Cours : L'entreprise et la concurrence Animateur : Dr Thierno Amadou NDIOGOU

UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

ECOLE SUPERIEURE POLYTECHNIQUE
Département de Gestion

Diplôme d’Etudes Supérieures de Comptabilité et Gestion Financière

(DESCOGEF) - 1ère année

Support de cours

L'ENTREPRISE ET LA CONCURRENCE
1ère partie : Les règles organisant la concurrence I

Par

Dr Thierno Amadou NDIOGOU

Maître de Conférences titulaire à la FSJP-UCAD
Mail : [email protected]

Année universitaire 2023-2024

DESCOGEF- 1ère année ESP, Département de Gestion 2023-2024

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AVANT-PROPOS

Ce support de cours ne peut atteindre la rigueur d’un ouvrage publié. Il doit donc être
considéré comme un complément et non comme un substitut aux manuels, recueils
d’exercices dont la lecture reste indispensable.

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Introduction

La concurrence est le rapport entre des entreprises1, généralement commerciales, qui se

disputent la clientèle2, chacun visant à en attirer le plus grand nombre. La concurrence présente
plusieurs avantages : d’une part, elle oblige à adapter l’offre à la demande ce qui permet
d’assurer un rapport qualité-prix optimal ; d’autre part, elle favorise le progrès économique ;
par contre, l’absence de concurrence favorise l’endormissement.

La libre concurrence est un outil indispensable et même incontournable pour le

fonctionnement des économies surtout dans les systèmes de libéralisme3. Elle est le corollaire
du principe de la liberté du commerce et de l’industrie posé depuis 1791.

La libre concurrence est alors le régime qui laisse à chacun des acteurs économiques, la
possibilité de produire et de vendre ce qu’il veut comme il l’entend aux conditions qu’il définit
lui-même et quel que soit le procédé utilisé. Les entreprises sont dès lors considérées comme
étant placées à niveau d’égalité.

Pourtant, il y a déjà longtemps que l’on a admis que des limites doivent être apportées
à ce principe de libre concurrence car un certain nombre de pratiques tendent à en fausser le
1
jeu. C’est cela qui constitue la réglementation de la concurrence ; en terme autres, le droit de la
concurrence. Celui-ci doit toutefois être entendu dans deux sens : le droit des concurrents et le
droit de la concurrence proprement dit.

Le droit des concurrents encore appelé la concurrence déloyale est le droit qui protège
les concurrents contre les fautes dommageables commises à leur encontre par les autres
concurrents. Le droit de la concurrence au sens strict est celui qui vise à permettre le bon
fonctionnement de l’économie de marché, à assurer un certain ordre public économique. C’est

1
Concept difficilement admis en droit ; toutefois, l’on peut se référer au droit communautaire UEMOA pour avoir
une définition de l’entreprise notamment à l’annexe n°1 au Règlement n°03/2002/CM/UEMOA relatif aux
procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l’intérieur de l’UEMOA notamment à la note
1. Ainsi, l’entreprise est perçue comme une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels, et immatériels,
exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable, indépendamment de son statut juridique,
public ou privé, et de son mode de financement, et jouissant d’une autonomie de décision.
2
Sur la notion de clientèle, Ndiogou Th. A., « La propriété économique », Revue Internationale de Droit Comparé
(R.I.D.C.), n° 2, Avril-juin 2020, p. 465.
3
Depuis l’effondrement des économies socialistes et l’adoption du système libéral dans presque tous les pays de
la planète, la notion de concurrence ne cesse de se développer dans les différentes économies. Désormais, il faut
s’abstenir de toute politique protectionniste au profit de la seule loi du marché. En d’autres termes, tous les pays à
économie libérale doivent adopter une politique de la concurrence qui traduit l’affirmation et l’acceptation du
principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

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la concurrence illicite qui sanctionne tous les actes contraires à la législation en matière de
concurrence.

Le principe la liberté de commerce et de l’industrie étant admis par tous, il revient à dire
que c’est seulement la concurrence entre les entreprises qui devra réguler le marché. Le principe
évoqué ci-dessus s’inscrit dans un processus temporel irréversible d’autant plus que la sphère
des échanges progresse et que le champ ouvert au libre commerce s’étend sans cesse
(désengagement de l’Etat des activités de production et privatisation des monopoles naturels).

Si l’accélération du processus de globalisation et de mondialisation des échanges suscite

bien des débats de tous ordres, il est heureux de constater que le législateur sénégalais, conscient
du fait que la concurrence pure et parfaite est difficile, voire impossible à instaurer, celui-ci a,
à travers le droit de la concurrence, arrêté les mesures ci-après pour garantir une saine
compétitivité entre les entreprises : d’une part, identifier et réprimer les pratiques
anticoncurrentielles ; d’autre part, assurer l’information et la protection des consommateurs.

Le droit de la concurrence est fondamentalement d’inspiration communautaire, en

Afrique de l’Ouest avec l’UEMOA comme en Europe avec l’Union européenne. En effet en 2
matière de concurrence, les règles occupent une place de choix dans le schéma intégration
institutionnelle et juridique mis en chantier par l’UEMOA.

C’est le lieu de préciser que la dynamique d’intégration juridique enclenchée par

l’UEMOA a donné naissance à deux principes fondamentaux4 : il s’agit du principe de la
primauté du droit communautaire sur le droit national d’une part, lequel principe est la
résultante logique du principe cardinal qui sous-tend et garantit tout processus d’intégration
juridique et le distingue de la simple coopération ; il y a ensuite le principe de l’applicabilité
immédiate du droit de la concurrence et notamment des règlements qui constituent l’expression
du droit dérivé de l’organisation juridique.

Au niveau communautaire, le Traité de l'UEMOA indique en son article 76 que pour la

mise en place du marché commun, l'Union œuvre pour l'institution de règles communes de
concurrence applicables aux entreprises publiques et privées ainsi qu'aux aides publiques. Cette

4
Contrairement à l’UEMOA, en Europe ces deux principes n’ont pas été expressément prévus par le traité
fondateur (Traité de Rome de 1957). C’est pourquoi la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a
pu palier cette insuffisance normative et juridique à la faveur des arrêts Costa c/ Enel de 1964 (principe de la
primauté de l’ordre juridique communautaire européen sur le droit national) et Van Gen Loos (principe de
l’applicabilité immédiate du droit de la concurrence dans l’ordre juridique interne).

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disposition est complétée par celles des articles 88 à 90 portant sur les règles de concurrence.
Plus précisément, l'article 88 dudit Traité dispose que sont interdits de plein droit :

 les accords, associations et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou
pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union;
 toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises, assimilables à un abus de position
dominante sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci ;
 les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines
entreprises ou certaines productions.

L'article 89 ajoute que le Conseil, statuant à la majorité des deux tiers de ses membres
et sur proposition de la Commission, arrête par voie de règlements, les dispositions utiles pour
faciliter l'application des interdictions énoncées à l'article 88.

L'article 90 quant à lui, poursuit en indiquant que la Commission est chargée, sous le
contrôle de la Cour de Justice, de l'application des règles de concurrence prescrites par les
articles 88 et 89.

L'ensemble des normes dérivées règlementant la concurrence UEMOA regroupées dans

un document unique peut être qualifié de « Code communautaire de la concurrence ». Le droit
communautaire de la concurrence issu de l'UEMOA comprend à l'heure actuelle trois
3
règlements et deux directives :

 Le Règlement n° 02/2002/ CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à

l'intérieur de l'Union économique et monétaire ouest africaine ;
 le Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes
et aux abus de position dominante à l'intérieur de l'Union économique et monétaire
ouest africaine ;
 le Règlement n° 04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d'État à l'intérieur de l'Union
économique et monétaire ouest africaine et aux modalités d'application de l'article 88
du Traité;
 la Directive n° 01/2002/CM/UEMOA relative à la transparence des relations
financières entre d'une part les Etats membres et les entreprises publiques, et d'autre
part entre les Etats membres et les organisations internationales ou étrangères ;
 la directive n° 02/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre la Commission et
les structures nationales de concurrence des États membres pour l'application des
articles 88, 89 et 90 du Traité de l'UEMOA.

L'entrée en vigueur des trois règlements a eu lieu le 1er janvier 2003 tandis que celle des
deux directives l'avait été le 1er juillet 2002, étant entendu qu'un délai de six mois jusqu'en
décembre 2002 avait été laissé aux États membres pour conformer leur législation interne à ces
deux directives.

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Au plan national, la concurrence a longtemps été régie par loi n° 94-63 du 22 août 1994
portant sur les prix, la concurrence et le contentieux économique. Aujourd’hui, cette loi est
partiellement abrogée par la Loi n° 2021-25 du 12 avril 2021 sur le prix et la protection du
consommateur en date du 12 avril 20215.

Dès lors, pour mieux comprendre « l'entreprise et la concurrence », il convient donc

d’avoir une approche qui privilégie la conciliation de mécanisme institutionnel juridique tant
national que sous régional. C’est pourquoi nous essaierons de mettre l’accent d’abord sur les
règles organisant la concurrence (Partie 1) avant d’examiner le contrôle de la concurrence
(Partie 2 – qui sera animée par mon collègue Dr NDONG).

5
Son adoption abroge partiellement les dispositions de la loi n°94-63 conformément l’article 155 portant
dispositions transitoires. Ainsi, seules les dispositions contraires sont abrogées notamment les articles 32 à 91
de la loi n°94-63. Dès lors, a priori, les dispositions relatives à la commission de la concurrence et aux pratiques
anti-concurrentielles demeurent régies par cette dernière.

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REFERENCE DE LECTURE INDICATIVE

a) Législation
 Traité de l’UEMOA du 10 janvier 1994, Bulletin Officiel de l’UEMOA, n° 5, édition spéciale,
p. 2-14
 Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de
l’Union économique et monétaire ouest africaine ;
 Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et aux
abus de position dominante à l’intérieur de l’Union économique et monétaire ouest africaine ;
 Règlement n° 04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d’État à l’intérieur de l’Union
économique et monétaire ouest africaine et aux modalités d’application de l’article 88 (c) du
Traité ;
 Directive n° 01/2002/CM/UEMOA relative à la transparence des relations financières d’une
part entre les États membres et les entreprises publiques, et d’autre part entre les États membres
et les organisations internationales ou étrangères ;
 Directive n° 02/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre la Commission et les
structures nationales de concurrence des États membres pour l’application des articles 88, 89 et
90 du Traité de l’UEMOA
 Loi n° 2021-25 du 12 avril 2021 sur le prix et la protection du consommateur en date du 12
avril 2021, abrogeant partiellement la Loi n° 94-63 du 22 Août 1994 sur la concurrence, les prix
et le contentieux économique ;
 Loi n° 94-63 du 22 août 1994 portant sur les prix, la concurrence et le contentieux économique
5
b) Doctrine
 Abdoulaye SAKHO, « La législation communautaire de la concurrence et les mécanismes
alternatifs de règlement des conflits commerciaux », Ohadata, D-05-10, www.ohada.com ;
 Abdoulaye SAKHO, « Expériences législatives en droit communautaire de la concurrence : La
centralisation du contentieux », in Actes du colloque sur le droit communautaire en Afrique :
De la concurrence à la cohabitation des droits communautaires, Cotonou (Bénin), 24-26 janvier
2011, p. 284
 Abdoulaye SAKHO, « Aperçu sur le droit de la concurrence au Sénégal », communication au
colloque précité de CEEI, document dactylographié (publication prévue dans le cadre des actes
dudit colloque), disponible sur le site de l’OHADA, http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-
05-12.html
 Abou Saïb COULIBALY, « Le droit de la concurrence de l’union économique et monétaire
ouest africaine », Ohadata D-05-27, www.ohada.com ;
 Abou Saïb COULIBALY, « La libéralisation de l’économie dans le cadre de l’intégration
régionale : le cas de l’UEMOA », in Actes du colloque de Ouagadougou des 16 et 17 décembre
1999, publication n° 3 du CEEI, pp. 99 – 125 ;
 Alassane KANTE, « Réflexion sur le droit de la concurrence et la protection du consommateur
dans l’UEMOA : l’exemple du Sénégal », Ohadata D-06-03, www.ohada.com ;
 Ayawa Améhia TSAKADI, « De la compétence exclusive de l’union en droit de la concurrence
dans l’espace UEMOA », Annales de la FSJP de l’Université de Dschang, Tome 13, 2009, pp.
293-320 ;
 Bernard CLEMENT, « La libre concurrence », P.U.F., Coll. Que Sais-Je ?, Paris, 1977 ;

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 Didier LINOTTE, « Principes d’égalité, de liberté, de commerce et de l’industrie et droit de la

concurrence », in Jean-Marie RAINAUD et René CRISTINI (dir.), « Droit public de la
concurrence », Economica, Paris, 1987, p. 9-20 ;
 Etienne CEREXHE et Louis le HARDY de BEAULIEU, Introduction à l’union économique
ouest africaine, CEEI-De Boeck, Bruxelles, 1997 ;
 Filiga Michel SAWADOGO, « La privatisation des entreprises publiques au Burkina Faso »,
Revue burkinabé de droit, n°27, janvier 1995, p. 9-38 ;
 Grégoire JIOGUE, « La clause de non-concurrence en droit du travail camerounais », Annales
de la FSJP Uds, Tome 1, volume 2, 1997, pp. 137-151 ;
 Henri Désiré MODI KOKO BEBEY, Droit communautaire des affaires OHADA-CEMAC,
Tome 1 : Droit commercial général et droit de la concurrence, éd. Dainoïa, collection jus data,
2009 ;
 Jean-Pierre DENIZARD et Céline DELACROIX, « La modernisation du droit
communautaire des ententes. Le point de vue des chefs d’entreprise », Revue du Marché
Commun et de l’Union européenne, n° 451, septembre 2001, p. 553-559 ;
 Joseph ISSA-SAYEGH, « Le droit ivoirien de la concurrence », Ohadata D-06-04,
www.ohada.com ;
 Mayatta Ndiaye MBAYE, « Le contrôle des concentrations communautaires dans l’espace
OHADA, Ohadata D-05-07 », ohada.com ;
 René NJEUFACK TEMGWA, « Etude de la notion de collaboration dans les procédures en
droit de la concurrence : une lecture du droit africain (CEMAC et UEMOA) sous le prisme du
droit européen », Revue de droit international et de droit comparé, n°1, 2009, pp. 73-103.
6

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PARTIE 1 : LES REGLES ORGANISANT LA CONCURRENCE

Les règles organisant la concurrence s’intéresse à ceux qui ont une activité économique.
La concurrence naît avec la clientèle, qu’elle cherche à conserver et à fidéliser. Ces règles
gouvernent les relations, les rivalités entre agents économiques dans le cadre de la recherche
et de la conservation d’une clientèle.

Au Sénégal la Loi n° 2021-25 du 12 avril 2021 sur le prix et la protection du

consommateur abrogeant partiellement la loi n° 94-63 du 22 août 1994 portant sur les prix, la
concurrence et le contentieux économique constitue les textes de référence en matière de
1
concurrence. A côté de ce dernier, il y a les textes de l’UEMOA, notamment le règlement
02/2002 relatif aux pratiques anticoncurrentielles, précité.

Tous ces textes auxquels on fait allusion pose le principe du libre jeu de la concurrence
qui lui-même est la résultante ou le pendant du libéralisme. Toutefois, ce principe comporte des
limites qui ont été prévues dans l’intérêt et du consommateur et du marché. En effet, la liberté
dont dispose les agents économiques, ne doit pas conduire à la délinquance économique, donc
aux règles du désordre sur le marché.

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CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA LIBRE CONCURRENCE : PRINCIPE

FONDAMENTAL DU DROIT DE LA CONCURRENCE

La liberté de commerce induit le principe de libre concurrence. Le postulat est qu’en

matière de concurrence, les entreprises devraient produire les meilleurs produits aux meilleurs
prix. La liberté de concurrence est un moyen de promouvoir une politique entre inflationnistes
et elle est favorable aux consommateurs parce qu’elle lui permet précisément de choisir le
produit (souhaité) au prix le plus bas. Elle oblige aux entreprises à faire davantage preuves de
dynamisme et d’amélioration bien sûre, soit de la qualité des produits, soit celle des services.

En revanche, la concurrence porte en elle-même la propre destruction dans la mesure où

l’entreprise la plus compétitive l’emporte sur ses adversaires. Ce qui pourrait amener ladite
entreprise à édicter sa loi à ses concurrents et à ses adversaires. La concurrence est libre aussi
bien au Sénégal, qu’au sein de l’UEMOA et pour mieux assurer le respect par les citoyens, des
conditions de la libre concurrence, l’Etat contrôle les accords entre les concurrents.

SECTION 1 : LES MANIFESTATIONS DU PRINCIPE DE LA LIBRE

CONCURRENCE 2
La liberté de commerce génère deux libertés qui facilitent sa mise en œuvre : la liberté
d’entreprendre et celle d’exploiter. La liberté d’entreprendre est le droit pour toute personne de
se livrer aux activités commerciales ou industrielles de son choix.

La liberté d’exploiter quant à elle est celle qui est reconnue à tout commerçant ou
industriel de conduire son affaire comme il l’entend de gérer son entreprise comme il le désire
pourvue que son action, ses activités n’apparaissent pour violation du droit de la concurrence
des particuliers d’une concurrence loyale et légale. De ce fait, toute entreprise a le droit
d’utiliser les voies et moyens qu’elle juge appropriés pour s’attirer la clientèle. Le domaine du
principe de la libre concurrence se résume alors en deux de libertés : la liberté d’exercice et la
liberté d’établissement.

Mais le domaine ne se limite pas exclusivement au commerce, il s’étend aussi aux

travailleurs indépendants, aux artisans et aux professions libérales. Pour les salariés, le principe
se résume à la liberté du travailleur. Dès lors, nous pouvons dire que le principe de la libre
concurrence fait naître la liberté de choisir, une activité professionnelle et la liberté de s’établir
pour exercer ladite activité.

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Dans le cas de l’UEMOA, la liberté de concurrence est au cœur du traité dont l’objectif
principal est de promouvoir la libre circulation des marchandises, celle des capitaux et celle des
personnes et services. Ce principe de libre concurrence, certes utile dans une dynamique de
régulation de marché au profit du consommateur, connaît un certain nombre de limites dont il
convient d’examiner le contenu et les particularités.

SECTION 2 : LES LIMITES AU PRINCIPE DE LIBRE CONCURRENCE

Les limites à ce principe tant du point de vue de la liberté d’établissement, que de la

liberté d’exercice. Dans le cas de la protection d’intérêt général, on trouve également des limites
qui visent une certaine modalité ou tantôt des limites qui visent la nationalité ou la capacité.

Les limites tenant à la capacité, à la moralité s’apprécient d’abord aux opérateurs

économiques et personnes physiques. Il n’en demeure pas moins que des limites concernant les
personnes morales existent. En effet, aucun Etat ne saurait accueillir sur propre territoire des
opérateurs économiques «délinquants ».

S’agissant de la liberté d’exercice, nous pouvons viser les dispositions de la loi 94-63
du 22 Août 1994 abrogé partiellement par la Loi n° 2021-25 du 12 avril 2021. Cette loi vise de
3
principe le libre accès aux activités économiques, mais reconnaît pour des raisons de sauvegarde
de l’intérêt général dont l’Etat se veut le garant, une autorisation de la puissance publique est
acquise. Il en est ainsi pour l’exercice de certaines activités économiques comme les activités
bancaires ou financières.

Toutefois, l’activité économique peut être également limitée par des dispositions
applicables aux relations contractuelles de travail : c’est la clause de non concurrence ou
l’engagement de non concurrence, accepté par le salarié qui fait que celui-ci, en exerçant son
travail au sein de l’entreprise, ne doit pas avoir une activité concurrente à celle de l’entreprise
au sein de laquelle il est recruté comme salarié.

Cette interdiction de non concurrence qui pèse sur le salarié déploie ses effets juridiques
aussi bien pendant l’exécution du contrat qu’après la cessation des activités au sein de ladite
entreprise.

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TITRE 1 : LA PROTECTION DES ENTREPRISES CONCURRENTES

La loi et la jurisprudence ont déterminé un certain nombre de pratiques ou d’actes

constitutifs de déloyauté. Ces actes peuvent donner lieu à des poursuites judiciaires6. Il convient
de présenter la concurrence déloyale (Chapitre 1) puis la clause de non-concurrence (ou
engagement de non concurrence) perçue comme une clause par laquelle l’une des parties
s'interdit, dans une certaine limite de temps et de lieu, d'exercer une activité professionnelle
déterminée susceptible de faire concurrence à l'autre partie (Chapitre 2).
4

6
L’action en concurrence déloyale sera étudiée dans la seconde partie du cours par le collègue Dr NDONG.

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CHAPITRE 1 : LA CONCURRENCE DELOYALE

La concurrence n’est pas toujours exercée de façon simple par les acteurs économiques.
Conscient de cela, le droit dans un souci de régulation du marché au bénéfice des
consommateurs et des concurrents eux-mêmes, a prévu de réprimer un certain nombre d’actes
qui apparaissent comme des pratiques déloyales.

A ce titre, il importe de voir d’abord la notion de concurrence déloyale avant d’en

examiner les caractéristiques propres.

SECTION 1 : LA NOTION DE CONCURRENCE DELOYALE

Les opérateurs économiques disposent d’une liberté d’action sur le marché, laquelle ne
doit pas les conduire à des pratiques déloyales qui faussent le jeu de la concurrence. En effet,
la déloyalité est constitutif d’une faute et peu importe que celle-ci soit intentionnelle ou non.
Ce qui veut dire que la concurrence déloyale peut se constituer en dehors de toute mauvaise foi.
L’exigence de préjudice implique d’abord une relation de concurrence entre les parties, donc
d’exercice des mêmes activités.
5
Toutefois, l’action en concurrence déloyale ne peut être mise en œuvre que si on
démontre l’existence du préjudice, qui doit être sérieux, certain et réel. Les pratiques déloyales
sont interdites par le droit de la concurrence parce qu’elles apparaissent parfois comme une
pression faite aux consommateurs ou aux concurrents dans le choix du produit ou des activités
à entreprendre. La concurrence déloyale est également perçue comme un facteur de désordre
et d’anarchie sur le marché préjudiciable à la bonne marche desaffaires économiques et à
l’équilibre économique au niveau national.

Les violations du droit de la concurrence, en particulier les pratiques déloyales

conduisent les parties qui en sont victimes à saisir au Sénégal les autorités habilitées à cet effet,
à savoir la commission de la concurrence et le tribunal de commerce.

Toutefois, il importe de signaler que lorsque l’acte de concurrence déloyale oppose un

employé à son employeur, c’est le tribunal du travail qui sera compétent. Une procédure
accélérée est toutefois prévue pour faire cesser la concurrence déloyale en attendant que le
procès soit jugé au fond : c’est la procédure des référés.

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SECTION 2 : LES FAITS CONSTITUTIFS DE PRATIQUE DELOYALE

Ils se présentent essentiellement comme des pratiques mises en œuvre par des opérateurs
ou entreprises peu scrupuleux ou peu honnêtes. Les pratiques déloyales, celles qui apparaissent
comme une notion du libre jeu de la concurrence, donc du droit de la concurrence lui-même,
sont nombreuses et variées7.

Au nombre de ces pratiques, il faut relever : le dénigrement, la confusion, le

parasitismeéconomique et la désorganisation.

PARAGRAPHE 1 : LE DENIGREMENT

Le dénigrement est une pratique consistant à jeter le discrédit sur la personne ou sur les
produits des concurrents. En d’autres mots, constitue en effet un acte de concurrence déloyale,
toute allégation fausse ou abusive dans l’exercice d’activités industrielles ou commerciales, qui
discrédite ou est de nature à discréditer l’entreprise d’autrui ou ses activités, en particulier des
produits ou services offerts par cette entreprise.

Le dénigrement peut résulter de la publicité ou de la promotion et porter, notamment sur 6

les éléments suivants :

- le procédé de fabrication d’un produit ;

- l’aptitude d’un produit ou d’un service un emploi particulier ;
- la qualité, quantité ou autre caractéristique d’un produit ou d’un service ;
- les conditions auxquelles un produit ou un service est offert ou fourni ;
- le prix d’un produit ou d’un service ou son mode de calcul.

Le dénigrement peut être direct ou indirect. Le dénigrement direct suppose une

information malveillante ou prérogative expressément orientée vers le concurrent. Le caractère
de l’information pose le problème de la discrétion ou le droit à la libre critique, un droit qui est
reconnu et qui est acceptable.

7
L’annexe VIII de l’Accord de Bangui vise en certain nombre de pratiques ou d’actes peuvent donner lieu à des
poursuites judiciaires. L’article premier de cette Annexe précise que « Toute personne physique ou morale lésée
ou susceptible d’être lésée par un acte de concurrence déloyale dispose de recours légaux devant un tribunal d’un
Etat membre et peut obtenir des injonctions, des dommages-intérêts et toute autre réparation prévue par le droit
civil ». Quelles sont les conditions de l’action en concurrence déloyale et quelles en sont les sanctions ? (à aborder
par le Pr NDONG).

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Par exemple, dans l’affaire des guignols de l’info, un constructeur automobile avait
formé une action en concurrence déloyale contre les guignols de l’info car il prétend que
l’émission réalisée par ces derniers a jeté du discrédit sur sa marque. La Cour d’appel donne
raison aux guignols et considère, après avoir relevé l’absence d’intention de nuire et le défaut
de risque de confusion, que la caricature est possible. La Cour de cassation saisie, casse cet
arrêt et rappelle que l’existence d’intention de nuire n’est pas nécessaire pour intenter l’action
en concurrence déloyale. Elle estime par ailleurs que le caractère outrancier, provocateur et
renouvelé des propos de l’émission était fautif. Ainsi la Cour en a déduit que le droit à la libre
critique n’a pas un caractère absolu, il n’existe pas en matière de dénigrement d’excuses de
vérité.

Il peut y avoir dénigrement alors que l’information que l’on délivre est vraie. C’est là
une restriction à la liberté d’expression et d’opinion, mais restriction conçue en bénéfice de la
régulation du marché et des rapports entre agents économiques.

PARAGRAPHE 2 : LE PARASITISME ECONOMIQUE

C’est un procédé qui consiste à s’appuyer sur des efforts et initiatives d’un opérateur 7
économique pour conquérir sa clientèle. Cette pratique est proscrite par le droit de la
concurrence pour la bonne et simple raison qu’elle est attentatoire à l’exigence du libre jeu de
la concurrence sur le marché. Le parasitisme économique apparaît alors comme une sorte
d’espionnage industriel au service d’une cause contraire à l’idée qui consiste à laisser aux
consommateurs le soin de le déterminer librement.

PARAGRAPHE 3 : LA CONFUSION

La confusion est une pratique visant à semer le doute dans l’esprit de la clientèle.
Il peut s’agir par exemple de l’utilisation d’une marque qui peut induire en erreur ou des
insignes créées juste pour attirer la clientèle.

PARAGRAPHE 4 : LA TROMPERIE A L’EGARD DU PUBLIC

Il s’agit d’un acte qui induit ou qui est de nature à induire le public en erreur au sujet
d’une entreprise ou de ses activités, en particulier des produits ou services offerts par cette
entreprise. Le public peut être induit en erreur de diverses manières telles que la publicité ou la
promotion, notamment à propos des éléments suivants :

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- le procédé de fabrication d’un produit ;

- l’aptitude d’un produit ou d’un service à un emploi particulier ;
- la qualité, quantité ou autre caractéristique d’un produit ou d’un service ;
- l’origine géographique d’un produit ou d’un service ;
- les conditions auxquelles un produit ou un service est offert ou fourni ;
- le prix d’un produit ou d’un service ou son mode de calcul.

PARAGRAPHE 5 : LA DESORGANISATION

La désorganisation visée est celle de l’entreprise concurrente et du marché. Constitue

ainsi un acte de concurrence déloyale, tout acte ou pratique qui, dans l’exercice d’activités
industrielles ou commerciales, est de nature à désorganiser l’entreprise concurrente, son marché
ou le marché de la profession concernée.

La désorganisation vise à atteindre l’organisation des circuits économiques de

production et de distribution de marchandises ou services. Par exemple : le débauchage de
salarié, divulgation de savoir-faire. La désorganisation peut se réaliser par :

- la suppression de la publicité ; 8
- le détournement de commandes ;
- la pratique de prix anormalement bas ;
- la désorganisation du réseau de vente ;
- le débauchage du personnel ;
- l’incitation du personnel à la grève ;
- le non-respect de la réglementation relative à l’exercice de l’activité concernée.

PARAGRAPHE 6 : L’ATTEINTE A L’IMAGE OU A LA REPUTATION

Constitue un acte de concurrence déloyale, tout acte ou pratique qui, dans l’exercice
d’activités industrielles ou commerciales, porte atteinte ou est de nature à porter atteinte l’image
ou à la réputation de l’entreprise d’autrui, que cet acte ou cette pratique crée ou non une
confusion.

L’atteinte à l’image ou à la réputation d’autrui peut résulter, notamment de

l’affaiblissement de l’image ou de la réputation attachée à :

- une marque, enregistrée ou non ;

- un nom commercial ;

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- un signe distinctif d’entreprise autre qu’une marque ou un nom commercial ;

- l’aspect extérieur d’un produit ;
- la présentation de produits ou de services ;
- une personne célèbre ou un personnage de fiction connu.

PARAGRAPHE 7 : L’UTILISATION D’INFORMATIONS CONFIDENTIELLES

L’information est considérée comme confidentielle lorsque8 :

- elle n’est pas, dans sa globalité ou dans la configuration et l’assemblage exact de ses éléments,
généralement connue des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du
type d’information en question ou ne leur est pas aisément accessible ;
- elle a une valeur commerciale parce qu’elle est confidentielle ;
- elle a fait l’objet, de la part de son détenteur légitime, de dispositions raisonnables, compte tenu
des circonstances, pour la garder confidentielle.

En l’espèce, constitue un acte de concurrence déloyale :

- Tout acte ou pratique qui, dans l’exercice d’activités industrielles ou commerciales, entraîne la
divulgation, l’acquisition ou l’utilisation par des tiers d’une information confidentielle sans le 9
consentement de la personne légalement habilitée disposer de cette information (dénomme ci-
après détenteur légitime) et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes ;
- La divulgation, l’acquisition ou l’utilisation d’une information confidentielle par des tiers sans
le consentement du détenteur légitime peut, notamment, résulter des actes suivants : espionnage
industriel ou commercial ; rupture de contrat ; abus de confiance ; incitation à l’espionnage et à
l’abus de confiance ; acquisition d’une information confidentielle par un tiers qui savait que
cette acquisition impliquait un des actes visés aux alinéas ou dont l’ignorance cet égard résultait
d’une négligence grave.
- Tout acte ou pratique qui, dans l’exercice d’activités industrielles ou commerciales, constitue
ou entraine : l’exploitation déloyale dans le commerce de données confidentielles résultant
d’essais ou d’autres données confidentielles, dont l’établissement nécessite un effort
considérable et qui ont été communiquées à une autorité compétente aux fins de l’obtention de
l’autorisation de commercialiser des produits pharmaceutiques ou des produits chimiques pour
l’agriculture comportant des entités chimiques nouvelles ; la divulgation de telles données, sauf
si elle est nécessaire pour protéger le public ou à moins que des mesures ne soient prises pour
garantir que les données sont protégées contre l’exploitation déloyale dans le commerce.

8
L’article 6 de l’annexe VIII de l’Accord de Bangui.

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CHAPITRE 2 : LES ENGAGEMENTS DE NON-CONCURRENCE

Certaines des règles qui gouvernent les engagements de non concurrence sont
communes à tous les domaines et d’autres sont particulières à chaque domaine concerné.

SECTION 1 : LA VALIDITE DES ENGAGEMENTS DE NON-CONCURRENCE : LES

REGLES COMMUNES

Toute clause de non-concurrence, susceptible per se d’imposer de lourdes contraintes

au débiteur, doit être acceptée par ce dernier sans équivoque. Les clauses de non-concurrence
sont en principe licites. Toutefois, cette validité demeure conditionnelle car elle ne doit pas
porter une atteinte trop grave à la liberté de faire du commerce ou d’exercer une industrie.

La jurisprudence a progressivement déterminé quatre grandes conditions de validité

applicables à toute clause de non-concurrence. Ces critères visent : la nature de l’activité
concernée, la durée de la limitation imposée par la clause de non-concurrence, son lieu et enfin
le caractère proportionné de la clause par rapport à l’objet du contrat ou aux intérêts légitimes
à protéger.
10
PARAGRAPHE 1 : LES LIMITATIONS IMPOSEES PAR LA CLAUSE DE
NON-CONCURRENCE

Elles sont relatives à la nature de l’activité, au temps (durée) et à l’espace (lieu).

1. Limitation quant à la nature de l’activité

Une clause de non-concurrence serait nulle si elle interdisait toute activité à son
débiteur; soutenir le contraire reviendrait à faire peu de cas de la liberté économique
individuelle. Cette stipulation ne peut viser que « des emplois dans un commerce ou une
industrie déterminés ».

Il est possible pour les parties de dresser une liste des activités interdites ou bien il leur
est loisible de prohiber toute concurrence sous quelque forme que ce soit. Dans ce dernier cas
cependant, la relative imprécision de l’interdiction sera sujette à l’interprétation des tribunaux.
L’activité faisant l’objet d’une clause de non-concurrence doit donc être déterminée avec
précision, sauf à être jugée illicite. En effet, une clause de non-concurrence ne saurait interdire
à une personne d’exercer toute activité commerciale ou professionnelle.

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2. Limitation quant à la durée et à l’espace

L’interdiction posée par la clause de non-concurrence doit nécessairement être limitée

dans sa durée. Les juges apprécient souverainement l’importance de la durée stipulée au contrat.
Il a été ainsi jugé, en France, comme excessive une clause de non concurrence insérée dans un
contrat de laveur de vitre, d’une durée de cinq ans et d’un rayon de 30 kilomètres9.

Quant à l’espace, la clause de non-concurrence doit nécessairement délimiter le lieu

d’application de l’interdiction d’exercice d’une activité concurrente : un quartier, une ville, un
département, une région, voire un pays pour des activités exercées hors des frontières.

Une fois adopté le critère unique d’appréciation des conventions de non-concurrence, le

problème s’est posé de savoir si les limitations dans le temps et dans l’espace devaient être
présentes cumulativement ou alternativement10.

Le caractère alternatif permet en effet de protéger le débiteur de l’obligation de non

concurrence.

PARAGRAPHE 2 : L’EXIGENCE D’UN CARACTERE PROPORTIONNE A L’OBJET 11

DU CONTRAT OU AUX INTERETS LEGITIMES A PROTEGER

Le caractère proportionné de la clause de non-concurrence au regard de l’objet du

contrat est sans conteste une condition de validité à une telle clause. Cet objet du contrat a égard
à la mission de l’employé : l’employé manipule-t-il des données sensibles de l’entreprise ?
L’employé a-t-il accès à des informations confidentielles sur les clients ?

Cette condition est aujourd’hui systématiquement imposée par la Cour de cassation

française, quel que soit le contrat en cause, sous peine de nullité absolue11. Ainsi, si l’on reprend
l’exemple donné précédemment du contrat de laveur de vitre, l’entreprise ne manifestait aucun
intérêt légitime à protéger son commerce par une clause de non concurrence12. En effet,

9
Cass. soc., 7 mai 1991, n° 87-43.470.
10
Dès 1928, la Cour de cassation française s’est ainsi prononcée clairement pour la solution du non-cumul : «
Attendu que la liberté du travail et du commerce peut être valablement restreinte par les conventions des parties,
pourvu que ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue, c ‘est-à-dire illimitée tout à la
fois quant au temps et quant au lieu ; que la restriction demeure licite lorsqu’elle est perpétuelle, mais limitée à
un endroit déterminé, comme aussi lorsque s’étendant à tous les lieux, elle ne doit être observée que pendant un
certain temps ; que dans l’une comme dans l’autre hypothèse, la convention est pleinement obligatoire si elle a
été librement consentie ».
11
CA Paris, 5ème chambre, 7 janvier 2009, n° 06-14.727.
12
Cass. soc. 7 mai 1991 n° 87-43.470.

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l’entreprise litigieuse ne pouvait pas craindre de voir son commerce péricliter du fait de
l’embauche de l’ancien salarié par une entreprise concurrente. Finalement, les juges opèrent
une analyse casuistique, qui ne répond pas non plus à des critères précis selon chaque corps de
métiers.

SECTION 2 : LES REGLES SPECIFIQUES A CHAQUE TYPE D’ENGAGEMENT DE

NON CONCURRENCE

Ces règles concernent plusieurs domaines du droit. Toutefois, dans le cadre de ce cours,
nous nous limiterons au droit du travail et au droit commercial.

PARAGRAPHE 1 : L’ENGAGEMENT DE NON CONCURRENCE EN DROIT DU

TRAVAIL

En droit social, la validité des clauses de non concurrence repose sur des fondements
textuels et leur non-respect donne lieu à des sanctions.

1. Le principe de la licéité

Le droit du travail étant particulièrement protecteur du salarié, les employeurs doivent

12
s’abstenir d’imposer à leurs salariés des clauses contraires à la loi. Parlant de clauses de non
concurrence, elles trouvent leurs fondements dans le Code du travail13 ainsi que dans la
Convention collective interprofessionnelle14.

2. Les sanctions

La violation d’une clause de non concurrence par le salarié entraîne : d’une part,
l’extinction de l’obligation de l’employeur de payer une contrepartie financière au salarié et
d’autre part, la cession de l’activité concurrentielle par le salarié.

13
Code du travail, art. L.35 : « le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’entreprise, sauf dérogation
stipulée au contrat.
Toutefois, il lui est loisible, sauf convention contraire, d’exercer, en dehors de son temps de travail, toute activité
à caractère professionnel non susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services
convenus. Est nulle de plein droit toute clause d’un contrat de travail portant interdiction pour le travailleur
d’exercer une activité quelconque à l’expiration du contrat, sauf le cas où la rupture est le fait du travailleur ou
résulte d’une faute lourde de celui-ci.
Toutefois, en ce cas, l’interdiction ne peut porter que sur une activité de nature à concurrencer l’employeur, elle
ne peut dépasser un an et ne peut s’appliquer que dans un rayon de 50 kilomètres autour du lieu de travail ».
14
« Sauf stipulation contraire insérée dans le contrat de travail ou autorisation particulière écrite de l’employeur,
il est interdit au travailleur d’exercer, même en dehors de son temps de travail, toute activité à caractère
professionnel susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus ».

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L’employeur peut également demander aux juges du fond l’allocation de dommages et

intérêts aux fins de réparation du préjudice subi par la violation de la clause de non concurrence
par le salarié. Les juges procèdent alors souverainement à l’évaluation de ces dommages et
intérêts.

Il est important de noter qu’il appartient à l’employeur qui prétend que la clause de non-
concurrence a été violée d’en rapporter la preuve.

En outre, la nullité de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l’action en

responsabilité engagée par l’employeur contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce
dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale illicite.

PARAGRAPHE 2 : L’ENGAGEMENT DE NON CONCURRENCE EN DROIT

COMMERCIAL

En droit commercial, les clauses de non-concurrence peuvent être définies comme

l'engagement que prend contractuellement un commerçant de s'abstenir d'une certaine activité
qui ferait concurrence à celle de son cocontractant. Comme son nom l’indique, cette clause a
pour objet de préserver une entreprise contre une éventuelle concurrence d’un partenaire avec
13
lequel elle est en relation d’affaires ou d’un ancien dirigeant ou associé.

1. Les clauses de non-concurrence entre associés

Il est possible d’intégrer des clauses de non-concurrence entre associés, au sein des
statuts des sociétés commerciales. Par ailleurs, une obligation de loyauté est toujours imposée
à un associé qui est également dirigeant social, sans qu’il soit besoin de stipuler une clause de
non-concurrence.

2. Les clauses de non-concurrence entre entreprises commerciales

En matière commerciale, la clause de non-concurrence vient limiter la liberté

d’entreprendre en interdisant à l’une des parties au contrat d’exercer une activité qui viendrait
directement concurrencer l’activité de la société concernée. En pratique, une telle clause de
non-concurrence stipulée entre entreprises commerciales est soumise à trois conditions :

 l’existence d’une limitation dans le temps ;

 l’existence d’une limitation dans l’espace ;

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 la proportionnalité aux intérêts légitimes de l’entreprise au regard de l’objet du contrat,

autrement dit, cette clause doit permettre à la société de protéger ses propres intérêts, sans aller
jusqu’à empêcher la personne soumise à cette clause d’exercer son activité15.

3. Les clauses de non-concurrence imposées à un prestataire personne physique

Si le prestataire personne physique n’a pas la qualité de salarié, il ne pourra revendiquer

l’ajout d’une contrepartie financière à sa clause de non-concurrence pour la validité de celle-ci.
Toutefois, tout comme pour les contrats signés avec des entreprises commerciales, il sera
toujours possible d’agir en requalification, s’il s’avère que son contrat s’apparente à un contrat
de travail déguisé et ainsi demander l’application de la législation applicable aux contrats de
travail16.

14

15
Com, 1er juillet 2003, n° 02-11.381 : La Cour de cassation française a clairement jugé qu’en droit commun, la
clause de non-concurrence n’a pas à être assortie d’une contrepartie financière dès lors que le débiteur n’est pas
un salarié15. Toutefois, il est toujours possible d’agir en requalification du contrat si celui-ci s’apparente à un
contrat de travail déguisé et ainsi demander application du droit du travail. C’est notamment le cas pour les
prestataires de service, qui seraient en réalité dans une relation de subordination avec leur client.
16
Ibidem.

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TITRE 2 : LA PROTECTION DE LA CONCURRENCE : LES PRATIQUES

ANTICONCURRENTIELLES 17

L’objectif du droit de la concurrence moderne est l’efficacité économique. Or une telle

efficacité n’est pas réalisable sans limitation, notamment, des concentrations de pouvoir entre
plusieurs entreprises (sorte de monopole collectif) ou bien les monopoles détenus par une seule
entreprise. En effet, lorsqu’une entreprise est seule sur le marché ou que plusieurs opérateurs
économiques se concertent pour adopter une même ligne de conduite concurrentielle, il y a
immanquablement une hausse des prix, une augmentation inacceptable des avantages des
entreprises concernées.

Une telle situation a pour inconvénient non seulement une baisse des avantages des
consommateurs mais également et surtout celui de fausser le jeu de la concurrence. Au surplus,
la recherche de l’efficacité économique a conduit à la limitation des aides publiques,
susceptibles de porter atteinte à l’égalité entre les concurrents des Etats membres d’une même
union.

A la lecture combinée des règles communautaires et nationales 18, sont considérées 15

comme pratiques anticoncurrentielles, les ententes illicites (Chapitre 1), les abus de position
dominante et de dépendance (Chapitre 2), les pratiques restrictives (Chapitre 3) et les aides
publiques d’Etats (Chapitre 4).

17
A l’étude des différentes pratiques, succédera celle de la régulation de la concurrence (2nde partie qui sera animée
par Dr NDONG). Le droit prévoit la régulation de la concurrence à travers des organes désignés à cet effet. Il
définit également des sanctions attachées aux interdictions faites aux professionnels dans l’exercice de leurs
activités.
18
Aux termes de l’article 2 du Règlement 02/2002 de l’UEMOA, les pratiques anticoncurrentielles, sont interdites,
« sans qu’aucune décision préalable ne soit nécessaire, lorsqu’elles ont été mises en œuvre au moins un an après
l’entrée en vigueur du Traité de l’UEMOA ». Cette disposition ajoute que « les accords ou décisions interdits (…)
sont déclarés nuls de plein droi t».

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CHAPITRE 1 : LES ENTENTES ILLICITES

L’article 3 du Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 définit les ententes

anticoncurrentielles comme « tous accords entre entreprises, décisions d’association
d’entreprises et pratiques concertées entre entreprises ayant pour objet ou pour effet de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». Cette définition ressort également de
l’article 24 de la Loi n° 94-63 du 22 août 199419. Ces deux textes interdisent les ententes
illicites, sur le fondement de l’article 88 (a) du Traité de l’UEMOA20. Mais il s’agit d’un
principe auquel le droit communautaire apporte une exception.

SECTION 1 : LE PRINCIPE DE L’INTERDICTION DES ENTENTES

Les ententes anticoncurrentielles sont plurielles. Certaines entravent la concurrence

tandis que d’autres se contentent de la limiter.

PARAGRAPHE 1 : LES ACTES LIMITANT LA LIBRE CONCURRENCE

Aux termes des articles susvisés, est interdite toute entente ayant pour objet ou pouvant
avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le libre jeu de la concurrence. Il s’agit 16
notamment des actions qui tendent à :

 limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par les entreprises non
engagées par l'entente ;
 limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou les progrès techniques
ou commerciaux ;
 répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

PARAGRAPHE 2 : LES ACTES ENTRAVANT LA LIBRE CONCURRENCE

Ces actes tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; sur ce point on peut s'étonner que le
législateur sénégalais ait réprouvé les pratiques favorisant la baisse artificielle des prix et non

19
« Toute action, convention, coalition, entente expresse ou tacite sous quelque forme et pour quelque motif que
ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le libre jeu de la
concurrence ».
20
« Un (1) an après l'entrée en vigueur du présent Traité, sont interdits de plein droit : a) les accords, associations
et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence à l'intérieur de l'Union ; b) toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises, assimilables à un abus
de position dominante sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci ; c) les aides publiques
susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

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celles empêchant artificiellement leur baisse. On observe que l'entente est illicite si elle entrave
ou limite la libre concurrence, que ses auteurs aient recherchée ou non ces résultats. D'autre
part, le résultat néfaste à éviter est l'entrave ou la limitation de la libre concurrence.

SECTION 1 : L’ADMISSION EXCEPTIONNELLE DES ENTENTES

Les exemptions à l’interdiction des ententes résultent de l’article 7 du règlement n°

02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002. Il en ressort en effet que la Commission de l’UEMOA
peut autoriser certaines ententes. Il s’agit précisément :

 des accords ou catégorie d’accords ;

 des décisions ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises ;
 de toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées.

Ces pratiques doivent contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits

ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une
partie équitable du profit qui en résulte.

Ces pratiques ne sont pas admises si elles ont pour effet : 17

o d’imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour
atteindre ces objectifs ;
o de donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,
d’éliminer la concurrence.

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CHAPITRE 2 : LES ABUS DE POSITION DOMINANTE ET DE DEPENDANCE

ECONOMIQUE

Nous verrons tour à tour les abus de position dominante et de dépendance économique.

SECTION 1 : LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

Les abus de position dominante sont réglementés tant au niveau communautaire, qu’au
niveau interne. Au niveau communautaire, ces abus sont prévus par l’article 88 b du traité de
l’UEMOA et par l’article 4 du règlement 02-2002 de l’UEMOA précité. En droit interne, la Loi
n° 94-63 du 22 août 1994 édicte la répression, la prohibition et la justification de l’abus de
position dominante. Plus précisément, ce sont les dispositions de l’article 27 de la loi 94-63 du
22 Août qui interdisent l’exploitation abusive de la position dominante.

Ce régime suppose la détention d’une position dominante et l’abus de cette position.

PARAGRAPHE 1 : LA DETENTION D’UNE POSITION DOMINANTE

Selon l’article 27 de la Loi n° 94-63 du 22 août 1994, est en position dominante,

l’entreprise ou le groupe d’entreprise qui occupe sur le marché ou sur une partie substantielle
18
de celui-ci, une situation dominante caractérisée soit par une situation de monopole, soit par
une concentration excessive de la présence économique21.

PARAGRAPHE 2 : L’ABUS DE LA POSITION DOMINANTE

Trois conditions sont nécessaires pour caractériser l’abus de position dominante et de

dépendance économique. Il faut en effet un certain nombre de condition.

Un acte répréhensible. Cet acte est manifeste lorsque l’entreprise se livre à des
pratiques ou manœuvres telles que : refus de vente, ventes subordonnées, en vente jumelée,
impositions de ventes discriminatoires, ruptures abusives de relations commerciales.

Un résultat abusif. Le résultat abusif qui caractérise l’abus de position dominante, vise
les résultats néfastes à la libre concurrence (que ces résultats aient été recherchés ou obtenus

21
Est également en position dominante l’entreprise ou le groupe d’entreprise qui se trouve en mesure de jouer un
rôle directeur tel que ses concurrents sont contraints de se conformer à ses conditions sans avoir une solution de
rechange.

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malencontreusement) ou lorsque les concurrents de l’entreprise dominante sont contraints de se

conformer aux conditions de la libre concurrence.

Un lien de causalité. Le délit d’abus de position dominante suppose l’existence d’un

lien de causalité entre la position dominante et une entrave apportée au bon fonctionnement du
marché par celle-ci. Cette exigence, combinée aux deux précédentes, n’est pas sans rappeler les
règles de la responsabilité civile de l’article 118 COCC.

SECTION 2 : L’ETAT DE DEPENDANCE ECONOMIQUE

Il résulte de ce même texte (l’article 27 de la loi 94-63 du 22 Août) qu’est en dépendance

économique, l’entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose d’aucune solution équivalente à
l’égard d’une ou de plusieurs autres ou encore l’état dans lequel se place volontairement une
entreprise qui dispose d’une solution équivalente.

L’entreprise qui réalise une part importante de son chiffre d’affaire auprès d’un
fournisseur ou d’un distributeur ne peut y renoncer sans mettre en péril son activité. Cette
entreprise est dans une position de dépendance économique, c’est un partenaire obligé qui ne
peut rompre la relation commerciale à la propre initiative.
19
On reproche cette situation à celle de certains sous-traitants, de commerçants spécialisés
dans la vente d’articles de marque. Ces partenaires obligés risquent aussi d’être victimes d’une
rupture de relations commerciales à l’initiative du co-contractant en position de force.

A la différence de l’abus de position dominante qui met en cause un marché,

l’état dedépendance économique intéresse particulièrement aux partenaires. Or l’article 27 de
la loi 94-63 ne prohibe l’’empêcher le libre jeu de la concurrence, la victime ne peut invoquer
la sanction de l’abus de dépendance économique.

En fait, pour que l’abus soit condamnable, il faut que le client ou le fournisseur ne
dispose pasde solution équivalente, notamment qu’il ne trouve pas d’autres concurrents pour
remplacer dans des conditions voisines l’auteur de la rupture.

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CHAPITRE 3 : LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE

Différentes pratiques sont énumérées par les textes, surtout la Loi n° 2021-25 du 12 avril
2021. Certaines ne sont pas propres aux relations entre concurrents et peuvent être sanctionnées
même dans les rapports entre professionnels et consommateurs.

Pour mieux appréhender la question, il est plus digeste de revenir sur les pratiques
restrictives, avant de s’appesantir sur les ventes réglementées. Mais auparavant, qu’il nous soit
permis de s’attarder particulièrement sur les innovations issues de la Loi n° 2021-25 du 12 avril
2021.

SECTION 1 : LES INNOVATIONS ISSUES DE LA LOI N° 2021-25 DU 12 AVRIL 2021

Loi n° 2021-25 du 12 avril 2021 a complété le régime des trois (03) pratiques
commerciales qui étaient initialement abordées par la loi n°94-63 :

 le refus et la subordination de vente ou de prestation de service pour lesquels les dispositions

édictées par la loi 94-63 sont renouvelées et des précisions sont apportées ;
 la revente à perte pour laquelle les dispositions initialement édictées par la loi 94-63 sont 20
renouvelées et des précisions y sont apportées ;
 les pratiques discriminatoires pour lesquelles les dispositions du texte restent inchangées.

Outre cette complétude, la loi 2021-25 interdit formellement sept (07) pratiques
commerciales nouvelles, à savoir :

 la vente avec prime ;

 les ventes sans commande préalable ;
 les ventes et prestations à la « boule de neige » ;
 les prix imposés ;
 l’abus de faiblesse ;
 les ventes sauvages et le para-commercialisme ;
 la contrefaçon.

Par ailleurs, le législateur sénégalais apporte des précisions subsidiaires en son article
79 sur une série d’autres pratiques commerciales interdites.

Autre nouveauté de la loi n° 2021-25, des dispositions sont dédiées à l’identification des
clauses contractuelles abusives. Un principe d’interdiction est posé à l’égard des clauses ayant

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pour objet ou effet de créer au détriment du non professionnel ou consommateur, un

déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et ce, quels que
soient la forme ou le support contractuel.

En complément de ce principe d’interdiction, la loi 2021-25 édicte des règles

d’interprétation du caractère abusif en vertu desquelles le caractère abusif s’apprécie au moment
de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances entourant la conclusion et toutes les autres
clauses du contrat. Également, sont prises en compte, les clauses contenues dans un autre
contrat lorsque la conclusion ou l’exécution des deux contrats dépendent juridiquement l’un de
l’autre.

Au surplus, la loi précise que le caractère abusif ne porte ni sur la définition de l’objet
principal ni sur l’adéquation du prix/la rémunération au bien ou service vendu pour autant que
les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensive.

Enfin, la loi 2021-25 liste en son article 28 une série de clauses pouvant être considérées
comme abusives de par leur objet ou effet et ce, quand bien même elles respecteraient les
conditions de validité et ne tomberaient pas sous le coup des critères d’interprétation du 21
caractère abusif.

SECTION 2 : LES VENTES INTERDITES

Les comportements susceptibles d’être restrictifs de concurrence ou incriminés sont

nombreux.

PARAGRAPHE 1 : LE REFUS DE VENTE

L’interdiction du refus de vente est posée par l’article 68, al. 1er. Le principe de la liberté
de commerce implique celui de la liberté de choix de ses partenaires commerciaux. Mais dans
certains cas, cette liberté est réglementée en ce sens que le refus de vente, surtout s’il est
injustifié, peut être sanctionné.

PARAGRAPHE 2 : LA REVENTE A PERTE

Elle est prévue par les articles 70 et 71. Le principe est que toute activité commerciale
est tournée vers la recherche de bénéfice, de profit. La revente à perte est donc normalement
exclue, car elle n’est pas justifiée si ce n’est pour porter atteinte à la concurrence. La revente à

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perte est définie comme le fait pour un commerçant de revendre ou d’annoncer la revente d’un
bien en l'état à un prix inférieur à son prix de revient22, déduction faite des réductions
commerciales consenties par le fournisseur au moment de l’achat.

Est considérée comme une revente à perte, toute vente à un prix qui n'est pas au moins
égal au prix auquel le produit a été facturé lors de l'approvisionnement ou auquel il serait facturé
en cas de réapprovisionnement. La revente à perte ne concerne que les biens et non les services.
Elle suppose que le produit n’est subi aucune transformation. La revente à perte n'est justifiée,
suivant l’article 71, que s'agissant notamment :

 de ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'activité

commerciale ;
 de produits périssables menacés d'altération rapide à condition que l'offre de prix réduit ne
fasse pas l'objet d'une publicité à l'extérieur du point de vente ;
 de produits présentant un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la
saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente ;
 de produits technologiquement périmés.

PARAGRAPHE 3 : LA PRATIQUE DE PRIX MINIMUM IMPOSE

22
Sur le fondement de l’article 74, l’imposition du prix minimum est le fait pour un
opérateur économique d’obliger directement ou indirectement un partenaire économique à
revendre un bien à un prix minimum fixé d’avance.

PARAGRAPHE 4 : LE DUMPING

Il renvoie au fait de vendre un produit à un prix inférieur au prix de revient pour éliminer
la concurrence23. Il est surtout pratiqué dans le commerce international 24, où il consiste
précisément à vendre une marchandise dans un autre pays à un prix inférieur à celui pratiqué
dans le pays d'origine de l'entreprise. Il résulte souvent de subventions accordées par le
gouvernement du pays d'origine des marchandises.

22
Il représente la somme des coûts supportés pour la production et la distribution d'un bien ou d'un service. Si pour
produire 10 000 chemises les charges directes se montent à 20 000 F CFA et les charges indirectes à 30 000 F
CFA, le coût de revient sera de : (20 000 F CFA + 30 000 F CFA)/10 000 = 5 F CFA.
23
Il existe aussi des formes indirectes de dumping : par exemple, l'attribution de primes à l'exportation ou le
remboursement aux exportateurs de tout ou partie des charges fiscales ou sociales.
24
Ces mesures sont considérées comme déloyales par l'OMC, condamnées par le droit international public,
notamment par la charte de La Havane (21 nov. 1947).

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PARAGRAPHE 5 : LES VENTES REGLEMENTEES

Il s’agit de liquidations et ventes spécifiques et du dépassement du délai de paiement.

1. Les liquidations

ce sont des ventes accompagnées ou précédés de publicité et annoncées comme tendant, par
une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie des marchandises
d’une entreprise commerciale à la suite d’une décision, quelle qu’en soit la cause, de cessation,
de suspension saisonnière ou de changement d’activité ou de modification substantielle des
conditions d’exploitation.

2. Les ventes spécifiques

Il y a, d’abord, les soldes : ce sont des ventes qui sont accompagnées ou précédés de
publicité, et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré
de marchandise en stock.

Ensuite, les ventes au déballage qui sont des ventes de marchandises effectués dans les
locaux ou sur des emplacement non destinées à la vente au public de ces marchandises, ainsi
23
qu’à partir de véhicules spécialement aménagés à cet effet.

Enfin, les ventes directes qui concernent exclusivement les productions de la saison
antérieure de commercialisation, justifiant ainsi une vente à prix minoré

3. Le dépassement du délai de paiement

Est réprimé le fait pour tout opérateur économique de ne pas respecter des délais de paiement
indiqués.

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CHAPITRE 4 : LES AIDES PUBLIQUES OU AIDES D’ETAT

Il s’agit de subventions accordées par l’Etat. L’Etat, ici, doit être entendu dans une
acception large, c’est-à-dire qu’il faut prendre en compte les collectivités locales. La subvention
de l'Etat peut être définie comme la somme versée par la puissance publique ou les collectivités
locales à une unité économique, à un groupement d'unités (région, branche, secteur) ou à une
catégorie de consommateurs dans un but social ou économique.

SECTION 1 : LA FINALITE DES AIDES D’ETAT

Nombreuses par leur typologie et les objectifs escomptés à leur égard, les aides
publiques peuvent être destinées aux consommateurs ou entreprises25, soit pour accroître leur
potentiel de compétitivité soit afin de les inciter à soutenir un programme d'Etat en matière de
progrès technique, de protection de l'environnement ou de développement humain. Ce sont ces
dernières qui nous intéressent ici.

Ces subventions visent soit à accroître la compétitivité des entreprises nationales ou afin
d'encourager l'innovation, le progrès technologique et la protection de l'environnement.
24
Dans ce type de subventions on distingue :

 Les subventions d'exploitation visant à soutenir le prix pratiqué par les entreprises. Ainsi l'Etat
demande aux entreprises fournissant certains produits (notamment de 1ère nécessité) à un prix
inférieur à celui qui devrait être pratiqué et en contrepartie il s'engage à compenser celles-ci
sur le reliquat ;
 Les subventions d'investissement visant à encourager les entreprises à accroître leurs
investissements afin d'encourager l'industrie mais également accroître la Fabrication Brute du
Capital Fixe (FBCF) ;
 Les subventions visant à encourager la protection de l'environnement. Elles peuvent être des
subventions en faveurs des entreprises optant pour des énergies renouvelables (énergie
éolienne, solaire...) ou acquérant des équipements pour protéger l'environnement ;
 Les subventions visant à promouvoir la recherche et la formation.

25
Notamment pour amoindrir le taux de pauvreté ou pour relancer la croissance économique, comme elles peuvent
être orientées vers les entreprises.

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SECTION 2 : L’ETENDUE DES AIDES D’ETAT

Il s’agit de revenir sur les aides publiques concernées et aides publiques exclues de
l’interdiction.

Les aides publiques interdites. Sont celles qui sont susceptibles de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certains producteurs. Il s’agit des subventions
étatiques interdites par le droit de la concurrence, soit parce qu'elles causent des distorsions au
niveau des marchés nationaux, soit parce qu'elles favorisent les entreprises nationales
exportatrices au détriment de celles des pays partenaires, ou encore incitent les consommateurs
à acheter les produits locaux et se détourner de ceux qui sont importés.

Ainsi, toutes les aides publiques susceptibles d'affecter les échanges entre les Etats
membres sont concernées, même celles qui proviendraient de fonds privés mais sur ordre de
l’Etat. Parmi les types d’aides interdits, on distingue les aides positives (transferts d’argent,
prêts à taux privilégiés) et négatives (renoncement à percevoir des taxes, exonérations fiscales).

Les aides posent problème uniquement si elles entraînent la favorisation d’une

entreprise face à d’autres. Si l’entreprise bénéficiaire est publique, ou que l’Etat en est
25
actionnaire, il est pourtant normal qu’il lui fournisse de l’argent. Mais son action est considérée
comme une aide d’Etat lorsque son investissement n’est pas raisonnable en termes
économiques. Il en ressort que, si l’entreprise est en déclin et que l’Etat la maintient
artificiellement à flots sur critères sociaux, il s’agit bien d’une aide d’Etat.

Les aides publiques exclues. De ce qui précède, il importe de retenir que le droit de la
concurrence s'oppose par principe aux aides d'Etat ; toutefois, il s'avère que dans certaines
situations, ces aides bénéficient d’un acquiescement sous certaines conditions. Il s’agit
notamment des aides destinées à :

 Dédommager une entreprise dans la réalisation d’un service public structurellement

déficitaire;
 Aider à la consommation de certains produits alimentaires ;
 Apporter des aides à la suite d'une catastrophe naturelle ;
 Favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est
anormalement bas (aides en faveur de l'emploi, des PME, de la formation ou de
l'environnement) ;
 Promouvoir la culture et la préservation du patrimoine.

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