DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

L’objet du DIPé est d’appréhender les situations de droit privé qui ont une connotation
internationale. Une situation a une portée internationale dès lors qu’elle comporte un élément
d’extranéité.

Ex : achat d’une voiture dysfonctionnelle dont le vendeur est en Allemagne, on peut se poser
plusieurs questions :
- la question du tribunal compétent (français ou allemand), les juges français sont-ils compétents
pour attraire un défendeur étranger ? Il s’agit de la question de la compétence internationale
des tribunaux français ;
- Si le juge français est compétent que le défendeur ne soulève pas l’incompétence du juge
français, on se pose la question de la loi applicable (français ou allemand), il s’agit de la
question du con it de loi. Le juge français n’applique pas nécessairement la loi française, il
peut et doit dans certains cas appliquer des règles de droit étrangère. Dans certains cas cette
question est solidaire de la question juridictionnelle, déterminer la compétence d’un juge
reviens donc dans ces cas à déterminer les loi qu’il applique (les siennes). Ex : droit
administratif compétent = il applique le droit administratif, même chose pour droit pénal
français. En DIPé on parle de dissociation du forum (tribunal) et du jus (droit), les deux
questions sont largement indépendantes l’une de l’autre.
- Une autre di culté peut se poser, en cas de divorce par ex d’un couple internationale, chaque
époux peut saisir son juge national, deux procédures sont alors lancées, dans l’hypothèse où
une juridiction statut avant l’autre il s’agira de se demander à quelle condition une décisions
s’applique en France (question d’e et de la décision étrangère).
- La question du con it de procédure peut également se poser, dès lors que deux juges sont
simultanément saisis du même litige ou de litiges proches il convient d’éviter dès ce stade la
situation où deux décisions potentiellement contraires sont rendues.

Deux types de questions apparaissent donc, les premières sont liées à la pluralité d’ordre
juridictionnelle désignés comme celles relevant de la catégorie « con it de juridiction», les
secondes sont liées à la pluralités d’ordre normatif autrement dit au « con it de loi ».

Certaines questions rattachées aux DIPé ne seront pas abordées :

- la condition des étrangers, cette question se posait beaucoup au XIXème siècle, le principe
énoncé à l’article 11 du [Link] était que les étrangers ne jouissent pas, en principe, de même
droits que les français. Cela signi ait que pour qu’un étranger puisse se marier, ouvrir un
commerce, établir une succession, etc, il fallait nécessairement que ce droit lui ait été
spécialement attribuée par une loi, un accord internationale ou par le biais d’une clause de la
nation la plus favorisée. Ces règles résultes du contexte de guerre de l’époque et impliquaient
qu’avant d’agir il convenait de savoir si l’étranger pouvait faire l’action. La question de la
condition des étrangers était centrale en DIPé.
- Le droit de la nationalité, la question de la nationalité était tout aussi centrale car elle
déterminait si la condition des étrangers s’appliquait.
La situation a évoluée, désormais ces règles sont gênantes dans un contexte d’échanges
internationaux accrus. Des allégement jurisprudentiels ont d’abord eu lieu pour limiter la porte du
principe, la cc° a ensuite opté pour un revirement de jp en 1948 dans un arrêt LEFAIT énonçant
qu’il était de principe que les étrangers jouissent en France de tous les droits qui ne leur sont pas
spécialement refusés.

Il y a deux particularité du DIPé, la première est que pendant très longtemps ce n’était pas un
droit pratique mais théorique, il y avait très peu de contacte entre la France et l’étranger, les seuls
concernés étaient les nobles qui pouvaient rencontrer des con its inter-coutumiers (achat bien
immobilier dans un autre pays). Le DIPé était donc un droit purement théorique. L’histoire du DIPé
est donc essentiellement l’histoire de sa doctrine et non les a aires judiciaires. La seule question
ayant intéressées les auteurs jusqu’au début du XXème siècle est celle du con it de loi. L’histoire
du DIPé se résume donc en l’histoire des idées en matière de con it de loi.

Concernant les sources du DIPé elles ont considérablement évoluées durant ces dernières
dizaines d’années. Pendant très longtemps il y a eu une première phase durant laquelle le droit
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 français était non-écrit, particulariste et savant. Il était non écrit car on ne trouve quasiment rien
sur le DIPé dans les di érents codes napoléoniens. Sur la question du con it de loi l’article 3 du
[Link] «Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles,
même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l'état
et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger . ».
Le CPC ne comportait rien en matière de con it juridictionnel. Les articles 14 et 15 du [Link]
prévoient que le juge français est compétent si l’une des parties est française.
C’était donc un droit extrêmement lacunaires qui a vu un frémissement des situations
internationales dès la n des guerres. En l’absences de loi les juges appliquaient les coutumes de
l’ancien régime qui elles mêmes étaient lacunaires. Le juge a donc crée des règles de DIPé en
s’inscrivant dans la continuité des régimes antérieures.

Le DIPé est donc un droit fondamentalement jurisprudentiel ce qui peut impliquer deux choses.
En 2001 cela signi ait que l’essentiel des règles de DIPé étaient jurisprudentielles. La doctrine a
guidé la jurisprudence pendant plusieurs décennies, ces liens fort entre jurisprudence et doctrine
ont conduit à considéré le DIPé comme un « droit savant » très théorique.
Les règles de DIPé sont des règles de droit français, c’est un droit particulariste cad propre à
chaque pays (ex : pas les mêmes règles de con it de juridiction ou d loi d’un pays à l’autre). On
étudiera donc du DIPé français autrement dit l’ensemble des règles du droit français répondant
aux questions de situations internationales. Au départ très particulariste en raison du peu
d’uniformité présent dans le contexte mondiale, de nos jours dans une large mesure les règles
sont les mêmes.
Ce droit à peu à peu évoluer vers le contraire, il est moins particulariste et de plus en pus
universaliste, écrit et technocratique par opposition à savant.

Le DIPé est de plus en plus écrit en raison du développement de beaucoup de sources écrites, à
partir du début des années 1970, toutes les grandes réformes de droit civil ont été accompagnées
de quelques dispositions de DIPé. C’est sous l’impulsion de Jean Foyer dont la réforme de la
liation s’est accompagnée des règles de con its de loi en matière de liation, réforme de
l’adoption en 2001 et introduction des articles relatifs à la loi applicable en matière de
reconnaissance des adoptions étrangères, 2008 loi applicable en matière de prescription, etc. Il y
a donc eu un mouvement de codi cation partiel qui s’accroit.
Il y a eu des tentatives de codi cation du DIPé qui n’ont jamais abouties (pas une priorité du
gouvernement, pas spécialement une bonne idée). Récemment, une commission de codi cation
a été nommée. Il y a surtout eu un développement considérable des sources internationales. La
conférence de La Haye de DIPé, crée à La Haye n 19ème siècle, a pour objet de mettre au point
des conventions internationale sur des questions de DIPé a n de les proposer à la rati cation des
États membres de la conférence. Un ensemble de conventions liant la France ont déjà été
adoptées (ex : sur les régimes matrimoniaux, contrat d’intermédiaire, etc). La convention de
Viennes de 1980 sur la vente internationale des marchandises est particulièrement importante car
elle est très largement rati ée et a donc une importance pratique (droit des contrats).

La source principale du DIPé correspond aux règles du droit de l’UE. Avant 1997 les
communautés européennes n’étaient pas compétentes pour prendre des actes en matière de
DIPé.Les institutions judiciaire ont compris l’importance d’avoir un espace judiciaire commun en
la matière et les pays membres ont adoptés des conventions internationales. Deux de ces
conventions sont très importantes : l’une sur le con it de juridiction en matière civile et
commerciale (conv Bruxelles 1968), l’autre sur la loi applicable au contrat (conv Rome 1980).
D’autres conventions ont été projetée mais ne sont jamais entrée en vigueur (responsabilité
contractuelle et procédures collectives). En 1997 ont les communautés européennes sont
décorées compétentes pour prendre des actes en la matière. Les conventions de Bruxelles et de
Rome pré-cités sont devenus un règlement « Bruxelles 1» (con it de juridictions) et un règlement
« Rome 1 » (loi applicable). AUjourd’hui une énorme partie du DIPé résulte du droit de l’UE.

Remarque :
- universalisation du DIPé dès lors qu’une règlement communautaire est adopté ;
- Déplacement du pouvoir normatif, la CJUE est compétente pour interprété ces textes
communautaire, la cc° a donc un rôle en retrait.

Peu de domaines ne relèvent pas du droit commun :

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- le mariage
- Immobilier.
Paradoxalement la théorie générale du DIPé relève plus du droit nationale que de celui de l’UE.

Point positif évolution des sources :

- uniformisation des règles de compétences et con its de loi qui facilitent la résolution des litiges
et harmonise la résolution des situations;
Points négatifs :
- les règles retenues et équilibres choisis ne sont pas nécessairement les bons, le législateur
communautaire vise plus à adopter la solution la plus consensuelles entre les États et non la
meilleure loi possible, cela conduit à l’adoption de règles pas très claire (ex: pleins d’exception
pour ménager les États).
- Le droit communautaire est tout à fait di érent de celui de la jp française, le droit français est
beaucoup plus technocratique.

TITRE I : LES CONFLITS DE JURIDICTION

CHAPITRE I : LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE

Section 1 : Les principes généraux

L’objet de cette section est de se demander ce que doit être un bon système de compétence
internationale. La première chose à envisager est de savoir si l’État, lorsqu’il pose sont système
de compétence internationale, est contraint par des éléments extérieures.

§1 : L’incidence du DIP

Au cours du XIXème siècle une certaine représentation consistait à voir en le DIPé une branche du
DIP. C’était une conception très doctrinale qui n’a jamais eu de portée positive et a été
abandonnée, aucune trace ne reste de cette position en droit positif. Dans le domaine du DIPé
rien n’impose ou n’interdit dans le DIP aux États de déterminer la compétence juridictionnelle.

Il existe cependant une incidence très limitée que l’on rattache à l’arrêt LOTUS (décision de 1927)
qui énonce « la limitation primordiale qu’impose le DI à l’État est celle d’exclure, sauf
l’existence d’une règle permissive contraire, toute exercice de sa puissance sur le territoire
d’un autre États. ».
==> Cet arrêt indique que la souveraineté exclu en principe l’exercice de la puissance public d’un
État sur un autre, autrement dit chaque État dispose d’un monopole du pouvoir de contrainte sur
son territoire.
Cela implique que seuls les organes de contrainte de l’État sur le territoire duquel doivent avoir
lieu les mesures de contraintes, peuvent exercer ces mesures de contraintes. Cela implique en
outre que la doctrine rattache à cette énonciation la compétence exclusive des juges locaux pour
ordonner une mesure d’exécution devant intervenir sur le territoire. C’est notamment ce
qu’indique l’article 22 du règlement Bruxelles 1 bis. De la même manière, on rattache parfois à
cette idée le principe de compétence territoriale en matière réelle immobilière, on explique la
compétence du juge de la situation de l’immeuble par l’idée que la décision qu’il prendra
impliquera une exécution sur cette immeuble, les huissiers locaux étant ceux devant procéder à
l’exécution, seul le juge français peut ordonner ces mesures et donc statuer sur ces questions.
La conclusion que l’on peut en tirer est que pas grand chose est imposé par le DIP.

S’agissant de la question des immunités, en vertu du DIP les États étrangers béné cient en
France de deux immunités très di érentes :
- une immunité de juridiction permettant à l’État étranger de refuser d’être jugé par les juges
français ;
- Une immunité d’exécution permettant à l’État étranger de refuser qu’une décision soit
exécutée sur ses biens.
Ces donc une double immunité jouant sur deux niveau.
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 L’immunité de juridiction est attachée à la personne de souverain étranger, « un paire parmi ses
paire n’a pas de pouvoir ». Elle s’appliquait initialement à tous les actes de l’État, un arrêt SCTÉ
LEVANT EXPRESS de 1969 la cc° énonce « les États étrangers et les organismes agissant par
leurs ordres ou pour leur compte ne béné cient de l’immunité de juridiction qu’autant que l’acte
qui donne lieu au litige constitue un acte de puissance public ou a été accomplie dans
l’intérêt du service public ».

Le second critère de service public pose une di culté, il est très peu répandu en droit comparé et
la question s’est très vite pour les personnels uniquement partiellement rattaché à l’activité de
l’État (ex: chau eur d’un ambassadeur). Le critère a donc évolué, dans un arrêt de 2003 relatif à
l’École Saoudienne de Paris, la cc° réduit au seul acte de souverain et non aux actes accomplis
cad aux actes de gestionnaires, donc l’immunité est limité dans son domaine selon le type d’acte.

La question est de savoir si un organisme distinct de l’état peut évoquer cette immunité, ex : les
banque centrale, la JP dit oui, jusqu’ou ça peut aller ? une décision du TJ d’Évry concernant
l’AGENT ORANGE, une civile a assigné de nombreux laboratoire en responsabilité pour avoir
conçue le pesticide pour l’armée américaine. Le juge français s’est déclaré compétent car la
demanderesse est vietnamienne et française. Les sciés ont soulevé l’immunité de juridictions. La
question était de savoir si une scté commerciale peut invoquer une telle immunité. Cela c’est déjà
fait pour les banques centrales. Le TJ a accepté l’immunité en estiment que bien que l’organisme
en question (scté commerciale) soit distincte de l’État, elle peut l’invoquer car agissant dans un
acte de souveraineté (la scté a agis sous ordre, sous son émanation).

A supposer qu’une décision existe, l’État béné cient encore d’une immunité d’exécution lui
permettant de refuser que la décision de justice soit exécutée sur certains de ses biens. Une
première nuance apparait, tous les biens ne béné cient pas d’une telle immunité, autrement l’État
ne pourrais jamais être poursuivi. La jurisprudence a forgé une distinction en grande partie reprise
par une loi SAPIN 2 portant distinction entre les biens appartenant directement à l’États et ceux
appartenant à des organismes publics :
- si les biens appartiennent à des organismes public distincts de l’États ils sont en principe
saisissable si l’organisme a une activité de droit privé ;
- À l’inverse lorsque les biens appartiennent directement à l’État, jusqu’à la loi sapin 2, ces biens
étaient présumées comme a ectées à une activité de droit public et en principe insaisissables.
L’insaisissabilité de céder avait une double condition restrictive, les biens devaient être a ectés
à une activité de droit privé et à l’activité objet du litige. La loi sapin 2, articles L.111-1-1 et sets
code de PC, a musclé la protection de l’État. Désormais le biens de l’États ne peuvent être saisi
que sur autorisation préalable du juge avec une ordonnance sur requête, c’est une procédure
simpli ée. S’agissant des biens de l’État saisissables, soit l’État a consenti à la saisie, soit le
bien a été spécialement a ecté à la satisfaction de la demande faisant l’objet de la procédure
(l’État prévoit avant le procès les bien qui seront saisis si il perd), soit lorsqu’un jugement ou
une sentence arbitral a été rendue contre l’État concerné et que le bien en question est
spécialement utilisé ou destiné à être utilisé par le dit État pour des missions de qui ne sont pas
de SP et non commerciale et entretien des liens avec une entité contre laquelle la procédure a
été intentée.

Une autre source de contrainte est constituée par les droits fondamentaux.

§2 : L’incidence des droits fondamentaux

Qu’est-ce qui dans les droits fondamentaux pourrait obliger le juge français à se déclarer
compétent, ou limiter la marge de manoeuvre de l’ordre juridique français en matière
international ?
Par exemple, un juge d’un pays étranger dis que le juge du pays du demandeur doit trancher, et
l’autre dit que c’est le juge du pays du défendeur qui doit trancher, problème = déni de justice.
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 Dans ce cas premièrement, on parle de procédure au sens large, donc l’article concerné est
l’article 6§1 qui prévoit le droit à un procès équitable en droit civil ou pénal, dans lequel il y a
plusieurs composants, et en particulier le droit d’accès au juge.

Lorsqu’il y a un risque qu’un litige donné échappe à la compétence de tout juge, le juge français
peut se déclarer compétent sur le fondement de ce risque de déni de justice. On peut assoir cette
idée sur l’article 6§1 de la CEDH, voir infra pour les modalités complètes.
La notion de déni de justice peut être entendue de manière plus ou moins souple. Dans une
approche très rigide, le déni de justice est l’hypothèse dans laquelle par l’e et des mécaniques de
compétences des di érents pays impliqués aucun juge ne se trouve compétente, c’est une
hypothèse rare car très souvent il y a plusieurs critère de compétence consacré pour chaque
pays, il est assez rare qu’aucun pays n’accepte d’exercer sa compétence.
Dans une approche beaucoup plus souple, l’exception de déni de justice pourrait être invoque
même dans le cas où un juge accepterait théoriquement d’exercer sa compétence mais cette
compétence ne pourrait pas conduire à une solution satisfaisante de manière concrète.

Ex : arrêt ch. soc 2006 Moukarim, une famille britannique ayant la double nationalité nigériane et
britannique vivait au Nigéria, ils avaient une employée de maison nigériane qui avait été
embauchée sans manifestation personnelle de sa volonté. La famille est venu en vacance en
France avec la personne qu’ils ont mis en esclavage, cette dernière s’est échappée et a été prise
en charge par des associations qui a assigné ses anciens « employeur » devant les tribunaux
français. Il y a une question de con it de loi et de juridiction. En principe le juge français est
compétent en matière de CW si le travail est accompli en France, ce qui n’était pas le cas dans
cette a aire. Ici il n’y a pas de déni de justice dans le sens où le juge nigérian devait se déclarer
compétent cependant il était tout à fait évident qu’elle ne pouvait pas saisir le juge nigérian. La
cc° a donc accepté de se déclarer compétente. Dès lors qu’il y a un risque de déni d justice
concrèt, provenant d’une impossibilité mécanique que le juge se déclare compétent ou une
impossibilité concrète de rendre une décision satisfaisante, le juge français doit se déclarer
compétent. Dans les textes récent de l’UE il a l’idée que lorsqu’un juge de l’UE ne peut se
déclarer compétent alors tout juge peut le faire.

L’article 6§1 pourrait également venir contrarier les conventions des parties :
- la clause attributive de juridiction (CAJ) ;
- Les clauses compromissoires.
Une CAJ est une clause par laquelle les parties choisissent par avance le juge qui sera
compétent, ce sont des clauses extrêmement répandues en droit positif, même à l’internationale.

Une clause compromissoire est une clause d’arbitrage, elle prévoit l’arbitrage en cas de litige.
Les parties décident de soustraire leur litige éventuel à la compétence de tout juge étatique pour
le soumettre à l’arbitrage, cad à des personnes privées, qu’elles peuvent identi er précisément ou
désigner de manière plus vaste.

Dans cette hypothèse imposer la compétence d’un juge lointain constitue une entrave concrète à
l’accès a juge, pareillement pour l’arbitrage. En outre en France l’arbitrage a un coût qui peut être
cher.

Pour réagir à cette contradiction à l’article 6§1, le droit positif réagit en interdisant totalement ou
en désactivant la dangerosité de ces conventions, sauf si une disposition permet une solution
pour la partie faible. Concrètement, cela signi e qu’en matière de consommation, travail,
assurance on ne peut avoir de CAJ en défaveur de la partie faible. Dans les domaines où il n’y a
pas une partie faible et une partie forte identi ée ces clauses fonctionnent et peuvent être
dangereuses (ex : entre professionnels).

Le principe de non discrimination. Dans certains pays des règles favorisent l’homme par rapport à
la femme, ou une religion vis à vis d’une autre. En droit français ces règles n’existent pas, deux
règles les art 14 et 15 du [Link] pose parfois di cultés. Ils prévoient en substance que le juge
français est compétent chaque fois que le demandeur ou défendeur est de nationalité française.
Ce privilège par nationalité peut être mal pris par les autres États qui refuseront alors plus
spontanément la décision. Les conséquences des art 14 et 15 ont été abandonnées par la jp,
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 notamment leur caractère exclusif. Jusqu’à récemment, le simple fait qu’une partie soit de
nationalité française su sait à s’opposer à la reconnaissance d’une décision de justice étrangère
la concernant. La question de la conformité des art 14 et 15 à la constitution a été posée, la cc° a
refusée de transmettre la question en 2012 en disant qu’elle n’était pas sérieuse.

§3 : La logique interne de la compétence internationale

Les États sont extrêmement libre dans l’établissement des règles s’agissant de leur compétence
internationale. Il y a d’un coté l’idée d’accès au juge qui implique des règles souples pour pouvoir
saisir le juge. D’un autre coté tout le reste pousse dans un sens restrictif. Il y a une concurrence
des ordres juridictionnels, dans un litige donné plusieurs ordres juridictionnels sont susceptibles
d’êtres mis en mouvement et cela risque de créer un certain nombre de di cultés. Toute la
logique des règles de compétences internationales vise à limiter ce risque tout en garantissant
l’accès au juge.

Ex : une société française travaille avec une société allemande et le contrat conclu a été en Italie.
A priori, on pourrait saisir le juge français, allemand ou Italien.

Quel est l’enjeu ? Qu’est-ce que ça changerait ?

Ça ne changerait pas, en tout cas directement, la loi applicable au fond. Mais ça change un
certain nb de choses : le lieu, la durée du procès selon la rapidité des systèmes, le coût du litige,
la langue, l’interprétation de la loi applicable. Il y a une incidence d’abord indirecte sur la loi
applicable au fond. D’abord, pour désigner la loi applicable, le juge va mettre en œuvre une règle
de con it de lois et cette règle ne sera pas forcément la même dans les deux ou trois pays
concernés.
Ensuite, il y a une incidence toujours indirecte sur la loi applicable au fond. Certes c’est la même
règle qu’ils vont appliquer, mais elle ne va pas être interprétée de la même manière. Il y a aussi
des questions qui relèvent du pouvoir souverain des juges du fond. L’interprétation des actes
échappe à la Cour de cassation = ça pourrait être interprété de manière très di érente d’un pays
à un autre.
Il y a aussi l’interprétation du préjudice. La plupart des systèmes ont mis en place le principe de la
réparation intégrale mais l’évaluation du risque varie énormément d’un pays à un autre. Donc si
on résume, aller devant un juge ou un autre n’a pas d’impact direct mais un impact indirect qui
peut conduire concrètement à des solutions qui sont di érentes.

Deuxième type de conséquence : la procédure. Si la loi applicable au fond n’est pas directement
dépendante de la compétence, la loi applicable à la procédure dépend directement de la
compétence. C’est la lex fori = loi du for = loi du juge saisi.

De plus, la justice rendue dans un pays n’est pas la même que celle rendue dans un autre pays,
au-delà même des règles de procédure. Le juge français rend sa décision en application des
principes et valeurs français, il a été formé à l’école de magistrature française, les juges français
ont une manière de pensée unique et di érente des autres juges. Ce n’est pas le même sérieux, la
même célérité, la même résistance à la corruption. L’accumulation de tout cela a pour
conséquence que dans un litige international, il y a cette conséquence que la décision qui serait
rendue par le juge français, allemand ou italien ne serait pas la même.

Le premier pb c’est un pb d’insécurité juridique qui peut s’exprimer sassez clairement : tant qu’on
ne sait pas quel juge va e ectivement statuer, on ne peut pas prévoir quelle décision va être
rendue.

Deuxième inconvénient : Dans la plupart des cas, il n’y a qu’une seule des deux parties qui a
intérêt à saisir un juge. Mais dans d’assez nombreuses hypothèses, il y a plusieurs parties qui
sont insatisfaites. Chaque partie va saisir le juge qui semble l’avantager, si elle a le choix. Elle va
saisir le juge qui est le plus susceptible de lui donner gain de cause = forum shopping

Il y a aussi l’ordre public international = si une loi est contraire à l’ordre public international, on ne
peut pas l’appliquer. Par ex, le mariage entre personnes de même sexe n’est pas contraire à
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 l’ordre public international français mais en Pologne si. Donc, si le juge polonais est saisi il
écarterait l’application de la loi.

Troisième inconvénient : le con it de procédures. Si les deux parties saisissent le juge, on va avoir
deux procédures parallèles qui risquent de se développer et peuvent aboutir sur des décisions
potentiellement contradictoires. Par ex, l’une ordonne l’exécution du contrat et l’autre son
annulation.

Il faut que le juge soit raisonnablement accessible mais en même temps il ne faut pas qu’il y ait
plusieurs juges qui soient susceptibles d’être compétents. Comment faire ? Se mettre d’accord
avec d’autres pays, se coordonner. La manière la plus évidente est de se mettre d’accord sur des
règles communes à travers les conventions internationales, les règlements (Règlement Bruxelles I,
qui est devenus le règlement Bruxelles I bis etc). Il y a aussi des conventions bilatérales (deux
pays qui se mettent d’accord sur la compétence). Mais cette uniformisation implique des e orts, il
ne su t pas de décréter des règles communes. Or, même s’il y a une augmentation indiscutable
de cette uniformisation durant ces 30 dernières années, ça reste limité et essentiellement au
niveau de l’UE. En l’absence de cette uniformisation, on peut quand même avoir des instruments
de coordination, qui impliquent un e ort spontané de chaque pays. Il y a aussi le simple fait de
reconnaitre les décisions étrangères. Les règles de compétence qui sont adoptés par les États en
dehors des règles de compétence internationales témoignent de l’inconvénient
On se déclare compétent qu’avec parcimonie.

Donc soit on se cordonne de manière formelle soit de manière informelle = en tenant compte des
autres systèmes.

La situation idéale serait celle dans laquelle il n’y aurait qu’un seul critère de compétence. C’est
très di cile d‘avoir un seul critère satisfaisant, sauf si on se cantonne à un domaine.

Par ex, an matière immobilière, ce serait le lieu de situation de l’immeuble : c’est neutre, c’est
prévisible pour les parties et la décision sera facile à exécuter car chaque État dispose d’un
monopole de contrainte sur son État, donc la décision rendue sera automatiquement exécutoire.
En matière de contrat, ça devient déjà plus di cile. Le lieu de conclusion est parfois accidentel.
Souvent il est incertain.

Dans certains domaines, on peut trouver des critères satisfaisant mais on aura donc des critères
spéciaux = un critère par domaine. Or, bcp de litiges ne relèvent pas que d’un seul domaine.
Donc même si on arrivait à trouver une liste de critères spéciaux, il faudrait un critère général qui
s’applique quand on a plusieurs domaines en question dans un litige.

On a toujours des parties, donc on pourrait baser le critère sur un élément qui se rattache. Dans le
système anglais, le critère est le for de l’assignation mais ce n’est pas très satisfaisant.
Il reste la nationalité et le domicile. La nationalité est un critère qu’on peut concevoir en matière
de droit de la famille mais qui est assez particulier car il témoigne d’un lien abstrait. Il y a 200 ans,
le juge français était compétent que si les parties étaient françaises et incompétent si elles étaient
étrangères.

Domicile du défendeur car il n’a rien demandé, c’est le demandeur qui a décidé d’agir. Ça ne veut
pas dire qu’il n’y a pas de forum actoris.
La règle du domicile du défendeur a deux inconvénients : elle limite quand même l’accès au juge
et elle ne règle pas la question de l’insécurité juridique.

Dans un bon système, on va avoir une règle générale de compétence et des règles spéciales, qui
devraient avoir quelques particularités. Une règle spéciale ne se justi e que si un autre juge
présente de meilleurs garanties que le tribunal du domicile du défendeur. Ces règles doivent être
à la fois prévisibles pour les parties, neutres (n’avantageant aucune des parties), proches des
parties (par ex le tribunal du domicile = n’oblige qu’une partie à se déplacer) et en toute logique
ces règle spéciales doivent s’appliquer à la place des règles générales.
Speciala generalis derogum
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Très souvent le demandeur dispose d’un choix entre plusieurs juges et de manière tout à fait
paradoxale, cette insécurité juridique est encore plus forte en droit communautaire.

Section 2 : Les règles générales de la compétence internationale

On va avoir deux types de règles : celles de l’UE et celles du droit commun jurisprudentiel
français. Le droit de l’UE = droit spécial, qui a une portée très large mais s’applique à la majeure
partie du droit civil et droit commercial. Le droit UE est bcp plus appliqué que le droit commun
français.

Remarques :
- Les règles de compétence internationales sont en principe des règles purement
unilatérales en ce sens qu’elles ne déterminent que la seule compétence ou incompétence
des juges français. Elles ne déterminent donc pas en principe la compétence des juges
étrangers.
- Cette unilatéralité est réduite à l’intérieur de l’UE car à l’intérieur de l’UE, les règles de
compétences unies du droit de l’UE déterminent la compétence de tous les tribunaux des
États membres de l’UE.

§1 : Le droit de l’UE

Le règlement Bruxelles I devenu I bis a fait l’objet de textes successifs.

Texte conventionnel du 27 septembre 1968, qui ensuite a été communautarisé après le traité
d’Amsterdam, en règlement n°44/2001.
Remplacé par le règlement Bruxelles I ter.
Le règlement Bruxelles n’est pas véritablement du droit commun. Il a un domaine d’application
qui est borné car en dehors de ce domaine d’application, on appliquera le droit commun
jurisprudentiel français. Autrement dit, l’une des conditions d’application du droit commun
français est la non-applicabilité du règlement Bruxelles I bis.

A - Le champ d’application du règlement

Certains ont trait à la matière et d’autres à la localisation du litige et c’est une spéci cité de ce
règlement = selon que le litige est plus ou moins ancré dans l’UE, on va plus ou moins appliquer
le règlement.

1 - Le champ d’application ratione materiae (à raison de la matière)

Le règlement s’applique en matière civile et commerciale ce qui est potentiellement extrêmement

large mais il faut signaler que le règlement exclut un certain nombre de matière qui ne relèvent
pas de la matière civile ou commerciale et il y a un certains nombre qui sont excluent alors même
qu'elle relèvent de la matière civile ou commerciale.

D'abord l’article 1er exclut les matières scales douanières et administratives. Cela ne pose pas
de grande di culté pour les matière scale et douanière c'est plus compliqué pour la matière
administrative car les contours du droit administratif n’ont rien de naturel.
La jurisprudence a précisé dans un arrêt EURO CONTROL de 1976 ( à l’époque la CJCE) qu’on
était en mat adm “s’il y avait intervention d’une autorité publique agissant dans l’exercice
de la puissance publique”. Toutes les jurisprudences rendue par la CJCE et le Cour de cassation
restent pertinentes au regard du texte inchangé. Le critère est plus restrictif que le critère français,
c’est le critère de la puissance publique et non du service public. Donc pour tomber sous la
compétence du CE il faut que ce soit en matière d’exercice de la puissance publique.
Il y a aussi une délimitation interne car il y a des exclus qui concerne les matières commercial et
civil : tous le droit des personnes et de la famille y compris le droit patrimonial de la famille est
exclu de BX1 bis. Les situations de concubinage relèvent de bx1 bis dit la Cour de cassation.
Les faillites et ruptures analogues sont excluent, l’arbitrage est exclu de la compétence de BX1
bis.
C’est donc un domaine très large.
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 2 - Le champ d’application à raison du lieu

La règle générale de l’applicabilité du règlement est basée sur le domicile du défendeur. Le

règlement s’applique si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un État membre. C’est une
spéci cité du règlement Bruxelles I.

Il y a d’autres possibilités pour que d’autres parties du règlement s’appliquent. L’article 24 prévoit
un certain nb de compétences exclusives qui s’appliquent indépendamment du domicile du
défendeur, autrement dit dès lors que le critère de compétence exclusif est localisé dans un État
membre, le règlement s’applique, peu importe où sont domiciliés les parties. Ex : les actions en
annulation d’un brevet.

Deuxième exception : dès lors qu’une partie faible est domicilié sur le territoire d’un État membre,
elle peut utiliser les règles du règlement, peu importe qu’elle soit en demande ou en défense.

Troisième exception : les clauses attributives de juridiction. Si le juge élu est le juge d’un État
membre alors on applique le règlement sinon on applique le droit jurisprudentiel.

Le re ex qu’on doit avoir c’est de se demander où est domicilié le défendeur. La présence du

défendeur est nécessaire

Arrêt OWUSU, 2005 : le défendeur était en Angleterre et tous les autres éléments étaient en
Amérique. Le juge anglais avait envie d’écarter sa compétence selon le forum non conveniens
anglais. C’était la question qui se posait. La première idée du juge anglais était de dire que le
règlement n’est pas applicable.

Si tous les éléments sont en France, le juge internationalement compétent sera le juge français.
Donc au fond quel que soit le critère qu’on utilisera, le juge compétent sera le juge du pays dans
lequel tous les éléments sont situés.

Hypothèse des clauses attributives de juridiction : dans ce cas-là il y a un enjeu. On peut imaginer
que dans un litige donné, tous les éléments objectifs d’une situation soient localisés dans un pays
et que les parties conviennent de la compétence d’un juge d’un autre pays. Cette clause est-elle
valable ? Si on est en matière internationale, alors on applique le règlement Bruxelles I Bis et la
clause est valable. Alors que si on est en matière purement interne alors la clause n’est pas
valable car les clauses attributives de juridiction sont vus de manière très défavorable. Dans ce
cas, il y a donc un enjeu. La situation va être tenu pour international dès lors qu’il existe un
élément d’extranéité qui pourrait être de nature à créer la compétence d’un autre juge.

La CJUE a été saisie de cette question dans une hypothèse assez ≠ et a répondu d’une manière
peu satisfaisante : CJUE, 3 juin 2021, C-280/20 : il s’agissait d’un litige de travail entre un
employé bulgare et le Consulat Bulgar établi en Espagne. Il n’y avait aucune mise en œuvre d’une
prérogative de puissance publique donc on est bien dans le cas du règlement Bruxelles I Bis. La
plupart des éléments sont en Bulgarie sauf le Consulat lui-même où avait lieu la prestation de
travail. Est-ce que la situation était su samment internationale pour qu’on applique le règlement
Bruxelles I Bis. D’après Bruxelles I Bis, le juge compétent est celui du lieu du domicile du
défendeur. Mais selon le droit bulgare, le juge compétent aurait été le juge du lieu d’exécution de
la prestation de travail, à savoir l’Espagne. La situation est-elle su samment internationale pour
appliquer le règlement Bruxelles I Bis ? Selon le prof oui dès lors qu’il y a des éléments
d’extranéité avec un autre pays. La CJUE a considéré que c’est un litige transfrontière mais aux
termes d’un raisonnement extrêmement alambiqué. Elle a retenu que c’était transfrontière car les
parties sont localisés dans deux pays ≠ Un consulat est un établissement donc on peut d’une
certaine manière considérer que le défendeur est domicile dans un autre État membre. Mais selon
le prof, c’st pas la question qu’il faut se poser mais si un élément d’extranéité est de nature à
‘entrainer la compétence d’un juge étranger ?
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 Selon la cour, le consulat est un établissement, on peut donc considérer que le défendeur était
domicilié dans un autre État membre. Dans cette a aire, le critère de compétence, à savoir le lieu
d’exécution du travail, n’est pas considéré comme su sant pour appliquer le règlement B1 par la
cour. Cette solution est contestable car elle suppose que l’élément de réponse à la question est
insu sant pour que l’on se pose la question.

B - Les règles générales de compétence

Pour appliquer le règlement B1 bis on s pose essentiellement deux questions :

- Le défendeur est-il domicilié dans un État membre ?
- Le litige relève-t-il de la matière civile ou commerciale?
1 - Règle de principe : art 4 du règles B1 bis

L’article 4 du règlement B1 indique que le juge compétent est le juge de l’État membre sur
lequel est domicilié le défendeur. Il s’agit de la règle classique prévu par l’ancien droit, le
règlement a suivi une logique très civiliste.

Pour les personnes physiques les critères du domicile peuvent varier d’un pays à l’autre, le
règlement ne pose pas une notion autonome, il prévoit que pour les personnes physiques leur lieu
de domicile ou non dépend de la loi de l’État membre. Chaque État applique donc sa loi.
Pour les personnes morales, le règlement donne une dé nition du domicile il s’agit du siège
statutaire ou l’administration centrale (= siège réel) ou encore elle principal établissement.
Le demandeur pourra donc saisir l’un ou l’autre de ces éléments (art 60), une option est donc
ouverte au demandeur. Cette solution est également valable pour le champ d’application du
règlement.

Cette compétence ne s’impose pas aux parties, dans de très nombreuses hypothèses elles
peuvent saisir un autre tribunal que celui du domicile du défendeur. C’est le cas en cas d’une
clause attributive de juridiction ou en cas d’autre règle de compétence créant une option en
faveur du demandeur.

Cette règle est en revanche impérative pour le juge saisi, ce dernier, s’il est le juge du domicile
du défendeur, est alors obligé de se déclarer compétent. La question s’est posée dans l’arrêt
OWUSU, impliquant le RU et la Jamaïque, le juge anglais estimait ne pas être le mieux placé pour
statuer il voulait donc décliner sa compétence. Le forum inconveniente permet au juge anglais de
ne pas exercer sa compétence lorsqu’il estime ne pas être elle mieux placer pour statuer, ce
principe est une contrepartie aux règles très souples de saisine du juge anglais (présence sur le
territoire anglais, même si temporaire). La CJUE a formellement exclu tout forum inconveniente,
l’article 4 est donc impératif pour le juge qui doit exercer sa compétence dès lors qu’il l’a en vertu
de la règle du règlement B1 bis.
L’inconvénient concret de ce type de règle est qu’elle oblige le demandeur à se déplacer. Cette
insu sance de la règle explique que le règlement prévoit des règles de compétences alternatives.

2 - Les règles de compétence alternatives

Ce sont des règles alternative cad qu’elles o rent une option au demandeur dans un certain
nombre de domaines. Le demandeur aura une option, il pourra saisir, outre le tribunal du domicile
du défendeur, un autre tribunal. Elles ne se substituent pas à la règle de principe mais s’y ajoutent
en créant une option au pro t du demandeur. Ces règles augmentent l’incertitudes quand au juge
compétent et o re un choix au demandeur ce dont en résulte une inégalité procédurale en faveur
du demandeur. Ces règles sont également spéciales, elles ont vocation à jouer dans des
domaines déterminés précisément.

Ces chefs de compétence alternatifs se trouvent dans l’art 7 du règlement.

En matière contractuelle le demandeur peut assigner le défendeur devant le tribunal du lieu
d’exécution de l’obligation contractuelle (art 7§1 ancien 5§1). L’idée est ici que le lieu d’exécution
du contrat est neutre, c’est vrai mais dans la mesure où cela vient s’ajouter et non se substituer
au lieu de domicile du défendeur, cela créer quand même un avantage au pro t du demandeur.
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 L’autre idée est que le juge du lieu d’exécution du contrat aura plus de faciliter à réunir les
preuves. On estime en outre que le lieu d’exécution du contrat est prévisible. S’agissant de
l’obligation à prendre en compte, soit on s‘attache à une obligation plus importante que les
autres, soit on s’attache à l’obligation litigieuse. La CJUE avait d’abord tranché pour le lieu
rattaché à l’obligation litigieuse, cette solution est contestable car il est impossible de prévoir le
juge compétent et cela créer une exposition du contentieux contractuel. Cette règle a été intégré
dans le texte., la commission a été sensibles aux di cultés soulevées par cette règle et a ajouté
deux règles spéciales. Désormais en matière de vente de marchandise on s’attache au lieu de
fourniture de marchandise, et en matière de prestation de service on s’attache au lieu de
fourniture du service (on s’intéresse à l’obligation principale). La solution souhaitable serait de
s’attacher au lieu d’exécution de l’obligation principale.

En matière de responsabilité extracontractuelle le demandeur peut saisir le tribunal du lieu du fait

dommageable (art 7§2, ancien 5§3). Ce critère est raisonnablement prévisible. Cette règle pose
un problème moderne particulier, ils ‘agit du problème du délit complexe cad un délit dont les
di érents éléments sont localisés dans plusieurs pays. Vout, auteur néerlandais, exemple èche
tirée d’une frontière à une autre. Ex : atteinte à la vie privée par un magazine d’un pays di usé
dans d’autres, internet, etc. On laisse une grand option au demandeur qui peut saisir chaque lieu
de dommage, pour internet dès lors que le site est accessible dans un pays on peut saisir le site
de ce pays cependant le juge du lieu du dommage n’est compétent que pour la réparation du
dommage local.

L’article 7§5 traduit la théorie des gares principales et permet au demandeur d’assigner une
société établie dans un État membre devant le tribunal de l’établissement qui serait situé dans un
autre État membre à condition que le litige soit en lien avec cet établissement. Cette solution ne
s’applique s’aux établissement non personnalisé et pas aux liales (sinon on applique l’art 4).

L’art 7 comporte d’autres règle plus spéciales.

3 - Les règles de protection de la partie faible

Le règlement comporte également des règles de protection des parties faibles. Ce sont des
règles catégorielles, ne sont considérées comme parties faibles que les personnes identi ées
comme telle à savoir le salarié, l’assuré, le consommateur. On va avoir des règles dissymétriques
si bien que les critères de compétence ne sont pas les mêmes selon que l’action soit intentée par
la partie faible ou la partie forte. En générale lorsque la partie faible est demanderesse elle
dispose de plusieurs critères de compétence et généralement de la possibilité de saisir le tribunal
de son domicile . Lorsque la partie forte est demanderesse, en principe elle ne peut saisir que le
tribunal du domicile du défendeur, ce qui garanti globalement une protection de la partie faible.
À cela s’ajoute une autre protection, à savoir qu’en présence d’une partie faible les clauses
attributives de juridiction sont ine cace. L’idée est d’empêcher la partie forte d’user de son
pouvoir de négociation pour imposer une clause à la partie faible qui constituerait un frein à
l’accès au juge.

4 - Les clauses attributives de juridiction

On parle de clause attributive de juridiction, de clause attributive de fort, de clause d’élection de

fort, de prolongation de fort, il s’agit d’une convention généralement, inclue dans un contrat
principal ou distinct, par laquelle les parties décident de soumettre leur litige éventuel à la
compétence exclusive d’un juge identi é. Elles sont extrêmement fréquentes et utiles en matière
internationale car elles sont le remède à la grande incertitude entourant la compétence
internationale. Cette solution n’est pas parfaite car souvent la clause va être imposée par une
partie à l’autre, elle re ète le rapport de force ayant eu lieu dans la négociation.

Ces clauses sont très largement valables, elles le sont dans tous les domaines relevant du
règlement sauf lorsqu’elles sont exclue en raison ‘une partie faible et sauf si elle se heurte à une
compétence exclusive. La clause est possible en la présence d’une partie faible si elle accroit le
nombre de juge pouvant être saisi par la partie faible (et pas l’inverse). On en trouve
essentiellement en matière contractuelle mais elles peuvent parfaitement être adoptées au delà d
cela matière contractuelle et notamment en matière délictuelle et quasi délictuelle. On peut
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 parfaitement à l’occasion d’un contrat inclure une convention attributive de juridiction large qui
aura pour e et de couvrir tous les litiges entre les parties qu’ils soient de nature contractuelle ou
non. Les conditions de validité de ces clauses sont très souples :
- la clause doit être conclue par écrit ou verbalement avec une con rmation écrite ;
- Elle peut être conclue sous une forme conforme aux usages des parties ;
- La convention attributive de juridiction est indépendante du contrat principale, sa validité n’est
pas a ectée par la nullité du contrat principal (principe d’autonomie).

5- Les règles de compétences exclusives

Les règles de compétences exclusives sont prévues par l’article 24 et répondent à une logique
di érente puisqu’elle posent dans des domaines particuliers, des compétence exclusive cad qui
exclue la compétence de tout autre juge. En la présence d’une règle de compétence exclusive on
appliquera ni l’art 4, ni l’art 7 ni aucune clause attributive de juridiction, l’article 24 s’applique sans
que l’on ai besoin de se demander si le défendeur est domicilié sur un État membre.
Ex : les actions réelles immobilières relatives à des droits réels immobiliers ou à des baux
immobiliers = tribunaux de l’État où est situé l’immeuble, exception pour les baux personnels à
courte durée
Ex : les inscriptions sur les registres public d’une titre de PI, le tribunal de l’État membre sur lequel
est tenu le registre public est exclusivement compétent pour statuer sur la validité du titre de PI
Ex : actions relative à al validité des société ou celle des délibérations de leurs organes =
compétence exclusive du tribunal où est situé le site de la société.

6 - Les compétences dérivés

On parle de compétence dérivée lorsque la compétence d’un juge est dérivée d’un autre juge
compétent. L’art 8 prévoit une compétence du fort des codéfendeurs cad lorsque l’on aligne
plusieurs défendeurs en même temps et qu’il y a un lien de connexité fort entre les di érents
codéfendeurs le demandeur peut tous les assigner devant le tribunal du domicile de l’un d’eux.
Ce regroupement des compétence n’est possible que devant le tribunal du domicile du défendeur
(art4) mais pas sur la base d’un autre chef de compétence.
Le juge de l’action est juge de l’exception, en vertu de ce principe générale, le juge saisi d’une
demande peut toujours statuer sur les moyens de défense (exception), il est également
compétent en principe pour statuer sur les demandes reconventionnelles. Et in est également
compétent pour statuer sur les appels en garantis ou sur les demandes d’interventions cad sur
les demandes visant l’extension de la procédure à un tiers (voir cours procédure civile).
La seule limite est l’existence de compétence exclusive.

Est ce que le litige concerne la matière civile ou commerciale ?

Oui = y’a-t-il une claus attributive de juridiction ? Si oui le juge élu est-il d’un tat membre ? Si oui
= B1 bis, si non droit commun + si la clause attributive lie un État partie à la convention de la
Hayes et pas membre de l’UE on applique la convention de la Haye (ex : mexique, monte negro,
RU)
Si pas de clause attributive d juridiction, y’a-t-il une partie faible ? Hors UE on applique pas B1
bis, dans UE on applique B1 bis
Compétence exclusive = si oui on applique, si non on applique pas
Défendue domicilié en UE, si oui on applique B1 bis, si non on applique le droit commun
Non = droit commun

§2 : Le droit jurisprudentiel commun

Les règles de compétences internationale du droit commun français ne concernent que le juge
français. Il y a très peu d’article en la matière, on a parlé des art 14 et 15. Le CPC ne comporte
aucune règles de compétence internationale. La compétence territoriale désigne la répartition, au
sein d’un ordre juridique donné, des di érents litiges en fonction d’un ressort territorial. Il y a une
certaine proximité entre la question de la compétence internationale et de la compétence
territoriale, les enjeux sont plus grands. On ne peut pas réduire la compétence internationale à
une simple question territoriale élargie. En matière de compétence territoriale le seul enjeux est un
enjeux de déplacement mais en théorie la solution rendue par les juges sera la même, l’enjeux est
bien moindre. À l’internationale, l’enjeux est toujours plus grand en terme de distance, de langue,
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 d’avocats, de procédures, de loi, etc. Il s’agit d’attribuer une compétence à deux ordres
juridictionnels complètement di érent, l’enjeux est donc di érent. Cela explique l’état du droit
positif, il repose sur deux type de règles de compétence internationales, pour parties elles sont
déduites des règles de compétence territoriale et pour partie elle sont propres au contentieux
internationale car la question de la compétence internationale est pour partie di érente de la
compétence territoriale.

A - Les règles de compétence internationale déduites des règles territoriales internes

Il s’agit des règles de compétence internationale de principe. Au départ seuls les art 14 et 15 du
[Link] n’étaient présents. À l’époque la condition des étrangers déniait au étranger par principe les
droits civils il était donc dans la logique de ne pas leur donner accès au juge français. Tout au
long du 19ème et plus encore au 20ème ces articles 14 et 15 débouchaient sur un principe
d’incompétence des juges français pour les litiges entre étrangers qui est assez rapidement
devenu di cilement supportable à mesure qu’il y avait plus d’étrangers en France (ex : révolution
industrielle 19ème siècle). Le principe posé par l’article 11 a été peu à peu atténué et vidé de sa
substance, au fur et à mesure que l’on connaissait des droits civils aux étrangers il était de plus
en plus compliqué de maintenir ce ricinée d’incompétence des juges français vis à vis des
étrangers.
Dans un arrêt PATINO de 1948 la cc° a admis la compétence du juge français malgré l’extranéité
des parties, ce qui a posé des incertitudes. Un arrêt PELASSA de 1969 et un arrêt SHEFFEL de
1962 répondent aux incertitudes laissées par l’arrêt PATINO. Tout d’abord l’extranéité des parties
n’est pas une cause d’incompétence du juge français, cela signi e que les art 14 et 15 du [Link] ne
constituent plus le socle de la compétence internationale, la compétence ne se déterminait plus
en principe par les articles 14 et 15 du [Link], ce qui posait la question par quoi déterminer la
compétence des juges français ? Les arrêt répondent à cette question en indiquant que la
compétence internationale se détermine par extension à l’ordre international des règles de
compétence territoriales internes. Pour déterminer si le juge français est compétent, on ne
regarde plus les articles 14 et 15 mais les règles de compétences territoriales internes que l’on va
étendre à l’ordre international. Autrement dit on va se servir des critère de compétence territoriale
interne comme si ls étaient des critères de compétence internationale (ex : art 42 CPC).
Si l’on transpose la règle de l’article 42 à l’international cela donne : le juge français est
compétent si le défendeur est domicilié en France (mais peu de portée).

De manière très proche du règlement B1 bis, l’article 46 du CPC prévoit des compétence
alternative notamment en matière contractuelle et en matière délictuelle. De même, l’article 46
prévoit que le demandeur peut agir devant le tribunal du lieu du fait dommage en matière
délictuelle et quasi délictuelle (comme ce qui est dit à l’article 7 du règlement Bruxelles I Bis).

La cc° prend le soin d’interpréter, dans la mesure du possible, les dispositions de droit commun
de la même manière que le règlement B1 bis.

Remarque : lorsque l’on veut fonder la compétence internationale du juge français en usant de
l’art 46 on doit écrire « le juge français est compétent sur le fondement de l’article 46 du CPC
étendu à l’ordre international suivant la jurisprudence pelasse et she el » et non « le juge français
est compétent sur le fondement de l’art 46 du CPC car cet article ne prévoit pas de compétence
internationale

L’article 48 du CPC déclare les clauses attributives de juridiction non écrites sauf si elles ont été
conclues entre des parties ayant agit toutes les deux en qualité de commerçant et que les clauses
soient apparentes. L’article 48 est très défavorable aux clauses attributives de juridiction cat elles
sont potentiellement dangereuses, même en l’absence de partie faible à proprement parlé. En
matière internationale les données sont di érentes, la clause est plus dangereuse mais est
également plus utiles. Pour tenir compte de cette di érence la cc° a décidé dans un arrêt
COMPAGNIE DES SIGNAUX de 1985 de limiter l’expansion de l’article 48 à l’ordre international.
La condition de commercialité prévue par l’article 48 n’est pas étendue à l’ordre public
international, autrement dit pour que la clause soit valable en matière internationale il n’est pas
nécessaire que les parties soient commerçantes. La condition de visibilité spéciale est quant à
elle parfaitement étendue.
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B - Les règles de compétence spéci ques à al compétence internationale

Ces règles sont subsidiaire épar rapport aux règles de compétence de principe, elles
interviennent donc dans un second temps dans l’ordre de raisonnement. Ces règles sont de deux
types, d’une part on va retrouver les articles 14 et 15 du [Link] et d’autre part la compétence
fondée sur le dénie de justice.

1 - Les articles 14 et 15 du [Link]

Le système est relativement simple, le critère choisi est la nationalité, si le demandeur ou le

défendeur est de nationalité française alors le juge français est compétent. Ces articles ne sont
applicables que si aucune convention internationale n’est applicable. Ces articles reposent sur
une logique particulièrement dérogatoire au droit commun, on parle de privilège de juridiction, le
règlement B1 bis exclue expressément ce type de privilège. Les articles 14 et 15 sont, même à
l’intérieur du droit commun subsidiaire, le juge ne peut fonder sa compétence sur les art 14 et 15
que si aucun autre critère de compétence n’est localisé en France. C’est al conséquences des
arrêt pelassa et she al et également par des relations diplomatiques, si on peut se déclarer
compétent sur autre chose qu’un critère nationaliste, cela posera moins de problème de
reconnaissance de la décision à l’étranger.

Les art 14 et 15 s’appliquent dans tous les domaines, ce qui peut paraître étonnant car la lettre
semble les limiter aux obligations [Link] jurisprudence a cependant toujours accepté
une application générale des articles 14 et 15 qui s’appliquent donc dans tous les domaines dans
al limite des compétences exclusives étrangères et de tous les textes internationaux.
Les parties peuvent renoncer aux articles 14 et 15 de trois manières :
- soit en concluant une clause attributive de juridiction ;
- Soit expressément (ex : par un écrit) ;
- Soit implicitement en allant plaider à l’étranger sans soulever l’incompétence du juge étranger.
L’histoire des articles 14 et 15 est un déclin constant. Jusqu’à 2006 ils gardaient une importance
forte car même si ils étaient subsidiaire on considérait qu’ils donnaient une compétence exclusive
au juge français, un français ayant refusé d plaider à l’étranger pouvait s’opposer à la
reconnaissance d’une décision étrangère à son encontre en soulevant l’incompétent du juge
étranger en raison de leur nationalité. Dans cette arrêt de 2016 la cc° a dit que les articles étaient
« facultatif » le terme plus adéquat était « non exclusifs ». La cc° a, dans un arrêt d cela ch soc de
2016, qu’au stade d cela compétence, les art 14 et 15 ne sont pas facultatif pour le juge,
autrement dit malgré l’arrêt prieur et le terme utilisé, le juge français est obligé de se déclarer
compétent.
Le règlement B1 bis produit un e et curieux avec les articles 14 et 15. D’abord, en principe, si le
règlement est applicables les articles 14 et 15 sont écartés mais un article 6§2 indique en
substance qu’en matière civil et commercial si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire de
l’union, alors le règlement n’est pas applicable et toute personne domicilié sur le territoire d’un
état membre peut invoquer à son pro t les règles qui ont fait l’objet d’une déclaration en annexe
comme les ressortissants de cet État membre. Cela signi e qu’en matière civile et commerciale si
le défendeur est domiciliée hors de l’UE n’importe qui qui est domicilié en France peut utiliser
l’article 14 pour fonder la compétence du juge français. C’est une sorte de communautarisation
des art 14 et 15.

2 - Le déni de justice

Dans la mesure où il n’a pas de coordination entre les règles de compétence internationale de ≠
États, il est possible que pour un litige donné, aucun juge ne se déclare compétent. Dans ce cas-
là, le juge français va se déclarer compétent sur la base du déni de justice : pour éviter que les
parties subissent un déni de justice (article 4 CESDH), il se déclare compétent.
Pour éviter le déni de justice, le juge va accepter de se déclarer compétent. On entend le déni de
justice au sens stricte la situation où aucun juge ne s’estime compétent et dans un sens plus
souple la situation où même si un juge se déclare compétent il n’est pas en mesure de rendre une
décision conforme aux droits fondamentaux (ex: a aire moukarim).
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 La dernière question est de savoir si il faut un lien avec la France, le simple constat d’un déni de
justice su t-il ? Ou faut-il caractériser un lien ?
Certains auteurs estiment qu’il faut un lien avec la France, l’idée est que si il n’y a aucun lien avec
la France la compétence du juge français n’a pas d’intérêt. Cette position est contestable car
même en l’absence de lien avec la France la décision française ne sera pas sans e ets, la
décision pourra être exécutée en France (ex :exécution d’une décisions ur les biens en France).
En outre même si la décision ne peut s’exécuter en France elle pourra être connue à l’étranger et
être exécuter à l’étranger, notamment dans l’espace de l’UE. (déni de justice à évaluer en derniers
recours, suppose de caractériser le risque).

CHAPITRE II : L’EFFET DES JUGEMENTS ÉTRANGERS (OU RECONNAISSANCE)

-> Reconnait-on les jugements étrangers ?

-> si oui, comment ?
-> pourquoi les reconnaitre ?

A première vue il y a de bonnes raisons de ne pas reconnaitre les jugements étrangers. Selon le
juge saisi, la formation, la culture juridique, les règles de procédures, celles de con its de loi, la
loi, etc seront di érentes. La décision rendue par un juge étranger sera donc potentiellement
di érente de celle du juge français.
Reconnaitre les décisions étrangères résulte de plusieurs raisons :
- cela permet qu’une situation juridique soit considérée dans les autres pays. Par opposition on
parle de situation « boiteuse » lorsque des situations sont considérées di éremment d’un pays
à l’autre. Le DIP doit donc s’assurer, dans la mesure du possible, de l’harmonie des décisions,
de la continuité juridique.
- Cela permet le respect des prévisions des parties, si des parties voient leur situation xée par
une décision de justice, cette décision de justice va cristalliser leurs attentes, leur donner des
prévisions fortes, de telles sorte qu’elles vont s’attendre à ce que leur situation soit
e ectivement leur situation juridique dans tous les pays (ex : divorce, contrat, adoption). Cette
idée de respect de prévision est assez concrète puisque lorsque les parties voient leur situation
xée par une décision de justice elles vont agir en conséquence de ces prévisions.
- La non reconnaissance des décisions étrangères impliquerait systématiquement de rejuger les
litiges en France, le juge français serait cependant très souvent incompétent et cela engorgerait
les tribunaux.
Il y a donc de bonnes raisons de reconnaitre les décisions étrangère mais il y a également une
certaine réticence car il reste que les décisions étrangères sont di érentes des décisions
françaises. La synthèse de ces deux idées contradictoire conduit à ne pas reconnaitre
automatiquement les décisions, on ne les reconnait que à certaines conditions qui permettent de
s’assurer qu’elles sont satisfaisantes et on ne les reconnaît que dans certains cas au terme d’une
certaine procédure ayant pour objet que les conditions de reconnaissance sont respectées.
De manière générale l’accueil des décisions étrangères en France est très libéral, on les reconnait
d’autant plus libéralement que l’on est à l’intérieur de l’UE car règne un principe de con ance
mutuelle.

Section 1 : La reconnaissance des décisions à l’intérieur de l’UE

On s’intéressera à la reconnaissance des décisions en matières civiles et commerciales au regard

du règlement B1. Dans toute cette matière la reconnaissance des décisions dépend du règlement
B1 bis et ses règles sont applicables à la seule condition que la décision provienne de la
juridiction d’un autre État membre. Ici on a donc pas à se demander si les critères d’applications
géographique pour al compétence internationale sont caractérisés. Le règlement B1 bis prévoit
un système extrêmement libérale. Dès le départ, dès 1968 la logique était de se mettre d’accord
sur des règles de compétences commune a n de faciliter la reconnaissance des décisions. Il y a
cette idée que si l’on peut facilement saisir un juge et obtenir une décision reconnue cela favorise
les échanges commerciaux etc. L’objectifs était donc de faciliter ce qui était prévue en droit
commun en mettant un place un régime plus souple. Une évolution croissante s’est faite, au
moment de la transformation du règlement de 2001 la reconnaissance a été assouplie, et au
moment de la conclusions de B1 bis l’assouplissement s’est prolongé.
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 §1 : Les conditions de reconnaissance

De manière assez signi cative le règlement ne présente pas les choses en termes de conditions
de reconnaissance mais pose des hypothèses dans lesquels la reconnaissance est de principe et
ne peut être refuser que dans des situations citées.

Hors la présence de partie faible, l’article 45 du règlement ne prévoit que 3 conditions de refus de
reconnaissance :
- décision manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État requis ;
- L’acte introductif d’instance n’a pas été régulièrement délivré ;
- La décision étrangère est incompatible avec une décision ayant déjà autorité de chose jugée
dans l’État requis.

L’ordre public de l’État requis renvoie à l’ensemble des principes essentiel d’un ordre juridique
donné, c’est la seule véritable condition de reconnaissances, les deux autres ne sont pas
véritablement des reconnaissances autonomes dans le sens où la deuxième conditions peux
résulter de la première (principe procéduraux essentiels), la troisième condition relate juste l’e et
normale de l’autorité de chose jugée. La première hypothèse est donc la seule véritable condition.
On voit donc une très grande libéralisation des conditions de reconnaissance qui se traduit sur les
procédures de contrôle des décisions étrangères.

§2 : Les procédures de contrôle des décisions étrangères

-> La reconnaissance de la décision étrangère est-elle subordonnée à un contrôle préalable ?

Produit-elle ses e ets à moins qu’un contrôle a postériori soit e ectué ?

Pendant longtemps l’une des grandes avancées de 1968 était de prévoir une reconnaissance de
plein droit, cela impliquait qu’une décision était reconnue de plein droit autrement dit sans qu’il
soit nécessaire de recourir au juge. Cela ne signi e pas que la reconnaissance s’e ectue
automatiquement et que les décisions ne sont pas contestable mais cela signi e que pour qu’elle
ne soit pas reconnue l’une des parties doit saisir le juge avant de contester la reconnaissance.

Quels e ets produit la décision ? On distingue trois choses concernant l’e et d’un jugement :
- l’e et substantiel du jugement,
- les attributs du jugement (autorité de la chose jugée)
- la force exécutoire.
Jusqu’au règlement B1 bis seulement l’e et substantiel était pris en compte (ex : cas de divorce,
l’e et substantiel est la rupture du lien matrimoniale). L’e et substantiel est donc la norme que
prévoit le jugement.
Le jugement a également des attributs, notamment l’autorité de la chose jugée faisant échec à ce
qu’un juge soit saisi à nouveau sur un litige.
Jusqu’au règlement B1 bis les décisions étrangères n’étaient jamais exécutoires de plein droit,
elles n’avaient jamais la force exécutoire de plein droit.
La force exécutoire mande et ordonne à tous les o ciers de la force public de prêter main forte à
l’exécution du jugement, elle permet d’obtenir concrètement l’exécution du jugement. Le
problème est que l’on imagine pas qu’une juge mande et ordonne une action aux o ciers d’un
pays étranger.
Avant la décision devait toujours passer devant le juge français pour être recouverte de la force
exécutoire (un exequatur).

Au cours du temps la procédure a été considérablement simpli é, l’exécution était ordonné aux
termes d’une procédure simpli ée, sur requête dans laquelle le juge ne procède qu’à un contrôle
sommaire et tamponne la décision.
Le B1 bis supprime cette procédure simpli ée de telle sorte qu’aujourd’hui les décisions
étrangères rendues par d’autres États membres (en matière civile et commerciale) sont
exécutoires de plein droit. Les décisions sont donc reconnue et exécutoire de plein droit et il
appartient à la partie souhaitant s’y opposer de faire une action en refus de reconnaissance ou
d’exécution.
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 Section 2 : Le droit commun jurisprudentiel français

Le droit commun a évoluée dans une tendance libéraliste.

§1 : Les conditions de régularité

Initialement cad en 1804 le principe était de la révision au fond (arrêt Parker de 1819). Pour
qu’une décision soit reconnue en France il était nécessaire que cette décision soit en tout point
conforme à celle qu’aurait rendue le juge français si il avait été saisi. C’était un système
particulièrement français car il revenait à ne pas reconnaitre les décisions étrangères. AU fur et à
mesure que l’Europe s’est paci é, que la révolution industrielle s’est instaurée et que les ux de
migrations ont accru, ce principe de régularisation est devenu gênant notamment la procédure de
contrôle. Le principe est tout d même resté la révision au fond jusqu’à 1964. Un arrêt MUNZER,
l’un des plus important en DIPé, met n au système de la révision au fond et lui substitue un
système de reconnaissance cad un système basé sur un certain nombre de condition que
doit satisfaire un jugement étranger, si les condition sont remplie on reconnait la décision sans
avoir a rejuger l’a aire au fond.

L’arrêt MUNZER a posé 5 conditions de reconnaissances :

- la compétence internationale du juge étranger qui a rendu la décision, aussi appelée
compétence indirecte ;
- La régularité de la procédure suivie devant le juge étranger ;
- L’application de la loi compétente d’après les règles françaises de con it de loi ;
- La conformité de la décision étrangère à l’ordre public international ;
- L’absence de toute fraude.
De ces cinq conditions en subsistent aujourd’hui trois. Parmi les conditions abandonnées :
- la procédure suivie devant un juge étranger, de nos jour une irrégularité procédurale
scandaleuse entrera dans la contradiction à l’ordre public, un arrêt BASHIR de 1967 fusionne
cette question de conformité de procédure relève de l’ordre public qui revêt un versant fond
(règles) et procédurale ;
- Le contrôle de la loi appliquée, initialement pour que la décision étrangère soit reconnue en
France il fallait que le juge étranger ait appliqué la même loi que celle qui aurait été désigné par
le juge français si il avait été saisi, l’avantage était de permettre de s’assurer que la décision
étrangère tait globalement conforme à celle qu’on aurait rendue. Cette condition entra^nait une
grande fermeture car les règles de con it d loi sont variables d’un pays à l’autre si bien que
fréquemment les juges étrangers rendent une décision en application d‘une autre loi que celle
que l’on aurait nous même appliquée. Pendant un temps la cc° appliquée une théorie de
l’équivalence et reconnaissait la décision étrangère si la loi appliquée était similaire à celle
qu’on aurait appliquée ;
Dans un arrêt cornélissen de 2007 la cc° a abandonné le contrôle de la loi appliqué. Aujourd’hui
il ne reste plus que trois conditions à savoir la compétence indirecte, la conformité à l’ordre public
international et l’absence de fraude.
On a bilatéralisé les règles de compétences directes aux règles de compétence indirecte. L’arrêt
cornélien a été très vivement critiqué car les règles sont très variables d’un pays à l’autre.
L’arrêt simitch a maintenu la compétence indirecte mais a changé sa signi cation en indiquant
qu’il su t qu’il y ait un lien caractérisé entre le juge étranger et le litige et pas de compétence
exclusive. Jusqu’à un arrêt prieur de 2006 la nationalité française des parties était un chef de
compétence exclusif français.

On a donc 3 conditions de reconnaissance :

- la compétence indirecte telle que dé nie dans l’arrêt simitch ;
- La conformité à l’ordre public (principe essentiels du droit français) ;
- L’absence de fraude.
L’absence de fraude est une condition ambiguë, il y aura fraude à chaque fois que les parties
auront manipulé les choses de manière à obtenir devant un juge étranger ce qu’elles n’auraient
pas pu obtenir devant un juge français. L’ambiguïté résulte du fait que si le juge étranger doit avoir
un lien avec le litige, il parait peu probable de caractérise une fraude. Si on pense à la fraude à al
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 compétence c’est une idée assez inconsistante. Si l’on pense à l’hypothèse de fraude à la loi, là
aussi il y a une ambiguïté car depuis l’arrêt cornelissen on ne s’intéresse plus à la loi appliquée. Il
y a donc une certaine incohérence. À cela s’ajoute le fait que la fraude est di cile à distinguer de
la simple habilité procédurale (ex: binational ou lien objectifs avec 2 pays, le demandeur peut
choisir le tribunal). La fraude a été appliquée en matière de gestation pour autrui. L’utilisation de
l’exception de fraude est donc assez étonnante, certain s’interroge sur le fait d’arrêter d’appliquer
l’arrêt cornelissen au pro t d’une solution tel que simitch.

On voit des di érences signi cative :

- en droit commun on contrôle la compétence du juge étranger alors qu’au niveau de l’UE on ne
la contrôle
- En droit commun la décision doit être conforme à l’ordre public et au niveau de l’UE
l’inconformité à l’OP doit être « manifeste » ce qui suppose un contrôle léger alors qu’en droit
commun toute contrariété su t à ne pas reconnaître la décision.

§2 - La procédure de contrôle

À l’époque de l’arrêt PARKER aucun jugement ne produisait d’e et en France sans que l’on ai
d’abord véri é que le jugement soit conforme à ce qu’aurait fait un juge français. C’est devenu
particulièrement problématique en droit des personnes et de la famille car c’est dans ce domaine
là que l’exigence de continuité est la plus prenante si bien que la cc° a très rapidement évolué sur
le sujet avec un arrêt Bulkley de 1860 dans lequel elle a décidé que les décisions rendues en
matière d’état des personnes produisaient leurs e ets de plein droit.
L’arrêt bulkey ne pose que le principe de la reconnaissance de plein droit (e et substantiel) et non
pas l’exécution de plein droit. Si l’on veut obtenir l’exécution forcée d’une décision il fallait donc
saisir le juge français d’une demande d’exéquatur.

Aujourd’hui la situation a évolué, les jugements patrimoniaux sont reconnus de plein droit, une
procédure préalable reste nécessaire pour les jugements patrimoniaux déclaratifs et pour
l’exécution forcée de tous les jugements. Le contrôle d’une décision étrangère peut être fait de
manière principale, les parties saisissant le juge d’une demande dont l’objet est précisément de
véri er la conformité d’un jugement étranger aux conditions de reconnaissance. Ce contrôle peut
également avoir lieu de manière incidente cad à l’occasion d’une autre instance (ex: action en
divorce, le défendeur oppose à l’action de son conjoint l’autorité de la chose jugée de la décision
étrangère).

Section 3 : Le con it de procédure

Il s’agit de la di culté qui résulte du fonctionnement simultané d’ordres juridictionnels

appartenant à plusieurs pays, autrement dit les juges de plusieurs pays sont soumis de plusieurs
litiges ou de litiges proches de tel sorte qu’il y aurait un intérêt à les juger ensemble. Le forum
inconvenience permet à un juge de se déclarer incompétent car s’estiment ne pas être en mesure
de rendre une bonne décision (compétent mais inapproprié). En common law, il existe des anti-
suit injonctions par lesquelles le juge peut ordonner aux parties se trouvant devant lui de se
désister d’une procédure ayant lieu à l’étranger.
Le droit français connait deux instruments di érents à savoir l’exception de litis pendance et de
connexité.

§1 : La litis pendance

Il s’agit de la situation dans laquelle deux juges de deux pays di érents sont saisi simultanément
du même litige. Le droit de l’UE et le droit commun français prévoient des règles pour régler cette
situation.

A - Le droit de l’UE

Le droit de l’UE prévoit une règle formulée à l’article 29 de BX1 bis selon laquelle lorsque deux
juges sont saisi du même litige (« même objet, même cause, même parties », triple identité), le
juge saisi en second doit sursoir à statuer le temps que le juge sais en premier établisse sa
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 compétence et si le juge saisi en premier se déclare compétent alors le juge saisi en second se
dessaisi.
C’est un ange d’e cacité car cela donne une priorité temporelle. Ce système fonctionne bien
mais à posé jusqu’à récemment un problème en cas de clause attributive de juridiction. Cela
signi e que les parties pouvaient paralyser le jeu des clauses attributives de juridictions en
saisissant, même de mauvaise fois, simultanément deux juges. Cela constitue une perte de temps
qui peut être préjudiciable à l’une des parties. C’est un système insatisfaisant qui a conduit à une
solution qui prévoit qu’en cas de clause attributive de juridiction le juge prioritaire est celui
désigné par la clause.

B - Le droit français

En droit français il n’y a pas de règles sur la litis pendance international mais conformément à al
jurisprudence pelassa et shefel on étend les règles relatives à la litis pendance interne (art 100 et
suivants du CPC). Ces règles sont assez proches de celles du droit de l’UE, selon l’article 100 si
le même linge est pendant devant deux juridictions d même degrés la juridiction saisie en second
lieu doit se dessaisir au pro t de l’autre si l’une des parties le demande.
Les deux juges doivent être saisi du même litige (triple identité), le texte français précise que les
juges doivent être « compétament saisi ». La di érence du droit commun avec le règlement BX1,
résulte du fait que le juge français ne doit se dessaisir que si la décision que doit rendre l’autre
juge est susceptible d’être reconnue en France. C’est là que la di culté se pose, la décision
étrangère n’a pas encore été rendue. Le juge français va donc véri er ce que st véri able cad la
compétence indirect du juge étranger et l’absence de fraude. La conformité de la décision
étrangère à l’ordre public international ne peut être véri ée, il demeure donc un risque que la
décision en soit pas reconnue et c’est pour cela que le juge français ne se dessaisi pas il sursoit à
statuer dans l’attente de la décision étrangère.

§2 : La connexité

Il s’agit de la situation dans laquelle des juges de deux états di érents sont saisis de litiges
di érents mais proches de sorte qu’il y a un intérêt à les juger ensemble. Contrairement à la litis
pendance, le dessaisissement de l’un des deux juge n’apparaît pas comme une nécessité
logique.

A - Le droit de l’UE

Les règles sont prévues par l’article 30 du règlement BX1 bis qui indique que lorsque des
demandes connexes sont pendantes devant des juridictions d’États membres di érents la
juridiction saisie en second lieu peut suçoir à statuer. L’article 30§3 indique également que des
demandes sont connexes si elles sont « liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a un intérêt
à les instruire et les juger en même temps a n d‘éviter des solutions qui pourraient être
inconciliables… Le risque est de rendre des décisions inconciliables, (ex : action en annulation et
action en exécution, des actions sur un même contrats mais pas entre les mêmes parties).
À cela s’ajoute que la règle posée par l’article 30 prévoit une simple faculté, al juridiction saisi en
second n’a pas l’obligation de se dessaisir.

B - Le droit français

Le droit français ne comporte pas de connexité internationale, on étend donc encore une fois les
règles internes à l’internationale (art 101 du CPC «S'il existe entre des a aires portées devant
deux juridictions distinctes un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire
et juger ensemble, il peut être demandé à l'une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer
en l'état la connaissance de l'a aire à l'autre juridiction. »). Cette article est étendue en matière
internationale.
La jurisprudence. Une approche di érente, la cc° retient une acception assez stricte de la
connexité « la connexité suppose un lien de nature à créer une contrariété de décision (22 juin
1999). Le juge n’est ici encore pas obligé de le faire, de plus la particularité est que n’importe
lequel des deux juges peut se dessaisir, cela résulte du fait qu’il s’agit d’une connexité et non
d’une litait pendance.
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 TITRE II : LE CONFLIT DE LOI

-> On s’intéresse à la conséquence de pluralité de lois.

Rappel : il y a une autonomie de la question du con it de loi vis à vis de la compétence
juridictionnelle, ce n’est pas parce que le juge fr est compétent qu’il va appliquer la loi française.
On étudiera les règles de con it de loi de la loi française. Il en résulte l’idée selon laquelle il y a
une grande relativité des solutions en droit international.

CHAPITRE I : LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU CONFLIT DE LOI

Section 1 : l’évolution historique

Présentation essentiellement doctrinale. Très tôt la question s’est posée en doctrine, les auteurs
se sont bcp posé la question du con it de loi à travers les âges.

On doit remonter au droit romain , le droit romain ne connaissait pas la question du con it de loi.
Les questions étaient régleés d’une autre manière par le con it de loi, on ne s’interrogeait pas sur
la loi applicable, il y avait trois classes de personnes, les citoyens romains ( béné ciant du droit
civi, ), les pérégrains ( béné ciait du droit périgrain), et les esclaves ( droit des gens ).
Il s’agissait d’attribuer certains droit selon la classe.
Ce système s’e ondre au moment de l’e ondrement de l’empire romain d’Occident, 5 ème siècle,
le droit romain est oublié et les invasion barbare sont nombreuses, ces derniers s’installent en
Europe. Le changement est important car le paysage est di érent, avant empire grand qui laissera
place à un morcèlement entre plusieurs communautés.
c’est la question de voir apparaître la question des con its de loi car les communautés n’ont pas
les même règles, « con it de coutume », mais pas vraiment car ces tribus sont nomade, de ce fait
elles entretiennent peu de lien avec les autres communautés.
À l’poque on parle de système de personnalité des loi, chaque personne est soumise à la loi de la
tribut auquel elle appartient. Mais à partir du 8 eme siècle les choses changent à cause de deux
événement , d’abord les tributs vont s’établir dans une région, se sédentarise, en conséquent il va
commencer à avoir des échanges entre les di érentes tribus qui deviendront des habitants de
certains lieux, et donc la question des con its de coutume va commencée à se poser, les
coutumes se détacheront de la coutume pour s’attacher au territoire sur lequel ils seront établis.
On passe d’un système de personnalité des loi à un système de territorialité des lois.
À partir de là de véritables con its de coutume interviennent, que se passe t-il si quelqu’un
soumis à la coutume de Paris exemple veut acheter un immeuble en Bretagne et donc appliquer
la coutume de Bretagne.

On commence a redécouvrir le droit romain vers la n du premier millénaire, les auteurs

commencent à réétudier ce droit et vont commencer après cette période de territorialité à se
poser des questions sous un angle intellectuel.

Première période doctorale, l’école des statuts ou théorie des statuts. On interprète le droit
romain, seulement en matière de DIP il n’y a rien en droit romain, c’est alors que au 12 ème siècle,
un auteur TOCCO, précédé par ACCURSE qui vont faire une glose, et constate que la plupart des
droit édicter par l’empereur commencent par des mots similaires « cuntos populos », ces
derniers vont déduire trois conséquent de cette glose, d’abord la loi d’un souverain donné ne
s’applique par forcément à un sujet étranger, deuxièmement, dite implicitement, c’est la loi elle
même qui détermine son propre champs d’application ( loi à l’époque = « statutum » ), en n les
statuts ne lient en principe que leurs sujets « statutum non regat nisiss auditous ».

Loi champs d’application limité = dépend du contenu de la loi = et ne lient que le sujets du
souverain.

Cette idée va ensuite être reprise tout au long du MA, et primée jusque n du 19 ème siècle.
Au 13 et 14 eme s, les écoles françaises et italiennes font apparaître une distinction entre statut
( loi ) personnelle, qui ont pour objet les personnes, suivent les personnes soumises à ce statut en
quelque lieu qu’ils se trouvent donc extra-territoriaux, et réel qui ont pour objet de bien
s’appliquant à tus les bien sur le territoire couvert par le statut. BARTOLE. Comment déterminer le
statut ? selon la nalité.
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 Aujourd'hui-> droit des personnes/ droit des biens

L’étape d’après arrive dans l’école fr, au 16 eme s BERTRAND D’ARGENTRÉ va être le chef de
l’école du teritorialisme, ce dernier reprend la distinction entre les statuts mais dit que tous les
statuts sont réels sauf ceux qui sont strictement personnels. Important car d’abord à l’époque
beaucoup de règles concernent à la fois les personnes et les choses, ces statuts mixte sont donc
réels car pas strictement personnel, deuxièmement, même si il en justi e pas les raisons il fait
apparaître une logique, le principe c’est la territorialité et par exception pour les règles strictement
personnelles on peut retenir l’extra-territorialité.
La doctrine postérieure va con rmé ce principe de territorialité, et expliquer les dérogations. La
doctrine hollandaise justi e le principe, c’est la souveraineté : le souverain n’a de pouvoir qu’à
l’intérieur de ses frontière. Pour la dérogation, c’est l’idée de courtoisie entre les nations «
comitas », mais pourquoi être courtois ? Pk je voudrais que mes propres loi s’appliquent au delà
de mes frontières ? C’est pour la théorie des droits acquis = logique de protection des sujets.

Parallèlement et utilement, à la n du 19 eme s, un auteur italien MANCINI va défendre un position

di érente d’ARGENTRÉ. Il va défendre le personnalisme, inversement au principe de territorialité,
les individus doivent être soumis en principe à la loi de leur souverain n’importe où. Il soulève
l’idée que la loi d’un pays donnée est particulièrement adaptées aux ressortissants de ce pays.

Mais en 1848, est publié en Allemagne la théorie moderne des con its de lois qui balaye les
autres théories.
Un auteur, SAVIGNY, grand romaniste, pour lui le droit ne s’édicte pas, c’est un sous produit
culturel qui est produit de l’expérience humaine, la maîtrise de tous les droits c’est donc le droit
romain pour lui, qui est le droit commun de l’ensemble de l’Europe. Dans cette logique, il écrira un
traité de droit romain en plusieurs tomes, à travers lesquels il développe un aspect du droit
romain qui est le droit positif pour lui. Pour la question des con its de loi, tome 8, deux types sont
traités : le con it de loi dans le temps et les con its de loi dans l’espace. Il se heurte donc au pbm
selon lequel le droit romain ne connait pas la question du con it de loi, de ce fait il va construire
un système qui sera inspiré de l’ancien droit, du statutisme mais beaucoup plus par les solutions
de son ouvrage pour le con it de loi dans le temps.
Il va considéré qu’il faut assigner à chaque classe de rapport de droit un siège déterminé, que
pour chaque type de rapport de droit, il faut déterminer où se rapport de droit a son siège. Il part
pas des règles pour savoir le champs d’application mais du rapport de droit, cad de la situation
juridique. Il considère que chaque situation juridique appartient à un type de rapport de droit et en
fonction du type de rapport de droit concerné il faut déterminer où ce rapport de droit a son
siège, déterminé le critère qui va le permettre d’être rattaché à un lieu. Exemple en matière d’acte
juridique : lieu de conclusion de l’acte.

Changement considérable, d’abord formellement l’ordre du raisonnement est inversé, mais pas
seulement, contrairement au statutisme pour lesquels le champs d’application d’une loi dépend
de son statut, à l’inverse Savigny ne regarde pas le contenu pour déterminer la loi applicable. On
détermine le champs d’application international des lois sans tenir compte du contenu.
Implicitement, l’idée de la théorie est que les droit des di érents états certes peuvent varier sur
des détails, néanmoins dans l’ensemble la structure des règles est la même, qui dérive du droit
romain = fongibilité des règles.

Cette position va elle même évoluée, les théories de Savigny se propagent très vite, vers la n du
19 eme s le statutisme disparaît complètement et encore quelque petites évolutions. Antoine
PILLET, est un auteur optimiste, dans ce contexte il développe la théorie appelé universaliste dont
les deux éléments principaux sont les suivants : il reprend l’idée que les CL sont des con its de
souveraineté ( même ligne que les statutisme ) mais cherche à trancher ces con it de manière
Savignaigne avec des règles de con it de loi bilatérales. Et Selon cette question de délimitation
doit être tranchée par le droit international public.

Plus tard apparait NIBOYET, élève de PILLET, il reprend l’idée de ce dernier, mais vivant plus
longtemps que pillet il développe une position plus pessimiste ( guerre mondiale etc … ) et
nationaliste ( déteste les allemands) que pillet. Ok le con it de loi est un con it de souveraineté,
mais le droit international public dit rien du tout sur la question du con it de loi, donc il n’est pas
d’accord avec cette dernière idée, par conséquent il déduit que chaque état ne peut que délimiter
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 l’empire de sa propre souveraineté, pour les autres états on va laisser délimiter leur propre
souveraineté.
Dans une logique unilatéraliste, chaque état détermine uniquement pour son propre compte le
champs d’application de sa propre loi.
La limite de l’unilatéralisme de Niboyet, sont les risques de cumul de loi et de lacunes.

Dernière évolution, BARTIN, vrai père du droit international privé moderne, ce dernier reprend
complètement la logique de Savigny, il pose la logique d’un myst!ème de con it de loi dans lequel
les règles de con it sont bilatérale et le champs d’application des règles dépend non pas de leur
contenu mais de la catégorie juridique à laquelle correspond la situation devant être réglementée.
Il avance sur deux points, il débarrasse la logique de Savigny de la communauté de droit ( droit
commun romain ), et deuxièmement, il débarrasse aussi de l’idée de souveraineté dans un soucis
de légitimité.Dans la logique de Martin la souveraineté est la prépondérance du système juridique
français sur les solutions étrangères.

pour ce dernier Le con it de loi n’est donc plus un con it de souveraineté pour lui, mais un con it
d’intérêt privé , la règle de con it de loi doit trancher de manière satisfaisante ce con it d’intérêt
privé.

Section 2 : L’approche théorique (enseignement tirés de l’évolution historique de la matière)

Que peut-on déduire de l’approche historique ? Plusieurs manière de voire les choses

Doit t-on suivre le statutisme ou l’idée savignaigne ?

Quel est l’objet du con it de loi ? Opposer deux souveraineté et donc de délimiter deux
souveraineté ? Ou plutôt un con it d’intérêt privé ?
Question de la technique, technique bilatéralité ou unilatéraliste ?

§1 l’état des lieux

- faut-il être statutisme ou savignain ?

Y’a t-il pas de règles dont la lecture implique un champs d’application déterminé ?
Certaines séries de règles ont un champs d’application précis ( célébration du mariage devant un
o ce d’état civil français ), parfois le champs n’est pas posé expressément par le législateur
( covid ).
Il y a des règles de droit qui ont un champs d’application, soir expressément, soit implicitement .
Ces règles existent mais sont rare, la quasi totalité des règles n’ont pas de champs d’application
déterminé, exemple : article 1163 du code civil.
La conclusion qu’on peut en tiré est que en principe la méthode de savigny convient
parfaitement. En revanche il arrive pas exception que certains règles poursuivre une nalité qui
appel un champs d’application géographique déterminé, on ne peut donc pas passer par la
méthode de S, on déroge donc pour revenir à une logique statutisme, appelée la méthode de la
loi de police ( qui déroge au principe de S ).
Plupart du temps S et par exception Statutisme = loi de police

- Doit-on être savignain comme le voyait Pillet ou NIBOYET ? Ou être savignain comme BERTIN ?

le con it de loi est-il un con it de souveraineté ? Si la réponse est oui alors on ne peut pas
imposer notre délimitation de la souveraineté aux états étrangers. Si la réponse est non : cela veut
dire que c’est un con it d’intérêt privé et donc il s’agit de trancher en désignant la loi la plus
adéquate pour régir la situation juridique.

MAURY et BATIFFOL = défense de la position privatisme du con it de loi, et l’objet n’est pas de
délimiter des souveraineté mais trouver des bonnes solutions pour régler le con it d’intérêt privé,
elle a une fonction régulatrice d’Intérêt privé. Incidence : même si la règle de con it de loi devra
prendre en compte la souveraineté, on va regarder quelle loi est la meilleur pour régir le problème.
Mais rien n’empêche que la règle puisse être bilatérale.

- unilatéraliste ou bilatéralisme ? QUADRI défend la position unilatéraliste : c’est au législateur

belge de nous dire si il légifère pour les biens belges.
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 En résumé, règle de con it Savignaigne, bilatérale, ayant une fonction régulation d’intérêt privé et
non pas répartitrice de souveraineté

§2 : Reconstruction

Comment construire notre système de DIP ?

On pourrait dire que le juge français peut appliquer la loi qu’il veut en tirant au sort. On pourrait
aussi dire que le juge français applique que la loi française, certes c’est plus facile et avantageux
mais dans ce cas là le DIP n’existerait plus.
Si on suppose que le juge fr applique un droit étranger qui dit autre chose, il applique donc une loi
moins juste que la loi française ( par exemple pour des délais de prescription ). Le juge doit-il
donc appliquer systématiquement le loi française ? Ce qui le pousserait à appliquer la loi
étrangère c’est pour respecter les prévisions légitimes des parties. La règle de con it de loi en
tranchant les litiges va chercher à respecter les prévisions des parties et chercher à assurer une
certaine continuité internationale des solutions.
Dans certains cas, le choix de la règle applicable dépend de l’intérêt étatique.

Ces 3 idées ( = le respect des prévisions des parties, le respect de la continuité internationale des
solutions, le respect de l’intérêt étatique ) forment le principe de justice du DIP.
La loi adéquate n’est pas la loi la plus satisfaisante mais celle qui permet de satisfaire le mieux les
principes de justice du DIP ( donc au fond de satisfaire au mieux les 3 idées ).
Le juge français doit pour chaque catégorie juridique identi er la loi la plus adéquate et cela
s’identi e à l’aide d’un critère qui synthétise au mieux les di érents éléments de la reègles de
droit international privé.
Il y a la catégorie de rattachement et l’élément de rattachement. EX : en matière de contrat
internationaux la loi applicable est celle choisie par les parties. Les contrats internationaux c’est la
catégorie de rattachement. Le choix des parties est l’élément de rattachement.

La règle de con it est bilatérale, ca qu’elle fonctionne de la même manière que liement de
rattachement se situe en France ou à l’étranger.
Une règle de con it unilatérale ( il y en a plus, il en reste une : article 309 en matière de divorce ) :
elle fonctionne que pour la loi française.

Arrêt BUSQUETA : la JP nous dit la loi applicable est la loi étrangère ( à rechercher pour
approfondir ).

( Cela dit cette question de la volonté d’application ou non de la loi étrangère va ressurgir avec la
question de renvoi = on le verra plus tard dans le cours )

On dit que la règle de con it est neutre cad que la règle de con it de loi n’a pas de préférence
pour une solution plutôt qu’une autre.
En réalité, c’est pas totalement vrai car le critère de rattachement choisi n’est jamais totalement
transparent/neutre. EX : en matière de contrat international, en laissant aux parties le libre choix
de la loi alors elles peuvent contourner les désavantages de telle ou telle loi, donc ce n’est pas
totalement neutre.
Ce sera plus juste de dire que la règle de con it de loi est indirecte car elle ne donne jamais la
solution de la question de fond ( ex : dois-je indemniser telle partie ? Elle n’y répond pas ). C’est
donc un mode de réglementation indirecte.

La règle de con it c’est le principe : dans toutes les reègles de droit privé il y a des règles de
con its

La méthode des lois de police s’applique indépendamment de la regèle de con it de loi

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 CHAPITRE II : LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOI

Cette règle de con it de loi est également appelée la regèle de con it bilatéral, règle de con it
savignienne, règle de con it savigno-bartinienne.

Section 1 : La structure de la règle de con it de lois

§1. La catégorie de rattachement

Le système de con it de lois c’est comme une grande commode dans lequel il y a des tiroirs.
Dans une situation donnée, il faut se demander quelle catégorie choisir. Cette première étape est
la quali cation. Elle n’est pas forcément nécessaire dans tous les domaines du droit. En matière
de compétence internationale, il y a de nombreuses règles de compétence qui s’ont applicables.
Par ex, l’utilisation dune clause attributive de juridiction n’implique pas de quali er. En matière de
compétence internationale, il n’y a pas lieu de quali er. En revanche, pur le con it de lois, on est
obligé de quali er et de sélectionner au regard d’une question posée, la catégorie adéquate.
Cette première étape de quali cation n’est pas une question propre au DIP en ce sens que de
nombreuses autres domaines du droit, cette quali cation se pose aussi. Par ex, la quali cation du
contrat. LEs questions que posent le DIP sur la quali cation sont relativement proches. En amont,
il conviendra de voir le con it de quali cation.

A - Le con it de quali cation

La question du con it de quali cation pendant longtemps n’a pas été perçue par les auteurs car
elle était occultée par deux phénomène successives : le monde était statutiste (la question du
con it de quali cation ne se pose pas) et ensuite avec Savigny, la question est pas apparue car
Savigny avait la vision fantasmé du monde selon lequel tous le système européen dérivait du droit
romain = catégorie identiques = un mariage, un délit etc c’est partout la même chose selon lui.
C’est Bartin qui le premier en France découvre le pb en même temps qu’un allemand, KAHN, à la
n du XIXème S. Bartin dvp le pb dans un article qui restera célèbre (“De l’impossibilité d’arriver à
une solution dé nitive des con its de lois”). Bartin prend appui sur un arrêt BARTHOLO rendu en
1889 par la CA d’Alger (décision de juge français à l’époque). Le litige portait sur une institution
du droit maltais, “la quarte du conjoint pauvre”. C’était une institution qui permet au conjoint,
suite au décès de l’autre, d prélever un quart des biens du conjoint décédé, s’il en situation de
pauvreté. Ce problème est à la catégorie des RM et à la catégorie des successions. En ce sens, la
question de quali cation de la quarte du conjoint pauvre est importante. Mais Bartin suppose une
opposition entre la quali cation du droit maltais (RM) et le droit français (quali cation
successorale). Cela a une incidence car l’élément de rattachement correspond au RM est le
premier domicile = droit maltais = quarte du conjoint pauvre alors que suivant les quali cations
françaises, quali cation successorale = dernier domicile du défunt = Loi française qui s’applique
mais le droit français ne connait pas la quarte du conjoint pauvre. Bartin suppose que le droit
maltais et le droit français ne sont pas d’accord sur la quali cation à renier. En droit maltais, la
question est matrimonial alors qu’en droit français elle est successorale. Selon quelle loi doit-on
opérer la quali cation ? Bartin ne de demande pas quelle loi est applicable au fond, elle dépendra
de l’élément de rattachement. Bartin se pose une question largement en amont du raisonnement :
il faut d’abord savoir quel est l’élément de rattachement quo’n va sentir, or pur savoir cela il faut
savoir quelle catégorie on va choisir et pour cela il faut d’abord savoir quelle loi est applicable à la
quali ait, c’est cette question que Bartin de pose. C’est une question innovatrice. Bartin con gure
la question, il la pose sous l’angle d’une alternative = soit on quali e lege fori (self la loi du juge
saisi), soit on quali e selon la loi étrangère applicable en la cause = selon la lege causae. Bartin
est favorable dans son article à la quali cation lege fori. On ne peut quali er que selon les
concepts de la loi du for selon lui. Il y voit une question de souveraineté : il considère que si on
méconnaissait la quali cation française, on violerait la souveraineté française. Ce que Bartin
appelle la souveraineté est l’idée dune prépondérance absolue du système de solution français
(cf. Renvoi). Le principe de la quali cation lege fori va être pris en substance par le droit positif
mais dans une forme assez ≠ de celle que défendait Bartin.

1 - Le principe de la quali cation lege fori

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 Bartin dit qu'il faut quali er lege fori et ses justi cations ont été repris par d’autres auteur.S Il y a
deux arguments principaux :
Un argument pratique : c’est l’argument du cercle vicieux. Selon NIBOYET et les autres qui l’ont
suivi, il y aurait un cercle vicieux à quali er lege causae car il y aurait un cercle vicieux à faire
dépendre la quali cation de la loi applicable dont l’applicabilité dépend précisément de la
quali cation. On ne peut pas déterminé bla loi applicable à la quali cation en partant de
l’applicabilité d’une loi dont l’application dépend de la quali cation.
Un argument juridique : ejus est interpretari cujus est condere —> celui qui interprète c’est celui
qui pose la règle. Cet argument consiste à dire que lorsque se pose une question d’interprétation,
c’est celui qui a posé la règle qui doit l’interpréter. Or, la question posée par Bartin est une
question d’interprétation de la catégorie de rattachement c’est donc à la loi qui pose la catégorie
de rattachement de l’interpréter.
L’argument du cercle vicieux marche dans les deux sens, que l’on parte de la loi française ou
maltaise, il veut seulement dire qu’on ne pas déduire de la loi applicable la quali cation qui
précisément conditionne la loi applicable.

Plusieurs auteurs se sont opposés à la quali cation lege fori, notamment l’auteur allemand
WOLFF qui disait que l’argument juridique dans l’a aire Bartholo, la question est une question
d’interprétation de la quarte du conjoint, c’est e savoir quelles en sont les caractéristiques. Or, c’st
une institution du droit maltais, c’st à ce droit de dire ce que c’est. Il est donc plus fatigable à une
quali cation lege causae. Il ajoutait que la quali cation lege fori pourrait conduire à déformer les
institutions étrangères car si on place la quarte du conjoint pauvre dans l agaves catégorie, on
peut être amené à l’appliqué dans des cas où elle ne devrait pas.

Il y a trois écoles :
- L’école allemande : l’objet de la quali cation ce sont les règles de droit substantielles
invoquées.
- L’école italienne : théorie de la quali cation des purs faits, c’est l’idée que l’objet de la
quali cation est une pure situation de fait et non la règle de droit invoquée. On peut
dé nitivement exclure cette théorie car bcp d’auteurs l’ont fait remarqué nombreux
auteurs, notamment B. ANCEL, une simple situation de fait en elle-même n’implique
aucune quali cation.
“Mon mari est mort “ —> pure situation de fait, allégation ≠ “Mon mari est mort je veux une part
de ses biens” —> question de droit, prétention.
- L’école française (MAYER et ANCEL), l’objet de la quali cation est une question de droit
ou projet, c’est le rapport entre l’objet d’une prétention et l’objet d’une allégation = l’objet
d cela situation de fait allégué et l’objet de la demande. Dans cette théorie, il y a un rejet
de la quali cation lege causae, il faut directement confronter la question de droit à la loi du
juge saisie —> position majoritaire

Le prof n’est pas d’accord avec cette position majoritaire car il y a une étape intermédiaire qui
consiste à déterminer la catégorie réellement applicable “Mon mari est mort, je veux de l’argent”
—> il fut déterminer de quelle catégorie il s’agit.

Selon WOLFF, la question de l’objet de quali cation commande la quali cation. Dans l’a aire
Bartholet, le point de départ du raisonnement consiste bien à interpréter la règle substantielle
demandée, et donc une quali cation lege causae = on ne peut savoir ce qu’est la quarte du
conjoint pauvre sans interroger le droit maltais. Cependant, une fois qu’on a fait la quali cation,
comme Bartin et Niboyet, la question du placement dans la catégorise de succession ou de RM
relève du droit français. C’est une logique unilatérale : chaque doit droit entrer en jeu avec ses
propres vues.
RAAPE disait que l’Etat étranger caractérise sa règle et que l’Etat du for les classe. La loi maltaise
nous dit ce qu’est la quarte du conjoint pauvre mais c’est la loi du for qui doit le classer. C’est une
classi cation lege fori ni exclut pas totalement la prise en compte de la loi étrangère, notamment
quand il n’y pas d’institution équivalente.
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 Le droit positif consacre la quali cation lege fori. Le juge français a été saisi dans un arrêt
Caraslanis (1955à : il était question d’un mariage entre citoyens grecs orthodoxes en France. Mme
demande le divorce et Monsieur demande l’annulation du mariage (car pas de prestations
compensatoires, de pensions alimentaires donc plus avantageux pour lui). En droit grec il fallait
une célébration religieuse pour que le mariage soit valable. Le mariage ayant été e ectué
civilement en France, pas de célébration religieuse. Est-ce qu’il fallait une célébration religieuse ?
Il faut d’abord savoir quelle loi appliquer.
France = pas de célébration religieuse
Droit chrétien orthodoxe = nécessité d’une célébration religieuse

L’élément de rattachement avec la France est le lieu de célébration, celui avec la loi grecque est la
loi de nationalité de l’un des époux. La loi applicable aux conditions de forme c’est la loi du lieu
de célébration. La loi nationale est applicable aux conditions de fond. Est)ce que la question de la
célébration religieuse ou civile du maire est une question de forme ou de fond ? C’st la question
de quali cation. Mais les époux disaient que les deux lois en présence divergeaient à nouveau au
point de savoir si la question était une question de fond ou de forme.
Si on appliquait la loi grecque = condition de fond = loi applicable est la loi grecque = il faut une
célébration religieuse = mariage nul
En droit français = questions de forme, car il s’agit seulement d’une question de l’autorité qui
célèbre le mariage = loi du lieu célébration du mariage = aucune célébration requise = mariage
valable

La Cour de cassation dit que “la question de savoir si un élément de la célébration du mariage
appartient à la catégorie des règles de forme ou à celles des règles de fond devait être tranché
par les juges français suivant les conceptions du droit français selon lesquels le caractère
religieux ou laïc du mariage est une question de forme”.

Remarques :
- C’es une consécration claire, sans aucune limite de la quali cation lege fori.
- On est dans un système laïc où le mariage religieux n’a aucune protée juridique, donc il
n’est formellement distingué d’aucun autre mariage. La manière dont a Cour de cassaient
pose la question implique d’emblée la réponse —> “célébration “= forme. Il y a une
espèce d’acrobatie qui est faite par la Cour de cassation pour parvenir à cette solution.
Ici, la quali cation est faite en fonction des conséquences auxquelles elle conduit, quali er
de question de forme c’était permettre le mariage civil à tout le monde en France, même
entre étrangers de statuts confessionnels ≠.

Que signi e quali er lege fori ? A l’époque de Bartin, quali er lege fori, c’est quali er de la même
manière qu’en droit civil. Si c’est de la forme en droit civil, ça l’est aussi en DIP. De même sic’t du
fond en dIP. Mais c’est complètement irréaliste, il y a des questions en dIP qui n’existent pas en
droit interne. Les catégories du DIP sont très largement autonomes des catégories du droit
interne.

2 - La mise en oeuvre de la quali cation lego fori

A l’époque de Bartin, toutes les règles de con it de droit prenaient appui dans le droit français.
Aujourd’hui la plupart des règles sont issues du droit supranational (règlements communautaires
ou conventions internationales) Ils serait réaliste et contreproductif de vouloir puiser la base des
conceptions dans des règle supranationales, do’ù elles ne proviennent pas. Les catégories du DIP
sont autonomes des catégories du droit interne et autonomes par rapport aux autres catégories
de DIP.

L’autonomie au regard de la catégorie du droit interne

La première chose qu’on a constaté c’est que les catégories du DIP était au minimum plus larges
que les catégorie de droit interne, car elles ont vocation à accueillir des choses qui n’existent pas
en droit interne (institutions étrangères qui n’existent pas en droit français). On a par ex la kafala,
la quarte du conjoint pauvre, le mariage coutumier A vrai dire toutes les institutions étrangères
sont ≠ de celles du droit français; Par ex, le mariage belge est très proche du mariage français
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 mais ce n’est pas exactement la même chose, dont pour l’accueil, on doit un petit peu élargir les
choses.
Le mariage entre personnes de même sexe, à l’époque où il n’était pas admis en France, on se
demandait aux débuts des années 2010 comment il devait être appréhendé ? Toute institution de
droit privé doit pouvoir entrer dans nos tiroirs.
Aujourd’hui dans la catégorie marine français, on fait entrer des choses qui ne sont pas dans le
droit interne, notamment le mariage polygamie. Il y a des élargissement des catégories du droit
interne (MAURY). La quali cation retenue en DIP est clairement ≠ de la quali cation retenue en
droit interne. Souvent, il n’y a pas vraiment de quali cation en droit interne.

Silvia, 1957 : c’était une a aire dans laquelle une dame avait été conduire à faire une donation
alors qu’elle était sous l’empire d’un tourbe mental passager. La question était de savoir si c’était
une incapacité ou une absence de consentement ? Logiquement on dirait que la personne n’était
pas capable de vouloir. En droit interne, on n’avait pas de texte dans le Code ciivl sur le trouble
mental donc aucune règle ne permettait d’annuler un acte conclu sous l’empire d'un trouble
mentale, sauf en cas de régime de protection. “Il n’y a pas d’incapacité sans texte” car le principe
c’est la liberté donc la loi doit prévoir expressément ce cas d’incapacité. On ne peut pas créer un
cas d’incapacité à appris de rien. La cour de cassation disait à l’époque que c’était une absence
de consentement. Ça lui permettait de contourné l’objection “pas d’incapacité sans texte”. En
DIP, il y a une catégorie pour la capacité et la loi applicable est la loi nationale. Mais si on
l’interprète comme une question de consentements cela relève de al catégorie du contrat = loi
choisi par les parties (loi d’autonomie). Si on avait fait une quali cation lege fori au sens de Bartin,
on aurait dit que c’est une questions e consentement comme en droit interne. Mais la Cour de
cassation a considéré que même si en droit civil c’est une question de consentement, en DIP il
s’agissait d’une incapacité naturelle qui rêvait de la catégorie capacité. Permettre de soumettre la
question de protection de la personne en état de démence à la loi qu’ont choisi les parties n’est
pas du tout protecteur pour celle-ci car il su t que l’autre partie choisisse une loi qui ne prévoit
pas une protection. La catégorie capacité est susceptible de protéger de manière satisfaisante la
personne en état de démence car elle n’est pas manipulable. C’est ce qui justi e qu’en DIP, la
catégorie capacité a été choisie.

Les catégories du DIP peuvent avoir des contours ≠ qui se justi ent par les conséquences
attachées à la quali cation. Aujourd’hui, la plupart des règles sont issus no pas du droit interne
mais du droit supranational. Il est bien évident qu’on ne peut pas laisser chaque Etat interpréter
ces textes internationaux à l’aune des catégories internes. Sur un plan théorique, ce ne serait pas
cohérent : celui qui pose les règles doit l’interpréter, donc les Etats membres ne peuvent pas
interpréter. De plus, si chaque Etat interprétait les temps utilisés à sa manière, le but d’uniformité
de solutions poursuivi par ces textes serait complètent manqué. La CJCE va préciser elle-même
quelles quali cations il faut retenir. Aujourd’hui ce que l’on entend par lex fori se sont les
catégories du droit interne du juge saisi. La notion de contrat du règlement Rome I est totalement
décollée de la notion de contrat issu du Code civil. On a une autonomie assez forte des
catégories de DIP par rapport au droit interne.

L’autonomie des règles de con it de lois par rapport aux règles de con it de juridictions

La question est assez aiguë. Souvent, il n’y a pas de catégorie correspondante en con it de
juridiction.

Les quali cations adoptées en matière de compétence doivent-elles être étendue en matière de
loi applicable ? La question se pose essentiellement en matière de contrat (Rome I) et de délit
(Rome II). Est-ce que les contours du contrat en matière de compétence sont les mêmes qu’en
matière d loi applicable ?

Il y a deux positions :
- Moniste :
Il faut quali er de la manière en matière de compétence qu’en matière de con it de lois. Il serait
incohérent de quali er de manière ≠. Et c’est plus simple de réduire à une seule question, de
manière à transposer la JP rendue en matière de compétence au con it de juridictions.
- Dualiste :
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 Pas nécessairement applicables. La premier question qui se pose vraiment est de savoir si on est
dans le domaine de l’article 7 §1 et la deuxième question qui se pose est de savoir si on est dan
sel domaine du Règlement Rome I ? A priori largement de la cohérence semble léger.
En DIP, on quali e de manière téléologique = en considération des buts poursuivis par la règle et
des conséquences attachés à la quali cation (a aire Silvia). Les règles de compétences et de
con its d lois ne poursuivent pas les mêmes buts et n’emportent pas les mêmes conséquences.
En matière de compétence, la proximité est la considération primordiale. En matière de loi
applicable, harmonie internationale, prévisions des parties etc. Donc la quali cation retenue en
matière d ecomhptécne ne sera pas toujours adapté en amère de loi applicable. De plus, les
commodes ne sont pas les mêmes, l’agencement de regels n’est pas du tout le même car les
pbtq ne sont pas les mêmes. En matière de compétence, bcp de catégorie n’existant pas : il y a
une règle balai (article 4 : juge du domicile du défendeur). En matière de loi applicable, il y a une
multitude de catégories.

Par ex une personne agit contre une autre en demandent annulation du contrat en invoquant un
vice du consentit incapacité et que la loi applicable à la société prévoyait un agrément qu’il n’a
pas eu; Dans le domaine du con it de lois, trois catégories sont en cause : capacité (loi nationale
de l’individu), contrat (loi chose parles parties), agrément (lieu du siège social de la société). Le
juge saisi appliquera tours lois ≠ pour les trois questions. Mais en matière de compétence, seule
une catégorie est retenue.
En matière de compétence, on va essayer de concentrer le litige et avoir des quali cations larges.

Le droit positif est très ambigu. D’un coté, les règlement sortes I Rome II de Bruxelles I Bis
prévoient dans leur préalable “le champ d’application matériel et les disposions du présent
règlement devront être cohérent avec les deux autres règlement. Cela va dans le sens d’une
interprétation uniforme. Mais les préambules n’ont pas de valeur normative, l’objet du préambule
est d’expliquer pq le texte a été adopté. La CJUE a rarement été saisie. Elle a été située dans une
a aire Amazon de 2016 d’une action en suppression de clause abusive conclue dans les
conditions générales, intentée par une “association de consommateurs”. D’un coté l’objet de
l’action est la suppression d’une clause donc ça rend les choses plutôt contractuelles. D’un autre
coté, l’action est intente par une association de consommateurs et non le cocontractant. La Cour
de justice se fonde sur le considérant du Préambule et en déduit que dans la mesure où en
matière de con it de juridictions, la question a été quali ée délictuelle dans un autre arrêt, par
souci de cohérence, c’est planent transposable en matière de con it de loi (position moniste).
Mais la CJ ne s‘est pas arrêté là. Dans cette action, l’appréciation du cratère abusif des clauses.
Si l’action avait été intentée par un consommateur = contractuelle = loi choisie par les parties. Le
pb c’est que si on adopte une quali cation délictuelle pour l’action collectif, il y a un risque pour
que l’appréciation de la licéité de la clause soit faite par une loi ≠ de celle qui aurait été appliquée
en matière d’action individuelle. Or, l’action collectif n’a d’autre objet que de simuler les actions
individuelles. La question de la licéité de la clause doit dont être appréciée de la même manière
que l’action soit individuelle ou collective. La Cour de justice a considéré que la question de la
licéité de la clause doit relever du règlement Rome I et donc de la quali cation contractuelle
(approche dualiste). En matière de con it de juridictions, il s‘agissait seulement de déterminé rue
une le plus adéquat pour trancher le litige. En matière de con it de lois, la pbtq est tout à fait ≠,
c’est permettre que la loi applique pour l'action collective soit la même que pour l’action
individuelle.
Cela ne veut pas dire que les solutions vont être ≠ ni que le solutions adoptées en matière de
con its de juridictions sont dépourvus de toute pertinence en matière de con its de lois, ça peut
constituer un point de départ du raisonnement.

B - Les méthodes de quali cation

On ne peut pas se contenter de transposer les catégories du droit interne. On ne peut pas non
plus se contenter de transposer les quali cations adoptées en matière de con its de juridictions
car la pbtq du con it de lois est parfois ≠.
Parfois on a une question à la limite de plusieurs catégories.
Question qui pose sur plusieurs catégories (le cas typique est la donation entre époux) = loi
applicable à cette question ? D’un coté c’est une donation = contrat mais qui a ecte les liens
entre les époux = RM, + parfois époux défunt = succession.
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 Questions de l’institution inconnue : il faut se fonde ruer la règle de con it d lois au fond et voir
quelle quali cation est la plus adaptée. En fonction des e ets les plus favorables on choisira une
catégorie plutôt que l’autre (Silvia / Caraslanis).

PACS : ressemble à un mariage mais qui est dé ni comme un contrat

loi de l’autorité qui a fait le partenariat

§2 : L’élément de rattachement

Que se passe-t-il quand il y a une modi cation du critère de rattachement ? Est-ce qu’on tient
compte de l’ancienne situation ou de la nouvelle situation ?

A - Les principaux éléments de rattachement

Jusqu’à relativement récemment, on trouvait quasiment exclusivement des éléments de

rattachement exclusifs, qui étaient indépendants de la volonté des parties. Il y a un domaine où
on a admis une certaine volonté des parties, c’est le domaine des régimes matrimoniaux. La
première idée qu’on retrouve essentiellement dans certains domaines c’est l’idée que le DIP va
localiser les rapports de droit, de dire à quels endroits ces rapports de droits existent. Le rapport
de droit lui-même est qq chose d’immatériel et n’a pas de localisation d’espèce. Mais comme le
faisait remarquer BATIFFOL, parfois le rapport de droit a pour objet qq chose de matériel, qui a
une localisation dans l’espèce, par ex un contrat se manifeste par des événements matériels (la
conclusion est e ectuée en un lieu déterminé de même que son exécution). C’est une idée qu’on
va retrouver en droit des biens, en matière de droits réels, mobiliers ou immobiliers. La loi
applicable est la loi du lieu de situation du bien, ce qui pourrait s’expliquer par le simple fait que
c’est là que ce situe le bien. Savigny disait “comme leur objet tombe s nos sens et occupe une
place dans l’expie, le lieu où ils peuvent est en même le siège du rapport du droit dont ils
fournissent la matière”. Au départ, le but d cela règle de con it de lois n’est pas de localiser
objectivement les choses. Le but de la règle de con it de lois c’est de réaliser les principes de
justice de DIP. Ce n’est pas jusque parce qu’il est localisé là qu’on va l’appliquer mais c’est parce
que c’est la loi la plus appropriée pour réaliser les principes de justice de DIP. Pour les meubles,
c’est prévisible pour les parties de se faire appliquer la loi du lieu de situation du meuble, c’est
une loi neutre et qui n’avantage aucune partie. Pour les meubles, c’est bcp évident car les
meubles se déplacent et puis parfois, on ne sait pas où se trouve un meuble = incertitude et
imprévisibilité. Les parties ne formulent aucune pression particulière sur la base de la loi du lieu
de situation du bien. D’ailleurs sous l’ancien Droit, les meubles étaient soumis à la loi du domicile
de … “mobilia sequuntur persona. En matière de meubles, une autre considération intervient c’est
la protection des tiers. Le propre d’un droit réel c’st qu’il est opposable à tout le monde. Le droit
réel ne se réalise qu’à travers son opposabilité aux tierS. Donc la bonne loi applicable est celle qui
permet de garantir cette opposabilité. En matière de biens, la seule loi raisonnable prévisible pour
les parties est la loi de situation du bien mais en matière de meubles ça pose pb car ils se
déplacent.

La résidence habituelle est une version plus moderne du domicile.

La loi d’un pays est substantiellement appropriée aux individus pour lesquels elle a été faite. Donc
le critère de la nationalité permet l’application de la loi française pour le Français qui se déplace,
ou de la loi étrangère pour l’étranger qui se déplace. Toutefois, lorsque l’Etat légifère, il énonce ce
qui luis meuble être les bonnes règles pour la question posée, de manière abstraite et pas
spéci quement pour les Français.

Les systèmes professionnels reposent sur deux idées : les règles sont spéci quement adaptées à
ceux pour qui elles one été faites. Mais i y a aussi la question de la société qu’on veut. Dans les
systèmes confessionnels très souvent il y a une confession dominante donc dire que la statut
personnel relève de la religion, est assez marginal. Il n’y a pas une réelle unité. Au Liban, il n’y a
aucune confession dominante. Chaque communauté a se propres lois = système instable.

Dans le système français, ont depuis 1789 une vision ≠ qui est que la société française doit
relever globalement de la même loi, indépendamment de la religion. Il y a une considération
d’égalité qui explique le rejet du critère confessionnel. C’était admis avant 1789 où pratiquement
tout le monde était chrétien, la question du multicommunautarisme ne se posait pas.
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 Voir autre cours

Sous un angle con ictuel la question est relativement simple : à quelle société va-t-on appliquer la
même loi ? En droit comparé on constate que les pays d’émigration sont plus favorable à un
critère de nationalité car leur préoccupation est de garder sous l’empire de sa loi ses nationaux à
l’étranger. À l’inverse les pays d’immigration ont pour préoccupation principale d’appliquer à tout
le monde sur le territoire la même loi (critère de domicile, du lieu habituel).

La France est dans une situation curieuse, elle est plutôt un pays d’immigration et pourtant on
adopte le critère de la nationalité car le code civil énonce en substance que les lois suivent les
français en pays étrangers. Cette position n’est pas claire car en 1804 il n’y avait pas de notion de
nationalité telle qu’entendue aujourd’hui, rien n’indique qu’il y avait donc une volonté de rompre
avec le critère de nationalité. Cela pose une di culté lorsque des étrangers résidant en France se
retrouvent devant le juge, une loi étrangère est alors applicable. Lorsque cette dernière n’est pas
di érente de la loi française cela ne pose pas de di culté particulière en revanche lorsqu’il y a
une forte di érence, notamment en matière de droit de personnes et de droit de la famille
(domaines dans lesquels se cristallisent le plus les idéologies d’une société), cela posera
problème. Reconnaitre le critère de la nationalité pose donc des di cultés pour tous les étrangers
résidants en France, lorsque la loi étrangère est trop di érente de la loi française elle est exclue,
on applique l’exception d’ordre public.
Une solution pourrait être de changer de critère mais pour l’instant cela n’a pas été adopté. Dans
les textes plus récents c’est parfois le critère de la résidence habituel qui a été consacré contre le
critère de nationalité, notamment en matière d protection des incapable et en matière de divorce.

Deux questions peuvent se poser au sujet des biens :

- Le bien peut être envisagé en lui même ;
- Ou en tant qu’universalité (ex: divorce, procédure collective), al règle de con it identi e alors
une loi pour traiter de l’universalité (ex : matière de divorce = loi du premier domicile ou de la
première résidence habituelle des époux, de succession = dernier lieu de vie du défunt, de
faillite = lieu du siège de la société). En générale la loi relative à la procédure est celle du juge
saisi, quelque soit la loi applicable au fond.
Il y a beaucoup de rattachement objectif mais le trait caractéristique de la période moderne en
DIP est le développement des rattachements subjectifs. On dit en générale que le point d’origine
est une consultation de Du moulin aux époux de gamay au moyen-âge sur la question de savoir
quel était le régime applicable à leur régime matrimoniale. Du moulin avait imaginé le régime
matrimoniale comme un contrat tacite, la loi du premier domicile s’appliquait. Jusqu’au début du
20ème siècle il n’y avait aucun rattachement subjectif, on continuait de rattacher l’application d
cela loi du domicile à cette volonté tacite. La jurisprudence a ensuite admis que les parties
puissent choisir la loi applicable à leurs régimes matrimoniaux. En 1910 dans un arrêt « American
trading » la cc° a admis la possibilité que les parties à un contrat puissent choisir la loi applicable
à ce contrat. L’idée est qu’en matière de contrat, l’essentiel est la prévision des parties.
Cette idée ne s’applique pas dans tous les domaines car cela pourrait poser des di cultés, par
ex en matière de bien la di culté serait l’opposabilité des tiers, dans d’autres domaines cela
entrerait en contradiction avec des règles impératives qui excluent que les parties puissent choisir
la loi applicable à ces questions. (question de la volonté des parties en matière contractuelle,
pourquoi ne pas laisser le principe d’autonomie ? Car question de licéité, de règles impératives,
de protection des parties faibles).

Jusqu’à très récemment, les seules règles subjectives étaient les régimes matrimoniaux et le droit
des contrats. Depuis, à plusieurs reprise l’UE a adopté des règles autorisant une certaine
autonomie d cela volonté dans d’autres domaines qui en été traditionnellement exemptés. Ex :
responsabilité contractuelle le règlement Rome II autorise les parties à choisir la loi applicable, en
matière de succession le règlement communautaire relatif à la succession autorise le défunt à
choisir une loi di érente de la loi nationale. En matière de divorce, le règlement Rome III permet
aux parties de choisir la loi applicable dans une certaine mesure. Il y a une idée libérale et
également un abandon du législateur qui décide de laisser aux parties le soin de régler le
problèmes.

B - La modi cation du critère de rattachement

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 Cela correspond à deux situations di érentes :
- modi cation accidentelle (déplacement) ;
- Modi cation volontaire résultant d’une volonté de changer de critère a n de changer d loi
applicable (ex : changer exprès de nationalité.

1 - Le con it mobile

Il s’agit de la di culté résultant du déplacement au cours du temps de l’élément de rattachement.

Il convient de le distinguer de deux autres hypothèses proches mais di érentes :
- il est possible que ce soit non pas de l’élément de rattachement qui se soit déplacé mais la
règle du con it de loi qui ait changé et qui entraine un changement de l’élément de
rattachement (ex : en matière de liation, loi applicable à la nationalité de l’enfant, depuis &972
loi applicable est celle de la nationalité d cela mère au jour de la naissance, ex : en matière de
succession avant = localisation de l’immeuble et désormais loi du lieu du dernier domicile du
défunt), ici c’est la règle elle même qui change. Il s’agit d’un con it de loi transitaire ordinaire
(con it de loi dans le temps).
- L’autre situation est le con it transitoire de droit étranger, il se peut que la loi étrangère
désignée par la règle de con it ai elle même changée. Lo aussi il y aura une évolution au cours
du temps qui conduira à se demander quelle loi on applique, ici encore ce n’est pas un con it
mobile, le critère de rattachement n’a pas été modi é ce qui a été modi é c’est le contenu de la
loi étrangère. Ce con it doit être réglé par l’application des règles de droit transitoires du droit
étranger.
Le con it mobile ne désigne pas ces deux situation car le con it mobile désigne la modi cation
de l’élément de rattachement en lui même. Il n’y a pas beaucoup d’éléments de rattachement
pouvant donne lieu à un con it mobile. Certains éléments sont a priori par nature susceptible de
se déplacer ex : la nationalité d cela mère mais la règle d con it de loi a neutralisé cette di culté
en précisant « loi nationale d cela mère AU JOUR de la naissance de l’enfant », de la même
manière « dernier jour du défunt » « première résidence des époux » sont des éléments
déterminés. L’exemple de l’immeuble est parlant car en principe un immeuble ne se déplace pas,
mais dans l’hypothèse de changement de frontières l’identité du territoire sur lequel est situé
l’immeuble change. Il y a deux domaines sur lesquels on peut avoir un statut mobile : le statut
personnel et le droit des biens meubles.

Comment répondre au con it mobile ? Il y a deux démarches.

La démarche classique constitue à voir dans le con it mobile une sorte de variation du con it de
loi dans le temps, une partie de la doctrine estime que les questions à se poser sont similaires et
que les solutions à apportés peuvent donc être semblables : on devrait transposer la logique du
con it de loi dans le temps au con it mobile, ex : changement de nationalité, on applique la loi
ancienne avant le changement et on applique la loi de la nouvelle nationalité après le changement
de nationalité.
On peut estimer que les logiques son similaires et permettent plus de sécurité juridique ; les
parties ne pouvait s’attendre à savoir appliquer la loi du nouvel élément de rattachement avant le
changement du de l’élément. L’idée de non rétroactivité a donc également vocation à s’applique
une matière de con it mobile car le changement de loi applicable serait également de nature à
perturber les prévisions des parties.
Ce qui justi erait l’application immédiate de la loi nouvelle serait que la loi nouvelle, dès lors
qu’elle ne frustre pas les précisions des parties ( le principe de survie de la loi ancienne s’applique
alors), permet l’application ‘une meilleure loi (la nouvelle) dans l’hypothèse q’un con it d loi dans
le temps. Cette idée n’est pas convaincante en matière de con it mobile car il n’y a aps de loi
potentiellement « meilleure ».

La démarche moderne quant à elle a une règle de con it pas précise et la question qui se pose
est une question interprétation ; on se demande quel est le but poursuivi par la règle ? En
fonction du but poursuivi on tranche le con it mobile d’une manière coud ‘une autre. Ex : Arrêt
VERDIER de 1949, changement d nationalité de l‘enfant et on se demande quelle est la loi
applicable. La cc° estime qu’il s’agit de la loi al plus amène d’établir la liation. Selon la cc° les
règles de con it en matière de liation ne sont pas neutre, elles sont tournées dans un sens
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 précis, celui de la faveur à l’établissement de la liation. Lorsque se pose une question
d’interprétation de ces règles, on doit les interpréter dans le sens de cette faveur à l’établissement
de la liation. Si on se demande quelle loi appliquer on prend celle qui est la plus favorable à
l’établissement de l’a lialisation.
Un arrêt DIAC de 1969, plus complexe, une sûreté sans dépossession de droit allemand devait
être transférée à titre de granite la propriété de la voiture et l’automobiliste gardait l’usage de la
voiture. À l’époque la seule sûreté possible de faire sur une voiture en France était le gage.
L’automobiliste allemand a un accident en France avec la voiture, cette dernière va chez le
garagiste, l’automobiliste ne paye pas. Le prêteur de denier (la banque) souhaite saisir le bien. Le
garagiste oppose son droit de ré[Link] s’agissait de savoir si le prêteur allemand pouvait faire
valoir on droit sur la chose : la loi allemande acceptait le droit en cause mais pas la loi française
qui n’acceptait que le gage. Au moment où l’opposabilité de la sûreté se pose le bien est en
France : de quelle loi faut-il tenir en compte ? La cc° a estimé que la loi française était seule
applicable aux droits réels dont sont l’objet les biens mobiliers situés en France. La cc° en a
déduit des circonstances étendue, elle énonce que la sûreté est soumise à la loi française, elle
sera donc relus à l’aune de la loi française, elle est constitutive d’un gage avec pacte commissoire
(complètement prohibé à l’époque) la cc° estime donc la sûreté nulle et privée d’e et. Si le droit
allemand avait été pris la solution avait été di érente. La cc° n’a pas du tout appliqué la loi
étrangère, elle a tout repassé au prisme du droit français. Ici l’idée est de protéger le tiers (le
garagiste) qui n’a aucune raison et aucun moyen de véri er qu’une sûreté existait et encore moins
en Allemagne. Cela va dans le sens de l’analyse moderne car ici la nalité est de résoudre le
con it mobile en garantissant au mieux le respect du droit des tiers.
Cela a pour conséquence que les sûretés réelles sont extrêmement ine cace en droit
international, le droit des sûreté est très spéci que à chaque pays. Il faut alors favoriser les
sûretés personnelles ou des conventions internationales.

2 - La fraude à la loi

Il s’agit d’une version aggravée du con it mobile, c’est en quelque sorte un con it mobile
volontairement crée : l’une des parties va volontairement modi er l’élément de rattachement dans
le but de contourner la loi applicable.
Cette hypothèse est très restreinte car elle se situe entre deux situations qui ressemblent à la
fraude à la loi mas n’en sont pas à savoir la stimulation de fraude à la loi, par exemple faire croire
qu’on a un domicile à X endroit (ex : location d’une boîte aux lettres dans X endroit), la sanction
logique de cette tentative est le constat de l’ine cacité de la manoeuvre, la personne n’a pas
vraiment son domicile ou sa résidence dans le pays. Il su t donc de déjouer la tentative de
fraude.
La fraude à la loi suppose un véritable changement de l’élément de rattachement, cette
modi cation n’est en revanche que formelle cad faite dans le seule but d’échapper à la loi
légalement applicable. Si la modi cation est formelle ET substantielle, on es plus dans une
hypothèse de fraude à la loi mais de con it mobile.
Ex : arrêt princesse de beaufremont de 1878, une princesse française voulait divorcé, elle a
demandé à un amie de lui attribuer la nationalité d’un bûcher allemand a n de béné cier de la loi
allemande qui autorisait à divorcer. La princesse est ici dans une hypothèse de tentative : elle a
véritablement changer de nationalité mais son seul but poursuivit était de béné cier de la loi
étrangère pour pouvoir divorcer. Le juges ont estimé qu’elle n’avait pas véritablement changé de
nationalité (parle pas la langue, pas d’aménagement dans le pays, etc.) ce n’était donc qu’un
changement formel.

On dit qu’il y a trois éléments de la fraude à la loi :

- l’élément légal, il s’agit d cela disposition d cela loi que l’on veut contourner (ex : disposition du
droit français qui interdisait le divorce) ;
- L’élément matériel désigne la modi cation de l’élément de rattachement directement (ex : la
princesse qui change de nationalité )
- Élement intentionnel ( nalité = changer d loi applicable).
A aire Caron 1985, un homme veut déshériter ses enfants au pro t de sa maîtresse. En France,
l’immeuble était soumis à son lieu de situation (succession immobilière) et il y avait à l’époque une
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 réserve héréditaire selon laquelle il avait dans la succession immobilière une part qui revenait aux
enfants. Il aurait pu vendre le bien immobilier, se retrouver avec un bien monétaire soumis à la loi
américaine et échapper à la loi française. Cela n’était pas intéressant, il a donc crée une SCI ce
qui a transformer l’immeuble en meuble (transfert la propriété d l’immeuble à la SCI), ce qui devait
donc relevé de la loi américaine. Ici la fraude à la loi est développé car la manoeuvre utilisée est
une modi cation de la quali cation de l’élément rattachement. Dan l’a aire vairon la cc° a
considérée que cette manoeuvre constituait une fraude à la loi. // jean michel jarre etc constitue
une SCI mais 40 ans avant sa mort donc considéré comme une technique de gestion dont l’un
des e ets accessoire est le déhéritage

L’élément intentionnel permet donc de caractériser la fraude à la loi, ils ‘agit de la circonstance
que la manoeuvre n’a été réalisée que dans le seule but de contourner la loi normalement
applicable.

En cas de fraude à la loi la sanction n’est pas la nullité de l’acte frauduleux mais l’ine cacité de
l’e et frauduleux recherché. ex: la nouvelle nationalité de la princesse n’est pas remise en cause
mais le but rechercher (divorcer) n’est pas permis. Pareil dans l’a aire cairon, la SCI est toujours
valable mais le déshéritée est refusé, on applique la loi française à al succession et donc la
réserve héréditaire (sur les parts de SCI).

Section 2 : la mise en oeuvre de la règle de con it de loi (!)

On verra qu’en principe la mise en oeuvre d cela règle de con it de loi est [Link]
plusieurs di cultés peuvent apparaitre : la loi étrangère peut résister (ex : droit international
étranger Oud droit substantiel étranger). L’hypothèse de cette résistance est l’hypothèse dans
laquelle la règle de con it de loi étrangère ne veut pas que cette règle soit appliquée. Lorsque le
droit substantiel pose problème il s‘agit de la situation où la loi désigné par la règle de con it
s’adapte mal à une autre loi désigné par la règle de con it. En n, parfois le droit du fort résiste, la
loi étrangère vise la loi du juge saisi (ordre public international), que se passe-t-il quand la loi
désigné est contraire à de principes important du droit français ?

§1 : La résistance de la loi désignée par la règle de con it

A- Le renvoie

C’est un des éléments importants du DIP français, elle concerne les fondements de la règle de
con it. La question du renvoie contrairement à celle du con it de quali cation n’a pas été
découverte par la doctrine. C'est une question est apparue en jurisprudence sur un plan pas
théorique, et après coup on s'est rendu compte que la question était intéressante.
Cette question est apparue dans une a aire FORGO de 1878 et de 1882 : il s'agissait d'un
national Bavarois qui habitait en France mais qui n'avait jamais admis à domicile en France mais
’il y habitait depuis longtemps, il décéde et il ne laisse à sa succession aucun parents proches,
juste des cousins très éloignés, de tel sorte que le cousins étaient trop éloignés pour succéder et
ces biens serait revenu à l'administration du domaine cad à l’Etat, A l’inverse la loi bavaroise était
plus favorable au cousins éloignés.
Dans l’arrêt de 1878 la Cour dit que la loi applicable est la loi du dernier domicile, d'après la loi
bavaroise il faut prendre en compte le domicile de fait cad la loi applicable était la loi française. La
règle con it français désigne la loi du dernier domicile, et selon la règle de con it française c’est
la loi du dernier domicile de droit cad la loi bavaroise. L’a aire est revenu devant la Cour de cass,
qui a rendu un autre arrêt en 1882 elle a con rmé la décision initiale mais la motiver
di éremment : elle dit que la loi applicable est celle du domicile de droit : la loi bavaroise, mais
selon la règle de con it étrangère de la loi désignée et constate que celle-ci désigne la loi
française et donc La Cour de cass. applique la loi française. Un auteur français L’abbé nous dit
que la Cour à mis en oeuvre la règle de con it de loi française qui a désigné la loi bavaroise, mais
comme la loi bavaroise refusait cette désignation et renvoyait à la loi française, le juge français à
accepté le renvoie opérée par la règle de con it etranger. Lorsque la loi désignée par la règle de
con it du fort ne s’estime pas applicable et renvoie par sa propre règle de con it à une autre loi,
faut-il ou non suivre ce renvoi ?
*Précisions sur le renvoie :
Il y a plusieurs hypothèses de renvoie, la première est quand la règle de con it du fort renvoie :
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 renvoie au premier degré. En matière d e statut personnel, un anglais qui habite e Suisse la règle
désignée par le règle de con it du fort qui renvoie à une loi tierce c'est une loi du second degré
On parle bien de loi applicable, c'est l’hypothèse dans laquelle la loi désignée par la règle de
con it de loi renvoie à une autre loi, a aucun moment il s’agit de s'intéresser à la compétence
juridictionnelle.
➢ Très vite, la question s’est posée de savoir si on est obligé d’accepter se renvoie ou non ?
La Cour de cassation avait dans l’a aire FORGO avait accepté de manière instinctive mais sans
y ré échir. Pour Bartin ce qu’il appelle le con it de renvoi c'est une question similaire au con it de
quali cation car selon lui, dans le con it de quali cation a loi étrangère à une catégorie de
rattachement di érente à la nôtre et sur le con it de quali cation il faut tenir compte que de la
quali cation française, sauf à méconnaître la souveraineté française. Pour bartin , le con it de
renvoie c'est les conséquences d’une divergence entre les éléments de rattachement de la loi
française et celui de la loi étrangère. Fondamentalement la question est la même, faut-il tenir
compte de l'élément rattachement de la loi étrangère ? non, sauf à méconnaître l'élément de
rattachement français, et donc à méconnaître la souveraineté française.
critique de BARTIN :
• - en principe la règle de con it de loi n'avait pas pour objet de délimiter la souveraineté
Étatique,

• - même dans la conception de Bartin, quand il parle de souveraineté il parle juste du

respect
de la loi française, mais certain auteurs avait une interprétation, en faisant prévaloir l’un
des deux lois on méconnaît l’autre mais en soi c'est pas un argument su sant pour régler
la question

• - Cette théorie du renvoie est liée à la théorie de l'unilatéralisme surtout dans la question
du renvoie de second degré. Les unilatéralistes c’était ceux qui disait que chaque la loi
doit détermine pour elle même son champs d'application, cela revient à cela :

Le renvoie c'est une réapparition de l'unilatéralisme dans le cadre d’un système bilatéralisme.
NIBOYET avait proposé un système en substance unilatéraliste qui parvient au renvoi. Comme on
est pas unilatérisme et qu’on a adopté un point de départ bikateriste il faut se poser la question
autrement, la question est de savoir si dna sle cadre d’un raisonnement bilatéraliste de droit
privé , l'acceptation du renvoie est-elle une bonne ou une mauvaise chose.
Le but de la règle de con it de dli et de respecter au mieux les principe de justice de la règle de
con it de droit international privé, le respect des prévision des parties et l’harmonie international
des solution.
➢ Est ce le renvoi favorise ou défavorise au respect de prévision et des partie et à l’harmonie
internationale des solutions ?
Comme on est bilatéraliste, dans chaque domaine, la règle de con it, et donc l'élément de
rattachement matérialise, ce qui de notre point vu la meilleure manière de respecter les principes
de justice de la règle con it de DIP. Or en acceptant le renvoie on reconnait qu
Si on re ir sur le 2nd, 3ème degré, on doit accepter le renvoie car dans ces cas là, c'est que par
hypothèse deux des 3 lois impliqué s’estiment applicable, elle sont d’accord quant à la loi
applicable, si on admet le renvoi ca permet de s’assurer que la loi appliquée est celle que l’on
estime applicable, A l’inverse, la loi dépendra du juge saisi.
Le renvoi au second degré est plus favorable au respect des attentes des parties, car les deux
ordres juridique les plus proche de la situation sont d’accord quant à la loi applicable, le fait pour
le juge reconnaisse de s'aligner sur cette position commune cad accepter le revoie permet une
harmonie commune, et permet de respecter les attentes des parties. C'est pourquoi le renvoie au
2nd de degré comme pose aucune di culté, il faut l'accepter.
Le renvoi au 1er degré en revanche est plus compliqué car les ordres juridiques principaux ne
sont pas d’accord. Les éléments de rattachements sont localisés dans 2 pays di érents et les
ordre juridique ne sont pas d’accord ex : un UK domicilié en France , la loi française désigne la loi
UK et la loi UK désigne la loi FR. Dans les deux cas on a pas d’harmonie. Les uk on une méthode
qui s'appelle la “Foreign court théorie “ et disent qu’ils acceptent le renvoi si le juge étranger, s’il
avit été saisie, l’aurait refusé et au contraire ils refusent le renvoie dans l’hypothèse où le juge
etranger s’il avait été saisie l’aurai accepté. Cad que dans le cas où le juge française aurait été
saisie et aurait refuser le renvoie et donc désigné la loi uk , le juge anglaise aurait accepté le
renvoi. C'est la théorie du double renvoie. On ne pourrait pas adopter cette théorie car si les
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deux parties s'alignent sur la position de l’autre qui s’aligne la position du premier, c’est un cercle
vicieux .
➢ Est -ce qu’on devrait adopter le renvoi au 1er degré ou pas ?
Selon le prof, la fonction normale du juge français c’est d'applaudir les lois françaises, la question
de justice substantielle. Mais dans les litiges internationaux, le fait qu’il y ait des éléments
externe, il nous paraît préférable de préférer la justice de DIP à la justice de droit substantielle, car
la loi étrangère est plus à même de garantir les des prévisions des parties et au respect de
principes de justice de DIP et une harmonie des solutions internationales. Mais quand on est dans
une question de renvoi de 1er renvoi cad que les éléments de rattachement sont disséminés et
que les solutions ne concordent pas, dans cette hypothèse l'idée que la loi étrangère garanti
mieux le respect des prévisions des parties n’est pas totalement vrai et elle ne garantit pas mieux
l'harmonie des solutions. Mais ne garantit pas plus mal non plus mais on est dans une hypothèse
d’égalité. Si on a pas de raison d'appliquer la loi étrangère, si cette dernière n’est pas la plus à
même d'assurer le respect des principe de justice de DIP, alors on doit en revenir à la fonction
première du juge français sa position par défaut celle qui est d’appliquer la loi française, celle
garantie la justice substantielle. Donc pour le prof, il convient d’accepter le renvoi et d’appliquer la
loi du fort, en raison de sa vocation générale subsidiaire.
Dans une hypothèse de renvoie de 1er degré, les raison qui impliquent d’appliquer la loi etrangere
disparaissent et donc conduisent à appliquer la loi garantissant la jutice substancielle
Le droit positif est partagé, il faut distinguer le droit commun et le droit issu de textes
internationaux. En droit commun, le principe qui est établi c'est l'acceptation du renvoie, depuis
l’arrêt FORGO, le renvoi est accepté en tout domaine, il est accepté au 1er degré comme au 2nd
degré ( arrêt DE MARCHI) il a été accepté en matière d’immeuble ( BALLESTRERO), a titre de
principe admis en tout domaine, mais il y a deux type d'exceptions :
-
- en matière des contrats, les parties ont depuis longtemps la possibilité de soumettre leur
contrat à l’autonomie de leur volonté, même quand les parties n’ont pas choisi de soumettre leur
contrat à une loi en particulier. Admettre le renvoie opéré par la loi choisie par les partie ca
reviendrait à contredire le choix des parties, on considère que c'est la volonté des partie qui
doit primer pour respecter les prévisions des parties.
L'autre limite sont les règles de con it alternative ( à coloration matérielle) : l’idée est que les
règle de con it alternatives ne sont pas véritablement des règle de con it de loi en ce sens qu'elle
ne désigne vraiment jamais une règle étrangère, et s’il y n'y a pas d’envoie il ne peut pas y avoir
de renvoie. ( La désignation initiale d’une loi étrangère n'est pas un renvoie mais un “ envoie”) ,
en DIP le terme de “renvoie” désigne le refus de la loi de con it de droit étrangère.

le renvoi est exclus dès lors que la règle de con it dépend, même en partie, de la

: selon la forme qu’a adapter la Cour de cassation dans un arrêt MOBIL NORTH SEA : “ la loi
d’autonomie est exclusive de tout renvoie” cad que dès lors que la règle de con it est fondée
sur l'autonomie de la volonté cela exclut tout renvoi.
volonté de partie
En droit communautaire, il n'y a pas de règle générale en DIP, il y a juste des règles spéciales. Les
textes internationaux ont une hostilité marquée au renvoie, le renvoie est quasiment toujours
exclue, à la fois dans les conventions de La Haye et dans les règlements communautaires.
Cela s’explique d’une part par le fait que pour admettre le renvoie il faudrait que tous les pays
soient d’accord au renvoie, et comme on arrive pas a obtenir un consensus cela parait plus
simple d'écarter la question du renvoie, d’autre part, si on uniformise les règle de con it on a
moins d’hypothèse de renvoies. En outre, comme l’autonomie de la volonté est exclusive de tout
renvoie, de plus en plus le législateur adopte de plus en plus en règle qui laisse beaucoup de
place à l'autonomie de la volonté dnasle choix de la loi applicable et et fur et à mesure que
l'autonomie de l volté prende la place cela écarte l'hypothèse de renvoie. Le règlement de
succession de 2012 admet le renvoie. On retrouve du renvoi dnas les domaines qui ne sont pas
uniformisées ex : statut personnel, mariage, liation , capacité etc.. et en matière de droit réel pas
quand les biens sont envisagé ut universi ( envisagé dna s leur ensemble ) mais quand les biens
sont envisagé individuellement.
Dernière hypothèse de renvoie : le renvoie de quali cation
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 FRANCESCAKIS a été le premier a identi é le problème, C’est l’hypothèse dans laquelle En
principe le renvoie est l’hypotèse où dans une catégorie donnée, il y a un con it d'élément de
rattachement . Ce con it peut être positif cad que les juges s’estiment compétents dans ce cas il
n'y a pas de di cultés. En revanche en cas de con it négatif , on est dans l'hypothèse de renvoie.
L'hypothèse de con it de quali cation, on un con it dans la détermination de la catégorie
applicable , ex : la question de la celebration du marigae. Le revoie de ualifcation c’ets l’union des
deux ex de la prescription : cela relève de quelle catégorie de droit ? la question de la prescription
peut relever de la categorie de fond, en l’espèce contrat, ou peut le relever de la catégorie forme,
cad procédure. En droit francaise la prscription est considéré comme une question de fond en
dorit UK la prescription relève de la question de procédure
Malgre des sytsèe de DIP en apparece identique, la question du con i de qualifcation entraine un
con it de rattachement.
Est qu'on doit accepter ou refuser le renvoie de quali cation ?
Eb prince le con it de quali ation est resolu par la qualifcation lege fori , cad sans tenir compte de
la qualifcation de dorit etranger. Mais dna sun con it de rnevoi on tient compte de la règel de droit
étranger.
La Cour de cassation s'est prononcée une fois sur la ustion et a dit dans l'arrêt MOBIL NORTH
SEA : elle dit quon et enn presence d’une loi d’autonmie et la looi d’autonomie est exclusive de
tout re,voie cad le renvoie de qualifcation et aussi celui de renvoi classique. Cela a été interpreter
comme une banalisation du renvoie. Elle a voulu sini é que le rnevoie de quali cation suivait le
mme sort que le renvoie en général, donc il était exclu d=quand le renvoi est exclu et admis
quand le renvoie est admis .
Car le renvoi de quali cation ou le renvoie general repos à la question que faire quand la loi
étrangère refuse sa désignation.

B - l’adaptation et la substitution : la résistance du droit substantiel désigné

Cela correspond à des cas rares mais très problématiques. L’une des di culté particulière est que
la loi désignée peut être contraires à nos principes essentiels.
Une autre di culté plus discrète peut également survenir. Un système de droit est un ensemble
de règles liés les unes aux autres par des liens parfois visibles (ex : renvoi d’une disposition à une
autre), parfois invisibles (ex: utilisation du terme désignant une notion renvoies aux règles relatives
à cette notion) il y a de lien verticaux (hiérarchie des normes) ou horizontaux (textes de même
valeur). Il existe des liens encore plus discret mais fort qui repose sur la logique entre les
di érentes règles (ex : liens entre disposition relatives au fond et à la forme d’un acte). Chaque
règle est pensée en considération des autres règles du système juridique. Le DIPé entrain
presque mécaniquement une dislocation du système juridique car il est constituée d’une
multitude de catégorie qui entraine une multitude d’élément de rattachement qui peuvent
potentiellement découler sur une multitude de loi applicable. Dans une situation donnée est il est
donc possible que di érent aspect de la situation relèvent de di érentes loi. Ex : décès d’un
homme ayant deux femmes, lois applicables : succession (dernier lieu de domicile du défunt),
validité des mariages (loi nationale de l’époux et de la 2ème épouse), liation (loi nationale d cela
mère au jour de la naissance de l’enfant). Le fait est qu’outre la prise en compte de tous ces
di érents éléments ils faut faire fonctionner toutes les lois ensembles. La plus part du temps ces
di érents rouages ne posent pas de problème.
Il peut cependant s’avérer que les rouages soient di érents. Deux types de problèmes peuevnt
alors se poser :
- la questionne l’adaptation ;
- La question de la substitution.
S’agissant de l’adaptation, comment faire fonctionner deux lois lorsque l’une des deux est
di érente de ce à quoi s’attend l’autre? Ex : homme se marie avec plusieurs femmes à l’étranger,
habite en France, décède en France, on ouvre sa succession t la loi applicable est la loi française
selon laquelle le conjoint survivant à droit à X part en propriété, la di culté est qu’il y a deux
épouses. Il convient de savoir si il est possible d’entrainer le droit étranger au droit français.
Il convient de se poser la question de l’équivalence, le conjoint saoudien est-il l’équivalent du
conjoint français ? Une fois que l’équivalent est terminé, la deuxième di culté est qu’en droit
français la polygamie est interdite, il n’y a donc aucune règle permettant de gérer une situation
comportant plusieurs épouses. Comment faire fonctionner un mariage polygamie étranger avec le
droit français ? C’est là qu’apparaît l’adaptation, il faut adapter la loi française à la situation
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particulière résultant de l’internationalité en se demandant ce qu’aurait fait le législateur si il avait
envisagé la question.
Dans un arrêt BENDEDDOUCHE de 1962, la cc° opte pour la division de la part prévue par la loi.
+ il y a eu une option laissé à l’épouse à savoir la part en pleine propriété ou un usufruit sur la
totalité. On estime cependant qu’en principe l’option de l’usufruit est retirée, on divise donc la
part légale par le nombre d’épouse.

Parfois la situation est encore plus compliquée car après avoir rengréné les deux lois pour
qu’elles puissent fonctionner, cela ne fonctionne pas du tout. Ex : arrêt de 1931
PONNOUCANAMALE, il s’agissait de la succession ouverte en France d’une personne qui avait
adopté un enfant en Inde. À l’époque l’adoption était vu de manière suspicieuse, on ne voulait
pas que l’adoption puisse permettre de contourner les droits des enfants légitimes, en Inde
comme en France. Les lois française et indienne avait donc prévus des méthodes pour éviter que
les enfants légitimes soient ouée mais qui était très di érentes : la loi française interdisait
l’adoption en présence d’enfant légitime, en Inde il était possible d’adopter mais l’adoption ne
pouvait pas produire d’e et successorale. Les deux lois poursuivaient la même nalité mais elles
le faisaient de manière di érente : la loi française le faisait sur le terrain de la validité, la loi
indienne sur celui de la succession. Les deux lois produisaient ici le même e et, à savoir pas de
succession. Cependant les deux lois n’ont pas été appliquées toutes seules : l’adoption était-elle
valable (oui car loi indienne, adoption en Inde), il y avait-il une vocation successorale (oui car loi
française, défunt mort en France). Le dépeçage a donc conduit à une situation problématique
puisque il avait eu pour e et d’escamoter les règles prohibitives indiennes et françaises si bien
qu’en appliquant les lois telles qu’elles on obtenait une situation totalement contraire à ce que
souhaitaient les deux lois. On a ici rompu les liens logiques qui existaient dans chaque système
juridique avec le dépeçage. Dans le système juridique indien il y a un lien entre la règle favorable
en matière d’adoption et la règle défavorable en matière de succession. En droit français la
logique est inverse on a une règle prohibitive en matière d’adoption mais une règle favorable en
matière de succession. Ce lien logique qui existe de part et d’autre est rompu par le dépeçage car
on prend des rouage de chaque loi qui produit un e et contraire à ce que veulent les lois.

Ce que la doctrine propose dans ce cas est d’opérer à une substitution. La doctrine a considérée
que dans la mesure où chacune des lois en présence voulais la même chose, il convenait de
substituer intégralement l’une des lois à l’autre. Dans l’a aire ponnoucanamal le juge français a
appliqué la loi française.

Autre exemple assez parlant, celui de l’a aire GATTAS, il s’agissait d’un mariage civil contracté
entre époux libanais catholiques et les époux voulais divorcer. À l’époque la loi française
admettait le divorce, le loi canonique libanais ne l’admettait pas. Quelle était la loi applicable ? Si
on appliquait le droit canonique, le mariage aurait été considéré comme nulle (car uniquement
mariage civil). Si le droit français avait été intégralement appliqué, le mariage civil est reconnu le
mariage est donc valable et le divorce était possible. Les positions du droit libanais et français
n’était pas identique mais relativement proches car permettaient aux époux de se désunir : en
autorisant le divorce (droit français) en disant qu’ils n’ont jamais été unis (droit canonique
libanais). Le dépeçage produisait cependant une solution inverse, le mariage a eu lieu en france,
le mariage était donc valable, mais s’agissant du divise cela relevait de leur statut personnel et
donc du droit canonique dans lequel le divorce n’était pas permis. Dans cette situation il existait
un lien entre la question que régissait cette loi et celle que ne régissait pas cette loi (loi française
lien entre règle validante de célébration et la règle en matière de divorce, dans le droit canonique
libanais il y avait une logique entre la règle invalidante relative à la constitution et celle relative au
divorce). On opère encore une fois une substitution, on applique intégralement l’une des lois pour
permettre l’application d cela solution que chaque loi en présence souhaite. La cc° a énoncé que
dans la mesure où la loi française était la seule loi à considérer le mariage valable, elle était la
seule loi applicable pour le divorce.

On pourrait se demander dans quelle mesure ces mécanismes sont toujours de droit positif.
La substitution conduit toujours à contredire une règle de con it, mais lorsque la règle de con it
est issue d’un règlement de l’UE il semble compliquer d’opérer une substitution.

§2 - La résistance de la loi du fort : la question de l’ordre public international

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 La règle de con it est neutre ou quasi neutre en ce sens que lorsque l’on s’intéresse à la loi
applicable on ne tient pas compte de son contenu. Rabb disait que la règle de con it est un saut
dans l’inconnu mis il arrive que son contenu soit problématique. Dès lors que l’on accepte
l’application de règles étrangère on accepte forcément l’application de règles di érentes des
autres. À cet égard certains auteurs parlent de tolérance, l’acceptation de ces di érence ce fait
cependant dans la limite de l’ordre public international.
Par exemple s’agissant de la prescription, le délai de droit commun français est de 5 ans, si on
applique une loi étrangère avec un délai plus long on va tolérer ce délai mais en cas
d’imprescriptibilité il y a une limite au delà de laquelle on n’acceptera pas d’aller (ex : Iran pas de
délais de prescription, inspiration du droit chiite).
Cette idée est assez ancienne, Bartold parlais des « statuts odieux » pour désigner le lois
étrangères dont le contenu était tellement problématique que l’on pouvait imaginer que le juge ne
puisse les appliquer. La loi française admet le mécanisme de l’ordre public international qui est un
mécanisme subtile doté d’une grande relativité.

Avant de s’intéresser aux mécanismes de l’OPI (B) on s’intéressera au contenu (A). La question de
l’OIP joue en matière de con it de loi (refus d’application ‘une loi) et en matière de reconnaissance
d’une décision.

A - Le contenu de l’OPI

L’OPI n’est pas un ensemble de principes universellement valable , c’est un ensemble de

principes essentiel dans l’ordre juridique duquel le juge est saisi. ex : OPI français pour le juge
français, cad ensemble de principes et règles du droit français qui sont d’une importance telle
que le juge français refusera d’appliquer une loi qui leur est contraire ou de reconnaitre une
décision qui les viole. L’OPI est un mécanisme de défense de l’ordre juridique du fort.

Pierre Mayer distingue trois types de règles di érentes dans l’OPI :

- ce que la jurisprudence appelle les principes de justices universels considérés dans l’opinion
du fort comme douée d’une valeur internationale absolue (arrêt LAUTOUR de 1968).
- Les principes fondamentaux de l’ordre juridique du fort, cad les principes essentiels propres à
l’ordre juridique du juge saisi
- L’accompagnement des grands politiques législatives, en 1972 a eu lieu une grande réforme de
la liation ouvrant la possibilité de la liation naturelle, des décisions considèrent alors
contraires à l’OIP les décisions internationales plus restrictive, ici on considère que l’OPI a
évoluer pour accompagner le changement de politique législative, ex mariage entre personnes
de même sexes avant/après 2013, convention bilatérale entre france Maroc, arrêt de 2015 la
cc° a estimé la loi marocaine contraire à l’OPI (sur mariage entre personnes de même sexe).

B. Le régime de l’OP (mécanismes)

1 - Les conditions

Ce qui caractérise le plus l’exception d’OP c’est son caractère relatif. Il ne su t pas qu’une loi
étrangère soi sur un plan abstrait contraire à un principe essentiel du droit français, pour en
déduire automatiquement qu’elle sera jugé contraire à l’OP international et qu’elle sera écarté au
pro t de la loi française.
Certains éléments vont permettre de moduler les exigences donc la vigueur de l’OP international.
Dans certains cas, l’OP réagira de manière vigoureuse et censurera toute contrariété aux
principes essentiels du droit français. Dans d’autres cas, il sera plus tolérant et admettra certaines
di érences avec nos principes essentiels.
Exemples : la GPA, le mariage polygamique.
Dans le mariage polygamique, en quoi ça pose problème vis-à-vis des principes essentiels
de droit français ? Qu’est-ce qui va déclencher la réaction de l’OP international ?
- L’idée que le mariage est une union entre un homme et une femme repose sur les principes du
droit de la famille
- Et la question de l’égalité des sexes
En ce qui concerne la GPA, qu’est-ce qui pose problème du point de vue juridique français ?
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 - Atteinte au principe d’indisponibilité du corps humain en ce qui concerne la question de la
mère porteuse que ce soi à titre onéreux et gratuit. En droit interne la mère est celle qui
accouche et elle ne peut pas céder sa liation.
Donc c’est contraire au principe essentiels u droit français. A chaque fois qu’une loi française
autorise le mariage polygamique ou qu’une loi étrangère autorise la GPA, la loi étrangère est
contraire sur un plan abstrait à L'OP international et devra être écarté.
C’est en réalité plus di cile que ça, il y a des éléments de relativité :
- 1er élément = le contenu de l’OP évolue au cours du temps.
Donc à l’époque, ce qui était contraire à l’OP international étaient les lois plus libérales que la loi
français et notamment celles qui permettaient l’établissement de la liation hors mariage ce qui à
l’époque n’existait pas.
Et d’autre part, les lois traditionnelles di érentes du droit français. Au fur et à mesure de
l’évolution du 20ème siècle, d’une part, le mariage s’est peu à peu libéraliser. Les cas de divorce
ont été élargis et déjudiciarisé. De la même manière, on a ouvert le mariage au personne de
même sexe …
Le contenu de l’OP lui même varie au cours du temps et pose la question de savoir à quel
moment on doit apprécier la conformité d’une loi étrangère à l’OP international ?
Les grandes réformes du droit de la famille ont généralement entrainer des retournements du jour
au lendemain du contenu de l’OP international. Avant 1972, le droit français ne reconnaissait
même pas les mêmes e ets à la liation naturel qu’à la liation légitime. Après 72, il a égaliser en
substance les 2 liations. Avant 2013,
les lois étrangères qui autorisaient le mariage au personne de même sexe étaient
vraisemblablement contraire à l’OP. Après 2013, c’est le contraire, les lois étrangères qui
interdisent le mariage entre personne de même sexe sont contraire à l’OP international.
Si deux personnes de même sexe se sont marier avant 2013 et que la loi applicable autorise le
mariage mais que la question de la validité de leur union est posé après 2013 au juge, comment
l’OP doit-il réagir ? Est-ce qu’on doit prendre en compte les principes essentiels du droit français
tel qu’ils existaient au moment des faits ou au moment où le juge statut ?
Exemple : un couple de même sexe marocain qui se marie en 2013, à une époque où le droit
français n’autorise pas cette union et la loi marocaine aussi. Au moment du mariage, la loi
applicable est la loi marocaine qui est conforme à l’OP international. Mais la question de la
validité de l’union se pose après 2013, alors que le droit français et le contenu même de l’OP
international a changer. Le ré exe naturel d’un juriste serait de penser à la non-rétroactivité. Mais
ici, l’OP n’est pas là pour garantir le respect des prévisions des parties. L’exception d’OP vient
remettre tout cela en cause, on refuse de tenir compte de la prévision des parties car l’application
de la loi causerait un trouble dans la loi du fort.
La mise en oeuvre de l'exception d’OP a pour e et d’anéantir les prévisions légitimes des parties
car on va leur préférer une autre considération qui est le respect des principes essentiels du fort.
On veut éviter le trouble que constituerai l’application d’une loi étrangère contraire à nos principes
essentiels. Si ce trouble existe, il existe au moment où le juge statut, si la loi étrangère interdit le
mariage entre personne de même sexe parait inacceptable et bien l’appliquer constituerait un
trouble problématique. Donc c’est au moment auquel le juge statut qu’on apprécie l’existence de
ce trouble ou non et c’est par rapport au principe essentiel du droit français existant au moment
auquel le juge statut que doit être évaluer la conformité de la loi étrangère à l’OPI.
C’est ce qu’on appelle le principe d’actualité de l’OP international = la conformité d’une loi
étrangère à l’OPI est apprécier au moment auquel le juge statut en considération des principes
essentiels.
2ème di culté : on doit apprécier la contrariété à l’OP international français de manière abstraite
ou concrète ? Qu’est-ce qu’on confronte à nos principe essentiels ? C’est la norme étrangère
abstraitement considérer ou le résultat concret de son application ?
Le mariage d’une citoyenne anglaise avec un étranger de statut polygamique, dont la loi nationale
autorise à avoir plusieurs époux était nécessairement impossible, contraire à l’OP international
dans la mesure où la loi étrangère l’autorisait à avoir plusieurs épouses même si dans les faits il
n’en avait qu’une épouse.
On ne doit pas procéder à une analyse abstraite de la contrariété à l’OP international. Doit-ont
voir une appréciation in concreto ? On peut répondre oui mais tout dépend de ce qu’on entend
par là. C’est le rapport, lien entre le contenu de la règle et la situation dans laquelle la règle est
appeler à être appliquer.
3ème élément : l’OP atténué
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 Supposons un mariage polygamique. Un saoudien vis en France avec une française et décide de
contracter en France une seconde union avec une saoudienne. Il faut d’abord quali er. Un
mouvement en doctrine proposait d’envisager que la polygamie est une opération à 3 personne
donc la loi de tous le monde doit autoriser la polygamie. Une autre manière a été de voir dans la
question de la validité de la seconde union, que l’obligation de monogamie du saoudien est un
e et de la première union. Et la loi applicable serait celle aux e ets de la première union.
L’exigence de l’OP international ne peut pas être les mêmes selon la répartition des éléments de
situation. Dans notre exemple, aucune di culté à faire réagir l’OP.
Arrêt Rivière de la CC° 1953 a dit « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’OP, n’est
pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il
s’agit de laisser se produire en France les e ets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger ». Elle
distingue soi la situation qui est l’acquisition d’un droit en France soi laisser se produire les e ets
d’un droit acquis = un droit a déjà été acquis à l’étranger mais il s’agit de laisser produire ses
e ets en France.
Quels sont les éléments qui distingue les 2 situations ?
- Di érence temporaire, temporel = dans un cas la situation est déjà créer et dans d’autre cas
elle n’est pas encore constituer et on va savoir si on autorise sa constitution.
- Di érence spatiale : le lieu de création de la situation. Donc la situation déjà créer à l’étranger et
la situation a créer en France. Lorsque l’élément spatial et temporel sont réunies, lorsque la
situation a déjà été créer à l’étranger, l’OP va être moins exigeant. On parle d’OP atténué, de
l’e et atténué de l’OP. C’est pas l’e et de l’OP qui est atténué. Ce qui est en cause, ce sont
sont les exigences de l’OP qui sont atténué.
Les choses ont encore évoluer après l’arrêt rivière qui est toujours de droit positif. Mais à la suite
de cet arrêt, on s’est beaucoup plus attaché à l’élément spatial que temporel. Ce qui justi ait
cette di érence de traitement dans l’arrêt rivière était le fait que la situation était à l’étranger. La
situation est éloigner de nous donc on est plus tolérant et on est plus exigeant si elle est en
France. Cette distinction a été brutale et prenait assez peu en compte la réalité des situations.
C’est en matière de répudiation unilatérale que le problème est apparu. Pour permettre
e cacement une répudiation unilatérale il s’agirait au fond d’aller à l’étranger.
OP de proximité : La JP a évoluer dans un sens inspiré du droit allemand « inlandsbeziehung »
=> les liens avec le territoire.
Cette théorie de l’OP de proximité a été développé par Paul Lagarde et apparu à partir des
années 80 en JP. C’est une espèce de ra nement de l’OP atténué. L’idée est que l’arrêt rivière ne
permettrait pas de saisir l’existence de véritable lien avec l’ordre juridique du fort. Car même si la
situation est à l’étranger, elle peut concerner des personnes domicilier en France.
Avec cette nouvelle théorie, on doit a ner l’analyse en tenant compte des véritables lien
qu’entretien la situation avec la France. On ne doit pas simplement tenir compte du lieu de
création de la situation , mais des véritables lien qu’entretien la situation avec la France. Donc si
la situation, bien que consiste à l’étranger, a des liens signi catifs avec la France, parce qu’elle
concernent des personnes résidants ou domicilier en France, et bien alors l’OP doit être plus
rigoureux, moins atténué.
La JP a décliner l’OP de proximité dans de nombreuses hypothèses, en droit de la famille
essentiellement ce qui l’a conduit à une époque où elle considérait que l’OP autorisait les lois
étrangères qui interdisait le divorce, était conforme à l’OP dont la seule exigence était la
séparation de corps. Elle considérait que toutefois, l’OP imposait le droit pour un français
domicile en France de divorcer.
Ex : la liation. En 1993 dans un arrêt Enfant Sarah, la CC° a considéré que l’OPI imposait le droit
d’établir sa liation naturelle dès lors que l’enfant était FR ou né et résidant habituellement en
France. Il s’oppose aux lois étrangères qui n’accepte pas ça. Mais pour les autres enfants, ils
peuvent qu’obtenir un subside. On va traiter di éremment les situations mais en fonction des
liens concrets avec la France.
A aire Léana Myriam en 2006 : une femme algérienne tombe enceinte d’un français, l’enfant né
en Algérie et elle veut agir en reconnaissance de paternité contre le père. Quelle est la loi
applicable en matière de liation ? C’est l’article 311-14 selon lequel c’est la loi nationale de la
mère à la naissance de l’enfant, mais c’est la loi algérienne qui ne reconnaît pas la liation
naturelle, paternelle. La CC° dit que c’est pas contraire à l’OP car l’enfant n’est pas né et réside
habituellement en France donc pas de lien signi catif avec l’ordre juridique français, donc je ne
fait pas agir mon OP et l’enfant ne peut pas établir sa liation.
Cet arrêt de 2006 a bien mis en lumière le problème de l’OP de proximité, puisque dans cette
a aire on en revient à refuser de protéger un enfant et lui admettre le droit d’établir sa liation
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 pour la simple raison qu’il n’a pas de lien su sant avec l’ordre juridique français et cela n’est pas
juste. On est dans une logique d’indi érence à l’égard des situations étrangères.
Depuis, plusieurs décisions ont été rendues dans des cas proches, par exemple dans un arrêt de
2017 et 2011, dans lesquels la CC° a déclarer contraire à l’OP international les lois étrangères
refusant l’établissement de la liation sans mentionner les liens de proximité avec le fort.
D’autres raisons que penser que l’OP de proximité est en déclin —> la communautarisation des
sources.
La plupart des sources et même en droit de la famille, commencent par être issu de règlement de
l’UE qui ne reprennent pas cette idée de lien signi catif avec l’ordre juridique du fort. Par exemple
le règlement Rome 3 qui est applicable en matière de divorce, dit qu’une loi étrangère prohibant le
divorce est contraire à l’OP et ne pose aucun lien signi catif.
On a aussi la CEDH, ces JP fonder sur l’OP de proximité ne semblent pas conforme à la CEDH.

2 - Les e ets de l’OPI

L’exception d’OP international : c’est une exception à la mise en œuvre de la règle de con it de
loi. Elle a un double e et :
- L’éviction de la loi étrangère dans la mesure ou elle est contraire à l’OP international
- La substitution de la loi française et donc substituer à la loi étrangère normalement applicable
pour les questions à laquelle est elle évincer. puisqu’il faut quand même trancher le litige on va
lui substituer la loi française en raison de sa vocation générale subsidiaire.
Tout ce qu’on a dit ici est transposable en matière de reconnaissance des décisions.
Remarque 1 : Lorsqu’on est en matière de reconnaissante des décisions, presque
automatiquement on est dans le volet atténué de l’OP puisque si on a une décision étrangère
statuant sur une situation, il est très souvent vraisemblable qu’elle ai été constituer à l’étranger.
Remarque 2 : en présence d’une autre décision étrangère, il n’y a qu’un seul e et à l’exception
d’OP, c’est faire l’échec à la reconnaissance de la décision.
On voit apparaitre des exceptions de l’OPI :
- Article 202-1 alinéa 2 du code civil « deux personnes de même sexe peuvent contracter
mariage lorsque pour au moins l’une d’elle, soi sa loi personnelle soi la loi de l’état sur le
territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Ça vient faire une forme
d’exception proche de l’OP à l’aliéna1er de l’article. Mais l’alinéa 2 pose une limite à
l’application de la loi nationale. Même si la loi nationale de l’un des deux époux interdit le
mariage de même sexe, il est quand même valable avec les conditions de territoire, domicile ou
résidence. La nalité est de favoriser la validité des mariages entre personne de même sexe en
ouvrant la possibilité désormais prévu par la loi française en 2013. On est dans une logique
proche de l’OPI. On a bien un principe essentiel du droit français, celui qui autorise le mariage
indépendamment de toute condition de di érence de sexe. Ce principe essentiel conduit à
écarter les lois étrangères normalement applicables qui seraient contraire en tenant compte
d’un élément de proximité qui est la résidence, domicile, nationalité de l’un ou de l’autre des
époux.
Particularité : c’est pas un élément de proximité avec l’ordre juridique du fort à proprement parler.
C’est pas la proximité avec l’ordre juridique français qui est pris en compte. Ici est pris en compte
la proximité avec n’importe quel pays qui autorise le mariage avec personne de même sexe.
A cet égard, ça se rapproche de la méthode des règles de con it à coloration matérielle. Ici on a
une règle de con it à rattachement alternatif.
La CC° a été saisi dans un arrêt de 2018, de la question de savoir si une loi étrangère qui
n’autorisait pas le mariage de même sexe était contraire à l’OPI. Elle a dit que le droit de
contracter le mariage était d’OPI dans les termes de l’article 202-1.
Exemple récent datant d’une loi de 2001 avec l’article 913 qui recréer une espèce de réserve
héréditaire d’OP international. Cette loi a pour idée de lutter contre le séparatisme islamique.
Selon l’article, « lorsque le défunt ou au moins l’un de ses enfants est au moment du décès
ressortissant d’un état membre de l’UE où il y réside habituellement et lorsque la loi étrangère à la
succession en permet aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou
ses héritiers, ou ses ayants-causes peuvent e ectuer un prélèvement compensatoire sur les biens
existants situé au France au jour du décès ».
Cet article poursuit un but proche de l’OP, le texte semble défendre la réserve héréditaire et
contrarier les lois étrangères qui ne connaissent pas cette réserve. Mais il le fait d’une manière
di érente de l’OPI, il ne s’agit pas d’écarter la loi étrangère pour lui substituer la française mais
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 créer une succession spéci que à coté de la succession principale portant sur les liens en
France.

§2. Fonctionnement de la r gle de con it de loi en proc dure civile

Il y a deux questions : la question de la règle de con it de loi elle-même (elle doit être soulevé
d’o ce ou pas) et puis la question du droit étranger (savoir quoi faire avec ce droit étranger).

A - Le statut proc dural de la r gle de con it de loi elle-m me

La question se subdivise : quel est le statut à l’égard du juge (il doit la soulever d’o ce ? il peut ?)
et puis quel est le statut à l’égard des parties (elles peuvent décider de ne pas prendre en compte
la règle de con it de loi ?).

1 - Le statut de la r gle de con it de loi l’ gard du juge

La question est de savoir si le juge a l’obligation, l’interdiction ou la faculté de soulever d’o ce (=

alors qu’aucune des parties l’invoque) la règle de con it de loi. Il est assez fréquent que la règle
de con it de loi ne soit pas soulevée par les parties soit parce que pas d’intérêt ; soit parce qu’ils
ne pensent pas.
Il y a trois possibilités :
• - Le juge a l’obligation de la soulever d’o ce

• - Le juge a l’interdiction de soulever d’o ce la règle

• - Le juge a la faculté (peut le faire ou ne pas le faire)

Il y a des avantages et des inconvénients pour chaque situation. Si on l’oblige à soulever
d’o ce la règle, on garantit la bonne application du droit. La solution de l’obligation est
satisfaisante sur un plan intellectuel mais elle peut réaliste (très lourde) à l’égard du juge.
Le droit a beaucoup évolué. Schématiquement, un premier mouvement par l’arrêt de 1959,
« Disbal » dans lequel la Cour de Cassation considère que le juge n’a pas l’obligation de
soulever d’o ce mais que c’est une simple faculté. Donc, on ne va pas sanctionner
aucune des décisions. c’est une solution qui pose problème à l’époque : le divorce à
savoir, pas ouvert dans tous les pays et ouvert en France sous certaines conditions donc
l’arrêt Disbal permettait de divorcer en France même si pas possible dans son pays
personnel.
Cela a conduit à un revirement de jurisprudence par les arrêts « Rebouh » et « Schule »,
1988 : la Cour de Cassation a décidé que le juge avait l’obligation de soulever d’o ce la
règle de con it de loi. Cette solution réglait le problème de divorce mais créait des
problèmes dans d’autres aspect car le système était trop rigide (notamment en matière de
contrats). En conséquence, solution intermédiaire par l’arrêt Cobbeco, 1990 dans lequel la
Cour de Cassation prend une décision médiane en fonction de deux critères :
- Le critère de la libre disponibilité des droits ou non
- Le critère de l’origine supranational de la règle de con it.
! Si la règle de con it et d’origine supranational ou indisponible, alors le juge a l’obligation
de mettre en œuvre d’o ce la règle de con it loi. A l’inverse, si origine nationale et que se
trouve en matière de droits disponibles, alors le juge n’a qu’une simple faculté d’o ce.
Cette solution a été quand même critiqué.
Cela conduit à une nouvelle évolution, par un arrêt de 1999, « Mutuel d’assurance » qui a
renoncé au critère de l’origine supranational des règles en disant que tout dépend du
critère de disponibilité ou indisponibilité des droits. Si on est en matière de droit
disponible, donc, faculté de soulever la règle et en matière de droit indisponible, le juge
avait l’obligation de soulever d’o ce la règle de con it de loi.
Disponible : on peut disposer d’un droit, c’est le détruire, qu’on peut transiger, y renoncer,
qu’on peut soumettre à l’arbitrage. Mais la di érence avec les droits indisponibles se fait
plus à fond avec les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux (indisponibles).
Dès lors qu’une règle de con it de loi a pour origine un règlement communautaire et que
les parties ne choisissent pas la règle applicable, le juge a l’obligation de la soulever
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 d’o ce la règle de con it de loi.

2 - La question du con it de loi l’ gard des parties

La solution est relativement cohérente puisqu’en matière de droit disponible le juge n’est pas tenu
normalement de soulever la règle de con it de loi, donc les parties peuvent lier le juge et lui
interdire de mettre en œuvre la règle de con it de loi pour les droits disponibles. C’est ce qu’on
appelle un accord procédural.

La possibilité de recourir à un accord procédural a été con rmée par un arrêt 1997 dnas lequel la
Cour de Cassation a admis la possibilité de l’accord procédural et plis précisément la possibilité
d’un accord procédural tacite. Si les parties se contente de conclure par référence à la loi
française alors que c’est la loi X qui doit être applicable, on peut considérer qu’elles ont fait un
accord procédural tacite en rapport avec la loi française.
A savoir, ’accord procédurale n’est possible qu’en faveur à la loi française.
Jusqu’à récemment pas très gênant car pas beaucoup de conséquences. Soit le juge français
applique la loi française directement sans poser beaucoup de questions (accord procédural) ; soit
le juge avait un droit étranger provoquant l’observation des parties et là y en a une qui demande
l’application de la loi étrangère, ou personne ne demande mais il sont au courant. Mais depuis
2002, le juge a une obligation en matière de droit indisponible.
Comment s’articule avec l’accord procédural ?
Ce n’est plus possible de conclure un accord procédural avec une règle de con it tiré d’un
règlement communautaire.

Qui doit établir la preuve ? il y a deux questions à se poser :

• - A qui est la charge de la preuve ?

• - Quels sont les moyens de preuve ?

• - Application de la loi étrangère

A qui est la charge de la preuve ? Qui doit invoquer la règle de con it ? Souvent,
lorsqu’une partie invoque
la règle de con it, elle va au même temps établir les règles relatives à la loi étrangère.

Qui doit établir le contenu du droit étranger ? Il appartient au juge ou aux parties ?
Normalement le droit est l’a aire du juge et seuls les faits pèsent sur les parties.
On considère que le juge FR connait su samment ce droit pour connaitre les lois applicables
mais on se rend compte que c’est plus di cile pour lui pour un droit étranger.
Dans une certaine mesure s’est posée la question de savoir si le droit étranger était du droit ou du
fait. Dans un arrêt KOUCAE la cc° a énoncé que le droit étranger était du droit mais qu’il restait
cette di culté tenant à ce qu’il y avait une di érence et qu’établir le contenu du droit étranger
n’était pas de la même facilité que le droit français.
Qui doit prouver le droit étranger ? La réponse à cette question suivait pendant assez longtemps
la même ligne que celle concernant qui doit invoquer le con it de loi. Quand la charge de
l’invocation appartenait au parties, la cc° estimait que c’était au parties de prouver le contenue du
droit étranger. Il s’agissait alors de savoir quelle partie devait établir le contenu du droit étranger.
La cc° a dans un premier temps estimé que cela revenait à la partie invoquant une dispositions du
droit étranger. La cc) a évolué car cette solution conduisait à des manoeuvres déloyale, la cc°
estime désormais que la charge de la preuve incombe à la partie invoquant le droit étranger.
Cette solution à perdurer jusqu’en 2005, mais jusqu’en 2005 la cc° exprimait à chaque fois une
énonciation di érente.

En 2005 la 1ère chambre civile et la ch commerciale, à savoir les deux chambres chargées du
DIPé, ont rendue un arrêt ITRACO pour la ch com et un arrêt AUBIN pour la 1ère ch civile, qui ont
adopté exactement la même solution, formulée exactement de la même manière. Cette formule
est maintenant systématiquement reprise par la cc° « il incombe au juge français qui reconnait
applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’o ce, soit à la demande d’une partie qui
l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement si il y a lieu, et de donner à la
question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger. » La charge de la preuve pèse
désormais sur le juge.
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 À partir de 2005, dans tous les cas, c’est sur le juge que pèse la charge de la preuve du droit
étranger, on ne pourra plus rejeter une demande au prétexte que l’une des parties n’a pas établie
le contenu du droit étranger. C’est une règle très inhabituellement rigoureuse. Cela ne veut pas
dire que les parties n’ont aucune part dans l’établissement du droit étranger, mais cela signi e
que si elles ne le font pas ou de manière insu sante, le juge doit le faire par lui même.

S’agissant des moyen de preuve, à savoir comment établir le contenu du droit étranger, il y a
d’abord un type de preuve accessible aux parties et au juge. La preuve du droit étranger est libre,
le contenue du droit étranger peut s’établir par tout moyen. Ils peuvent en avoir une connaissance
personnelle, peuvent rechercher les décisions de justice, d’un manuel etc, ici la limite sera la
langue car sauf si le litige est devant la ch de commerce internationale de la CA de Paris, on doit
traduire le français tous les documents étrangers et maîtriser la loi étrangère concernée. À cela
s’ajoute une autre di culté, bien souvent il ne su t pas de regarder les sources étrangères pour
comprendre le droit, assez souvent pour bien connaitre le contenu du droit étranger les parties
utilisent des certi cats de coutumes, cad qu’ils vont demander à un juriste étranger de répondre à
la question qui s pose dans le litige. Le certi cat de coutume permet d’avoir une question
concrète mais l’inconvénient est l’aspect nancier, il faut avoir les moyens d’acheter le certi cat
de coutume, et le doute jeté sur l’impartialité du certi cat de coutume, dès lors que l’une des
parties payent un juriste pour qu’il lui donne une réponse, il est peut probable que cette réponse
lui ça défavorable.

Une meilleure solution consisterait à faire établir des certi cats de coutume plus objectif, l’institut
de droit comparé, en suisse, établit des certi ant de coutume mais la di érence est que le
prestige et la réussite de cet institut repose sur son objectivité. L’inconvénient reste le coût du
certi cat et l’objectivité qui reste imparfaite.

Le juge pourrait demander une consultation comme on demande un expertise judiciaire, le juge
n’a cependant pas les moyens pour le faire. Il dispose cependant de certains moyen qui lui sont
propres et dont ne dispose pas les parties ; une vieille convention de Londres de 1968 organise
un système d’entraide entre les États contractant, dans chaque pays il y a un bureau, lorsqu’un
juge veut obtenir des renseignement sur l’état du droit de l’un des pays contractant à la
convention, il transmet sa question, le pays concerné y répond et transmet sa réponse. Cette
opération est d’une grande objectivité, elle est cependant limitée au signataires d cela convention
de Londres et surtout les magistrats ne la connaisse pas assez (dizaine de saisine par an).

Un autre système se met en place au niveau européen, en application d’une décision de

institutions européennes de 2001 a été mis en place le réseau judiciaire européen qui permet un
système d’entraide par des transferts d’information et la mise en ligne d’un site internet contenant
des informations juridiques assez précise sur le droit de chacun des États membres de l’union.
Bien qu’encourageant, ce système reste imparfait.

§3 : La question de l’application du droit étranger

Le juge à l’obligation de donner une solution conforme au droit positif étranger. Peut-on lui
reprocher d’avoir mal appliqué un droit étranger ? Si cela pourrait permettre une garantie, cela
sortirait de la compétence et du rôle de la cc°. Pour cette raison, bien que le droit étranger soi du
droit, il est traité comme du fait en ce qui concerne le contrôle d cela cc° ; l’interprétation du droit
étranger relève des pouvoirs souverains du juge du fond. Le seul contrôle exercé par la cc° est
celui d cela dénaturation du droit étranger. A dénaturation est entendue de manière plus souple
que pour les faits, elle n’est normalement possible pour un écrit que si l’écrit est d’une parfaite
clarté cad que toute certitude implique une interprétation qui exclu toute dénaturation (dès lors
qu’il faut ré échir au sens d’un contrat cela constitue un doute pouvant mener à une
dénaturation). En droit interne en matière d’interprétation des faits la cc° a vision stricte de ce
qu’est la dénaturation. En droit étranger, la cc° censurera pour dénaturation si le droit français
indique quelque chose et qu’il faut chercher la jp, si on ne prend pas en compte la jurisprudence il
y a dénaturation.
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 CHAPITRE III : LES LIMITES À LA MISE EN OEUVRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOI

Ces limites sont de deux ordres, d’abord et dans une large mesure, le droit communautaire et le
droit européen des droits de l’homme constituent des contraintes qui vont contrarier la règle de
con it de loi. Le droit positif a en outre vu apparaitre peut à peut des méthode de désignation du
droit applicable qui sont di érentes de la règle de con it de loi et t qui viennent court-circuiter la
règle de con it de loi.

Section 1 : Les contrainte à la règle de con it de loi

La première est l’ordre public, il y a d’autres limites résultant du droit européen et communautaire.

§1 : Le droit communautaire

Il s’agit du droit contenu dans les traité, notamment la liberté de circulation et d’établissement.
Tout le droit de tous les États membres doit respecter le droit primaire de l’union. Autrement dit,
toute règle d’un État membre qui viendrait contredire une liberté communautaire constituerait une
entrave, cad une violation du droit communautaire qui impliquerait nécessairement la mise à
l’écart de la règle interne pour respecter la liberté communautaire. Ce qui est vrai pour les règles
de droit français l’es notamment notamment pour toutes le règles de DIPé.
Dans certains cas concrète la mise en oeuvre concrète d’une règle de con it de loi peut
constituer une entrave a droit communautaire. Ex :
- a aire CONCROS CJCE du 9 mars 1999, de personne voulaient créer une société pour qu’elle
ai une activité au Danemark, créer une société au Danemark avait cependant un certain coût,
ils voulaient donc la créer en Angleterre où le coût était moins cher. Ils ont enregistré une scté
une société au royaume unie, là où elle était destinée à n’avoir aucune activité, et pour pouvoir
exercer leur activité au Danemark elles ont demandé une inscription secondaire. Les autorité
danoise ont refusé car ils estimaient que pour avoir un siège au Danemark, il fallait enregistré la
société au Danemark. La CJCE est saisie concernant opposition du Danemark et la CJ estime
que dès lors qu’une société existe juridiquement dans un État membre, aux conditions xées
par cet État membre, elle doit nécessairement être reconnue dans les autres États membres,
sauf fraude. Cet arrêt a donné lieu à une jurisprudence abondante. Le traité ne stipule pourtant
nul part cette logique de corporation, la CJ va donc assez loin dans la logique de libre
circulation. Sur un plan méthodologique, la règle de con it ne peut pas avoir pour e et de
refuser de reconnaitre la société établie à l’étranger. On parle d méthode d cela reconnaissance
par exception à la règle de con it de loi.
- Concernant le nom de famille, arrêt GMUMKIM PAUL de 2008, CJCE, M. Gmumkim et mme
Paul, allemand résidant au Danemark ont eu un enfant, les autorités danoise ont porté comme
nom de famille « gmumkim - paul » car pour les autorités danoises il fallait appliquer la loi
danoise, les parents ont demandé la retranscription de l’état civil sur les registres allemand et
les allemand on appliqué leur loi allemande et appliqué la règle relative au nom de famille ce
dont il résultait le refus de retranscription du nom « gmumkin paul » pour le seul nom du père`.
La CJ a été saisie, elle a estimée que le refus de reconnaitre l’acte civil étranger et le nom établi
dans l’autre état membre constituait une entrave à la liberté de circulation et que les autorités
allemandes étaient tenues de reconnaitre le nom de famille établi dans l’autre état membre. On
peut donc mettre en oeuvre la règle de con it mais elle ne peut avoir pour e et de refuser de
reconnaitre le nom de famille établi dans un autre état membre. Dans un autre arrêt de 2003
Garcias aveelio des enfants belgo-espagnoles, ici ils ne demandaient pas la reconnaissance du
statut belge en espagnol, mais l’application du droit espagnol, la CJ a quand même énoncé
que les belges ne pouvait pas refuser l’application du nom espagnol (garcias-muller).
Dans le même ordre d’idée, la CJ estime qu’un Éat membre ne peut s’opposer à la
reconnaissance du statut mariable d’un couple établi dans un autre État membre (couple homo).

Dans tous ces cas, on constate la non disparition de la règle d econ it, mais elle ne peut avoir
pour e et de s’opposer à la reconnaissance d’une situation établie dans un autre État membre
(nom, salut maritale, scté).

§2 : Les droits de l’homme

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 Dans un arrêt Vagmer de 2007, une femme voulait adopter seule au Luxembourg (son pays), sans
succès. Elle est donc partie au péri et a demande la retranscription d cela liation au Luxembourg,
le Luxembourg a dit non car il fallait pour ce faire la réunion de plusieurs conditions dont l’une tien
à ce que pour adopter la loi applicable doit être conforme au con it de loi. La CEDH est donc
saisi, atteinte au droit d cela vie privée et familiale. La CEDH va dans ce sens, sans exclure la
possibilité pour les État d’appliquer la loi nationale, elle n’interdit pas l’application de la règle de
con it mais fonce que la mise ne oeuvre de la règle de con it ne peut pas avoir pour e et de
refuser de reconnaitre une vie familiale existant de fait. C’est la même logique mise ne oeuvre par
la GPA. La cc° refusait dans un premier temps de reconnaitre la liation en cas de GPA (a aire
menson), les époux menson ont saisi la CEDH et cette dernière a estimé qu’il y avait une atteinte
au droit à la vie privée et familiale des enfants (ici la cour évoque les enfant car ils n’ont pas
provoqué cette situation contrairement aux parents qui agissaient en connaissance de cause).
On reconnait la même logique que dans les décisions de la CJCE.

Section 2 : Les méthodes concurrentes

§1 : Les règles de con it à coloration matérielle

Ce sont des règles prenant l’apparence de règles de con it mais tendent vers un but matériel,
elles ont une nalité qui n’est pas neutre.
Ex : art 311-17 du [Link] «La reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si
elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de
l’enfant. » , c’est une règle à coloration matérielle car elle tend à la validité de la reconnaissance.
Ex : validité formelle des contrats, le contrat est formellement valable si il est valable selon, soit la
loi applicable au fond du contrat, soit la loi du lieu de conclusion du contrat. Là aussi c’est une loi
tendentiellement favorable à la validité du contrat.

Ce ne sont pas vraiment des règle de con it, elles y ressemble en raison de la présence d’une
catégorie et d’un élément de rattachement, mais ici l’e et juridique prononcé par le juge est prévu
par l’a règle en lui même, ce sont des règles matérielles de droit français (ex : 311-17),
simplement les conditions de cet e et juridique sont empruntées à une loi étrangère. On dit que
ces règles matérielles de droit français ordonnent la prise en considération de le règle étrangère
(ex : conditions).
Il faut bien distinguer ces règles de l’hypothèse des rattachements en cascade, cad qu’ils ont
vocation à intervenir dans des situations di érentes. Ex : loi des e ets du mariages, elle est
normalement la loi nationale commune de celle des époux, en cas de nationalité di érentes,
l’arrêt rivière énonce que lorsque les époux n’ont pas la même nationalité, la loi applicable est
celle du domicile commun. Les époux pourraient cependant n’avoir ni nationalité ni résidence
commune, la loi applicable est alors la loi du fort (arrêt tarouide). Cela ressemble à une règle à
rattachement multiple mais ici chaque rattachement n’a vocation à jouer que seul.

§2 : Les règles matérielles internationales

C’est une règle matérielle (qui tranche les litiges au fond) internationales, leur spéci cité est
quelles ont vocation à s’appliquer spéci quement dans le litiges internationaux.
Ex : arrêt galackis 1966, il s’agissait de savoir si l’État pouvait compromettre cad se soumettre à
un compris (un arbitrage). À l’époque une règle interdisait à l’État français de se soumettre à
l’arbitrage pour des raison de souveraineté. En DIPé cela posait un problème particulier ; la
principale question pour les contrats qui concernent l’État est l’aptitude de l’État à attirer les
investisseurs étrangers, pour ce faire l’État doit donner certaines garanties, notamment celle
concernant l’intervention d’un juge impartial en cas de litige. Dans les contrats d’État les parties
incluent donc systématiquement une clause compromissoire, fréquemment les arbitres
condamner l’État à payer des centaines de milliers d’euros. La cc° a adopté une nouvelle règle
matérielle internationale selon laquelle A COMPLÉTER.
L’arrêt galackis a ouvert la voie à un phénomène de distinction des dispositions en matière
d’arbitrage interne et international.
Ex : convention de viennes sur la vente internationale de marchandise, cette convention pose des
règles matérielle, cad des règles de droit des contrats. Ces règles ont vocation à s’appliquer dans
les situations internationales, cad en présence d’une vente internationale de marchandise, là
aussi en droit français il y a les règles matérielle internes et internationales. Les raison d’être de
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 ces règles sont ici très di érentes. La convention de viennes se justi e par une volonté
d’uniformisation.
Ex : nouvel article 913 du [Link].

Est ce que ces règles matérielle internationales sont véritablement une méthode di érente de ce
que l’on a vu précédemment ? Il y a certes une spéci cité mais la règle matérielle internationale
ne s’applique que par le biais de la règle de con it de loi qui intervient en premier.

Il y a un type de cas dans lequel ce n’est pas vrai, en matière d’arbitrage international, le juge
applique directement les règles d’arbitrage internationale. Les règles matériellement internationale
sont directement appliqué, cela signi e que le juge français applique directement les règles des
articles de la loi française (loi du fort). On appel cela le lexforism.

§3 : Les lois de police

Il s’agit d’une méthode vraiment di érente, c’est du statutisme (champ d’application des règles
dépend de leur contenu), puis logique de ré exion en considération de la matière (règles
savinnienne). La plus part du temps c’est valable, mais certaine règles dont le contenu implique
un champ d’application particulier va impliquer une dérogatkion à la règle de con it : il s’agit des
lois de police.

Terminologie :
- on trouve plusieurs terminologie quid éisgne la mm chose (loi d’app immédiate, loi d’app
necessaire)
- Les loi de police sont entendu au sens moderne du terme, ce sont le slow qui dérogent à la
règle de con it et non le slois de police et de sureté de l’art 3 du [Link].

Les lois de police sont vraiment une méthode di érentes, que l’on connaît déjà, c'est la
survivance de la logique statutiste. Avant Savigny l’idée général du statutisme le champs
d’application des règles dépendant de leur contenu, de leur nalité, et Savigny a dit que tous les
système juridique sont à peu près fongible et interchangeable et donc il serait preferable de
re echir non pas en considération du contenu des regle en présence mais en consideration de la
matière dans laquelle la question se pose, en principe au aujourdh’ui c’est comme ça qu’on
ré échir, et en principe cela marche car elle est abstraite. Mais il y a certaine règle dont le contenu
implique un champ particulier, qui résulte directement des buts poursuivis par la règle et qui donc
va impliquer une dérogation à la regle de con it.

A - La notion de loi de police

Remarques terminologiques, on trouve plusieurs terminologies qui désigne la même chose : on

trouve loi d'application immédiate ou loi d’application nécessaire, Pierre Meyer fait une di érence
entre les lois de police et les autres qui n’a aucune portée positive. Les loi de police dont au parle
ce sont les de police au sne s moderne du terme, ce ne sont pas les loi de police et de sûreté de
l’article 3 du Code civil. En général on considère que par la loi de police et de sûretés désignent le
droit pénal mais en tout ce ne sont pas des règles dont on parle.
Certaines règles matérielles intenses poursuivent une nalité particulière qui implique un champ
d'application géographique particulier.
Les lois de police modernes sont toutes des règles matérielles, contrairement aux règles
matérielles ordinaires s'appliquent sans la médiation de la règle de con it, sans qu'elle soit
désignée par la règle de con it de loi. Pour les règles matérielles ordinaires, il est nécessaire
qu’elles soient désignées par la règle de con it de loi. Les règles de formes du mariage, de la
même manière, sont des règles matérielles du Code civil et ne sont applicables que si la règle de
forme désigne la loi française.
exemple par l’article 146-1 : “ le mariage d’un français à l’étrnager requiert sa présence “ qu’est
ce qui révèle que c’est une loi de police , cad que ce n’est pas une règle matérielle comme les
autres ?
La question de présence des époux est une question de forme, la mariage d’un dfrancis à
l’étarnger ne requierait sa présence que si la loi étrangère le prévoit normalement mais le
législateur a voulu lutter contre les mariage par procuration française dan leur pays d’origine, dans
lequel en réalité les épouses ne consentait pas réellement. Même si le mariage à l’étranger, le/la
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 français/e , il requiert la présence des époux on a une règle mat qui requiert un champ d’applic
particulière , et ce champ d’application est dérogatoire à celui que lui acquiert la regeld e con it
de [Link] pueut arriver que le legisltaur dise que la règle est une loi de police ex : les règles
appliquées dans la crise coved certaine règle ont été présentés comme des loi de police.
C'est très rare que le leg dise le champ d'application de la règle généralement c'est le juge qui id
une loi de police . ex : en matière de sous traitant, une loi du 31 déc. 1975 prévoit des
dispositions relative à la sous traitance dont le but est de protéger le sous traitant et la loi de 1975
accorde une protection du sous traitant contre le maître de l’ouvrage. Dans la loi de 1975 le
législateur a dit que c’était une loi de police. Il ya une toute une volution de la jp qui a nit par dire
que c'était une li de police qui s'applique dans les relations international dès lors que le chantier
est situé en France, quelle que soit la designé par la règle de con it, quel que soit la loi régissant
par ailleurs les contrats. Ici on voit apparaître de nouvelles di cultés : comment identi er la loi
de police ? et quel est le champ d'application de la loi de police ? Le législateur le dit
rarement, ça pose la question de savoir comment identi er une loi de police et savoir dans quelle
cas elle s'applique ?
C'est pas parce qu'une loi est un loi de police qu’elle s'applique dans tous les cas. Une loi de
police est une règle qui comme toute règle a un champ d'application délimité.
Pour la loi de 1975 la loi a donné le champ d'application pour tous les chantiers qui sont
construits en France.
Un premier type de réponse pourrait provenir de la dé nition classique de lois de police qui est
donné par Francescakis : “ des lois dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique , social ou économique du pays”. C’est une dé nition reprise avec de
menus aménagements dans la jurisprudence de la CJCE ; arrêt ARBLADE 1999 et dans le
règlement ROME I. Théoriquement ça devrait nous pemretre d’identi e les lois de polices et de
les di érencier des autres règles matérielles. mais il y a deux problème ici :
- le critère qui est nommé : “ loi dont l’observation est nécessaire..." est ou et par ailleurs assez
faux car toute loi est nécessaire à la sauvegarde politique, sociale, économique du pays à des
degré di érents. Au mieux on pourrait retenir qu’il y a des lois qui sont plus ou moins nécessaire
et les règle de police sont plus nécessaires et les autres moins nécessaires. Au sens du Pr. ce qui
justi e la quali cation de loi de police ce n’est parce que certaines loi sont plus nécessaire que
d’autre à la sauvegarde de l’organisation politique, socicale. et économique du pays c’est autre
chose.
-Si on reprend l’exemple de la loi de 1975 : on a une loi qui permet un recours pour le sous
traitant. Si on passait par le canal de la règle de con it cad que celui choisi par les parties, la loi
de 1975 manquerait son but car on pourrait soumettre ce contrat à une autre loi, celle des parties.
-autre exemple : les règles protectrices du preneur dans la loi de 1989 sur le bail d’habitation,
avec des restrictions au pro t du preneur, ce sont des lois de police car si on appliquait ces
dispositions uniquement a travers de la règle de con it cad qu'elle ne serait applicable que si les
parties ont decidé de la soumettre à la loi française ou si elles n’ont rien dit, cad que les parties
pourraientt choisir de faire disparaître la loi de 1989, et son but serait manqué. Pareil pour l'article
146-1 du Code civil sur le mariage.

Dans tous les cas ce qui caractérise ces lois de polices, c'est qu’il y a une inadéquation entre le
critère de la règle de con it et le but poursuivi par la loi de police.
Le critère choisi par la règle de con it convient pour la matière mais ne convient pas pour telle
règle qu’on a donc appelé loi de police, car si on appliquait ce critère le but serait manqué. C'est
une loi qui poursuit une nalité particulière, nalité qui implique un champ geographique lui aussi
particulier et dérogatoire à celui prévu par le règle du con it. La consequences est qu’on va
trouver plus de loi de police que dans certains domaine quand dans d'autres. Il y a un domaine
dans lequel il n'y a peu près pas de loi de police : les règles du droit des biens car la nalité
poursuivie par les règles a parfaitement pris en compte par les règles de con it, il y a une parfaite
adéquation.
En revanche il y a un domaine dans lequel il y a beaucoup de loi police car il y a inadéquation
entre le but matériel de la règle et le critère de rattachement choisi par la règle de con it, ex : en
matière contractuelle toutes les règle impérative concie au niveau de la règle de con it il y a une
inadéquation entre la règle de con it et le but poursuivie.

Ça ne veut pas dire que toutes les règles impératives sont des lois de police, même en matière
contrucelle. En matière de contrat il y a des loi qu’on dit simplement impérative qu'on peut
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écarter par un choix de loi di érents, c’est une règle matérielle ordinaire que le législateur accepte
d'abandonner. On considère dans ce cas que la balance coût/avantage et plutôt favorable cad
qu’autorisé les parties à écarter ces règles ça n’a pas un coût car il y en a pas beacoup de contrat
international, et ca coute pas tres cher que pour une petite partie des contra ces regle puisse etre
ecarte et l’avantage est important en permettant le artie de choisir la règle cela permet d’avoir une
prévisibilité des attentes des parties.
Certaines règles impératives sont dites internationalement impératives ce sont donc les loi de
police, qui poursuivent une nalité particulière qui justi e un champ d'application de rogatoire à la
règle de con it, par exemple la loi de 1975 sur la sous traitance.
Toutes les loi de polices ne sont pas nécessairement des règle impératives ont fait cette
association car la quasi totalité des loi plie se trouvent matière contractuelle, ex : de lois de police
qui n’est pas impératives : les attributions de successions, en matière de succession quand on
divise la succession on décide qui avoir quoi, il n'y a pas de règle particulier mis le code civil
prévoit des regele préférentiel cad qu'il prévoit que lorsque l’un des enfants travail à la ferme il a
un droit de préférence pour avoir la ferme, il peut demander l’attribution préférentiel de la ferme.
La Cour de cassation a dit que c'est une loi polie car ce qui est important en matière
d’exploitation agricole, la loi est celle du dernier domicil de défunt, mais si cette explication est en
France il faut faire prévaloir la loi française or la règle d'attribution préférentielle est supplétive de
volonté.

➢ Quand s’applique la loi de police ?

A chaque que la nalité qu’elle poursuit implique qu’elle s’applique. Le but des dispositions de la
loi e 1989 est de protéger les preneurs au sein d’un certain marché immobilier tendanciellement
défavorable au preneur, à chaque fois que l'immeuble est en France on est dans la logique de
protection du preneur et la loi de 1989 doit s’appliquer. Le champ d'application particulier de la
1989 est tout bail d’habitation conclu en France. C’est casuistique a chaque fois qu’on a une loi il
faut se poser les questions qu’on s’est posé.

B - Le régime des lois de police

Au titre du régime des lois de police on a dit : que les lois de police s'appliquent nécessairement
dans un champ d'appli qu’elles s'arrogent. Reste deux questions essentiels :

1) les loi de police étrangères ont le même statut que les loi de police du fort ?

Pendant longtemps, les auteurs étaient plutôt favorable à l’idée que le juge français ne pouvait
appliquer les loi de polices étrangère car il y avait une certaine confusion entre loi police et loi de
droit public. Le rôle du juge français n'est pas de prêter main forte à la souveraineté étrangère, ce
dont il résulte qu’on applique les lois de police étrangère.
En 1981 P. MEYER a écrit un article sur les lois de police étrangère dans lequel il démontre que
les li de police sont de pure regle de droit prive ce dont on peut déduire qu’il n'y a aucune
interdiction pour le juge d'appliquer les lois de police étrangères. Ensuite, il déduit qu’au fond la
question à savoir si on appliquait les loi de police étrangères résulte de savoir s’il est opportun de
le faire dans une situation donnée.
Certes, il n'y a aucune interdiction de protéger le consommateur, travailleur, preneur etranger mais
il y a quand même une di érence, quand le juge français est saisi il reçoit un ordre du législateur
français d'appliquer la loi. L’application des lois de police du fort repose donc sur un ordre du
législateur. Les lois de police étrangère c'est pas la même chose, il y a peut-être un ordre du
législateur dannois mais le juge français n’est pas tenu par les ordre du juges français. Quand on
applique des lois de droit étrangère on le fait cfr il y a une règle de con it français qui implique
d’appliquer ces lois etranger désigné par la règle de con it ,donc c’est encore commandé par le
législateur français.
Donc le juge fr n’a pas d’interdiction d'appliquer les lois de police étrangère mais il n’en a pas
l’obligation. Meyer disait que le juge a un faculté d'appliquer les loi de police étrangère à chaque
fois que les loi de polices poursuivent un but apparaît légitime et il fera à chaque fois que le
champ d’application revendiqué par la loi de police étrangère lui apparaîtra proportionné et
acceptable.
En droit positif en droit commun il y a quelques arrêts appliquant des lois de police étrangère. Le
règlement ROME I sur les contrats prévoit l'application de lois polices du for (art. 9) et prévoit
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 l’application facultative des lois de polices étrangère dans une formule très critiquée car souple.
Les seules lois de police étrangère auxquelles le juges des Etats membre de UE peuvent
appliquer sont celles qui rendent l'exécution du contrat illégal: ex règle qui interdisent la vente de
cannabis.
Le règlement ROME II ne prévoit pas l'application des lois de police étrangère du toue et ce
même chose sur le règlement matrimonial.
La désactivation des lois de polices française internationales est possible en matière contractuelle
en saisissant un un juge étranger et mettant une clause d'attribution de juridiction à un autre juge
que le juge français. En matière de droit du contrat et droit de la consommation cette
désactivation n’ets pas possible la protection du salarié et consommateur ne passe par l’article 9
mais pas des dispositions spéci ques.

2) La seconde question qui peut se poser est celle des rapports entre les loi de police et lois de
l’UE :

-Une loi police peut-elle constituer une entrave des principes du droit de l’UE ? La Cour de justice
considère qu’une loi de police peut constituer une entrave la Cour de justice peut contrôler si ces
lois de police constituent une entrave ou non.
-Les règles issues du droit de l’UE ne sont pas elles-mêmes susceptibles de constituer des lois
de police ?
La réponse est positive, il ya des reelle matériel de fond qui peuvent poursuivre une nalité
particulier impliquant des dérogation à la règle de con it ex : la jurisprudence de la Cour de justice
qui considere que les règle de protection de l'agent commercial qui sont issu d’une directive
communautaire sont des lois de police. Mais le droit de l’UE va plus loin i car dans unn article
3§4 du règlement ROME 1 il prévoit que dans les situations internationale mais
intracommunautaire (cad situation avec plusieurs pays mais dans l’UE) toutes les règles
materielles issues du droit de l’UE s'appliquent nécessairement et ne peuvent en aucun cas être
écartées par le choix d’un pays extérieur à l’UE. Ca veut dire que toutes les dispositions de l’UE
fonctionnent en quelque sorte comme des lois polices, ex : contrat franco/all : on peut soumettre
ces loi au juge brésilienne mais toutes les loi issu des règlement UE s’imposent au contrat. Ce qui
justi e l'impérativité des es li c’est uniquement le fait qu’elles proviennent de l’[Link] voit ici que
le rôle perturbateur du droit de l’UE dna s la logique habituel en DIP joue aussi en matière de loi
de police.
Sct de vente d'articles de sport conclu avec NIke un contrat cadre prévoyant l'approvisionnement
d'articles de sport Nike. Il est prévu dans ce contre que les ventes qui sront faites en application
du contrat seront réalisées par la liale Nike Allemagne. En application de ce contrat ont conclu
des ventes et au bout de 10 ans Nike E-U maison mère décide d'arrêter le contrat et donne un
préavis de 2 mois conformément au [Link] ont décidé de faire une action en rupture abusive
des relations commerciales établie contre la société mère.
Le but est d’obtenir l'application du droit français.
1) d’abord on cherche d’abord à savoir si le juge français est compétent : pour savoir si la loi fr est
applicable on va appliquer les règles de con it de loi, mais celle du juge saisi.
- Quel est le texte qu’on va appliquer : le RBX1 est-il applicable ou droit commun ? l’applicabilité
de RBX1 suppose d’être en droit civile et commercial. Les règles ordinaire de RBX1 suppose que
le défendeur soit établi sur le territoire de l’UE , il est établi au E-U donc RBX1 ne s’applique pas.
application des règles du droit commun : extension du droit interne à l’ordre international ? (arrêt
FELECIA SHUFFLE) critère ordinaire de compétence réalisé en France ? Y a t-il un critère
territorial ordinaire qui est réalisé en France ? Cela pose la question de si on est en matière
contractuelle on delictuel car certes on est dans un contrat mais le fondement de la demande est
une règle qui a vocation à s'appliquer même s’il n'y a pas de contrat. La position actuelle de la
Cour de justice est que s'il existe en les Parties au moins une relation contractuelle tacite on est
en matière contractuelle.
Ici , il existe un contrat cadre formelle entre les parties qui organisaient leur relation, de telle sorte
qu’il existe une relation contractuelle tacite , on est en matière contractuelle. La Cour de cassation
a tendance a aligné la jp de droit commun sur le jp de la CJ pour des raisons de cohérence.
conclusion : on peut en conclure que la question est contractuelle peut ^au sens de l’article 46 du
CPC :
L’article 7§1 : on est en matière de prestation de service , le juge français est compétent si le
service ont été fourni en France. Est -ce que les prestations est réalisées en France ? Oui. Le juge
français est comptent.
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 Est ce que la loi française est applicable qui prévoit la rupture abusive des relation commerciales
établies (L440-1 du code de commerce) ?
est- ce qu’on est en matière contractuelle et application de ROME I (c’est le règlement ROME I
qui prévoit la règle de con it ). ROME I c'est le droit commun des Etats membre de l’UE.
A défau de choix de loi la loi applicable varie selon le type de contrta, et en matère de disitbution
le R1 prévoit que c’ts la loi de résidence habituel du forunisseur, donc à défaut de choix de loi
applicable c’est la loi française.
Mais supposons qu’il y a un choix de loi qui est la loi US : que fait-on ? (Le ROME I exclut
formellement le renvoit).
Mais est-ce que l'article L.440-1 est une loi de police française ? Il y a de bonnes raisons de
penser que ce sont des lois de police. La règle de 440-1 qui interdit de soumettre l'autre partie
des obligations qui permet un déséquilibre signi catif dont des lois de police ( C. de cass arrêt
EXPEDIA) qui sont applicables lorsque le marché français est impliqué.
Ici, est ce que ça veut pour l'action en rupture des relations commerciales établies, les raison qui
ont conduit à prendre la solution de l'arrêt EXPEDIA existe ici aussi.
Si e ectivement c’est une loi de police elle et applicable quelque soit la loi applicable au fond
choix par les parties. A moins qu’il y ait une clause attributive de juridiction ( arrêt MONSTER
CABLE civ. 1ère), qui ont pour e et de désactiver les lois de police
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