LES CONSTITUTIONS PROVISOIRES, UNE CATÉGORIE NORMATIVE AU

CŒUR DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

Nicoletta PERLO
Maître de conférences
Université Toulouse I Capitole

La notion de « Constitution provisoire » semble constituer en soi un oxymore. La

Constitution est en effet un texte normatif fondé sur un pacte collectif et volontaire tendant à
construire un ordre stable de l’Etat, à travers l’organisation des pouvoirs, la réglementation de
la production normative, et l’affirmation de principes et valeurs partagés. Selon l’idéologie
constitutionnaliste, la Constitution est faite pour durer, repoussant au plus loin l’éventualité de
déstabilisations politiques et sociales, sources certaines de souffrances individuelles et
collectives. En revanche, le « provisoire » renvoie à quelque chose d’instable, destiné à se
terminer et à être remplacé.
La Constitution naît justement dans le but de combattre les incertitudes du provisoire,
en maîtrisant le désordre par l’imposition d’un ordre inscrit dans la durée. Cette aspiration au
contrôle est certes utopique puisqu’elle se heurte à la nature de l’homme et des choses
humaines, qui sont précaires puisque mortelles. En ce sens, l’exercice du pouvoir constituant
est l’une des manifestations les plus éclatantes de l’effort humain de dépasser sa propre nature
fragile et incertaine pour atteindre une harmonie institutionnelle et une paix sociale qui se
veulent éternelles.
Toutefois, si la vocation à la perpétuité des Constitutions modernes n’est qu’illusoire,
c’est justement cette illusion qui a guidé et permis, à partir de la fin du XVIIIe siècle,
d’élaborer des textes capables, d’une part, de « réconcilier l’Etat et la société, les gouvernants
et les gouvernés, par le recours au droit »1, et, d’autre part, de fonder l’existence politique
d’un groupe sociale, satisfaisant le droit à l’Etat d’un peuple.
Or, si la Constitution éternelle n’est pas une donnée réelle, pourrait-on alors considérer
que toutes les Constitutions sont, au fond, provisoires, puisque destinées, à termes, à être
remplacées par un autre texte constitutionnel ? Dans ce cas, toute distinction entre une
Constitution « provisoire » et une Constitution « définitive » perdrait de sens.
Cependant, ce qui relève en droit n’est pas le constat philosophique sur la nature
changeante de toute création humaine, mais l’intention du constituant. Une Constitution
« provisoire » est un texte qui est expressément conçu pour prévoir des règles à validité
temporaire : il contient les dispositions qui organisent sa propre disparition une fois que l’acte
constitutionnel considéré comme « définitif » est adopté. En quelque sorte, c’est un texte créé
pour s’autodétruire, une fois sa mission remplie.
L’étymologie du mot « provisoire » rend compte du caractère particulier de cette
typologie normative. Dans une étude consacrée à la notion de « provisoire », Paul Amselek
explique que ce mot2 naît comme dérivé du terme juridique « provision », qui, au XVe siècle,
renvoyait à une décision judiciaire provisoire, adoptée « avant que la décision à prendre soit
arrêtée définitivement » 3. La provision ne liait pas juridiquement la décision définitive,
puisque son but était « de pourvoir à des besoins immédiats plus ou moins urgents pendant la
période d’attente, mais aussi de préparer ou d’aider la prise de mesures définitives »4. Le

1
S. PIERRÉ-CAPS, Droits constitutionnels étrangers, Paris, PUF, 2010, p. 9.
2
La racine étymologique de ce mot est le verbe latin providere.
3
L’adjectif « provisoire » est une évolution du terme juridique « provision », datant du XVe siècle. Ce n’est qu’à
l’époque de la Révolution que le terme provisoire est en entré à faire partie de la langue courante. P. AMSELEK,
« Enquête sur la notion de provisoire », RDP, n°1, 2009, pp. 7-9.
4
Id., p. 11.

1
décideur ultime pouvait donc librement choisir de tenir compte des mesures provisoires ou
bien de les ignorer.
Les textes constitutionnels adoptés dans une période de transition sont alors bien des
textes « provisoires ». La période de transition constitutionnelle se situe, en effet, entre la fin
d’un ordre constitutionnel et l’instauration d’un nouvel ordre. Pendant la transition, le pouvoir
politique provisoire prépare l’intervention du pouvoir constituant par l’adoption d’actes qui
mettent fin à l’ordre constitutionnel précédent, réglementent l’existant et organisent la
procédure d’élaboration et d’adoption de l’ordre constitutionnel nouveau. Le pouvoir
constituant définitif étant, selon sa définition traditionnelle, tout puissant et libre de toute
contrainte juridique, n’est pas lié par la Constitution provisoire. Comme dans le cas des
provisions, le décideur ultime peut choisir de se conformer ou pas aux prescriptions
procédurales et substantielles du texte provisoire. Entre la Constitution provisoire et la
Constitution définitive existe ainsi un rapport de légitimité et non pas de légalité.
Par le passé la doctrine a utilisé d’autres appellations pour définir les textes
constitutionnels de la transition, et notamment celles de pré-constitutions, constitutions
intérimaires, constitutions transitoires et petites constitutions. Nous considérons, toutefois,
que l’appellation « Constitution provisoire »5 est celle qui permet de décrire au mieux ce
phénomène. Les termes « petite Constitution » 6 ou « pré-Constitution » 7 ne mettent pas
suffisamment en exergue le « caractère existentiel »8 de ces textes, ainsi que leur fonction de
relais9 entre les deux ordres juridiques. Quant à la « Constitution transitoire »10, le terme est
carrément erroné. Les normes transitoires ne sont pas adoptées dans l’attente d’une décision
ultérieure et définitive du constituant. Le dispositif définitif est dans ce cas déjà édicté, la
norme transitoire ayant la seule fonction d’en aménager progressivement l’entrée en
vigueur11. Or, la Constitution adoptée dans la phase de transition constitutionnelle a justement
pour but d’organiser l’élaboration d’une Constitution définitive qui n’existe pas encore.
Le phénomène des Constitutions provisoires s’est développé tout spécialement à partir
de la vague constitutionnelle de la fin de la Deuxième guerre mondiale et dans les dernières

5
En doctrine, cette appellation a été utilisé par le doyen Vedel en 1949, en se référant à la loi française du 2
novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs publics (G. VEDEL, Droit constitutionnel, Paris,
Sirey, 1949, pp. 273-275). Dans la même période, la doctrine italienne forgeait le terme « Costituzione
provvisoria » pour les decreti legislativi luogotenenziali n°151 de 1944 et n° 98 de 1946 qui ont régi la transition
constitutionnelle du régime fasciste au régime démocratique (A. PIZZORUSSO, Istituzioni di diritto pubblico,
Napoli, Jovene, 1996, pp. 93-95).
6
Ce terme est utilisé par M. PRELOT, Précis de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1949, p. 307 ; O.
PFERSMANN, in L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2006, p. 101 ; E. CARTIER, « Les
petites Constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire », RFDC, n°3, 2007, pp. 513-
534.
7
N’GUYEN QUOC DINH, « La loi du 2 novembre 1945 », RDP, 1946, p. 68 ; O. BEAUD, La puissance de
l’Etat, Paris, Puf, 1994, p. 267 ; W. ZIMMER, « La loi du 3 juin 1958 : contribution à l’étude des actes pré-
constituants », RDP, 1995, pp. 385 ; I. THUMEREL, Les périodes de transition constitutionnelle, Thèse, Lille II,
2008, p. 32.
8
W. ZIMMER, La réunification allemande : contribution à la théorie du pouvoir constituant, Thèse, Lille III,
1994, p. 6
9
Emmanuel Cartier parle d’un « système juridique relais » qui « a comme fonction première de définir un cadre
normatif provisoire destiné à assurer, dans l’attente de l’adoption d’une Constitution définitive, la continuité de
l’activité juridique de l’Etat ». E. CARTIER, « Les petites Constitutions : contribution à l’analyse du droit
constitutionnel transitoire », cit., p. 523.
10
Laurent Pech utilise cette appellation in L. PECH, « Les dispositions transitoires en droit constitutionnel »,
RRJ, 1999, p. 1412. Toutefois, l’Auteur reconnaît que « la constitutionnalité provisoire ne paraît permettre
l’existence de dispositions transitoires strictissimo sensu » (p. 1415), c’est-à-dire de « règles énoncées dans une
nouvelle Constitution qui déterminent de manière temporaire, pour une période intermédiaire, les modalités du
passage du régime de l’ancienne Constitution à celui de la nouvelle Constitution en établissant pour cette
période, un régime original, distinct et temporaire » (p. 1408).
11
P. AMSELEK, « Enquête sur la notion de provisoire », cit., p. 12.

2
années semble être devenu un véritable mode opératoire pour conduire à bon port les
transitions constitutionnelles. La raison de la multiplication des Constitutions provisoires
réside essentiellement dans le développement de procédures constituantes plus complexes et
réglementées, nécessaires pour réaliser l’intégration de sociétés plurielles et pluralistes dans
des États en construction ou en reconstruction.
L’étude des Constitutions provisoires en tant que catégories normatives impose, tout
d’abord, d’adopter une approche théorique. L’objet de notre analyse est en effet « un
intervalle de crise, un interrègne constitutionnel »12, qui, en apparence, semble être dominé
plus par des équilibres entre des forces politiques que par le droit. Il est alors nécessaire, au
préalable, d’enquêter sur la nature juridique et constitutionnelle des Constitutions provisoires,
pour comprendre ensuite leur fonction juridique dans le cadre des transitions
constitutionnelles (I). L’étude concrète et comparée des Constitutions provisoires permet
ensuite d’illustrer et vérifier les réflexions théoriques, en établissant une première
classification, dans le but de synthétiser et mieux comprendre ce phénomène (II).

I. La Constitution provisoire, étude théorique

La Constitution provisoire a fait l’objet d’études théoriques assez sporadiques par le

passé 13 . Pourtant, ces textes soulèvent des questions multiples, interrogeant tout
particulièrement la théorie constitutionnelle. Etudier un texte qui précède l’adoption de la
Constitution définitive oblige, en effet, tout d’abord à s’interroger sur le caractère juridique
d’une norme qui précède l’ordre juridique établi. Ensuite, une fois la nature juridique vérifiée,
il faut justifier du caractère constitutionnel qu’on attribue à ce texte (A). Etant donné que ce
texte, tout en étant constitutionnel, se distingue de la Constitution définitive, il est inévitable,
en outre, de s’interroger sur sa fonction. La différence entre les deux textes ne saurait se
réduire au caractère temporaire du premier, la Constitution provisoire recouvrant une fonction
légitimante très particulière. Cela nous conduira à mobiliser les notions complexes de légalité,
de légitimité et d’effectivité et à explorer les relations multiples qui lient la Constitution
provisoire à la Constitution définitive (B).

A. La Constitution provisoire, un texte juridique à valeur constitutionnelle

La Constitution provisoire est une norme juridique matériellement constitutionnelle,

fondatrice de l’ordre juridique de la période transitoire.
Afin de justifier cette affirmation, il faut d’abord illustrer les raisons théoriques qui
nous conduisent à affirmer le caractère juridique de cette norme (1) et à arguer de sa valeur
matériellement constitutionnelle (2).

1. La Constitution provisoire : une norme juridique

La première question à éclairer concerne le caractère juridique des Constitutions

provisoires.

12
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Sirey, 1922 (réimpression par
CNRS 1962), p. 497.
13
Principalement : O. BEAUD, La puissance de l’État, cit., pp. 267-302 ; W. ZIMMER, « La loi du 3 juin
1958 », cit., pp. 383-411 ; E. CARTIER, « Les petites Constitutions », cit., pp. 513-534 ; O. PFERSMANN, in
L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2006, pp. 101-102.

3
 Un texte qui consacre la fin de l’ordre juridique précédent, impose des nouvelles
règles temporaires sur l’organisation des institutions et organise la procédure constituante,
rassemble sans doute « des énoncés prescriptifs ayant pour objet de rendre pour autrui
obligatoire, interdit, permis ou habilité un certain comportement »14. Mais comment évaluer si
ces énoncés prescriptifs ont bien une valeur juridique ou si, en revanche, ne sont que des
normes sociales ?
Cela impose de s’interroger au préalable sur les caractères propres à la norme
juridique. Ayant recours à la définition élaborée par la doctrine normativiste, une norme
acquiert sa qualité juridique si elle appartient à un ordre juridique15, c’est-à-dire à un système
de règles qui régit une communauté humaine16, globalement efficace et sanctionné17.
Or, les périodes d’interrègne, situées entre la fin d’un ordre constitutionnel et l’entrée
en vigueur d’un nouvel ordre, peuvent donner lieu à un ordre juridique « globalement efficace
et sanctionné » ?
La réponse est étroitement liée à l’approche théorique adoptée.
La théorie normativiste, notamment, semble empêcher l’attribution du caractère
juridique aux Constitutions provisoires. Selon Kelsen, en effet, une norme est juridique si les
conditions selon lesquelles cette norme est apparue sont elles-mêmes fixées par une autre
norme juridique18. La détermination de la juridicité de la Constitution provisoire pose alors les
mêmes difficultés que l’exigence de fonder une norme sur la base d’une norme supérieure
pose à la Constitution définitive. Il n’y a pas de norme positive supérieure à la Constitution,
puisqu’elle même est le fondement de validité de tout le système juridique. Ainsi, pour éviter
le regressus ad infinitum qui finirait nécessairement pour fonder l’ordre juridique sur un fait
et non pas sur le droit, soit l’on présuppose à l’instar du père du normativisme, qu’au-dessus
de la Constitution existe une norme dite fondamentale – la Grundnorm – capable de fonder la
validité de la Constitution19 ; soit l’on considère que « la norme constitutionnelle, étant une
norme suprême, n’a point d’autre fondement de validité qu’elle même, validité qui doit donc
simplement être acceptée »20 ; ou bien encore l’on identifie une « Constitution historique »,
qui serait la norme formellement constitutionnelle issue de la dernière révolution juridique21.
Dans tous les cas, la Grundnorm n’étant qu’une stratégie explicative, le normativisme ne tient
compte que de la norme déjà en vigueur pour fonder la validité du droit, sans s’intéresser aux
processus qui se trouvent à son origine.
En ce sens, il n’y aurait donc pas de droit au cours des périodes de transition
constitutionnelle, mais juste des règles issues de la volonté de la force politique dominante,

14
X. MAGNON, Théorie (s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p. 33.
15
N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Torino, Giappichelli, 1958, p. 4.
16
C. LEBEN, « Ordre juridique », in D. Alland! et S. Rials! (dir. par), Dictionnaire de la culture juridique, Paris,
PUF, 2003, p. 1113.!!"
17
X. MAGNON, Théorie (s) du droit, cit., p. 65.
18
H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État, (trad. de Béatrice Laroche et Valérie Faure), Bruxelles,
Paris, Bruylant, LGDJ, 1997, p. 178.
19
H. KELSEN, Théorie pure du droit (trad. de la 2e éd., Charles Eisenmann), Bruxelles, Paris, Bruylant, LGDJ,
1999, p. 210.
20
J.-P. DEROSIER, « Qu’est-ce qu’une révolution juridique ? Le point de vue de la théorie générale du droit », à
paraître, p. 9
21
Otto Pfersmann considère que la Constitution historique est « l’acte normatif formellement constitutionnel au-
delà duquel il n’est plus possible de retracer une continuité juridique (...) non pas au sens où elle serait le premier
texte constitutionnel dans l’histoire d’un pays mais en tant qu’ensemble de normes formellement
constitutionnelles issu de la dernière révolution juridique. Il convient d’en distinguer la Première Constitution
(historique) matérielle qui comprend l’ensemble des normes de production de normes issu de la dernière
révolution juridique. » O. PFERSMANN, in L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 96.

4
dont la juridicité ne pourrait pas être établie22. En effet, l’exigence d’efficacité globale de
l’ordre juridique ne serait pas satisfaite, étant donné que « dans les périodes révolutionnaires
ou d’instauration des ordres juridiques toutes les dispositions ont une efficacité douteuse »23.
Ainsi, la fin de la situation générale d’incertitude ne serait atteinte qu’au moment où les
dispositions constitutionnelles obtiendraient une « effective, habituelle et paisible
application »24, autrement dit, au moment où la Constitution définitive entrerait en vigueur.
De même, Carré de Malberg considérait qu’après une révolution ou un coup d’Etat, entre la
Constitution ancienne et la nouvelle, « n’existe pas de lien juridique ». Entre les deux, il y
aurait « un intervalle de crise, un interrègne constitutionnel durant lequel la puissance
constituante serait constituée par des personnages qu’avec la force se sont emparés de ce
pouvoir »25. Puisque la période de transition constitutionnelle ne donne pas lieu à un ordre
juridique, les Constitutions provisoires relèveraient alors du pur fait et non pas du droit.
Ainsi, la théorie normativiste semble, à première vue, empêcher « de penser le
moment de la naissance des règles de droit »26.
Toutefois, la multiplication des constitutions provisoires après-guerre, due en grande
partie au développement de procédures constituantes plus complexes et réglementées, a
conduit quelques auteurs adhérant à la théorie normativiste à s’intéresser à la phase pré-
constitutionnelle. Ces auteurs ont argumenté la juridicité de ces actes en se fondant sur
l’analyse du caractère légal ou illégal de la procédure qui a provoqué le changement de
régime. Pour Kelsen : « la révolution [juridique] (…) est toute modification de la constitution
ou tout changement ou substitution de constitution (...) qui ne sont pas opérés conformément
aux dispositions de la constitution en vigueur »27. En revanche, si le renversement de l’ordre
constitutionnel en vigueur s’opère conformément aux normes de l’ordre constitutionnel
précédent, il s’agit d’une « révolution légale ».
Ainsi, dans le premier cas, le groupe politique qui s’empare du pouvoir ne peut donner
vie qu’à un ordre normatif de fait, qui obtiendra la reconnaissance de sa légalité seulement ex
post, une fois que la Constitution définitive sera adoptée et que le nouvel ordre juridique
bénéficiera d’un respect global de la part des destinataires des normes28. Par conséquent, la
juridicité des Constitutions provisoires ne pourra être établie que « par un jugement ex post
facto, sur la base de considérations relatives à la stabilité historique de l’ensemble normatif
issu de la rupture »29. Cela signifie qu’au moment même de son adoption, la Constitution
provisoire est dépourvue de tout caractère juridique. Issue d’une violation de l’ordre juridique
précédent, elle s’imposerait dans un premier temps comme un pur fait30.
En revanche, dans le deuxième cas, celui de l’ainsi dite « révolution légale », l’ordre
juridique précédent n’a jamais été abrogé. La phase de transition est régie formellement dans
le respect de l’ordre constitutionnel précédent. Ainsi, les Constitutions provisoires

22
Selon Kelsen « la norme est la signification d’un acte de volonté » (Théorie générale des normes, trad. Olivier
Beaud et Fabrice Malkani, Paris, PUF, 1996, p. 2), toutefois la volonté ne permet pas de distinguer une norme
juridique d’une norme sociale et religieuse. Toute norme en tant qu’énoncé prescriptif est l’expression de la
volonté de l’auteur de la norme. En ce sens : X. MAGNON, Théorie (s) du droit, cit., p. 34.
23
C. ESPOSITO, « La consuetudine costituzionale », in Scritti giuridici in onore di Emilio Betti, Milano,
Giuffré, 1962, p. 615.
24
Ibid.
25
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, op. cit., p. 497.
26
J. SCHMITZ, Essai sur la théorie de l’institution du doyen Maurice Hauriou, Thèse, Université Toulouse I
Capitole, 2009, p. 110.
27
H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 209.
28
H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 211.
29
E. CARTIER, « Les petites Constitutions », cit., p. 533.
30
Carré de Malberg affirme très clairement que : « Au-delà de la Constitution, il ne subsiste plus que du fait ».
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., p. 500.

5
éventuellement adoptées dans cette période seraient dotées d’un caractère juridique, leur
validité-légalité étant fondée sur le texte constitutionnel précédent31.
A nos yeux, toutefois, la notion de « révolution légale » semble présenter une
contradiction interne de difficile solution. Si les normes constitutionnelles, procédurales et
substantielles, de l’ordre juridique précédent sont respectées, la réforme aboutira à une
révision de l’ordre juridique existant et non pas à l’instauration d’un nouvel ordre. Pour que le
pouvoir constituant, et non pas le pouvoir constitué, surgisse, il faut que se produise « une
fracture dans le système des rapports juridiques constitutionnels »32. Si par révolution l’on
entend « le remplacement d’un ordre juridique, dans son entier par un autre » 33 et donc
l’introduction d’une forme d’Etat nouvelle, porteuse d’une conception différente de la relation
entre les gouvernants et les gouvernés et de la finalité de l’action publique34, une révolution
ne peut pas se produire dans le cadre de l’ordre juridique précédent. Si cela se produit, ce
n’est qu’une apparence, une stratégie pour faciliter la légitimation du nouvel ordre
constitutionnel.
En effet, d’un point de vue formel, dans le cadre des ainsi dites « révolutions légales »,
les normes procédurales et substantielles en vigueur sont souvent appliquées de façon
détournée, forçant leur interprétation dans le sens voulu par le nouveau pouvoir en place35. De
plus, même si c’est bien l’organe de l’ordre précédent qui adopte les décisions permettant
d’instaurer le nouvel ordre, cet organe, au moment où la transition vers un nouvel ordre a été
décidée, n’est plus investi par l’ordre juridique précédent. Désormais, l’organe en question
agit « comme un organe provisoire du nouvel ordre »36.
D’un point de vue substantiel, l’étude des Constitutions provisoires dévoile le
changement et rend manifeste la rupture, même implicite, avec l’ordre juridique précédent. Si
formellement la Constitution provisoire peut donner une apparence de continuité, confortant
les individus sur la stabilité du système, matériellement, la Constitution provisoire est le
premier texte qui marque la discontinuité substantielle par rapport à l’ordre juridique
précédent. Son contenu est déjà imprégné par la philosophie politique du nouveau détenteur
du pouvoir et préconise la forme d’Etat qui viendra. L’organisation, bien que provisoire, des
institutions intérimaires, ainsi que la structuration de la procédure constituante reflètent
immanquablement la conception politique fondamentale des relations entre le gouvernant et
les gouvernés, portée par les forces politiques dominantes.
La notion de « révolution légale » empêche alors d’analyser les transformations
radicales qui se produisent au sein d’un Etat, au moment où un nouveau détenteur du pouvoir
s’impose37.

31
La notion de révolution légale n’est pas théorisée exclusivement par les normativistes, mais également par l’un
des plus éminents auteurs de la théorie institutionnaliste. Santi Romano dans son essai sur « L’instaurazione di
fatto di un ordinamento costituzionale » (1901), affirme la possibilité qu’un nouvel ordre constitutionnel puisse
être instauré dans le respect et ayant recours aux normes en vigueur, et donc dans le cadre de l’ordre juridique
précédent. S. ROMANO, « L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale » (1901), in Scritti minori,
vol. I, Milano, Giuffré, 1950, p. 110.
32
C. MORTATI, « La Costituente » (1945), in Raccolta di scritti, vol. I, Milano, Giuffré, 1972, p. 26.
33
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 369.
34
Par « forme d’Etat », l’on entend la « conception politique fondamentale des rapports entre les gouvernants et
les gouvernés », celle qui fonde « la conception du bien commun qui guide l’action étatique ». C. MORTATI,
Istituzioni di diritto pubblico, Padova, Cedam, 1962, p. 706.
35
En ce sens : A. PACE, « L’instaurazione di una nuova Costituzione », in Potere costituente, rigidità
costituzionale, autovincoli legislativi, Padova, Cedam, 2002, p. 102 ; W. ZIMMER, « La loi du 3 juin 1958 »,
cit., pp. 394-411.
36
C. MORTATI, « La Costituente » (1945), op. cit., p. 121.
37
Cela vaut pour le passage d’une forme d’État démocratique à une autoritaire (par ex. de la République de
Weimar au régime nazi, C. SCHMITT, « Stato, movimento, popolo », in Id., Principii politici del
nazionalsocialismo, trad. it. D. Cantimori, Firenze, Sansoni, 1935, p. 179) et d’une forme autoritaire à une

6
 Nous considérons ainsi qu’aucune instauration d’un nouvel ordre juridique ne peut se
faire de façon légale, c’est-à-dire en respectant l’ordre précédent. Pour autant, cela nous ne
conduit pas à affirmer que la Constitution provisoire est dépourvue d’une nature juridique hic
et nunc38. Pour nous, en effet, l’ordre juridique n’est pas auto-fondé, mais il est issu d’un
équilibre politique concret, qui exprime des règles non formalisées, régissant une société
déterminée, à un moment historique donné. La Constitution provisoire est la première
expression formalisée de cet équilibre. En organisant les pouvoirs et en structurant les
rapports de production et de validité entre les normes39, elle est la norme fondamentale de
l’ordre juridique transitionnel. La Constitution définitive sera fondée, à son tour, sur les
mêmes rapports politico-constitutionnels matériaux que ceux de la Constitution provisoire, ou
bien, selon les évolutions des équilibres politiques au cours de la transition, sur un nouvel
accord entre les pouvoirs en présence.
Nous adhérons, ainsi, aux théories institutionnalistes, selon lesquelles il ne peut y
avoir aucune règle juridique formelle, constitutionnelle ou infra-constitutionnelle, qui n’ait
pas été produite par une organisation - une « constitution matérielle », selon le terme utilisé
par Costantino Mortati40, une « institution », selon la notion élaborée par Maurice Hauriou41
et Santi Romano42 - déjà existante. Avant toute constitution formelle, soit-elle provisoire ou
définitive, doit donc exister une organisation, un ordre concret capable de l’exprimer. Cet
ordre est formé par l’équilibre entre des pouvoirs, des forces, matérielles et spirituelles, qui,
d’une part, veulent et imposent le nouvel ordre juridique, et, d’autre part, subissent de façon
plus ou moins passive l’ordre voulu par les premiers. L’harmonie que ces pouvoirs non
formels atteignent est à l’origine de la structure fondamentale du système des sources du droit
– l’ordre juridique – et de la structure fondamentale des « processus d’intégration politique »43
– la forme d’Etat – 44 . En ce sens, les constitutions issues d’un pacte politico-social,

démocratique (par ex. les disparitions du régime des colonels en Grèce et du régime franquiste en Espagne, O.
BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 372).
38
Alessandro Pace considère en sens inverse que la « révolution légale » est une contradiction logique
inadmissible et que, par conséquent, la période transitoire n’est pas régit par le droit mais par la force factuelle
des détenteurs provisoires du pouvoir. A. PACE, « L’instaurazione di una nuova Costituzione », op. cit., pp.
100-110.
39
La formalisation est en effet définie par Emmanuel Cartier comme « un processus normatif permettant la
structuration d’un ordre juridique donné en aménageant les rapports de production et de validité entre ses
différentes composantes » (E. CARTIER, « Les petites Constitutions », cit., p. 523). V. aussi : O.
PFERSMANN, in L. FAVOREU et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 101.
40
C. MORTATI, La costituzione in senso materiale, Milano, Giuffrè, 1940. V. aussi l’analyse de Franck
LAFFAILLE sur la doctrine de Mortati in « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino
Mortati », Jus Politicum, n°7, http://www.juspoliticum.com/La-notion-de-constitution-au-sens.html.
41
M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 1re éd. 1923, 2e édition, Paris, Sirey, 1929.
42
S. ROMANO, L’ordre juridique, (trad. Pierre Gothot et Lucien François), Paris, Dalloz, 1975.
43
G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, Torino, Utet, 1988,
vol. I, p. 22. Selon Zagrebelsky, le droit constitutionnel, dans les sociétés actuelles, démocratiques et pluralistes,
a pour mission principale d’intégrer dans l’unité d’un seul ordre juridique le pluralisme politique et social. Les
objectifs et les modes de l’intégration définissent la « forme d’Etat ». Idem, p. 14.
44
En ce sens aussi Maurice Hauriou et Carl Schmitt. Ce dernier, en 1933, développe la théorie de l’ordre
concret, dépassant la théorie décisionniste élaborée dans ses écrits précédents (Les trois types de pensée
juridique, (1934), Paris, PUF, 1995, trad. M. Köller et D. Séglard). Pour les deux auteurs, le fondement de
l’ordre juridique sont les institutions. « Selon la doctrine de Schmitt, le phénomène juridique est certes composé
de normes, mais il est surtout structuré par des institutions, qu’il qualifie d’ordres concrets ou gestaltung.
Comme pour Hauriou, ce sont les relations intersociales concrètes qui se produisent à l’intérieur de ces
groupements institutionnels, qui précèdent et génèrent les normes » (J. SCHMITZ, Essai sur la théorie de
l’institution du doyen Maurice Hauriou, op. cit., p. 112). L’institution est pour Hauriou un organisme social
contenant des situations établies « devenues juridiques par la consécration du droit disciplinaire et du droit
statutaire » (M. HAURIOU, Principes de droit public, 2e éd., Paris, Larose et Tenin, 1916, p. 165). La doctrine
pure du droit n’exclut pas qu’au-delà de la norme fondamentale existe une réalité constitutionnelle formée par

7
présupposent l’équilibre des pouvoirs enracinés dans la société. En revanche, les constitutions
octroyées, comme celles du XIXe siècle, présupposent un équilibre fondé sur le pouvoir non
partagé du roi45. Il n’est pas anodin que le phénomène des Constitutions provisoires se soit
développé tout spécialement dans le cadre des constitutions pluralistes contemporaines. La
stabilisation 46 des équilibres au sein d’une société plurielle, qui intègre les procédures
démocratiques, est fort complexe et demande d’agir en plusieurs phases. La Constitution
provisoire représente ainsi l’accord initial, a minima, nécessaire pour préparer la phase
aboutissant à l’accord ultime, formalisé par la Constitution définitive.
Il faut bien noter que, selon la théorie institutionnaliste, la « constitution matérielle »
n’est pas le royaume du pur fait politique, des conflits de pouvoir, du « fait brutal »47. En
d’autres termes, les notions de constitution matérielle ou d’institution, ne renvoient pas à la
sphère de l’ « être » (Sein), opposée à celle du « devoir être » (Sollen). La constitution
matérielle, à l’instar de la constitution formelle, établit un ordre normatif, un ensemble de
règles qui entend « ordonner », composer les tensions, conformément aux relations sociales et
politiques qui se sont instaurées. La constitution matérielle propose aussi un « devoir être »
idéal, afin de dominer l’ « être ». La différence entre les deux constitutions réside dans le
caractère volontaire ou involontaire de l’ordre établi. La constitution matérielle possède une
substance juridique propre, qui est le résultat de la composition involontaire des tensions en
présence. En revanche, la constitution formelle est le produit d’une volonté, de choix qui ont
été opérés consciemment pour régir la société à un moment historique donné48.
Par conséquent, il n’y a pas de vide juridique entre deux Constitutions. D’une part, la
« discontinuité constitutionnelle manifestée par le pouvoir constituant est contre-balancée par
la continuité étatique »49, d’autre part, « les relations juridiques entre les hommes précèdent
l’établissement d’un ordre politique régulier »50. Comme l’affirme très clairement Hauriou, le
mouvement du droit « va du discontinu au continu, chaque fois qu’un évènement le rejette du
côté de la discontinuité, il recommence aussitôt à s’orienter vers la continuité qui n’est peut-
être, ici, qu’une forme de l’inertie »51. Ainsi, « entre chaque discontinuité constitutionnelle, se
tissent les procédures institutionnelles de la vie de l’Etat »52.
La Constitution provisoire participe de ce processus dynamique : elle contribue à la
discontinuité constitutionnelle, établissant une rupture avec l’ordre précédent, tout en
représentant en même temps la première manifestation formelle de cette inlassable continuité
du droit, qui recherche sans arrêt un nouvel équilibre là où l’ancien équilibre a été rompu. La
Constitution provisoire fixe, stabilise, pour un temps déterminé, la première forme de

des rapports politiques. Kelsen affirme clairement que « la constitution exprime les forces politiques d’un peuple
déterminé, c’est un document qui atteste la situation d’équilibre relatif dans laquelle les groupes en lutte pour le
pouvoir demeure jusqu’à nouvel ordre » (H. KELSEN, « Sulla riforma costituzionale della costituzione austriaca
del 1920 » in C. Geraci (dir. par), La giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, p. 49). Toutefois, pour
Kelsen, cette réalité politique ne doit pas faire l’objet de l’étude scientifique du droit.
45
G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., p. 22.
46
Pour Mortati, la stabilité se définit par l’existence de « valeurs clairement déterminées ». C. MORTATI, La
costituzione in senso materiale, op. cit., p. 116
47
P. BASTID, L’idée de Constitution, Paris, Économica, 1985, p. 175.
48
Gustavo Zagrebelsky explique que « la constitution matérielle stabilise mais elle n’est pas stabilisée ; la
constitution formelle, en revanche, a une fonction stabilisatrice et elle est à son tour stabilisée par sa forme » (G.
ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., p. 26). Paul Bastid, dans son ouvrage, illustre
l’évolution historique qui, depuis la Révolution française, a conduit le mot « constitution » à s’appliquer à la
création volontaire d’un ordre stable de l’Etat. « L’âge révolutionnaire tourne le dos aux conceptions anciennes.
Il ne conçoit plus le régime de l’Etat comme reposant sur la tradition et sur la coutume (…) mais comme le libre
produit des volontés humaines éclairées par la raison » (P. BASTID, L’idée de Constitution, op. cit., p. 14).
49
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 264.
50
P. BASTID, L’idée de Constitution, op. cit., p. 31.
51
M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Paris, Sirey, 1929, pp. 24-255.
52
J. SCHMITZ, Essai sur la théorie de l’institution du doyen Maurice Hauriou, op. cit., p. 333.

8
l’équilibre trouvé au sein d’une société, créant ainsi un ordre juridique pont ou « relais » 53,
dont l’une des fonctions essentielles et d’établir les règles pour la recherche pacifique d’un
équilibre nouveau et durable, dont la Constitution définitive sera le couronnement.

2. La Constitution provisoire : une norme matériellement constitutionnelle

Une fois établie la qualité de norme juridique hic et nunc de la Constitution provisoire,
il faut préciser quels sont les fondements de sa valeur constitutionnelle. D’un point de vue
formel, l’appellation « Constitution » semble en effet fort déplacée pour ce texte normatif. Les
Constitutions provisoires sont contenues dans des actes qui revêtent des formes très
différentes, constitutionnelles mais aussi infra-constitutionnelles – lois, décrets,
proclamations, déclarations –, appelés de façon très variée54, adoptés souvent sans passer par
une procédure spécifique et ne bénéficiant pas de procédures renforcées pour leur éventuelle
révision. De plus, les Constitutions provisoires peuvent être formées par plusieurs actes
distincts, dotés de degrés de formalisation différents.
Ainsi, prenant en compte le contexte particulier de l’ordre juridique transitionnel, il
faut à notre avis renoncer à identifier les Constitutions provisoires par leur forme, et se
résoudre à les reconnaître par rapport à leurs objets, qui sont au nombre de trois.
Il s’agit de contenus spécifiques à cette catégorie normative, qui formalisent trois
décisions issues de l’équilibre entre les forces politiques et sociales en présence :
premièrement, la décision dé-constituante, deuxièmement, la décision constituante, et
troisièmement, la décision constitutive d’un ordre juridique transitoire. La décision dé-
constituante met fin au régime constitutionnel précédent55. La décision constituante attribue et
organise le pouvoir constituant56. La décision constitutive crée un ordre juridique transitoire,
en instituant et en réglementant les pouvoirs publics provisoires et en établissant les règles sur
la production des normes57.
Pour qu’un acte normatif adopté dans la phase transitoire puisse être considéré comme
une véritable Constitution, il faut qu’il formalise les trois décisions à la fois. Pour nous, en
effet, la Constitution provisoire ne pourrait pas être réduite à une simple « codification de la
procédure constituante »58. Un acte qui établit le changement de Constitution et qui organise
la procédure constituante n’est pas une « Constitution », mais un simple « acte pré-
constituant » 59 , participant à la création de la Constitution définitive dans la phase de
transition60. La présence des trois éléments est donc essentielle pour attribuer à un texte ou à
53
E. CARTIER, « Les petites Constitutions », cit., p. 523.
54
Parfois elle est appelée « Constitution intérimaire » (en Afrique du Sud en 1993, en Burundi en 2004, au Népal
en 2007), parfois « Déclaration constitutionnelle » (en Egypte et en Lybie en 2011), ou « Constitution de la
transition » (en République démocratique du Congo en 2003, en Sud-Soudan en 2011), ou encore « Feuille de
route pour la fin de la transition » (en Somalie en 2012), « Loi constituante » (en Tunisie en 2011), « Cadre
constitutionnel » (en Kosovo en 2001), « Loi d’administration transitoire » (en Irak en 2004), « Loi
fondamentale » (en Allemagne en 1949), « Loi pour la réforme politique » (en Espagne en 1976), ou encore
« Loi constitutionnelle » ou « Petite Constitution » (en Pologne en 1992).
55
V. sur ce point O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 265.
56
Olivier Beaud appelle cette décision « décision attributive du pouvoir constituant », O. BEAUD, La puissance
de l’Etat, op. cit., p. 265 ss.
57
Prenant en compte les trois objets typiques de la Constitution provisoire, E. Cartier inscrit ces textes dans une
triple dimension temporelle : par rapport au passé, dans une dynamique de rupture et continuité par rapport à
l’ordre juridique précédent ; par rapport au présent : « elles organisent à titre provisoire les rapports entre les
pouvoirs publics » ; par rapport au futur : « elles participent à la détermination du pouvoir constituant originaire
en définissant les modalités de production de la Constitution définitive ». E. CARTIER, « Les petites
Constitutions », cit., p. 517.
58
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 273.
59
Idem, p. 267 ss.
60
En ce sens également : I. THUMEREL, Les périodes de transition constitutionnelle, op. cit., p. 46.

9
un ensemble de texte la valeur constitutionnelle. L’acte dé-constituant assure la succession
logique des ordres juridiques ainsi que l’exercice unitaire de la souveraineté par le nouveau
détenteur du pouvoir. La réglementation des conditions de dévolution et d’exercice du
pouvoir contribue de façon déterminante à « constituer la forme et le genre de l’unité
politique »61, et donc à établir un ordre juridique nouveau et provisoire. L’organisation de la
procédure constituante renvoie enfin au caractère provisoire de ce texte normatif, qui naît en
tant que norme relais entre deux ordres juridiques stabilisés.
Les trois éléments de la Constitution provisoire satisfont l’un des objectifs principaux
du constitutionnalisme moderne : la limitation du pouvoir par la lutte contre tout abus des
gouvernants. Le texte provisoire peut ainsi être considéré comme une Constitution moderne62
puisqu’il manifeste la volonté d’autolimitation du pouvoir par, d’une part, l’encadrement de
l’action du gouvernement provisoire et, d’autre part, par l’habilitation du pouvoir constituant
et l’organisation de la procédure constituante. A travers l’établissement de ces règles
limitatrices de leur propre autorité, les gouvernants auto-proclamés « fournissent un cadre
constitutionnel à un gouvernement provisoire qui cesse d’être de fait »63.
En conclusion, les Constitutions provisoires sont des textes matériellement
constitutionnels64, présentant un contenu typique qui les caractérise en tant que tels.
Dans les cas où les trois objets du droit constitutionnel provisoire ne sont pas réunis
dans un même texte, mais dans des actes distincts, adoptés dans la période transitoire, nous
pouvons considérer qu’il existe un « bloc de constitutionnalité provisoire »65, c’est-à-dire un
ensemble d’actes qui, réunis, fondent un nouvel ordre juridique, qui reste en vigueur jusqu’à
ce que la période de transition ne se termine66.

B. La Constitution provisoire, une fonction légitimante

La Constitution provisoire se distingue de la Constitution définitive non seulement par

rapport à sa durée prédéterminée, mais également par rapport aux objectifs particuliers qu’elle
remplit. Les objets qui la caractérisent illustrent bien l’intention du pouvoir constituant
d’établir un ordre juridique provisoire capable d’assurer la transition d’un ordre
constitutionnel donné à un nouvel ordre. Les deux fonctions fondamentales de la Constitution
provisoire sont alors, d’une part, celle de garantir l’ordre et la paix sociale dans la période
transitoire, et d’autre part, celle de légitimer, à la fois, le nouveau détenteur du pouvoir et la
Constitution définitive qui sera adoptée à l’issu de la transition. La relation entre la
61
C. SCHMITT, Théorie de la Constitution (1928), trad. L. Deroche, Paris, PUF, 2013, p. 152.
62
Nous associons ainsi la philosophie politique du constitutionnalisme à la notion de Constitution moderne, en
considérant que désormais la notion de Constitution ne peut se lire qu’à l’aune de cette idéologie. La
Constitution est donc un texte dont la fonction principale est de limiter le pouvoir afin de garantir les libertés
individuelles et collectives. Si la Constitution provisoire est certes un texte limité par sa durée et le contexte
trouble de son adoption, elle contient tout de même des dispositions qui limitent le pouvoir en place, garantissant
a minima les droits et libertés. Sur la superposition des concepts de Constitution et de constitutionnalisme v.
l’analyse éclairante de F. RUBIO LLORENTE, « Constitucion (derecho constitucional), in Enc. Juridica basica,
vol. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 1525 ; Id., « La constitucion como fuente del derecho (1979), in Id., La forma
del poder, Madrid, CEC, 1993, p. 87. En ce sens aussi : M. LUCIANI, « L’antisovrano e la crisi delle
costituzioni », Riv. dir. cost., 1996, p. 154. Selon Olivier Beaud : « La grande innovation de l’idée
constitutionnelle réside dans le fait d’étendre aux gouvernants l’obligation d’obéissance à la norme suprême »,
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 259.
63
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 273.
64
En ce sens, E. CARTIER, « Les petites Constitutions », cit., pp. 523-525.
65
Nous faisons référence ici à la notion de « bloc de constitutionnalité » élaborée par la doctrine française, et
exportée par la suite en Espagne. V. : L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition
d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Mélanges C. Eisenmann, Cujas, 1975, pp. 33 ss. ; F.
RUBIO LLORENTE et L. FAVOREU, El bloque de constitucionalidad, Madrid, 1990.
66
La Constitution provisoire du Kosovo est un exemple de bloc de constitutionnalité. V. infra.

10
Constitution provisoire et la Constitution définitive doit donc être analysée à l’aune de la
notion de « légitimité » et non pas de celle de « légalité ».
En effet, légale est une norme qui est conforme à la norme supérieure. En revanche, la
légitimité d’une norme est la relation de conformité « entre l’idée que l’on se fait de ce que
doit être une norme et ce qu’elle est réellement »67. Pour établir la norme idéale l’on peut
avoir recours à des principes religieux, ou bien à des principes philosophiques fondés sur
l’idée de justice ou de démocratie. Nous préférons la notion positive de légitimité, fondée sur
l’approche weberienne légale-rationnelle. Selon Max Weber, en effet, la légitimité peut être
attribuée en vertu de la croyance rationnelle des destinataires en la légalité de la norme et de
la conviction diffuse que les détenteurs du pouvoir ont le droit d’imposer un nouvel ordre
juridique68. La croyance en la légalité ne signifie pas que la norme est réellement légale, mais
cela induit les destinataires de la norme à la considérer comme légitime et donc à obéir,
donnant effectivité au système.
Au vu de ces définitions, la relation entre la Constitution provisoire et la Constitution
définitive ne peut pas, à notre avis, être étudiée dans les termes d’un rapport de validité-
légalité. Certains auteurs ont considéré que la Constitution provisoire serait la norme qui
fonde la validité-légalité de la Constitution définitive, bref la Grundnorm évoquée par
Kelsen69. Nous tenons à rejeter fermement cette hypothèse. La Grundnorm kelsenienne ne fait
pas partie du droit positif, car elle est « sup-posé par le juristes »70, elle n’est donc pas
identifiable à un acte édicté par un pouvoir constituant provisoire. De plus, la plupart des
Constitutions provisoires n’ont pas une forme constitutionnelle, mais ordinaire. Concevoir la
Constitution provisoire comme le fondement de la légalité-validité de la Constitution
définitive contredirait alors le principe selon lequel aucune source du droit ne peut attribuer à
une autre source une force plus grande ou égale à celle dont elle dispose71.
Pour nous, la Constitution provisoire et la Constitution définitive fondent deux ordres
juridiques, distincts et séparés. Certes, la Constitution provisoire pose des règles concernant la
procédure constituante et parfois impose des contenus au texte constitutionnel définitif, mais
cela ne lie pas le pouvoir constituant définitif, qui reste juridiquement libre dans son action.
Les contraintes prescrites sont d’ordre politique et leurs conséquences juridiques doivent être
appréciées en terme de légitimité.
La conformité procédurale et substantielle de la Constitution définitive aux règles
établies par la Constitution provisoire est un facteur de légitimité-validité essentiel pour la
norme constitutionnelle finale, puisqu’il peut induire les individus à croire à la légalité de la
procédure suivie et à la légalité du contenu du texte adopté. Cet effet légitimant est
proportionnel au degré de légitimité de la Constitution provisoire elle-même. La Constitution
provisoire, en effet, transmet sa légitimité à la Constitution définitive : si le texte provisoire
est considéré comme légal, le texte définitif sera considéré d’autant plus valide s’il est
conforme au premier. A cela, il faut rajouter le rapport d’imbrication très étroit entre la norme
67
M.-A. COHENDET, « Légitimité, effectivité et validité », in Mélanges Pierre Avril, La république,
Montchrestien, Paris, 2001, p. 203.
68
Max Weber identifie différents facteurs de légitimité de l’ordre juridique : la tradition, une croyance affective
et une croyance rationnelle sur la valeur légale de l’ordre en question. La légitimité peut donc revêtir un
« caractère rationnel, reposant sur la croyance en la légalité des règlements arrêtés et du droit de donner des
directives qu'ont ceux qui sont appelés à exercer la domination par ces moyens ». M. WEBER, Économie et
Société, 1921, Plon, 1971, Chap. 3.
69
Cette hypothèse avait été avancée par la doctrine italienne concernant le décret-loi luogotenenziale n°151 du
25 juin 1944, qui a été considéré comme la Constitution provisoire de la période de transition du régime fasciste
au régime républicain. Pour une critique de cette approche v. G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto
costituzionale, op. cit., p. 21.
70
En ce sens, M. TROPER, « Normativisme », in D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, op.
cit., p. 1076.
71
G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., p. 21.

11
et le pouvoir qui l’édicte72. La Constitution provisoire est un facteur de légitimation du
gouvernement provisoire et elle l’est également du pouvoir constituant de la Constitution
définitive. La légitimité des pouvoirs, à son tour, contribue à la légitimation des textes
adoptés. La fonction légitimante de la Constitution provisoire est alors multi-directionnelle et
elle produit un effet à cascade, dans le cadre d’un échange constant entre norme et pouvoir
d’édiction.
Nous tenterons de débrouiller l’écheveau de ces rapports complexes en analysant, tout
d’abord, les facteurs de la légitimité-validité de la Constitution provisoire (1), pour ensuite
expliquer ses relations avec le gouvernement provisoire (2) et la Constitution définitive (3).

1. La légitimité de la Constitution provisoire

En règle générale, les normes produites à l’intérieur de l’ordre juridique sont valides si
elles sont conformes aux normes sur la production de normes les concernant. La validité
s’apprécie alors à l’aune de la légalité73. Toutefois, la Constitution est une norme extra
ordinem : elle est édictée en dehors des règles sur la production du droit de l’ordre juridique,
puisqu’il s’agit de la norme qui fonde l’ordre juridique même. Le critère de légalité ne peut
donc pas être appliqué à ce texte particulier. En revanche, c’est bien le critère de légitimité qui
fonde sa validité74.
Dans ce cas, le jugement de légitimité n’est pas fondé sur une appréciation éthique ou
religieuse, mais sur l’évaluation objective de la cohérence du texte constitutionnel par rapport
à la « constitution matérielle », c’est-à-dire à l’ensemble des règles informelles exprimées par
l’équilibre des forces politico-sociales à un moment X dans une société donnée75. Pour être
légitime, une Constitution doit refléter les caractères concrets de la société et la typologie de
pouvoir et d’ordre qu’elle demande. Si la Constitution est légitime, il y a de fortes chances
qu’elle soit aussi effective, c’est-à-dire que les comportements prescrits par la norme soient
conformes aux comportements réels76.
La Constitution provisoire est légitime, et donc capable de fonder un ordre juridique
effectif, si les trois typologies de normes qui la caractérisent sont en adéquation avec la
constitution matérielle. Elle doit donc établir la rupture avec un ordre précédent considéré
désormais comme illégitime par les instances dominantes au sein de l’Etat. Elle doit
réglementer les pouvoirs provisoires se conformant aux principes juridiques et philosophiques
exprimés par la constitution matérielle. Et enfin, la Constitution provisoire doit organiser une
procédure constituante respectueuse de la forme d’Etat envisagée pour l’avenir. En d’autres
termes, si les forces politico-sociales dominantes réclament un Etat démocratique, la
Constitution provisoire, pour être légitime, formalisera cette volonté organisant une procédure

72
Su ce point : N. BOBBIO, « Sur le principe de légitimité », Annales de philosophie politique de l’Institut
international de philosophie politique, n°7, L’idée de légitimité, PUF, 1967, p. 48.
73
Si le plus souvent une norme est à la fois valide et légale, parfois la validité et la légalité sont dissociées. Pour
qu’une norme soit légale il faut non seulement qu’elle ait été adoptée selon les normes sur la production des
normes, mais aussi que son contenu soit conforme à celui prévu par les normes supérieures. « Est donc valide
une norme dont la légalité est présumée ou a été constatée ». M.-A. COHENDET, « Légitimité, effectivité et
validité », cit., p. 205.
74
G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., p. 31. Dans le même sens, mais en relation à
la légitimité du détenteur du pouvoir : M. DUVERGER, « Contribution à l’étude de la légitimité des
gouvernements de fait », RDP, n°61, 1945, p. 75.
75
G. ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., pp. 29-31.
76
M.-A. COHENDET, « Légitimité, effectivité et validité », cit., p. 209. Si les notions d’effectivité et de
légitimité sont en principe distinctes, historiquement, les deux notions sont fortement imbriquées : aucune
constitution ne peut s’affirmer, devenant effective, si elle n’est pas légitime. Ainsi, dans les périodes de stabilité
politique, l’effectivité et la légitimité coïncident, alors qu’elles se dissocient en cas d’instabilité. V. : N.
BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1955, p. 177.

12
constituante qui prévoit l’élection libre et sincère d’une assemblée constituante capable de
représenter toutes les instances politiques et civiles en présence, ainsi que des procédures
participatives et un référendum constituant permettant au citoyens de s’exprimer directement.
Quant à l’encadrement des pouvoirs provisoires, si des dérogations au principe démocratique
peuvent être admises au nom de l’état d’urgence post-rupture, la Constitution provisoire devra
limiter l’activité du gouvernement aux actes d’administration indispensables pour faire face à
la situation de nécessité77.
Toutefois, à notre avis, pour que la Constitution provisoire soit légitime, la
correspondance entre les constitutions formelle et matérielle peut ne pas être totale. Affirmer
le contraire équivaudrait à conditionner le pouvoir constituant, au point de lui nier toute force
créatrice originaire. Pour des exigences variées, le pouvoir constituant provisoire peut se
détacher de la constitution matérielle, soit parce que la nécessité du moment l’exige, soit
parce qu’il veut délibérément introduire des innovations qui ne sont pas partagées par le
groupe dominant. Dans ces cas, le décalage entre les constitutions matérielle et formelle
produira, dans l’immédiat, une baisse de la légitimité et, éventuellement, de l’effectivité78,
jusqu’à ce que la norme imposée, produisant ses effets, sera enfin acceptée par ses
destinataires, devenant légitime et effective. En effet, si la constitution matérielle influence la
constitution formelle au moment de son adoption, la constitution formelle influence aussi la
constitution matérielle à partir de son entrée en vigueur79 . Une norme constitutionnelle
formelle qui défie la constitution matérielle, peut, avec le temps, modifier les équilibres
politico-sociaux en sa faveur. En revanche, si la norme formelle n’arrive pas à s’imposer,
avec le temps, elle sera fort probablement abrogée par le législateur.

2. La légitimation du gouvernement provisoire

Suite à l’adoption de la Constitution provisoire, le gouvernement cesse d’être « de

fait » puisqu’il crée un ordre constitutionnel, qui devient le paramètre de la légalité de ses
actions80.
Dans les périodes incertaines de transition constitutionnelle, la légalité de l’action
gouvernementale est une condition essentielle pour que l’ordre juridique provisoire acquière
la légitimité indispensable à sa propre effectivité. En effet, le pouvoir constituant de l’ordre
constitutionnel provisoire n’est pas encadré par une procédure complexe, qui pourrait
contribuer à la légitimation de l’ordre créé, comme c’est le cas pour le pouvoir constituant du
texte définitif81. Le pouvoir constituant « provisoire » correspond au groupe qui s’est emparé
du pouvoir, à l’issu d’un conflit social et politique plus ou moins violent. Dans les cas des

77
En ce sens, mais par rapport à la légitimité du gouvernement de fait : M. DUVERGER, « Contribution à
l’étude de la légitimité des gouvernements de fait », cit., p. 85.
78
Dans un Etat autoritaire, en effet, pendant un certain temps une norme illégitime peut être effective si son
exécution est assurée par la force et la violence.
79
Sur le rapport de conditionnement réciproque entre les constitutions matérielle et formelle v. G.
ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, op. cit., p. 27.
80
Maurice Duverger dans son article sur les gouvernements de fait parle de légitimité de ces gouvernements et
non pas de légalité, puisqu’il ne considère pas que le gouvernement provisoire fonde un ordre juridique. S’il
affirme que les « principes affirmés par un gouvernement de fait (…) peuvent s’analyser, juridiquement, comme
une sorte de Constitution coutumière provisoire et rigide », il n’arrive pas aux conséquences ultimes de son
analyse affirmant que ces principes sont bien créateurs d’un ordre juridique intermédiaire. Ainsi, pour lui, « un
gouvernement est légal dans la mesure où il se conforme aux principes juridiques régulièrement exprimés et
formulés dans une Constitution. Un gouvernement de fait est légitime dans la mesure où il se conforme à des
principes juridiques non encore inscrits dans une Constitution régulière », M. DUVERGER, « Contribution à
l’étude de la légitimité des gouvernements de fait », cit., p. 81.
81
Selon Habermas, en effet, la procédure d’édiction du droit « engendre la légitimité ». J. HABERMAS, Droit et
démocratie – Entre faits et normes, op. cit., p. 153.

13
conflits infra-étatiques ou des guerres civiles, il peut s’agir même d’un pouvoir constituant
étranger, comme un Etat vainqueur ou bien la communauté internationale. C’est un pouvoir
qui n’a pas le temps de passer par des procédures légitimantes. Il est souvent pris par
l’urgence de donner continuité à l’Etat, de faire accepter le nouvel ordre juridique, d’obtenir
l’obéissance des citoyens et d’assurer la paix sociale. Les Constitutions provisoires
formalisent alors la première décision politique du groupe qui est devenu dominant. Il s’agit
d’une décision impérieuse, motivé par la nécessité et l’urgence, dont l’absence systématique
du caractère démocratique est compensée par la promesse de l’ouverture d’une procédure
constituante dans les plus brefs délais.
La légitimité du gouvernement provisoire dépend alors essentiellement de deux
facteurs. Elle est liée, tout d’abord, au degré de légitimité de la Constitution provisoire. Plus
la constitution formelle est en adéquation avec la constitution matérielle, plus le pouvoir en
place sera perçu comme légitime, suscitant l’adhésion et donc l’obéissance des citoyens. En
second lieu, puisque le gouvernement provisoire s’engage, s’auto-limite au travers de la
norme constitutionnelle, sa légitimité est fondée sur la légalité de ses actions, c’est-à-dire sur
la conformité de ses actes aux règles qu’il a lui-même édictées82.

3. La légitimation de la Constitution définitive

Par l’encadrement de la procédure constituante, la Constitution provisoire contribue en

bonne partie à légitimer le texte constitutionnel définitif. En effet, par ses normes, elle habilite
le pouvoir constituant, établit une procédure constituante, et parfois fixe des principes
substantiels qui devront être respectés par le constituant ou bien intégrés dans la Constitution
définitive.
Pour cela, la Constitution provisoire est un révélateur formidable de l’identité réelle du
pouvoir constituant et de « la nature plus ou moins libérale de la future constitution »83. Elle
dévoile en effet les stratégies mises en place par le gouvernement provisoire ou bien, dans les
cas où la transition est gérée à l’extérieur de l’Etat, par un Etat étranger ou par la communauté
internationale, pour générer dans les citoyens la croyance en la légalité de l’acte adopté.
Ces stratégies légitimantes sont multiples et les gouvernants provisoires peuvent y
avoir recours séparément ou en même temps.
La première stratégie consiste à donner l’apparence qu’une partie de la procédure
constituante est fondée sur les normes de l’ordre juridique précédent. Si pour certains cela
constitue une « révolution légale »84, pour nous, il ne s’agit que d’une fiction tendant à établir
la légitimité du nouveau détenteur du pouvoir, afin d’assurer l’obéissance des citoyens et donc
l’effectivité de l’ordre juridique créé. Dans ce cas de figure, la Constitution provisoire n’est
pas déclarée comme issue d’un pouvoir constituant nouveau. Le gouvernement provisoire
entend donner l’impression de respecter les normes de l’ordre constitutionnel précédent, se
situant dans sa continuité et bénéficiant ainsi de la légitimité dont l’ancien régime profite
encore. L’effet de légitimation se produit alors à cascade : la Constitution provisoire apparaît
légitime puisque le pouvoir qui l’a adopté, en apparence, ne viole pas les règles de l’ordre
constitutionnel déchu. Ainsi, la procédure constituante régie par la Constitution provisoire
acquière une légitimité qu’elle transmet par ricochet à la Constitution définitive.
Cette fiction est rarement utilisée dans le cadre des instaurations violentes d’un nouvel
ordre constitutionnel. Dans ces cas, les détenteurs du pouvoir provisoire entendent plutôt
marquer la rupture avec le régime politique précédent, la référence au passé étant considérée
comme dé-légitimante. En revanche, dans les instaurations pacifiques d’un ordre

82
En ce sens, M. DUVERGER, « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait », cit., p. 80.
83
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 264.
84
V. supra.

14
constitutionnel nouveau85, ou bien dans les cas où les équilibres au sein de la constitution
matérielle ne semble pas encore soutenir pleinement le changement86, cette stratégie permet
d’assurer une transition apaisée.
Une deuxième stratégie légitimante, qui s’apparente, en partie, à la première, consiste
à ressusciter des textes constitutionnels révolus, issus d’un ordre juridique précédent
considéré comme légitime, et de les modifier dans les parties où ils ne correspondraient pas à
la constitution matérielle de la période transitoire. Le texte constitutionnel ressuscité, quand il
est amputé de normes relatives à la forme d’Etat, constitue de fait un texte nouveau, et
notamment, une Constitution provisoire fondatrice d’un nouvel ordre juridique 87 . Son
rattachement au passé n’a donc qu’une valeur symbolique, et ne saurait fonder en droit la
validité de la Constitution provisoire. La croyance en la légalité du texte que cette stratégie
induit, alimente en revanche la légitimité de la procédure constituante et donc de la
Constitution définitive qui sera adoptée.
Dans le cadre de la fondation de régimes démocratiques, les Constitutions provisoires
adoptent encore d’autres stratégies légitimantes. En démocratie, en effet, la légitimité de la
norme constitutionnelle passe par l’attribution au peuple du pouvoir constituant. En ce sens,
les Constitutions provisoires organisent des procédures constituantes prévoyant parfois
l’organisation d’un référendum préalable sur la forme d’Etat88, ou d’un référendum préalable
sur l’ouverture du processus constituant89. Cela permet au peuple de se saisir du pouvoir
constituant, et génère dans les citoyens la croyance de pouvoir limiter les rédacteurs matériels
du texte constitutionnel. L’élection au suffrage universel, libre et sincère, d’une assemblée
constituante accorde en outre au peuple la possibilité de choisir ses propres représentants pour
l’élaboration matérielle de la Constitution. La participation à l’Assemblée constituante non
seulement des partis politiques, mais également des représentants de la société civile et des
corps intermédiaires, ainsi que le recours aux nouvelles technologies permettant la
participation directe de tous les citoyens au débat constitutionnel, peuvent contribuer de façon
déterminante à produire « un mouvement d’adhésion des citoyens indissociable d’un
sentiment de valorisation d’eux-mêmes »90, gage de légitimité et d’effectivité de l’ordre
constitutionnel définitif.

85
C’est le cas, par exemple, de la transition constitutionnelle française de la IVe à la Ve République. W.
ZIMMER, « La loi du 3 juin 1958 », cit., pp. 383-411.
86
En Italie, le pouvoir constituant du decreto-legge luogotenenziale n°151 du 25 juin 1944 et du decreto
legislativo luogotenenziale n°98 du 16 mars 1946, qui composent le bloc de constitutionnalité provisoire avant
l’adoption de la Constitution définitive de 1948, a largement « utilisé » la légitimité de l’ordre monarchique
précédent pour fonder la légitimité de ces textes et, à cascade, de la procédure constituante et de la Constitution
définitive (A. PACE, « L’instaurazione di una nuova Costituzione », cit., p. 159). En Espagne, la Ley par la
Reforma politica du 15 décembre 1976, qui constitue la Constitution provisoire de la période de transition entre
la dictature de Franco et la démocratie, a été en partie reconduite à la Ley de Sucesion en la Jefatura del Estado
du 26 juillet 1946. Cette loi était l’une des huit lois fondamentales du franquisme. Elle traite de la question de la
succession de Franco, en disposant qu’il proposera lui-même son successeur et que ce choix devra être approuvé
par les Cortes espagnoles. (I. DE OTTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p.
67).
87
En Grèce, après la fin du régime des colonels, la Constitution démocratique de 1952 a été remise en vigueur,
amputée des dispositions relatives à la forme monarchique du régime (G. KAMINIS, La transition
constitutionnelle en Grèce et en Espagne, Paris, LGDJ, 1993, p. 158). De même, en Afghanistan, après la chute
des Talibans, le gouvernement islamiste de transition a fonctionné selon les principes de la Constitution de 1964,
à l’exception des passages faisant référence à la forme monarchique de l’Etat (E. CARTIER, « Les petites
Constitutions », cit., p. 529).
88
En Italie, le d. lgs. lgt. du 16 mars 1946, l’ainsi dite deuxième Constitution provisoire, prévoit l’organisation
d’un référendum pour choisir entre la forme monarchique et la forme républicaine de l’Etat.
89
En France, le 17 août 1945, le Gouvernement provisoire adopte une ordonnance (n°45-1836) prévoyant
l’organisation d’un référendum sur l’adoption d’une nouvelle Constitution.
90
P. ROSANVALLON, La Légitimité démocratique, Paris, Seuil, 2010, p. 21.

15
 Ainsi, l’analyse des Constitutions provisoires permet de comprendre si l’attribution du
pouvoir constituant au peuple relève d’une simple fiction, répondant à une exigence de
légitimation du pouvoir en place, ou bien si le peuple est véritablement le dépositaire d’un
pouvoir constituant originaire.
La doctrine constitutionnelle a depuis longtemps élaborée une explication permettant
de concilier le recours à la représentation dans la procédure constituante, avec la
« souveraineté constituante »91 du peuple. Le peuple s’identifierait à ses représentants, la
souveraineté n’étant pas déléguée 92 . Ainsi, la ratification populaire de la Constitution
définitive devient le moyen permettant de témoigner de cette identité et d’asseoir la légitimité
démocratique du texte constitutionnel.
Toutefois, à notre avis, l’intervention populaire via le référendum préalable ou bien
successif n’est qu’une simple fiction légitimante. Le vote populaire préalable ne sert qu’à
investir les vrais détenteurs du pouvoir constituant, qui sont les rédacteurs du texte
constitutionnel. Quant au référendum successif, il ne constitue jamais l’exercice d’un pouvoir
constituant, les électeurs se limitant à confirmer l’ensemble du texte approuvé par l’organe
constituant, sans pouvoir intervenir sur des aspects particuliers, ni pouvoir y intégrer des
éléments différents93. A tout cela se rajoute le fait que ces référendums sont approuvés à la
majorité. Or, certes, la légitimité de ces référendums est fondée sur une « stipulation des
individus intéressés »94, selon laquelle la décision de la majorité est réputée être la décision de
l’ensemble. Toutefois, il est indéniable que si le principe majoritaire est une technique
procédurale permettant d’élaborer des décisions collectives juridiquement contraignantes, il
demeure une fiction au service de l’exigence d’objectiver une volonté, « qui fixe sans appel
l’état du droit existant »95.
Le recours au référendum constituant au sein des Constitutions provisoires est donc
une autre stratégie de légitimation, permettant d’attribuer une apparence de légalité
démocratique à la procédure constituante, et de pallier ainsi l’éventuel déficit de légitimité
démocratique du détenteur du pouvoir et des textes édictés.
Il nous semble que seule une procédure constituante capable d’assurer « la
participation de tous à la définition de la volonté générale »96 témoigne de la véritable
attribution du pouvoir constituant au peuple97. Dans les autres cas, le pouvoir constituant, en
tant que pouvoir d’édiction de la Constitution, est détenu par les assemblées constituantes
éventuellement élues ou par le pouvoir exécutif du gouvernement provisoire, ou encore par un

91
Olivier Beaud considère que la souveraineté de l’Etat moderne s’exprime par le pouvoir constituant. Il parle
ainsi d’une « souveraineté constituante ». O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 262.
92
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., pp. 284-287.
93
En ce sens, G. DE VERGOTTINI, « Referendum e revisione costituzionale : un’analisi comparativa »,
Giurisprudenza costituzionale, 1994, p. 1376 et p. 1397. J. J. Gonzalez Encinar souligne en outre que le pouvoir
constituant populaire serait conditionné par un autre pouvoir, celui de qui élabore la question référendaire. Id.,
« La Constitución y su reforma », REDC, n°17, 1986, p. 357 et p. 367.
94
P. P. PORTINARO, « Legittimità », in Enciclopedia delle scienze sociali, vol. V, Roma, Istituto della
Enciclopedia italiana, 1996, p. 240.
95
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 297.
96
J. BÉTAILLE, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en
droit de l’urbanisme et en droit de l’environnement, Thèse, Université de Limoges, 2012, p. 380.
97
Selon les théories de la légitimité élaborées par Jürgen Habermas et Bernard Manin, « la norme n’est légitime
que si elle est fondée sur des raisons publiques résultant d’un processus de délibération inclusif et équitable,
auquel tous les citoyens peuvent participer et dans lequel ils sont amenés à coopérer librement » (L.
BLONDIAUX et Y. SINTOMER, « L’impératif délibératif », Politix, n° 57, p. 18). En ce sens, nous partageons
la conviction de Bernard Manin selon laquelle « la décision légitime n’est pas la volonté de tous, mais celle qui
résulte de la délibération de tous : c’est le processus de formation des volontés qui confère sa légitimité au
résultat, non les volontés déjà formées » (B. MANIN, « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une
théorie de la délibération politique », Le Débat, 1985, n° 33, p. 82).

16
autre Etat ou la communauté internationale dans le cadre des procédures constituantes
extérieures.
Cela ne veut pas dire que la stratégie légitimante attribuant un pouvoir constituant
fictif au peuple soit forcément anti-démocratique. Un régime démocratique a besoin de paix et
de stabilité pour fonctionner. La fiction majoritaire permet de mettre « à l’abri de contestation
la décision même faiblement majoritaire » 98 et de fournir la légitimité nécessaire à un
gouvernement pour commencer à exercer ses fonctions. L’ordre juridique pourra gagner en
légitimité avec le temps, ayant recours aussi à des procédures participatives pour l’élaboration
des lois ordinaires99.

II. Les Constitutions provisoires, étude concrète

Le recours aux Constitutions provisoires dans le cadre des processus constituants s’est
développé tout spécialement à la suite de fins de crises ou de conflits violents, à partir de la
vague constitutionnelle de la fin de la Deuxième guerre mondiale100. Il s’est renouvelé avec la
génération des Constitutions adoptées à partir des années 1990101, pour connaître un franc
succès dans le cadre du nouveau constitutionnalisme africain102.
Ne pouvant pas nous livrer, dans ce cadre, à une analyse systématique des différentes
Constitutions provisoires, nous souhaitons toutefois établir une première macro-classification
de ces textes, en analysant de façon plus approfondie un cas, parmi les plus récents, pour
chaque catégorie. Le critère adopté pour établir cette classification est fondé sur l’identité du
pouvoir constituant provisoire. Nous constatons ainsi l’existence de Constitutions provisoires
issues d’un pouvoir constituant national, dans le cadre de procédures constituantes internes
(A), et de Constitution provisoires issues d’un pouvoir constituant étranger, dans le cadre de
procédures constituantes extérieures (B).

A. Les Constitutions provisoires issues d’un pouvoir constituant national

Par procédures constituantes internes nous faisons référence aux procédures guidées et
contrôlées par des acteurs nationaux. Le pouvoir constituant de la Constitution provisoire est
donc, dans ce cadre, une force politique interne au pays, qui, suite à un conflit, a réussi à
s’imposer et à établir un équilibre fondé sur des nouvelles règles informelles. La Constitution
provisoire formalise pour la première fois les règles de la constitution matérielle, contribuant
en même temps à légitimer le nouveau pouvoir en place et les textes normatifs qui seront
édictés par la suite.
Les Constitutions provisoires issues d’un pouvoir constituant national sont les plus
nombreuses. L’action constituante est en effet l’expression de la souveraineté de l’Etat par
excellence103, la procédure extérieure constituant en quelque sorte une anomalie.
Toutefois, cette catégorie est loin d’être homogène. Le pouvoir constituant national
peut en effet prendre différentes formes et agir plus ou moins dans la continuité avec le
régime précédent.

98
O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 299. Pour l’auteur, « la fiction majoritaire est au service de
l’idée démocratique, et présuppose un esprit démocratique », Ibid.
99
Sur la question de la légitimité par la participation v. l’analyse éclairante de J. BÉTAILLE in op. cit., pp. 381-
391.
100
France 1946 et 1958, Italie 1948, Allemagne 1949, Espagne 1976, Portugal 1974, Grèce 1974.
101
Albanie 1991, Pologne 1992, Afrique du Sud 1993, Kosovo 2001, République Démocratique du Congo 2003,
Iraq 2004, Burundi 2004, Népal 2007, Madagascar 2009.
102
Lybie 2011, Tunisie 2011, Égypte 2011, Sud-Soudan 2011, Somalie 2012.
103
Pour Olivier Beaud, l’idée de Constitution est « la seule qui décrit fidèlement la souveraineté de l’Etat
moderne, cette souveraineté constituante ». O. BEAUD, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 262.

17
 Ainsi, nous constatons, d’une part, l’existence de constitutions provisoires issues d’un
pouvoir constituant qui est l’expression du nouveau groupe dominant. Ces textes marquent
une rupture manifeste avec le régime précédent, une discontinuité assumée et déclarée. Les
« Constitutions provisoires de la rupture » sont souvent issues de révolutions violentes ou de
coups d’Etat militaires, comme dans le cas de la transition démocratique portugaise (1974-
1976)104, égyptienne105 et libyenne (2011- ?). Ce dernier cas fera l’objet d’une analyse plus
approfondie (1).
D’autre part, existent des constitutions provisoires qui, tout en inaugurant un nouvel
ordre juridique, sont adoptées par un organe du régime précédent, en passant par une
procédure qui formellement semble respecter l’ordre constitutionnel déchu. Il s’agit là d’une
fiction dont la fonction principale est celle d’assurer une transition en douceur. A cette
catégorie appartient le plus grand nombre des Constitutions provisoires. Dans la plupart des
cas, en effet, les forces dominantes sont confrontées à deux questions essentielles : gérer les
relations avec les forces du passé, désormais minoritaires, dans le but d’obtenir un consensus
large et stable ; et assurer la transition juridique de l’Etat opérant une réception sélective des
règles de l’ordre juridique précédent. Le passé juridique et politique d’un pays ne peut pas
être effacé. Des modalités de son intégration dans le nouveau régime dépend la stabilité et la
légitimité de ce dernier. Les nouveaux détenteurs du pouvoir préfèrent ainsi s’appuyer, au
moins en partie, sur le régime précédent pour donner l’impression d’une transition conduite
dans la légalité, et induire ainsi les citoyens à croire à la légitimité du nouvel ordre
constitutionnel. Les constitutions provisoires italienne 106 , française 107 , espagnole 108 ,
grecque109, polonaise110, sud-africaine111 et tunisienne sont des « Constitutions provisoires de
la continuité ». Nous consacrerons notre analyse au cas tunisien (2).

104
G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, Padova, Cedam, 2007, p. 148.
105
La Déclaration constitutionnelle du 30 mars 2011 est la Constitution provisoire égyptienne adoptée par le
Conseil suprême des Forces armées suite à la cession du pouvoir par le président Moubarak à ce même Conseil,
en février 2011. Après avoir adopté des amendements à la Constitution de 1971, approuvés par référendum le 19
mars 2011, le Conseil suprême adopte un acte qui rompt de façon nette avec le régime précédent. Cette
déclaration prévoit l’ouverture d’une procédure constituante et réglemente la période de transition. Elle introduit
ainsi un nouvel ordre constitutionnel provisoire, en violation manifeste de l’ordre précédent.
106
V. supra, note 86.
107
La loi du 3 juin 1958 est une Constitution provisoire adoptée par le parlement de la IVe République française
dans le but d’instaurer un nouvel ordre constitutionnel. La Loi introduit une dérogation à la procédure de
révision prévue par la Constitution de 1946, donnant ainsi l’apparence que le gouvernement, élaborant la
nouvelle Constitution, agisse dans la légalité, c’est-à-dire dans le respect de l’ordre constitutionnel précédent. W.
ZIMMER, « La loi du 3 juin 1958 », cit.
108
V. supra, note 86.
109
V. supra, note 87.
110
La Constitution provisoire polonaise de 1992 est la manifestation de la gestion conjointe de la transition par
les représentants de l’ancien ordre constitutionnel communiste et les mouvements d’opposition, réunis dans des
organes collégiaux expressément institués. D. MAZURKIEWICZ-LESAGE, « Ecrire et adopter la Constitution.
Le cas de la Pologne », in Mélanges en l’honneur de Gérard Conac, Paris, Economica, pp. 357-374.
111
L’Afrique du Sud est le premier pays africain à avoir adopté une Constitution provisoire pour mener à bien sa
transition constitutionnelle. Malgré le changement radical de la forme d’Etat opéré par la Constitution
intérimaire sud-africaine par rapport à la Constitution de 1983, le texte de 1993 a été adopté par le parlement
tricaméral de l’ordre juridique précédent. Certes, l’élaboration de la Constitution provisoire a été effectuée par
une Convention réunissant le gouvernement, les administrations des bantoustans et toutes les formations
politiques. Toutefois, formellement, il s’agit d’un texte adopté conformément aux règles de l’ordre
constitutionnel précédent. Cette stratégie a contribué de façon déterminante au déroulement paisible d’une
transition qui aurait pu être très violente et conflictuelle. X. PHILIPPE, « De la Constitution intérimaire à la
Constitution définitive : chronique d'une naissance annoncée... », Revue Belge de droit constitutionnel, 2-1997,
Bruylant ; F. DREYFUS, « La Constitution intérimaire d’Afrique du Sud », RFDC, n°19, 1994, pp. 465-495 ; G.
DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, op. cit., pp. 148-149.

18
 1. Les Constitutions provisoires de la rupture : le cas de la Lybie

La procédure constituante libyenne, déclenchée par la révolution de février 2011,

représente un cas unique parmi les procédures lancées par les mouvements révolutionnaires
de l’ainsi dit Printemps arabe. En effet, la révolution libyenne a fait littéralement exploser
l’appareil du pouvoir, provoquant l’effondrement total du régime de Mouammar Kadhafi. A
la différence des expériences égyptienne et tunisienne, il n’y a eu aucune continuité
institutionnelle entre l’administration, l’armée ou l’appareil de sécurité du régime précédant et
ceux du gouvernement de transition112. Cela est dû à plusieurs facteurs. Tout d’abord, l’Etat
libyen n’a jamais disposé d’institutions fortes depuis l’obtention de son indépendance en
1951 113 . Kadhafi, monté au pouvoir en septembre 1969, avait empêché toute création
d’institutions potentiellement capables de s’opposer à sa volonté. Ainsi, ses ministères et ses
administrations étaient sans cesse dissouts et restructurés. Les décisions étaient prises par une
élite très proche du Guide, formée par les membres de sa propre tribu (les Gaddadfa) et de
ceux de deux tribus alliées, les Warfalla et les Magarha114. L’armée était délibérément
affaiblie pour réduire les risques de putsch. Par conséquent, contrairement aux cas tunisien et
égyptien, l’armée libyenne, lors de la révolution, n’a pas obligé l’autocrate à partir, elle a tout
simplement éclatée, comme toutes les autres institutions du système de Kadhafi.
Un autre facteur de faiblesse des institutions libyennes, tient à la force et à l’ancrage
des pouvoirs locaux et tribaux, que Kadhafi n’avait pas pu combattre, choisissant de conclure
des accords d’alliance115. Encore, à la faiblesse institutionnelle se rajoute l’absence de tout
mouvement d’opposition politique organisé depuis l’indépendance en 1951. De fait, en Libye
n’ont jamais existé ni des partis politiques, ni des mouvements sociaux, ni des syndicats116. Il
n’existait pas non plus une classe moyenne en phase ascendante, puisque le secteur privé est
très faiblement développé, l’emploi étant fondamentalement public117. Dans ce pays était
donc complètement absente une base sociale politisée et prête à gouverner en cas de
changement de régime. De surcroît, en 2011, n’existait aucun ordre constitutionnel formel,
étant donné que la Constitution de 1969, adoptée par Kadhafi, n’était plus en vigueur depuis
1977118.
Pour cet ensemble de raisons, une fois le régime de Kadhafi tombé, la reconstruction
de l’ordre étatique a commencé sur des bases politiques et juridiques complètement nouvelles,
forcément déliées d’un régime précédent qui n’avait laissé aucune trace.

112
En ce sens, W. LACHER, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir
locaux », in F. Charillon et A. Dieckhoff (dir. par), Afrique du Nord Moyen Orient. Printemps arabe :
trajectoires variées, incertitudes persistantes, éd. 2012-2013, Paris, La Doc. fr., 2012, p. 49.
113
Pour une histoire synthétique du système politique libyen depuis son indépendance v. : R. DHAW
ELMRAYADH, « Libye : entre révolutions et transition », in H. Abidi, Où va le monde arabe ?, Paris, E.
Bonnier, 2012, pp. 75-80.
114
H. MATTES, « Formal and informal Authority in Lybia since 1969 », in D. Vandewalle (dir. par), Lybia
since 1969. Qadhafi’s Revolution Revisited, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2008, pp. 55-81.
115
W. LACHER, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux », cit.,
p. 52.
116
Dans les années quatre-vingt s’était créée une opposition libyenne en exil, le Front national pour le salut de la
Libye. R. DHAW ELMRAYADH, « Libye : entre révolutions et transition », cit., pp. 85-87.
117
W. LACHER, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux », cit.,
p. 50.
118
S’inspirant de la théorie socialiste, en mars 1977 Kadhafi proclame l’arrivée de la Jamahiriya (Etat des
masses), qui rendrait inutile tout texte constitutionnel. V. M. SALAH, Systèmes politiques arabes
contemporaines, éd. Centre International des études et des recherches, Le Livre Vert, p. 380.

19
 La révolution, menée initialement par des jeunes gens inorganisés et ensuite par les
pouvoirs locaux familiaux et tribaux organisés en milices119, se déclenche le 17 février 2011.
Dix jours après, est institué le Conseil national de transition (CNT), une autorité politique
ayant pour but de coordonner les différentes villes de Libye tombées aux mains des insurgés,
de conduire le combat contre le régime de Kadhafi et de régir la transition post-conflit, afin
d’instaurer un nouveau régime politique. Il s’agit donc d’un organe qui s’autoproclame
représentant du peuple libyen et, afin d’acquérir une légitimité, consacre avec succès ses
premiers efforts à l’obtention de la reconnaissance et du soutien de la communauté
internationale120.
Formé par les principaux leaders de l’opposition en exil, les anciens officiers
militaires, les chefs tribaux, des anciens ministres du régime, et des universitaires, le Conseil
national de transition est un organe composé initialement de 33 membres, passés ensuite à
45 121 . Le 23 mars 2011, le Conseil institue un Comité exécutif pour agir en tant que
gouvernement de transition pour la Libye. Depuis, le CNT est le corps législatif, alors que le
nouveau Comité exerce la fonction exécutive.
Fort du soutien politique et militaire de l’OTAN 122 et encouragé par les succès
militaires des révolutionnaires dans les différentes villes libyennes, le 3 août 2011, le CNT
adopte une Déclaration constitutionnelle123 dans le but de régir la période transitoire post-
Kadhafi. Il s’agit de la Constitution provisoire de la transition libyenne.
Le pouvoir constituant provisoire est bien le CNT, qui fonde la légitimité-validité de
son acte constitutionnel sur « la légitimité de cette révolution (du 17 février 2011) » et sur son
intention de « satisfaire la volonté du peuple libyen et ses aspirations a réaliser la
démocratie » 124 , c’est-à-dire sur son adhésion à la constitution matérielle libyenne. La
Déclaration met fin au régime précédant, décrétant le régime de Kadhafi « déchu »125 et
l’abrogation de tous « les documents et les lois à valeur constitutionnelle en vigueur avant la
présente Déclaration »126 . La rupture avec le régime précédent est symbolisée de façon
particulièrement marquante par le changement du drapeau national, qui reprend le drapeau du
Royaume de Libye de 1951127. Cela ne signifie aucunement une volonté de la part des
constituants de retourner à la monarchie, ni la création d’un nouvel Etat128. L’Etat libyen
demeure, son régime politique change. Le retour au drapeau de 1951 symbolise la volonté des
libyens, qui n’ont jamais connu autre chose que la monarchie d’abord et Kadhafi par la suite,
de revenir aux origines de leur indépendance. Il s’agit en quelque sorte de la manifestation

119
W. LACHER, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux »,
cit., p. 50.
120
Idem, p. 54.
121
Chaque ville sous contrôle de l’opposition a droit à cinq sièges au Conseil. W. LACHER, « Libye :
révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux », cit., p. 53.
122
L’intervention militaire de 2011 en Libye s’est déroulée entre le 19 mars 2011 et le 31 octobre 2011. Il s’agit
d’une une opération militaire multinationale, dont l’objectif a été la mise en œuvre de la résolution 1973 du
17 mars 2011 du Conseil de sécurité des Nations unies. La résolution a permis aux pays qui le souhaitaient de
participer à une zone d’exclusion aérienne au-dessus de la Libye pour protéger la population civile.
123
Texte en française disponible sur : http://mjp.univ-perp.fr/constit/ly2011.htm
124
Préambule de la Déclaration.
125
Ibid.
126
Art. 34, Décl. constit. La déclaration politique solennelle concernant la fin du régime de Kadhafi a été
prononcée le 20 octobre 2011, suite à l’assassinat du Guide et à la fin de la guerre.
127
Art. 3. Ce drapeau avait été hissé dès le début de la révolution par les manifestants sur plusieurs bâtiments
dans les villes libyennes, et sur les bâtiments de certaines ambassades du pays, notamment à Stockholm, à
Londres, à Washington et à Paris.
128
En sens inverse, W. LACHER, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de
pouvoir locaux », cit., p. 50.

20
d’une volonté de renaître symboliquement, en tant qu’Etat indépendant, souverain et
démocratique.
La Constitution provisoire libyenne satisfait ensuite sa mission de réglementation des
pouvoirs de la transition. La Partie III de la Déclaration fixe tout d’abord la source de la
légitimité du CNT, sa composition, ses compétences et son échéance. Ainsi, s’autoproclamant
« seul représentant légitime du peuple libyen », il précise que « la légitimité provient de la
révolution du dix-sept Février »129. En réalité, sa légitimité s’assoit désormais également sur
les normes constitutionnelles qui limitent et encadrent son action. Le Conseil, en tant que
pouvoir constituant, a décidé d’autolimiter son pouvoir, se soumettant à la loi suprême par lui-
même édictée. De ce fait, ses actes acquièrent une plus grande légitimité-légalité.
Concernant l’organisation du CNT, la Déclaration constitutionnelle en quelque sorte
ratifie l’existant tout en l’encadrant par des règles et des contraintes bien précises. Le texte
attribue à cet organe le pouvoir législatif et à un Bureau désigné par ce dernier le pouvoir
exécutif130.
A noter que la Constitution provisoire libyenne, à la différence de celle tunisienne qui
se concentre exclusivement sur l’organisation des pouvoirs, consacre une place importante à
la reconnaissance des droits et libertés fondamentaux. Bien que les institutions permettant de
garantir les droits et les libertés n’existent pas dans une situation qui, en août 2011, est encore
de guerre, la Déclaration constitutionnelle exprime la volonté du constituant d’un changement
radical et profond de la forme d’Etat et préconise les fondements du pacte constitutionnel à
venir. La question religieuse est primordiale. L’article 1er affirme que « La Libye est un État
démocratique indépendant où tous les pouvoirs dépendent du peuple. Tripoli est la capitale,
l’Islam est la religion, la Charia Islamique est la source principale de la législation. L’Etat
garantit aux non-musulmans la liberté d’entreprendre leurs rituels religieux ». La Lybie
s’affirme donc comme un Etat musulman, démocratique et respectueux de la liberté
religieuse. La Déclaration établit ensuite un catalogue assez fourni de droits individuels,
collectifs et sociaux131, affirmant également l’adhésion de la Libye aux déclarations et chartes
internationales et régionales protectrices des droits de l’homme132.
La Déclaration constitutionnelle est adoptée avant la chute du régime de Kadhafi. En
cela, il s’agit d’un texte qui se différencie ultérieurement des constitutions provisoires
tunisiennes et égyptiennes, adoptées une fois que les dictateurs se sont enfuis. Le Conseil
libyen est assez confiant dans la victoire future, et organise de façon très détaillée la période
qui suivra la déclaration de libération. Selon l’article 30 de la Déclaration, une fois la
libération déclarée, le CNT doit former un gouvernement transitoire133, adopter une loi pour
l’élection du Congres national général (CNG) et organiser cette élection. L’installation du
Congrès national général au pouvoir conduit à la dissolution du Conseil national transitoire et
à l’ouverture de la procédure constituante.
Le CNG choisit, en effet, un organe constituant pour élaborer un projet de constitution
et il en nomme les membres. La Constituante présente le projet de Constitution au Congrès
« dans un délai ne dépassant pas soixante jours à partir de la tenue de sa première
réunion »134. Le projet de Constitution doit être approuvé par le CNG et il est soumis au
referendum populaire, devant obtenir la majorité renforcée des deux tiers des électeurs. Si

129
Art. 17.
130
Art. 24.
131
De l’art. 4 à l’art. 16.
132
Art. 7.
133
La Déclaration indique des limites temporelles précises : la formation du gouvernement provisoire doit se
faire « au cours d'une période ne dépassant pas trente jours, durant une période n'excédant pas quatre vingt dix
jours de la déclaration de la libération » (art. 30).
134
Art. 30.

21
cette majorité n’est pas atteinte, la Constituante devra présenter un autre projet et le soumettre
à référendum dans le respect d’un délai de trente jours.
De toute évidence, les périodes d’élaboration du premier projet de Constitution ainsi
que du deuxième, en cas d’échec du référendum, sont excessivement courtes. Les constituants
libyens ont certes péché d’optimisme ou d’ingénuité, ignorant les grandes divisions qui déjà
caractérisaient le pays au moment de la guerre. La situation post-conflictuelle est marquée en
effet par de très fortes tensions entre la base révolutionnaire et la direction politique. Les
pouvoirs locaux réclament l’indépendance de zones importantes du pays, et les nombreux
groupes armés, indépendants de l’armée nationale, refusent de rendre les armes et continuent
de contrôler des parties importantes du pays, en rivalisant souvent entre eux. Bref, une
situation chaotique, de forte insécurité135, peu propice à un débat national sur les valeurs
partagées et l’organisation institutionnelle de la Libye de demain.
Ainsi, après la déclaration de libération du 20 octobre 2011, les premières élections se
déroulent avec la participation assez satisfaisante de 60% des électeurs, mais sont marquées
par des fortes tensions en Cyrénaïque, dans l’Est du pays136. Les partisans de l’autonomie
dénoncent notamment la répartition inégale des sièges au sein du Congrès137. Ainsi, pour
tenter de calmer les autonomistes, le CNT adopte un amendement à la Déclaration
constitutionnelle, moins de 48 heures avant le scrutin législatif du 7 juillet 2012. Le Congrès
n’est plus compétent pour désigner les membres du comité chargé de rédiger la future
Constitution. La composition de ce comité fera l’objet d’un nouveau scrutin, et chacune des
trois régions élira 20 membres138.
Le Congrès général national est investi le 8 août 2012, le CNT est destitué comme
prévu et le premier ministre est nommé. Commence alors une période de grande instabilité
gouvernementale 139 , peu favorable à l’ouverture d’une procédure constituante. Ainsi,
l’Assemblée constituante n’est élue qu’un an et demi après, le 20 février 2014.
Le déroulement de ces élections est symptomatique de l’absence d’une constitution
matérielle, c’est-à-dire d’un ensemble de règles informelles régissant les équilibres entre les
forces en présence. Le taux de participation aux élections est de 15%140. La Commission
électorale libyenne a affirmé que le scrutin n’a pas eu lieu dans 93 bureaux de votes, sur plus
de 1.600, essentiellement en raison de violences. En outre, la communauté berbère des

135
William Lawrence, ex-diplomate américain à Tripoli et professeur à l’université George Washington explique
ainsi la situation : «Ce n’est pas un chaos général, mais une addition de chaos locaux qui obéissent à des
logiques différentes. Il n’y a rien de comparable entre la montée du fédéralisme à l’est ou les conflits entre tribus
arabes au sud ou encore les conflits à la frontière tunisienne de l’ouest liés aux trafics». Cité par L. MATHIEU,
« La Libye post-Kadhafi empêtrée dans ses chaos », Libération, 17 février 2014.
136
Anonyme, « Les libéraux bien partis pour remporter les élections en Libye », Le Monde.fr avec AFP, 8 juillet
2012.
137
Cent sièges ont été attribués à l’Ouest, soixante à l’Est et quanrante au Sud. La contestation de l’Est adopte
des moyens plutôt convaincants : les autonomistes ont sommé en effet plusieurs importants terminaux pétroliers
de l’Est de cesser leurs opérations jusqu’à la fin du scrutin. Il faut préciser que la Cyrénaïque recèle les deux
tiers du pétrole libyen. Ibidem.
138
Anonyme, « L’organe chargé d’écrire la constitution Libyenne sera élu lors d’un autre scrutin »,
SousLeManguier, 7 mai 2012,
http://www.souslemanguier.com/nouvelles/news.asp?id=10&idnews=38252&pays=218&rub=13
139
V. C. STEPHEN, « Y a-t-il quelqu’un pour sauver le pays? », The Observer, 16 mars 2014, publié par
Courrier International, n°1220, 20-26 mars 2014, p. 6.
140
Sur environ un million de personnes inscrites aux listes électorales – sur une population de près de 6 millions
– seulement près de 400 000 à 450 000 ont voté. H. BRAVIN, « Comment sortir de l’impasse dans une Libye
coupée en six ? », Le Nouvel Observateur, 27 février 2014, http://rue89.nouvelobs.com/2014/02/27/comment-
sortir-limpasse-libye-coupee-six-250282.

22
Amazighs, très active pendant la révolution, a boycotté les élections141. Ainsi, si l’Assemblée
constituante devait être formée par 60 membres, seulement 48 personnes ont été élues142. Les
trois régions historiques de la Libye - la Cyrénaïque (est), le Fezzan (sud) et la Tripolitaine
(ouest) - , qui devraient être représentées à égalité au sein de l’Assemblée, ne peuvent et ne
veulent pas adopter des règles formelles communes.
Le cas libyen montre clairement que la réussite d’un processus constituant est possible
seulement à la condition que des règles informelles productrices d’un équilibre aient déjà été
élaborées par les acteurs en présence. La procédure constituante formalise, fixe cet équilibre
et souvent contribue à le stabiliser ultérieurement par l’élaboration de nouvelles règles lors
des débats au sein de l’assemblée. Toutefois, si une constitution matérielle ne précède pas la
constitution formelle, cette dernière ne pourra pas exister, ou bien, si adoptée en l’absence
d’un accord véritablement partagée, elle sera condamnée à l’ineffectivité et à une rapide
abrogation.
L’Assemblée constituante libyenne s’est réunie pour la première fois le 21 avril 2014.
La vacance de 12 sièges n’a apparemment pas été considérée comme un obstacle aux travaux
de la Constituante. Pour l’instant, la Constitution provisoire libyenne continue de régir le
pays143.

2. Les Constitutions provisoires de la continuité : le cas tunisien

Le processus constituant tunisien a été déclenché par la révolution populaire qui, le 14

janvier 2011, a conduit à la fuite le président Zine el-Abidine Ben Ali. L’intérêt de ce
processus réside, entre autre, dans l’adoption de deux Constitutions provisoires, qui ont donné
vie à deux ordres juridiques distincts, au sein de la même période transitoire. La première
Constitution est adoptée par un organe de l’ancien ordre constitutionnel, tout en marquant une
rupture nette avec le régime précédent. La deuxième Constitution, en revanche, est issue d’un
organe nouveau, élu directement par les citoyens tunisiens. Les deux textes ne forment pas un
bloc constitutionnel unitaire, puisqu’ils sont le produit de pouvoirs constituants différents,
l’un de la continuité, l’autre de la rupture. Nous analysons, toutefois, le cas tunisien dans le
cadre des Constitutions provisoires de la continuité, puisque la première Constitution
provisoire est bien celle qui ouvre au changement, créant les conditions pour que le deuxième
texte soit adopté par un organe intégralement nouveau, expression directe du peuple
révolutionnaire.
Dans la première phase de la transition, juste après la fuite de Ben Ali, les tunisiens
tentent en effet de gérer la transition à la lumière de la Constitution en vigueur de 1959. Ils
confient alors la présidence de la République intérimaire au président de la Chambre des
députés144 et s’interrogent sur le fait d’organiser des élections présidentielles et législatives
anticipées, au terme de l’intérim, comme prévu par l’article 57 de la Constitution145. Ce choix
141
Anonyme, « Libye: résultats préliminaires de l’élection d’une Assemblée constituante », Algérie presse
service, 2 mars 2014, http://www.aps.dz/fr/monde/2309-libye-résultats-préliminaires-de-l-élection-d-une-
assemblée-constituante
142
Dix sièges n’ont été pourvus en raison des violences et deux sièges puisqu’attribués aux Amazighs qui ont
boycotté les élections. De nouvelles élections devraient être organisées dans les régions concernées, pour
attribuer les treize sièges non pourvus. Toutefois, aucune date n’a été fixée jusqu’ici pour le scrutin. Anonyme,
« Début des travaux de l'Assemblée constituante » Le Matin, 21 avril 2014,
http://www.lematin.ma/journal/2014/libye_debut-des-travaux-de-l-assemblee-
constituante/200833.html#sthash.pnkdVQh0.dpuf
143
Ibidem.
144
L’investiture du Président de la Chambre des députés, M. Foued Mbazâa, des fonctions de chef de l’Etat par
intérim a reçu l’accord du Conseil constitutionnel tunisien. C.C. Avis n°1 du 15 janvier 2011.
145
L’art. 57 de la Constitution de 1959 prévoit qu’en cas de vacance définitive du Président pour cause de décès,
de démission ou d’empêchement absolu, la présidence de la République intérimaire est confiée au Président de la

23
aurait inscrit la transition dans le cadre du régime précédent, ce qui n’était pas conforme au
souhait de la plupart des Tunisiens, qui exigeaient une rupture radicale avec la dictature de
Ben Ali, passant par une procédure constituante capable de refléter la nouvelle identité du
pays146.
La Constitution de 1959 semblaient entraver toute possibilité de sortir de la crise par
un changement légal. Elle interdisait, en effet, au chef de l’Etat par intérim de prendre toute
initiative institutionnelle, à l’exclusion de l’organisation de nouvelles élections
présidentielles 147 et prohibait également toute révision constitutionnelle. Les Tunisiens
auraient pu tout simplement agir en violation manifeste de la Constitution en abolissant le
régime constitutionnel précédent et en instaurant des nouveaux organes. Ils ont préféré,
toutefois, de passer par des mesures « d’ingénierie constitutionnelle »148 garantissant une
apparente légalité et continuité constitutionnelles. Ainsi, afin de dépasser les règles limitant
l’action du chef de l’Etat par intérim, ils ont eu recours à l’article 28 de la Constitution de
1959 sur l’exercice du pouvoir législatif, ils ont saisi le Conseil constitutionnel pour avis sur
la délégation du pouvoir législatif au profit du chef de l’Etat par intérim et la Chambre des
députés a adopté une loi habilitant le chef de l’Etat par intérim à édicter des décrets-lois.
De toute évidence ces dérogations à la Constitution ont pour but principal de
contourner ses règles et non pas de les respecter. La légalité apparente est toutefois gage de
légitimité, même dans une situation où le groupe désormais dominant réclame une rupture
nette avec le passé149.
Ainsi, fort de ses nouveaux pouvoirs, le Président de la République par intérim
adopte le 23 mars 2011 un décret-loi 150 , qui fonde le premier ordre constitutionnel
provisoire151. Cette première Constitution provisoire formalise l’exigence d’un changement
radical de la forme d’Etat et organise le passage vers un régime démocratique attribuant la
souveraineté au peuple. Ainsi, si cette première Constitution n’est pas issue des citoyens
tunisiens, sa légitimité est fondée sur sa conformité à la constitution matérielle tunisienne,
exprimée par la prise en compte de la volonté du peuple révolutionnaire « d’exercer sa pleine
souveraineté dans le cadre d’une nouvelle constitution »152.

Chambre des députés pour une période allant de 45 à 60 jours. Au terme de cette période, des nouvelles élections
doivent être organisées.
146
M. KRAIEM DRIDI, « Libres propos sur la loi constituante relative à l’organisation provisoire des pouvoirs
publics en Tunisie », à paraître, p. 2.
147
Ex art. 46 de la Constitution tunisienne de 1959, le Président de la République ne pouvait ni recourir au
référendum, ni démettre le gouvernement, ni dissoudre la Chambre des députés, ni prendre les mesures
exceptionnelles nécessitées par les circonstances.
148
S. BEN ACHOUR, « Le cadre juridique de la transition : entre légalité constitutionnelle et légitimité
révolutionnaire », Nachaz Dissonances, décembre 2011,
http://www.nachaz.org/index.php/fr/textes-a-l-appui/politique/34-sana1.html
149
En ce sens, S. BEN ACHOUR, « Le cadre juridique de la transition : entre légalité constitutionnelle et
légitimité révolutionnaire », cit.
150
JORT, n°20 du 25 mars 2011.
151
Sana Ben Achour affirme que le décret-loi du 23 mars 2011 « n’est en réalité ni momentanément un décret ni
ne sera ultérieurement une loi. N’ayant plus aucune attache avec l’ancien ordonnancement de la constitution du
1er juin 1959 devenue caduque, il est paradoxalement un acte constitutif, générateur dune nouvelle légalité,
fondateur d’un ordre nouveau constitutionnel ». Id., « Le cadre juridique de la transition : entre légalité
constitutionnelle et légitimité révolutionnaire », cit.
152
Les trois premiers considérants du décret-loi du 23 mars 2011 fondent la légitimité de l’acte même :
« Considérant que le peuple Tunisien est souverain et exerce sa souveraineté par le biais de ses représentants élus
au suffrage direct, libre et équitable, Considérant que le peuple a exprimé au cours de la révolution du 14 janvier
2011 sa volonté d'exercer sa pleine souveraineté dans le cadre d'une nouvelle constitution,
Considérant que la situation actuelle de l'État, après la vacance définitive de la Présidence de la République le 14
janvier 2011, telle que constatée par le conseil constitutionnel dans sa déclaration publiée au Journal Officiel de
la République Tunisienne en date du 15 janvier 2011, ne permet plus le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics, et que la pleine application des dispositions de la constitution est devenue impossible ».

24
 Le décret-loi exerce sa fonction déconstituante, affirmant que désormais, « la pleine
application des dispositions de la constitution est devenue impossible ». L’ordre
constitutionnel précédent est donc « suspendu »153, dans le sens schmittien du terme : le
décret-loi a mis « hors de vigueur provisoire » l’ensemble des dispositions constitutionnelles
par une procédure « formellement contraire à la constitution » 154 . Faisant suite à cette
suspension, le pouvoir constituant est libre de dissoudre les deux chambres du Parlement, la
Chambre des députés et la Chambre des conseillers, ainsi que le Conseil constitutionnel et le
Conseil économique et social155.
La première Constitution provisoire prévoit, en outre, une réglementation
institutionnelle a minima pour la période transitoire, établissant que le Tribunal administratif,
la Cour des comptes (article 3), les collectivités locales (article 16) et le pouvoir judiciaire
(article 17) continuent d’exercer leurs attributions conformément aux lois et aux règlements
en vigueur. Quant au pouvoir législatif, il est désormais exercé sous forme de décrets-lois
promulgués par le chef de l’Etat, après délibération en conseil des ministres. Le pouvoir
exécutif est confié également au président de la République par intérim, assisté d’un
gouvernement provisoire 156 . Ainsi, certains éléments de l’ordre juridique précédent sont
intégrés au sein de l’ordre nouveau qui leur confère, toutefois, un nouveau fondement de
validité157. Enfin, la première Constitution provisoire remplit sa fonction constituante, en
prévoyant l’élection d’une Assemblée nationale constituante « au suffrage universel, libre,
direct et secret selon un régime électoral pris à cet effet »158.
L’ordre constitutionnel ainsi créé organise la première phase de la transition. Comme
prévu par l’article 1er du décret-loi, sa validité se termine avec l’élection de l’Assemblée
nationale constituante (ANC) 159 , le 23 octobre 2011, ouvrant la deuxième phase de la
transition.
En effet, une fois l’Assemblée constituante élue, une commission ad hoc est chargée
de la rédaction de la deuxième constitution provisoire. Le 2 décembre 2011, la commission
remet le projet final de l’organisation provisoire des pouvoirs publics au président de l’ANC,
qui le soumet, à son tour, à l’Assemblée plénière pour débat. Le 16 décembre est adoptée la
Loi constituante n°2011-6160.
Cette fois, le pouvoir constituant est bien un organe élu au suffrage universel direct,
qui adopte la Loi constituante « au nom du Peuple tunisien »161. La légitimité de la deuxième
Constitution provisoire est donc fondée sur des bases plus solides par rapport à la première.
Elle prend appui, tout d’abord, sur la conformité de la Loi à la constitution matérielle, qui
dans le Préambule est exprimée par l’affirmation de l’adhésion des constituants à la volonté
des révolutionnaires victorieux de changer de régime162. Elle se fonde également sur la

153
Comme affirmé par la Loi constituante n°2011-6 du 16 décembre 2011, deuxième Constitution provisoire, à
l’art. 27, ch. IX.
154
C. SCHMITT, Théorie de la Constitution, op. cit., p. 239.
155
Art 2.
156
Le décret-loi interdit au premier ministre provisoire et au président de la République par intérim de présenter
leur candidature à l’Assemblée nationale constituante.
157
En ce sens, M. KRAIEM DRIDI, « Libres propos sur la loi constituante relative à l’organisation provisoire
des pouvoirs publics en Tunisie », cit., p. 2
158
Art. 1er du décret-loi du 23 mars 2011. Le décret-loi n°35 du 10 mai 2011 réglemente par la suite l’élection de
l’Assemblée nationale constituante.
159
Art. 1er du décret-loi : « Jusqu’à ce qu’une assemblée nationale constituante, (…) prenne ses fonctions, les
pouvoirs publics dans la République Tunisienne sont organisés provisoirement conformément aux dispositions
du présent décret-loi ».
160
J.O.R.T., n°97 des 20 et 23 décembre 2011.
161
Préambule de la Loi constituante du 16 décembre 2011.
162
« (…) Afin de concrétiser les principes de la révolution glorieuse, de réaliser ses objectifs,
Par fidélité aux martyrs et aux sacrifices des tunisiens à travers les générations,

25
fidélité du nouveau pouvoir à la forme républicaine de l’Etat, choix qui a été effectué en
Tunisie par l’Assemblée nationale constituante le 25 juillet 1957163. Enfin, le Préambule se
réfère expressément au décret-loi du 23 mars 2011, premier texte constitutionnel post-Ben
Ali164. La légitimité de la deuxième constitution provisoire dérive ainsi de sa conformité à la
première. La Loi constituante est en effet adoptée par l’organe qui a été élu démocratiquement
par les tunisiens, comme prévu par le décret-loi de mars 2011.
La Loi constituante tunisienne présente bien les éléments permettant d’identifier une
Constitution provisoire. Tout d’abord, elle met fin au régime précédent, qui n’est pas l’ordre
constitutionnel de 1959, mais l’ordre constitutionnel provisoire créé par le décret-loi du 23
mars 2011. L’article 27 affirme clairement qu’« Il est mis fin à l’application du décret-loi n°
2011-14 du 23 mars 2011, relatif à l’organisation provisoire des pouvoirs publics ». La Loi
constituante abroge aussi définitivement la Constitution du 1er juin 1959165, dont l’application
avait été suspendue par le décret-loi de mars. Ainsi, l’ordre constitutionnel fondé par la Loi
constituante succède directement à l’ordre constitutionnel créé par la première Constitution
provisoire et indirectement à l’ordre constitutionnel du régime précédent.
En outre, la loi constituante organise de façon détaillée les pouvoirs publics
provisoires166, faisant du gouvernement « la figure centrale de l’échiquier politique »167 et
marginalisant, en revanche, le président de la République. L’ANC exerce la fonction
constituante et législative, élit le président de la République et contrôle l’activité du
gouvernement.
La procédure constituante est établie par l’article 3 de la Loi. La sanction populaire,
via un référendum constituant, est prévue seulement au cas où le projet de la Constitution ne
soit pas voté par les deux tiers des membres de l’Assemblée168.
Enfin, la Loi constituante explicite le caractère provisoire de sa validité, prévoyant
que « Les pouvoirs publics de la République tunisienne, sont organisés à titre provisoire
conformément à la présente loi, et ce jusqu’à l’élaboration d’une nouvelle Constitution, son
entrée en vigueur et l’exercice par les institutions qui en seront issues de leurs fonctions »169.
En d’autres termes, la Loi constituante est abrogée au moment où les nouvelles institutions,
issues de la Constitution définitive, entrent en fonction. Cela signifie que pendant une période
limitée, le texte constitutionnel provisoire et celui définitif seront en vigueur en même temps.
C’est d’ailleurs ce qui a été prévu par les Dispositions transitoires de la Constitution
définitive, adoptée le 26 janvier 2014, qui ont maintenu en vigueur certaines normes de la Loi
constituante jusqu’à l’élection de l’Assemblée des représentants170.

B. Les Constitutions provisoires issues d’un pouvoir constituant extérieur

Afin de faire aboutir le processus constituant démocratique avec succès et garantir les libertés et les droits de
l’homme (…) »
163
« Vu la décision de l’assemblée nationale constituante du 25 juillet 1957 proclamant la République »
164
« Vu le décret-loi n° 2011-14 du 23 mars 2011, portant organisation provisoire des pouvoirs publics »
165
Art. 27, Loi constituante.
166
Le premier chapitre incluant l’article 2 énumère les compétences de l’Assemblée nationale constituante. Le
chapitre 3 est relatif au pouvoir législatif (art. 4-8). Le chapitre 4 de la loi est consacré au pouvoir exécutif. Il est
divisé en quatre sections : la première relative au président de la République, la deuxième se rapportant au chef
du gouvernement, la troisième relative aux « conflits de compétences ». Quant à la quatrième section du
deuxième chapitre, elle est consacrée aux collectivités publiques locales. Le chapitre 5 est réservé au pouvoir
judiciaire. Le chapitre 7 se rapporte à la justice transitionnelle alors que les chapitres 8 et 9 traitent de la Banque
Centrale et des dispositions finales.
167
M. KRAIEM DRIDI, cit., p. 6.
168
Il n’y a donc pas eu de referendum, puisque l’ANC en janvier 2014 a adoptée le projet de Constitution à la
majorité de 200 voix (12 contraires et 4 abstentions).
169
Art. 1er.
170
Art. 148.

26
 L’hypothèse de la procédure constituante extérieure se produit lorsqu’un Etat perd sa
pleine souveraineté suite à une défaite militaire ou à une guerre civile très violente171. La
Constitution provisoire est alors élaborée par l’Etat étranger vainqueur ou bien, dans les
procédures « internationalement guidées »172, par des organisations internationales.
Il s’agit de textes ayant des objectifs partiellement différents par rapports aux
Constitutions provisoires adoptées dans le cadre de procédures internes. Les Constitutions
provisoires deviennent, en effet, des véritables modes opératoires pour pacifier et
démocratiser les Etats « défaillants », afin que ces derniers soient capables par la suite
d’adopter un texte constitutionnel définitif, émanation d’un pouvoir constituant national. La
Constitution provisoire se présente alors comme un médicament contre l’absence
pathologique de souveraineté d’un Etat.
Cependant, les objectifs recherchés via la Constitution provisoire ne sont pas toujours
si nobles. Ce texte peut être un moyen pour imposer des principes et des règles étrangers dans
un système, indépendamment de toute prise en compte de sa culture juridique, et de légitimer
cette introduction par la suite, à travers leur intégration dans la Constitution définitive.
Nous constatons l’existence de deux catégories de Constitutions provisoires issues
d’un pouvoir constituant étranger. D’une part, il y a les « Constitutions provisoires imposées »
par l’Etat étranger vainqueur, suite à un conflit armée. C’est le cas de la Loi fondamentale
allemande de 1949173 et de la Loi administrative transitoire irakienne, qui fera l’objet de notre
étude (1).
D’autre part, existent des « Constitutions provisoires internationalisées », adoptées par
des organisations internationales, comme les Nations Unies, ou par des Etats qui agissent
comme des tiers intermédiaires pour faciliter la transition. C’est le cas de la Constitution
intérimaire de la République démocratique du Congo174 et du Cadre constitutionnel adopté au
Kosovo. Ce dernier fera l’objet de notre étude (2).

1. Les Constitutions provisoires imposées : le cas de l’Irak

171
Giuseppe de Vergottini inclut dans cette catégorie également les hypothèses où un territoire colonial acquière
son indépendance. Toutefois, dans ces cas, historiquement, il n’y a pas eu recours aux Constitutions provisoires.
G. DE VERGOTTINI, Diritto constituzionale comparato, op. cit., pp. 134-135.
172
Idem, pp. 135-139.
173
A la fin de la deuxième guerre mondiale, l’Allemagne n’est plus un Etat souverain. Lors de la Conférence de
Londres de 1948, les quatre pays alliés (Etats-Unis, Union Soviétique, Royaume-Uni, France) décident
d’encadrer la reconstruction à partir des collectivités territoriales de base. Ils invitent ainsi les Lander à
convoquer une assemblée constituante. Les Lander, refusant de consacrer la division de l’Allemagne, adoptent
une Constitution provisoire. La Loi fondamentale allemande de 1949 a en effet été conçue comme un texte
destiné à être substitué par une Constitution définitive au moment de la réunification du peuple allemand (art.
146). Si les Allemands ont conservé la maîtrise de leur processus constituant, les autorités d’occupation ont tout
de même initié la procédure constituante habilitant le pouvoir constituant national, et ont contrôlé de près le
déroulement des travaux de la constituante. Après la chute du Mur de Berlin, les Allemands ont choisi de
maintenir en vigueur le texte de 1949, qui est devenu ainsi définitif. S. PIERRÉ-CAPS, Droits constitutionnels
étrangers, op. cit., pp. 79-83 ; W. ZIMMER, La réunification allemande : contribution à la théorie du pouvoir
constituant, op. cit.
174
La Constitution de transition de la République démocratique du Congo a été adoptée à Pretoria le 6 mars
2003. Son adoption était prévue par l’Accord global et inclusif qui avait été signé le 17 décembre 2002 grâce à
l’intermédiation effectuée par l’ONU et l’Union Africaine. Le choix de passer par une Constitution provisoire
afin d’instaurer un nouvel ordre constitutionnel est dû en grande partie à l’implication de l’Afrique du Sud dans
le processus de négociation. Fort de sa transition constitutionnelle, l’Afrique du Sud (qui assurait à l’époque la
présidence de l’UA) a en effet mis en avant son modèle. Si la Constitution de la transition de la RDC a été
adoptée par des forces politiques nationales, la présence des organisations internationales a été fondamentale
pour l’organisation et l’accompagnement de la procédure constituante. Il s’agit donc bien d’une procédure
guidée internationalement. E. H. MBODJ, « La constitution de transition et la résolution des conflits en Afrique.
L’exemple de la République démocratique du Congo », RDP, n°2, 2010, pp. 441-469.

27
 Le cas de l’Irak peut être considéré comme un cas d’école pour l’étude des
Constitutions provisoires imposées, en raison, d’une part, de la procédure hors normes qui a
été suivie pour son adoption et, d’autre part, puisqu’il s’agit d’un texte matériellement et
formellement constitutionnel, très structuré et riche en contenu, qui a influencé de façon
déterminante la Constitution définitive.
La procédure constituante irakienne fait suite à l’intervention militaire en Irak d’une
coalition dirigée par les forces anglo-américaine au printemps 2003. L’intervention a été
conduite sans l’autorisation du Conseil de sécurité des Nations Unies et a fait l’objet de la
désapprobation d’un nombre important d’Etats.
Après la fin du conflit, l’ouverture d’un processus de réforme de l’ordre
constitutionnel irakien n’a été impulsée ni par le peuple irakien, ni par la communauté
internationale, comme dans les cas du Kosovo 175 , mais par les puissances étrangères
vainqueurs et occupantes, en violation du droit international. Le droit limite, en effet, les
pouvoirs de l’occupant sur le territoire occupé au maintien de l’ordre public176. L’occupation
ne saurait pas comporter un transfert de souveraineté territoriale en faveur de l’occupant177.
L’ouverture de la procédure constituante a ainsi été l’expression de la seule volonté des
vainqueurs, qui, une fois détruit le régime de Saddam Hussein, ont souhaité réformer
radicalement le système, imposant une nouvelle forme d’Etat et de gouvernement.
En ce sens, les forces d’attaque, après le conflit, créent l’Autorité provisoire de la
coalition (APC), qui est une sorte de gouvernement provisoire. Cette autorité institue en juillet
2003 un Conseil de gouvernement irakien (CIG) 178 et conclut un Accord avec cet organe,
prévoyant l’adoption d’une Constitution pour le pays. Si, en apparence, la décision
constituante semble avoir été adoptée avec le consensus des représentants irakiens, en réalité
l’Accord du 15 novembre 2003 a consisté plutôt en l’adhésion des membres du CIG irakien
au projet politique adopté pour l’Irak par les forces occupantes179. L’Accord, ayant une nature
politique180, établit un calendrier et détermine cinq étapes qui doivent conduire à la restitution
du pouvoir aux irakiens via l’organisation des élections et l’instauration de la démocratie par
l’adoption d’une nouvelle Constitution.
La première manifestation juridique de l’Accord consiste en l’adoption par le Conseil
de gouvernement irakien d’une Constitution provisoire, le 8 mars 2004, dénommée Law of
Administration for the State of Iraq for the Transitional Period (TAL). Il s’agit d’une norme
constitutionnelle d’un point de vue formelle et matérielle. L’article 3 de la TAL affirme en
effet la supériorité de cette loi sur les autres normes et établit une procédure renforcée pour sa
révision, prévoyant également un noyau dur de normes non modifiables181. Du point de vue
de son contenu, la TAL présente bien les trois éléments caractérisant les Constitutions
provisoires : elle marque la rupture nette avec le régime précédent en revendiquant la volonté

175
V. infra.
176
A. LAGERWALD, « L’administration du territoire irakien : un exemple de reconnaissance et d’aide d’une
occupation résultant d’un acte d’agression », RBDI, 2006, vol. 1, pp. 249-273.
177
Selon Cardona Llorens les « compétences fonctionnelles que le droit international reconnaît à la puissance
occupante, lui donnent la condition d’un souverain virtuel, mais non d’un souverain de jure ». J. CARDONA
LLORENS, « Libération ou occupation ? Les droits et devoirs de l’Etat vainqueur », in K. Bannelier, T.
Christakis et al. (dir. par), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, p. 224.
178
Le Conseil est créé par un acte de la même Autorité, Regulation n°6 du 13 juillet 2003.
179
Toute l’ambiguïté de cet accord est bien relevée et expliquée par A. ARATO, Constitution making under
occupation, New York, Columbia University Press, 2009, pp. 113-116.
180
G. ABLINE et J. DETAIS, « L’établissement de la démocratie en Irak », in R. Kherad (dir. par), Les
implications de la guerre en Irak, Paris, Pedone, 2005, p. 218.
181
Notamment, les droits et libertés consacrés par le Chapitre 2 de la Constitution, la durée de la transition, le
droit à l’élection d’une nouvelle Assemblée, les pouvoirs des régions et des gouverneurs. Enfin, toute atteinte à
l’Islam ou à une autre religion ou secte ainsi qu’à leurs rites est interdite.

28
du peuple irakien d’établir un Etat de droit182 ; elle organise les pouvoirs provisoires et leurs
compétences de façon très détaillée183 ; et enfin, elle consacre le chapitre 9 à l’organisation de
la procédure constituante en vue de l’adoption d’une Constitution définitive.
Etant donné les conditions de son adoption, la nécessité de fournir un cadre légitime à
cette Constitution s’impose rapidement.
La première stratégie légitimante est contenue dans le Préambule de la TAL et
consiste dans l’attribution au peuple irakien de la volonté d’établir un Etat de droit, rompant
avec le régime précédent184. La TAL apparaît ainsi comme un texte autodéterminé, puisque le
pouvoir constituant de la Constitution provisoire semble avoir été le peuple irakien. Cela n’est
qu’une fiction, puisqu’à aucun moment de la procédure d’adoption les citoyens irakiens sont
intervenus ou ont été interpellés. La TAL a été élaborée par le Conseil de Gouvernement
irakien conformément aux objectifs contenus dans l’Accord « imposé » de 2003 et elle a été
adoptée par cet organe. Le pouvoir constituant est donc le CGI ? Formellement oui, mais étant
donné les contraintes pesant sur le CGI, organe créé par les forces occupantes, qui a écrit le
texte à l’aide d’experts américains et internationaux, nous pouvons affirmer que le vrai
pouvoir constituant, en tant que pouvoir d’édiction de la Constitution, a bien été l’Autorité
provisoire de la coalition, c’est-à-dire les puissances occupantes.
La deuxième stratégie légitimante tend à faire apparaître comme légal le processus
constituant. Cette entreprise apparaissait extrêmement difficile, étant donné que l’invasion de
l’Irak a été réalisée illégalement et que les puissances occupantes n’étaient pas en droit de
décider de refonder l’ordre constitutionnel irakien. Conscients de cet obstacle, dès la fin des
hostilités militaires, les Etats de la coalition n’ont eu de cesse de rechercher une approbation
de leur action par l’interprétation extensive des résolutions du Conseil de sécurité des Nations
Unies185. Si le Conseil de sécurité a continué de considérer l’action militaire une infraction au
droit international, il a tout de même légitimé la reconstruction effectuée par la coalition après
la fin des attaques. Dans plusieurs résolutions 186 , le Conseil adresse directement ses
résolutions à l’Autorité provisoire de la coalition, encourageant son travail de rétablissement
d’institutions nationales et locales et son engagement pour la mise en place d’un
gouvernement représentatif, reconnu par la communauté internationale 187 . Le Conseil
demande à l’Autorité de « promouvoir le bien être de la population irakienne en assurant une
administration efficace du territoire »188, et charge ainsi indirectement la coalition de la
mission de reconstruction de l’Irak. La résolution 1511 (2003) évoque en outre de manière
directe la question du processus constituant, lui donnant une sorte de caution politique189.
La légitimation internationale de l’action de reconstruction menée par l’Autorité de la
coalition se transmet ainsi aux textes adoptés par cette autorité. La Constitution provisoire est
alors légitime puisqu’en apparence elle est légale, étant donné que le Conseil de sécurité

182
Dans le Préambule, qui, en force de l’art. 1, est partie intégrante de la TAL, est affirmé que : « The people of
Iraq, striving to reclaim their freedom, which was usurped by the previous tyrannical regime, rejecting violence
and coercion in all their forms, and particularly when used as instruments of governance, have determined that
they shall hereafter remain a free people governed under the rule of law ».
183
Les chapitre 3, 4, 5, 6 sont consacrés, respectivement, au Gouvernement irakien de la transition, à l’autorité
législative de la transition, à l’exécutif de la transition, à l’autorité judiciaire fédérale (prévoyant aussi la création
d’une Cour suprême dont la structure est fortement inspirée de celle américaine).
184
« The people of Iraq, striving to reclaim their freedom, which was usurped by the previous tyrannical
regime… ».
185
V. F. NGUYEN-ROUAULT, « L’intervention armée en Irak et son occupation au regard du droit
international », RGDIP, 2003/4, p. 862.
186
Notamment, Rés. 1483 (2003) ; 1511 (2003) ; 1546 (2004).
187
Rés. 1483 (2003), §8 c).
188
Rés. 1483, §4.
189
V. K.-F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des Etats en crise, Thèse, Université de Nancy
2, 2011, pp. 68-69.

29
approuve l’action de son pouvoir constituant ainsi que le calendrier proposé pour la transition
politique de l’Irak contenu dans la même Constitution190.
Forte de sa légitimité, la Constitution provisoire irakienne joue alors un rôle
stratégique dans la légitimation de la Constitution définitive. Cette dernière apparaît comme
légale, et donc légitime, puisqu’elle a été adoptée dans le respect des délais191 et de la
procédure prévue par la TAL et conformément aux principes établis par ce texte.
Une lecture attentive des textes de la Constitution provisoire et de la Constitution
définitive dévoile en outre que cette dernière reprend exactement la forme de gouvernement et
la forme d’Etat établies par la Transitional Administration Law. La Constitution provisoire
préconise l’architecture du système politique à venir dans le moindre détail, fournissant un
cadre institutionnel bien défini, qui est repris intégralement par le constituant définitif. Le
pouvoir constituant irakien, qui dans la fiction légitimante est le peuple192, mais qui dans la
réalité est l’Assemblée nationale irakienne élue, est donc influencé de façon déterminante par
la structure étatique contenue, d’abord, dans l’Accord « imposé » de 2003, et détaillée ensuite
par la TAL.
La Constitution provisoire revêt alors un double rôle vis-à-vis de l’ordre
constitutionnel définitif : c’est le texte dont le respect induit la croyance en la légitimité-
légalité du texte définitif et, fort de cette fonction, il véhicule aussi des solutions juridiques
étrangères dans une Constitution définitive qui apparaît comme l’expression de la volonté
autodéterminée du peuple irakien.

2. Les Constitutions provisoires internationalisées : le cas du Kosovo

En février 1998 l’armée de libération du Kosovo proclame sa lutte pour

l’indépendance du pays, qui à l’époque faisait partie de la République fédérale de
Yougoslavie. Le gouvernement de Belgrade réagit immédiatement par une répression féroce.
Cela conduit la communauté internationale à intervenir sous les auspices de l’OTAN par la
force armée, afin de mettre fin à une crise dont les répercussions semblaient menacer la paix
et la sécurité internationales193.
Pour consolider la paix et la sécurité sur le territoire, les Nations Unies décident en
juin 1999, par la résolution 1244 du Conseil de sécurité 194 , de déployer une présence
internationale civile et militaire sur le territoire kosovar et autorise le Secrétaire Général à
établir une administration intérimaire pour le Kosovo - la United Nation Interim
Administration Mission in Kosovo (UNAMK) - , afin de garantir à la population de la
province une autonomie substantielle au sein de la République fédérale de Yougoslavie195.
Les institutions du Kosovo sont ainsi encadrées par le Représentant spécial du Secrétariat
général des Nations unies (RSSGNU).
Le 15 mai 2001, le RSSGNU promulgue le « Cadre constitutionnel pour un
gouvernement autonome provisoire du Kosovo » - Constitutional Framework for Provisional

190
Rés. 1546 (2004), §4.
191
L’art. 2 de la TAL prévoyait que la fin de la transition devait avoir lieu au plus tard le 31 décembre 2005,
avec l’adoption d’une Constitution définitive.
192
La Constitution irakienne définitive de 2005 débute par l’expression « We, the people of Mesopotamia,
(…) ». Les élections générales du 30 janvier 2005 ont conduit en effet à la formation d’une Assemblée nationale
et d’un gouvernement transitoires. L’Assemblée nationale a rédigé un projet de Constitution définitive (comme
prévu par l’art. 60 de la TAL), ensuite approuvée par un référendum populaire, le 15 octobre 2005 (comme
prévu par l’art. 61 de la TAL).
193
Sur le déclenchement de la guerre v. : E. LAGRANGE, « La mission intérimaire des Nations Unies au
Kosovo, nouvel essai d’administration directe d’un territoire », AFDI, 1999, p. 335.
194
S/RES/1244 (1999) du 10 juin 1999.
195
S/RES/1244 (1999), §11.

30
Self-Government - 196, complété par le « Règlement relatif au gouvernement des institutions
provisoires du Gouvernement autonome du Kosovo »197.
Au premier abord, il paraît difficile de reconnaître ces textes comme ayant une valeur
constitutionnelle. En 2001, le Kosovo n’est pas un Etat indépendant. En outre, ces actes sont
édictés par les Nations Unies, via l’administration intérimaire pour le Kosovo. Il s’agit donc
d’un pouvoir constituant étranger, qui, s’imposant par la résolution 1244, réalise le nouvel
ordre juridique au travers des deux règlements. Ainsi, admettre la valeur constitutionnelle de
ces textes signifie considérer qu’une Constitution peut exister en l’absence d’un Etat
souverain.
Pour comprendre ce paradoxe, il faut toutefois prendre en compte le contexte de
l’époque. L’exercice d’un pouvoir constituant international au Kosovo vise à résoudre deux
conflits internes qui empêchent de fait la naissance d’un corps politique homogène, capable
d’exercer la fonction constituante de façon autonome. D’une part, il y a le conflit entre la
République fédérale de Yougoslavie (RFY) et sa province de Kosovo et, d’autre part, le
conflit, lié au premier, entre la majorité albanaise partisane d’un Etat kosovar indépendant de
la RFY et la minorité serbe du territoire, qui est, au contraire, attachée à l’intégration de la
province à la Serbie. La mise sous tutelle internationale de la province avec l’adoption d’un
texte constitutionnel reconnaissant les droits des différentes communautés et de leurs
membres, vise à permettre la coexistence pacifique entre les groupes et créer ainsi les
conditions pour un acte d’autodétermination. Seul le développement des valeurs de respect et
de tolérance peut fonder une identité nationale capable d’ouvrir la voie à une procédure
constituante autodéterminée. L’adoption d’une Constitution provisoire par les Nations Unies a
alors pour fonction principale celle de créer les conditions pour qu’un pouvoir constituant
national puisse surgir.
Concernant l’absence de l’Etat kosovar, il faut noter que la résolution 1244 attribue à
l’autorité transitoire, l’UNAMK, un ensemble de compétences qui sont l’apanage d’un
véritable Etat : la protection des minorités, la politique monétaire, les relations extérieures, la
sécurité et l’ordre public, la convocation de nouvelles élections et la dissolution de
l’Assemblée du Kosovo198.
Ainsi, nous considérons que les Nations Unies gouvernent le Kosovo comme s’il
s’agissait d’un Etat et sont les dépositaires du pouvoir constituant provisoire, qu’elles
exercent en adoptant un bloc constitutionnel formé par la résolution 1244 du Conseil de
sécurité et les deux règlements de 2001. La résolution institue, en effet, l’administration
intérimaire et habilite la création des institutions d’auto-administration démocratique199. Elle
crée donc les conditions pour l’adoption des deux règlements, qui sont l’émanation directe des
nouvelles institutions gouvernant la province200. Le bloc de constitutionnalité crée ainsi un
nouvel ordre juridique, en mettant fin, de façon implicite, au cadre juridique précédent.
En effet, si l’acte déconstituant n’est pas explicité par les textes constitutionnels,
l’intention du pouvoir constitution international est claire. Selon le « Cadre constitutionnel »,

196
UNMIK/REG/2001/9 du 15 mai 2001 relatif à un Cadre constitutionnel pour un gouvernement autonome
provisoire au Kosovo.
197
UNMIK/REG/2001/19 du 13 septembre 2001 relatif aux institutions provisoires du Gouvernement autonome
du Kosovo et modifié par UNMIK/REG/2002/9.
198
V. T. GARCIA, « La mission intérimaire des Nations Unies au Kosovo », RGDIP, 2000, vol. 104, pp. 61-71.
199
§10.
200
Kevin Ferdinand Ndjimba dans sa thèse considère que « le véritable détenteur de la fonction constituante est
moins le RSSG que le Conseil de sécurité lui-même puisque dans les faits c’est la résolution qui se trouve au
dessus de l’ordonnancement juridique du territoire et joue ainsi le rôle de norme fondamentale supérieure » (K.
F. NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des Etats en crise, op. cit., p. 110). A notre avis, le
pouvoir constituant est détenu par les Nations Unies tout court, étant donné que le Conseil de sécurité et le
RSGG sont, les deux, des organes de cette organisation internationale.

31
le Kosovo, tout en faisant encore formellement partie de la République de Yougoslavie, est
désormais « une entité sous administration internationale provisoire » 201 , un « territoire
uni »202 , « qui, ainsi que son peuple, présente des caractéristiques historiques, juridiques,
culturelles et linguistiques uniques »203 et qui « est gouverné démocratiquement par le biais
d’institutions et d’organes législatifs, exécutifs et judiciaires, conformément au
Cadre constitutionnel et à la résolution 1244 (1999) du Conseil de sécurité »204. La Charte ne
fait aucune référence à la République fédérale de Yougoslavie, reconnaissant au peuple
kosovar l’identité nationale et l’autonomie que le gouvernement de Belgrade lui avait niées.
La rupture avec le passé est donc évidente et elle est affirmée solennellement par le premier
chapitre de la Constitution de mai 2001.
En revanche, le bloc constitutionnel kosovar ne contient pas la réglementation de la
procédure constituante pour l’adoption d’une Constitution définitive. Cela s’explique
aisément : en 2001, le Kosovo n’est pas un Etat. Les Nations Unies ne pouvaient donc pas
prévoir une procédure constituante. Le faire aurait signifié appuyer les revendications
d’indépendance d’une partie de la population kosovare, relançant le conflit qui venait tout
juste de s’arrêter. Toutefois, il est indéniable que la Constitution provisoire, au travers de
l’organisation d’un gouvernement autonome provisoire, la reconnaissance des droits
des communautés205 et de leurs membres et la reconnaissance de l’existence et des spécificités
du peuple kosovar, a posé implicitement les bases pour l’indépendance du Kosovo, qui sera
proclamée par les représentants kosovars du territoire du Kosovo en février 2008206 et qui
conduira à l’adoption d’une Constitution définitive le 15 juin 2008.
Quant à l’organisation du gouvernement provisoire, les normes des deux règlements
sont très précises, et donne vie à des institutions élues par le peuple kosovar, mais assistées et
contrôlées par le Représentant spécial du Secrétaire général, qui garde le dernier mot sur tous
les actes de la vie publique.
D’un point de vue formel, seul le « Cadre constitutionnel pour un gouvernement
autonome provisoire du Kosovo » présente un statut constitutionnel. Le règlement est en effet
hiérarchiquement supérieur aux lois adoptées par l’Assemblée207 et sa révision passe par une
procédure renforcée208.
En conclusion, malgré son statut de province, le Kosovo, dès 2001, est doté d’un bloc
constitutionnel, formé par deux textes matériellement constitutionnels et un texte
matériellement et formellement constitutionnel.
Ce bloc bénéficie de la légitimité qui lui transmet son auteur, les Nations Unies. En
effet, le bloc constitutionnel, bien qu’il n’ait pas été l’émanation du peuple kosovar, a été
considéré comme légitime par ses destinataires puisqu’il a été adopté conformément aux
règles du droit international, répondant ainsi à l’exigence weberienne de la légalité-légitimité
rationnelle.
L’action du gouvernement provisoire ainsi que l’application des normes
constitutionnelles provisoires semblent avoir rempli leur mission, puisqu’elles ont permis, en

201
Art. 1.1 du Cadre constitutionnel.
202
Art. 1.2.
203
Art. 1.1.
204
Art. 1.4.
205
Les communautés sont définies par l’art. 41 comme « les communautés d’habitants appartenant au même
groupe ethnique, religieux ou linguistique ».
206
Cette proclamation ainsi dite « unilatérale » n’a pas manqué pas de susciter des débats doctrinaux. V. K. F.
NDJIMBA, L’internationalisation des Constitutions des Etats en crise, op. cit., p. 108.
207
Art. 14.1 : « En cas de contradiction entre le Cadre constitutionnel et une loi de l'Assemblée, c’est le Cadre
constitutionnel qui s’impose ».
208
Art. 14.3 : « Le Représentant spécial du Secrétaire général, de sa propre initiative ou sur demande appuyée
par les deux tiers des membres de l’Assemblée, peut apporter des modifications au Cadre constitutionnel ».

32
l’espace de sept ans, d’arriver à l’adoption de la Constitution du Kosovo indépendant, œuvre
d’une Assemblée constituante élue par le peuple kosovar.

33