause de nullité des procédures incidentes. Pour l'application du présent alinéa, le contrôle des obligations
de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une
durée n'excédant pas douze heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique
des personnes présentes ou circulant dans les zones mentionnées au présent alinéa ».
441
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », JurisClasseur Procédure pénale, fascicule
n° 10, décembre 2008, mis à jour avril 2018, n° 16-26.
442
Ibid., n° 84.

97
par des « opérations coups de poing »443, au sein de zones où s’effectuent des actes de
délinquance. Si le législateur n’a pas conçu le contrôle requis comme un instrument
d’appréhension de la migration irrégulière, il est pourtant en pratique particulièrement utilisé,
et même détourné afin d’étendre les zones au sein desquelles les contrôles frontaliers sont
exercés.

103. La découverte de la migration irrégulière s’effectue ainsi par une utilisation combinée
des contrôles d’identité frontaliers et requis (Section I) qui est d’autant plus favorisée par
l’absence de motivation inhérente à ces contrôles. Le législateur a en effet délié l’autorité de
police de toute obligation de justification individuelle des contrôles frontaliers et requis. Dès
l’instant où ces derniers sont effectués dans le cadre spatio-temporel défini par le législateur ou
par le procureur de la République, l’autorité de police n’a pas à justifier leur mise en œuvre au
regard du comportement de la personne contrôlée ou de l’existence d’un risque pour l’ordre
public. Les contrôles d’identité frontaliers et requis organisent donc un cadre dérogatoire qui
s’applique par nature ou en pratique à l’encontre de la migration irrégulière en aménageant des
règles procédurales plus souples à l’égard de l’autorité de police. Ils sont dès lors effectués, non
sur le fondement de critères objectifs, mais en raison de l’« apparence »444 de l’individu
contrôlé qui laisse supposer qu’il est en état de migration irrégulière. L’absence de motivation
des contrôles d’identité frontaliers et requis est ainsi la source d’une utilisation discriminante
de ces derniers (Section II).

SECTION I. L’UTILISATION COMBINEE DES CONTROLES D’IDENTITE

SECTION II. L’UTILISATION DISCRIMINANTE DES CONTROLES D’IDENTITE

443
Ainsi dénommé par Christian BONNET dans son Rapport n° 381 fait au nom de la commission des Lois
constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale sur le projet de
loi adopté par l’Assemblée nationale, relatif aux contrôles et vérifications d'identité, 1993, p. 3.
444
Céline CHASSANG, L’étranger et le droit pénal : étude sur la pertinence de la pénalisation, op. cit., pp. 162 et
suivantes.

98
SECTION I. UNE UTILISATION COMBINÉE DES CONTRÔLES D’IDENTITE

104. Le contrôle de la migration irrégulière est officiellement organisé par le contrôle

d’identité frontalier qui vise, depuis sa création, à compenser la libre circulation instaurée par
l’Acquis Schengen. Afin de ne pas se transformer en vérification aux frontières, ce contrôle est
limité à des zones spatiales de migration, les zones frontalières, à une durée définie par le
législateur. Toutefois, cet encadrement apparaît en pratique insuffisant pour éviter la mise en
œuvre de contrôles systématiques, prohibés par le droit de l’Union. Par ailleurs, le contrôle de
la migration irrégulière est étendu avec l’utilisation des contrôles d’identité sur réquisitions qui,
s’ils ne sont pas toujours officiellement destinés à s’exercer sur la migration irrégulière, servent
de fondement à l’appréhension d’étrangers en situation irrégulière. La mise en œuvre des
contrôles d’identité sur réquisitions peut donc avoir pour effet d’étendre les zones frontalières
établies par arrêté et d’opérer ainsi une appréhension plus large de la migration irrégulière.
Cette analyse est renforcée par le fait que, contrairement aux contrôles généraux d’identité, les
contrôles frontaliers et requis ne sont soumis à aucune obligation de motivation individuelle.
Le pouvoir discrétionnaire de l’autorité de police est alors entier puisqu’elle n’a pas à justifier
le contrôle d’identité ni à informer la personne concernée des motifs de ce contrôle. La mise en
œuvre des contrôles frontaliers et requis en ressort considérablement facilitée, ce qui accroît
l’utilisation de ces outils procéduraux lors de la recherche d’infractions liées à la migration
irrégulière. L’utilisation combinée des contrôles d’identité frontaliers et requis entraîne ainsi un
contrôle étendu de la migration irrégulière (Paragraphe I), renforcé par l’absence de
motivation individuelle de ces contrôles (Paragraphe II).

Un contrôle étendu de la migration irrégulière

105. La combinaison des contrôles d’identité frontaliers et requis permet la mise en œuvre
d’un contrôle étendu de la migration irrégulière. Le contrôle frontalier organise ainsi un
contrôle direct de la migration (A), tandis que le contrôle requis exerce un contrôle incident
(B).

A. Un contrôle direct organisé par le contrôle frontalier

106. Le contrôle d’identité frontalier s’exerce uniquement au sein des zones frontalières
définies par arrêté. Il est ainsi limité au regard de sa spécificité, aux lieux par lesquels s’effectue

99
la migration. Afin qu’il ne soit pas analysé comme une vérification aux frontières prohibée par
le droit de l’Union, le législateur français a introduit une limite temporelle à la mise en œuvre
de ce contrôle. En pratique, cette limite, récemment étendue, constitue néanmoins un rempart
insuffisant contre les contrôles d’identité systématiques. La migration irrégulière est ainsi
contrôlée en zone frontalière (1), de manière parfois systématique (2).

1. Une migration irrégulière contrôlée en zone frontalière

107. Schengen – Le contrôle d’identité frontalier organise un véritable contrôle de la

migration irrégulière depuis que l’Acquis Schengen – et plus précisément la Convention
d’application de l’Accord Schengen – a entrainé la suppression des frontières intérieures en
précisant que ces dernières « peuvent être franchies en tout lieu sans qu'un contrôle des
personnes soit effectué »445. L’Acquis Schengen a donc supprimé les contrôles aux frontières
intérieures pour les reporter aux frontières extérieures de l’Union. Cet espace de libre
circulation a incité le Gouvernement à créer de nouveaux mécanismes de contrôles afin de
pallier la suppression des contrôles aux frontières intérieures. Cette création était tout à fait
permise par la Convention d’application qui précisait que l’espace de liberté n’entachait pas «
l'exercice des compétences de police par les autorités compétentes en vertu de la législation de
chaque Partie Contractante sur l'ensemble de son territoire, ni [les] obligations de détention, de
port et de présentation de titres et documents prévues par sa législation »446. Les États parties
demeuraient ainsi libres d’établir des contrôles d’identité généraux, mais également plus centrés
sur le contrôle de la situation des étrangers en particulier.

108. Création – C’est dans ce cadre que la loi du 10 août 1993 a inséré au sein de l’article
78-2 du Code de procédure pénale un type particulier de contrôle d’identité, les contrôles
« frontaliers », qui peuvent être mis en œuvre au sein de la zone attenante aux frontières
terrestre, portuaire et aéroportuaire. L’article 78-2 alinéa 8 du Code de procédure pénale dispose
ainsi que « Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties
à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà,

445
Article 2.1 de la Convention d'application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements
des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française
relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes. Cette suppression trouve toutefois une
limite puisqu’un État partie peut décider de rétablir des contrôles frontaliers à ses frontières pour un temps limité
lorsque « l'ordre public ou la sécurité nationale l'exigent ».
446
Article 2.3 de la Convention d'application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression
graduelle des contrôles aux frontières communes.

100
ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou
routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté et aux abords de ces gares, pour
la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, l'identité de
toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en
vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et
documents prévues par la loi »447. La finalité du contrôle frontalier est clairement exprimée par
cette disposition. La zone frontalière qui y est définie démontre en effet qu’il ne s’agit pas d’un
contrôle général de titres, mais au contraire d’un contrôle de la situation administrative de
l’étranger, centré sur le port des documents et titres de séjour448. La Commission des lois du
Sénat a d’ailleurs précisé que « le dispositif proposé consiste simplement à transférer dans la
zone frontalière les contrôles qui sont jusqu'à présent effectués à la frontière elle-même par les
agents des Douanes ou de la Police de l'air et des frontières »449. L’outil procédural du contrôle
d’identité est alors mobilisé dans le but d’appréhender le franchissement irrégulier de la
frontière. En ce sens, il s’agit avant tout d’un contrôle d’extranéité450 direct puisque la recherche
de l’identité de la personne n’apparaît que secondaire, dépassée par un objectif plus précis
relatif au contrôle de la migration. Initialement, les contrôles frontaliers ne subissaient aucun
encadrement temporel. Ils pouvaient ainsi être effectués dans les zones frontalières et de
transports à liaison internationale sans discontinuer. Cette absence d’encadrement temporel
posait question au regard de l’interdiction d’établir des vérifications aux frontières énoncée par
l’article 22 du Code frontières Schengen451.

109. Arrêt Melki et Abdeli – C’est ainsi que la Cour de justice a été saisie d’une question
préjudicielle relative à la conformité des contrôles frontaliers français avec l’article 67 TFUE
assurant notamment l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures de l’Union.
Dans son arrêt Melki et Abdeli452, elle a jugé que l’absence d’encadrement des contrôles

447
Nous soulignons.
448
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 175 ; voir contra : Hervé
VLAMYNCK, « Le contrôle de la situation des étrangers sur le sol français », Actualité juridique Pénal, 2008, p. 9.
449
Rapport de la Commission des lois du sénat relatif à la loi n° 93-992 du 10 août 1993, Sénat n° 381, 1993.
450
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 175.
451
Celui-ci précise que « Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications
aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité ».
452
Cour de justice de l’Union européenne, Aziz Melki et Sélim Abdeli, 22 juin 2010, aff. C-188/10 et C-189/10 ;
confirmé par Cour de justice de l’Union européenne, 21 juin 2017, A., aff. C-9/16 : la Cour précise que le droit de
l’Union s'oppose « à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui confère aux services
de police de l'État [allemand] la compétence pour contrôler l'identité de toute personne, dans une zone de 30
kilomètres [en-deçà de la frontière] en vue de prévenir ou de faire cesser l'entrée ou le séjour illégaux sur le
territoire […] ou de prévenir certaines infractions qui portent atteinte à la sécurité de la frontière, indépendamment
du comportement de la personne concernée et de l'existence de circonstances particulières, à moins que cette

101
frontaliers était contraire au droit de l’Union. Elle a notamment relevé que « l’article 67,
paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 s’opposent à une
législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence
de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet
État avec les États parties à la CAAS, l’identité de toute personne, indépendamment du
comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à
l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de
présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l’encadrement
nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne
puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières »453. Si les
contrôles frontaliers, tels qu’ils étaient prévus alors, ont été déclarés contraires aux dispositions
susvisées, c’est uniquement parce que l’absence de « précisions et limitations » « relatives à
l’intensité et à la fréquence des contrôles pouvant être effectués sur cette base juridique »454
était susceptible de conduire à la mise en œuvre de « contrôles ayant un effet équivalent à celui
des vérifications aux frontières »455. Autrement dit, la Cour n’a pas condamné le principe même
du contrôle frontalier456 mais a uniquement imposé au législateur français d’encadrer le
« pouvoir d’appréciation »457 des autorités chargées du contrôle frontalier458.

réglementation prévoie l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de celle-
ci ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, ce qu'il appartient à la juridiction
de renvoi de vérifier ».
453
Ibid., § 75, nous soulignons.
454
Ibid., § 73.
455
Ibid.
456
Serge SLAMA, Nicolas HERVIEU, « Validation sous réserves du mécanisme de la QPC et non-conformité des
contrôles de la bande des 20 km Schengen », op. cit.
457
Ibid., § 74.
458
Henri LABAYLE, « La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union » in Claude BLUMANN
(dir.), Les frontières de l'Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2013, pp. 33-34.

102
 110. Évolution législative – Les juridictions internes ont rapidement pris acte de cette
décision459, contraignant le législateur à réagir rapidement. La loi Loppsi II du 14 mars 2011460
a ainsi ajouté deux conditions à la mise en œuvre du contrôle d’identité frontalier. Elle a d’abord
apporté une nouvelle finalité au contrôle frontalier, liée à « la prévention et [à] la recherche des
infractions liées à la criminalité transfrontalière »461, sans pour autant supprimer celle relative
à la vérification du respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et
documents prévues par la loi. Le législateur a ensuite encadré les modalités d’exécution du
contrôle frontalier en précisant qu’il « ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas
six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des
personnes présentes ou circulant » dans ces lieux. Afin d’éviter que le contrôle frontalier ne
devienne un équivalent des vérifications aux frontières, le législateur a donc choisi de l’encadrer
dans les conditions de fréquence et d’intensité mises en lumière par la Cour de justice.

111. Extension – L’encadrement spatio-temporel des contrôles frontaliers a néanmoins

récemment évolué vers un assouplissement considérable des conditions de mise en œuvre de
ces contrôles impulsé par la nécessité de lutter contre le terrorisme. La loi du 30 octobre 2017
renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a ainsi étendu le cadre spatio-
temporel des contrôles frontaliers462. Désormais, ces derniers peuvent être effectués durant, non
plus six, mais douze heures463. Plus encore, la loi précitée a amplifié les « bulles » frontalières
constituées des ports et aéroports en précisant que les contrôles d’identité frontaliers peuvent
être opérés « dans un rayon maximal de dix kilomètres autour [de ces infrastructures] »464. Ces
bulles deviennent poreuses, la loi du 30 octobre 2017 ajoutant que « lorsqu'il existe une section
autoroutière commençant dans la zone mentionnée à la même première phrase et que le premier

459
Alors que l’arrêt de la Cour de justice était centré sur les contrôles opérés dans la zone des 20 kms en deçà de
la frontière, plusieurs décisions des juridictions françaises sont venues consacrer une extension de l’irrégularité
des contrôles frontaliers à l’ensemble des cas prévus par l’alinéa 9. Les juridictions du fond d’abord, ont annulé
des contrôles d’identité qui avaient été opérés au sein d’un aéroport (pour l'aéroport Charles-de-Gaulle : Paris, 12
juillet 2010, n° B10/02962) ou d’une gare parisienne (pour la gare du Nord parisienne : Paris, 12 juillet 2010).
Ensuite et surtout, la Cour de cassation a consacré cette extension de l’irrégularité des contrôles frontaliers dans
un arrêt du 23 juillet 2011 (Cour de cassation, première chambre civile, 23 février 2011, n° 09-70.462). Les
contrôles effectués au sein des ports, aéroports, gares ferroviaires désignés par décret devenaient ainsi contraires
au droit de l’Union et encouraient à ce titre la nullité. Voir KARINE PARROT, « Illégalité des contrôles d'identité
"Schengen" », op. cit., p. 603.
460
Article 69 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de
la sécurité intérieure.
461
La Cour de justice ayant relevé cette finalité au sein de sa décision Aziz Melki et Sélim Abdeli, n° 70.
462
Article 19 de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le
terrorisme.
463
Ibid.
464
Ibid. Article 78-2 alinéa 10 du Code de procédure pénale.

103
péage autoroutier se situe au-delà des limites de cette zone, le contrôle peut […] avoir lieu
jusqu'à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les
aires de stationnement attenantes »465. L’extension des bulles frontalières accroît d’autant plus
le cadre spatial du contrôle d’identité frontalier que la liste des infrastructures concernées par
ce dernier n’a cessé de s’allonger : l’arrêté du 22 mars 2012 désigne actuellement plus de 140
ports et une centaine d’aéroports. Désormais, les contrôles d’identité frontaliers peuvent donc
être opérés durant douze heures dans une zone frontalière de vingt kilomètres en-deçà de la
frontière terrestre, dans plus de 300 infrastructures liées au transport international466, dans un
périmètre de dix kilomètres autour des ports et aéroports désignés par l’arrêté du 22 mars 2012
et sur les sections autoroutières commençant dans ces lieux jusqu’au premier péage en dehors
de la zone définie. L’extension significative de l’encadrement législatif établi après l’arrêt Melki
et Abdeli conduit à accroître le risque de mise en œuvre de contrôles potentiellement
systématiques.

2. Des contrôles potentiellement systématiques

112. Limite – L’encadrement spatio-temporel des contrôles d’identité frontaliers ne permet

pas d’éviter l’existence de contrôles systématiques de la migration irrégulière467, d’autant plus
depuis sa récente extension. Il a ainsi été établi que certains trains régionaux assurant la liaison
jusqu’à Vintimille sont systématiquement arrêtés en gare de Menton-Garavan afin que les
autorités de police puissent effectuer une opération de contrôles d’identité frontalier, alors que
cette gare ne constitue pas un arrêt prévu au sein du trajet ferroviaire468. Néanmoins, sa
proximité avec la frontière franco-italienne, située à moins d’un kilomètre et fermée depuis juin
2015, permet aux autorités de police de renvoyer facilement et rapidement les étrangers en
situation irrégulière qui circuleraient à bord du train en édictant un refus d’entrée qui entraîne
pour l’Italie l’obligation de les réadmettre. La SNCF a d’ailleurs mis des locaux à disposition
des autorités de police afin qu’elles puissent y retenir les étrangers en attendant de les renvoyer
vers l’Italie lors du passage du prochain train469. Les autorités de police procèdent ainsi à des

465
Ibid.
466
Arrêté du 22 mars 2012.
467
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 175.
468
Louise FESSARD, « A la frontière italienne, des cheminots résistent à la "chasse aux migrants" », op. cit. ; LA
CIMADE, « Violation systématique des droits des migrants à la frontière franco-italienne, », 7 juin 2017, compte-
rendu d’une mission menée par les équipes de La Cimade du 10 au 20 mai 2016 à Menton, Nice, Vintimille et
dans la vallée de la Roya ; COFSLR, « La frontière qui définit les indésirables – Vintimille », op. cit.
469
Ibid. Sur ce point, voir l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme sur la situation
des migrants à la frontière franco-italienne, 19 juin 2018, p. 12.

104
opérations de contrôles d’identité frontaliers dans tous les trains régionaux franchissant la
frontière franco-italienne, durant toute leur durée de circulation470 et à l’égard de l’ensemble
des individus d’apparence étrangère. Malgré leur existence avérée, les contrôles d’identité
frontaliers revêtent un caractère systématique que la jurisprudence peine à reconnaître.

113. Jurisprudence – Si, au lendemain de la loi Loppsi II, les juridictions du fond ont
annulé les contrôles d’identité ciblés et effectués pour tous les intéressés de manière identique,
constatant ainsi l’absence de caractère aléatoire des contrôles471, la Cour de cassation a
rapidement censuré cette analyse par plusieurs arrêts rendus le même jour, en précisant que les
contrôles d’identité frontaliers n’ont pas à être effectués « par hasard ». Le 24 avril 2015, de
tels contrôles avaient été menés à la gare de Lyon lors de l’arrivée du train international
Thello472 entre 9h et 13h. Le procès-verbal relatif à l’opération précisait que celle-ci était
motivée par « le contexte relatif aux arrivées massives de migrants en provenance de Libye »
par le Thello. Outre le lien établi par le commissaire divisionnaire entre immigration et
terrorisme – le procès-verbal relevant notamment que « la promiscuité […] entre ces migrants
[…] et ces Islamistes peut clairement favoriser le prosélytisme et la radicalisation de ces
migrants » – celui-ci précisait également que « le Thello arrive chaque jour gare de Lyon à 9h30
et tous les contrôles effectués jusqu'ici ont permis de constater que ce sont entre 60 et 80
migrants clandestins qui l'empruntent quotidiennement », principalement Maliens, Tunisiens et
Égyptiens. L’opération était ainsi dénuée de hasard : les policiers avaient procédé aux contrôles
uniquement sur le quai d’arrivée du Thello, étant informés que cette liaison ferroviaire
constituait une voie de migration irrégulière. À la suite de cette opération, deux étrangers en
situation irrégulière avaient été placés en centre de rétention administrative. Le juge des libertés
et de la détention ayant rejeté l'exception de nullité du contrôle d'identité, les intéressés avaient
alors interjeté appel de cette décision. Le 1er mai 2015, la Cour d’appel avait accueilli

470
Louise FESSARD, « A la frontière italienne, des cheminots résistent à la "chasse aux migrants" », op. cit. : ces
contrôles nécessitent par conséquent l’arrêt du train. Les autorités de police demandent même au conducteur de
bloquer les portes afin de contenir les étrangers irréguliers le temps de procéder aux contrôles.
471
Par exemple : Aix-en-Provence, 1er mai 2011, requête n° 319/2011 ; dans le même sens, Aix-en-Provence, 1er
mai 2011, requête n° 314/2011 : « ce contrôle d'identité qui a consisté en l'interpellation d'au moins 23 personnes
d'origine tunisienne à la descente du train en provenance de Nice, a été effectué pour tous les intéressés dans des
conditions identiques, ce qui enlève à ce contrôle son caractère aléatoire » ; Cour d’appel de Paris, Ordonnance du
1er mai 2015, n° 15/01621 : « dès lors que c’était la recherche d’infraction au séjour commises dans un contexte
factuel précis qui motivait l’action des services , le choix d’effectuer des contrôles à la descente de ce train entre
9h00 et 13h00 ne présentait aucun caractère aléatoire. […] Les contrôles ont été effectués sur la base de critères
prédéfinis au regard des informations préalablement recueillies, comme l’apparence d’extranéité, qui leur retirent
tout caractère aléatoire ».
472
Train à liaison internationale reliant l’Italie à la France.

105
l’argumentation des appelants en jugeant que « les contrôles ont été effectués sur la base de
critères prédéfinis au regard des informations préalablement recueillies, comme l’apparence
d’extranéité, qui leur retirent tout caractère aléatoire »473. Pour la Cour d’appel, le caractère
aléatoire exigé par l'article 78-2 alinéa 9 impliquait « que le seul hasard préside au choix des
personnes ». La Cour de cassation n’a pas été de cet avis et a jugé que le contrôle d’identité,
« circonscrit à la partie de la gare où circulait un train utilisé par des filières d'immigration
irrégulière, avait été réalisé pour la prévention et la recherche des infractions liées à la
criminalité transfrontalière, pendant une durée n'excédant pas six heures, d'une manière ciblée,
dans le temps et l'espace, suffisant à garantir le caractère non systématique des opérations »474.
Autrement dit, le respect du cadre spatio-temporel établi par le législateur suffit à établir le
caractère non-systématique des contrôles d’identité opérés, sans que ces derniers aient besoin
d’être aléatoires. Le Code frontières Schengen est néanmoins plus subtil en précisant que
« l’exercice des compétences de police ne peut, en particulier, être considéré comme équivalent
à l’exercice des vérifications aux frontières lorsque les mesures de police […] sont réalisées sur
la base de vérifications réalisées à l’improviste »475. Toutefois, la Cour de justice a jugé, dans
son arrêt Adil, que la juridiction nationale doit vérifier « que les contrôles sont effectués, en
pratique, soit sur la base de profils, soit sur la base d’échantillonnages. Les profils dépendent
d’informations ou de données démontrant des risques élevés de séjour irrégulier et de
criminalité transfrontalière sur certaines routes, à certains moments ou en fonction du type de
véhicules et d’autres caractéristiques de ces derniers »476. Or, si la Cour de cassation n’a pas
procédé à cette vérification, les contrôles effectués dans notre espèce correspondaient tout à fait
à ces critères, étant effectués sur le fondement d’informations relatives à l’entrée en France
d’étrangers en situation irrégulière via le Thello. Pourtant, le caractère inopiné des contrôles
effectués en l’espèce est largement remis en cause. D’abord en termes de fréquence, puisque
plusieurs opérations identiques avaient été organisées au cours des six derniers mois permettant
d’appréhender cent trente-deux étrangers. Ensuite en termes d’intensité, les contrôles
concernant l’ensemble des personnes étrangères présentes à bord du train. Ainsi, tout en
respectant le cadre spatio-temporel établi par le législateur – qui était, à la date de l’arrêt, moins
étendu qu’aujourd’hui, les opérations de contrôles semblaient en l’espèce difficilement

473
Cour d’appel de Paris, 1er mai 2015, ordonnance n° 15/01621. Voir Claire SAAS, « Les contrôles d'identité
"Schengen" viciés par l'absence d'aléa », Actualité juridique Pénal, 2015, p. 435.
474
Cour de cassation, Première chambre civile, 25 mai 2016, n° 15-50.063, n° 15-50.064, n° 15-50.069, n° 15-
50.066, n° 15-50.067, n° 15-50.071, n° 15-50.072, n° 15-50.065, n° 15-50.070, n° 15-50.068.
475
Article 23, a, iv) du Code frontières Schengen.
476
Cour de justice de l’Union européenne, 19 juillet 2012, Atiqullah Adil c. Minister voor Immigratie, Integratie
en Asiel, aff. C-278/12 PPU, n° 81.

106
compatibles avec la prohibition des vérifications aux frontières. Bien avant cet arrêt, certains
auteurs prédisaient ce risque en précisant que « concrètement, l'interdiction des contrôles
permanents et systématiques ne protège en rien contre une infinité d'“opérations de
sécurisation” savamment espacées et permettant de vérifier le titre d'entrée ou de séjour en
France d'une large majorité des personnes présentes ou circulant dans les zones concernées »477.
Cela est d’autant plus vrai en matière de contrôles d’identité sur réquisitions, qui conduisent à
réaliser un contrôle incident de la migration irrégulière.

B. Un contrôle incident

114. La mise en œuvre des contrôles d’identité requis en matière de migration a pour effet
d’opérer un détournement de cet acte procédural (1) et une atteinte au principe de légalité par
l’extension de la compétence territoriale de la loi pénale française (2).

1. Un détournement de procédure

115. Définition – Défini à l’article 78-2 alinéa 7, le contrôle d’identité requis autorise, « sur
réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite
d'infractions qu’il précise, de contrôler] l'identité de toute personne […] dans les lieux et pour
une période de temps déterminés par ce magistrat ». Considérant que les contrôles judiciaires
d’identité étaient insuffisants pour assurer la sécurité en raison du fait qu’ils ne permettaient
pas « d'opérer des contrôles plus systématiques en vue de constater certains types d'infractions
dans des endroits signalés pour la fréquence à laquelle elles ont été commises »478, le législateur
de 1993 a souhaité organiser une nouvelle modalité du contrôle de police judiciaire autorisant
les autorités de police à le réaliser dans des lieux déterminés à l'avance, « où les autorités
compétentes savent que des infractions sont commises régulièrement mais sans en avoir
identifié précisément les auteurs »479 . L’article 78-2 alinéa 7 organise ainsi des opérations
« coups de poing » qui ne peuvent être organisées que sur ordre d’un magistrat. C’est ce
rattachement à l’ordre judiciaire qui a conféré la qualification judiciaire des « contrôles
requis », bien que les réquisitions d’un magistrat soient insuffisantes à donner une qualification
purement judiciaire à un acte de police qui vise « autant à intercepter des délinquants qu’à

477
Karine PARROT, « Illégalité des contrôles "Schengen" », Revue critique de droit international privé, op. cit., p.
609.
478
Rapport de Christian BONNET, n° 381, p. 15.
479
Rapport de Jacques LIMOUZY, Assemblée nationale, n° 259, 1993, p. 17

107
montrer publiquement qu’on s’y applique »480. Pour certains, le contrôle requis relève même
davantage d’une mission de contrôle et de surveillance générale481. Il s’agit en effet d’éviter le
renouvellement des infractions antérieurement constatées et sur lesquelles se fondent les
réquisitions482, sans qu’un lien ne soit effectué entre la personne interpellée et les infractions en
cause483. Certes, l’effet dissuasif attaché aux contrôles d’identité requis n’exclut pas la mise en
œuvre d’un objectif pénal484. Leur qualification d’acte de police judiciaire par le législateur le
démontre, ces derniers étant destinés à la « recherche » et à la « poursuite » des infractions
visées dans les réquisitions. Les contrôles d’identité requis sont néanmoins davantage des
« contrôles d’identité judiciaire » que des « contrôles d’identité de police judiciaire »485, leur
nature judiciaire ayant très certainement été ajoutée par le législateur afin d’adoucir leur
caractère systématique après que le Conseil constitutionnel ait condamné, dans sa décision du
5 août 1993, « la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires » en matière de
police administrative, qu’il a déclarée « incompatible avec le respect de la liberté
individuelle »486. Dans ces circonstances, le législateur n’avait d’autre choix que de confier à
l’autorité judiciaire le soin de décider de la mise en œuvre des contrôles requis.

116. Intérêt – L’article 78-2 alinéa 7 du Code de procédure pénale autorise la mise en
œuvre d’opérations de contrôles d’identité requis sur n’importe quelle zone du territoire, à
condition que celle-ci soit délimitée dans les réquisitions écrites de l’autorité judiciaire.
Contrairement aux contrôles frontaliers, les contrôles requis peuvent ainsi être effectués au
cœur du territoire français, loin de la zone frontalière ou des zones de circulation internationale.
L’article 78-2 alinéa 7 peut également servir de fondement à l’extension des zones frontalières
en intervenant dans les espaces limitrophes à celles-ci. La conjugaison des contrôles requis et
des contrôles Schengen permet ainsi d’appréhender facilement les étrangers irréguliers présents

480
Étienne PICARD, « Les contrôles d’identité au regard des droits fondamentaux : deux régimes inutilement
hétéroclites », op. cit., p. 967.
481
Fabienne JAULT-SESEKE, « Le contrôle d’identité à l’aune du principe de non-discrimination », Colloque sur
Le droit et les étrangers en situation irrégulière sur le territoire national organisé par la Cour de cassation le 21
novembre 2016.
482
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 85.
483
Ibid. ; Alors que la qualification de police judiciaire suppose que l'acte « consiste dans la recherche ou
l'arrestation des auteurs d'une infraction déterminée, alors que la police administrative recouvre les missions
de contrôle et de surveillance générales » : Conclusions DELVOLVE sur Conseil d’Etat, 11 mai 1951, Consorts
Baud.
484
Carole GIRAULT, « Contrôles et vérifications d’identité », Répertoire de droit pénal et de procédure pénale,
janvier 2017, n° 49.
485
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 86.
486
Conseil constitutionnel, décision n° 93-323 DC, 5 août 1993, Loi relative aux contrôles et vérifications
d'identité, n° 9 ; Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 95.

108
sur l’ensemble du territoire français. Fondés sur la recherche d’infractions liées à l’entrée ou au
séjour irrégulier lato sensu, les contrôles requis peuvent étendre l’appréhension de la migration
irrégulière au-delà des limites spatio-temporelles établies en matière de contrôles frontaliers.
En pratique, ces contrôles prennent ainsi souvent la forme « d’opérations ponctuelles, ciblées
sur certains quartiers et quelques nationalités »487. La circulaire interministérielle du 21 février
2006 avait ainsi demandé aux parquets d’« organiser des opérations de contrôles ciblées, par
exemple à proximité des logements, foyers et des centres d’hébergement ou dans des quartiers
connus pour abriter des personnes en situation irrégulière »488. Les opérations sont très intenses
et fréquentes, certains magistrats les autorisant tous les jours, sur une zone géographique très
étendue489. Les missions dédiées à la police aux frontières en ressortent considérablement
renforcées490.

117. Détournement – Mais surtout, les contrôles d’identité requis sont en pratique
détournés de leur finalité491, soit parce que les réquisitions « visent souvent, de manière
artificielle, d’autres délits que les infractions à la législation sur le séjour alors même que le but
est d’interpeller le plus grand nombre possible d’étrangers en situation irrégulière et non de
poursuivre pénalement les auteurs des délits mentionnés dans les réquisitions »492, soit parce
que les autorités de police elles-mêmes s’appuient sur la finalité des réquisitions pour
appréhender des individus en état de migration irrégulière493. L’on retrouve alors un
détournement de l’outil procédural494, le contrôle d’identité requis étant utilisé à d’autres fins
que celles pour lesquelles il a été officiellement autorisé495 ; détournement d’autant plus facilité
par l’article 78-2 alinéa 7 qui autorise la poursuite d’infractions autres que celles mentionnées

487
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », op. cit., p. 700.
488
Circulaire interministérielle relative aux conditions de l'interpellation des étrangers en situation irrégulière,
21 février 2006, Circ. NOR : JUSD0630020C.
489
Ollivier JOULIN, « Contrôles d'identité et chasse à l'étranger », Plein droit, volume 81, n° 2, 2009, p. 13.
490
Ibid.
491
Carole GIRAULT, « Contrôles et vérifications d’identité », op. cit., n° 52 ; Danièle LOCHAK, « L’immigration
saisie par le droit pénal », op. cit., p. 700 ; Céline CHASSANG, L’étranger et le droit pénal : étude sur la pertinence
de la pénalisation, op. cit., p. 165, n° 180 ; Nathalie FERRE, « Les usages du droit pénal contre les étrangers », in
GISTI, « Immigration, un régime pénal d’exception », pp. 98-99 ; Nathalie FERRE, « Contrôles d'identité : la
discrimination légale », Plein droit, volume 82, n° 3, 2009, p. 10 ; Ollivier JOULIN, « Contrôles d'identité et chasse
à l'étranger op. cit., p. 13.
492
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », ibid., p. 700
493
En août 2017, un brigadier du Val de Marne a averti le procureur de la République de Créteil du détournement
de ses réquisitions qui, autorisant des opérations de contrôles d’identité pour rechercher et prévenir les délits de
vol, seraient en réalité utilisées pour contrôler les personnes étrangères susceptibles d’être en situation irrégulière :
Le Figaro, « Val-de-Marne : un policier dénonce "les détournements" de contrôle d'identité », 13 septembre 2017.
494
Voir le détournement de la garde à vue en zone d’attente : supra n° 83-87.
495
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », op. cit., p. 698 ; Nathalie FERRE, « Les usages du
droit pénal contre les étrangers », op. cit.

109
dans les réquisitions et qui seraient découvertes au cours du contrôle d’identité496. Cet article
« légalise » donc en aval le détournement de procédure en précisant que « le fait que le contrôle
d’identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la
République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes »497. Dans ce
contexte, les contrôles requis permettent d’agir à la place des contrôles frontaliers dans les lieux
où ces derniers ne sont pas compétents, tout en contournant les conditions d’exécution des
contrôles d’identité généraux afin de s’affranchir des critères objectifs présidant à leur mise en
œuvre498. Cette fonction du contrôle requis est particulièrement révélée par la loi du 22 mars
2016499 qui a étendu la possibilité de procéder à des contrôles requis au-delà de la zone de
compétence du procureur territorialement compétent, autorisant une extension de la
compétence territoriale de la loi pénale française.

2. Une extension de la compétence territoriale

118. Contrôles d’identité requis hors du ressort du procureur – Consacrée à la

prévention et à la lutte contre les incivilités, contre les atteintes à la sécurité publique et contre
les actes terroristes dans les transports collectifs de voyageurs, la loi 22 mars 2016500 a
« simplifié » les règles de compétence territoriale des parquets en matière de contrôles
d’identité501. L’article 78-7 du Code de procédure pénale dispose ainsi que « le procureur de la
République du lieu où se situe la gare de départ d'un véhicule de transport ferroviaire de
voyageurs peut, en vue des contrôles et des vérifications mis en œuvre dans ce véhicule sur son
trajet, prendre les réquisitions et les instructions prévues au sixième alinéa de l'article 78-2 et à
l'article 78-2-2 »502. Bien que le texte mentionne le « sixième alinéa » de l’article 78-2, ce sont
bien les contrôles sur réquisitions mentionnés au septième alinéa qui sont concernés par cette

496
Carole GIRAULT, « Contrôles et vérifications d’identité », op. cit., n° 52.
497
Cette disposition a été validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 1993. Celui-ci a précisé
qu’elle « ne saurait priver les autorités de police judiciaire des pouvoirs qu'elles tiennent de façon générale des
dispositions du code de procédure pénale » : op. cit., n° 6.
498
Carole GIRAULT, « Contrôles et vérifications d’identité », op. cit., n° 52.
499
Loi n° 2016-339 du 22 mars 2016 relative à la prévention et à la lutte contre les incivilités, contre les atteintes
à la sécurité publique et contre les actes terroristes dans les transports collectifs de voyageurs.
500
Ibid.
501
Proposition de loi relative à la prévention et à la lutte contre les atteintes graves à la sécurité publique, contre
le terrorisme et contre la fraude dans les transports publics de voyageurs, enregistrée à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 7 octobre 2015.
502
Article 78-7 alinéa 1 du Code de procédure pénale.

110
disposition503. Par ailleurs, « lorsque la gare de départ se situe hors du territoire national, […]
les réquisitions et les instructions mentionnées au premier alinéa du présent article peuvent être
prises par le procureur de la République du lieu où se situe la gare d’arrivée »504. Enfin,
« lorsque les gares de départ et d’arrivée se situent hors du territoire national, […] les
réquisitions et les instructions […] peuvent être prises par le procureur de la République du lieu
du premier arrêt du train en France »505. La mise en œuvre des contrôles d’identité requis est
ainsi élargie dans le cadre des transports ferroviaires, aux trajets internationaux qui franchissent
et traversent la frontière nationale. Dans ce contexte, le procureur de la République du ressort
de la gare de départ, de la gare d’arrivée, ou de la première gare française d’arrêt du train est
compétent pour ordonner des contrôles d’identité requis, ainsi que des contrôles et inspections
de bagages, sur l’ensemble du trajet emprunté par le train, y compris la portion du trajet se
situant à l’extérieur du territoire français. En devenant transnationaux, les contrôles requis
deviennent ainsi extraterritoriaux afin de découvrir ou d’éviter l’entrée irrégulière en France.
Cette nouvelle compétence territoriale constitue une extension des contrôles requis puisque le
procureur de la République est en théorie limité : il peut en principe solliciter des contrôles
requis uniquement sur les zones territoriales qui relèvent de son ressort. Avec l’article 78-7 du
Code de procédure pénale, cette règle est aménagée en matière de transport ferroviaire afin que
le procureur de la République puisse requérir des contrôles requis sur l’ensemble du trajet
emprunté par le train, même lorsque ce dernier sort de la zone territoriale au sein de laquelle le
procureur est compétent. Dans ce contexte, les contrôles requis s’étendent considérablement et
peuvent traverser de part en part le territoire français selon le trajet emprunté par le train.
L’article 18 du Code de procédure pénale a pris acte de cette extension en précisant que
« lorsque les réquisitions prises par le procureur de la République en application de l'article 78-
7 le prévoient expressément, ces officiers ou agents de police judiciaire sont compétents pour
les mettre en œuvre sur l'ensemble du trajet d'un véhicule de transport ferroviaire de
voyageurs »506. Les autorités de police peuvent donc procéder à des contrôles d’identité requis
autant sur la portion du trajet effectuée en France que sur celles entreprises sur le territoire d’un
État étranger. Dans ce cadre, l’outil procédural du contrôle d’identité n’est plus seulement
réactif mais devient proactif, l’objet de ces contrôles étant d’intervenir avant la commission

503
Le législateur semble avoir omis de modifier le numéro d’alinéa après l’ajout d’une nouvelle finalité au contrôle
judiciaire d’identité par la loi du 3 juin 2016, qui a nécessairement entraîné un décalage des alinéas de l’article 78-
2.
504
Article 78-7 alinéa 2 du Code de procédure pénale, nous soulignons.
505
Article 78-7 alinéa 4 du Code de procédure pénale, nous soulignons.
506
Nous soulignons.

111
d’une infraction et, plus particulièrement en matière de migration, avant l’entrée en France des
étrangers.

119. Bouleversement – Cette extension conduit à bouleverser les règles de compétence de

la loi pénale française. Ces dernières se classent en deux catégories : la compétence territoriale
conduit d’abord à l’application de la loi pénale française à l’égard de toute infraction commise
sur le territoire de la République507 , tandis que les compétences extraterritoriales permettent à
la loi pénale française de s’appliquer à l’encontre d’une infraction qui n’a pas été commise en
France. Ces titres de compétence extraterritoriale sont nombreux. Les compétences
personnelles permettent dans un premier temps d’appliquer la loi pénale française aux
infractions commises à l’étranger lorsque l’auteur ou la victime possèdent la nationalité
française. L’on parle dans la première hypothèse d’une compétence personnelle active508, dans
la seconde d’une compétence personnelle passive509. A chaque fois, la compétence de la loi
pénale française est justifiée par un critère de rattachement : celui de la nationalité de l’auteur
ou de la victime. C’est cette nationalité qui justifie que l’État français se sente concerné par une
infraction commise à l’étranger510. À côté de ces titres de compétence personnelle existent
d’« autres types de compétence »511 lorsque l’infraction commise à l’étranger ne recouvre
aucun lien territorial ou personnel avec la France. Dans cette hypothèse, l’on pourrait
légitimement penser que la loi pénale française n’est pas applicable. C’est sans compter les
« compétences législatives résiduelles »512, qui fondent l’application de la loi française dans
deux hypothèses. La compétence réelle de la loi pénale française d’abord, qui est « déterminée
par l’objet sur lequel elle porte »513. En d’autres termes, la loi pénale est applicable à « tout acte
ayant porté atteinte aux intérêts de la France »514, indépendamment du lieu où l’infraction a été
perpétrée et de la nationalité de son auteur515. L’article 113-10 du Code pénal dispose ainsi que

507
Article 113-2 du Code pénal.
508
Article 113-6 du Code pénal.
509
Article 113-7 du Code pénal.
510
Pour une critique de cette compétence : Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., pp. 1224-1335, n°
1917 ; Renée KOERING-JOULIN, « Appréciation critique du droit français de la compétence personnelle passive »,
in Les droits et le Droit : Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2006, p. 533 ; Eric CAFRITZ, Omer TENE,
« Plaidoyer en faveur d'une restriction de la compétence personnelle passive en droit français », Revue de science
criminelle et de droit pénal comparé, 2003, p. 733.
511
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., p. 1325, n° 1897.
512
Ibid., p. 1342.
513
Ibid., p. 1343, n° 1933. Didier REBUT, Droit pénal international, op. cit., p. 72, n° 112 et suivants.
514
Ibid.
515
Jacques LE CALVEZ, « Compétence législative et compétence judiciaire en droit pénal », Revue de sciences
criminelles, 1980, p. 363 ; Angelo YOKARIS, « Les critères de compétence des juridictions nationales », in Hervé
ASCENSIO, Emmanuel DECAUX, Alain PELLET, Droit international pénal, Paris, Pedone, 2ème édition, 2012, pp.
1000 et suivantes.

112
« la loi pénale française s’applique aux crimes et délits qualifiés d'atteintes aux intérêts
fondamentaux de la nation et réprimés par le titre Ier du livre IV, à la falsification et à la
contrefaçon du sceau de l’État, de pièces de monnaie, de billets de banque ou d’effets publics
[…] et à tout crime ou délit contre les agents ou les locaux diplomatiques ou consulaires
français, commis hors du territoire de la République ». Les crimes de trahison, d’espionnage,
de complot, d’attentat sont particulièrement visés par cette compétence réelle. À côté de cette
compétence réelle réside une compétence « induite » de la loi pénale française516. L’article 113-
8-1 du Code pénal précise que « [s]ans préjudice de l'application des articles 113-6 à 113-8, la
loi pénale française est également applicable à tout crime ou à tout délit puni d'au moins cinq
ans d'emprisonnement commis hors du territoire de la République par un étranger dont
l'extradition ou la remise a été refusée à l’Etat requérant par les autorités françaises ». Enfin, le
second type de compétence extraterritoriale de la loi pénale française prend forme dans une
compétence universelle destinée à autoriser son application à l’encontre de comportements très
graves517 qui portent atteinte « à des valeurs intrinsèquement internationales ou universellement
admises »518, sans pour autant revêtir un lien de rattachement avec l’État poursuivant519. Cette
compétence universelle est organisée par le Code de procédure pénale qui permet la compétence
de la loi pénale et des juridictions répressives françaises à l’égard de toute personne qui se
trouve sur le territoire national et qui est soupçonnée d’avoir commis l’une des infractions
énumérées aux articles 689-2 à 689-10, 689-12 et 689-13 du Code de procédure pénale. Il s’agit
majoritairement d’infractions de terrorisme, de complot et de corruption. La compétence
universelle est également organisée en dehors du Code de procédure pénale en matière de crime
contre l’humanité520 et de droit de la mer par l’article 113-12 du Code pénal521.

120. Nouveau titre de compétence – Fastidieuse, l’énumération des différents types de

compétence de la loi pénale française révèle toutefois que l’article 78-7 du Code de procédure
pénale n’entre dans aucune des hypothèses susvisées. Autrement dit, il crée un nouveau titre de

516
Emmanuel DREYER, Droit pénal général, op. cit., p. 1346.
517
Des comportements « lésant la communauté internationale » : Bernard BOULOC, Procédure pénale, op. cit., p.
576, n° 653, souligné par l’auteur. Voir aussi : André HUET, Renée KOERING-JOULIN, Droit pénal international,
op. cit., p. 234, n° 139.
518
Ibid., p. 1349, n° 1947 ; voir également : Amane GOGORZA, « Répression universelle et concurrence des
compétences pénales », Les Petites Affiches, 11 juillet 2017, n° 138, p. 3. La compétence universelle se distingue
ainsi des autres chefs de compétence de la loi pénale qui procèdent, eux, d’un élément ratachant l’infraction en
cause à l’État qui la poursuit : Didier REBUT, Droit pénal international, op. cit., n° 162.
519
Didier REBUT, ibid.
520
Lois n° 95-1 du 2 janvier 1995 et n° 96-432 du 22 mai 1996 adaptant le droit français aux résolutions n° 827 et
955 du Conseil de sécurité des Nations-Unies.
521
Voir infra, n° 177.

113
compétence de la loi pénale française en dehors des règles déjà établies en la matière. En plus
du bouleversement opéré au sein des règles de compétence de la loi pénale française, l’article
78-7 heurte le principe de légalité. Les contrôles d’identité requis sont mis en œuvre à
l’extérieur du territoire français et permettent l’appréhension d’un individu qui n’a pas encore
commis l’infraction reprochée. En application de l’article 78-7, ils peuvent en effet intervenir
sur l’ensemble du trajet du train à liaison internationale, c’est-à-dire autant en France qu’à
l’étranger. Dès lors, lorsque le train part d’une gare située sur le territoire d’un État étranger,
les autorités de police sont habilitées à contrôler l’identité des passagers avant que le train
n’entre en France, c’est-à-dire avant même que l’infraction soit commise sur le sol français.
Cette possibilité témoigne d’une dimension proactive de l’acte procédural qui intervient en
amont de l’infraction commise. Plus encore, les contrôles d’identité de l’article 78-7 anticipent
la qualification pénale. Lorsqu’ils auront permis d’identifier une personne étrangère qui, à
destination du territoire français, ne possède pas de documents autorisant son entrée en France,
celle-ci sera appréhendée alors même qu’elle n’aura pas encore commis l’infraction d’entrée
irrégulière522. L’article 78-7 organise ainsi l’action des autorités de police en dehors des bornes
du principe de légalité en opérant non seulement une anticipation de la répression, mais
également une anticipation de la qualification pénale. Qualifiée de manière extrêmement
anticipée, la migration irrégulière subit encore un contrôle illimité du fait de l’absence de
motivation des contrôles d’identité frontaliers et requis.

Un contrôle non motivé de la migration irrégulière

121. Les contrôles d’identité frontaliers et requis sont particulièrement utilisés dans le cadre
de la migration irrégulière en ce qu’ils ne revêtent aucune obligation de motivation individuelle.
Le législateur et la jurisprudence refusent en effet d’imposer une telle obligation au contrôle
frontalier (A). Le contrôle requis n’est quant à lui soumis qu’à une motivation préalable et
générale (B).

A. Le refus d’une obligation de motivation du contrôle frontalier

122. Intérêt – Les contrôles frontaliers sont fondés sur le fait qu’il existe, dans les zones
frontalières définies à l’article 78-2 alinéa 9, « des risques particuliers d’infractions et

522
Cette infraction n’est pas punissable au titre de sa tentative.

114
d’atteintes à l’ordre public liées à la circulation internationale de personnes »523. Indépendants
du comportement de la personne, ces risques sont rattachés à la seule fréquentation des zones
frontalières524, ce qui n’est pas étonnant au vu de la finalité des contrôles d’identité Schengen.
Le législateur ne subordonne ainsi le contrôle visé à aucun critère d’individualisation : l’officier
de police n’a pas à justifier le fait d’avoir contrôlé telle personne plutôt qu’une autre. Par
conséquent, tout l’intérêt de ce contrôle spécifique réside dans son absence de motivation
préalable. L’autorité de police agissant dans le cadre d’un contrôle frontalier n’a pas à motiver
son contrôle ni au regard du comportement de la personne525, ni en fonction d’une atteinte à
l’ordre public – d’où l’existence de tentatives de détournement de procédure526. La création de
ce contrôle sui generis permet de contourner l’obligation de motivation existante en matière de
contrôles judiciaires et administratifs d’identité et révèle l’autonomie du contrôle frontalier,
dont le respect est assuré par la Cour de cassation. Antérieurement à la loi Loppsi II, la Haute
juridiction a censuré la décision d’une cour d’appel qui avait annulé le contrôle d’identité
frontalier opéré à l’égard d’un ressortissant étranger au sein d’une gare parisienne au motif que
le risque d’atteinte à l’ordre public n’était avéré par aucune circonstance particulière. En
d’autres termes, la juridiction du second degré avait voulu assujettir le contrôle d’identité
frontalier aux exigences relatives au contrôle d’identité administratif. La Cour de cassation s’y
est opposé et a réaffirmé l’autonomie du contrôle frontalier par rapport au contrôle administratif
d’identité. Elle a jugé qu’en « subordonnant […] la régularité du contrôle d’identité dans une
gare ferroviaire ouverte au trafic international à la justification par l'autorité administrative de
circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, le premier président
a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas et violé les textes susvisés »527. Pour être
régulier, le contrôle d’identité devait seulement être effectué dans l’un des lieux visés par
arrêté528, sans que le procès-verbal n’ait à indiquer une quelconque justification relative aux
circonstances du contrôle ou au comportement de la personne.

123. Obligation de motivation – L’ajout de la nouvelle finalité liée à la criminalité

transfrontalière après l’arrêt Melki aurait pu renforcer le cadre spatio-temporel établi par le

523
Conseil constitutionnel, 5 août 1993, n° 93-323 DC, op. cit., n° 15.
524
Carole GIRAULT, « Contrôles et vérifications d’identité », op. cit., n° 88.
525
La régularité d'un contrôle d'identité dans la zone frontalière terrestre de 20 kilomètres entre la France et les
États parties à la Convention signée à Schengen n'est pas subordonnée à la justification par l'autorité administrative
de circonstances particulières tenant au comportement de l'intéressé : Cour de cassation, première chambre civile,
25 mars 2009, n° 08-11.587.
526
Cour de cassation, chambre criminelle, 3 mai 2007, n° 07-81.331.
527
Cour de cassation, deuxième chambre civile, 23 mai 2001, no 00-50.045.
528
Cour de cassation, première chambre civile, 14 févr. 2006, no 05-16.189.

115
législateur en imposant cette obligation de motivation. Confrontées à des opérations de
contrôles d’identité manifestement contraires au droit de l’Union, certaines juridictions du fond
ont appelé à l’instauration d’une obligation de motivation du contrôle frontalier529 fondée sur
la nouvelle finalité de ce dernier, suivies par la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu en date
du 10 octobre 2012530, la Haute juridiction a semblé imposer cette obligation au regard de la
nouvelle finalité de l’article 78-2 alinéa 9, en jugeant « qu'ayant relevé que les éléments du
comportement de [l’intéressé] justifiant le contrôle n'étaient pas précisés, le premier président
en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière et a, à bon droit, décidé qu'il n'y
avait pas lieu de prolonger sa rétention ». L’ajout législatif de la finalité liée à la prévention et
à la recherche de la criminalité transfrontalière a donc été interprété par la Cour comme
imposant une obligation de motivation du contrôle frontalier relative au comportement de
l’intéressé ; en d’autres termes, une motivation similaire à celle effectuée en matière de
contrôles judiciaires d’identité. Cette interprétation stricte revêtait l’avantage d’empêcher la
mise en œuvre de contrôles systématiques et de garantir ainsi la conformité des contrôles
frontaliers français au droit de l’Union. Elle a néanmoins été épisodique, la Cour de cassation
étant revenue sur cette jurisprudence isolée dans plusieurs arrêts postérieurs.

124. Refus de toute obligation de motivation – De manière constante, la Cour de cassation

refuse désormais d’interpréter l’ajout de la finalité relative à la prévention ou à la recherche de
la criminalité transfrontalière comme imposant une obligation de motivation du contrôle
frontalier. Elle censure désormais systématiquement la cour d’appel qui tente de soumettre le
contrôle frontalier à une obligation de motivation liée au contrôle judiciaire d’identité, relative
« au comportement » de l’intéressé531. A fortiori, elle rejette l’interprétation des juges du fond
selon laquelle le contrôle frontalier « doit être effectué […] en fonction du comportement de la
personne et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l’ordre public »532.
La Cour de cassation refuse ainsi de soumettre le contrôle frontalier à une obligation de
motivation unique, liée au contrôle judiciaire, ou cumulée, relative aux deux contrôles généraux
d’identité en jugeant « [q]u'en statuant ainsi, quand il résultait du procès-verbal de police que
le contrôle avait été fait pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité

529
Aix-en-Provence, 1er mai 2011, n° 319/2011 ; Aix-en-Provence, 1er mai 2011, n° 314/2011 ; Cour d’appel de
Paris, Ordonnance du 1er mai 2015, n° 15/01621.
530
Cour de cassation, Première chambre civile, 10 octobre 2012, n° 11-18294.
531
Cour de cassation, Première chambre civile, 2 avril 2014, n° 13-16.493.
532
Cour de cassation, Première chambre civile, 12 juin 2013, n° 12-19.121 ; Cour de cassation, Première chambre
civile, 5 novembre 2014, n° 13-26.233.

116
transfrontière, pendant une durée n’excédant pas six heures, de manière aléatoire et non-
systématique, le premier président a violé les textes susvisés »533. Elle rejette même l’idée de
soumettre le contrôle frontalier à l’exigence imposée en matière de contrôle direct d’entrée et
de titre de séjour par l’article L. 611-1 du CESEDA, relative à la présence d’éléments objectifs
déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé et de nature à faire
apparaître sa qualité d'étranger. Dans un arrêt du 8 février 2017, elle a refusé de confondre le
contrôle d’identité frontalier avec le contrôle de vérification des titres d’entrée et de séjour en
jugeant que le fondement du premier contrôle est, « par sa nature et sa finalité, […] indépendant
du recueil d’éléments objectifs extérieurs à la personne de l’étranger »534. Le contrôle frontalier
continue ainsi, malgré la nouvelle finalité ajoutée par le législateur, de s’opérer sans
justification.

125. Zone frontalière – Tout se passe comme si la zone frontalière revêtait en elle-même
cette notion de risque pour l’ordre public, et justifiait à elle seule la lutte contre la criminalité
transfrontalière. Tout contrôle d’identité fondé sur l’alinéa 9 est drapé de la justification
générale relative à la prévention et à la répression de la criminalité transfrontalière. Cette
analyse n’est pas sans rappeler la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 1993 dans
laquelle il a jugé que « les zones concernées [par le contrôle Schengen], précisément définies
dans leur nature et leur étendue, présentent des risques particuliers d’infractions et d’atteintes à
l’ordre public liés à la circulation internationale des personnes »535. Les débats de la loi de 1993
évoquaient quant à eux la nécessité d’établir des contrôles dans des « zones frontalières
sensibles »536. Dès lors, tout contrôle d’identité effectué dans cette zone est nécessairement
conforme à l’objectif de recherche ou de prévention de la criminalité transfrontalière sans qu’il
ne soit utile de motiver individuellement chaque contrôle d’identité. Si cette logique comporte
un sens en ce que les zones de circulation internationale sont promptes à révéler des infractions
transfrontalières, il apparaît difficile de juger comme la Cour de cassation qu’il « résulte » d’un
procès-verbal non étayé que le contrôle d’identité a été effectué dans le but de prévenir ou de
rechercher les infractions transfrontalières. La mention de cette finalité ne fait ici l’objet que
d’une clause de style reprenant la condition législative sans préciser ni démontrer en quoi celle-

533
Cour de cassation, Première chambre civile, 2 avril 2014, n° 13-16.493 ; Cour de cassation, Première chambre
civile, 5 novembre 2014, n° 13-26.233. Voir aussi : Cour de cassation, Première chambre civile, 12 juin 2013, n°
12-19.121.
534
Cour de cassation, chambre criminelle, 8 février 2017, n° 16-81.323.
535
Conseil constitutionnel, Décision n° 93-323 DC du 5 août 1993.
536
Journal officiel de l’Assemblée nationale, compte-rendu, 11 juin 1993, p. 1344.

117
ci est respectée. Sans motivation du contrôle d’identité, comment vérifier que ce dernier a été
effectué dans le cadre de la recherche d’infractions transfrontalières ? Dans ces conditions, le
pouvoir discrétionnaire de l’autorité de police reste entier et « rien ne s’oppose alors à ce que
les contrôles en question aient sur le terrain un effet équivalent à celui des vérifications aux
frontières »537. De son côté, le contrôle requis n’est pas davantage soumis à une obligation de
motivation individuelle, le législateur ayant tout juste imposé de manière implicite une
motivation préalable de ce contrôle.

B. L’instauration d’une motivation uniquement préalable

126. Motivation préalable – L’article 78-2 alinéa 7 indique que les contrôles requis sont
ordonnés par le procureur de la République « aux fins de recherche et de poursuite d’infractions
qu’il précise […], dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat ».
Pour certains, le législateur aurait ainsi fait peser sur le magistrat une obligation implicite de
motivation des contrôles requis538. Rien n’est moins sûr, et cela à deux égards. L’obligation de
motivation énoncée doit d’abord être nuancée en raison de son caractère préalable539 mais
également général. Étant effectuée au sein des réquisitions, antérieurement aux contrôles
d’identité opérés, elle n’est en rien destinée à justifier chacun d’entre eux mais vise uniquement
à motiver l’opération dans son ensemble. Il n’existe donc aucune motivation individuelle de
chaque contrôle pris indépendamment. Dès lors que les réquisitions autorisent l’opération,
l’autorité de police est compétente pour contrôler n’importe quelle personne dans la zone
déterminée, sans avoir à justifier le contrôle au regard du comportement de la personne
contrôlée540.

127. Jurisprudence – La jurisprudence veille à ce que cette motivation demeure préalable

et générale. Dans un arrêt du 23 novembre 2016541, la Cour de cassation a rappelé que les
contrôles requis ne sont soumis à aucune motivation liée au comportement de la personne
contrôlée tant qu’ils s’exercent dans les conditions spatiales et temporelles prévues par la loi.
En l’espèce, un ressortissant tunisien avait été contrôlé sur le fondement de l’article 78-2 alinéa
6 du Code de procédure pénale et placé, à la suite de ce contrôle, en rétention administrative en

537
Karine PARROT, « Illégalité des contrôles "Schengen" », op. cit., p. 609.
538
Jacques BUISSON, « Contrôles, vérifications et relevés d’identité », op. cit., n° 92.
539
Ibid.
540
Cour de cassation, Première chambre civile, 23 novembre 2016, n° 15-27.812. Cour de cassation, première
chambre civile, 23 novembre 2016, n° 15-50.106.
541
Cour de cassation, 23 novembre 2016, n° 15-27.812.

118
raison de sa situation irrégulière. Le pourvoi faisait grief à l’ordonnance attaquée d’avoir
autorisé la prolongation de la rétention administrative du demandeur sans avoir vérifié que le
contrôle d’identité s’était fondé sur « un indice apparent d'un comportement délictueux » de
l’intéressé. Il invoquait également le détournement de procédure du contrôle d’identité requis
qui, fondé en l’espèce sur la recherche d’infractions de vols, recels, trafics d'armes et de
stupéfiants, était en réalité utilisé aux fins de mise en œuvre de mesures administrative
d'éloignement des étrangers dépourvus de titre de séjour. La Cour de cassation a rejeté
l’ensemble de ces arguments. Refusant d’instaurer une obligation de motivation liée au contrôle
d’identité judiciaire, elle a jugé que « l’ordonnance retient, à bon droit, que les fonctionnaires
de police n’étaient pas tenus de caractériser le comportement de la personne contrôlée,
dès lors qu’ils intervenaient dans les circonstances de temps et de lieu des réquisitions du
procureur de la République »542. De la même manière que pour les contrôles frontaliers, le
recours au contrôle requis est justifié au regard du seul respect de l’encadrement spatio-
temporel établi dans les réquisitions. La finalité relative à la recherche d’infractions spécifiques
n’est même pas évoquée, la Cour affirmant simplement « qu’aucune mention du procès-verbal
d'interpellation ne laiss[ait] supposer que le contrôle [était] intervenu en raison de la nationalité
étrangère supposée » de l’intéressé. Elle a alors déduit de cette absence de mention que le
procès-verbal avait « fait ressortir que le contrôle d’identité ne poursuivait pas d’autres finalités
que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ». Cette analyse laisse le
lecteur perplexe tant il semble que l’absence de motivation du contrôle d’identité soit utilisée
par la Cour pour justifier la régularité du contrôle et rejeter tout argument relatif au
détournement de procédure. Non seulement l’imposition d’une obligation de motivation
individuelle calquée sur le contrôle d’identité judiciaire est refusée, mais l’absence de
motivation fonde en plus l’impossibilité d’invoquer un détournement de procédure. Or, c’est
justement cette absence de motivation qui constitue le vecteur du détournement des contrôles
requis au profit de l’appréhension de la migration irrégulière. Car sans justification du contrôle
au regard du comportement de la personne, il est impossible de démontrer en quoi celui-ci a été
détourné de ses objectifs. La Cour de cassation peut donc affirmer que rien, dans le procès-
verbal, ne laisse supposer que le contrôle d’identité a été détourné de sa finalité officielle ; il
n’en demeure pas moins que sans justification du contrôle fondée sur le comportement de
l’intéressé, rien ne permettra jamais de prouver un détournement de procédure ou toute autre

542
Voir aussi : Cour de cassation, première chambre civile, 23 novembre 2016, n° 15-50.106.
.

119
irrégularité, l’encadrement spatio-temporel établi dans les réquisitions étant bien trop
insuffisant pour être considéré comme une véritable motivation.

128. Contenu de la motivation – Le contenu des réquisitions est en effet loin d’encadrer
de manière satisfaisante la mise en œuvre des contrôles requis. D’abord, l’encadrement spatio-
temporel laisse une grande latitude au magistrat. Les réquisitions doivent certes indiquer
clairement la zone spatiale dans laquelle les contrôles d’identité peuvent être exercés543, la
nécessité de mettre en œuvre des contrôles requis étant caractérisée par la multiplication
d’infractions de même nature dans un périmètre donné. Néanmoins, cette zone peut être relative
à n’importe quelle partie du territoire français. De la même manière, la limite temporelle de
l’opération relative aux contrôles requis laisse une grande latitude au magistrat, le Sénat ayant
refusé d’inscrire une limitation de durée de deux, trois ou quatre heures544. Ensuite, la limitation
ayant trait aux infractions visées dans les réquisitions est ineffective en raison de l’absence de
motivation individuelle du contrôle requis. Cet encadrement ne pourrait être efficace que si
l’autorité de police était soumise à l’obligation de justifier en quoi le comportement de la
personne contrôlée indiquait qu’elle pouvait être liée à l’infraction déterminée dans les
réquisitions ; autrement dit, si le contrôle requis était subordonné à une obligation individuelle
liée au contrôle judiciaire d’identité. Or, non seulement le contrôle requis n’a pas à être
individuellement motivé, mais l’article 78-2 alinéa 6 dispose en plus que « le fait que le contrôle
d'identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la
République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes »545. Dans ce
contexte, toute infraction révélée par le contrôle d’identité requis peut entraîner des suites
judiciaires ou administratives (telles qu’un placement en rétention administrative ou en zone
d’attente par exemple), quand bien même celle-ci serait étrangère aux infractions visées dans
les réquisitions546. Dans ce contexte, la motivation relative aux infractions visées est clairement

543
Les travaux préparatoires parlent de « lieux ou quartiers délimités » : déclaration du ministre de la Justice,
Journal officiel du Sénat, compte-rendu du 30 juin 1993, p. 1787.
544
Amendements n° 15 à n° 17 in Journal officiel du Sénat, compte-rendu du 30 juin 1993, p. 1823.
545
Article 78-2 alinéa 7 du Code de procédure pénale.
546
Il en est de même pour les réquisitions visées à l’article 78-2-2 du Code de procédure pénale, qui aménage la
possibilité pour le procureur de la République d’autoriser la mise en œuvre de contrôles d’identité, de visites des
véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans les lieux d’accès au public, ainsi que des
fouilles et inspections visuelles de bagages. Si ces opérations ne peuvent être effectuées que pour certaines
infractions limitativement énumérées, desquelles les délits relatifs à la migration ou à l’immigration irrégulières
sont exclus, le législateur a précisé que « le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées
dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures
incidentes ».

120
inopérante et les contrôles d’identité requis peuvent servir de fondement à une appréhension
très large de tout fait infractionnel, ce qui est particulièrement intéressant dans le cadre de la
lutte contre la migration irrégulière.

CONCLUSION DE LA SECTION I

129. La découverte de la migration irrégulière est en principe organisée par le contrôle

d’identité frontalier. Dédié à l’appréhension de l’irrégularité à la frontière, ce contrôle a été
encadré par le législateur afin de ne pas dériver en une vérification aux frontières contraire au
droit de l’Union. Toutefois, les récentes évolutions législatives ont opéré une dilatation de cet
encadrement. Depuis la loi du 30 octobre 2017, les contrôles d’identité frontaliers peuvent être
effectués durant douze heures dans un espace frontalier de vingt kilomètres en-deçà de la
frontière terrestre nationale, au sein de plus de trois cents infrastructures de transport
international547, dans une zone de dix kilomètres autour des ports et aéroports désignés par
l’arrêté du 22 mars 2012 et sur les sections autoroutières débutant dans ces lieux jusqu’au
premier péage extérieur. Ce cadre législatif entraîne la mise en œuvre d’opérations de contrôles
d’identité dont la fréquence et l’intensité révèlent le caractère systématique. Parallèlement aux
contrôles d’identités frontaliers, la pratique utilise les contrôles requis afin d’étendre
l’appréhension de l’irrégularité. Le législateur permet en effet au procureur de la République
d’autoriser des opérations de contrôles d’identité dans une zone délimitée mais pouvant se
trouver sur toute partie du territoire et, depuis la loi du 22 mars 2016, dans des véhicules de
transport ferroviaire à liaison internationale dont la gare de départ ou d’arrivée se situe en
France ou bien, même, qui traversent de part en part le territoire national et la frontière
française. Les contrôles d’identité requis permettent ainsi de dépasser la zone frontalière des
contrôles d’identité Schengen, jusqu’à l’étendre à l’extérieur du territoire français. S’ils doivent
être opérés pendant une durée limitée et poursuivre une finalité définie par le parquet, ils
constituent un instrument particulièrement utilisé en matière de migration irrégulière, que ce
soit de manière officielle – lorsque le magistrat précise au sein de ses réquisitions la finalité
relative à la recherche d’infractions liées à la migration irrégulière – ou incidente. Dans cette
dernière hypothèse, le contrôle d’identité sera requis pour rechercher des infractions autres,
mais permettra en pratique la découverte de délits relatifs à la migration irrégulière548. Les

547
Arrêté du 22 mars 2012.
548
Article 78-2 alinéa 6 : « le fait que le contrôle d'identité révèle des infractions autres que celles visées dans les
réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes ».

121
contrôles d’identité requis peuvent ainsi conduire à la découverte d’infractions liées à la
migration irrégulière tout en étant fondés sur une autre finalité, entraînant un détournement de
cet outil procédural. Dans ce contexte, la combinaison des contrôles frontaliers et requis
entraîne une appréhension générale et étendue de la migration transfrontière qui est d’autant
plus facilitée par leur absence de motivation. Ces derniers peuvent en effet être mis en œuvre
sans que l’autorité de police ne soit contrainte de justifier les raisons ou les motifs du contrôle
à l’égard de la personne concernée. La conformité du contrôle avec les conditions spatio-
temporelles prévues par les réquisitions du procureur dans le cadre du contrôle requis, ou par
la loi dans le cadre du contrôle frontalier, suffit à le légitimer. Ce cadre dérogatoire dépourvu
de critères objectifs favorise une application discriminante des contrôles d’identité frontaliers
et requis.

SECTION II. UNE UTILISATION DISCRIMINANTE DES CONTROLES D’IDENTITE

130. Le défaut de motivation des contrôles frontaliers et requis impulse l’existence d’une
discrimination dans leur mise en œuvre (Paragraphe I), d’autant plus lorsqu’ils sont fondés
sur le contrôle de la migration irrégulière. Étant dépourvus de garanties d’objectivité, il est en
effet impossible d’exclure que ces contrôles soient opérés en fonction de l’apparence physique
de l’individu. De telles circonstances heurtent évidemment le droit à la non-discrimination,
rendant nécessaire l’établissement d’un encadrement plus strict de ces deux types de contrôles
d’identité (Paragraphe II).

L’existence d’une discrimination

131. Les contrôles d’identité fondés sur l’apparence physique de l’individu s’inscrivent en
violation du principe de non-discrimination (A), consacré à l’article 14 de la Convention
européenne des droits de l’Homme. Au-delà du principe de non-discrimination, le droit à
l’exercice d’un recours effectif est peu disponible en matière de contrôles d’identité en raison
d’une part de l’absence de traçabilité des contrôles sans suite et d’autre part de l’absence de
motivation des contrôles requis et frontaliers. Dans ce cadre, les juridictions françaises ont
récemment facilité la contestation des contrôles d’identité discriminatoires en opérant un
aménagement de la charge de la preuve au bénéfice de la victime (B).

122
 A. La violation du principe de non-discrimination

132. Une discrimination inhérente à l’absence de motivation – Les contrôles requis et

frontaliers ouvrent largement la voie à un pouvoir discrétionnaire des autorités de police dans
une situation où, compte-tenu du flux de personnes, il leur est impossible de contrôler
l’ensemble des individus présents dans la zone concernée. La fréquentation de ces zones
nécessite donc que la police fasse le choix de contrôler telle personne plutôt que telle autre. Et
c’est ce choix particulier qui entraîne un risque de discrimination car dès lors que les contrôles
frontaliers et requis ne sont soumis à aucune exigence de motivation, ils sont nécessairement
effectués de manière subjective. Cette logique conduit à « choisir de contrôler les personnes
auxquelles on impute ce qu’on pourrait appeler un "risque infractionnel" non négligeable »549.
Et lorsque l’infraction recherchée ou prévenue est relative à la migration irrégulière, il est
impossible d’exclure que les contrôles requis ou frontaliers soient opérés en fonction des
caractéristiques physiques de la personne550. La mise en œuvre des contrôles frontaliers à la
frontière franco-italienne semble ainsi uniquement destinée aux personnes d’apparence
étrangère551. Une étude organisée par le CNRS a « confirmé que les contrôles d’identité
effectués par les policiers se fondent principalement sur l’apparence : non pas sur ce que les
gens font, mais sur ce qu’ils sont, ou paraissent être »552. L’étude précise que selon le site
d’observation choisi, les personnes noires risquent d’être contrôlées entre 3,3 et 11,5 fois plus
que les personnes blanches553. Elle relève également que les personnes d’apparence arabe sont
généralement sept fois plus susceptibles d’être contrôlées que les personnes blanches554, en
violation du principe de non-discrimination.

549
Danièle MAYER, « Prévention et répression en matière de contrôles d’identité : une distinction trompeuse »,
Recueil Dalloz, 1993, p. 272 ; voir également : Benoit CAMGUILHEM, « L’engagement de la responsabilité de l’État
du fait des contrôles au faciès », Actualité juridique de droit administratif, 2015, p. 1813.
550
Danièle LOCHAK, « L’immigration saisie par le droit pénal », op. cit., p. 639 ; Nathalie FERRE, « les usages du
droit pénal contre les étrangers », in op. cit ; Céline CHASSANG, L’étranger et le droit pénal : étude sur la
pertinence de la pénalisation, op. cit., n° 177 et suivants.
551
Des agents de la SNCF témoignent de « contrôles au faciès » opérés au sein des trains régionaux reliant
Marseille à Vintimille : Louise FESSARD, « A la frontière italienne, des cheminots résistent à la "chasse aux
migrants" », op. cit. ; une vidéo diffusée par une association niçoise montre également le caractère discriminant
des contrôles d’identité opérés sur la ligne SNCF Nice-Vintimille où les seules personnes contrôlées sont noires :
[Link]
552
Fabien JOBARD, René LEVY, Police et minorités visibles : les contrôles d’identité à Paris, New York, Open
Society Justice initiative, 2009, p. 10, nous soulignons.
553
Ibid.
554
Ibid. De la même manière, le Défenseur des droits a récemment publié un rapport dans lequel il affirme que si
« 82,6% des hommes de la population d’enquête témoignent n’avoir jamais fait l’objet d’un contrôle d’identité de
la part des forces de police dans les cinq dernières années, la moitié des hommes perçus comme arabes/maghrébins
ou noirs déclarent l’avoir été au moins une fois. Ces derniers rapportent également être de 6 à 11 fois plus concernés
par des contrôles fréquents (plus de 5 fois) que le reste de la population masculine »554. Les jeunes hommes perçus
comme arabes/maghrébins ou noirs ont par ailleurs « une probabilité́ 20 fois plus élevée d’être contrôles que les

123
 133. Le droit à la non-discrimination – Le caractère discriminatoire des contrôles
d’identité requis et frontaliers pourrait être reconnu par la Cour européenne des droits de
l’Homme. La Convention européenne des droits de l’Homme reconnaît en effet le principe de
non-discrimination au sein de son article 14, disposition qui s’inspire de l’interdiction générale
de tout acte arbitraire555. Au titre de ce dernier, « la jouissance des droits et libertés reconnus
dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur
le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres
opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la
naissance ou toute autre situation ». Mais « distinguer n’est pas discriminer ». La Cour
européenne des droits de l’Homme juge ainsi que l’article 14 ne prohibe pas toute distinction
de traitement dans l’exercice des droits. Au sein de son arrêt de principe relatif à l’Affaire
linguistique belge556, la Cour a déterminé deux critères cumulatifs permettant de retenir une
discrimination557 : d’abord une différence de traitement dans l’exercice du droit reconnu,
ensuite un défaut de justification objective et raisonnable. Chacun de ces critères peut être
reconnu comme étant établi en matière de contrôles d’identité.

134. Différence de traitement – La différence de traitement est entendue par la Cour

comme « une distinction introduite entre des situations analogues ou comparables »558. Un grief
tiré de l'article 14 « ne saurait donc prospérer que si, notamment, la situation de la victime
prétendue se révèle comparable à celle de personnes mieux traitées »559. La Cour conclut à
l’absence de discrimination en cas de défaut d’analogie des situations560. A contrario,

autres. Pour les contrôles fréquents, ce rapport est de 19 » : voir, DEFENSEUR DE DROITS, Enquête sur l’accès au
droit, volume 1, Relation police/population, le cas des contrôles d’identité, février 2017, p. 6.
555
Margarita TSATSA–NIKOLOVSKA, « La protection contre la discrimination en vertu de l’article 14 de la
Convention européenne des droits de l’Homme », in La non-discrimination : un droit fondamental, Séminaire
marquant l’entrée en vigueur du Protocole n° 12, Éditions du Conseil de l’Europe, 2006, pp. 26-37.
556
Cour européenne des droits de l’Homme, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, n° 1474, 1677, 1691/62,
1769, 1994/63 et 2126/64.
557
Ibid., n° 10.
558
Cour européenne des droits de l’Homme, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, n° 6833/74, § 32 ; 23 novembre
1983, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, § 46. La Cour adopte également une conception substantielle de
l’égalité de traitement en reconnaissant la violation de l’article 14 « lorsque, sans justification objective et
raisonnable, les États n'appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement
différentes » : Cour européenne des droits de l’Homme, 6 avril 2000, Thlimmenos c. Grèce, n° 34369/9, § 44.
559
Cour européenne des droits de l’Homme, 18 février 1991, Fredin c. Suède, n° 12033/86, § 60.
560
Par exemple, la Cour relève l’absence d’analogie entre des retraités installés au Royaume-Uni ou dans des pays
tiers liés au Royaume-Uni par des accords de réciprocité en matière de sécurité sociale prévoyant la revalorisation
des pensions et des retraités installés dans des pays tiers non liés par de tels accords : Cour européenne des droits
de l’Homme, 16 mars 2010, Carson et a. c. Royaume-Uni, n° 42184/05.

124
l’existence de situations analogues entraîne la reconnaissance d’une différence de traitement561.
Dans l’hypothèse des contrôles d’identité, les victimes de discriminations se trouvent dans une
situation tout à fait comparable aux individus qui n’ont pas été contrôlés ou qui n’ont pas subi
de discrimination au cours de leur contrôle. Les contrôles frontaliers et requis peuvent être
opérés à l’encontre de toute personne, dans le cadre de la recherche et de la prévention
d’infractions liées à la migration irrégulière pour le contrôle frontalier ou à d’autres infractions
pour le contrôle requis. Les dispositions légales relatives à ces contrôles ne visent donc pas
certaines personnes en particulier, mais potentiellement tout individu qui se trouverait au sein
du périmètre établi par le législateur ou par le parquet. Le fait que la différence de traitement
ne soit pas légalement établie par les contrôles d’identité – il résulte de la pratique – ne pose
pas de difficulté, la Cour ayant établi que la distinction existante entre des situations analogues
peut résulter d'une mesure législative mais aussi d'une situation de fait562. La distinction
effectuée entre des situations analogues doit par ailleurs être fondée sur l’un des motifs
discriminatoires de l’article 14. Dans son arrêt Timichev, la Cour a noté que « l'instruction [qui]
interdisait le passage [de l'Ingouchie à la Kabardino-Balkarie] non seulement aux personnes qui
étaient effectivement d'origine tchétchène, mais aussi à celles qui étaient simplement perçues
comme appartenant à ce groupe ethnique [constitue] une inégalité de traitement manifeste dans
la jouissance du droit à la liberté de circulation en raison de l'origine ethnique »563. Tel est le
cas des contrôles d’identité qui conduisent, de fait, à une inégalité de traitement fondée sur la
race : les individus d’apparence maghrébine ou noire sont les principaux ciblés par les contrôles
d’identité requis et frontaliers564, d’autant plus lorsque ces derniers poursuivent comme finalité
la recherche et la prévention d’infractions liées à la migration irrégulière. Or, pour la Cour, la
discrimination raciale constitue « la forme de discrimination la plus odieuse ». Elle juge ainsi
inacceptable qu’au sein de « la société démocratique contemporaine fondée sur le respect du
pluralisme et la diversité culturelle », une différence de traitement soit fondée sur l’origine
raciale d’une personne565. Les contrôles d’identité frontaliers et requis conduisant à une

561
C’est le cas des réfugiés ayant contracté mariage après le départ de leur pays d'origine et des réfugiés mariés
avant leur départ, au regard du bénéfice du droit au regroupement familial : Cour européenne des droits de
l’Homme, 6 novembre 2012, Hode et Abdi c. Royaume-Uni, n° 22341/09 ; ou bien « lorsque, sans justification
objective et raisonnable, les États n'appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont
sensiblement différentes » : Cour européenne des droits de l’Homme, 6 avril 2000, Thlimmenos c. Grèce, op. cit.,
§ 44 .
562
Cour européenne des droits de l’Homme, 20 juin 2006, Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, § 7.
563
Cour européenne des droits de l’Homme, Timichev c. Russie, n° 55762/00 et 55974/00, § 54.
564
DEFENSEUR DE DROITS, Enquête sur l’accès au droit, volume 1, Relation police/population, le cas des contrôles
d’identité, op. cit., p. 16.
565
Cour européenne des droits de l’Homme, 13 décembre 2005, Timichev c. Russie, op. cit. ; Cour européenne des
droits de l’Homme, 22 décembre 2009, Sedjic et Finci c. Bosnie-Herzégovine, n° 27996/06 et 34836/06.

125
situation de fait où certaines personnes seulement sont discriminées en raison de leur origine
ethnique ou raciale, le critère de la différence de traitement est qualifié. Il convient maintenant
d’examiner le second critère de la violation de l’article 14.

135. Défaut de justification objective et raisonnable – Concernant le second critère

relatif au défaut de justification objective et raisonnable, la Cour a jugé qu’est justifiée,
objective et raisonnable la différence de traitement qui poursuit un « but légitime » dans une
société démocratique et respecte « un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens
employés et le but visé »566. La Cour contrôle ainsi non seulement la finalité de la différence de
traitement mais également sa proportionnalité. La finalité est liée au but poursuivi par la
différence de traitement. L’absence légitimité de ce but permet la reconnaissance d’une
discrimination ; à l’inverse si la différence de traitement poursuit un but légitime, la Cour
n’ouvre pas la voie à la violation de l’article 14. Toutefois, il arrive à la Cour de mettre à l’écart
ce premier sous-critère du but légitime pour se concentrer sur la proportionnalité de la
différence de traitement567. L’absence de proportionnalité constitue donc le « critère décisif »568
pour reconnaître le caractère discriminatoire d’une différence de traitement. Si, dans l'Affaire
linguistique belge, la Cour a reconnu que les États bénéficient d'une « certaine marge
d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à
d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement juridique »569, encore faut-il
que ces distinctions soient raisonnables. C’est en effet le caractère raisonnable – et donc non
disproportionné – qui détermine les limites du pouvoir discrétionnaire des États parties570.
Celui-ci est étudié par la Cour en fonction des « données de droit et de fait caractérisant la vie
de la société dans l’État »571 et « des circonstances, des domaines et du contexte »572. Dans son
arrêt Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani n° 2573, elle a pu juger que si la différence

566
Cour européenne des droits de l’Homme, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, op. cit., § 10 ; Cour
européenne des droits de l’Homme, 26 février 2002, Fretté c. France, n° 36515/97, § 34.
567
Cour européenne des droits de l’Homme, 22 février 1994, Burghartz c. Suisse, n° 16213/90, § 28 ; Cour
européenne des droits de l’Homme, 21 février 1997, Van Raalte c/ Pays-Bas, n° 20060/92, § 44 ; Cour européenne
des droits de l’Homme, 1er février 2000, Mazurek c/ France, n° 34406/97, § 51.
568
Frédéric SUDRE, « Convention européenne des droits de l'Homme. Droits garantis. Droit de propriété et droit à
la non-discrimination » Jurisclasseur Europe Traité, Fascicule n° 6523, mars 2016, n° 126.
569
Voir aussi Cour européenne des droits de l’Homme, 28 novembre 1984, Rasmussen c. Danemark, n° 8777/79,
§ 40 ; Cour européenne des droits de l’Homme, 12 avril 2006, Stec et a. c/ Royaume-Uni, n° 65731/01 et 65900/01,
§ 51.
570
Frédéric SUDRE, « Convention européenne des droits de l'Homme. Droits garantis. Droit de propriété et droit à
la non-discrimination », op. cit.
571
Cour européenne des droits de l’Homme, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, op. cit., § 10.
572
Cour européenne des droits de l’Homme, 28 novembre 1984, Rasmussen c. Danemark, n° 8777/79, § 40.
573
Cour européenne des droits de l’Homme, 31 mai 2007, Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani n° 2, n°
26740/02.

126
de traitement entre les membres de loges maçonniques – qui étaient seuls tenus de déclarer leur
affiliation lorsqu'ils postulaient pour leur nomination à des emplois publics – et les membres
d'associations non secrètes visait un but légitime relatif à la protection de la sécurité nationale
et de la défense de l'ordre, celle-ci était déraisonnable et constituait de ce fait un traitement
discriminatoire. La mise en œuvre des contrôles d’identité requis et frontaliers ne peut pas être
assimilée à une obligation de déclaration ; néanmoins, ces derniers suivent également un but
légitime relatif à la protection de la sécurité publique et à la défense de l’ordre en permettant de
prévenir la commission d’infractions spécifiques. Il convient donc d’examiner plus
particulièrement le critère de proportionnalité. Sur ce point, il apparaît très difficile de juger
proportionnée la différente de traitement établie par les contrôles d’identité, fondée sur la race
de l’individu. Dans son arrêt Timishev c. Russie, la Cour a ainsi considéré discriminatoire la
mesure établie par la République de Kabardino-Balkari visant à interdire l’accès au territoire à
toute personne d’origine Tchétchène, en jugeant « qu’aucune différence de traitement fondée
exclusivement ou de manière déterminante sur l’origine ethnique d’un individu ne peut passer
pour objectivement justifiée dans une société démocratique contemporaine […] »574. Dans ces
circonstances, la différence de traitement raciale établie de fait par la mise en œuvre des
contrôles frontaliers et requis ne peut être considérée comme étant objective et raisonnable. Le
droit à la non-discrimination n’étant pas un droit autonome, il convient de combiner l’article 14
avec l’un des autres droits reconnus par la Convention.

136. Une absence d’autonomie – L’article 14 ne peut être invoqué de manière

indépendante et doit obligatoirement être mis en relation avec l’un des droits ou libertés garantis
par la Convention. Il apparaît comme un accessoire aux droits et libertés protégés par la
Convention, comme le moyen de renforcer leur protection575. Il est donc nécessaire de prouver,
au-delà de la violation de l’article 14, la violation de l’un des autres droits ou libertés garantis
par la Convention. Très tôt, la Cour a néanmoins nuancé cette exigence en jugeant que si la
garantie de non-discrimination « n’a pas, il est vrai, d’existence indépendante en ce sens qu’elle
vise uniquement, aux termes de l’article 14, les "droits et libertés reconnus dans la Convention",
une mesure conforme en elle-même aux exigences de l’article consacrant le droit ou la liberté
en question peut cependant enfreindre cet article, combiné avec l’article 14, pour le motif
qu’elle revêt un caractère discriminatoire »576. Dès lors, le droit invoqué (et protégé par la

574
Cour européenne des droits de l’Homme, 13 décembre 2005, Timishev c. Russie, op. cit., § 58.
575
Jean-François RENUCCI, Droit européen des droits de l’Homme, Paris, LGDJ, p. 141.
576
Cour européenne des droits de l’Homme, 23 juillet 1968, Affaire linguistique Belge, op. cit., § 9.

127
Convention) à l’appui de l’article 14 ne doit pas nécessairement avoir été violé : pour que la
discrimination soit examinée par la Cour, il suffit qu’elle tombe « sous l’empire » de l’une des
clauses de la Convention577. C’est ainsi que la requête récemment déposée devant la Cour
européenne par des ressortissants français relative au caractère discriminatoire des contrôles
d’identité est fondée sur l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 et l’article 2.1
du Protocole n° 4 à la Convention.

137. Article 8 – L’article 8 de la Convention précise que « 1. Toute personne

a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne
peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que
cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société
démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la
protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Cette
disposition consacre donc le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la
correspondance de chaque individu mais également, en son paragraphe 2, le droit de ne pas
subir les « immixtions arbitraires ou illégales des autorités publiques »578. Dans sa décision de
recevabilité Colon c. Pays-Bas, la Cour a précisé que le pouvoir d’interpellation et de fouille
attribué à la police au sein de zones « à risques » était constitutif d’une ingérence dans l’exercice
du droit au respect de la vie privée en raison du fait que « le requérant, à l’image de toute autre
personne, [pouvait] être interpellé en tout lieu et à tout moment dans la zone à risque sans
préavis ni possibilité de refuser la fouille »579 ; ingérence qu’elle a jugée conforme à la loi et
poursuivant les buts liés à a protection de la sûreté publique, de la défense de l’ordre et de la
prévention des infractions pénales580. Elle avait suivi une analyse similaire au sein de son arrêt
Gillan et Quinton relatif à la législation britannique du stop and search en jugeant que « l’usage
des pouvoirs de coercition par la législation pour exiger d’un individu qu’il se soumette à une
fouille sur sa personne, ses vêtements et ses effets personnels constituent une claire ingérence
au sein du droit au respect de la vie privée », ingérence encore renforcée par le caractère public

577
Margarita TSATSA–NIKOLOVSKA, « La protection contre la discrimination en vertu de l’article 14 de la
Convention européenne des droits de l’Homme », op. cit.
578
Frédéric SUDRE, « Convention européenne des droits de l'Homme. Droits garantis. Droit de propriété et droit à
la non-discrimination », op. cit. n° 1 ; Cour européenne des droits de l’Homme, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique,
op. cit., § 31.
579
Cour européenne des droits de l’Homme, 15 mai 2012, Colon c. Pays Bas, requête n° 49458/06, § 65.
580
Ibid.

128
de la fouille581. Or, les fouilles préventives objets de la décision Colon c. Pays-Bas relevaient
d’un régime quasiment similaire aux contrôles requis français. Elles étaient ordonnées par le
parquet pour une période non renouvelable de douze heures au sein d’une zone strictement
définie, dans l’objectif de rechercher des armes. Dans ces conditions, les contrôles d’identité
requis ou même frontaliers pourraient être considérés comme constituant une ingérence dans le
droit au respect de la vie privée et conduire la Cour à examiner leur caractère discriminatoire –
quand bien même l’ingérence serait jugée nécessaire et proportionnée.
Par ailleurs, l’interprétation « dynamique »582 de la Convention a conduit la Cour à
développer le « droit à la vie privée sociale »583 et plus particulièrement le droit de nouer et de
développer des relations avec autrui. Elle a ainsi jugé que la notion de vie privée ne se réduit
pas à un « cercle intime » mais englobe également « le droit pour l'individu de nouer et de
développer des relations avec ses semblables »584. Dans ce cadre, elle a considéré que la
confiscation et l’absence de restitution, durant quinze ans, d’un passeport par les autorités
publiques constituent une ingérence dans le droit au respect de la vie privée en ce que ces
mesures risquaient d’affecter de manière grave des liens personnels585. Cette évolution de la
notion de vie privée est particulièrement intéressante car elle pourrait être invoquée en matière
de contrôles d’identité. Les personnes concernées par les contrôles discriminatoires subissent
en effet une ingérence dans leur liberté de circulation. Ces contrôles sont subis de manière très
fréquente par les personnes concernées, contribuant à rendre plus difficile – mais certes, pas
impossible – l’exercice de leur liberté de circulation et de l’entretien des liens personnels qui y
sont liés586. Le droit à la libre circulation pourrait d’ailleurs être combiné avec l’article 14.

138. Article 2.1 du Protocole n° 4 – L’article 2.1 du Protocole n° 4 à la Convention

consacre le droit à la circulation en énonçant que « [q]uiconque se trouve régulièrement sur le

581
Cour européenne des droits de l’Homme, 12 janvier 2010, Gillan et Quinton, n° 5158/05, § 63.
582
Frédéric SUDRE, « Convention européenne des droits de l'Homme. Droits garantis. Droit de propriété et droit à
la non-discrimination », op. cit., n° 2. Il s’agit d’assurer l’effectivité des droits reconnus par la Convention, qui « a
pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs » : Cour européenne des
droits de l’Homme, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, n° 6289/73, § 24.
583
Frédéric SUDRE, « Convention européenne des droits de l'Homme. Droits garantis. Droit de propriété et droit à
la non-discrimination », op. cit., n° 79.
584
Cour européenne des droits de l’Homme, 16 décembre 1992, Niemetz c/ Allemagne, n° 13710/88, § 29.
585
Cour européenne des droits de l’Homme, 6 décembre 2005, Iletmis c. Turquie, n° 29871/96 ;
Cour européenne des droits de l’Homme, 26 avril 2011, M. c. Suisse, n° 41199/06.
586
Opinion contraire : James A. GOLDSTON, qui considère que les contrôles d’identité discriminatoires peuvent
difficilement relever de l’article 8 tant ils sont étrangers, par leur nature, à une réelle intrusion dans la vie privée
ou familiale de la personne contrôlée : « Combattre le terrorisme en combattant la discrimination : le Protocole n°
12 constitue-t-il une aide ? », La non-discrimination : un droit fondamental, Éditions du Conseil de l’Europe, p.
61.

129
territoire d’un État a le droit d’y circuler librement ». Dans son arrêt Timichev, la Cour a jugé
que l’interdiction d’entrée établie par une République de Russie à l’encontre d’individus
Tchétchènes ou d’apparence relève de « la jouissance du droit à la liberté de circulation »587.
Les opérations de contrôles d’identité n’empêchent pas la circulation sur le territoire mais elle
l’entrave, surtout en raison de leur caractère répété. Dès lors, les contrôles d’identité pourraient
relever du droit de circuler librement consacré par l’article 2.1 du Protocole et ainsi permettre
l’examen du caractère discriminatoire de ces opérations de police. Certes, l’ingérence de ces
opérations dans le droit à la libre circulation pourrait être justifiée par le troisième paragraphe
de l’article 2 autorisant des « mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, au maintien de l’ordre public, à la prévention des infractions
pénales […] » et, surtout, par le quatrième paragraphe énonçant que « les droits reconnus au
paragraphe 1 peuvent également, dans certaines zones déterminées, faire l’objet de restrictions
qui, prévues par la loi, sont justifiées par l’intérêt public dans une société démocratique ». Il
n’en demeure pas moins que, justifiée ou non, l’ingérence constatée permettrait à la Cour
d’examiner le caractère discriminatoire des contrôles d’identité. En reprenant l’arrêt relatif à
l’affaire Linguistique Belge588, l’on pourrait ainsi supposer que les contrôles d’identité français,
bien que conformes à l’article 2.1 du Protocole n° 4, enfreignent tout de même cette clause,
combinée à l’article 14, en ce qu’ils revêtent un motif discriminatoire. La liberté de circulation
ne serait pas violée en tant que telle par le contrôle d’identité, mais elle le deviendrait par la
discrimination opérée en pratique lors de ce contrôle. Dès lors, il semblerait que la Cour
européenne puisse condamner les contrôles d’identité sur le fondement de l’article 14 de la
Convention combiné à l’article 2.1 du Protocole n° 4. En attendant qu’elle se prononce sur ce
point, les juridictions françaises se sont emparées de la question des contrôles d’identité
discriminatoires.

B. La contestation des contrôles d’identité discriminatoires facilitée

139. Si la responsabilité pénale de l’officier de police est difficile à engager sur le

fondement du refus discriminatoire (1), la responsabilité de l’État pour faute lourde a
récemment été reconnue et facilitée par la juridiction judiciaire (2).

587
Cour européenne des droits de l’Homme, Timichev c. Russie, op. cit., § 54.
588
Cour européenne des droits de l’Homme, Affaire linguistique belge, op. cit.

130
 1. Une responsabilité pénale difficile à engager

140. Délit de refus discriminatoire du bénéfice d’un droit – Le membre de la police

judiciaire qui commet une infraction lors de l’accomplissement de ses fonctions peut
parfaitement engager sa responsabilité pénale589. En matière de contrôles d’identité
discriminatoires, cette responsabilité peine toutefois à être engagée. L’article 432-7 du Code
pénal dispose que « la discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard
d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou
chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses
fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende
lorsqu'elle consiste : 1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ; 2° A entraver
l'exercice normal d'une activité économique quelconque ». Au premier regard, cette disposition
semble pouvoir être invoquée pour engager la responsabilité pénale de l’officier de police ayant
procédé au contrôle d’identité litigieux. L’autorité de police chargé du contrôle est bien une
personne dépositaire de l'autorité publique, cette fonction désignant « toute personne,
fonctionnaire ou non, investie d'un pouvoir de sanction ou de contrainte »590. Pour être
poursuivie, celle-ci doit avoir refusé le bénéfice d’un « droit accordé par la loi ». La loi doit
s’entendre ici « non dans son sens étroit de texte voté par le Parlement, mais dans celui, plus
large, de règle de portée générale et impersonnelle »591. Le droit en cause peut ainsi avoir été
accordé par un texte législatif interne ou par un texte international. Or, la liberté de circulation,
au cœur de la problématique des contrôles d’identité, est un droit accordé par plusieurs textes
internationaux : déclaration universelle des droits de l’Homme592, Convention européenne des
droits de l’Homme593, Charte des droits fondamentaux594. Elle constitue ainsi un droit accordé
par la loi au sens de l’article 432-7. Encore faut-il néanmoins que le bénéfice de ce droit ait été
refusé par le fonctionnaire.

141. Refus – Cette condition liée au refus est délicate à établir dans le cas des contrôles
d’identité discriminatoires car elle nécessite qu’un « véritable refus ait été opposé, susceptible,

589
Jean PRADEL, Procédure pénale, op. cit., p. 380, n° 480.
590
Jérôme LASSERRE-CAPDEVILLE, « Discriminations par personne exerçant une fonction publique »,
Jurisclasseur pénal Code, fascicule n° 20, août 2012, n° 21.
591
Ibid., n° 29.
592
Article 13.1.
593
Article 2 du Protocole n° 4 à la Convention.
594
Article 45.1.

131
juridiquement ou en fait, de priver la victime du bénéfice d'un droit »595, ce qui ne semble pas
être le cas en matière de contrôle d’identité. L’officier de police entrave l’exercice d’une liberté
publique, sans pour autant en refuser expressément le bénéfice. Par ailleurs, la victime ne
semble pas totalement « privée » de ce droit à moins que le contrôle d’identité soit suivi d’une
vérification d’identité. Le Code de procédure pénale prévoit en effet que l’individu concerné
peut « en cas de nécessité, être retenu sur place ou dans le local de police où il est conduit aux
fins de vérification de son identité » lorsqu’il « refuse ou se trouve dans l’impossibilité de
justifier de son identité »596. Cette hypothèse ouvrirait plus sûrement la voie à une
condamnation sur le fondement de l’article 432-7 du Code pénal. Il en est de même du délit
d’atteinte à la liberté individuelle prévu à l’article 432-4 du Code pénal.

142. Délit d’atteinte à la liberté individuelle – Le délit d’atteinte à la liberté individuelle

désigne « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission
de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de
sa mission, d'ordonner ou d'accomplir arbitrairement un acte attentatoire à la liberté individuelle
est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende ». En matière de contrôles
d’identité discriminatoires, les conditions relatives à l’auteur du délit sont remplies, tout comme
l’exigence qu’il ait agit dans l’exercice de ses fonctions. Mais pour que le délit soit constitué,
l’officier de police doit encore avoir ordonné ou accompli arbitrairement un acte attentatoire à
la liberté individuelle. Or, la qualification de l’atteinte à la liberté individuelle soulève quelque
difficulté dans le cadre du seul contrôle d’identité. Tout comme l’individu concerné n’est pas
« privé », dans ce cadre, de la liberté de circuler au sens de l’article 432-7 du Code pénal, il
semble difficile d’établir une atteinte à cette liberté au sens de l’article 432-4 en dehors de
l’hypothèse de la vérification d’identité. En ce sens, la Cour de cassation a qualifié le délit
d’atteinte arbitraire à la liberté individuelle dans une affaire où un officier de gendarmerie avait
fait conduire et retenir durant plusieurs heures une personne dans des locaux dépendant de son
autorité, en connaissance de l’absence de fondement légal597. Plus encore, il faut que l’atteinte
litigieuse soit commise de manière « arbitraire », c’est-à-dire qu’elle soit « décidée en dehors
des cas légaux »598. Il ne peut y avoir de répression si la privation ou la restriction de liberté est

595
Jérôme LASSERRE-CAPDEVILLE, « Discriminations par personne exerçant une fonction publique », op. cit., n°
33.
596
Article 78-3 du Code de procédure pénale.
597
Cour de cassation, chambre criminelle, 24 mai 2016, n° 15-80.848.
598
Jérôme LASSERRE-CAPDEVILLE, « Discriminations par personne exerçant une fonction publique », op. cit., n°
16.

132
autorisée par la loi ou imposée par elle. Or, la restriction de liberté opérée par la vérification
d’identité s’inscrit dans le cadre de l’article 78-3 du Code de procédure pénale. Le fait d’avoir
procédé au contrôle d’identité sur des fondements discriminatoires pourrait détacher cet acte,
tout comme la vérification d’identité qui en est la conséquence, de toute légalité. L’absence
d’exigence de motivation des contrôles requis et frontaliers conduit néanmoins à délier
l’officier de police de toute obligation de justification du contrôle. La preuve de discrimination
est donc très difficile à rapporter, que le contrôle d’identité ait été suivi ou non d’une procédure
judiciaire ou administrative599. Si la responsabilité pénale du fonctionnaire chargé du contrôle
est difficile à mettre en œuvre, la juridiction judiciaire a récemment facilité la reconnaissance
de la responsabilité de l’État.

2. Une reconnaissance de la responsabilité de l’État pour faute lourde

143. Reconnaissance de la discrimination – Alors que le juge administratif600 a refusé

d’examiner le caractère discriminatoire des contrôles d’identité opérés à la frontière franco-
italienne, la Cour d’appel de Paris601 et la Cour de cassation602 ont récemment établi une
« jurisprudence innovante » permettant de faciliter la contestation de tels contrôles. En l’espèce,

599
Toutefois, dans un arrêt du 3 novembre 2016, la Cour de cassation a confirmé l’annulation d’un contrôle
d’identité requis effectué à l’encontre d’un ressortissant égyptien qui avait été par la suite poursuivi pénalement
pour délit de maintien irrégulier en France. Elle a relevé le caractère discriminatoire du contrôle d’identité en
s’appuyant sur une mention du procès-verbal faisant référence à l’aspect « nord-africain » de l’individu contrôlé.
La Cour a ainsi jugé que « les mentions du procès-verbal sont de nature à faire présumer que le contrôle d'identité
a été motivé par l'appartenance ethnique, réelle ou supposée, de la personne contrôlée, en méconnaissance de
l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme » : Cour de cassation, chambre criminelle, 3
novembre 2016, n° 15-85.548.
600
Conseil d’État, Ordonnance du 29 juin 2015, Gisti et autres, n° 391192, 391275, 391276, 391278, 391279 : En
juin 2015, alors que des centaines de migrants étaient bloqués durant plusieurs semaines à Vintimille, des
associations avaient saisi le juge des référés du Conseil d’État le 22 juin 2015 estimant que les autorités françaises
mettaient en œuvre des contrôles permanents mais surtout discriminatoires depuis le 11 juin. Sur l’aspect
discriminant des contrôles, les requérants précisaient que ces derniers s’effectuaient « exclusivement sur des
personnes d’apparence migrante ». La requête ne fût néanmoins pas entendue et, devant l’absence de preuve
établissant que ces contrôles provenaient du Préfet ou d’un représentant de l’État, le juge des référés a contourné
l’éventuelle discrimination opérée lors des contrôles en concluant « qu’en l’état de l’instruction, il ne ressort ni
des pièces des dossiers, ni des informations données au cours de l'audience que ces contrôles, par leur ampleur,
leur fréquence et leurs modalités de mise en œuvre, excèderaient manifestement le cadre défini par ces dispositions
et procéderaient ainsi d’une décision du ministre de l’intérieur ou d’une autre autorité nationale, de rétablir à la
frontière franco-italienne un contrôle permanent et systématique, dont le Conseil d’Etat pourrait connaître en
premier et dernier ressort »600. Sur cette rapide motivation centrée uniquement sur le caractère systématique des
contrôles frontaliers, le juge des référés a invité les requérants à soumettre au juge compétent leurs doléances
concernant l’irrégularité des contrôles opérés.
601
Cour d’appel de Paris, 24 juin 2015, n° 13/24269, 13/24265, 13/24286, 13/24303, 13/24267, 13/242300,
13/24277, 13/24274, 13/24261, 13/24255, 13/24284, 13/24299, 13/24262.
602
Cour de cassation, Première chambre civile, 9 novembre 2016, n° 15-24.207, n° 15-24.208, n° 15-24.209, n°
15-24.213, n° 15-25.876, n° 15-25.877, n° 15-25.873, n° 15-24.210, n° 15-24.211, n° 15-24.212, n° 15-24.214, n°
15-25.872, n° 15-25.875.

133
treize personnes avaient fait l’objet de contrôles d’identité requis, qui n’avaient donné lieu à
aucune suite administrative ou judiciaire. Ces dernières s’estimaient néanmoins victimes de
contrôles discriminatoires et avaient par conséquent assigné l’État en réparation devant les
juridictions judiciaires sur le fondement de l’article L. 141-1 du Code de l’organisation
judiciaire603. Mais si le caractère discriminatoire du contrôle d’identité est parfois reconnu par
les juridictions judiciaires dans le cadre de l’examen de la légalité d’une procédure y trouvant
sa source604, il est au contraire difficile de trouver quelconque décision relative à un contrôle
n’ayant donné lieu à aucune suite administrative ou judiciaire605. Là était donc tout l’enjeu de
la saisine, avec la possible reconnaissance de la responsabilité de l’État. Après avoir été
déboutés par le Tribunal de grande instance de Paris qui avait considéré que les treize plaignants
ne rapportaient pas la preuve de l’existence d’un contrôle discriminatoire, ces derniers ont
interjeté appel au soutien du Défenseur des droits qui apportait des observations démontrant
l’existence avérée de discriminations opérées sur une catégorie précise de la population –
principalement nord-africaine606. Contrairement au Tribunal de grande instance, la Cour
d’appel de Paris a accueilli les arguments des appelants et reconnu, dans cinq des treize affaires
qui lui étaient soumises607, le caractère discriminatoire des contrôles d’identité opérés. Au
soutien de textes fondamentaux en matière de droit à la non-discrimination608, elle a jugé que
ces contrôles ont été effectués « en tenant compte de l'apparence physique et de l'appartenance,
vraie ou supposée à une ethnie ou une race » sans que soit « démontr[é] en quoi le contrôle
systématique et exclusif d’un type de population, en raison de la couleur de sa peau ou de son
origine [...] était justifié par des circonstances précises et particulières ». En conclusion, la Cour
a précisé « qu'à défaut d'une telle preuve », les contrôles d’identité entrepris « présentent un
caractère discriminatoire qui engage la responsabilité de l'État » pour faute lourde au sens de

603
Cet article dispose que « l'État est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du
service public de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n'est engagée que par une faute
lourde ou par un déni de justice ».
604
Pour exemple : un procès-verbal établissant le contrôle d’un « individu nord-africain » poursuivi, à l’issue du
contrôle d’identité requis, pour délit de maintien irrégulier : Cour de cassation, chambre criminelle, 3 novembre
2016, n° 15-85.548.
605
Thomas DUMORTIER, « Les "contrôles au faciès" saisis par la justice », La Revue des droits de l’homme [En
ligne], Actualités Droits-Libertés, 10 septembre 2015, [Link] ; DOI : 10.4000/revdh.1400
606
Défenseur des droits, décision MSP-MDS-MLD-2015-021 du 3 février 2015 relative à des contrôles d’identité
discriminatoires, observations présentées devant la Cour d'appel de Paris.
607
Cour d’appel de Paris, 24 juin 2015, 13/242300, 13/24277, 13/24261, 13/24255, 13/24262 ;
Thomas DUMORTIER, « Les "contrôles au faciès" saisis par la justice », op. cit.
608
Le Pacte international sur les droits civils et politiques mais également la Convention internationale sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965, la Charte des droits
fondamentaux de l’Union Européenne du 7 novembre 2002, la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme, et l’arrêt Timichev c. Russie (Cour européenne des droits de l’Homme, 13 décembre 2005, op. cit.).

134
l’article L. 141-1 du Code de l’organisation judiciaire609. Elle a ainsi ouvert la voie à un recours
effectif à l’encontre des contrôles d’identité sans suite présentant un caractère discriminatoire.

144. Droit au recours effectif – Consacré par l’article 13 de la Convention européenne des
droits de l’Homme610, le droit au recours effectif reconnaît à « toute personne dont les droits ou
libertés reconnus dans la présente Convention fondamentaux ont été violés, [le] droit à l’octroi
d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été
commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ». Ce droit
entraîne l’obligation pour l’État de garantir une voie de recours devant une instance nationale
à tout individu qui s’estime victime « de manière plausible » d’une violation de ses droits ou
libertés reconnus par la Convention611, afin qu'il puisse obtenir réparation612. De cette garantie
découle le fait que le recours de l’article 13 doit être « effectif en pratique et en droit »613, en ce
sens que « son exercice ne [doit] pas [être] entravé de manière injustifiée par les actes ou
omissions des autorités de l'État »614.

145. Atteinte au droit au recours effectif – Au sein des arrêts précités, la Cour d’appel de
Paris s’est directement inspirée de l’article 13 de la Convention en précisant que pour être
effectif, un recours doit « s’inscrire dans un régime juridique permettant la démonstration, par
l’intéressé, des faits qu’il estime arbitraires ou abusifs ». Et sur ce point justement, la Cour

609
Cour d’appel de Paris, 24 juin 2015, op. cit.
610
Ce droit figure également à l’article 47.1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, qui précise que
« [t]oute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours
effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article ». Néanmoins, le respect de ce
droit s’impose aux autorités de chacun des États membres uniquement lorsqu’elles adoptent des décisions entrant
dans le champ d’application du droit de l’Union.
611
Cour européenne des droits de l’Homme, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne, n° 5029/71, § 64 ;
Cour européenne des droits de l’Homme, 25 mars 1983, Silver et autres c. Royaume-Uni, n° 5947/72, 6205/73,
7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, § 113.
612
Ibid. Bien que les États parties jouissent d’une marge d’appréciation pour se conformer à l’article 13 et que la
portée de cette obligation varie en fonction du grief allégué (Cour européenne des droits de l’Homme, 15 novembre
1996, Chahal c. Royaume-Uni, n° 22414/93, § 150-151, 28 juin 2007, Kaya c. Allemagne, n° 31753/02, § 106 ;
Cour européenne des droits de l’Homme, 20 mars 2008, Budayeva et autres c. Russie, n° 15339/02, § 190-191),
la Cour précise que la réparation doit être constituée d’un « redressement approprié » (Kaya c. Allemagne, § 106 ;
18 décembre 1996, Aksoy c. Turquie, n° 21987/93 § 95 ; Chahal c. Royaume-Uni, § 145 ; 21 janvier 2011, M.S.S
c. Belgique et Grèce, n° 30696/109, § 288 ; 25 juin 1997, Halford c. Royaume-Uni, n° 20605/92, § 104). Lorsque
la victime subit des actes de tortures, le droit au recours effectif implique ainsi, outre le versement d’indemnités,
des investigations approfondies et effectives propres à punir les responsables (Aksoy c. Turquie, § 98 ; 9 juin 1998,
Tekin c. Turquie, n° 22496/93, § 66 ; 27 juin 2000, Ilhan c. Turquie, n° 22277/93, § 97).
613
Cour européenne des droits de l’Homme, 19 février 1998, Kaya c. Turquie, n° 22729/93, § 106 ; 10 septembre
2010, McFarlane c. Irlande, n° 31333/06, § 114 ; 29 mars 2006, Pizzati c. Italie, n° 62361/00, § 38.
614
Ibid. ; voir aussi : Cour européenne des droits de l’Homme, Aksoy c. Turquie, op. cit, § 95 ; 25 septembre 1997,
Aydin c. Turquie, n° 23178/94, § 103 ; 6 février 2007, Mentes c. Turquie, n° 23186/94, § 89 ; 26 octobre 2000,
Kudla c. Pologne, n° 30210/96, § 157 ; Chahal c. Royaume-Uni, op. cit., § 145.

135
d’appel a relevé que le contrôle d’identité requis ne fait l’objet d’aucun procès-verbal lorsqu’il
n’est pas suivi d’une procédure judiciaire ou administrative, qu’il n’est pas plus enregistré, et
qu’il ne donne pas non plus droit à la remise d’un récépissé. Dès lors, la loi ne prévoit aucune
obligation de traçabilité lorsque le contrôle d’identité ne donne pas lieu à la constatation d’une
infraction. Autrement dit, c’est l’absence de traçabilité du contrôle d’identité qui entraîne
l’impossibilité, pour la personne contrôlée, de contester ce contrôle. C’est en ce sens que le
droit au recours effectif prévu par l’article 13 de la Convention européenne des droits de
l’Homme est atteint selon les juges du second degré.

146. Aménagement de la preuve – L’absence d’établissement d’un procès-verbal, ou

plutôt d’une « traçabilité » du contrôle d’identité sans suite, aboutit en effet à une violation du
droit au recours effectif nécessitant un aménagement de la charge de la preuve. Afin d’assurer
l’effectivité du recours permis par l’article L. 141-1 du Code de l’organisation judiciaire, la
Cour d’appel a donc procédé à un aménagement de la charge de la preuve favorable à la victime.
S’inspirant de la loi du 27 mai 2008615 qui a transposé les directives relatives à la
protection contre la discrimination dans le cadre des relations de travail616, elle a déclaré que la
preuve de la discrimination des contrôles d’identité peut être rapportée « par un faisceau de
circonstances graves, précises et concordantes, l’autorité publique devant elle quant à elle
démontrer le caractère justifié de la différence de traitement »617. Malgré cette volonté non-
équivoque de condamner le caractère discriminatoire des contrôles d’identité, seuls cinq des
treize contrôles contestés ont été reconnus discriminatoires par la Cour d’appel. Il s’agit des cas
où le plaignant avait pu rapporter un témoignage attestant de la discrimination opérée lors des

615
Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le
domaine de la lutte contre les discriminations.
616
Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de
traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ;
directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité
de traitement en matière d'emploi et de travail ;
directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive
76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes
en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ;
directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l'égalité de traitement
entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ;
directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Consei