UNIVERSITE MONTESQUIEU BORDEAUX IV

ECOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT en DROIT
Bernard ADOUKO

LE DROIT UNIFORME AFRICAIN

ET
LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Thèse dirigée par M. Denis POHE, Maître de Conférences, H.D.R.,

Soutenue le 17 décembre 2013

Jury

M. Jean-Pierre LABORDE, professeur à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV, membre

du COMPTRASEC (UMR 5114 CNRS), président honoraire de l’université Montesquieu
Bordeaux IV

Mme Jacqueline LOHOUES-OBLE, professeur à l’Université Félix Houphouët Boigny

d’Abidjan-Cocody (Rapporteur),

M. Denis POHE, Maître de conférences, H.D.R, à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV

(directeur de thèse),

M. Ronan RAFFRAY, professeur à l’Université d’Auvergne

Mme Laurence RAVILLON, professeur à l’Université de Bourgogne, Doyen de l’UFR

Droit et Sciences politiques de l’Université de Bourgogne (Rapporteur),

Mme Sandrine SANA CHAILLE-DE-NERE, professeur à l’Université Montesquieu-

Bordeaux IV.
L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans
cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

II
 SOMMAIRE

SOMMAIRE ......................................................................................................................................................................... III

DEDICACE .............................................................................................................................................................................V

REMERCIEMENTS ............................................................................................................................................................. VI

EPIGRAPHE ........................................................................................................................................................................ VII

PRINCIPALES ABREVIATIONS ......................................................................................................................................VIII

INTRODUCTION GENERALE ............................................................................................................................................. 1

Première partie : LA SURVIVANCE DES PROBLÈMES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DANS

L’ESPACE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN ......................................................................................................... 20

Titre 1er : LA PERSISTANCE DES CONFLITS DE LOIS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN ............... 21
Chapitre 1 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE DE L’ELABORATION DU DROIT
UNIFORME AFRICAIN…………………………………………………………………………… .................................................... 24
Chapitre 2 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE DE L’APPLICATION DES REGLES
UNIFORMES………………………………………………………………………………………… .................................................. 50

Conclusion du Titre 1 ............................................................................................................................................................ 83

Titre2e: LES PROBLEMES RELEVANT DES CONFLITS DE JURIDICTIONS ET DE LA CONDITION DES

ETRANGERS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN ....................................................................................... 85
Chapitre 1: LES CONFLITS DE JURIDICTIONS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN ........................................................ 86
Chapitre 2 : LES PROBLEMES SPECIFIQUES SUSCITES PAR LA CONDITION DES ETRANGERS ....................................... 159

Conclusion de la première partie ......................................................................................................................................... 176

Deuxième partie : L’ÉMERGENCE D’UN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ SÉCRÉTÉ PAR LE DROIT
UNIFORME AFRICAIN ................................................................................................................................................ 178

Titre 1er LES TRAITS CARACTERISTIQUES DU DROIT UNIFORME AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS
ET DE LA CONDITION DES ETRANGERS .............................................................................................................. 180
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS : PARTICULARITE ET INCIDENCE DANS
LES ETATS MEMBRES…………………………………………………………………………… .................................................. 181
Chapitre 2 : LA SPECIFICITE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN DE LA CONDITION DES ETRANGERS ........................... 270

Conclusion du titre 1............................................................................................................................................................ 308

Titre 2e : VERS L’EFFECTIVITE D’UN DROIT UNIFORME AFRICAIN DUCONTENTIEUX

INTERNATIONAL ......................................................................................................................................................... 311
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DE L’ARBITRAGE : IMPACT DU DROIT OHADA DE L’ARBITRAGE SUR
SON SYSTEME JUDICIAIRE ET INCIDENCES DANS LES ETATS MEMBRES………………. ............................................... 313
Chapitre 2 : UN DROIT DES CONFLITS DE JURIDICTIONS À CONSTRUIRE…………………. .............................................. 365

Conclusion du titre 2............................................................................................................................................................ 391

CONCLUSION GENERALE .............................................................................................................................................. 393

INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES ........................................................................................................................... 402

III
ANNEXES .......................................................................................................................................................................... 438

INDEX ALPHABETIQUE.................................................................................................................................................. 444

TABLE DES MATIERES ................................................................................................................................................... 448

IV
 DEDICACE

Je dédie ce travail à :

Mes parents MOULO Adouko Jérôme et YAMIEN Offomou Jeannette ;

Mon oncle BOGNI Able Antoine ;

Feu, ma tante KADJO Nanan Catherine

Mon épouse ADOUKO Marcelline ;

Nos enfants Marie-Olive, Ivan Junior et Marie-Eunice Elsie

Mes frères et sœurs ;

La famille GNAMIEN ;

Tous ceux qui, durant mon cursus scolaire et universitaire, m’ont apporté soutien moral,
spirituel et matériel.

V
 REMERCIEMENTS

A la fin d’une thèse doctorale, entreprise fastidieuse, le doctorant a le sentiment de

sortir d’un périple qui le transforme. Elle est le témoignage de l’acquisition progressive des
qualités et des aptitudes indispensables pour conduire des travaux de recherches
universitaires. Fruit d’énormes sacrifices, d’abnégation et de privations, la thèse doctorale,
même si elle repose en principal sur le doctorant, est le couronnement de l’effort conjugué de
plusieurs personnes. Tant dans la conduite des travaux de recherche, dans leur financement,
que dans la motivation même du doctorant, l’apport, l’appui et le soutien d’autres personnes
ont été indispensables. C’est donc à ceux ou à celles qui ont rendu ce rêve possible qu’une
sincère gratitude s’adresse, en contemplant le chemin parcouru.

A monsieur Denis POHE qui a accepté de diriger mes travaux, je voudrais exprimer
mes vifs et chaleureux remerciements. J’ai eu la chance de trouver en lui un directeur de thèse
caractérisé par une grande rigueur scientifique. Au-delà de son apport scientifique, il m’a
inculqué le temps et la patience, armes indispensables du jeune chercheur. J’espère qu’il
trouvera dans cette thèse, pour la conduite de laquelle je lui dois beaucoup, la marque du
respect et de l’admiration que je lui porte.

Aux professeurs Jean-Pierre LABORDE et Sandrine SANA-CHAILLE DE NERE, je

voudrais exprimer mes vifs et chaleureux remerciements pour leur disponibilité et leur
contribution à l’achèvement de cette thèse.

De nombreux amis et collègues ont contribué d’une manière ou d’une autre à la

réalisation de cette thèse. Pour leurs aides, conseils, soutiens mais aussi les discussions
engagées avec eux relativement à mon sujet, je tiens à remercier très amicalement SORO
Brahima, YAO Francis, KOUADIANI Michael, WOGNIN Jean Claude, AKPOUE Brou,
BROU Dodoz, DOUAYERE Sylvestre, DJE Séverin, SERI Benjamin,

Je tiens à remercier également tous mes proches qui m’ont soutenu et qui ont
contribué dans une large mesure, en aval ou en amont, à l’achèvement de cette thèse. Je
pense en particulier à KOUAME Otchoumou, à KACOU Eric, à AMPOH Eugène, à
BOHOUNIN Clément, WOGNIN Béatrice.

VI
 EPIGRAPHE

« L’objet du droit uniforme est, en effet, d’effacer la diversité des lois et d’exclure leurs
conflits. Mais la diversité des lois est une richesse ou une malédiction qui frappe notre
planète depuis la tour de Babel et qui ne cessera que le jour où tous les hommes auront
partout la même loi, la même langue et les mêmes biens, jour où nous serons tous corps
glorieux, sans Etat, et sans droit, sans plaideurs, sans avocats et sans professeurs de droit
… »,

Philippe MALAURIE
(« Loi uniforme et conflit de lois », Travaux du comité français de droit
international privé, 1964 -1966, p. 81)

VII
 PRINCIPALES ABREVIATIONS

AFDI Annuaire français de droit international

AJDA L’actualité juridique. Droit administratif
al. Alinéa
ANAD Accord de non-agression et d’assistance en matière de défense
Ann. Annuaire
Art. Article
AU.A Acte uniforme OHADA relatif à l’arbitrage
[Link] Acte uniforme OHADA relatif aux contrats de transport de
marchandises par route
[Link] Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général
[Link] Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif
AU.S Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés
[Link] Acte uniforme OHADA sur les sociétés commerciales et le groupement
d’intérêt économique
[Link] Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées
de recouvrement et des voies d’exécution
BCEAO Banque Centrale des Etats d’Afrique de l’Ouest
BEAC Banque des Etats de l’Afrique Centrale
[Link] Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
CCI Chambre de Commerce International de Paris
CCJA Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA
CEA Communauté Economique Africaine
CEAO Communauté Economique d’Afrique de l’Ouest
CEDEAO Communauté Economique des Etats d’Afrique de l’Ouest
CEE Communauté Economique Européenne

VIII
CEMAC Communauté Economique et Monétaire d’Afrique Centrale
cf. Confer
CIFAF Centre International de Formation des Avocats Francophones
CIMA Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance
CIPRES Conférence Interafricaine de la Prévoyance Sociale
CNUDCI Conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial International
COBAC Commission Bancaire d’Afrique Centrale
COCC Code des obligations civiles et commerciales sénégalais
D. Recueil Dalloz
ERSUMA Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature
Etat - membre Etat - Partie à une convention d’intégration juridique ou économique
GA Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP Jurisclasseur périodique. La semaine juridique.
J.D.I. Journal du droit international privé (1874-1914) ; Journal du droit
international (depuis 1915)
JO Journal Officiel
Mél. Mélanges
OAPI Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle
OCAM Organisation de la Coopération Africaine et Mauricienne
OHADA Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
[Link] Opere citato
P. Page
Penant Recueil Penant
Pr. Professeur
R.A Règlement d’arbitrage de la CCJA
RCCM Registre de Commerce et du Crédit Mobilier
RDAI Revue de Droit des Affaires Internationales
RDI Revue de droit international et de droit comparé

IX
RDIP Revue de droit international privé et de droit pénal international (1905-
1921) ; Revue de droit international privé (1922- 1933)
Rec. Acad. La Haye Recueil des cours de l’académie de droit international de La Haye
Rev. crit. DIP Revue critique du droit international (1934-1946) ; Revue critique de
droit international privé (depuis 1947)
Ré[Link]. Revue de l’arbitrage
[Link]. Revue burkinabé de droit
[Link] Arb Revue camerounaise d’arbitrage
[Link] Revue de droit des affaires internationales
RID Revue ivoirienne de droit
RJA Revue juridique Africaine
RTD. civ Revue trimestrielle de droit civil
RTD. com Revue trimestrielle de droit commercial
[Link] Revue trimestrielle de droit européen
s. Suivants
Spéc. Spécialement
T. Tome
[Link]. Travaux du comité français de droit international privé
UDEAC Union Douanière et Economique d’Afrique Centrale
UE Union Européenne
UEAC Union Economique d’Afrique Centrale
UEMOA Union Economique et Monétaire Ouest Africaine
UMAC Union Monétaire d’Afrique Centrale
UMOA Union Monétaire Ouest Africaine
Vol. Volume
V. Voir

X
 INTRODUCTION GENERALE

I. PRESENTATION DU SUJET

1. L’uniformisation du droit (des règles de fond) est « le moyen le plus radical et le plus
efficace de faire disparaître les conflits de lois »1. Telle est l’idée la plus répandue lorsqu’il
s’agit d’établir un rapport entre le droit uniforme et le droit international privé. Selon cette
idée, toute œuvre ou politique d’uniformisation, quels que soient les objectifs affichés par les
Etats qui l’initient, aurait des liens avec le droit international privé. Les règles uniformes
emporteraient nécessairement l’effet d’élimination de l’objet du droit international privé,
science de la diversité des lois. Le choix des règles uniformes comme modèle juridique
suppose par conséquent que les objectifs poursuivis ne peuvent s’accommoder de la diversité
des lois, objet du droit international privé. Dans ce sens, l’uniformisation des droits nationaux,
consécutive au vaste mouvement d’intégration juridique réalisé en Afrique subsaharienne, a
été vue comme une méthode ou un moyen d’abolition de la diversité des lois dans les rapports
impliquant les ordres juridiques des Etats membres. A ce propos, il a été notamment affirmé
que « l’unité des règles de droit applicables élimine les conflits de lois […] et leurs fâcheuses
2
conséquences pour les plaideurs » . L’idée est donc bien ancrée que l’uniformisation des
règles de fond entre plusieurs Etats conduit nécessairement à l’abolition, à l’élimination ou à
3
la suppression des conflits de lois, objet principal du droit international privé.
2. Cette thèse ne manque pas de logique (le droit uniforme crée une identité de départ des
règles applicables, donc entraînerait une absence de conflits de lois) mais elle demeure
théorique.
La réalité est que « l’objet du droit uniforme est, en effet, d’effacer la diversité des lois et
d’exclure leurs conflits. Mais la diversité des lois est une richesse ou une malédiction qui
frappe notre planète depuis la tour de Babel et qui ne cessera que le jour où tous les hommes
1
Position de l’institut de droit international privé rapportée par Antonio MALINTOPPI dans son article intitulé
« les rapports entre droit uniforme et droit international privé », Rec. [Link] Haye, 1965, III, p.4 et s.
2
ISSA-SAYEGH (J), Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, Bruxelles 2002, p. 43
3
Le professeur BATIFFOL se prononçant sur le droit uniforme des transports par chemin de fer a estimé que ce
droit uniforme « constitue une législation commune aux pays signataires et supprime donc les conflits de lois
entre ces pays. Antonio MALINTOPPI, [Link], p. 17.

1
auront partout la même loi, la même langue et les mêmes biens, jour où nous serons tous
corps glorieux, sans Etat, et sans droit, sans plaideurs, sans avocats et sans professeurs de
droit … ». Cette affirmation de Philippe MALAURIE contient deux grandes idées. Toute
œuvre ou politique d’uniformisation poursuit, certes, explicitement ou implicitement,
directement ou indirectement, l’élimination des problèmes de droit international privé,
suscités par la diversité des lois4. Malheureusement, quel que soit le degré de
l’uniformisation, les règles uniformes se révèlent inaptes à atteindre l’objectif (explicite ou
implicite) de la suppression de la diversité des lois qui est inhérente à la vie en société. Des
contraintes peuvent empêcher au départ que l’œuvre d’uniformisation soit totale ou parfaite.
De même l’uniformisation originelle, si par extraordinaire elle a pu se réaliser, s’effrite,
s’altère par la suite lors de son application, notamment par les divergences d’interprétation par
les juridictions (« les plaideurs ») ou par la doctrine (« professeur de droit »). En outre, les
incidences de la diversité des lois ne se résumant pas aux conflits de lois, les conflits de
juridictions, la question de la condition des étrangers … constituent autant de questions
propres au droit international privé qui peuvent perturber la mise en œuvre des règles
uniformes, et subséquemment les objectifs qui leur sont assignés. Les rapports entre le droit
uniforme et le droit international privé sont donc plus riches et ne se réduisent pas l’idée
d’exclusion exposée ci-dessus. Pour mieux pénétrer la richesse des interactions entre le droit
uniforme africain et le droit international privé, il s’impose de définir chacune de ces deux
notions.
3. Pour saisir ce qu’est le droit uniforme africain, il faut partir de l’origine des
mouvements d’intégration juridique en Afrique, notamment au sein des Etats francophones 5au
sud du Sahara. Réalité amorcée timidement, aux lendemains des indépendances, dans le cadre
d’organisations sous-régionales à vocation purement économique6, aujourd’hui la production

4
Une loi n’ayant de titre à s’appliquer qu’en s’appuyant sur un ordre juridique précis, par diversité des lois nous
visons la diversité d’ordres juridiques.
5
Nous rappellerons qu’à l’exception de la Guinée-Bissau, tous les autres Etats membres des organisations
africaines d’intégration juridique ayant contribué à l’avènement du droit uniforme africain sont des Etats
francophones. Il y a, en général, dans ces Etats Africains une stagnation législative, les textes étant obsolètes, ne
collant plus aux réalités sociales, économiques … actuelles ; V., ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah,
N’DIAW Diouf, Josette NGUEBOU TOUKAM, Paul-Gérard POUGOUE et Moussa SAMB, Sociétés
commerciales et GIE, Collection droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 17 : « le constat final à
propos du contexte législatif africain avant l’OHADA est qu’il y avait une véritable insécurité juridique pour
quiconque aurait voulu connaitre la législation applicable dans l’un de ces pays et à plus forte raison dans
l’ensemble des pays concernés. Eparpillement des textes, législations disparates et inadaptées, vétusté et
archaïsme des textes : tels sont les maux qui caractérisaient les législations d’Afrique à la veille de l’OHADA ;
Certains n’ont pas hésité à parler d’un véritable « maquis juridique », Djibril ABARCHI, notamment.
6
CEDEAO, UEMOA, CEMAC, notamment.

2
normative en Afrique dans la plupart des branches du droit liées à l’activité économique (et
aux affaires en général) est l’œuvre d’organisations interafricaines à vocation exclusivement
juridique7. Le droit cesse progressivement d’être produit au plan strictement interne. Les
procédés d’intégration ou de communautarisation du droit, à la disposition des législateurs
supranationaux, sont divers parmi lesquels l’uniformisation ou le droit uniforme prend
progressivement de l’importance.
4. Même si, au regard de sa dimension, l’œuvre d’uniformisation réalisée en Afrique est
inégalable8, il importe de souligner que la conception des règles de droit (règles de fond en
particulier) au niveau international par la technique des règles uniformes n’est ni récente, ni
une innovation réalisée par les Etats africains. Nous rappellerons à cet effet, qu’au plan
mondial, l’adoption de conventions internationales de droit uniforme, quoique les règles
élaborées dans le cadre desdites conventions se distinguent en certains points des règles du
droit uniforme africain, remonte à la fin du 19e siècle9. Nous citerons notamment l’union de
Paris de 1883, en matière de propriété intellectuelle, l’union de Berne de 1890 en matière de
transport ferroviaire, la convention de Bruxelles de 1924 en matière de transport maritime, la

7
CIMA, OAPI, OHADA …
8
Non seulement, le projet d’uniformisation, notamment celui réalisé dans le cadre de l’OHADA, se révèle plus
ambitieux puisqu’il n’est pas limité, comme c’est le cas pour les autres traités portant loi uniforme, à une ou
deux matières mais vise plutôt à uniformiser tout le droit des affaires dans son ensemble. De même, dans leur
conception, les règles uniformes en droit uniforme africain se distinguent par le fait qu’elles sont de deux ordres.
Contrairement aux règles uniformes issues des conventions portant lois uniformes que le droit positif a permis
jusque là d’observer, on distingue en droit uniforme africain d’une part des règles visant uniquement à régir les
rapports internes dans les Etats membres , des règles visant à la fois les rapports internes et les rapports
internationaux et d’autre part des règles visant exclusivement les rapports internationaux.
9
Quoique visant la matière du droit international privé, nous n’évoquerons pas les règles issues des conventions
internationales d’unification des règles de conflit, notamment celles de la Haye, car elles ne visent pas à
introduire dans les Etats membres des règles substantielles. L’appellation de convention ou de traité portant loi
uniforme étant réservée aux seules traités dont l’objectif est d’introduire dans les Etats membres des règles
uniformes (peu importe que celles-ci visent uniquement les rapports internes à chaque Etat membre ou qu’elles
aient la nature de règles matérielles ou substantielles de droit international privé), l’on distinguera les traités
visant à introduire dans les Etats membres les mêmes règles de conflit en leur réservant l’appellation de
« conventions portant uniformisation des règles de conflit ». (Patrick COURBE, Droit international privé, 2e
édition, Paris, 2003, page 11 n° 19). A défaut de pouvoir réaliser une unification de tous les droits internes de
par le monde, l’unification des règles de conflit de lois ou de juridiction se révèle plus réaliste. Au titre de ces
conventions visant l’unification des règles de conflit, l’on évoquera celles signées dans le cadre de la conférence
de la Haye au nombre d’une trentaine et visant notamment le droit de la famille (protection des mineurs,
obligations alimentaires, adoption, régimes matrimoniaux, enlèvement international d’enfants, forme de
testaments …), le droit économique (vente de meubles corporels, accident de la circulation, responsabilité des
fabricants, contrats d’intermédiaires, trust …), les conflits de juridictions (légalisation des actes, reconnaissance
et exécution des jugements étrangers …) … Nous évoquerons également celles signées dans le cadre de la CEE
puis de l’UE à savoir notamment la convention de Bruxelles entrée en vigueur le 1 er février 1973 (plusieurs fois
révisée) portant sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, la convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles
entrée en vigueur le 1er avril 1991.

3
convention de Varsovie de 1929 en matière de navigation aérienne, les conventions de
Genève de 1930 et 1931 sur les effets de commerce et le chèque, la convention de Genève de
1956 en matière de transport routier, la convention de New York de 1958 sur l’arbitrage
international, la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises …
A l’heure actuelle, le droit de l’union européenne donne aussi de voir des règles uniformes
incarnées par les nombreux règlements10 pris par le parlement et le conseil de l’union
européenne.
5. Ce phénomène de communautarisation du droit, et l’avènement d’un droit uniforme en
particulier dans l’Afrique subsaharienne, n’a pas laissé indifférent le monde des juristes. De
nombreux écrits ont été consacrés au nouveau droit d’origine communautaire soit pour en
apprécier l’opportunité, les mérites et les avantages pour les justiciables, soit au contraire pour
l’analyser dans sa conception ou dans son application afin d’en dégager les lacunes et les
insuffisances. Quoique pouvant s’inscrire dans l’un ou l’autre de ces axes d’étude, l’analyse
du droit uniforme africain11 sous l’angle du droit international privé, a été peu ou
insuffisamment abordée dans la doctrine, pourtant abondante12, sur le droit uniforme africain.
Certes, les difficultés suscitées par le maniement d’une discipline telle que le droit
international privé dans un espace communautaire ou dans un ordre juridique communautaire
ont été suffisamment abordées en droit européen13.

10
Nous citerons notamment le règlement (CE) N°44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ; le
règlement (CE) n° 1347/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants
communs ; le règlement (CE) n° 1346/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité ; le
règlement (CE) n°593/2008 du parlement et du conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (Rome I) ; le règlement (CE) n° 1348/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif à la signification et
à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale ;
le règlement (CE) n° 1206/2001 du conseil, du 28 mai 2000, relatif à la coopération entre les juridictions des
Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale …
11
Nous définirons ci-dessous la notion de loi uniforme de même que certaines notions qui lui sont voisines et
qui forment avec elle le droit communautaire.
12
V., bibliographie, notamment N’GOUMTSA ANOU (Gérard), Droit OHADA et conflits de lois, Thèse de
doctorat, Université Jean Moulin Lyon 3, Novembre 2009
13
GOLDMAN (Berthold), LYON-CAEN (Antoine) et VOGEL (Louis), Droit commercial européen, Dalloz, 5e
édition, Paris, 1994 ; Rapport de synthèse : « Quel droit privé pour l’Europe ? » in La réception du droit
communautaire en droit privé des Etats membres, Colloque international, session d’études doctorales, Université
de Paris X-Nanterre 28 janvier – 1er février 2003 (sous la direction de) Jean-Sylvestre BERGE et Marie-Laure
NIBOYET, Bruylant, Bruxelles, 2003, pp. 235 et s ; Jürgen BASEDOW, « Droit international privé
communautaire », Trav. [Link]., 2002 – 2004 ; M. Menjucq, « Faillites internationales et règlement
communautaire », Trav. [Link]., 2002 – 2004 ; S. POILLOT - PERUZZETO, « Ordre public, lois de
police et droit communautaire », Trav. [Link]., 2002 – 2004.

4
 6. Les difficultés recensées et les solutions proposées valent en certains points pour le
droit communautaire africain c'est-à-dire le droit conçu, en Afrique, à un niveau supranational
sans distinction des normes dérivées devant servir de champ d’étude qu’il s’agisse de
directives, de décisions, d’avis, de recommandations ou de règles destinées à intégrer
directement les ordres juridiques des Etats membres.
7. Toutefois, lorsque l’on se propose d’analyser dans l’ensemble du droit élaboré au
niveau supranational, les interactions entre les seules règles uniformes et le droit international
privé, l’importation des solutions sécrétées à partir du droit européen ne semble plus convenir.
Du moins, sur plusieurs points, des difficultés spécifiques se révèlent et nécessitent des
analyses spécifiques ou plus spéciales. En effet, le droit européen n’a pas encore conduit à une
uniformisation du droit interne des Etats membres à la dimension du droit uniforme africain.
Il existe, il est vrai, des règles uniformes en droit européen mais jusque là, il ne s’est agi que
d’une unification des règles de conflit ou d’une uniformisation des règles matérielles de droit
international privé. De plus, la plupart des règles de conflit sont contenues dans des directives.
8. Notre contribution visera donc les différents rapports que le droit uniforme africain14
entretiendrait avec cette branche particulière du droit. Le droit uniforme15 est une notion dont
la définition implique de la distinguer d’autres notions voisines telles que l’intégration,
l’harmonisation, la coordination, le droit communautaire.
9. Le droit communautaire, par opposition au droit interne, regroupe toute œuvre
normative émanant d’organisations communautaires ou l’ensemble des règles de droit
conçues dans le cadre communautaire16. Il résulte de la mise en œuvre d’une politique
d’intégration juridique entre plusieurs Etats. L’intégration juridique, elle-même, consiste en

14
Ensemble de normes dérivées conçues à un niveau supranational et destinées à intégrer directement et de façon
identique les ordres juridiques des Etats membres.
15
Pour des définitions plus simples, non réduites à la situation africaine, nous appréhenderons notamment le
droit uniforme soit comme « un droit [qui] du point de vue de sa substance, correspond à tout instrument
juridique normatif ayant vocation à s’appliquer identiquement dans plusieurs Etats ou à se substituer aux lois des
Etats » soit « l’ensemble des dispositions législatives adoptées par des Etats avec la volonté commune de
soumettre à la même réglementation certains rapports juridiques » ; V., respectivement Jean Michel JACQUET
et Philippe DELEBECQUE, Droit du commerce international, 3e édition, Dalloz, p. 75 et M. Mario
MATTEUCI, « Introduction à l’étude systématique du droit uniforme », Rec. Acad. La Haye, volume 91, 1957 –
I.
16
Voir notamment à propos du droit communautaire (européen) Chahira BOUTAYEB, Droit européen
institution, ordre juridique, contentieux, Ellipses édition, Paris, 2007, p.220 ; Jean-Sylvestre BERGE et Marie-
Laure NIBOYET (sous la direction de), La réception du droit communautaire en droit privé des Etas membres,
Colloque international, session internationale d’études doctorales, Université de Paris X – Nanterre, 28 janvier –
1er février 2003, Bruylant, Bruxelles 2003, pp. 17 à 38 ; Armel PECHEUL, Droit communautaire général,
Ellipses édition, Paris, 2002, pp. 26 et s.

5
un transfert de compétences législatives17de plusieurs Etats à une organisation ou à des
organisations internationales dotées de pouvoir de décision et de compétences supranationales
ou supra - étatiques pour réaliser un ensemble juridique unique et cohérent dans lequel leurs
législations s’insèrent ou se fondent pour atteindre les objectifs économiques et sociaux qu’ils
se sont assignés.18 Cette intégration se réalise, en pratique, par la voie de la coordination, de
l’harmonisation ou de l’unification.
10. La coordination consiste à laisser les lois internes des Etats membres intactes et à
utiliser des règles concernant les conflits de lois, la compétence et la coopération entre les
juridictions des différents Etats de même que des règles sur la reconnaissance et l’exécution
des décisions judiciaires.
11. L’harmonisation procède par la définition d’une politique juridique commune ou un
objectif juridique commun en laissant à chaque législateur national le choix des techniques ou
des moyens pour intégrer ces objectifs ou adapter ses règles internes auxdits objectifs.19
12. L’uniformisation ou unification se présente, à la différence de la coordination et de
l’harmonisation, comme la forme la plus achevée de l’intégration juridique. Jürgen
BASEDOW20distingue l’unification additionnelle et l’unification substitutive.
La première consiste à établir des règles uniformes parallèlement aux droits des Etats
membres, laissant ainsi exister certaines règles internes même dans les matières entrant dans
le domaine de l’uniformisation. Quant à la seconde, elle vise à remplacer purement et
simplement les droits nationaux par des règles uniformes (exception faite des matières ne
relevant pas de la compétence du législateur communautaire). En d’autres termes, les règles
internes des Etats membres sont abrogées et remplacées par des règles identiques qui
s’appliqueront uniformément dans leurs différents ordres juridiques.

17
Voire même de compétence judiciaire comme on peut l’observer pour la CEDEAO, l’UEMOA, la CEMAC et
l’OHADA qui au-delà des règles communautaires qu’elles édictent ont institué des juridictions communautaires.
La compétence judiciaire, à elles, consentie se traduit également par certaines règles communautaires définissant
la compétence des juridictions nationales des Etats membres.
18
Anne-Marie H. ASSI-ESSO, Joseph ISSA-SAYEGH et Jacqueline LOHOUES-OBLE ; Droit des assurances,
collection droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, n° 543.
19
C’est la technique adoptée par la CIPRES pour rapprocher les législations des Etats membres en matière de
prévoyance sociale. La conférence interafricaine de la prévoyance sociale a été créée par le traité du 21
septembre 1993 par les Etats membres de la zone Franc. Ce traité est entré en vigueur le 10 octobre 1995.
20
V., Rapport de synthèse : « Quel droit privé pour l’Europe ? » in La réception du droit communautaire en
droit privé des Etats membres, Colloque international, session d’études doctorales, Université de Paris X-
Nanterre 28 janvier – 1er février 2003 (sous la direction de) Jean- Sylvestre BERGE et Marie-Laure NIBOYET,
Bruylant, Bruxelles, 2003, pp. 235 et s.

6
 13. En somme la coordination, l’harmonisation et l’uniformisation sont les techniques de
communautarisation du droit. Le droit communautaire africain regrouperait alors, en plus des
droits primaires21, tous les droits dérivés issus des traités d’intégration juridique quels que
soient la nature, la forme ou la dénomination et les effets des actes qui les contiennent à
savoir les Actes uniformes, les Règlements, les directives, les décisions, les recommandations,
les avis22…
14. Les directives23, les décisions24, les recommandations et les avis25 se révèlent comme
des actes propres aux techniques de la coordination ou de l’harmonisation des législations. Par
conséquent, lesdits actes ne seront pas envisagés parce que ne contribuant pas à la
construction du droit uniforme africain.
15. On comprendra dès lors que le droit uniforme africain sera réduit à une sélection
d’actes normatifs conçus dans le cadre communautaire et ayant pour effet commun d’avoir
une portée générale, d’être obligatoires dans tous leurs éléments et d’être directement
applicables dans les Etats membres. Autrement dit, le droit uniforme africain est constitué de
l’ensemble des seules règles de droit communautaire découlant de la mise en œuvre d’une
politique d’unification substitutive. Il émane de différents législateurs supranationaux
institués eux-mêmes par différentes organisations africaines d’intégration juridique.
16. Ces organisations sont de natures diverses avec des objectifs variables. Ainsi
distinguons-nous des organisations sous-régionales, des organisations régionales, des

21
Le droit primaire, totalement assimilable au droit conventionnel classique, désigne le traité signé par les Etats
membres et en vertu duquel ils s’engagent à produire les règles de droit devant intégrer, selon différentes
techniques, leurs ordres juridiques et régir les rapports entre particuliers. Les règles de droit ainsi produites en
vertu de ces traités sont désignées sous l’appellation de droit dérivé pour les distinguer du traité lui-même appelé
droit primaire.
22
Les directives, les décisions, les avis, les recommandations, les Actes uniformes, les Règlements … forment
ensemble le droit dérivé.
23
Quant à leurs effets, les directives « lient tout Etat quant aux résultats à atteindre, tout en laissant aux instances
nationales la compétence quant à la forme et aux moyens » pour leur intégration dans l’ordre juridique
national ». V., Filiga Michel SAWADOGO, « La portée abrogatoire lato sensu des Actes uniformes », Atelier
de sensibilisation destiné aux magistrats de la zone UEMOA et de la Guinée – Conakry, Ouagadougou –
Burkina Faso du 26 au 28 juin 2007.
24
Les décisions n’ont pas de portée générale. Leurs destinataires sont limités. Elles sont obligatoires dans tous
leurs éléments pour les destinataires qu’elles désignent. V. Armel PECHEUL, Droit communautaire général,
Ellipses Edition, Paris, 2002, p. 99.
25
Les avis et recommandations sont des actes unilatéraux qui ne lient pas. « Ils ne comportent aucune obligation,
ni pour leur auteur, ni pour leur destinataire et ne sont susceptibles d’aucun recours juridictionnel. Il s’agit, en
réalité, d’instruments d’orientation des comportements et des législations invitant leur destinataire à adopter une
ligne de conduite déterminée. Sortes, de directives non obligatoires, ces actes ont vocation à être pris dans des
domaines dans lesquels la communauté ne dispose pas de compétence normative … », [Link]., p. 101.

7
organisations à domaine spécifique et des organisations à domaine relativement étendu. Au
titre des organisations sous -régionales d’intégration juridique ayant contribué à la mise en
place du droit uniforme africain, l’on compte notamment l’UEMOA en Afrique de l’ouest et
la CEMAC26 en Afrique centrale. Ces deux organisations, à des différences près, se sont
dotées d’organes similaires avec les mêmes attributions et les mêmes objectifs en matière
d’intégration juridique.27 Leurs règles dérivées sont de diverses natures28 mais seuls nous
intéresseront les Règlements qui participent véritablement à la composition du droit uniforme
africain.
17. Quant aux organisations régionales visant strictement l’uniformisation d’un domaine
spécifique du droit, elles se résument à l’OAPI29 et à la CIMA. Celles-ci ont fourni à leurs
Etats membres respectivement une législation uniforme en matière de droit de la propriété
intellectuelle et en matière d’assurances (terrestres).

26
La CEMAC (communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale) a été créée en 1994 en
remplacement de l’ancienne UDEAC (union douanière des Etats d’Afrique centrale). Elle compte six Etats
membres qui sont : Cameroun, Congo, Gabon, Guinée Equatoriale, République Centrafricaine et Tchad. Elle a
mis en place deux unions que sont l’UEAC (union économique en Afrique centrale) et l’UMAC (union
monétaire en Afrique centrale).

Le traité de l’UEMOA (union économique et monétaire ouest africaine) a été signé le 10 janvier 1994, et ratifié
en juin de la même année, en remplacement de l’UMOA (union monétaire ouest africaine) créée en 1962 et la
CEAO (communauté économique d’Afrique de l’ouest) créée en 1973. L’UEMOA compte 8 Etats à savoir :
Benin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Guinée-Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo.

La CEDEAO (communauté économique des Etats d’Afrique de l’ouest) fondée le 28 mai 1975 compte 15 Etats
qui sont : Benin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Guinée, Guinée-Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo, Cap vert,
Gambie, Ghana, Nigeria, Liberia, Sierra Leone.
27
Le professeur Filiga Michel SAWADOGO a fait remarquer sur ce point que la CEMAC était la sœur jumelle
de l’UEMOA; « La portée abrogatoire lato sensu des actes uniformes », Atelier de sensibilisation destiné aux
magistrats de la zone UEMOA et de la Guinée – Conakry, OUAGADOUGOU – BURKINA FASO du 26 au 28
juin 2007.
28
Ce sont notamment les recommandations, les avis, les directives, les règlements … Au-delà des actes
législatifs, la similitude entre CEMAC et UEMOA est si poussée, surtout au niveau des organes et leurs
attributions, que le professeur Filiga Michel SAWADOGO les a qualifiées de sœurs jumelles. Filiga Michel
SAWADOGO, « La portée abrogatoire lato sensu des Actes uniformes », Atelier de sensibilisation destiné aux
magistrats de la zone UEMOA et de la Guinée-Conakry, Ouagadougou-Burkina Faso – du 26 au 28 juin 2007.
29
Le traité de la CIMA (conférence interafricaine des marchés d’assurance) a été signé le 10 juillet 1992. Il
regroupe quatorze Etats : Benin, Burkina, Cameroun, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Guinée Equatoriale,
Gabon, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad et Togo.

Le traité de l’OAPI (organisation africaine de la propriété intellectuelle) a été signé le 22 mars 1977 à Bangui en
Centrafrique. Les Etats membres de l’OAPI sont : Benin, Burkina Faso, Cameroun, Congo, Côte d’Ivoire,
Djibouti, Gabon, Guinée (Conakry), Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Mauritanie, République
Centrafricaine, Sénégal, Tchad et Togo.

8
 18. Aux côtés de celles-ci, l’OHADA30 se présente comme l’organisation Africaine
d’intégration juridique, du moins d’uniformisation, la plus achevée tant par son domaine que
par son étendue géographique31. Les règles produites par le législateur OHADA sont
désignées sous l’appellation d’Actes uniformes. On compte à ce jour neuf Actes uniformes
auxquels il faut ajouter certains Règlements32.
19. En résumé, les Actes uniformes de l’OHADA et ses Règlements, les lois uniformes de
l’OAPI, de la CIMA de même que les Règlements de l’UEMOA, de la CEMAC …
constituent la substance du droit uniforme africain et constitueront les repères de nos
investigations. Une précision est toutefois nécessaire pour appréhender le sens particulier que
nous donnons à l’expression droit uniforme africain dans le cadre de notre travail. Sauf dans
les hypothèses où nous mettons en relief les conséquences de la multiplicité des droits dérivés
ou de législateurs supranationaux à la base des règles uniformes, nous souhaitons que le droit
uniforme africain soit appréhendé comme un ensemble homogène de règles uniformes
formant un bloc et coupées des traités qui les ont sécrétées ; c'est-à-dire sans distinction de
l’origine des textes et sans égard à la diversité des législateurs supranationaux. D’ailleurs,
nous appelons de tous nos vœux que les différents législateurs supranationaux disparaissent
au profit d’un seul, notamment celui de l’OHADA. Nous parlerons par conséquent du droit
uniforme africain au singulier comme s’il était l’œuvre d’un unique législateur supranational.

30
Le traité OHADA (organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires) a été signé le 17
octobre 1993 à Port Louis (Ile Maurice) et a pris effet le 18 septembre 1995. Il compte jusqu’à ce jour 17 Etats
membres : Benin, Burkina Faso, Cameroun, Congo(Brazzaville), Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau,
Guinée Equatoriale, La république démocratique du Congo, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal,
Tchad, Togo et Union des Comores. La république démocratique du Congo n’a pas encore achevé son adhésion.
31
Quant à son domaine, l’OHADA vise tout le droit des affaires, lequel domaine est par ailleurs extensible avec
quatre Actes uniformes en l’état de projet qui sont relatifs au droit des obligations, au droit du travail, au droit
des sociétés coopératives ou mutualistes, au droit de la consommation. Sur ce dernier projet d’Acte uniforme,
voir les excellentes analyses d’Henri Temple : « quel droit de la consommation pour l’Afrique ? » une analyse
critique du projet OHADA d’Acte uniforme sur le droit de la consommation (juin 2003), Ohadata D-05-26,
[Link] . Quant à son étendue géographique, l’OHADA regroupe la quasi-totalité des Etats membres
des autres organisations.
32
Ces neuf Actes uniformes portent sur l’arbitrage, le droit commercial général, les sociétés commerciales et le
groupement d’intérêts économiques, le droit comptable, les sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement
des créances et voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, le droit des transports et les
coopératives. Les deux Règlements sont le Règlement de procédure de la CCJA et le règlement d’arbitrage de
la CCJA. Des projets d’Actes uniformes sont en cours et portent sur les contrats, le droit du travail, le droit de la
consommation …

Sur les innovations observables dans l’avant projet d’Acte uniforme sur le droit du travail, V., notamment
DEVA Bibiane Irène, La protection du salarié dans l’avant projet d’Acte uniforme OHADA portant droit du
travail, Mémoire de DESS Juriste conseil d’entreprise, Université de Douala (Cameroun), 2006.

9
 20. Le droit international privé, quant à lui, peut être défini comme la branche du droit qui
réglemente les rapports de droit privé dans lesquels il y a présence d’éléments d’extranéité.
L’élément d’extranéité désigne lui-même tout facteur, dans le rapport juridique, ayant pour
effet d’entraîner un concours ou une concurrence entre les ordres juridiques de plusieurs
Etats. Cette concurrence naît en général du fait que les lois de ces Etats, en raison des liens
qu’elles ont avec le rapport en cause, ont ensemble une vocation à s’appliquer. Autrement dit,
les règles de droit privé étant généralement édictées pour régir les situations juridiques
internes33, le droit international privé est la branche du droit qui assurera leur application dans
l’ordre international. Toutefois, cette définition synthétique semble insuffisante à rendre
compte des réalités propres au droit international privé puisqu’elle le restreint aux seuls
conflits de lois.
Il est préférable de l’appréhender sous l’angle de son objet (ou ses objets)34, étant entendu que
nous ferons nôtre la conception la plus large du droit international privé.
21. Le droit international privé se définit dès lors, quant à son objet, comme la branche du
droit qui réglemente les conflits de lois, les conflits de juridictions, la nationalité et la
condition des étrangers35. On dit qu’il y a conflit de lois lorsqu’il y a concours de deux ou
plusieurs ordres juridiques émanant d’Etats différents et susceptibles d’être appliqués à un
même fait juridique36. Le conflit de lois désigne ainsi l’hypothèse où un rapport juridique, de
par ses éléments constitutifs, a des liens avec plusieurs Etats de sorte que ledit rapport

33
Nous soulignerons cependant qu’il y a des règles de droit privé conçues spécialement pour régir directement,
au fond, les rapports recelant un élément d’extranéité. Il s’agit des règles communément dénommées règles
matérielles. Il y a d’autres règles de droit privé également qui, à l’origine, sont conçues pour les rapports internes
mais qui en raison de l’impérativité de leur domaine (ou de leur nécessaire application pour assurer qui la
sauvegarde de l’organisation sociale, politique… de l’Etat ou de son ordre juridique) sont directement
applicables aux relations internationales. Il s’agit notamment des lois de police.
34
Concernant l’objet du droit international privé, il y a une controverse née des différentes conceptions que l’on
se fait de cette branche du droit de par le monde. Ce point a été excellemment souligné par Yvon
LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES (Droit international privé, 9e
édition, Dalloz, Paris 2007, pp. 5 à 19). On retiendra pour l’essentiel qu’il y a une divergence selon les Etats et
les systèmes juridiques quant au contenu de la matière. Pour la doctrine restrictive soutenue en Allemagne,
l’objet exclusif du droit international privé est le conflit des lois. Pour d’autres par contre, dont la conception
pourrait être qualifiée de médiane et représentés par les pays anglo-américains, le droit international privé
comprend en plus des conflits de lois, les conflits de juridictions. Pour d’autres enfin, et c’est la conception la
plus large, le droit international privé a pour objet non seulement les conflits de lois, les conflits de juridictions
mais aussi la condition des étrangers et la nationalité. C’est la conception de la France, de l’Italie, de l’Espagne,
des pays de l’Amérique du sud et pour ce qui nous intéresse celle des pays d’Afrique francophone.
35
Quoique faisant partie du droit international privé, nous n’analyserons pas la nationalité dans le cadre de notre
étude, sinon que nous l’ébaucherons incidemment à propos de la condition des étrangers. Cela parce que le droit
uniforme n’a pas visé la nationalité dans les différents droits dérivés.
36
V., Sous la direction de Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, 20e édition,
Paris, 2013, p. 212.

10
échappe à l’emprise d’un seul ordre juridique et implique, pour son règlement, un choix entre
les lois de plus d’un Etat37 38
. Les situations juridiques de droit privé recélant des éléments
d’extranéité sont réglées selon deux méthodes que sont la méthode conflictuelle ou méthode
des règles de conflit et la méthode des règles matérielles. L’une ou l’autre des méthodes ci-
dessus vise à résoudre, dans l’ordre international, la question du droit applicable. Nos
analyses ne s’intéressant principalement qu’aux problèmes de droit international qui se posent
au cœur du droit uniforme, c’est-à-dire dans son espace, les conflits de lois que nous viserons
sont ceux qui mettent en concours les ordres juridiques des Etats membres, notamment lors de
l’application des règles uniformes aux rapports transfrontaliers.
22. Les conflits de juridictions39 visent en particulier les problèmes soulevés par les
juridictions dans l’ordre international. Elles se résument d’une part aux règles établissant la
compétence internationale des juridictions et d’autre part à celles assurant la reconnaissance et
l’exécution des décisions dans l’ordre international. La mise en œuvre du droit uniforme
africain relève de la compétence des juridictions nationales et quelquefois de certaines
juridictions communautaires. En visant les conflits de juridictions, comme élément
d’évaluation des interactions entre le droit uniforme africain et le droit international privé,
nous nous intéresserons essentiellement à l’articulation de la compétence de ces juridictions à
propos des litiges intracommunautaires (transfrontaliers) et à l’efficacité communautaire de

37
Il s’agit ici d’une définition du conflit de lois se basant sur le raisonnement conflictuel. En effet, selon la
méthode contraire qu’est la méthode des règles matérielles, il n’y a pas de choix entre des lois mais plutôt
élaboration de règles particulières adaptées au caractère international du rapport de droit.
38
Il importe, pour mieux délimiter notre sujet, de distinguer ce conflit de lois d’autres types de conflit de lois ne
relevant pas du droit international privé. Il s’agit notamment des conflits de lois en droit interne, des conflits
interpersonnels, des conflits interfédéraux …

Les conflits de lois en droit interne ou conflit transitoire de droit interne désigne la situation où deux lois
appartenant à un même ordre juridique sont contraires ou incompatibles. Le conflit interpersonnel désigne la
difficulté liée à la détermination de la loi applicable lorsque dans un même ordre juridique, il existe plusieurs
statuts pour les populations soit en raison de leur appartenance religieuse, sociale … et qu’une situation juridique
entraine une interaction entre ces statuts. Le conflit interfédéral, enfin, désigne l’interaction entre les lois internes
des différents Etats fédérés dans un système fédéral.
39
L’appellation « conflit de juridictions » est impropre et ne convient pas en réalité. En effet, il n’y a pas,
comme pour les lois, un véritable conflit mais plutôt détermination de la compétence internationale des
juridictions. C’est pour cette raison que certains auteurs incluent les règles de conflits de juridictions parmi les
règles matérielles de droit international privé. De même, cette appellation est insuffisante pour rendre compte de
tous les problèmes que vise cette matière du droit international privé à savoir notamment, en dehors des
juridictions, l’efficacité internationale des décisions de justice, les conflits d’autorités … D’ailleurs, comme le
souligne Pierre MAYER et Vincent HEUZE (Droit International Privé, 10e édition, LGDJ Montchrestien, Paris,
2010, p. 199, n° 275) : « seules les règles des divers Etats donnent lieu au conflit de lois. Les décisions
étrangères, judiciaires ou non, posent le problème de leur efficacité […] sans qu’un véritable conflit de normes
surgisse à leur propos […]. Cependant, l’habitude s’est prise de parler, à propos de jugement, de conflit de
juridictions […]. Ces expressions malencontreuses sont trop profondément installées dans le langage des
internationalistes pour qu’on puisse aujourd’hui les abandonner ».

11
leurs décisions rendues, en application du droit uniforme. Nous appréhenderons le conflit de
juridiction dans un sens très large qui permet d’évoquer, aux côtés des questions soulevées
par les juridictions dans l’ordre communautaire, celles suscitées par l’arbitrage international.
En effet, le droit uniforme africain (droit OHADA en particulier) accorde une large place à
l’arbitrage dans le règlement du contentieux relevant du domaine des règles uniformes. Or
l’arbitrage (international) exerce non seulement une certaine influence sur la compétence des
juridictions étatiques mais aussi, et à l’image de celles-ci, il pose le problème de la
reconnaissance et de l’exécution des sentences dans l’ordre communautaire.
23. L’extension de l’objet du droit international privé à la condition des étrangers et la
nationalité se justifie par le fait qu’elles suscitent, à l’instar des conflits de lois et des conflits
de juridictions, des difficultés d’ordre international qui intéressent les relations de droit privé.
« [la condition des étrangers] sert à déterminer les prérogatives dont peuvent bénéficier les
étrangers sur [… le] territoire [d’un Etat dont ils ne sont pas les nationaux] »40à savoir le droit
d’entrée et de séjour, le droit de vote et d’exercice des mandats électifs, le droit de propriété,
le droit de faire du commerce. En général, la condition de l’étranger quant à l’exercice de ces
droits est subordonnée à la réciprocité, faute de quoi l’étranger fait l’objet de nombreuses
restrictions. Nous l’évoquons dans nos analyses, comme objet du droit international privé,
parce qu’à l’instar des conflits de lois et des conflits de juridictions, elle constitue un élément
déterminant dans l’analyse des rapports entre le droit uniforme africain et le droit international
privé. Il y a des rapports indéniables entre les droits nationaux de la condition des étrangers et
toute règle uniforme41, de même que des rapports entre les droits nationaux de la condition
des étrangers et les règles uniformes visant la condition des étrangers. Dans nos analyses,
nous viserons autant la condition des personnes physiques étrangères que celle des personnes
morales (les sociétés essentiellement). Et nous nous intéresserons essentiellement aux
questions posées par la condition de l’étranger sur le plan des droits privés à savoir le droit de
d’exercer, dans l’espace communautaire, les activités (commerce, professions libérales ….)
régies par les règles uniformes.

40
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES -SOMMIERES, [Link]., p.15, n° 21.
41
L’application de celle-ci pouvant être mise en échec par celle-là, à l’intérieur même de l’espace du droit
uniforme.

12
 24. L’impact de la nationalité42 et de ses effets en droit international privé peuvent se
résumer aux considérations suivantes. D’abord, il existe un lien étroit entre la nationalité et le
droit privé dont le droit international privé assure l’application des règles dans l’ordre
international. Certes, la nationalité a un lien plus étroit avec le droit public mais elle demeure,
à bien des égards, un élément de l’état des personnes et sert d’élément de rattachement ou se
présente souvent comme un élément d’extranéité43. Ensuite, la nationalité entretient des liens
étroits avec la condition des étrangers. L’étranger se définit non seulement par rapport au
national mais, aussi et surtout, c’est la nationalité de l’étranger qui dans certaines hypothèses
(existence ou non de réciprocité entre son pays d’origine et l’Etat du for) déterminera s’il doit
faire l’objet de discrimination ou s’il doit plutôt bénéficier de la faveur de l’assimilation aux
nationaux. Nous ne l’évoquons pas comme élément d’évaluation des interactions entre le droit
uniforme africain et le droit international privé, du moins pas au même titre que les conflits de
lois, les conflits de juridictions et la condition des étrangers. Aucun texte uniforme n’ayant
pour objet la question de la nationalité, c’est incidemment que nous l’évoquerons, notamment
à propos de la condition des étrangers. De la définition du droit uniforme africain et du droit
international privé, il ressort les nombreux intérêts qu’il y a à étudier le droit uniforme
africain sous l’angle du droit international privé.

II. INTERETS DU SUJET ET PERSPECTIVES D’ANALYSE

25. Les interactions entre le droit uniforme africain et le droit international privé sont
multiformes et peuvent autant s’étudier au regard des rapports entièrement communautaires,
c'est-à-dire les rapports transfrontaliers entre Etats membres, qu’au regard des rapports semi-
communautaires, lorsque l’on envisage l’application des règles uniformes aux rapports
impliquant des Etats tiers. Toutefois, notre objectif étant de démontrer l’importance du droit
international privé au cœur du droit uniforme africain, nous nous placerons principalement sur
le terrain des rapports intracommunautaires. Conformément à cette orientation, les rapports
impliquant des Etats tiers seront étudiés incidemment, notamment à propos de la particularité

42
« La nationalité […] peut se définir comme l’ensemble des règles qui déterminent l’allégeance d’un individu
par rapport à un Etat », Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES,
[Link]., p. 17, n° 23.
43
Sur une distinction entre extranéité et facteur de rattachement, V., notamment Jean-Luc ELHOUEISS,
« L’élément d’extranéité préalable en droit international privé », J.D.I. 1, 2003, pp. 41 et s.

13
du droit international privé d’origine communautaire44 et de la condition de la société
étrangère relevant d’un Etat tiers45. Deux raisons essentielles justifient notre choix. La
première est qu’à vrai dire, c’est à propos des rapports intracommunautaires qu’il existe des
raisons sérieuses de penser qu’il y a disparition des problèmes de droit international privé, en
particulier les conflits de lois, du fait des lois uniformes. Les thèses qui concluent à
l’élimination des conflits de lois en présence de lois uniformes ne visent d’ailleurs que les
rapports entre Etats membres.
La seconde raison est que les règles uniformes n’ayant de titre à s’appliquer qu’en tant que
règles d’un Etat membre, il n’existerait pas, à proprement parler, de rapports semi-
communautaires. Les ordres juridiques supranationaux n’entrent pas par eux-mêmes en
contact avec les Etats tiers. Dans les rapports qualifiés de semi-communautaires, c’est
nécessairement l’ordre juridique spécifique d’un Etat membre (ou plusieurs Etats membres)
qui entre en concurrence avec celui d’un Etat tiers. A propos de ces rapports dits
extracommunautaires ou semi-communautaires, il ne fait guère de doute que les problèmes
classiques de droit international privé existent. Ceux-ci ne subissent aucune transformation du
fait de l’uniformisation. L’intérêt de leur analyse réside dès lors dans le traitement que leur
réserve le législateur supranational46.
En prenant donc pour champ d’investigation l’espace même du droit uniforme africain, les
intérêts qu’il y a à étudier les interactions entre les règles uniformes et le droit international
privé peuvent être situés à un triple niveau.
Le premier groupe d’intérêts s’observe au plan de la divulgation du droit uniforme africain, de
son enseignement de même que son application par les juridictions ou sa mise en œuvre par
les praticiens. Les difficultés ou les problèmes recensés de même que les solutions et les
pistes de réflexion que nous ébaucherons attireront, nous l’espérons, l’attention des
législateurs supranationaux principalement mais aussi celle de l’ensemble des praticiens du
droit et des justiciables sur la nécessité de tenir compte des aspects de droit international privé
dans la conception et la mise en œuvre du droit uniforme africain. Rappelons-le, le champ
d’application spatial du droit uniforme africain se révélant complexe et hétérogène 47, l’on ne

44
V., Infra n° 425s, 436s.
45
V., Infra 580s.
46
Nous analysons comme sus-indiqué incidemment les rapports semi-communautaires à propos de la spécificité
du droit international privé sécrété par le droit uniforme africain et de la condition des sociétés étrangères
relevant d’un Etat tiers.
47
Il y a en effet l’existence et la superposition de différents ordres juridiques.

14
devrait plus continuer à ignorer le souci de coordination des ordres juridiques des Etats
membres entre eux-mêmes d’une part et d’autre part entre ceux-ci et les ordres juridiques
supranationaux.
26. En outre, sans prétendre être exhaustif sur la question, nos analyses visant à passer en
revue la plupart des difficultés suscitées par l’autonomie, la multiplicité et la diversité des
ordres juridiques dans une politique d’uniformisation, elles pourraient aider (indépendamment
des solutions proposées) à la découverte desdites difficultés.
Par ailleurs, à l’observation de la doctrine sur le droit uniforme africain, pourtant abondante,
l’on est frappé par une rareté des travaux visant, en particulier, les aspects de droit
international privé tant dans la conception des règles uniformes que dans leur mise en œuvre.
Tout en contribuant modestement, par nos travaux, à combler cette insuffisance, nous
espérons que l’orientation de nos réflexions incitera les écrits futurs sur le droit uniforme
africain à s’intéresser de plus en plus à la question.
26 bis L’analyse du droit uniforme africain sous l’angle du droit international privé
présente également un intérêt économique (second niveau d’intérêts). Les traités à l’origine du
droit uniforme africain répondent tous à des objectifs économiques. Il en est ainsi de
l’UEMOA et de la CEMAC qui réalisent principalement une intégration économique
générale, au plan sous-régional, de leurs Etats membres. Il en est de même des traités
d’intégration juridique stricto sensu. Certains, la CIMA et l’OAPI notamment, répondent à
des objectifs économiques (implicites ou explicites) par secteurs d’activités (assurance pour la
CIMA, propriété littéraire et industrielle pour l’OAPI) tandis que d’autres (l’OHADA en
l’occurrence) ont un objectif comparable à celui des traités d’intégration économique. Le
préambule du traité OHADA exprime clairement les objectifs économiques qui sous-tendent
l’uniformisation. Les Etats membres sont «… résolus à faire de l’ [uniformisation] du droit
des affaires un outil d'affermissement continu de l'Etat de droit et de l'intégration juridique et
économique 48. [Ils sont] persuadés que la réalisation de ces objectifs [stabilité et intégration
économique notamment] suppose la mise en place dans leurs Etats d'un Droit des Affaires
harmonisé, simple, moderne et adapté, afin de faciliter l'activité des entreprises … »49. Les
objectifs économiques assignés aux règles uniformes ne font pas de doute Par
l’uniformisation, les Etats membres visent la sécurité juridique et judiciaire, la prévisibilité du

48 Tra it é p o rt a nt ré v i sio n d u trai té r ela ti f a l ' har mo ni sa tio n d u d ro it d es a ffai re s e n

Afriq u e ad o p té l e 1 7 /1 0 / 2 0 0 8 à Q u éb ec ( C AN AD A) .
49
Traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, adopté le 17/10/1993 à Port-Louis (ILE
MAURICE) publié dans le journal officiel de l’OHADA n° 4 du 01/11/1997.

15
droit applicable d’un point à un autre de l’espace du droit uniforme, gage d’un développement
harmonieux des activités économiques. Dans un état statique, tout problème d’ordre interne,
qui se pose dans le domaine du droit uniforme de façon identique dans les ordres juridiques
respectifs des différents Etats membres, est assuré de recevoir partout la même solution. Le
droit uniforme assurerait sous cet angle convenablement les objectifs économiques qui lui
sont assignés. En revanche, sous un autre angle, dans un mouvement dynamique, lorsque la
situation juridique recèle un élément d’extranéité notamment à propos des rapports
transfrontaliers, la certitude du droit applicable et la prévisibilité des solutions ne sont plus
garanties. Les objectifs économiques qui sous-tendent l’uniformisation sont loin d’être
atteints tant que dans l’élaboration des règles uniformes, les aspects de droit international
privé seront ignorés. L’attraction des investissements occupant une place de choix dans les
objectifs économiques, il importe de rappeler que « tout opérateur dont le champ d’action est
régional n’est pas seulement intéressé à l’uniformisation de la règle en la matière impuissante
à résoudre par elle-même les problèmes spécifiques posés par l’extranéité. Compte tenu de
l’imbrication géographique de ses intérêts et de ses activités, il est nécessairement attentif aux
aspects transnationaux de la règle de droit notamment la recevabilité des actions, la
compétence des officiers ministériels, la publication et l’opposabilité des décisions de justice,
la force exécutoire [autant de] concepts dont l’efficience peut être géographiquement limitée
par le simple effet mécanique du principe de souveraineté nationale, quelle que soit par
ailleurs l’uniformisation du droit positif »50. Le droit international privé se présente alors
comme un allié indispensable du droit uniforme dans la poursuite des objectifs économiques
dans le cadre communautaire.
27. Le troisième niveau d’intérêts se situe au plan de la technique du droit. Nous
rappellerons que le but du droit international privé est de fournir les solutions aux difficultés
suscitées par la diversité des lois, par la compétence des juridictions et l’exécution de leurs
décisions lorsque les rapports qui se présentent, à elles, recèlent des éléments d’extranéité. Au
contraire, le droit uniforme, droit uniforme africain en l’occurrence, en instituant des lois
identiques51 dans tous les Etats membres supprimerait la condition de diversité des lois52,

50
Philippe TIGER, « Les procédures collectives après cessation des paiements en droit harmonisé de
l’OHADA » in L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, Petites affiches n° 205 du
13 octobre 2004, p.46.
51
Dont les hypothèses appréhendent aussi bien les rapports internes à un Etat membre que ceux à cheval sur les
ordres juridiques de deux ou plusieurs Etats membres.
52
Si l’on admet le postulat que les conflits de lois ou les problèmes de droit international privé résultent de la
diversité des lois et non simplement de la multiplicité des ordres juridiques.

16
facteur d’émergence des conflits de lois et de toutes les autres difficultés auxquelles se
consacre le droit international privé. Cet apparent antagonisme entre les deux disciplines ne
manque pas de susciter l’interrogation suivante : Quel avenir pour la science du droit
international privé dans l’espace du droit uniforme africain ? Est-elle amenée à disparaître, la
diversité des lois ayant disparu avec l’uniformisation ? Ou au contraire, est-elle amenée à
jouer un rôle dans la consolidation de l’ordre juridique communautaire53 institué par le droit
uniforme africain ? Autrement dit, l’avènement du droit uniforme africain a-t-il eu pour effet
d’éliminer, de supprimer ou d’absorber les problèmes de droit international privé dans les
rapports transfrontaliers ou intracommunautaires, rendant inutile le recours à cette discipline ?
28. La question centrale revient alors à déterminer si le droit uniforme (africain en
l’occurrence) et le droit international privé sont inconciliables dans le sens que
l’uniformisation marginalise forcément le droit des conflits de lois54, science de la diversité.
Le destin du droit international privé, en présence de lois uniformes, est lié à la nature ou à
l’ampleur de l’uniformisation. Sa fonction, la nécessité de ses mécanismes et son utilité dans
l’espace du droit uniforme dépendront du degré et de la complétude de l’unification55. Or en
l’état actuel, le droit uniforme africain présente de nombreuses lacunes à propos des rapports
transfrontaliers et il n’est pas à même de résorber les conflits de lois, les conflits de
juridictions et les problèmes posés par la condition des étrangers. Il ne peut donc s’affranchir
du droit international privé. Cette discipline est amenée à jouer un rôle non négligeable dans

53
Sur la question, nous estimons que même si l’idée de l’existence ou de l’émergence d’un ordre juridique
communautaire institué (ou d’ordres juridiques communautaires) institué par le droit uniforme africain ne fait
pas de doute, il importe de souligner que cet ordre juridique (ou ces ordres juridiques) est insuffisant, incomplet.
Ce qui ne le rend pas à même de résorber les difficultés suscitées par les rapports juridiques transfrontaliers aux
Etats membres, notamment (voir développements sur les facteurs de conflit de lois au stade de l’application des
règles uniformes).
54
Nous visons la discipline du droit international privé dans son ensemble. Les conflits de lois étant la moelle
épinière de cette discipline, nous désignons ici celle-ci par son objet essentiel.
55
Voir sur ce point, Charamlabos PAMBOUKIS, « Droit international privé holistique », Rec. Acad. La Haye
2007, T. 330, p. 256. A propos du droit européen, il estime que « Le futur du droit international privé dépendra
d’abord de la conception quant à l’homogénéisation juridique Européenne. Si, en effet on aboutit à la
prépondérance d’un modèle de pleine intégration européenne, par des règlements, le droit international privé
gardera un rôle accessoire et marginal quant aux situations intracommunautaires. Si au contraire, le modèle
prépondérant [est] celui de l’harmonisation, par des directives, le droit international privé national aura un rôle
plus important ». Nous partageons son opinion. Toutefois, nous sommes à partir de l’exemple du droit uniforme
africain que même lorsque l’intégration s’est faite par la voie des règles uniformes (règlements y compris), le
droit international privé n’a pas un rôle accessoire. D’autres facteurs tenant à la souveraineté judiciaire des Etats
membres, aux particularités irréductibles de leurs ordres juridiques internes … rendent prépondérant le rôle du
droit international privé.

17
la mise en œuvre des règles uniformes. L’on peut même lui prédire un avenir radieux et une
certaine longévité au sein de l’espace du droit uniforme africain.
29. A quel droit international privé faut-il, cependant, avoir recours ? Celui des Etats
membres ? Ou faut-il au législateur supranational concevoir ses propres règles de droit
international privé ? A défaut d’un instrument communautaire ayant pour objet cette
discipline, il ne fait pas de doute que les juges nationaux prendront appui sur leurs règles
nationales de droit international privé. Mais, il importe tout de même de souligner l’existence
(dans le droit uniforme africain) de règles de droit international privé dont le nombre va
croissant au fur et a mesure de l’adoption des textes uniformes. Il y a émergence d’un droit
international privé sécrété par le droit uniforme africain. Il en résulte que les interactions entre
le droit uniforme africain et le droit international privé sont très riches et vont au-delà de la
question primaire de la persistance ou de l’élimination des problèmes de droit international
privé (en particulier des conflits de lois56) par l’uniformisation.
30. Les deux disciplines n’étant pas exclusives l’une de l’autre, la quête des interactions
entre elles invite à envisager leur coexistence. Nous appréhenderons ainsi le droit uniforme
africain sous l’angle du droit international privé de même que le droit international privé sous
l’angle communautaire, au regard de l’ordre juridique communautaire ou au regard des ordres
juridiques internes des différents Etats membres. En se plaçant dans l’ordre juridique
communautaire, le droit uniforme africain offre non seulement l’aubaine de mesurer
l’efficacité de l’uniformisation comme moyen de résolution des problèmes de droit
international privé mais aussi, et surtout, de découvrir les transformations subies par cette
discipline lorsqu’elle est appréhendée au niveau supranational pour servir des objectifs
communautaires57. En se plaçant, en revanche, dans l’ordre juridique interne d’un Etat
membre quelconque, on mesurera les incidences produites par la réception du droit
international privé sécrété par le droit uniforme africain dans les Etats membres de même que
l’impact des règles nationales de droit international privé sur l’application des règles
uniformes en général.

56
Sur l’évolution du droit des conflits de lois, voir notamment Patrick COURBE, Droit international privé,
éditions Dalloz, Paris, 2007, pp. 21 à 29 ; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e
édition, LGDJ-Montchrestien, Paris, 2010, pp. 39 et s. ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE
VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Paris, 2007, pp. 63 et s.
57
Bernard DUBUISSON, Le droit applicable au contrat d’assurance dans un espace communautaire intégré,
thèse de doctorat, mars 1994, Université catholique de Louvain.

18
 31. Seront envisagés, à partir des référentiels ci-dessus, notamment la question de la
compétence du droit uniforme africain en matière de droit international privé, la question de la
portée abrogatoire des règles uniformes à l’égard des règles nationales de droit international
privé, la question de la coexistence des différentes juridictions communautaires et nationales
de même que le sort de leurs décisions quant à leur exécution dans l’espace communautaire,
la place prépondérante de l’arbitrage (international notamment) dans le système judiciaire
conçu par le droit uniforme africain, le régime extraordinaire qui lui est accordé et
inversement son impact sur le rôle de la justice étatique dans la mise en œuvre du droit
uniforme, les bouleversements qu’il emporte dans les ordres juridiques des Etats membres …
32. Tous ces aspects des interactions entre le droit uniforme africain et le droit
international privé seront analysés en faisant observer que la survivance des problèmes de
droit international privé dans son espace, nonobstant l’élaboration et l’introduction de règles
uniformes de fond dans les Etats membres (première partie), a conduit le législateur
supranational à élaborer des règles uniformes relevant de la science des conflits de lois de
sorte qu’on conclut à l’émergence d’un droit international privé sécrété par le droit uniforme
africain (deuxième partie).

19
 Première partie : LA SURVIVANCE DES PROBLÈMES DE DROIT
INTERNATIONAL PRIVE DANS L’ESPACE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN

33. Nous rappellerons que le droit uniforme est non seulement un droit d’un type
particulier, à la charnière du droit international et du droit interne, mais aussi un droit ayant
donné naissance à un ordre juridique supranational58 distinct des ordres juridiques des Etats
membres. Les législateurs supranationaux ont hérité d’un espace hétérogène où s’affirment à
la fois l’ordre juridique supranational (ou les ordres juridiques supranationaux) et les ordres
juridiques internes des Etats membres. Dans un tel espace, les difficultés observables dans le
droit uniforme africain, lorsque l’on l’analyse avec un regard internationaliste, sont
nombreuses. Elles se manifestent tant au plan des conflits de lois59, des conflits de juridictions
qu’au plan de la condition des étrangers. L’avènement des règles uniformes dans les différents
ordres juridiques internes des Etats membres semble en définitive s’être révélé inapte à
étouffer les conséquences induites par l’interférence de l’élément d’extranéité dans les
rapports juridiques, même lorsque ceux-ci sont entièrement localisés dans « l’espace
uniformisé ».
Dans l’espace du droit uniforme africain, les problèmes de droit international privé survivent
aux règles uniformes qu’il s’agisse des conflits de lois (titre1) ou des autres difficultés telles
que les conflits de juridictions et les problèmes suscités par la condition des étrangers (titre 2).

58
ISSA-SAYEGH (Joseph), « L’ordre juridique OHADA », Communication au Colloque ARPEJE, ERSUMA,
Porto Novo, 3 - 5 juin 2004, Ohadata, D-04-02, [Link]. Nous estimons cependant que même si l’on ne
saurait nier l’existence ou l’émergence d’un ordre juridique communautaire, celui-ci semble incomplet,
insuffisant à assurer seul l’application des règles uniformes et devant donc prendre nécessairement appui sur les
ordres juridiques internes des Etats membres.
59
Pour la définition et l’historique des conflits de lois et du droit des conflits de lois, voir notamment Patrick
COURBE, Droit international privé, éditions Dalloz, Paris, 2007, pp. 19 et s. ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre
BOUREL et Pascal DE VAREILLES - SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007,
p. 1 et pp. 85 et s.; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ –
Montchrestien, Paris, 2010, pp. 39 et s.

20
Titre 1 e r : LA PERSISTANCE DE S CONFLITS DE LOIS DANS LE
DROIT UNIFORME AFRICAIN

34. Sur le sort des conflits de lois en présence de lois uniformes, trois thèses s’opposent.
Ce sont la thèse de l’autonomie du droit uniforme, la thèse de l’élimination des conflits de lois
et la thèse de la persistance des conflits de lois. Selon la première thèse60, le droit uniforme
s’intéresse moins au mode de désignation de la loi applicable et prescrit plutôt, sans le détour
d’une technique de désignation, l’application d’une loi (droit dérivé) eu égard à son contenu
matériel. Elle impose donc de reconnaître une autonomie au droit uniforme et d’éviter de
chercher à l’appréhender selon les techniques et méthodes du droit international privé car « le
droit communautaire [peu importe qu’il s’exprime sous la forme de règles uniformes] est un
droit autonome qui répond à des mécanismes et à une logique propres qui ne sont pas
nécessairement ceux du droit international privé. Il faut donc essayer d’éviter la tentation,
toujours très forte chez l’internationaliste privatiste, qui consiste à vouloir retrouver dans le
droit communautaire des analyses qui lui sont familières »61.
35. Selon la seconde thèse, la plus partagée62 semble t-il, l’avènement des règles
uniformes au sein des Etats membres produit comme conséquence la disparition ou
l’élimination des conflits de lois, par l’élimination de la diversité des lois qui en est la cause63.
Pour cette thèse, « l’unification du droit [entre des Etats] vise à établir la même règle de droit
qui s’établira dans un certain nombre de pays sur un point donné de sorte que tout se passe
comme si ces Etats ne constituaient qu’un seul territoire »64. Chaque Etat ayant accepté la loi

60
V., à propos de la thèse de l’autonomie du droit uniforme, notamment, P. VALLINDAS, « Authonomy of
international uniform law », RHDI, 1955, p. 9.
61
Jean-Sylvestre BERGE, La réception du droit communautaire en droit privé des Etats membres, Bruylant,
Bruxelles, 2003, pp. 213 à 218.
62
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, [Link], p. 72, n° 93. Voir également ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-
OBLE (J), Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, Bruxelles 2002, p. 43 ; Antonio MALINTOPPI, « Les
rapports entre droit uniforme et droit international privé », [Link]. La Haye, 1965, p.17; Yvon
LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e
édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 70, n° 73.
63
ISSA - SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLE (J) ; Harmonisation du droit des affaires, Bruylant Bruxelles,
2002, p. 43 ; V., également « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone
franc », Ohadata D -02-12 [Link], Revue de jurisprudence commerciale, juin 1999, p. 237.
64
DEMOGUE René, « L’unification internationale du droit privé », RTD Civ. 1928, p. 10.

21
uniforme comme la plus appropriée, il ne pourra que l’appliquer pour ses rapports internes
tout comme pour les rapports impliquant exclusivement des Etats membres. Il n’y a pas lieu
de recourir à la méthode conflictuelle, lorsque plusieurs Etats ont décidé par le canal d’un
traité international d’avoir les mêmes règles de fond concernant une certaine catégorie de
fait65 car « l’unité des règles de droit applicables élimine les conflits de lois […] et leurs
fâcheuses conséquences pour les plaideurs »66. Indépendamment de la volonté des Etats, selon
cette thèse, au plan de la technique juridique, l’uniformisation conduit à créer dans les
rapports n’intéressant que les Etats membres des « faux conflits de lois » ou des hypothèses
de « non conflit »67.
36. Quant à la thèse de la persistance, elle n’est pas le contraire des deux premières mais
parait plus réaliste et plus pratique qu’elles. Elle rappelle que le procédé par lequel l’on
arriverait à l’élimination des conflits de lois ne saurait se limiter à une simple identité des lois
entre des Etats souverains. Il faut plus et les conflits de lois persisteront tant que l’unification
législative ne s’accompagne pas d’une unification politique, judiciaire, linguistique …68
Philippe Malaurie a résumé parfaitement cette thèse dans la formule suivante. « L’objet du
droit uniforme est, [certes], d’effacer la diversité des lois et d’exclure ainsi leurs conflits.
Mais la diversité des lois est une richesse ou une malédiction, qui frappe notre planète depuis
la tour de Babel et qui ne cessera que le jour où tous les hommes auront partout la même loi,
la même langue et les mêmes biens, jour où nous serons tous corps glorieux, sans Etats et sans
69
droit, sans plaideurs, sans avocats et sans professeurs de droit » . Les raisons de la
persistance des conflits de lois avancées par cette thèse sont notamment les contraintes
techniques, les matières irréductibles, la souveraineté limitée du législateur supranational, les
lacunes partielles ou totales des lois uniformes, les divergences d’interprétations de la loi
uniforme dans les Etats membres … « Autant de facteurs de dissemblance, donc de conflit,

65
Antonio MALINTOPPI, « Les rapports entre le droit uniforme et le droit international privé », Rec. Acad. La
Haye, 1965, tome III, p. 40.
66
ISSA - SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLE (J) ; Harmonisation du droit des affaires, Bruylant Bruxelles,
2002, p. 43 ; V., également « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone
franc », Ohadata D -02-12 [Link], Revue de jurisprudence commerciale, juin 1999, p. 237.
67
Pierre LALIVE, « Tendances et méthodes en droit international privé : Cours général », Rec. Acad. La Haye,
1977, Vol. 155, p. 26.
68
Philippe MALAURIE, « Loi uniforme et conflit de lois », [Link]. 1964-1966, p. 81.
69
Idem, p. 80.

22
d’où la résurgence de la règle de conflit à l’intérieur même du droit uniforme »70. En résumé,
selon cette dernière thèse, « … [vouloir] faire du droit uniforme sans conflit de lois [serait en
quelque sorte] vouloir faire de la physique sans mathématique …»71 72.
37. De ces trois thèses, la dernière semble convenir à la réalité en droit uniforme africain.
Les conflits de lois y persistent et les facteurs des conflits de lois sont observables aussi bien
au stade de l’élaboration des règles uniformes (chapitre 1) qu’au stade de leur application
(chapitre2).

70
Richard CHEMALY, « Les conflits de lois en matière d’effets de commerce », Rec. Acad. La Haye, 1998, II,
tome 129, p. 361.
71
Henri BATIFFOL, « Lois uniformes et conflit de lois », [Link]., 1964-1966, pp. 101 et 102.
72
D’autres thèses ont pu être soutenues sans véritablement pouvoir se démarquer des trois exposées ci-dessus.
C’est le cas notamment de P. BELLET selon qui « les deux [règles de conflit et lois uniformes] sont des
procédés destinés à organiser le monde international, qu’ils se cumulent, qu’ils se coordonnent, qu’on peut les
employer l’un avec l’autre ou l’un sans l’autre ». Faisant cette intervention à la suite de Philippe MALAURIE,
la thèse de BELLET est en partie vraie mais elle s’éloigne de la réalité lorsqu’il affirme que « … pour organiser
le monde international, on peut employer […] l’un sans l’autre. Les règles uniformes, du moins celles produites
dans le cadre du droit uniforme africain, ne sauraient se passer du droit international privé, et en particulier des
règles de conflit. Voir P. BELLET, « Lois uniformes et conflit de lois », [Link]., 1964 -1966, p.
104.

23
Chapitre 1 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE
DE L’ELABORATION DU DROIT UNIFORME AFRICAIN

38. Certains de ces facteurs révèlent que, nonobstant la volonté des Etats membres d’avoir
des règles identiques en tout point dans le domaine concédé au législateur supranational, des
obstacles pratiques ou techniques ont empêché que l’œuvre d’uniformisation soit totale.
D’autres facteurs, en revanche, incarnés notamment par l’attitude des négociateurs des lois
uniformes ou résidant dans la nature-même ou l’origine des règles uniformes concourent à
l’inaptitude du droit uniforme africain à étouffer les conflits de lois. La structuration de ces
facteurs permet de distinguer ceux qui sont extrinsèques aux règles uniformes (section 1) de
ceux qui leur sont intrinsèques (section 2).

Section 1 : Les facteurs extrinsèques aux règles uniformes

Ce sont les contraintes techniques obligeant à maintenir les règles nationales dans le domaine
du droit uniforme auxquelles s’ajoutent d’une part la nature des organes d’élaboration des
règles uniformes et d’autre part l’inadaptation des lois-modèles.

§1 – Les contraintes techniques : les renvois aux lois nationales

Plusieurs raisons justifient les renvois faits par le droit uniforme aux législations nationales.
Ceux-ci (les renvois) s’opèrent suivant plusieurs modalités et ont pour conséquence de laisser
persister la diversité des lois nationales dans le domaine même du droit uniforme africain,
maintenant ainsi les conflits de lois.

24
 A. Les raisons du renvoi aux lois nationales des Etats membres

Ces raisons que certains ont qualifiées de « contraintes techniques obligeant à respecter le
droit national »73 sont nombreuses. Il y a en premier lieu les réalités économiques divergentes
dans les Etats membres.

1. Les réalités économiques divergentes

39. Il ne fait aucun doute que l’œuvre d’uniformisation se voulait totale, du moins dans les
matières relevant du domaine de compétence des organisations d’intégration juridique. Mais,
malheureusement, il est apparu impossible de fixer dans certains domaines ou sur certains
points des règles uniformes tant les disparités économiques pouvaient être accentuées entre
les Etats membres. Il a fallu dès lors, au législateur communautaire, formuler les textes
relatifs à ces points irréductibles de sorte qu’il puisse être possible à chaque Etat membre de
les conformer à ses propres réalités74.
40. Autrement dit, sur ces points, il n’y a pas de lois uniformes et les règles nationales
disparates et divergentes subsistent. Il en est ainsi notamment en matière de saisies ou de
voies d’exécution75 où il a été impossible de réglementer de façon uniforme le régime des
insaisissabilités76. En effet, l’assiette de la saisie peut varier d’un Etat à un autre et des biens
saisissables dans un premier Etat membre peuvent être considérés dans un second Etat
membre comme constituant le minimum vital et échapper à la saisie. Il en est de même en ce
73
Joseph ISSA -SAYEGH et Jacqueline LOHOUES -OBLE, Harmonisation du droit des affaires, Bruylant,
Bruxelles, 2002, n°271.
74
Voir sur ces contraintes insurmontables, obligeant le législateur à utiliser des termes ou expressions génériques
renvoyant aux lois nationales, Joseph ISSA-SAYEGH, « Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA
(incertitudes législatives et turbulences jurisprudentielles) » in 31e Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans
le développement économique. Il y met l’accent sur le constat que « […] malgré la volonté d’utiliser un langage
juridique exact, les rédacteurs se sont parfois heurtés à l’impossibilité d’employer des termes précis et spécifique
appartenant à l’organisation judiciaire ou administrative des Etats parties. Les spécificités nationales donnant
lieu, en ce domaine, à une multiplicité de vocables pour désigner le même organe judiciaire ou administratif, ont
conduit les rédacteurs à faire usage de périphrases ou de termes génériques et non spécifiques […]».
75
Les voies d’exécution sont régies par un texte uniforme qu’est l’Acte uniforme portant procédures simplifiées
de recouvrement des créances et voies d’exécution.
76
Arrêt CCJA n° 011/2006 du 29 juin 2006, Aff. : Centre National de Recherche Agronomique dit CNRA C/
AFFE-CI Sécurité SARL, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par
la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Editions « Droit au service du développement », Février 2008. La
jurisprudence de la CCJA révèle, conformément au renvoi fait par le législateur aux droits nationaux, le régime
des insaisissabilités relève de la compétence des lois nationales nonobstant l’uniformisation des procédures de
recouvrement et des voies d’exécution. En substance, en s’appuyant sur l’article 271 du code ivoirien de
procédure civile qui institue une insaisissabilité quant aux deniers alloués aux organismes publics, notamment la
CNRA, La CCJA a ordonné la main levée de la saisie pratiquée sur lesdits deniers.

25
qui concerne l’indemnisation due par l’assureur en matière d’assurance responsabilité civile
automobile où les réalités étant différentes dans les Etats membres, le législateur définit le
montant de l’indemnité en s’appuyant sur le SMIG 77 ayant cours dans chaque Etat membre
(voir sur ce point notamment les articles 259, 260, 261, 264, 265 … du code CIMA). A ces
disparités économiques, il faut ajouter, au titre des facteurs obligeant à maintenir les lois
nationales dans le domaine du droit uniforme, la compétence législative limitée du législateur
supranational.

2. Le domaine de compétence limité des législateurs

communautaires

41. La mise en place du droit uniforme africain s’est faite et se fait dans les limites de la
compétence soigneusement définie pour les différentes organisations d’intégration. Cette
compétence des différents législateurs communautaires s’est constituée par un transfert de
compétence législative consenti par les Etats membres. Mieux, elle est la résultante d’un
abandon de souveraineté de la part des Etats membres au profit du législateur supranational78.
Ainsi, malgré la volonté d’avoir des règles identiques, il y a des matières de droit privé qui
demeurent sous l’emprise des législateurs nationaux de sorte que les différentes organisations
d’intégration juridique ont toutes des domaines limités à quelques matières du droit privé.
42. C’est le cas de l’OHADA pour laquelle l’article 2 du traité l’instituant précise que son
domaine ne couvre que le droit des sociétés commerciales, le droit commercial, le
recouvrement des créances, les sûretés, les voies d’exécution, les procédures collectives
d’apurement du passif, l’arbitrage, le droit du travail, le droit comptable, la vente, les

77
Salaire minimum interprofessionnel garanti.
78
Sur cet abandon de souveraineté, une nuance doit être faite. Il importe de souligner qu’à vrai-dire les Etats
membres ont conservé leurs souverainetés législatives et judiciaires. Ils n’ont concédé ou transféré au législateur
supranational que les attributs ou quelques facultés découlant de l’exercice de cette souveraineté. Comme le
souligne Henri TCHANTCHOU, « l’effectivité du transfert de compétences regalienne à la CCJA [à l’OHADA
de façon plus générale] n’a été rendue possible que par une conception pertinente de la notion de souveraineté,
fondée sur la distinction de son être et de ses modalités d’exercice. […] La détention de la souveraineté
[législative et judiciaire] reste invariablement du domaine exclusivement étatique, [seule] la mise en œuvre de
ses valeurs probatoires peut faire l’objet de concession. Le titre de souveraineté n’est pas son exercice… », Henri
TCHANTCHOU, La supranationalité judiciaire dans le cadre de l’OHADA, édition Harmattan, Paris, 2009,
pp.60 et s.

26
transports …79. C’est le cas aussi de la CIMA, de l’OAPI … dont les compétences sont
limitées respectivement aux assurances80 et à la propriété intellectuelle.
43. En résumé, on observe une constance dans la définition des compétences des
différentes organisations d’intégration juridique en Afrique. Presqu’aucune n’intègre dans son
domaine le droit des personnes et de la famille, le droit des biens, les successions, les régimes
matrimoniaux …, en somme une bonne partie du droit civil. Dans ces différentes matières, les
législateurs nationaux des différents Etats membres ont gardé leurs souverainetés législatives
intactes, l’uniformisation n’ayant eu aucune incidence sur la diversité de leurs règles
nationales. Lorsque le rapport à régir englobe incidemment des points relevant de ces matières
pour lesquelles les Etats membres ont conservé leurs compétences législatives, le législateur
communautaire n’a d’autre choix que de renvoyer à leurs différentes lois nationales.
44. Que le renvoi se justifie par des réalités économiques ou par le domaine de
compétence concédé au législateur supranational, il se fait selon deux modalités.

B. Les modalités de renvoi aux lois nationales

On distingue les renvois explicites des renvois implicites.

1. Les renvois explicites

45. Nous entendons par renvois explicites les hypothèses où les textes uniformes dictent
ou préconisent l’application directe ou expresse de la loi nationale en la désignant.
Contrairement aux conventions uniformes visant le droit international privé qui procèdent par
des expressions telles « loi du for », « loi du tribunal saisi », « loi national du juge »81, le droit
uniforme africain reste vague dans ses renvois. Plusieurs cas de renvoi aux droits nationaux
peuvent néanmoins être identifiés, notamment dans les Actes uniformes de l’OHADA. Nous
mentionnerons, entre autres, les renvois opérés par l’Acte uniforme portant droit commercial

79
La définition du domaine de l’OHADA est quelque peu spécifique par rapport à celui des autres organisations.
Le domaine des autres organisations (OAPI CIMA notamment) est statique, limité à des matières précises alors
que celui de l’OHADA, et dans une certaine mesure de l’UEMOA, est extensible. En plus des matières que le
droit OHADA réglemente actuellement, des Actes uniformes visant d’autres matières sont en cours
d’élaboration. Ils portent notamment sur le droit des contrats, le contrat de travail, le droit de la concurrence, …
80
Même dans le domaine des assurances, la CIMA n’entend régir que les seules assurances terrestres.
81
Antonio MALINTOPPI, [Link]. p.74.

27
général, ceux de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement des créances
et voies d’exécution, ceux opérés par l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage. L’Acte uniforme
portant droit commercial général renvoie, par exemple, aux droits nationaux sur la vente pour
la validité et le régime juridique de la vente entre professionnels comme l’indique son article
205 aux termes duquel : « outre les dispositions du présent livre, la vente commerciale est
soumise aux règles de droit commun ». Quant à l’Acte uniforme sur les voies d’exécution,
son article 253, en prescrivant une immatriculation préalable des immeubles avant les
poursuites, invite à se référer aux règles édictées par le droit national de chaque Etat membre
pour la détermination de la procédure d’immatriculation. Enfin, l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage renvoie au regard de son article 282 aux lois nationales pour la détermination de
l’arbitrabilité d’un litige. La doctrine justifie cette nécessité de renvoi aux lois nationales par
le fait que « le droit uniforme africain n’a évidemment pas pour vocation de définir la plus ou
moins grande disponibilité des droits subjectifs créés dans chaque Etat-partie … »83.
46. Une autre forme de renvoi explicite se matérialise par les dispositions
complémentaires de droit interne que les Etats membres sont autorisés à prendre dans le
domaine de compétence même du droit uniforme africain. L’appui que prend le plus souvent
le droit uniforme africain sur les droits nationaux des Etats membres ne se limite donc pas aux
seuls cas de renvois à leurs règles internes dans les matières non envisagées par lui. En effet,
certaines fois, le législateur supranational laisse la latitude à chaque législateur national de
compléter son œuvre par des règles nationales et ce dans les domaines de compétence même
du législateur supranational, à condition que celles-ci ne soient pas contraires au droit
uniforme. C’est dans cet esprit, selon le professeur Issa-SAYEGH84, que l’on devrait
interpréter l’article 138 de l’Acte uniforme portant droit commercial général selon lequel « …
les conditions d’accès aux professions d’intermédiaires de commerce peuvent en outre être
complétées par des conditions particulières à chacune des catégories d’intermédiaires visées
au présent livre ».
47. Certes, le législateur communautaire a pris le soin de préciser que ces dispositions ne
doivent pas être contraires à la loi uniforme. Mais, malgré la prudence et la diligence de tout

82
Selon ce texte, « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre
disposition… ».
83
Pierre MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 101, n° 163.
84
Joseph ISSA-SAYEGH, Présentation des dispositions sur le droit commercial général, Ohadata D-06-06,
[Link]

28
législateur national pour éviter les collisions entre ses lois complémentaires et la loi uniforme,
il ne peut éluder le risque de contrariété entre ses dispositions internes et celles que les autres
Etats-parties pourraient prendre.

2. Les renvois implicites

48. Contrairement à la première modalité de renvoi, dans laquelle le renvoi est exprès ou
direct, cette seconde modalité de renvoi consiste pour le législateur communautaire à utiliser
certaines règles, certaines notions ou certains concepts de droit national sans les définir. A la
différence des plus récents textes de droit uniforme tel l’Acte uniforme sur le contrat de
transport de marchandises par route, dont l’article 2 définit la quasi-totalité des notions et
concepts utilisés, dans la plupart des droits dérivés aucune définition n’est fournie. Pour la
définition de ces notions, il faut donc recourir au sens qui a cours dans l’ordre juridique de
chaque Etat membre.
49. C’est le cas notamment en ce qui concerne les incapacités juridiques, l’émancipation,
les interdictions et incompatibilités qu’évoquent les articles 7, 8 et 9 de l’Acte uniforme
portant droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et des articles
6 à 8 de l’Acte uniforme portant droit commercial général. C’est également le cas des
nombreuses dispositions, contenues dans les textes communautaires, relatives à l’état et à la
capacité des personnes à l’instar de l’article 44 de l’Acte uniforme portant procédures
simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécution qui fait un renvoi implicite aux
ordres juridiques nationaux pour la définition des « parents et alliés ». Il en est de même de
l’article 7 de l’Acte uniforme portant droit commercial général qui emploie les notions de
« mineur » et de « conjoint » sans les définir.
50. La CCJA a déjà consacré cette modalité de renvoi implicite consistant, pour la
définition des notions ou concepts utilisés par les règles uniformes, à s’appuyer sur les ordres
juridiques internes des différents Etats membres. L’acte uniforme de l’OHADA relatif aux
voies d’exécution et aux procédures simplifiées de recouvrement des créances ([Link])
n’ayant pas défini la notion de titre exécutoire85, dans une espèce, la nature de titre exécutoire

85
En lieu et place d’une définition, le texte uniforme procède à une énumération de différents actes valant titres
exécutoires. Aux termes de l’article 33 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution : « Constituent des titres exécutoires :

les décisions juridictionnelles revêtues de la formule exécutoire et celles qui sont exécutoires sur minute ;

29
d’un acte était contestée. Le litige émanant de l’ordre juridique ivoirien, la CCJA s’est
appuyée sur la définition ayant cours en Côte d’Ivoire pour conclure si oui ou non ledit acte
valait titre exécutoire86.

C. Les conséquences des renvois : les conflits de lois et les conflits de

qualifications

51. Les contraintes techniques (économiques, sociales…) insurmontables, les domaines de

compétence limités du droit uniforme africain, la possibilité pour les Etats membres d’édicter
des lois nationales dites complémentaires du droit uniforme, l’emploi des notions de droit
privé sans les définir … ont pour conséquence, comme souligné ci-dessus, de maintenir la
diversité des lois nationales dans le domaine de l’uniformisation et de faire coexister celles-ci
avec les règles uniformes. Dès lors, en présence d’un rapport transfrontalier, tandis que la
diversité des lois nationales maintenues aux côtés des règles uniformes suscite des conflits de
lois (1), le renvoi aux sens et conceptions propres aux ordres juridiques des différents Etats
pour la définition des notions utilisées par le législateur supranational conduit à des conflits de
qualifications (2)

1. Les conflits de lois

52. Selon les thèses préconisant la disparition des conflits de lois, l’argument majeur est
que la loi uniforme ferait disparaître la diversité des lois qui en est à l’origine. Or nous venons
de démontrer que les différents renvois opérés par le droit uniforme africain aux lois
nationales des Etats membres soit en raison de la souveraineté conservée par ceux-ci, soit en
raison des points irréductibles ou des contraintes techniques, soit par emploi de notions de
droit privé sans les définir … conduisent à maintenir la diversité entre Etats membres sur ces
points. Le conflit de lois est réel. On distinguera toutefois le conflit de lois s’élevant entre lois
nationales relevant du domaine des règles uniformes et le conflit de lois surgissant entre les
lois nationales ne relevant pas du domaine droit uniforme.

les actes et décisions juridictionnelles étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une
décision juridictionnelle, non susceptibles de recours suspensifs d’exécution, de l’Etat dans lequel ce titre est
invoqué ;les procès verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;les actes notariés revêtus de la
formule exécutoire ;les décisions auxquelles la loi nationale de chaque Etat partie attache les effets d’une
décision judiciaire. »
86
Paul-Gérard POUGOUE, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (sous la direction de), Les grandes décisions de
la CCJA, L’harmattan, Paris, 2010, p. 374.

30
 53. Certes, pour le deuxième type de conflit de lois, l’on pourrait rétorquer qu’il résulte de
divergences qui se situent en dehors de l’uniformisation, à proprement parler. Mais à y voir de
près, peut-il y avoir de rapport juridique exclusivement régi par des lois uniformes ? Cela
parait chimérique. En effet, les règles uniformes prescrivent des comportements, des
procédures, des formalités… qui sont mis en œuvre par les personnes physiques ou morales.
La personne est donc au centre de tout rapport juridique mais malheureusement les matières
qui touchent la personne elle-même, notamment l’état et la capacité, ne sont pas envisagées
en droit uniforme africain ou du moins sur ces questions, il y a renvoi aux lois nationales. Or
dans tout rapport juridique, même inclus dans le domaine des droits dérivés, il se pose
presque toujours incidemment, et à la fois, des problèmes de droit relevant des matières non-
uniformisées de sorte que le juge est obligé d’avoir recours aux règles de conflit quand ledit
rapport recèle des éléments d’extranéité. Même si, ce n’est pas pour la résolution des
questions appelant l’application des règles uniformes, toujours est-il qu’il s’agit du seul et
même litige. Ainsi, nonobstant les règles uniformes, les conflits de lois ne peuvent être évités.
54. Pour le premier type de conflit de lois, il vise la concurrence qui peut résulter de la
divergence des lois nationales (antérieures ou postérieures) admises par le législateur
supranational dans le domaine du droit uniforme. Cette admission des lois nationales qui
coexistent avec les règles uniformes a des incidences non négligeables car elle conduit à un
conflit formel de lois, doublé d’un conflit substantiel ou matériel. Les lois nationales
complémentaires du droit uniforme ne pouvant être les mêmes, il y aura inévitablement une
différence de forme et surtout de fond87 quand il s’agira de déterminer (à partir des ordres
juridiques des différents Etats membres) le contenu des règles régissant telle ou telle autre
matière relevant du domaine du droit uniforme. Par exemple, le droit des sociétés (dans
l’espace OHADA) ne se résumera pas aux seules règles uniformes issues de l’Acte uniforme
portant droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Il faut y
inclure les dispositions nationales. Par conséquent le droit camerounais des sociétés
continuera d’être différent du droit burkinabé des sociétés et il importe dans un rapport qui
intéresse les ordres juridiques de ces deux Etats, de déterminer celui dont l’ordre juridique
fournira la solution88.

87
Pour un développement plus approfondi des conflits de lois surgissant dans le domaine du droit uniforme du
fait des législations irréductibles ou tolérées par le législateur supranational, voir le chapitre 2 ci-dessous.

Voir chapitre 2 ci-dessous.

88

31
A ces conflits de lois dus aux dispositions législatives nationales, il faut ajouter un autre type
de conflit qui résulte spécialement de l’emploi par le législateur des notions de droit privé
sans les définir.

2. Les conflits de qualifications

55. Ce sont des difficultés différentes du conflit de lois mais observables dans la mise en
œuvre de la méthode conflictuelle et qui surgissent du fait de l’absence de définition des
notions de droit privé utilisées par le droit uniforme africain. La compréhension du risque de
conflits de qualifications implique de définir la qualification elle-même. La qualification peut
être définie comme la détermination de la nature juridique d’un rapport de droit ou d’une
institution. En droit international privé, elle est préalable et prépare le classement du rapport
juridique international dans une des catégories de rattachement afin de déterminer l’élément
de rattachement à partir duquel la loi applicable sera désignée. Cette opération a donné lieu à
des difficultés liées à la divergence de conception des institutions d’un ordre juridique à un
autre. Le problème a été mis en lumière par de célèbres affaires à savoir la succession du
Maltais89 et le mariage du grec orthodoxe90. Et la question essentielle était de savoir si l’on
doit qualifier selon les conceptions de l’Etat dont les juges sont saisis (qualification lege fori)
ou plutôt selon les conceptions de l’Etat étranger avec lequel la situation juridique à des liens
(qualification lege causae).
56. La simple identité des règles de fond entre les Etats membres ne semble pas suffire à
surmonter cette difficulté. Or en droit uniforme africain, le législateur vise la plupart des
notions ou institutions sans en définir le contenu ou sans en préciser le sens. Cette lacune du
droit uniforme africain comporte par conséquent les risques de nombreux conflits de
qualifications. Nous soulignerons la réalité de ce risque en nous appuyant sur l’exemple du
« contrat international ». On sait qu’il y a deux conceptions du contrat international. La
conception économique exige, pour reconnaître le caractère international à un contrat, que
celui-ci implique un réel flux de marchandises d’un pays à un autre.

89
Alger 24 déc. 1889, Veuve Bartholo, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 9, p. 71 ; JDI 189.1171.
90
Cass. Civ., 22 juin 1955, Caraslanis, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international
privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 27, p. 245 ; D. 1956.73, note CHAVRIER ; Clunet, 1985.682, note
SIALELLI, [Link]., 1955.723, note BATIFFOL.

32
 57. Au contraire, la conception juridique tient pour international tout contrat dans lequel il
y a présence d’éléments d’extranéité91. A défaut d’une définition du contrat international,
notamment dans le code CIMA (à propos du contrat international d’assurance) et dans
l’[Link] à propos de la vente commerciale internationale, par le droit uniforme africain, le
risque de conflit de qualification semble inévitable. Si un rapport contractuel relevant de l’une
de ces catégories ci-dessus engendre un litige qui est soumis au juge de n’importe lequel des
Etats membres, il se posera à lui la difficulté de savoir s’il doit qualifier le contrat
international à partir de la conception admise par la jurisprudence de son pays (qualification
lege fori) ou selon celle qui a cours dans l’autre Etat-membre ou même l’Etat tiers ayant des
liens avec le rapport (qualification lege causae). Qu’en sera-t-il lorsque le rapport implique
les ordres juridiques de plus de deux Etats-membres ?
58. En droit interne, et en droit positif de façon générale, la solution est la qualification
lege fori92 avec prise en compte exceptionnelle de la loi étrangère dans cette étape du
cheminement conflictuel, notamment à propos des qualifications en sous-ordre. En droit
conventionnel, cependant, pour garantir l’uniformité des résultats, les législateurs
supranationaux s’orientent en général vers les solutions proposées par RABEL93qui est de
définir des concepts autonomes et universels détachés des conceptions internes et divergentes
des différents Etats membres. Plusieurs conventions donnent, dans ce sens, elles-mêmes des
précisions sur la qualification pour éviter les disparités qui naîtraient de qualifications
exclusivement nationales. C’est le cas notamment de l’article 5 de la convention de la Haye
du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires
selon lequel « aux fins de la présente convention, les prescriptions limitant les formes des
dispositions testamentaires admises et se rattachant à l’âge, à la nationalité ou d’autres
qualités personnelles du testateur, sont considérées comme appartenant au domaine de la
forme. Il en est de même des qualités que doivent posséder les témoins requis pour la validité
d’une disposition testamentaire »94.

91
Pierre-Alain GOURION et George PEYRARD, Droit du commerce international, 3e édition L.G.D.J, Paris,
2001, pp 109 à 111.
92
Solution proposée par KAHN et BARTIN.
93
RABELS Z., « Le problème de la qualification », Rev. Crit. DIP. 1993.1. ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre
BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, 2007, p. 237,
n° 188.
94
Patrick COURBE, Droit international privé, édition HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, p.44, n° 123.

33
 59. Il serait souhaitable, pour étouffer le risque de survenance de ces difficultés liées à
l’interférence d’un élément d’extranéité tant dans les rapports semi-communautaires
qu’intracommunautaires, que les législateurs en droit uniforme africain définissent de façon
non-équivoque les notions essentielles auxquelles ils ont recours et qui sont susceptibles
d’engendrer une telle difficulté.
60. Ils pourraient généraliser l’option prise par le législateur OHADA dans l’article 2 de
l’AU. CTMR qui définit les notions de lettre de voiture, de contrat successif, de transport
combiné ou superposé … Pour l’instant, la CCJA, en s’appuyant sur les ordres juridiques
internes des différents Etats membres, consacre la qualification lege fori. Du moins c’est en
application de cette solution qu’elle a décidé, à propos d’un litige émanant de l’ordre
juridique ivoirien, qu’il fallait interroger l’ordre juridique interne dudit Etat membre sur la
question de savoir si un acte valait oui ou non comme titre exécutoire95.

§2 – La nature des organes chargés de l’élaboration des textes uniformes et

l’inadaptation des lois – modèles

La nature des organes chargés de leur élaboration de même que les lois-modèles desquelles
elles sont inspirées comportent en elles-aussi des facteurs qui rendent les règles uniformes, du
moins la plupart, inadaptées aux situations juridiques recelant des éléments d’extranéité.

A. La nature et l’attitude des organes chargés de l’élaboration des textes

61. Aux différentes raisons évoquées jusque là pour justifier la persistance des conflits de
lois nonobstant l’existence d’un droit uniforme africain, il faut ajouter la nature et l’attitude
des organes chargés de l’élaboration des textes uniformes. Il importe à cet effet de rappeler
que tous les organes chargés de l’élaboration du droit uniforme africain sont en général des
organes d’une nature plutôt politique que juridique ou technique96. En droit uniforme
OHADA, la détermination du domaine du droit des affaires, l’adoption et la modification des
Actes uniformes de même que la prise des règlements nécessaires à l’application du traité

95
Paul-Gérard POUGOUE, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (sous la direction de), Les grandes décisions de
la CCJA, L’harmattan, Paris, 2010, p. 374.
96
Ibrahim KHALIL DIALLO, « La problématique de l’intégration africaine : l’équation de la méthode »,
Ohadata D – 05 -16 [Link]

34
relèvent des attributions du conseil des ministres97 (article 4 du traité OHADA). Il en est de
même dans le traité CIMA dont l’article 6 indique que le conseil des ministres de la
conférence adopte la législation unique des assurances
62. Cette nature politique a une incidence sur la qualité technique des règles uniformes,
incidence mise en exergue par une attitude observée, de façon générale, auprès de la plupart
des représentants des Etats africains chargés de négocier les conventions internationales de
droit uniforme. « Il semble exister auprès de [ces] administrations nationales qui s’occupent
de l’unification du droit, aussi bien que dans la pratique, parmi les juges et les avocats, une
méfiance à l’égard des problèmes de droit international privé, ou plutôt une espèce de crainte
qui les pousse à refuser le recours au jeu de la règle de conflit, ce qui a pour conséquence
regrettable de vicier partiellement l’application normale du droit »98.
63. Leur principal souci semble la seule efficacité de l’uniformisation, accordant pour
atteindre cet objectif, peu d’importance aux méthodes du droit international privé. Ainsi,
« loin des soucis de cohérence interne et de complétude qui marquent la production législative
nationale, le droit communautaire matériel, [droit uniforme africain notamment],
s’échafaude sous la conduite d’une seule considération, celle de l’efficacité. […] Les
compromis politiques et les incertitudes qui en résultent parfois pour la compréhension des
textes législatifs font partie de cette recherche d’efficacité. Mieux vaut un texte inabouti à
certains égards que l’abandon d’un objectif ».99
64. Or on ne saurait résoudre un problème en l’ignorant. La conséquence en est que les
conflits de lois ignorés ou contournés lors de l’élaboration des textes uniformes ressurgissent
lors de leur application, imposant le recours aux méthodes du droit international privé pour
assurer l’application desdites règles dans l’ordre international. Sur la question, il a été
rapporté que lors de la négociation de la convention de la Haye du 22 décembre 1986 sur la
loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, les représentants des pays
en voie de développement, notamment ceux des pays africains, ont indiqué leur souhait (dans
l’intérêt de leurs Etats) d’avoir des textes clairs et simples. Ils ont par conséquent rappelé
« […] constamment aux experts […] cette nécessité absolue d’un texte clair et simple et [se

97
Le conseil des ministres est composé lui-même des ministres de la justice et des ministres des finances des
Etats membres.
98
Michel PELICHET, « La vente internationale de marchandises et le conflit de lois », Rec. Acad. La Haye
1987, tome 201, p. 59. Ont participé à ces négociations le Cap vert, la Guinée, le Zaïre (actuelle république
démocratique du Congo).
99
Stéphanie FRANCQ, L’applicabilité du droit communautaire dérivé au regard des méthodes du droit
international privé, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 44.

35
sont] souvent opposés à des propositions très élaborées, fruits de développements doctrinaux
sophistiqués … »100. Cette simplicité, tant recherchée, les a constamment guidés lorsque les
Etats africains ont eu l’occasion de faire, pour eux-mêmes, des lois uniformes. Il va sans dire
que les problèmes de droit international privé, contournés ou restés sans solution, vont
coexister avec le droit uniforme.
65. Au-delà de ces reproches résidant dans la nature politique des organes chargés
d’adopter les textes uniformes et de l’attitude de ceux-ci lors des négociations des
conventions internationales, il y a la réalité que les textes du droit uniforme africain sont
conçus et modelés par des praticiens non-africains101 qui ne connaissent pas toujours les
spécificités du droit africain. Pour un espace communautaire, ceux-ci ont élaboré des règles
telles que l’aurait fait un législateur en droit interne. On rappellera que la plupart des textes en
droit uniforme africain, en particulier ceux résultant de l’OHADA, sont l’œuvre de cabinets
d’avocats français102, canadiens ou belges103. Ainsi, sous le prétexte de donner une impulsion
à la modernisation de leur droit, leur œuvre s’est soldée par une « refrancisation » des droits
nationaux des anciennes colonies qui s’étaient quelque peu éloignées du modèle ou de
l’héritage colonial.
66. L’on ne peut nier, certes, les avantages et les apports des praticiens dans la
construction du droit (l’exemple du code civil est patent) mais il serait souhaitable que les
universitaires soient associés à l’œuvre d’unification du droit. Ils pourront l’enrichir des
diverses constructions doctrinales. En particulier, pour un droit conçu pour l’Afrique, quelle
que soit l’origine du financement de l’œuvre d’intégration juridique, nous estimons qu’il est
indispensable, impératif que les universitaires et praticiens africains soient associés à l’œuvre.
Ils pourront veiller à la prise en compte des spécificités des ordres juridiques des Etats
africains afin de procéder aux adaptations adéquates.

100
Michel PELICHET, « La vente internationale de marchandises et le conflit de lois », Rec. Acad. La Haye
1987, tome 201, p. 59. Ont participé à ces négociations le Cap vert, la Guinée, le Zaïre (actuelle république
démocratique du Congo).
101
Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE « Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle
juridique français en Afrique noire francophone », Ohadata D-07-02 (Doctrine OHADA), [Link] .
102
Sur le rôle des cabinets d’avocats français dans l’élaboration des Actes uniformes de l’OHADA, V., « Le
droit des affaires se refait une virginité », in Les Echos, n° 17827, févr. 2000, pp.67 et s.
103
Nous soulignerons que le projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats est le fruit du travail d’un juriste
belge, l’Acte uniforme sur le contrat de transport de marchandises par route celui d’un juriste canadien tout
comme l’avant projet d’Acte uniforme portant sur la vente aux consommateurs. V., Louis Daniel MUKA
TSHIBENDE, [Link].

36
 B. L’inadaptation des lois-modèles

67. Un autre facteur contribuant à l’inefficacité des règles du droit uniforme africain à
éliminer les conflits de lois réside dans la nature des textes de référence ou des lois-modèles
dont s’est inspiré le droit uniforme africain, lesquels ne sont pas tous conçus pour les relations
internationales. A l’observation, la plupart des textes en droit uniforme africain sont des
reproductions de conventions internationales104. A titre d’illustration, on peut citer les règles
uniformes de la CEMAC sur le transport inter-états multimodal de marchandises adoptées le
16 juillet 1996 qui sont une reprise textuelle de la convention des nations unies sur le
transport multimodal international de marchandises du 24 mai 1980. C’est également le cas
de l’Acte uniforme OHADA relatif au contrat de transport de marchandises par route qui est
une reproduction de la convention de Genève (CMR) du 19 mai 1956. Il en est de même pour
l’Acte uniforme portant droit commercial général qui « a pratiquement repris dans ses
dispositions concernant la vente commerciale tout le texte de la convention de Vienne du 11
avril 1980 sur la vente internationale de marchandises »105.
68. Quand ils ne sont pas inspirés des conventions internationales, les textes du droit
uniforme africain sont des reproductions de droit interne étranger sans aucune adaptation.
C’est l’exemple de l’Acte uniforme OHADA portant procédures simplifiées de recouvrement
des créances et voies d’exécution qui s’est fortement inspiré des réformes françaises de 1991-
1992 (loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et le décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992)
106
Ainsi, il y a des textes uniformes dans lesquels quelques points de droit international privé
sont évoqués107. C’est le cas lorsque le texte de référence est une convention internationale.

104
V., Ibrahima KHALIL DIALLO, [Link].
105
Idem
106
V., Mamadou DIAKHATE, « Les procédures simplifiées et les voies d’exécution : la difficile gestation d’une
législation communautaire », Ohadata D-05-10 [Link] . De même, Louis-Daniel MUKA
TSHIBENDE a fait remarqué, dans son article intitulé « Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et
l’influence du modèle juridique français en Afrique noire francophone », que tant dans les législations nationales
des Etats Africains d’expression française que dans les récentes lois uniformes issues des traités d’intégration
juridique réunissant lesdits Etats, le modèle juridique et le droit français sont omniprésents.
107
Même pour le cas où le droit uniforme africain est une reproduction de conventions internationales, certains
auteurs (Ibrahim KHALIL DIALLO, [Link]) font remarquer que les solutions définies par lesdites conventions
ne conviennent pas toujours à des textes de droit uniforme. Ainsi, même si l’on ne peut reprocher aux rédacteurs
du droit uniforme africain de s’inspirer des modèles existant (conventions internationales notamment) du fait
qu’on ne saurait « réinventer la roue », il faut tout de même souligner que des adaptations sont nécessaires car
même si au regard de la dimension géographique les deux types de règles semblent se rejoindre, « les
préoccupations des plénipotentiaires élaborant une convention internationale ne sont pas les mêmes que celles
qui doivent habiter un expert commis pour concevoir un texte de [droit uniforme ou] communautaire ».

37
Au contraire, d’autres textes de droit uniforme africain ignorent complètement les situations
de droit international privé. C’est l’hypothèse lorsque le texte de référence est un texte de
droit interne, notamment de droit français.
69. Pour la dernière hypothèse, le texte de référence étant conçu pour les rapports internes,
il ne saurait convenir à la réglementation des rapports transfrontaliers ou
intracommunautaires. En effet, le législateur interne étranger (dont la loi a été reprise),
comme d’ailleurs tout législateur en droit interne, en édictant ses règles de fond ne se soucie
pas, sauf exception108, de leur application aux situations internationales dans la mesure où ses
règles de conflit jouent ce rôle. Ces dernières règles sont donc un complément indispensable
pour l’application des règles internes dans l’ordre international. Or en reproduisant les seules
règles de fond, quelle que soit leur modernité, sans les accompagner de règles de conflit alors
que les règles de conflit du droit étranger dont s’est inspiré le législateur communautaire ne
font pas corps avec le texte reproduit, les textes uniformes ne visent que les seuls rapports
internes à chaque Etat membre et se révèlent incapables de résoudre les situations
intracommunautaires109.
70. Dans l’ensemble, le droit uniforme africain est un condensé de solutions du droit
français essentiellement. Sur ce point, l’on a pu se demander si les « gaulois [étaient] nos
ancêtres ? » tant dans les législations nationales des Etats africains francophones que dans les
récentes lois uniformes issues des traités d’intégration juridique, le modèle juridique et le
droit français sont omniprésents110. Certes, l’importation des solutions du droit étranger n’est
pas condamnable en soi mais lorsque cette importation se fait pour atteindre des objectifs
différents de ceux du concepteur originel, il s’impose de procéder à une adaptation dudit droit.
Cela est valable que la loi-modèle soit un droit interne ou résulte d’une convention

108
En effet, le législateur peut assurer l’application de ses règles de fond dans l’ordre international sans le détour
des règles de conflit soit en assignant aux règles la nature de règles matérielles de droit international privé (c'est-
à-dire des règles spécialement conçues pour régir directement les rapports recelant des éléments d’extranéité),
soit en édictant des règles d’application immédiate c'est-à-dire des règles qui, en raison des objectifs qu’on leur
assigne, s’appliquent tant aux rapports de droit interne qu’aux rapports internationaux sans que leur application
dans la seconde hypothèse soit dictée par les règles de conflit.
109
Nous rappellerons que, pour nous, le conflit de lois ne résulte pas uniquement que de la diversité des lois mais
de la présence d’éléments d’extranéité dans le rapport juridique. En effet, nous avons déjà souligné que dans
certains cas le rattachement ne vise pas à localiser le rapport international dans tel ou tel Etat de sorte que si les
lois de ces Etats intéressés par le rapport sont identiques cela n’enlève en rien le caractère international dudit
rapport et la solution du litige peut être sans lien avec les lois de ces Etats. C’est le cas pour le statut contractuel
où l’élément de rattachement est la volonté des parties, celles-ci pouvant choisir une loi sans lien avec leur
rapport ou même un droit a-national quand bien même les lois des Etats intéressés seraient identiques.
110
Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, « les Gaulois nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle
juridique français en Afrique noire francophone », Ohadata D-07-02 (doctrine OHADA) [Link] .

38
internationale. En effet, même si au regard de la dimension géographique, règles uniformes et
règles issues de conventions internationales semblent se rejoindre, il faut souligner que « les
préoccupations des plénipotentiaires élaborant une convention internationale ne sont pas les
mêmes que celles qui doivent habiter un expert commis pour concevoir un texte [de droit
uniforme ou] communautaire »111.
En dehors de ces premiers facteurs, il existe d’autres facteurs qui sont intrinsèques aux règles
uniformes et qui ont aussi pour effet de les rendre inaptes à éliminer les conflits de lois.

Section 2 : Les facteurs intrinsèques aux règles uniformes

71. Les facteurs inhérents aux règles uniformes elles-mêmes et qui portent en eux les
conditions des conflits de lois ou qui imposent le raisonnement conflictuel dans la résolution
des difficultés s’élevant à propos des rapports intracommunautaires sont notamment la nature
hybride des règles uniformes (§1), l’inefficacité de leurs règles d’application §2 et
l’insuffisance de l’identité substantielle des règles comme facteur d’élimination des conflits
de lois (§3). Ces facteurs ont pour trait commun de rendre inaptes les règles uniformes, du
moins la plupart, à régir directement les rapports recelant des éléments d’extranéité. Celles-ci
ne revêtant pas, dans l’ensemble, le caractère de règles matérielles de droit international privé,
il s’impose le recours à la technique conflictuelle lorsque leur application est envisagée dans
l’ordre international. C’est donc la nécessité du recours au raisonnement conflictuel qui
traduit ici la persistance du problème de droit international privé.

§1 - La nature hybride des règles en droit uniforme africain

111
Ibrahima KHALIL DIALLO, [Link].

39
 72. En raison de la nature hybride, ambivalente ou hétérogène des règles du droit uniforme
africain, il est impossible de leur reconnaître, à elles toutes, la nature de règles substantielles
de droit international privé qui aurait permis de trancher le débat sur leur aptitude à éliminer
les conflits de lois ou au moins la méthode conflictuelle. Nous rappellerons que, sans faire la
part des choses, l’« on [avance] souvent que l’unification du droit matériel fait disparaître
dans les rapports entre les Etats contractants la nécessité des règles de conflit. Mais ceci n’est
vrai que dans la mesure où, dans sa conception, la convention se présente comme une
réglementation de droit international privé matériel. Tant que l’unification s’est faite sur le
plan du droit interne, les règles matérielles unifiées ne peuvent acquérir la qualité de droit
international privé matériel, parce que leur application dépend des règles de conflit. Celles-ci
restent nécessaires même dans les rapports entre les Etats contractants »112.
73. Or, sous la dénomination de « lois uniformes », se cache un foisonnement de règles
variées. Il importe dès lors, pour déceler la nature des règles du droit uniforme africain, de
présenter les différentes catégories de lois uniformes et de découvrir de quelle catégorie elles
relèvent. En essayant de catégoriser les conventions internationales ou les traités portant lois
uniformes, il est possible, nonobstant quelques particularités (tenant notamment aux domaines
des uns et des autres), de les ranger en deux groupes.
74. Il y a d’une part des traités dont les règles uniformes sont spécialement conçues pour
les rapports internationaux laissant la réglementation des rapports internes au soin des
législations nationales des différents Etats membres. Leur particularité, au plan de la
technique juridique, est que les règles uniformes qu’ils produisent intègrent directement les
ordres juridiques des Etats membres sans toutefois se substituer aux règles internes avec
lesquelles elles coexistent. De même, l’unification dans ce cas peut viser à intégrer dans les
ordres juridiques des Etats membres soit les mêmes règles de conflit, celles-ci étant en général
à rattachement ou à finalité matérielle, soit les mêmes règles matérielles régissant les rapports
internationaux. Entrent dans cette première catégorie les conventions de la Haye de 1964 et de
Vienne de 1980 sur les ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels. Il en est
ainsi également des règles uniformes contenues dans le règlement n°593/2008 du parlement
Européen et du conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
(Rome I).

112
Hubert BAUER, « Les traités et les règles de droit international privé matériel », [Link]. 1964, p. 553.

40
 75. Il y a d’autre part certains traités ou certaines conventions portant lois uniformes dont
les règles matérielles sont à la fois applicables dans les relations internes et dans les relations
internationales. Au contraire de la première forme de règles uniformes, celles-ci se substituent
aux législations nationales. Entrent dans cette seconde catégorie les lois uniformes issues des
conventions de Genève de 1930 et de 1931 sur les effets de commerce et le chèque113 114.
76. Si l’on s’accorde à reconnaître à ce type de règles uniformes, issues de traité, la
nature de règles matérielles de droit international privé parce que régissant exclusivement les
rapports internationaux ou à la fois les rapports internationaux et les rapports de droit interne,
l’hésitation est permise quand il s’agit de déterminer la nature des règles uniformes issues des
traités contribuant à la mise en place d’un droit uniforme africain.
77. La difficulté de détermination de la nature des règles du droit uniforme africain rend
délicate la catégorisation de celui-ci c'est-à-dire son classement dans les différents groupes de
conventions portant lois uniformes. On remarque de prime abord que les traités portant lois
uniformes en Afrique ne visent, aucun, l’uniformisation des règles de conflit. Font-ils alors
partir des groupes de conventions dont les règles matérielles s’appliquent indistinctement aux
relations internes et internationales ? La réponse ne peut qu’être nuancée. Au regard de
certains textes, en s’appuyant sur l’effort que font les rédacteurs de préciser (notamment par
les règles d’application) le champ d’application des règles uniformes comme visant à la fois
les relations internes et les relations internationales, il n’y a pas doute. C’est le cas notamment

113
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit international
privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 67, n°69.
114
A plusieurs égards, les règles uniformes issues des conventions de Genève sur les effets de commerce et le
chèque présentent des similitudes avec les règles uniformes observables en droit uniforme africain, abstraction
faite des procédés d’intégration des règles uniformes dans les ordres juridiques des Etats membres. En effet,
contrairement au droit uniforme africain qui intègre directement les ordres juridiques des Etats membres, les
règles uniformes issues des conventions de Genève, quoique n’ayant subi aucune modification ni adaptation
substantielles dans les Etats membres, ont été intégrées par le canal d’instruments différents d’un Etat membre à
un autre. Au-delà de cette similitude de façade, de nombreuses dissemblances séparent les règles produites dans
le cadre du droit uniforme africain et celles élaborées dans le cadre des conventions de Genève. Les règles
uniformes de Genève sont assorties de règles de conflit pour résoudre les points à propos desquels la simple
uniformisation des règles de fond s’est révélée insuffisante à éliminer les conflits de lois. Hubert BAUER faisait
remarquer quant à leur aptitude à se passer des règles de droit international privé des Etats membres que
« chacune de ces conventions est accompagnée d’une convention sur les conflits de lois. BAUER (Hubert), « Les
traités et les règles de droit international privé matériel », Rev. Crit. DIP, 1967. En plus de la dénomination des
conventions « conventions de Genève destinées à régler certains conflits de lois en matière de lettre de change et
de billet à ordre » mais aussi le désir des Etats membres, souligné dans le préambule, d’adopter des règles pour
résoudre certains conflits de lois traduisent ostensiblement que dans le cadre de ces conventions, la résolution
des conflits de lois était au centre des préoccupations. Au contraire, dans le cadre du droit uniforme africain, en
dehors de quelques règles uniformes visant les situations internationales, l’objectif de l’intégration semblait se
limiter à la mise en place de textes modernes, l’élimination des conflits de lois découlant assurément, selon les
rédacteurs, de la simple unification des règles de fond entre les Etats membres.

41
des règles matérielles contenues dans l’AU.A115, dans le R.A116, dans l’AU.CTMR117 … En
se limitant à ces seuls textes, on affirmerait que les règles du droit uniforme africain sont des
règles matérielles de droit international privé.
78. Dans d’autres textes cependant, soit aucune précision n’est faite quant au champ
d’application des règles uniformes, celles-ci étant dépourvues de règle d’application. C’est le
cas de l’AU.DCG118, du code CIMA119 et de la plupart des textes uniformes. Dans d’autres
textes enfin, en plus des règles uniformes applicables aux situations internes, des règles
uniformes spéciales existent, qui s’appliquent aux mêmes relations mais lorsque celles-ci
recèlent des éléments d’extranéité. C’est le cas des règles uniformes contenues dans
l’AU.PCAP120. Cette combinaison, dans ce dernier texte uniforme, de règles visant d’une part
les situations internes et d’autre part des règles visant les situations internationales, permet de
se forger une opinion qui vaut pour l’ensemble du droit uniforme africain. S’il y a nécessité
de prévoir dans un même corps de texte, à côté des règles uniformes ordinaires, des règles
uniformes spéciales destinées à prendre en compte l’élément d’extranéité, c’est qu’en général
les règles uniformes, en droit uniforme africain, n’ont pas la nature de règles substantielles de
droit international privé et que par conséquent elles n’ont pas toutes l’aptitude à s’appliquer
directement aux rapports internationaux, même localisés dans l’espace uniforme121.
79. A partir de ces observations, nous conclurons que la plupart des traités à la base du
droit uniforme africain sont d’une nature particulière, se limitant à l’uniformisation des règles
strictement destinées à régir les rapports internes. Dans l’ensemble, le droit uniforme africain
est une sorte de pot-pourri de règles uniformes. Certaines visent strictement les rapports
internes, d’autres visent les rapports internationaux et d’autres enfin panachent règles
matérielles et règles de conflit. Nous remarquons que la plupart des conventions sous-tendant
le droit uniforme africain peuvent être rangées dans « les conventions destinées à unifier les

115
Acte uniforme OHADA relatif à l’arbitrage.
116
Règlement d’arbitrage de la CCJA (cour commune de justice et d’arbitrage).
117
Acte uniforme OHADA relatif au contrat de transport de marchandises par route.
118
Acte uniforme OHADA portant droit commercial général.
119
Conférence interafricaine des marchés d’assurance.
120
Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d’apurement du passif.
121
On rappellera que les règles de l’Acte uniforme OHADA portant procédures collectives d’apurement du
passif ([Link]) qui sont destinées à régir les procédures collectives internationales visent en particulier celles
qui impliquent les ordres juridiques de deux ou plusieurs Etats membres, autrement dit les procédures collectives
entièrement intracommunautaires.

42
droits substantiels sans distinguer entre relations internes et relations internationales, [et qui
faute] de spécificité, ne relèvent pas du droit international privé »122.
Quand bien même, les règles uniformes ne seraient pas conçues selon la nature de règles
matérielles de droit international privé, elles pourraient éliminer les conflits de lois ou elles
pourraient se passer des règles de conflit si leurs règles d’applicabilité assuraient efficacement
leur application dans l’ordre international.

§2 – L’inefficacité des règles d’applicabilité des droits dérivés

80. Les règles d’applicabilité ou règles d’application du droit uniforme sont des règles qui
visent « la détermination des catégories abstraites de faits ou des rapports de la vie humaine
qui demeurent soumis à la réglementation juridique édictée par le droit uniforme, une fois que
la convention internationale a été dûment insérée dans les systèmes juridiques de chaque Etat
contractant »123. L’applicabilité ou le domaine d’application d’une norme désignerait donc
« l’ensemble des situations typiques appréhendées par cette norme … [c'est-à-dire
l’ensemble] des situations visées par son hypothèse »124. C’est un phénomène ou une réalité
connue dans toutes les branches du droit125.
81. En droit privé cependant, cette question revêt une importance et une complexité
particulières126. Cette particularité de l’applicabilité des règles de droit privé se révèle

122
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ-Montchrestien, Paris, 2010,
p.14, note de bas de page (11).
123
Antonio MALINTOPPI, « Les rapports entre droit uniforme et droit international privé », [Link] Haye
1965, III, p. 24.
124
Stéphanie FRANCQ, L’applicabilité du droit communautaire dérivé au regard des méthodes du droit
international privé, Thèse Université Catholique de Louvain, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.7.
125
En effet, l’applicabilité de toute règle de droit doit être définie, que ce soit une règle de droit public ou de
droit privé. Mais il semble que l’applicabilité spatiale des règles de droit privé est plus complexe. Nous
n’affirmons pas que ce même problème ne se pose pas dans les autres branches du droit, seulement dans ces
branches, notamment en droit public et en droit pénal, ce problème est réglé par le principe de la territorialité. Le
droit privé, par contre semble d’une part moins lié à la souveraineté de l’Etat et son applicabilité n’est pas limitée
par conséquent par le principe de souveraineté. D’autre part, par suite logique, c’est en droit privé que
l’application d’un droit étranger est le plus fréquent nonobstant la compétence des juridictions de l’Etat du for.
L’importance de l’applicabilité des normes de droit privé et corrélativement la possibilité de l’application d’un
droit étranger est semble t-il l’une des raisons de la naissance de la branche du droit international privé. Sur la
question, voir Stéphanie FRANCQ, [Link], pp.9 à 11. Pour marquer la particularité de la question en droit privé,
elle souligne qu’en « droit pénal comme en d’autres matières, la question de l’applicabilité spatiale de la loi et
celle de la compétence des autorités se confondent ».
126
Contrairement aux autres branches du droit, en droit privé la compétence des autorités ne se confond guère
avec celle de l’applicabilité spatiale des règles de l’ordre juridique dont lesdites autorités relèvent. On distingue
dans cette branche du droit la question de la force obligatoire des règles qui définit le territoire ou l’étendue

43
notamment dans le fait que sa détermination relève d’une branche spécifique qu’est le droit
international privé. Selon cette dernière branche du droit privé, deux théories sont utilisées
pour définir l’applicabilité des normes à savoir la méthode bilatérale et la méthode
unilatérale127 .
82. « Pour l’une [la première] les règles de droit privé délimitent leur domaine
d’application, pour l’autre [la seconde] non … ». Les deux théories s’opposent, dans la
définition de l’applicabilité des normes, sur les méthodes qu’elles adoptent. Le bilatéralisme
part de l’utilisation de règles dites règles de rattachement. Selon cette théorie, les règles de
droit privé ayant une vocation universelle, il est indispensable qu’une autre règle, d’une autre
nature, vienne limiter cette vocation d’application universelle pour tenir compte des autres
règles émanant d’autres législateurs et ayant aussi une vocation d’application universelle128.
83. Au contraire, « l’unilatéralisme propose plus un raisonnement, une démarche
analytique qu’une règle – outil »129. Avec l’unilatéralisme, l’on n’a plus besoin de règles
particulières pour délimiter le domaine d’application des règles de droit privé car les règles
elles-mêmes opèrent cette délimitation130. Nous résumerons d’une façon globale les
oppositions entre ces deux théories autour de deux points.

géographique où elles s’imposent au juge ou toute autre autorité de la question de leur applicabilité qui vise la
détermination des catégories de faits (internes ou éventuellement internationaux) auxquelles elles s’appliquent.
Le domaine d’applicabilité permet de déterminer si les règles du for doivent s’appliquer à des rapports débordant
le champ de leur force obligatoire ou si elles doivent succomber devant une loi étrangère. Autrement dit, en
droit privé, une autorité peut être compétente sans que ses règles uniformes soient applicables.
127
En résumé, selon les tenants de la théorie dite du bilatéralisme, « le législateur, en édictant une règle de droit
privé ne poursuit pas d’objectifs étatiques [précis] et sa règle doit pouvoir valoir pour tous. Ce caractère
(neutralité) de la règle de droit privé « assurerait l’interchangeabilité des droits nationaux et expliquerait que les
tribunaux d’un Etat puissent envisager l’application du droit privé étranger » (Stéphanie FRANCQ, [Link], p.18).
Le droit international privé aurait donc pour fonction d’indiquer entre tous les Etats dont les ordres juridiques
sont impliqués dans le rapport international, celui dont la règle de fond doit (au regard des critères de
rattachement) s’appliquer. A l’inverse, basé sur la territorialité des lois, la théorie unilatéraliste enseigne que
l’application spatiale des règles de droit privé doit être limitée, limite définie par la souveraineté des différents
Etats. Un législateur ne devrait donc pas, en dehors de l’applicabilité de ses lois définir l’applicabilité de normes
étrangères. D’après cette théorie, la fonction du droit international privé serait d’identifier les domaines
d’application de la loi du for, celle-ci étant prioritaire. Si par contre, la situation n’est régie par aucune
législation, la loi du for s’applique souvent à titre subsidiaire. Lorsqu’enfin les domaines d’application des
différentes lois visent la situation (seule hypothèse de conflit de lois pour cette théorie), le conflit est résolu par
« bilatéralisation du critère d’application de la loi du for [ou] par la prise en compte des attentes des parties ».
128
De façon concrète, la méthode bilatérale est la méthode des règles de conflit qui fonctionnent de la façon
suivante : A partir d’une situation juridique, on décèle un indice localisateur qui permet par le truchement de la
règle de rattachement de désigner l’ordre juridique national dans lequel l’on puisera la solution.
129
Stéphanie FRANCQ, [Link], p. 9.
130
La démarche consiste donc à observer cette délimitation et à définir des principes directeurs pour faire face
aux situations difficiles que sont les conflits négatifs et positifs. Les difficultés de la détermination du domaine
d’application par des règles unilatérales ou par la méthode unilatéraliste résultent notamment des situations de
conflit négatif et conflit positif.

44
 84. D’abord, le bilatéralisme part de l’observation d’un rapport pour rechercher sa
localisation dans l’ordre juridique adéquat alors que l’unilatéralisme part de la simple
observation de la loi elle même pour évaluer son champ d’application. Ensuite, selon le
bilatéralisme « lorsqu’une règle du for délimite son domaine d’application au moyen d’un
critère spatial, cela ne commande pas automatiquement son application dans le cadre du droit
international privé.
85. L’applicabilité d’une règle et la compétence de l’ordre juridique constitueraient des
problématiques distinctes, dont le seul rapport résiderait dans le fait que pour qu’une règle
déterminée soit effectivement appliquée à une situation donnée, il faut à la fois que l’ordre
juridique auquel il appartient soit reconnu compétent et que la situation entre dans son
domaine d’application dans l’espace »131. Ainsi, quand bien même l’hypothèse d’une règle
contiendrait des critères spatiaux, l’on ne doit pas en déduire que l’ordre juridique qui
contient cette règle est compétent au sens du droit international privé. En effet, la distinction
faite par cette théorie entre compétence de l’ordre juridique et domaine d’application des lois
de cet ordre juridique enlève à tout critère spatial contenu dans les lois tout impact au plan
international, exception faite des lois de police (règles pour lesquelles la description du
domaine d’application entraine automatiquement son application aux situations
internationales entrant dans son champ d’application).
86. Ces précisions faites, lorsque la question de l’applicabilité se pose à propos de règles
conventionnelles ou de règles uniformes issues des traités internationaux, qu’il s’agisse de
règles visant l’uniformisation des règles matérielles ou des règles de conflit, il faut envisager
plusieurs hypothèses132. Soit le législateur supranational prescrit qu’il ne sera aucunement fait
recours aux règles de conflit des Etats membres pour l’application des règles uniformes, et les
règles uniformes se présentent dans cette hypothèse, en général, sous la forme de règles
matérielles de droit international privé ou de règles de conflit. Soit, les règles du droit dérivé
ne fixent aucun critère pour la détermination de leur champ d’application, le législateur
s’étant contenté d’envisager des catégories de fait ou de rapport sans se soucier des liens de
rattachement éventuels entre ces faits (rapports) et les divers systèmes juridiques étatiques.

131
Stéphanie FRANCQ, [Link], p. 22.
132
Voir également, sur la question, François RIGAUX, « Les règles de droit délimitant leur propre domaine
d’application », Ann. dr. Louvain 1983, pp. 285 à 331 ; François RIGAUX et VERWILGHEN M., « Le champ
d’application dans l’espace des règles uniformes de droit privé matériel », Rapports belges au VIIe congrès
international de droit comparé, Bruxelles, Centre universitaire de droit comparé, 1970, p. 271 et s.

45
 87. Dans une telle hypothèse, le champ d’application, c'est-à-dire notamment son
application éventuelle aux rapports recelant un élément d’extranéité, est déterminée par
l’usage des règles de conflit ou plus généralement par les règles du droit international privé.
Mais la conséquence en est qu’il y a risque de désignation d’une loi étrangère pour régir un
rapport qui, pourtant, a tous ses éléments localisés dans l’espace du droit uniforme. Soit
enfin, en plus des règles uniformes de fond, le législateur édicte des règles spéciales, « règles
d’application » selon MALINTOPPI, qui ont pour fonction d’indiquer les conditions ou les
rattachements dont la réunion appelle l’application du droit uniforme. Autrement dit, ces
règles précisent si le droit matériel mis en place par le législateur communautaire peut, en plus
de régir les rapports purement internes, s’appliquer aussi aux rapports recelant des éléments
d’extranéité localisés dans plusieurs Etats-membres ; ou encore si ces règles peuvent
s’appliquer directement à des rapports impliquant des Etats tiers133. De telles règles
d’application, lorsqu’elles sont prévues par le législateur du droit uniforme, ont pour but de
désigner soigneusement les catégories de faits ou de rapport qui, quoique recelant des
éléments d’extranéité, restent soumis aux règles matérielles du droit uniforme.
88. En droit uniforme africain cependant, quant à l’applicabilité des règles uniformes,
l’attitude du législateur supranational ne semble correspondre entièrement, à vrai dire, à
aucune des hypothèses décrites ci-dessus, ce qui en rend délicat la définition ou la
détermination. Non seulement le législateur supranational ne proscrit pas le recours aux règles
de conflit des Etats membres mais aussi les règles uniformes n’ont pas toutes la nature de
règles matérielles de droit international privé, permettant d’écarter définitivement le recours
aux règles nationales de conflit. De même, en ce qui concerne les règles d’applicabilité, en
faisant fi du constat que la plupart des textes uniformes n’en sont pas dotés, la question
essentielle est de savoir si celles présentes en droit uniforme africain assurent efficacement
leur fonction de sorte que pour l’application des règles uniformes, il n’est nullement besoin
d’avoir recours aux règles de conflit (des Etats membres).

133
La distinction entre règles d’application (et subséquemment la précision de leurs effets) et règles de fond est
plus qu’importante pour l’application du droit uniforme, du moins quand il doit s’appliquer à des rapports
recelant des éléments d’extranéité. En effet, en droit interne, il y a des règles matérielles ou règles de fond à
proprement parler par lesquelles le législateur régit les différents rapports. Mais quand le rapport auquel doit
s’appliquer la règle matérielle (ou règle de fond) recèle un élément d’extranéité, il faut qu’elle s’appuie sur une
autre règle de caractère instrumental. Celle-ci indique si la règle de fond interne s’applique ou s’il faut lui
préférer une autre règle matérielle d’origine étrangère : c’est le caractère des règles de droit international privé
et plus particulièrement des règles de conflit.

46
 89. Autrement dit, quand, pour régler le problème de l’applicabilité des droits dérivés, le
législateur supranational utilise de différentes façons le verbe « s’appliquer », indique-t-il la
même réalité quand il décide que ses règles « s’appliquent sur tel ou tel territoire » ou que
celles-ci « s’appliquent à tel ou tel fait » ou encore que « telle personne ou tel fait est soumis
aux règles uniformes » ? Et au delà, l’on doit se demander si ces formules suffisent à assurer
l’application des règles uniforme dans l’ordre international. Le problème semble se résumer à
l’interrogation suivante : le fait d’affirmer que le droit uniforme s’applique sur le territoire
communautaire (sur les territoires des différents Etats membres) suffit-il à conclure que les
règles du droit uniforme s’appliquent tant aux rapports internes à chaque Etat membre qu’aux
rapports impliquant l’ordre juridique de deux Etats membres ou même à tout rapport
international ayant des rattachements avec l’espace communautaire ?
90. Répondre par l’affirmative reviendrait à entretenir une confusion entre deux réalités
qui sont pourtant distinctes, d’une part celle de la force obligatoire d’une norme et d’autre part
celle de l’applicabilité de cette norme alors qu’il existe une différence fondamentale entre ces
deux réalités134 135. Nous répondrons donc par la négative en faisant remarquer que les règles
qui définissent le champ d’application des règles uniformes sont construites en général autour
de critères qui traduisent qu’elles ont plus pour objectif de préciser leur force obligatoire que
leur application dans l’ordre international136.

134
En effet, la force obligatoire désigne l’espace juridique dans lequel la loi ou la norme s’impose comme règle
de droit édictée par le législateur. Dans ce sens, la force obligatoire permet de délimiter, mieux de désigner
géographiquement (c'est-à-dire par rapport au territoire) les autorités qui doivent user des normes ayant force
obligatoire pour régir les situations (faits ou actes juridiques). Par exemple la loi ivoirienne a force obligatoire
sur tout le territoire ivoirien. Et le juge ne doit se référer qu’aux normes contenues dans l’ordre juridique ivoirien
(exception faite de la nécessité de tenir compte de la possibilité d’appliquer une loi étrangère lorsque le rapport
recèle des éléments d’extranéité) quand le rapport est purement interne. En revanche, la question de
l’applicabilité d’une norme vise à régler un autre problème. Etant entendu que les Etats ne vivent pas en autarcie
(les rapports humains sont faits de déplacements des individus et des biens : il y a interpénétration), il a fallu
adapter le droit au phénomène d’internationalisation. Ainsi, les lois d’un Etat quoiqu’investies de la force
obligatoire ne s’appliquent pas pour autant à tout rapport, surtout quand celui –ci recèle un élément étranger.
Autrement dit, il a fallu prévoir les cas où la loi interne s’applique à une situation ayant des rapports avec
l’étranger et inversement les cas où la loi interne doit succomber devant une loi étrangère. Ce dernier problème
est celui de l’applicabilité : « l’applicabilité vise la description de l’hypothèse de la règle. Il s’agit de définir les
situations auxquelles une norme entend s’appliquer effectivement » voir sur la question, Stéphanie FRANCQ,
[Link], p. 52.
135
Par exemple, la loi ivoirienne sur la capacité a force obligatoire sur le territoire ivoirien. Ainsi, si un ivoirien
doit passer un acte en côte d’ivoire, la loi ivoirienne ayant force obligatoire, le juge ne pourra appliquer que la loi
ivoirienne. En revanche, si un ressortissant malien doit passer un acte juridique en côte d’ivoire, le juge ne
saurait, au nom de la force obligatoire de la loi ivoirienne, régler la question de sa capacité sur la base de la loi
ivoirienne (règles internes de fond). La règle d’applicabilité de la loi ivoirienne sur la capacité (qui est ici le droit
international privé ivoirien : nous avons déjà précisé que quand un texte n’est pas pourvu de règle
d’applicabilité, son applicabilité est réglée par le droit international privé) indique qu’en raison d’un élément
étranger, le droit ivoirien doit céder devant la loi malienne.
136
Exception faite de certains textes dont les règles définissant leur champ d’application sont de véritables règles
d’applicabilité. Nous citerons notamment l’article 1 er de l’[Link] aux termes duquel, « le présent acte

47
Autrement dit, lorsque les textes uniformes sont dotés de règles d’applicabilité, celles-ci se
révèlent insuffisantes ou inaptes à dicter leur application au plan international car bien
souvent loin de l’apparence de règles d’applicabilité qu’elles affichent137, ces prétendues
règles d’applicabilité ne sont en réalité que des règles servant à préciser seulement la force
obligatoire des textes uniformes. La conséquence de la conjugaison de ces facteurs est que
pour la plupart des règles du droit uniforme africain, les conditions de leur application dans
l’ordre international seront dictées par recours aux règles de conflit des Etats membres.
91. Certes, la confusion peut être tolérée lorsque le rapport est entièrement enfermé dans
un seul et même ordre juridique. De même, en admettant que l’espace du droit uniforme
africain constitue à certains égards un ordre juridique138, on aurait pu déduire de la simple
définition de leur force obligatoire une aptitude des règles uniformes139, au moins, à régir les
rapports impliquant les ordres juridiques des Etats membres car en réalité, il ne s’agirait que
de rapport intracommunautaire, entièrement interne à l’ordre juridique communautaire. Ainsi,
tout comme en droit interne, les rapports exclusivement internes à l’ordre juridique
communautaire rendraient superflue la distinction entre force obligatoire et applicabilité.
Mais, ce raisonnement est erroné pour plusieurs raisons. D’abord, l’ordre juridique
communautaire n’a pas entraîné une fusion des différents Etats. Chaque Etat conserve
toujours sa souveraineté et son ordre juridique, et les règles uniformes ne s’appliquent dans
l’espace uniforme qu’en s’appuyant sur l’ordre juridique de tel ou tel autre Etat membre. La
situation juridique qui implique deux Etats membres n’est donc pas une situation interne qui
rendrait inutile la question de l’applicabilité du droit uniforme.
92. En résumé, on retiendra de ce chapitre qu’au stade de l’élaboration des règles
uniformes plusieurs facteurs maintiennent la diversité des législations nationales dans le
domaine du droit uniforme. Ils créent le conflit de lois ou rendent inéluctable le recours à la

uniforme s’applique à tout contrat de transport … lorsque le lieu de prise en charge … et le lieu prévu pour la
livraison, …, sont situés soit sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA, soit sur le territoire de deux Etats
différents dont l’un au moins est membre de l’OHADA… ». Nous refusons cependant l’idée selon laquelle ce
texte fait des autres dispositions de l’[Link] des lois de polices ou des règles internationalement impératives,
privant les parties à un contrat international de marchandises par route la liberté de choix de la loi applicable.
(Voir développement sur le contrat international de transport de marchandises par route)
137
Et qui aurait eu pour conséquence qu’elles aient une incidence au plan du droit international privé.
138
Notre position est que même si l’on doit admettre en droit uniforme africain l’existence d’un ordre juridique
supranational ou communautaire, en particulier à propos de l’OHADA, il faut souligner qu’il s’agit d’un ordre
juridique imparfait, insuffisant, incomplet qui doit nécessairement prendre appui sur les ordres juridiques
internes des Etats membres.
139
En délimitant les territoires des Etats membres sur lesquels elles s’appliquent.

48
technique conflictuelle. Parmi ces facteurs, certains vont créer un conflit de lois formel. Il
s’agit d’un conflit dû au maintien du pouvoir législatif des Etats membres dans le domaine,
pourtant, concédé au droit uniforme. Il s’élève donc de la concurrence entre les règles
législatives nationales antérieures ou postérieures au droit uniforme qui coexistent avec lui.
D’autres facteurs, sans traduire que les règles uniformes portent eux les germes d’un conflit
de lois, révèlent tout de même leur inaptitude à régir les rapports internationaux et la nécessité
subséquemment de prendre appui sur le droit international privé. Il est important de préciser
que les conflits de lois décrits ici, au stade de l’élaboration des règles uniformes, sont
théoriques, ou demeurent encore virtuels et présumés.
93. En faisant fi de tous les facteurs potentiels de conflit ci-dessus, c'est-à-dire en
admettant que l’uniformisation a pu être parfaite, purgée de toutes les vicissitudes ci-dessus,
lors de la mise en œuvre des règles uniformes d’autres facteurs se révèlent. Ceux-ci
réintroduisent le conflit de lois ou imposent le raisonnement conflictuel quand il faut
envisager l’application des règles uniformes au plan international. Il s’agit de la
prépondérance des ordres juridiques nationaux dans la mise en œuvre des règles uniformes, de
l’œuvre des juges nationaux140 dans l’appréhension du droit uniforme qui sont susceptibles de
conduire à un conflit de lois substantiel et de l’enchevêtrement des droits dérivés à propos des
mêmes matières. Au stade donc de l’application du droit uniforme, la conjugaison des
facteurs déjà recensés lors de son élaboration et de ceux qui sont observables à cette seconde
étape accentue l’importance et l’ampleur des conflits de lois.

140
Nous démontrons par la suite que dans l’articulation de son système judiciaire, même si à priori une place
prépondérance est accordée par les législateurs supranationaux aux juridictions nationales, dans la mise en œuvre
des règles uniforme, l’OHADA se distingue par l’importance qu’il accorde à l’arbitrage au détriment ( ?) des
juridictions nationales. (Voir les développements sur l’arbitrage).

49
Chapitre 2 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE
DE L’APPLICATION DES REGLES UNIFORMES

94. Dans le chapitre précédent, nous avons relevé plusieurs facteurs qui, déjà au stade de
l’élaboration des règles uniformes, maintenaient les conflits de lois ou à tout le moins les
rendaient probables. En dehors des facteurs inhérents aux règles uniformes elles-mêmes, les
causes de ces conflits encore théoriques ou virtuels – à ce stade – résident principalement
dans la diversité des règles nationales qui survivent à l’uniformisation. Au stade de la mise en
œuvre des règles uniformes, la conjugaison des facteurs exposés ci-dessus et de ceux qui se
révèlent à cette étape conduit à une amplification et à une importance des conflits de lois. Les
facteurs de cette seconde étape que nous qualifierons de facteurs de résurgence des conflits de
lois sont deux ordres. Il y a d’une part la nécessaire application des règles uniformes par
référence aux ordres juridiques nationaux et la diversité d’appréhension ou d’interprétation
desdites règles par les juridictions nationales qui conduisent à une pluralité de versions du
droit uniforme (section1). Il y a d’autre part l’enchevêtrement des droits dérivés à propos des
mêmes matières qui crée un conflit de conventions pouvant déboucher sur un conflit de lois
au sens du droit international privé (section 2).

Section 1 : L’existence de plusieurs versions nationales du droit uniforme

Dans l’espace du droit uniforme africain, l’existence de différentes versions nationales du

droit uniforme découle de la prépondérance des ordres juridiques nationaux dans la mise en
œuvre des règles uniformes (§1). Cette multiplicité de versions crée des conflits de lois à
propos des rapports transfrontaliers qui, faute de solutions prévues par le droit uniforme,
doivent être résolus par recours aux techniques du droit international privé (§2)

50
 §1 – La prépondérance des ordres juridiques nationaux dans la mise en œuvre
des règles uniformes

L’insuffisance ou l’incomplétude des ordres juridiques supranationaux ne leur permet pas de

servir de support à l’application des règles uniformes, celles-ci n’ayant de titre à s’appliquer
qu’en tant que règles de tel ou tel autre Etat membre (A). Cet état de fait conduit à
l’émergence d’une multitude de versions nationales, accentuées par les divergences
d’interprétations observées devant leurs juridictions (nationales). Il en résulte une résurgence
des conflits de lois à propos des rapports transfrontaliers (B).

A. Les insuffisances des ordres juridiques supranationaux

95. La question essentielle ici est celle de savoir si les règles uniformes s’appliquent au
regard de l’ordre juridique supranational ou au regard des ordres juridiques internes des Etats
membres. En d’autres termes, l’idée étant qu’une norme n’acquiert force de règle de droit que
par son insertion dans un ordre juridique précis141, quel est le titre d’application des règles
uniformes?
96. A propos du droit uniforme africain, poser la question de l’existence d’un ordre
juridique supranational à l’intérieur duquel ou à partir duquel les règles uniformes acquièrent
force de lois implique de distinguer les règles uniformes produites par l’OHADA de celles des
autres organisations africaines d’intégration juridique. Pour certaines (CIMA et OAPI),
n’ayant institué aucune juridiction communautaire, il est acquis que leurs règles uniformes
n’ont de titre à s’appliquer qu’en tant que lois de tel ou tel Etat membre, mieux elles n’ont
valeur de lois qu’au regard des ordres juridiques respectifs des Etats membres. Il en est de
même pour la CEMAC et l’UEMOA dont les juridictions ne connaissent pas du plein
contentieux. Pour l’OHADA, la question est un peu plus délicate. Outre leur élaboration au
plan supranational, les règles uniformes sont appuyées, pour leur application, par une
juridiction à compétence communautaire (CCJA). La question se pose alors de savoir si
l’OHADA a fait émerger un ordre juridique (communautaire) complet, suffisant, efficace et
exclusif à partir duquel ses règles uniformes s’appliquent sans égard aux ordres juridiques des
Etats membres. Ou alors, nonobstant ces atouts de l’OHADA, l’application de ses règles

141
Valentine ESPINASSOUS, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, thèse de doctorat,
Bibliothèque de droit privé, Tome 526, LGDJ, Paris, 2010, pp. 26 et 47.

51
uniformes reste-t-elle tributaire des ordres juridiques internes des Etats membres ? C’est du
moins notre opinion et nous démontrerons qu’en définitive les règles uniformes de l’OHADA
n’ont de titre à s’appliquer qu’en tant que lois des différents Etats membres. Cette opinion
repose sur la définition que nous retenons de l’ordre juridique et plus particulièrement de
l’idée que nous nous faisons de sa complétude.
97. L’ordre juridique peut être défini comme « un ensemble organisé et structuré de
normes juridiques possédant ses propres sources, doté d’organes et procédures aptes à les
émettre, à les interpréter ainsi qu’à en faire constater et sanctionner, le cas échéant, les
violations »142 143
. Il est « dit complet lorsque, pour un cas donné, le juge est toujours
susceptible de trouver une norme de cet ordre qui s’applique au cas en question. La lacune [de
l’ordre juridique] correspond à l’hypothèse inverse … »144. Vu sous cet angle, il n’y a pas de
doute, et nous admettons l’existence d’un ordre juridique supranational institué par
l’OHADA, ce Traité possédant ses propres organes et procédures aptes à émettre les règles
uniformes pour l’application desquelles une juridiction communautaire a été spécialement
créée. Toutefois cet ordre juridique souffre de nombreuses lacunes ne lui permettant pas de
servir de support à l’application des règles uniformes. Celles-ci n’ont par conséquent de titre à
s’appliquer qu’au regard des ordres juridiques internes des Etats membres, lesquels
supplantent l’ordre juridique supranational. Les arguments au soutien de cette opinion sont
nombreux. Et leur pertinence invite à ne pas considérer la seule origine supranationale des
règles uniformes pour déterminer l’ordre juridique à partir duquel elles s’appliquent, au risque
de conclure hâtivement en faveur de l’ordre juridique supranational. Il convient plutôt
d’associer les volets législatif et judiciaire dans un mouvement dynamique, dans l’espace
OHADA, en tenant compte des apports nécessaires et incommensurables des ordres juridiques
nationaux. Au plan législatif, ou plus généralement du point de vue des normes régissant les
matières relevant du domaine du droit uniforme, l’incomplétude de l’ordre juridique
supranational a conduit à prendre appui sur les ordres juridiques internes145. Pour une

142
G. ISAAC, Droit communautaire général, Paris, Masson, 1983, p. 105.
143
L’ordre juridique est une expression, différemment définie, ayant donné lieu à de nombreuses controverses.
Certains, le définissent « relativement à une entité (Etat, groupe d’Etats, etc.) [comme] l’ensemble des règles de
droit qui la gouvernent. Exemple l’ordre juridique français », Vocabulaire juridique, Association Henri
CAPITANT, Presses Universitaires de France, 2002, p. . D’autres l’appréhendent comme « l’ensemble, structuré
en système, de tous les éléments entrant dans la constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement
d’une communauté humaine », Denis ALLAND et Stéphane RIALS (sous la direction de), Dictionnaire de la
culture juridique ; PUF, Paris, 2003, p. 1113.
144
ALLAND et Stéphane RIALS, [Link], p. 1117.
145
Voir les nombreux cas de renvoi aux lois nationales étudiés dans le chapitre précédent.

52
application efficace des règles uniformes, ces ordres juridiques internes ont non seulement
élaboré des règles nationales complémentaires mais aussi, et surtout, mis à disposition
l’ensemble de leur contenu (principes généraux, règles de procédures, définitions et sens des
concepts juridiques, institutions …). La CCJA a plusieurs fois eu recours, comme nous
l’avons déjà souligné dans le chapitre précédent, à l’ordre juridique des différents Etats
membres pour combler les lacunes de l’ordre juridique OHADA146.
98. Au plan judiciaire, le cloisonnement des ordres juridiques nationaux, ne favorisant pas
une libre circulation des jugements, même rendus sur la base des règles uniformes, achève de
convaincre que la mise en œuvre du droit OHADA se fait au regard des seuls ordres
juridiques internes. Ceux-ci ne sont que juxtaposés sans qu’une véritable coexistence axée sur
une vision communautaire soit définie. Les territoires des Etats membres contribuent, certes,
ensemble à former et à délimiter ce grand espace qu’est l’espace l’OHADA toutefois leurs
ordres juridiques demeurent cloisonnés pour donner force de droit aux règles uniformes. Nous
avons exposé ci-dessus des arguments d’ordre législatif qui révèlent la faiblesse de l’ordre
juridique OHADA. Mais c’est surtout au regard des considérations d’ordre judiciaire que l’on
comprend mieux l’insuffisance de cet ordre juridique supranational ou encore son
incomplétude. L’argument est que l’introduction de simples règles uniformes dans les ordres
juridiques des Etats membres, sans une intégration judiciaire de ceux-ci, ne saurait faire
émerger au niveau supranational un ordre juridique communautaire ou supranational efficace
et suffisant. En effet, non seulement au regard de l’absence de mécanismes communautaires
assurant la libre circulation des décisions des juridictions nationales dans l’espace OHADA
mais aussi de la nécessité pour les décisions de la CCJA d’obtenir l’imperium national147

146
Voir sur ce point, Paul-Gérard POUGOUE, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (sous la direction de), Les
grandes décisions de la CCJA, L’harmattan, Paris, 2010, page 374. Dans une espèce qui lui était soumise, il se
posait à la CCJA la question de la détermination des actes valant titre exécutoire. Elle a, notamment, affirmé que
la nature de titre exécutoire devrait être recherchée dans l’ordre juridique interne de la Côte d’Ivoire, pays
membre dont l’ordre juridique était intéressé par ce litige. Ladite espèce ne recelant pas d’élément d’extranéité
(confinée dans le seul ordre juridique ivoirien), les difficultés propres au droit international dues à cet appui pris
sur les ordres juridiques internes des Etats membres ne sont pas apparentes. Tout autre aurait été la situation si
les faits de l’espèce mettaient en rapport ou concurrence les ordres juridiques de deux Etats membres. Quel
aurait été l’Etat membre dont les conceptions auraient prévalues ? Par quels mécanismes la CCJA aurait tranché
en faveur de l’ordre juridique de tel ou de tel autre Etat membre ?
147
Aux termes de l’article 46-1 du Règlement de procédure de la CCJA, « L’exécution forcée des arrêts de la
Cour [CCJA] est régie par les règles de la procédure civile en vigueur dans l’Etat sur le territoire duquel elle a
lieu. La formule exécutoire est apposée […] par l’autorité nationale que le gouvernement de chacun des Etats
Parties désignera à cet effet … ». Ce même régime vaut pour les sentences arbitrales (ayant obtenues
l’exequatur de la CCJA). Mettant l’accent sur la nécessité de recourir aux ordres juridiques nationaux pour
l’exécution des sentences (tout comme les propres décisions de la CCJA), le professeur POUGOUE précise fait
remarquer que « le législateur [supranational] détache clairement l’examen en vue de l’exequatur de sa

53
avant leur exécution dans les Etats-parties amène à faire la réflexion suivante : Loin
d’assigner aux juridictions nationales des fonctions ou compétences leur octroyant la qualité
d’organes judiciaires communautaires, c’est plutôt la CCJA qui, malgré son origine
communautaire, se présente comme une juridiction nationalisée chaque fois qu’elle a à
connaître d’un pourvoi émanant d’un Etat membre. L’on ne saurait nous reprocher de
soutenir, d’un certain point de vue, qu’il rend la justice au nom de tel ou tel autre Etat membre
et non au nom de l’ordre juridique communautaire. Autrement dit, lorsque les juridictions
nationales rendent les décisions dans les matières relevant du domaine de l’OHADA, en
application des règles uniformes, elles n’agissent pas en tant qu’organes communautaires
participant à l’affirmation de l’ordre juridique communautaire mais plutôt expriment toujours
la souveraineté de l’Etat membre148 au nom duquel elles ont toujours rendu la justice. A
l’inverse, et par conséquent, lorsque la CCJA (juridiction de cassation) connaît d’un pourvoi
en cassation provenant de l’ordre juridique d’un Etat membre indiqué, elle n’agirait pas en
tant que juridiction communautaire, au nom de l’ordre juridique communautaire, mais plutôt
au nom de l’ordre juridique interne dudit Etat membre, ne se présentant alors en définitive que
comme un organe commun appartenant à l’organisation judiciaire spécifique et propre à
chaque Etat membre149 (en quelque sorte un bien indivis). Autrement, sa décision
s’exécuterait de plano dans tous les Etats sans aucune formalité interne particulière !

conséquence nécessaire qu’est l’apposition de la formule exécutoire : seul l’exequatur est communautaire, les
formules exécutoires restent nationales ». Paul-Gérard POUGOUE, « Le système d’arbitrage de la cour
commune de justice et d’arbitrage », in (sous la direction de Philippe FOUCHARD), L’OHADA et les
perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant , Bruxelles, 2000, p. 145.
148
Les formules exécutoires apposées sur les décisions judiciaires nationales faisant application des règles
uniformes de même que celles que apposées sur les décisions de la CCJA (pour assurer leur exécution)
s’adressent non pas à l’espace communautaire mais à la force publique de l’Etat membres en cause. En droit
camerounais, la formule exécutoire est toujours formulé en ces termes : « Le président de la République mande
et ordonne à tous huissiers et agents d’exécution, aux procureurs généraux près les tribunaux de première
instance, d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu’ils en
seront légalement requis », Voir Henri TCHANTCHOU, La supranationalité judiciaire dans le cadre de
l’OHADA, édition Harmattan, Paris, 2009, p. 136, note de bas de page n°288.
149
Contrairement à l’idée véhiculée selon laquelle la décision de la CCJA est exécutoire dans tous les Etats
membres, il convient de faire une nuance. Certes, la décision ne fait l’objet d’aucune procédure particulière sauf
la vérification de son authenticité et l’apposition de la formule exécutoire. Or la formule exécutoire, traduisant
l’octroi de la force publique et le concours des autorités incarnant cette force, limitée dans ses effets au territoire
et à l’ordre juridique de l’Etat membres qui l’accorde. Il en résulte qu’il faut requérir autant de formules
exécutoires qu’il y aura d’Etats membres sur les territoires desquels l’exécution de la décision de la CCJA est
envisagée. Cette nuance résulte de la lecture que nous faisons de l’article 46-1 du Règlement de procédure de la
CCJA. Aux termes dudit texte, « L’exécution forcée des arrêts de la Cour est régie par les règles de procédures
civile en vigueur dans l’Etat sur le territoire duquel elle a lieu. La formule exécutoire est apposée, sans autre
contrôle que celui de la vérification de l’authenticité du titre, par l’autorité nationale que le Gouvernement de
chacun des Etats désignera à cet effet et dont il donnera connaissance à la Cour.

54
 99. Les règles uniformes n’ayant de titre à s’appliquer qu’au regard des ordres juridiques
nationaux des Etats membres, l’on assistera (au stade de leur application) à une floraison de
versions nationales du droit uniforme et subséquemment à une résurgence des conflits de lois
à propos des rapports transfrontaliers.

B. La multiplicité de versions nationales du droit uniforme et la résurgence

des conflits de lois

Cette multiplicité de versions nationales se manifeste de trois façons et crée trois types de
conflits de lois.

1. Le conflit de lois simplement formel dû au nécessaire

rattachement des règles uniformes à l’ordre juridique d’un Etat
membre déterminé

100. Dans la description de ce premier type de conflit de lois, nous ferons fi des
vicissitudes que le droit uniforme africain (les règles uniformes s’entendant) présente et que
nous avons longuement exposées dans le chapitre précédent. Nous ne tiendrons pas non plus
compte des règles nationales avec lesquelles les règles uniformes coexistent, au sein des Etats
membres, dans les matières relevant de leur domaine. Seuls seront considérés les impacts ou
les conséquences de leur nécessaire rattachement aux ordres juridiques nationaux pour leur
application. Il est vrai que les règles uniformes intègrent directement, en la forme, les ordres
juridiques internes des différents Etats membres sans besoin qu’un acte législatif national soit
pris à cette fin contrairement à certaines lois uniformes, notamment celles issues de la
convention de Genève du 7 juin 1930 relative à la lettre de change et au billet à ordre150.
101. Mais il n’en demeure pas moins que le conflit de lois formel existe dans la
mesure où les lois uniformes, ou les Actes uniformes pour ne prendre que l’exemple de
l’OHADA, ne s’appliquent qu’en tant que lois ivoiriennes, maliennes, camerounaises …
nonobstant le maintien de leur appellation « d’Actes uniformes » dans ces différents Etats.

Après l’accomplissement de ces formalités à la demande de l’intéressé, celui-ci peut poursuivre l’exécution
forcée en saisissant directement l’organe compétent, suivant la législation nationale… »
150
Contrairement au droit uniforme africain qui intègre directement les ordres juridiques des Etats membres sans
aucune modification ni intervention des législateurs nationaux, le droit uniforme issu de la convention de
Genève, même si elle ne subit pas de modification substantielle à l’occasion, nécessite pour son intégration dans
l’ordre juridique des Etats membres l’intervention des législateurs nationaux. Ainsi, la disposition uniforme sur
l’aval qui a donné lieu à une divergence d’interprétations que nous exposerons ci-dessous (indiquer le
paragraphe) constitue en France l’article 130 alinéa 6 du code de commerce tandis qu’en Allemagne, elle est
contenue dans l’article 31 alinéa 4 de la loi sur la lettre de change.

55
Autrement dit, ce conflit de lois est la conséquence que les règles uniformes n’acquièrent
force de règle de droit qu’en ayant intégré l’ordre juridique d’un Etat membre déterminé. Il
repose en outre sur une conception des conflits de lois comme un conflit d’ordres juridiques
sans égard au contenu de leurs normes. Simplement formel, l’intérêt de mettre l’accent sur ce
type de conflit reste purement théorique et ne revêt qu’une importance purement académique.
En effet, en dehors de la nécessité de rappeler qu’une norme n’a de valeur qu’en s’appuyant
sur un ordre juridique précis et qu’à défaut d’une complétude de l’ordre juridique
communautaire (OHADA, UEMOA, CEMAC, CIMA …), les règles uniformes n’ont de titre
à s’appliquer que comme règle de tel ou tel autre Etat membre, au plan pratique il n’y a
aucune incidence sur l’issue du litige que l’on applique la loi uniforme (par hypothèse
identique) en tant que loi nationale de l’un quelconque des Etats membres. L’usage du
mécanisme conflictuel est sans importance puisque c’est en définitive la même loi uniforme
qui sera à la fois loi du for et loi étrangère lorsque le rapport est purement communautaire151.
102. A l’encontre de ce premier type de conflit de lois dit formel, les arguments
avancés par les théories des faux conflits ou non-conflits sont fondés. Au contraire ces
théories révèlent leurs limites, tout comme toutes les thèses soutenant la disparition des
conflits de lois en présence de lois uniformes ou percevant de façon générale l’uniformisation
« comme un danger mortel pour le futur du droit international privé »152, lorsqu’il s’agit des
conflits de lois substantiels qui resurgissent inévitablement dans la mise en œuvre du droit
uniforme, du fait des différents ordres juridiques internes des Etats membres. Ce type de
conflits de lois substantiels consécutifs à la pluralité de versions nationales résulte soit des
dispositions nationales qui survivent au droit uniforme, soit des divergences d’interprétation
de la loi uniforme par les juridictions nationales.

151
Nous entendons écarter de notre raisonnement les facteurs perturbateur de la règle de conflit tel que le renvoi,
le conflit mobile…
152
Charamlabos P. PAMBOUKIS, « Droit international privé holistique », RCADI 2007, T 330, p. 198

56
 2. Le conflit substantiel de lois engendré par les législations
nationales survivant au droit uniforme

103. Les règles uniformes sont élaborées dans le domaine du droit uniforme qui
couvre, pour le droit uniforme africain, le droit des affaires à savoir notamment le droit
commercial, le droit comptable, le droit des sociétés, les procédures collectives, le droit des
assurances … Dans la définition des rapports entre les règles uniformes et les lois nationales
qui régissaient anciennement ce domaine, aujourd’hui concédé au législateur supranational, il
a été institué au profit des premières un principe de primauté153et un effet abrogatoire154. Seul
l’effet abrogatoire des règles uniformes nous intéressera pour la suite de notre réflexion. Dès
leur insertion dans les ordres juridiques nationaux des Etats membres, les règles uniformes
emportent comme effet l’abrogation des dispositions nationales. Il convient toutefois de
souligner que cette abrogation n’est pas mécanique, aveugle ou exclusive. Nonobstant
l’avènement des règles uniformes, les règles nationales antérieures n’encourent l’abrogation
que dans la mesure où elles sont contraires ou incompatibles avec lesdites règles. Les lois
nationales antérieures régissant les matières relevant du domaine du droit uniforme peuvent
avoir à coexister avec les règles uniformes lorsqu’elles ne sont pas contraires à celles-ci.
104. A ces lois nationales qui survivent aux règles uniformes, il faut ajouter les
nouvelles lois (lois postérieures ou lois complémentaires) que les législateurs nationaux sont
autorisés à élaborer dans le domaine du droit uniforme, avec la prudence et la diligence
nécessaires pour ne pas que celles-ci soient contraires aux règles uniformes. Il en résulte que
dans les différents Etats membres, les matières relevant du domaine du droit uniforme ne sont
quasiment jamais régies par les seules règles uniformes. Le droit commercial ivoirien, par
exemple, est constitué d’une part des règles uniformes, présentes de façon identique dans les
ordres juridiques des autres Etats membres, et d’autre part des règles nationales antérieures ou
postérieures auxdites règles qui n’ont pas encourues l’abrogation. Il en est de même du droit
commercial sénégalais, nigérien, togolais…
105. Or malgré la prudence des législateurs nationaux de ces Etats membres (et de
tout l’ensemble des Etats membres d’ailleurs) pour éviter les collisions entre leurs règles
nationales et les règles uniformes, il n’est pas évident que la même prudence puisse être
observée pour éviter la divergence de contenu de leurs différentes lois nationales. Il n’est pas

153
Il est défini un principe de primauté des traités d’intégration sur les droits nationaux.
154
Il est également reconnu aux règles uniformes un effet abrogatoire sur les lois nationales contraires.

57
certain que ces dispositions nationales coexistant avec les règles uniformes aient les mêmes
contenus d’un Etat membre à un autre. Par conséquent, le droit commercial des différents
Etats membres (pour reprendre notre exemple) ou leur droit des affaires (dans un sens plus
large) n’ayant pas le même contenu, ne se résumant pas aux seules règles uniformes, il est
évident que pour un rapport transfrontalier, il se posera un conflit substantiel de lois. Il faudra
nécessairement choisir l’Etat membre dont les règles nationales antérieures ou
complémentaires des règles uniformes devront s’appliquer.
106. De ce point de vue, « le droit OHADA [ou par extension le droit uniforme
africain] ne réaliserait même pas une uniformisation à vrai-dire mais plutôt une
harmonisation. Il permet une densification des droits nationaux autour d’un tronc commun : il
limite l’expression des sensibilités nationales, il ne l’interdit pas »155. Il favorise l’émergence
des versions nationales du droit uniforme et reste impuissant quant à leur résolution.
Dans cette première hypothèse de conflit substantiel de lois dû à la multiplicité de versions du
droit uniforme, l’existence du conflit de lois résulte de la nécessité, en cas de rapport
transfrontalier, de choisir ou de désigner l’Etat membre dont les règles nationales
complémentaires du droit uniforme seront retenues en définitive. Contrairement à ce conflit
de lois qui a sa source dans le maintien du pouvoir législatif des différents Etats membres
dans le domaine du droit uniforme, le dernier type de conflit que nous évoquerons à présent a
son origine dans l’œuvre des juridictions nationales dans la mise en œuvre du droit uniforme.

3. Le conflit substantiel de lois dû aux divergences d’interprétation

de la loi uniforme

107. A l’analyse des différentes conventions portant droit uniforme en Afrique, l’on
remarque que les juridictions nationales, quoique rendant la justice au nom de la souveraineté
de leurs Etats respectifs, sont en générale seules compétentes pour veiller à l’application du
droit uniforme. Ou alors, elles se repartissent quelque fois cette compétence avec les
juridictions communautaires que certaines organisations d’intégration juridique ont instituées.
En d’autres termes, la compétence judiciaire des Etats membres n’a jamais été abandonnée

155
Paul-Gérard POUGOUE (sous la direction de), Encyclopédie du droit OHADA, Lamy 2011, p. 23 ; Michel
GRIMALDI, L’Acte uniforme portant organisation des sûretés, Les petites affiches n° 205, 13 octobre 2004, p.
30.

58
totalement au profit des organisations d’intégration. Ainsi, la CIMA et l’OAPI, faute d’avoir
institué des juridictions communautaires pour assurer l’application de leurs règles uniformes,
s’appuient sur les juridictions nationales des Etats membres pour l’application et
l’interprétation de leurs règles uniformes. Pour l’OHADA, l’UEMOA et la CEMAC, même si
la situation parait quelque peu différente, l’impact de leur incursion dans les systèmes
judiciaires nationaux n’a pas aboutit à priver totalement les juridictions nationales des Etats
membres de leur compétence quant à l’application du droit uniforme. En effet, l’UEMOA et
la CEMAC ont institué des juridictions communautaires. Toutefois, celles-ci ne connaissent
pas du plein contentieux c'est-à-dire des litiges entre particuliers, appelant l’application des
règles uniformes.
108. Concernant ce type de litige, les juridictions communautaires ne sont saisies
par les juridictions nationales que du recours préjudiciel (facultatif) par lequel celles-là
indiquent à celles-ci l’interprétation à donner à la loi uniforme. Il en découle que la mise en
œuvre des droits uniformes issus de l’UEMOA et de la CEMAC, et subséquemment leur
interprétation, relèvent presque de la compétence exclusive des juridictions nationales comme
c’est le cas pour la CIMA et l’OAPI. Quant à l’OHADA, elle se singularise par le fait que la
Cour commune de justice et d’arbitrage qu’elle a instituée connaît du plein contentieux. Elle
se partage ainsi la compétence, quant à l’application des lois uniformes, avec les tribunaux de
première instance et les Cours d’appel (les juridictions de fond)156. Malgré l’existence de cette
juridiction communautaire, les Cours suprêmes ou Cours de cassation nationales, dans
certaines hypothèses157, et les juridictions nationales inférieures conservent la compétence

156
Des développements plus étendus et plus exhaustifs sur la répartition des compétences entre CCJA et
juridictions nationales seront exposés dans le 2e titre de la première partie de cette thèse relative au contentieux
international en droit uniforme africain. V., Infra n°186s.
157
Nous déduisons cette compétence des cours suprêmes ou cours de cassation nationales à connaître des
pourvois en cassation relevant du domaine de l’OHADA, et donc d’assurer aussi l’interprétation des règles,
uniformes de la lecture des articles 15, 16 et 18 du traité de l’OHADA. Deux idées se dégagent de ces textes.
D’une part, les juridictions suprêmes nationales n’ont pas l’obligation de se déclarer incompétentes d’office
même quand l’affaire relève de la compétence de la CCJA. D’autre part, le renvoi par elles de l’affaire à la
CCJA n’est ni systématique ni obligatoire. (Voir les développements sur les rapports conflictuels entre
juridictions étatiques). Voir ci-contre le contenu de ces textes : Art.15. « Les pourvois en cassation prévus à
l’article 14 ci-dessus sont portés devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, soit directement par l’une
des parties à l’instance, soit sur renvoi d’une juridiction nationale statuant en cassation saisie d’une affaire
soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes ». Art.16. « La saisine de la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage suspend toute procédure de cassation engagée devant une juridiction
nationale contre la décision attaquée. Toutefois cette règle n’affecte pas les procédures d’exécution. Une telle
procédure ne peut reprendre qu’après arrêt de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage se déclarant
incompétente pour connaître de l’affaire ». Art.18. « Toute partie qui, après avoir soulevé l’incompétence d’une
juridiction nationale statuant en cassation estime que cette juridiction a, dans un litige la concernant, méconnu la
compétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage peut saisir cette dernière dans un délai de deux mois

59
pour connaître des litiges appelant l’application du droit uniforme OHADA. Cette
compétence ainsi reconnue, dans toutes ces organisations aux juridictions nationales pour
assurer l’application du droit uniforme, a pour conséquence que le droit uniforme soit
apprivoisé ou domestiqué dans chaque Etat membre avec le risque d’une interprétation
divergente de la loi uniforme. Mais, comment ces divergences d’interprétation aboutissent-
elles à des conflits de lois au sens du droit international privé ?
109. La réponse impose un rappel préalable des causes suscitant la divergence
d’interprétation. Certes, l’existence même d’une pluralité d’ordres judiciaires dans l’espace du
droit uniforme africain aurait pu suffire pour justifier ce risque (la divergence d’interprétation)
qui altère l’uniformité originelle. Mais en droit uniforme africain, plusieurs autres raisons
découlant de la conception des règles uniformes elles-mêmes ou de la définition de leur
rapport avec les ordres juridiques nationaux préparent et accentuent la survenance de ce
handicap. Les règles uniformes font de nombreux renvois implicites ou explicites aux droits
nationaux ou ordres juridiques nationaux soit pour anticiper leurs lacunes éventuelles, soit
pour tenir compte des réalités économiques et sociales différentes d’un Etat membre à un
autre. Lorsque cette option n’est pas retenue, ses textes devant s’adapter aux spécificités des
différents ordres juridiques des Etats membres, le législateur supranational utilise des notions
équivoques, sujets à interprétation. Au plan judiciaire, notamment, « […] malgré la volonté
d’utiliser un langage juridique exact, les rédacteurs [des textes uniformes] se sont parfois
heurtés à l’impossibilité d’employer des termes précis et spécifiques appartenant à
l’organisation judiciaire ou administrative des Etats parties. Les spécificités nationales
donnant lieu, en ce domaine, à une multiplicité de vocables pour désigner le même organe
judiciaire ou administratif, ont conduit les rédacteurs à faire usage de périphrases ou de termes
génériques et non spécifiques […]»158.
110. Dans ces conditions, il est évident que les juges, d’un Etat membre à un autre,
n’auront pas la même perception des règles uniformes. Chaque juge interprétera les règles

à compter de la notification de la décision contestée. La Cour se prononce sur sa compétence par un arrêt qu’elle
notifie tant aux parties qu’à la juridiction en cause ».
158
Voir à propos de cette réalité au plan judiciaire, Joseph ISSA-SAYEGH, « Le bilan jurisprudentiel du droit
uniforme OHADA (incertitudes législatives et turbulences jurisprudentielles) » in 31e Congrès 2008 de Lomé :
Le rôle du droit dans le développement économique. Il souligne bien cette hésitation du législateur supranational
en faisant observer entre autres que : « le juge des référés est devenu : le juge statuant en urgence ; la cour
d’appel : la juridiction statuant au second degré ; le tribunal de commerce : la juridiction compétente en matière
commerciale ; l’huissier : l’agent d’exécution ; le commissaire-priseur : l’auxiliaire chargé de la vente en justice ;
l’audience en chambre du conseil : l’audience non publique ; le jugement, l’arrêt, l’ordonnance : la décision de
justice ; le tribunal, la cour d’appel ou la cour de cassation : la juridiction ; le maire : le chef de l’unité
administrative… […] ».

60
uniformes selon les conceptions propres à son ordre juridique et aux spécificités de celui-ci.
La mise en œuvre des règles uniformes conduira nécessairement à l’émergence de
jurisprudences nationales non uniformes. Lorsque le rapport ne sera plus interne à l’ordre
juridique d’un Etat membre, il se posera la question de celui des Etats membres dont la
jurisprudence devra être retenue. Apparaît ainsi le conflit de lois, spécifique à la mise en
œuvre des règles uniformes, qui naît non pas du maintien du pouvoir législatif national dans le
domaine du droit uniforme mais du fait des organes judiciaires des Etats membres. Ce conflit,
il convient de le souligner, ne pose pas la question du choix de la loi applicable à
l’interprétation mais plutôt celle du choix de la jurisprudence développée à partir des règles
uniformes (les juridictions de chaque Etat membre ayant développé leur jurisprudence).
111. Plusieurs cas de ce type de conflit se sont déjà révélés159. Ainsi, à propos de la
résiliation du bail160, «les précautions prises par les rédacteurs [des règles uniformes] n’ont
pas empêché les errements jurisprudentiels, voire les ont provoqués dans certains cas. Ainsi,
l’alinéa 5 de l’article 101 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général, en utilisant (par
inadvertance, semble-t-il) le mot jugement (plutôt que « décision ») a alimenté une divergence
entre les juridictions dont certaines y voient une obligation de saisir le tribunal pour obtenir la
résiliation du bail, d’autres estimant, au contraire, que ce terme n’empêche pas de recourir à la
clause résolutoire du bail et à son application devant le juge des référés ou, nécessairement
devant les juges du fond »161.
112. D’autres cas de conflit, plus nombreux nous l’estimons, demeurent encore
virtuels. Nous soulignerons notamment que les conditions sont réunies, en droit uniforme
africain, pour soulever la même difficulté ayant donné lieu à la célèbre affaire Hocke 162, suite
à une divergence d’interprétation de la convention de Genève du 7 juin 1930 relative à la

159
On rappellera que Pierre MEYER a souligné les risques de divergence d’interprétation à propos des
dispositions des Actes uniformes établissant des incriminations pénales et à tiré la conséquence selon laquelle
cela pourrait conduire à avoir autant d’interprétations du même texte, qu’il y a d’Etats- parties, ce qui ne conduit
manifestement pas à l’émergence d’un droit pénal des affaires harmonisé » ; Pierre MEYER, « La sécurité
juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Ohadata D-06-50 [Link] , Penant n° 855, p.151.
160
régi par l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général. Aux termes de l’article 101, « Le preneur
est tenu de payer le loyer et de respecter les clauses et conditions du bail. A défaut de paiement … le bailleur
pourra demander à la juridiction compétente la résiliation du bail … Le jugement prononçant la résiliation ne
peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai d’un mois … ».
161
, Joseph ISSA-SAYEGH, « Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA (incertitudes législatives et
turbulences jurisprudentielles) » in 31e Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement
économique.
162
Cassation commerciale, 4 mars 1963 in Paul LAGARDE, « Les interprétations divergentes d’une loi
uniforme donnent-elles lieu à un conflit de lois ? », Rev. crit. DIP, 1964.

61
lettre de change et au billet à ordre163. Cette affaire a mis en lumière l’inévitable résurgence
du conflit de lois réactivé, dans le domaine du droit uniforme, lorsque les juridictions
nationales chargées de l’application des règles uniformes adoptent des interprétations
divergentes.
113. La convention de Genève du 7 juin 1930 relative à la lettre de change et au
billet à ordre a procédé à l’unification substantielle des règles sur la lettre de change entre
plusieurs Etats, dont la France et l’Allemagne. A l’image de la plupart des traités à la base du
droit uniforme africain, elle n’a pas institué de juridiction communautaire mais aussi, elle est
restée muette sur la question de l’interprétation de la loi uniforme de sorte que celle-ci relevait
de la compétence des juridictions nationales. Une disposition de cette loi prévoyait
que : « l’aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. A défaut de cette indication, il
est réputé donner pour le tireur ». Cette disposition correspond, en droit uniforme africain,
trait pour trait à celle de l’article 169164 du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA du 19
septembre 2002 relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l’UEMOA qui
reprend dans les mêmes termes la présomption qui donnera lieu à la divergence
d’interprétation.
114. En Allemagne, la jurisprudence a déduit de ce texte une présomption simple
succombant à la preuve contraire tandis qu’en France, la jurisprudence y voyait une
présomption irréfragable. Le problème posé était de savoir laquelle des interprétations (ou
jurisprudences) devrait être retenue. La nécessité de choix d’une interprétation plutôt que
l’autre traduit la résurgence du conflit de lois au sens du droit international privé. Dans
l’espèce Hocke165, un donneur d’aval avait omis d’indiquer, à propos d’une lettre de change,
pour le compte de qui il offrait sa garantie. Le tireur le poursuit en paiement de la lettre de
change. Le donneur d’aval invoque le texte uniforme, mais selon l’interprétation française,

163
On soulignera toutefois qu’au plan de la technique juridique, la convention de Genève, quoique portant loi
uniforme, se distingue quelque peu du droit uniforme africain. Contrairement au droit uniforme africain qui
intègre directement les ordres juridiques des Etats membres sans aucune modification ni intervention des
législateurs nationaux, le droit uniforme issu de la convention de Genève même si elle ne subit pas de
modification substantielle à l’occasion nécessite pour son intégration dans l’ordre juridique des Etats membres
l’intervention des législateurs nationaux. Ainsi, la même disposition uniforme (à la base du conflit) constitue en
France l’article 130 alinéa 6 du code de commerce tandis qu’en Allemagne, elle est contenue dans l’article 31
alinéa 4 de la loi sur la lettre de change. Malgré ces différences, les difficultés soulevées par l’interprétation de la
loi uniforme issue de la convention de Genève sont valables pour le droit uniforme africain.
164
L’article 169 du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systèmes de paiement
dans les Etats membres de l’UEMOA indique notamment que : « l’aval doit indiquer pour le compte de qui il est
donné. A défaut de cette indication, il est réputé donner pour le tireur ».

62
pour faire échec à l’action du tireur car l’aval étant réputé donné pour le tireur en l’absence de
toute indication, ce même tireur ne saurait poursuivre son propre avaliseur. Le tireur rétorque
que l’aval ayant été donné en Allemagne, l’interprétation donnée par la jurisprudence
Allemande devrait prévaloir et régir l’engagement du donneur d’ordre or celle-ci permet au
tireur de prouver que l’aval a été en réalité donné pour le compte du tiré. La Cour de cassation
a rejeté le pourvoi en estimant que c’est à bon droit que le juge français a fait application de
l’interprétation française.
115. Appréciant l’intérêt de cet arrêt pour les rapports entre droit uniforme et conflit
de lois, la doctrine a souligné qu’au-delà de la décision de la Cour de cassation, les faits de
l’arrêt Hocke ont la particularité de « laisse[r] le champ libre à l’idée que [… les] conflits de
lois, écartés en principe par l’unification substantielle réalisée par voie de convention
internationale, puissent réapparaître [en raison des] divergences d’interprétations judiciaires
que l’unification législative ne peut empêcher »166. Autrement dit, « même lorsque les textes
applicables à une question donnée sont identiques (…), les interprétations peuvent diverger de
pays à pays »167. Mais comment résoudre ces conflits résultant des divergences
d’interprétation ?
116. Pour la résolution de ce conflit de lois, il a été proposé, à la suite de l’affaire
Hocke, notamment la mise en place d’une juridiction supranationale qui veillera à
l’uniformisation de la jurisprudence dans les Etats membres. En droit uniforme africain,
l’attitude de la CCJA laisse cependant penser qu’il est quasiment impossible de réaliser
l’uniformisation de l’interprétation du droit uniforme. Il faut presque nécessairement prendre
appui sur les ordres juridiques nationaux. Elle même n’interprète les règles uniformes qu’en
s’appuyant sur l’ordre juridique étatique duquel provient le litige. Elle n’échappe donc pas à
cette difficulté et a emprunté, pour le comblement des lacunes des règles uniformes, une
option qui, à terme, suscitera des conflits qu’elle devra régler. A titre d’exemple, à la
question de la définition du titre exécutoire que posait une espèce, la CCJA a répondu que
l’ordre juridique ivoirien étant celui à l’intérieur duquel le litige est né, c’est selon les
conceptions du droit ivoirien qu’il faut définir le titre exécutoire et décider si un acte revêt
cette nature168. Comment la CCJA réglera-t-elle alors l’hypothèse dans laquelle un rapport

166
Paul LAGARDE, op. cit.
167
AGOSTINI (E.), Droit comparé, P.U.F., coll. « Droit fondamental », 1988, p. 14.
168
Voir sur ce point, Paul-Gérard POUGOUE, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (sous la direction de), Les
grandes décisions de la CCJA, L’harmattan, Paris, 2010, p. 374.

63
intéresse à la fois les ordres juridiques de deux Etats membres, ceux-ci n’ayant pas les mêmes
conceptions des notions employées par les règles uniformes ? La même question vaut (pour
sortir de cet intitulé) pour les lois nationales qui coexistent avec le droit uniforme. Il nous
paraît évident que les solutions du droit international privé s’imposent.

§2 – Les solutions envisageables à partir des mécanismes du droit international

privé

117. Dans l’ensemble de notre analyse, nous soulignons que le droit uniforme
africain n’est pas hostile au droit international privé, donc au recours aux règles et
mécanismes de cette discipline pour assurer l’application des règles uniformes dans l’ordre
international. Il ne pourrait s’en passer d’ailleurs ! La réalité est que « l’objectif du législateur
supranational étant l’élaboration de règles identiques applicables dans tous les Etats membres,
le droit international privé a été placé en dehors du cadre direct de l’unification, occupant une
place marginale et incidente »169. Cela dit, nous présenterons les différentes solutions que
nous proposons (A) avant de relever les garanties de leur acceptation par les juridictions
assurant la mise en œuvre des règles uniformes, la CCJA en particulier (B).

A. Exposé de nos solutions

118. Les conflits de lois, qui survivent au droit uniforme ou qui resurgissent en son
sein, étant protéiformes, il nous est apparu impossible et même inopportun (pour plus de
logique) de dégager une solution générale. Nous n’avons pas opté, pour autant, pour une
solution au cas par cas. En faisant la synthèse des hypothèses de conflits de lois, exposés tant
au stade de l’élaboration qu’au stade de la mise en œuvre des règles uniformes, nous avons
dégagé deux grandes catégories dans lesquelles il est possible de les ranger. La première
catégorie regroupe les conflits de lois qui, quoique s’élevant dans le domaine du droit
uniforme, ne naissent pas du fait des règles uniformes elles-mêmes. Il s’agit des conflits de
lois suscités par les renvois faits par les législateurs supranationaux aux ordres juridiques
nationaux (emploi de notions sans les définir, silence des règles uniformes sur certaines
questions …), des conflits de lois engendrés par les lois nationales complémentaires des
règles uniformes… En somme les conflits de lois relevant de cette première catégorie sont dus

169
Charamlabos P. PAMBOUKIS, « Droit international privé holistique », Rec. Acad. La Haye, 2007, T. 330, p.
206.

64
à la compétence résiduelle des Etats membres dans le domaine concédé aux législateurs
supranationaux. La deuxième catégorie, quant à elle, se réduit aux seuls conflits de lois qui se
situent véritablement au cœur du droit uniforme et qui résultent des différentes interprétations
que les règles uniformes sont susceptibles de recevoir dans les différents Etats membres, de la
part des juridictions nationales.
119. Pour la première catégorie de conflit de lois, en dehors du risque de leur
survenance dans les litiges appelant l’application des règles uniformes, ce qui leur vaut le
privilège d’être évoqués dans une analyse sur les aspects de droit international privé dans la
mise en œuvre du droit uniforme, ils ne présentent aucun trait distinctif et peuvent
s’accommoder des solutions classiques du droit international privé (celui des Etats membres
s’entendant). Il s’agit de conflit de lois qui survenaient bien avant l’introduction des règles
uniformes. Pour leur résolution, comme les juridictions nationales l’auraient fait (ou le font
déjà), nous proposons le recours pur et simple aux règles de droit international privé. La seule
objection que l’on pourrait nous faire est celle de la compétence de la CCJA (juridiction
communautaire) pour contrôler l’application par les juges nationaux de leurs règles nationales
de conflit. La même inquiétude existant à propos de la solution conçue pour la deuxième
catégorie de conflits de lois, et posant plus généralement le problème du maniement du droit
international privé par la CCJA, nous la traiterons dans les garanties qui soutiennent notre
proposition (dans le B).
120. Les conflits de lois de la deuxième catégorie, quant à elles, dus aux
divergences d’interprétations des règles uniformes, sont inconnus des systèmes de droit
international privé des Etats membres. Le recours à leurs règles de droit international privé ne
saurait convenir, celles-ci ne prenant pas en compte leur configuration particulière, marquée
par « l’unité plurielle »170. Il faut dès lors, en empruntant au droit international privé ses
mécanismes, les façonner de sorte à prendre en compte la configuration particulière de ce type
spécial de conflit de lois à savoir l’identité de législateur, l’identité originelle des règles en
conflit ; il ne s’agit pas d’un conflit de lois au sens propre mais d’un conflit de jurisprudences
dégagées à partir des règles uniformes. Sa nature est équivoque, ambivalente. Il s’appréhende
à la fois comme un conflit interne au regard de l’ordre communautaire et comme un conflit de
lois au sens du droit international privé, au regard des ordres juridiques internes des Etats
membres. Les solutions, qui en résulteront, devront elles-aussi être conformes aux objectifs
communautaires que sont la certitude du droit applicable, la prévisibilité des solutions.

170
Charamlabos P. PAMBOUKIS, « Droit international privé holistique », [Link] Haye, 2007, T. 330, p.
402.

65
 121. Notre proposition consiste, à propos des rapports transfrontaliers entre Etats
membres, donc entièrement communautaires, à combiner les mécanismes du droit
international privé de sorte à appliquer autant que possible les règles uniformes sans tenir
compte des cas d’extranéité négligeables ou d’internationalité sans incidence. En revanche
lorsque la diversité est importante de sorte que la prise en compte de l’élément d’extranéité
conduit à un résultat différent selon que l’on retient la version du for ou une autre version du
droit uniforme, il ne faut pas l’ignorer. Nous proposons deux règles de conflit qui s’énoncent
de la façon suivante :
« Les règles uniformes s’appliquent comme telles dans les Etats membres. Elles sont, au
besoin, interprétées selon les conceptions propres aux ordres juridiques nationaux. Les
versions nationales qui pourraient en résulter sont tenues pour équivalentes. Le juge applique
sa propre version sauf pour les parties à prouver que l’issue du litige est différente au regard
d’une autre version. ».
« Les conflits de lois survenant dans le domaine du droit uniforme, du fait des lois nationales
qui coexistent avec lui, sont réglés selon les règles de droit international privé des Etats
membres ».
122. Nous avons conçu la première règle de conflit en prenant en compte la
configuration particulière du conflit de lois qu’elle est appelée à régler. La spécificité (comme
soulignée ci-dessus) de ce conflit de lois réside dans le fait qu’il naît de la diversité de
jurisprudences à laquelle conduisent les différentes interprétations nationales des règles
uniformes, originellement identiques. En outre, les différentes interprétations nationales,
causes de ce conflit, sont contrôlées par une juridiction communautaire (la CCJA) dont la
compétence s’étend à tous les Etats membres. En intégrant ces réalités, nous avons estimé
qu’en renvoyant aux ordres juridiques nationaux pour l’interprétation des règles uniformes, le
législateur supranational n’avait pas d’autre choix, les règles uniformes devant s’adapter aux
spécificités et particularités de chaque Etat membre. Aussi espère-t-il, nous le pensons, que
les Etats membres ayant la même culture du droit des affaires (ils ont eu en héritage commun
le droit français), la prise en compte de leurs spécificités ne pourrait conduire véritablement à
altérer substantiellement le droit uniforme. L’issue du litige ne pouvant donc, a priori, être
substantiellement différente suivant que l’on retienne telle ou telle autre version, nous en
avons déduit une présomption d’identité des solutions portées par les différentes versions.

66
 123. Par conséquent nous avons proposé comme principe de résolution de ce type
171
particulier de conflits de lois une application générale de la lex fori combinée avec la
théorie de l’équivalence172, en choisissant pour la question de l’application d’office des règles
de conflit (ou pour la prise en compte de l’élément d’extranéité) indifféremment les solutions
des arrêts Bisbal173 et Coveco174. L’application, par le juge, de sa propre version (lex fori)
étant le principe, la théorie de l’équivalence ou les solutions des arrêts Bisbal et Coveco
serviront à le justifier. Par exemple, pour appliquer sa propre version même lorsque le rapport
a des liens avec un autre Etat membre, le juge dans son raisonnement soulignera tout
simplement l’équivalence175 entre les versions nationales des Etats membres dont les ordres
juridiques sont intéressés par le rapport et retiendra au nom de cette équivalence sa propre
version. Ou alors, pour obtenir le même résultat (application de la lex fori), le juge pourra
jouer sur son office quant à la mise en œuvre de la règle de conflit (donc indirectement sur la
prise en compte de l’élément d’extranéité). S’il s’agit d’un juge dont le droit national est
encore à la solution de l’arrêt Bisbal176 le choix lui étant reconnu d’appliquer ou de ne pas

171
Loi du for ou loi du juge saisi.
172
Les décisions consacrant cette théorie en droit français sont nombreuses. Nous citerons notamment Civ.1ère,
3 avril 2000, Rev. Crit. DIP 2001. 513, White, note H. MUIR WATT ; Gaz. Pal.12-13 déc. 2001, n° 346-347, p.
34, avec la chron. De T. HABOU GROUD, p. 22. « Attendu que la cour d’appel, en jugeant que le notaire devait
veiller à la régularité des actes qu’il rédigeait, au sens tant du droit français que du droit espagnol, a ainsi retenu
l’équivalence, sur ce point précis, des droits en conflit … » ; Civ. 1ère, 13 avril 1999, Cie Royale Belge, JCP.G
2000.I.10261, note approb. G. LEGIER ; Rev. Crit. DIP 1999. 698, note crit. B. ANCEL et H. MUIR WATT.
Voir également dans la doctrine, François MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA,
Paris, 2005, p. 31.
173
Civ. 1ère, 12 mai 1959, Bisbal, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française
de droit international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 32-34, p. 285 ; Rev..crit. 1960.62, note
BATIFFOL, Clunet 1960.810, note Sialelli, J.C.P 1960. II. 733, note MOTULSKY, D. 1960.610, note
MALAURIE, G.A.J.D.I.P. n° 31.
174
A la suite de cet arrêt, plusieurs autres ont suivis, notamment Civ.1 ère 18 novembre 1992, Makhlouf , Civ.1ère,
26 mai 1999, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit
international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 82-83, pp. 718 et s. ; Mutuelles du Mans et Belaïd, B.
ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e
édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 74-78, pp. 669 et s.
175
Nous avouerons que dans son principe, nous ne partageons pas la théorie de l’équivalence. En prétendant
simplifier le raisonnement conflictuel, elle l’a complique, ne pouvant s’en détacher réellement et soumettant le
juge à des recherches fastidieuses dans l’hypothèse où le rapport est rattaché à une multitude d’ordres juridiques.
Toutefois, son utilité se révèle lorsqu’elle est sollicitée pour les rapports entre Etats parties à une même
convention d’uniformisation du droit. Pour des critiques plus générales de la théorie de l’équivalence, voir
notamment l’appréciation de la théorie de l’équivalence par H. GAUDEMET-TALLON in Le droit
international privé : esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul LAGARDE, Dalloz, Paris, 2005.
176
C’est la solution retenue par le droit international privé ivoirien. Voir sur ce point, Laurence IDOT,
« Eléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la Côte d’Ivoire », Rev. Jur. Afr. N° I, 1990, p.

67
appliquer d’office la règle de conflit, il lui suffira de ne pas en tenir compte pour conduire à
l’application de sa version nationale du droit uniforme. Le même raisonnement est valable
pour les juges dont les droits nationaux retiennent la solution de l’arrêt Coveco. Le droit
uniforme africain ne régissant que le droit des affaires, les litiges ne s’élèveront
essentiellement qu’à propos de droits disponibles. Par ces dernières explications, nous
achevons l’exposé de nos solutions. Une autre étape reste à franchir, celle de l’acceptabilité de
nos propositions.

B. Les garanties d’acceptation des solutions proposées

124. Les solutions que nous avons proposées ne sera acceptées que si elles sont
fondées juridiquement, en parfaite symbiose avec l’articulation de la compétence des
juridictions auxquelles elles s’adressent. Pour les juridictions nationales, les différentes
versions nationales étant avérées et les rapports transfrontaliers relevant (du point de vue de
leurs ordres juridiques) du domaine du droit international privé l’acceptation, par elles, des
solutions que nous avons proposées ne semble pas, à notre avis, soulever de difficultés. Tout
autre est la situation lorsque l’on envisage le sort de ces règles de conflit devant la CCJA. Les
solutions que nous proposons (le recours aux règles de conflit pour résoudre les conflits de
lois dans le domaine du droit uniforme africain) peuvent essuyer des objections, notamment
quant à leur mise en œuvre par la CCJA, juridiction communautaire dont le ressort s’étend à
l’ensemble des territoires des Etats membres. Des inquiétudes doivent être levées. D’une part,
celle-ci appréhendera-t-elle la situation de conflit entre les lois nationales liées à son domaine,
ou celle opposant les versions nationales du droit uniforme, comme relevant du droit
international privé ? Retiendra-t-elle leur internationalité ? Son rôle d’unificateur de la
jurisprudence ne va-t-il pas la conduire à dégager des interprétations autonomes ? D’autre
part, a-t-elle compétence pour connaître de l’application par les juges nationaux de leurs
règles nationales de conflit ? Est-ce sa vocation ?
125. Nous répondrons par l’affirmative à toutes ces questions en fondant notre
opinion sur l’article 172 de l’Acte uniforme portant droit commercial général 177, sur le

12. La justification de la non application d’office de la règle de conflit par les juges ivoiriens nonobstant
l’internationalité avérée du litige se justifierait par le fait que « du point de vue théorique, il est manifeste que la
solution de l’arrêt Bisbal, […] abandonnée en France, continue de jouir d’une grande autorité en Côte d’Ivoire ».
177
« Les dispositions du présent Livre s'appliquent même si le représenté, ou le tiers visé à l'article 169 ci-
dessus, ont leurs établissements dans des États différents de ceux signataires du présent Acte uniforme, dès lors :
a) que l'intermédiaire est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de l'un des États Parties ;
b) ou que l'intermédiaire agit sur le territoire de l'un des Etats Parties ;

68
pouvoir d’évocation de la CCJA prévu par l’article 14 du traité OHADA révisé 178, sur les
textes de l’OHADA organisant les procédures collectives intracommunautaires 179. L’analyse
de ces textes permet de se convaincre que le droit uniforme africain, l’OHADA en particulier,
admet l’internationalité des rapports transfrontaliers entre Etats membres. Subséquemment, la
CCJA peut elle même recourir aux règles de droit international privé mais aussi contrôler
l’application, par les juges nationaux, des règles de conflit (qu’il s’agit de leurs règles
nationales de conflit ou de celles prévues par le droit uniforme).
126. Sur la question de l’internationalité des rapports intracommunautaires, le cas
des procédures collectives est beaucoup évocateur. En effet, à côté des règles prévues pour
régir les procédures qui s’ouvrent à l’intérieur d’un Etat membre, le droit OHADA organise
dans un titre spécial (Titre VI, articles 247 à 256 de l’[Link]) les procédures collectives
impliquant plusieurs Etats membres, qu’il intitule procédures collectives internationales. Ces
règles précisent notamment les effets des décisions d’ouverture, les pouvoirs du syndic …
dans les autres Etats membres ayant un lien avec la procédure ouverte dans un premier Etat
membre. Nous soulignons que ces règles ne visent pas les hypothèses où la procédure
collective ouverte dans un Etat membre aurait des liens avec un Etat tiers et vice versa.
Qualifier d’internationale une procédure collective entièrement intracommunautaire et
recourir aux techniques du droit international privé pour l’organiser, c’est admettre
l’internationalité des rapports transfrontaliers entre Etats membres.
127. Sur la question de la compétence de la CCJA pour contrôler l’application, par
les juges nationaux, de leurs règles nationales de conflit ou des règles uniformes de conflit,
nous estimons qu’il n’existe aucune difficulté à reconnaître ce pouvoir à cette juridiction

c) ou que les règles du droit international privé conduisent à l'application du présent Acte uniforme ».
Nous avons mis en relief cette disposition qui nous intéresse en particulier pour notre analyse.
178
« La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure l'interprétation et l'application communes du Traité ainsi
que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions.
La Cour peut être consultée par tout Etat Partie ou par le Conseil des ministres sur toute question entrant dans le
champ de l'alinéa précédent. La même faculté de solliciter l'avis consultatif de la Cour est reconnue aux
juridictions nationales saisies en application de l'article 13 ci-dessus.
Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d'Appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des actes
uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l'exception des décisions appliquant des sanctions
pénales.
Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d'appel rendues par toute
juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux.
En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond. ». Le caractère apparent de cette disposition est de notre
fait.
179
Titre VI de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif intitulé
« procédures collectives internationales », (articles 247 à 256).

69
communautaire. En effet, aux termes de l’article 172 de l’[Link], « Les dispositions du
présent Livre s'appliquent même si le représenté, ou le tiers visé à l'article 169 ci-dessus, ont
leurs établissements dans des États différents de ceux signataires du présent Acte uniforme
dès lors :.. que les règles du droit international privé conduisent à l'application du présent Acte
uniforme ». Il en résulte implicitement l’admission de l’idée que les juges nationaux
subordonnent, dans certaines hypothèses, l’application de la loi uniforme à une mise en œuvre
préalable de leurs règles nationales de conflit. Ce qui ouvre par conséquent au profit de la
CCJA, ayant la compétente pour connaître des pourvois en cassation exercés dans toutes les
affaires appelant l’application des règles, le pouvoir de contrôler la mise en œuvre par les
juges nationaux de leurs règles de conflit. Le texte de l’article 172 n’étant prévu que pour les
relations d’intermédiation commerciale, le véritable fondement de la compétence de la CCJA
réside dans l’article 14 du Traité révisé de l’OHADA. Ce texte consacre le pouvoir
d’évocation de la CCJA en cas de cassation180. A l’occasion, celle-ci tranche au fond le litige
et applique, au besoin, la loi nationale pour les questions ne relevant pas du domaine du droit
uniforme. Rien ne s’oppose à ce que la mise en œuvre des règles nationales de droit
international privé soit contrôlée par la CCJA à l’occasion de l’exercice de son pouvoir
d’évocation.
128. En ce qui concerne, enfin, la possibilité pour la CCJA, dans son rôle
d’unificateur de l’interprétation du droit uniforme, de dégager des interprétations autonomes,
nous aurions aimé qu’elle puisse le faire. Malheureusement, elle a à faire face à des
contraintes insurmontables pour le moment. Les disparités, particularités et spécificités
économiques, sociales, juridiques, judiciaires … des Etats membres l’obligent à s’appuyer sur
les ordres juridiques internes pour l’interprétation des règles uniformes.

180
Aux termes dudit texte, « La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure l'interprétation et l'application
communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions.
La Cour peut être consultée par tout Etat Partie ou par le Conseil des ministres sur toute question entrant dans le
champ de l'alinéa précédent. La même faculté de solliciter l'avis consultatif de la Cour est reconnue aux
juridictions nationales saisies en application de l'article 13 ci-dessus.
Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d'Appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des actes
uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l'exception des décisions appliquant des sanctions
pénales.
Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d'appel rendues par toute
juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux.
En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond. ». Le caractère apparent de cette disposition est de notre
fait.

70
Outre ces conflits de lois, pour la résolution desquels nous proposons les solutions ci-dessus,
la diversité de droits dérivés (due à la pluralité de législateurs supranationaux) dans l’espace
du droit uniforme africain constitue, elle aussi, une autre source de conflit de lois, au stade de
l’application des règles uniformes.

Section 2 : Les conflits de lois résultant de la pluralité de législateurs en droit uniforme

africain

129. Dans la section précédente, nous avons démontré que les interprétations
divergentes reçues par la même règle uniforme dans les différents ordres juridiques nationaux
conduisent à des conflits de lois relevant du droit international privé. Dans la présente section,
nous évoquerons d’autres types de conflits de lois suscités par le droit uniforme africain et
résultant de la pluralité de règles uniformes. Il y a plusieurs foyers générateurs des règles qui
forment le droit uniforme africain, chaque Traité d’uniformisation du droit ayant institué son
législateur supranational. Ceci est à l’origine de la pluralité ou la diversité de règles uniformes
visant les mêmes matières ou les mêmes domaines. En d’autres termes, le droit uniforme
africain n’étant pas l’œuvre d’un unique législateur supranational (ou ne provenant pas d’un
seul Traité d’intégration juridique), il y a une diversité de lois uniformes dans son espace. Il
en résulte nécessairement un chevauchement des lois uniformes, les domaines de compétence
des conventions qui les portent se recoupant entre eux. Il y a un « trop plein législatif »181 et
on ne peut éviter le risque de télescopage ou de concurrence.
130. Ces derniers conflits sont appréhendés de façon classique à partir de l’ordre
juridique interne d’un Etat membre donné. On les présente alors comme un conflit de droit
interne avec une configuration particulière qui les place au confluent du droit public182 et du
droit privé. Or, ce conflit entre règles uniformes peut tout aussi survenir à l’occasion d’un
rapport transfrontalier, suscitant un conflit de lois au sens du droit international privé. Il
importe dès lors de tenir compte de ce dernier aspect dans la détermination de la nature de ce
type de conflit de lois (§1). Et subséquemment, dans la recherche des solutions, nous pensons
qu’à côté de celles déjà forgées, les mécanismes du droit international privé peuvent être
aussi d’une utilité appréciable (§2).

181
Jean YADO TOE, « Quel ordre juridique dans les Etats de l’Afrique de l’ouest ?», Séminaire sous-régional
de sensibilisation sur le droit communautaire de l’UEMOA, date 06/10/2003, source Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine, Référence (2003DFZNAODCUMFR8, URL [Link] p. 2, n° 4.
182
L’origine internationale des règles uniformes les rapprochent du droit public.

71
 §1 – Les différentes natures des conflits de lois résultant de la diversité d’origine
des lois uniformes

Nonobstant leurs causes communes, il existe une différence de nature entre les conflits de
lois auxquels donnent lieu la concurrence entre les lois uniformes. Et il convient de distinguer
selon que la concurrence a lieu à l’intérieur d’un même ordre juridique ou selon qu’elle a lieu
à l’occasion d’une interaction entre deux ou plusieurs ordres juridiques. Dans la première
hypothèse, le conflit de lois est communément désigné sous l’appellation de conflit de
conventions de droit privé (A). Quant au deuxième type de conflits, marqués par
l’internationalité du rapport à l’occasion duquel ils naissent, nous les appellerons conflits de
lois au sens du droit international privé consécutif à une concurrence entre règles uniformes
(B).

A. L’appréhension de la concurrence entre règles uniformes comme un

conflit de conventions

131. Comme annoncé ci-dessus, la concurrence entre les règles uniformes, au sein
d’un même ordre juridique, débouche sur un conflit particulier inconnu du droit interne ou
plutôt différent de celui qui s’élève dans l’ordre interne entre les lois nationales émanant d’un
même législateur national. La provenance internationale des règles uniformes s’oppose à toute
assimilation. Pour distinguer ce conflit entre règles uniformes, ou plus généralement le
conflit entre règles de droit privé d’origine supranationale, l’on a pris l’habitude de le
désigner sous l’expression de conflit de conventions ou conflit de conventions de droit privé.
Sous cette expression l’on vise toutes les hypothèses où deux règles uniformes quelconques
rentreraient en concurrence. C’est à ce niveau que nous estimons qu’il y a une nuance à faire.
132. A notre avis, les seuls cas de concurrence entre règles uniformes (ou règles de
droit privé d’origine supranationale) qui doivent relever des conflits de conventions sont les
hypothèses où la concurrence a lieu au sein d’un même ordre juridique entre lesdites règles
lorsqu’elles sont toutes été intégrées dans cet ordre juridique, appartenant à son
ordonnancement juridique. De même, relève du conflit de conventions l’hypothèse suivante.
Un rapport implique deux Etats parties à deux ou plusieurs traités dont les règles uniformes
ont des contenus inconciliables. Les parties ne font pas mention de l’élément d’extranéité

72
mais s’agissant d’un litige portant sur des droits indisponibles, le juge applique d’office la
règle de conflit et désigne l’ordre juridique de tel ou tel autre Etat partie. On retombe, malgré
l’élément d’extranéité qui en change un peu la configuration, dans la même hypothèse que la
première. Quand il s’agira de sélectionner la règle de fond de l’ordre juridique compétent, le
juge aura à faire face à la concurrence des règles uniformes présente dans ledit ordre
juridique. Il en est de même si les parties, de leur volonté commune donne compétence à
l’ordre juridique d’un Etat membre quelconque. Dans d’autres hypothèses que nous verrons
ci-dessous, d’autres considérations l’emportent et imposent qu’on reconnaisse une autre
nature à la concurrence entre les règles uniformes.
133. Cela dit, plusieurs cas de conflits de conventions supposés ou réels peuvent
être relevés. On peut songer notamment au risque de télescopage entre les règles de l’Acte
uniforme OHADA et celles de l’UEMOA à propos du droit comptable et de la compensation
des dettes des personnes morales de droit public. En droit comptable, le législateur UEMOA,
à travers le règlement n° 04/CM/UEMOA du 20 décembre 1996 a introduit des règles
uniformes, dans l’ensemble de ses Etats membres, qui fixent un référentiel comptable.
L’OHADA, à sa suite, a adopté dans l’Acte uniforme portant droit comptable du 24 mars
2000 des règles uniformes organisant dans ses Etats membres la comptabilité des entreprises.
Les Etats de l’UEMOA étant tous membres de l’OHADA, dans leurs ordres juridiques
internes, il en est résulté deux corps de règles uniformes relatives au droit comptable. A
l’intérieur de l’ordre juridique de chaque Etat membre, il se posait le problème de choix du
traité dont les règles uniformes devraient prévaloir. C’était un cas de conflit potentiel de
conventions qui a été résolu, heureusement, à partir de 2001 avec la modification par
l’UEMOA de ses règles uniformes dans un autre règlement du 07/2001/CM/UEMOA du 20
septembre, pour tenir compte du contenu des règles issues de l’OHADA. Nous regrettons que
les Etats membres de l’UEMOA, tous membres de l’OHADA, n’aient pas profité de
l’occasion pour réduire leur droit comptable à celui élaboré par l’OHADA. Le maintien des
deux législations uniformes s’explique toutefois par les objectifs distincts des deux
organisations. L’OHADA ne visant que l’intégration juridique, avec un champ régional qui
regroupe 17 Etats, ses règles comptables ne sauraient convenir aux spécificités économiques
que certains de ses membres expriment dans le cadre sous-régional dans des traités
d’intégration économique et monétaire, à savoir l’UEMOA et la CEMAC.
134. Le télescopage entre UEMOA et OHADA, dans l’exercice de leurs
compétences matérielles, est susceptible de se produire également quant à la question de la
compensation des dettes des personnes morales de droit public. En effet, l’Acte uniforme

73
OHADA relatif aux procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies
d’exécution prévoit notamment, à son article 30, que « l’exécution forcée et les mesures
conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité
d’exécution. Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de
droit public ou des entreprises publiques qu’elles qu’en soient la forme et la mission, donnent
lieu à compensation avec les dettes également certaines liquides et exigibles dont quiconque
sera tenu envers elles … ». En sens inverse, la directive n° 06/97/CM/UEMOA du 16
décembre 1997 relatif à la comptabilité publique refuse aux créanciers des personnes morales
de droit public la possibilité de compensation mais admet que ceux-ci subissent la
compensation quand ils sont débiteurs desdites personnes morales. Selon l’article 53, « les
redevables de l’Etat et des autres organismes publics ne peuvent opposer la compensation
légale dans le cas où ils se trouvent dans le même temps créanciers de l’Etat ou d’organismes
publics. Dans la même situation, préalablement à tout paiement, le comptable public doit
opérer la compensation légale entre les dettes et les créances assignées à sa caisse. ».
135. Le risque de concurrence existe aussi entre les règles de l’OHADA et celles de
la CIMA. Certes, une observation a priori de leurs domaines respectifs de compétence ne
laissent pas présumer un éventuel conflit entre leurs normes. Mais en réalité le risque existe.
En effet, le droit uniforme issu de la CIMA183 a prévu dans le livre III du code des assurances
des Etats membres de la CIMA des règles régissant la constitution, le fonctionnement et la
dissolution des deux formes de sociétés habilitées à proposer des produits d’assurance à
savoir la société anonyme ou la société mutuelle. L’Acte uniforme OHADA portant droit des
sociétés commerciales et des groupements d’intérêts économiques a quant à lui fourni un
régime juridique général applicable à toutes les sociétés commerciales. Or non seulement les
opérations d’assurance sont des actes de commerce mais aussi la société anonyme est une
société commerciale par la forme. Dans l’ordre juridique d’un Etat qui appartient à ces deux
organisations, il n’y a pas de doute sur la survenance d’un conflit de conventions. Ce conflit
peut opposer encore l’OHADA et la CIMA sur un autre terrain, celui du droit comptable.
Comme nous l’avons souligné ci-dessus à propos de ses risques de collision avec le droit
dérivé issu de l’UEMOA, les normes comptables de l’OHADA sont susceptibles d’entrer en
concurrence avec les règles uniformes CIMA organisant la comptabilité particulière des
entreprises d’assurance, contenues dans le livre IV intitulé « Règles comptables applicables

183
Le traité CIMA a été signé le 10 juillet 1992 à Yaoundé au Cameroun, modifié successivement le 20 avril
1995, le 16 septembre 1997, le 24 avril 1999, le 04 avril 2000 et le 21 avril 2004.

74
aux organismes d’assurance ».Les hypothèses de conflits de conventions sont multiples. Elles
ne surviennent pas uniquement entre l’OHADA et les autres organisations. Entre celles-ci, les
risques de conflit existent tout aussi bien.
136. Il y a d’autres cas de conflits de conventions auxquels nous ferons simplement
allusion parce qu’ils ne mettent pas en concurrence des règles uniformes et ne rentrent pas par
conséquent dans le repère initial que nous avons défini pour nos analyses. Il s’agit notamment
des conflits entre les nombreuses directives de la CEDEAO relatives à la libre circulation des
biens et des personnes et les règles de l’UEMOA (règles uniformes et directives) organisant
les aspects douaniers communautaires184. La mise en œuvre cumulative de l’ensemble de ces
textes aboutit fort malheureusement à des cas de double imposition. C’est également le cas du
risque de conflit entre l’Acte uniforme OHADA portant contrat de transport de marchandises
par route et les règles de la CEDEAO organisant le transit routier inter-Etats connue sous la
dénomination de convention TRIE.
137. Au-delà de leur énumération, nous ferons remarquer que le principal facteur
donnant naissance aux conflits entre droits dérivés est la rupture ou l’abandon de la spécialité
des traités africains portant droit uniforme. En effet, jusqu’à l’avènement du traité OHADA23
l’uniformisation entamée par les Etats africains s’est faite par le biais d’organisations visant
des domaines précis et limités tels la propriété intellectuelle (OAPI), les assurances (CIMA)...
Les autres traités telles que la CEMAC et l’UEMOA, traités d’intégration économique par
principe, ne concevaient des règles uniformes que de façon exceptionnelle et dans les matières
non visées par les traités d’intégration juridique à domaine spécifique. N’ayant pas, par
ailleurs, les mêmes Etats membres (s’agissant de l’UEMOA et de la CEMAC), le risque de
concurrence entre elles étant quasi-inexistant. Depuis l’avènement de l’OHADA, cet ordre
établi a été bouleversé, ce dernier traité ayant un domaine qui englobe celui des autres traités
qui l’ont précédé. Cet imbroglio provoqué par leurs domaines imbriqués est la cause des
conflits, fussent-ils pour la plupart potentiels.
Ces conflits dus à la concurrence entre règles uniformes provenant de différents traités sont
dits conflits de conventions, malgré leur survenance à l’intérieur d’un même ordre juridique,
pour marquer leur différence avec le conflit de lois de droit interne. Il faut rappeler que
malgré leur spécificité, les conflits de conventions conduisent dans certaines hypothèses à des
conflits de lois de droit international privé.

184
Filiga Michel SAWADOGO, « Les conflits entre normes communautaires : aspects positifs et prospectifs »,
La concurrence des organisations régionales en Afrique, Acte du colloque de Bordeaux, 28-29 septembre 2009.

75
 B. L’appréhension de la concurrence entre lois uniformes comme un conflit
de droit international privé

138. Notre opinion est que toutes les situations de concurrence entre règles
uniformes (ou plus généralement de normes de droit privé) émanant de législateurs
supranationaux différents ne doivent pas être réduites aux conflits de conventions. Certaines
fois, d’autres facteurs que comporte cette concurrence ou les circonstances de sa survenance
impliquent de la reconsidérer. Nous faisons allusion à l’hypothèse où deux traités n’ont pas
les mêmes Etats membres mais ont le même domaine matériel avec des législations uniformes
aux contenus divergents. Si un rapport implique les ordres juridiques de ces deux Etats
membres, il n’y a pas, à notre avis, autre chose qu’un conflit de lois au sens du droit
international privé. Contrairement aux hypothèses décrites ci-dessus, les deux corps de règles
uniformes ne se retrouvent pas simultanément intégrés dans les ordres juridiques des
différents Etats en question. Par conséquent dans l’ordre juridique interne de chacun de ces
deux Etats, il n’y a pas de concurrence. Il n’y a pas non de plus de conflit de conventions
lorsque par l’effet d’un élément d’extranéité leurs normes se trouvent avoir vocation à
s’appliquer. En effet, n’ayant pas les mêmes Etats membres et n’existant pas simultanément à
l’intérieur des ordres juridiques intéressés par le rapport, les conventions (nous visons les
règles uniformes qu’elles ont produites) n’entrent en concurrence que portées par l’élément
d’extranéité. Il se pose plus une question de l’ordre juridique qui fournira la loi applicable
qu’une question de convention qui doit prévaloir sur une autre convention.
139. En outre, même dans l’hypothèse où plusieurs conventions auraient les mêmes
Etats membres et auraient élaboré des règles uniformes concurrentes, rien n’empêche que
l’internationalité du litige qui en résulte le fasse basculer dans le domaine du droit
international privé. En effet, à l’occasion dudit litige l’une des parties peut réclamer les règles
uniformes de telle convention alors que l’autre invoque les règles de telle autre convention.
Dans cette dernière hypothèse, le conflit généré est double. Dans un état statique, à l’intérieur
d’un même ordre juridique, la concurrence entre les règles uniformes (du fait de leurs origines
diverses) génère un conflit de convention. En revanche, dans un état dynamique, en particulier
pour leur application à des rapports transfrontaliers, la concurrence entre les règles uniformes
peut se solder par un conflit de lois relevant du droit international privé.

76
 140. C’est l’hypothèse où deux conventions se recoupant quant à leur domaine n’ont
pas été intégrées dans les mêmes Etats. L’Etat A est parti à la convention X qui régit telle
matière de telle façon, l’Etat B est partie à la convention Y qui régit la même matière que la
convention X mais d’une façon différente. Si un rapport met en concurrence les ordres
juridiques des deux Etats, quel est le droit qui s’appliquera : il s’agit d’un conflit de lois au
sens du droit international privé. Par conséquent, les solutions de cette discipline pourraient
être scrutées dans certaines hypothèses de conflits de conventions.

§2 - Les solutions aux conflits de lois résultant de la diversité des lois uniformes

A. Les solutions de droit public

141. Il s’agit pour l’essentiel de mécanismes préventifs à utiliser en amont pour

éviter la concurrence entre les lois uniformes et de mécanismes curatifs à utiliser en aval pour
gérer les conflits qui n’auraient pas pu être étouffés. Il a été proposé de recourir notamment à
l’utilisation de dispositions conventionnelles expresses qui assureraient la coexistence
pacifique des règles uniformes prévues par les différents traités185. C’est le cas des
« déclarations de compatibilité »186 qui sont des clauses par lesquelles, en prévision des
conflits éventuels, un traité fixe à l’avance sa place par rapport à d’autres traités de même que
ses rapports avec ceux-ci. Ces clauses de coordination des conventions visant à éviter les
confits sont aussi dénommées « clauses de neutralisation » ou connues sous l’appellation de
« clauses de compatibilité ou d’incompatibilité » et elles se déclinent sous plusieurs formes à

185
Sur la question, sans prescrire expressément le recours aux « déclarations de compatibilité », Pierre MEYER
propose une solution pouvant être qualifiée de préventive qui repose sur le souci que devrait avoir chaque
législateur supranational de rechercher autant que possible la compatibilité entre ses règles et celles des autres
organisations d’intégration. (« La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, p. 151,
Ohadata D-06-50 [Link] ). Pour lui, à la différence des normes appartenant à deux législateurs
nationaux dont la coexistence est réglée au moyen des règles de conflit, par application de la loi du for ou de la
loi étrangère, « aucun système, ni interne, ni communautaire, n’est apte à opérer [la répartition effectuée par les
règles de conflit], s’agissant de règles communes ou communautaires. La raison est évidente s’agissant des
droits internes. Il revient au droit communautaire de fixer sa sphère d’applicabilité matérielle et spatiale, et celle-
ci s’impose aux ordres juridiques des Etats membres. Aucune norme communautaire ne peut davantage régler la
question de l’applicabilité du droit communautaire produit par les autres institutions que celle qui a produit la
norme… Par conséquent, chacune des organisations […] devrait veiller, lorsqu’elle édicte des normes, à ce que
celles-ci ne portent pas sur les mêmes matières que celles qui ont déjà fait l’objet de règles prises par une autre
organisation d’intégration et, à fortiori, à ce que les normes édictées ne puissent être incompatibles avec celles
d’autres institutions régionales d’intégration ».
186
Dominique BUREAU et Horatia MUIR WATT, Droit international privé, tome I, Partie générale, 2e
édition, Thémis, Presses Universitaires de France, Paris 2007, pp. 45, 46, 47 n° 39 et p. 54 n° 50.

77
savoir « clauses de déconnexion, de sauvegarde des conventions antérieures ou plus
favorables, clauses de sauvegarde des droits des Etats tiers … »187.
142. Nous remarquons que dans les conventions à l’origine du droit uniforme
africain, seules celles visant une intégration économique188 contiennent ce type de règles au
contraire des traités ayant pour unique objet l’intégration juridique qui gardent, en général, le
silence sur la question189. A défaut de clauses de compatibilité dans les traités (comme c’est le
cas généralement en droit uniforme africain), à la naissance des conflits, ceux-ci doivent être
réglés par le recours au principe de la lex posterior derogat priori190 191
. Le recours à cette
solution n’est cependant possible que lorsque les traités dont les lois uniformes sont en
conflit portent sur la même matière et ont le même degré de généralité. En revanche, lorsque
l’un des traités à un domaine limité par rapport à l’autre, le principe de la lex speciala
generalibus derogant192 semble le mieux convenir193.

187
Ibidem.
188
Par exemple, l’UEMOA dans son préambule affirme sa fidélité aux objectifs de la CEDEAO qui lui
préexistait et qui stipule qu’elle « sera à terme la seule communauté économique de la région … » (article 2). Il
s’agit d’un bel exemple de cohabitation des deux traités car tandis que l’un affirme sa supériorité et sa priorité,
l’autre accepte sa subordination. De même, l’article 100 de l’UEMOA se soucie de sa coexistence avec tout autre
traité que signeraient ses Etats membres : « … l’union prend en compte les acquis des organisations sous
régionales africaines auxquelles participent ses Etats membres ». Et conformément à cette disposition,
l’UEMOA a été amenée à supprimer toutes ses dispositions de droit comptable qui étaient contraires à celles de
l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises. Ce
réaménagement a porté notamment sur les articles 11, 13, 38, 56, 70, 72, 73, 74, 89, 97, 98, 103, 108, et 111 du
Règlement de l’UEMOA relatif au droit comptable. De même l’OHADA, notamment à travers l’article 48
[Link], essaie de régler sa coexistence avec l’OAPI. Selon ce texte, les inscriptions de sûretés en cas de vente
d’un fonds de commerce doivent être effectuées dans le registre du commerce et du crédit mobilier avec
éventuellement une inscription dans le registre spécial de l’OAPI lorsque la sûreté porte sur un élément ayant
trait à la propriété intellectuelle conformément à l’article 13 de l’OAPI. V., sur ce point notamment Joseph
ISSA-SAYEGH, l’ordre juridique OHADA, communication au colloque ARPEJE, ERSUMA, Porto Novo, 3-5,
Ohadata D-04-02 ([Link] ), p. 6.
189
On soulignera notamment que ni la CIMA, ni l’OAPI, ni l’OHADA (à l’exception de l’article 48 AUDCG
souligné ci-dessus) n’ont prévu de telles clauses. Et c’est ce que regrette Jean YADO TOE en ces termes :
« malheureusement, contrairement aux traités de la CEDEAO, de l’UEMOA […], ces traités d’harmonisation
des législations ne comportent pas de dispositions [déclaration de compatibilité y compris] permettant de
résoudre le conflit ».
190
La règle postérieure va prévaloir sur la règle antérieure.
191
V., également sur les solutions aux conflits de convention, Filiga Michel SAWADOGO, « La portée
abrogatoire lato sensu des Actes uniformes », Atelier de sensibilisation destiné aux magistrats de la zone
UEMOA et de la Guinée – Conakry, Ouagadougou – Burkina Faso – du 26 au 28 juin 2007, p. 32.
192
La règle uniforme qui institue un régime spécial va prévaloir sur la règle uniforme qui institue un régime
général.
193
Pour de plus amples développements sur les solutions du droit international public quant aux conflits de
conventions, voir Patrick DAILLIER, Alain PELLET, Droit international public, 5e édition, Paris , 1994, pp.
260 à 270.

78
 143. A côté de ces solutions visant assurer la coexistence pacifique des conventions,
il a été proposé pour résorber le risque de concurrence entre elles l’élaboration d’un code des
conventions internationales. Celui-ci regrouperait toutes les conventions existantes, par
matières ou domaines, afin de mettre à la disposition des rédacteurs des conventions un outil
dans lequel ils pourront observer et apprécier l’existant. Ce qui leur permettra de concevoir les
conventions à venir avec plus de prudence et de diligence pour éviter en amont les risques de
concurrence. Quoique l’idée soit alléchante, ce projet est en pratique impossible à mettre en
œuvre. Entre autres, il n’y a pas d’instance internationale chargée de l’élaboration d’un tel
code ni d’organe régulateur ayant pour mission de coordonner et de superviser les travaux des
organisations chargées de l’unification du droit privé194.
Les solutions ci-dessus relevant du droit public, il est nécessaire de rechercher aussi des
solutions propres au droit privé.

B. Les apports possibles du droit international privé

144. La recherche des solutions de droit privé, aux conflits de conventions, en

prenant appui sur le droit international privé se justifie. En effet, « l’on s’accorde … pour
reconnaître que la loi uniforme, ou plus généralement le droit dérivé, n’a pas par elle-même la
nature d’une norme de droit international public. Cette nature [n’] étant reconnue [qu’] à la
seule convention de laquelle la loi uniforme tire sa source »195. Or le conflit dont il est
question s’élève entre les règles uniformes et non pas entre les traités eux mêmes en tant que
conventions de droit public. Les solutions à dégager en droit privé ne doivent donc pas viser
l’hypothèse où les conflits entre lois uniformes s’élèvent dans un même ordre juridique mais
plutôt les situations où les conflits de conventions débouchent sur un véritable conflit de lois
au sens du droit international privé. C’est autour de cette hypothèse que doit se bâtir les
solutions de droit privé. Ces conflits de conventions sont protéiformes. Ils présentent des traits
et des conséquences différents selon qu’ils se produisent dans l’ordre juridique interne d’un
même Etat membre ou selon qu’ils surviennent à l’occasion d’un rapport transfrontalier entre
Etats membres. L’on a pris cependant l’habitude de ne considérer que l’origine internationale
des règles uniformes pour réduire le conflit qui résulte de leur diversité à ce qui est
194
Carine BRIERE, Les conflits de conventions en droit privé, thèse de doctorat, Bibliothèque de droit privé,
Tome 347, LGDJ, EJA, Paris, 2001, p.350.
195
Jean YADO TOE, « Quel ordre juridique dans les Etats de l’Afrique de l’ouest ? », Séminaire sous régional
de sensibilisation sur le droit communautaire de l’UEMOA, 06 octobre 2003 ; Source Union économique et
monétaire ouest africaine, référence : 2003 DFZNAODCUMFR8. URL : [Link]

79
communément désigné « conflit de conventions de droit privé », « conflit entre normes
communautaires ». Ce qui a pour conséquence de réduire les solutions, jusque là envisagées
pour leur résolution, à des mécanismes propres aux conventions internationales destinées à
assurer leur coexistence harmonieuse (mécanismes préventifs) ou à puiser dans les solutions
du droit public (mettant l’accent sur le traité qui relève du droit public).
145. Nous estimons qu’une reconsidération de ces conflits permettra de scruter une
autre voie pour leur résolution. Nous proposons, au cas où les mécanismes préventifs intégrés
de plus en plus dans les traités d’intégration se révèlent inefficaces, et que le télescopage entre
les lois uniformes survient à l’occasion d’un rapport transfrontalier, de prendre appui de façon
objective sur le droit international privé. La neutralité de la règle de conflit permettra de
retenir l’une des lois uniformes en conflit. La contrariété existant non pas entre les traités eux-
mêmes mais plutôt dans le contenu des règles uniformes qu’ils produisent, il faut traiter
celles-ci comme des lois ordinaires et éviter de leur reconnaître le même régime juridique que
les traités d’intégration.
Quelle est la voie empruntée par la jurisprudence en droit uniforme africain pour la résolution
des conflits de conventions ?

C. La solution retenue par la jurisprudence en droit uniforme africain

146. N’ayant eu, certainement, à faire face qu’au cas de concurrence de règles
uniformes à l’intérieur de l’ordre juridique d’un même Etat membre, la jurisprudence
privilégie, sur la question, les solutions proposées par le droit international public. C’est ce
qui se dégage de la position adoptée par la Cour suprême du Niger à propos de l’affaire Snar
Leyma196. Même si cet arrêt est le plus souvent évoqué pour illustrer les difficultés résultant
de la répartition des compétences entre la CCJA et les Cours suprêmes, nous ferons remarquer
qu’il donne aussi la position des juridictions nationales, celles des juridictions nigériennes en
particulier, sur les conflits de conventions.
147. A propos de la difficulté de détermination des règles uniformes à appliquer à la
société d’assurance, l’OHADA ayant institué un régime général de toutes les sociétés
commerciales et la CIMA ayant prévu un régime spécial pour les sociétés d’assurance, le juge

196
Cour Suprême du Niger, arrêt n° 01-158/C du 16 août 2001, ONANA ETOUNDI, La problématique de
l’unification de la jurisprudence de la Cour commune de justice et d’arbitrage, Collection « Pratique et
contentieux de droit communautaire », édition «droit au service du développement », Février 2008, p. 102.

80
nigérien a opté pour l’application des règles spéciales prévues par la CIMA, consacrant le
principe découlant de la maxime lex speciala generalibus derogant.
Certes, les solutions proposées sont appréciables mais pour éviter « le trop plein
législatif »197observable dans l’espace du droit uniforme africain qui rend délicate la
détermination du droit applicable, nous proposons, pour notre part, une concentration du
pouvoir de légiférer au niveau supranational par voie de Règlement entre les mains d’un
unique législateur supranational, en l’occurrence celui de l’OHADA.
148. Plusieurs raisons militent en faveur de la réussite d’un tel projet en droit
uniforme africain. D’abord, le domaine de l’OHADA couvrant l’ensemble du droit des
affaires, il est plus vaste et intègre les domaines des autres organisations d’intégration
juridique. Ensuite, tous les Etats membres des autres organisations, du moins la quasi-totalité
de ceux-ci, sont membres de l’OHADA. Il ne s’agira que de donner une dimension régionale
à l’intégration juridique déjà réalisée de manière sectorielle dans les espaces sous-régionaux.
Enfin, les différents droits dérivés élaborés à propos d’une même matière dans les différentes
organisations ont des règles très voisines, lesdites organisations s’alimentant aux mêmes
sources à savoir notamment le droit français ou les conventions internationales198.
Ces derniers types de conflits susceptibles de se produire dans l’espace du droit uniforme
africain, auquel il faut ajouter toutes les lacunes et les autres facteurs faisant persister ou
réintroduisant les conflits de lois, achèvent de démontrer que dans les rapports juridiques

197
Jean YADO TOE, « Quel ordre juridique dans les Etats de l’Afrique de l’ouest ? », Séminaire sous-régionale
de sensibilisation sur le droit communautaire de l’UEMOA, date 06/10/2003, source Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine, Référence (2003 DFZNAODCUMFR8, URL [Link] p. 2 n°4).
198
A titre d’illustration, on peut citer les règles uniformes de la CEMAC sur le transport inter-états multimodal
de marchandises adoptées le 16 juillet 1996 qui sont une reprise textuelle de la convention des nations unies sur
le transport multimodal international de marchandises du 24 mai 1980 de même que l’Acte uniforme OHADA
relatif au contrat de transport de marchandises par route qui est une reproduction de la convention de Genève
(CMR) de 1956 ou l’Acte uniforme portant droit commercial général qui « a pratiquement repris dans ses
dispositions concernant la vente commerciale tout le texte de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la
vente internationale de marchandises » … V., Ibrahima KHALIL DIALLO, [Link].
198
C’est l’exemple de l’Acte uniforme OHADA portant procédures simplifiées de recouvrement des créances et
voies d’exécution qui s’est fortement inspiré des réformes françaises de 1991-1992 (loi n° 91-650 du 9 juillet
1991 et le décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992). V., Mamadou DIAKHATE, « Les procédures
simplifiées et les voies d’exécution : la difficile gestation d’une législation communautaire », Ohadata D-05-10
[Link] . De même, Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE a fait remarqué, dans son article intitulé « Les
Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle juridique français en Afrique noire
francophone », que tant dans les législations nationales des Etats Africains d’expression française que dans les
récentes lois uniformes issues des traités d’intégration juridique réunissant lesdits Etats, le modèle juridique et le
droit français sont omniprésents.

81
intracommunautaires, en l’état actuel de l’intégration juridique en Afrique, l’on n’est pas à
l’abri des perturbations suscitées d’ordinaire par l’élément d’extranéité.
149. Ce chapitre nous aura permis de comprendre que les règles uniformes ne
s’appliquent qu’au regard des ordres juridiques internes des différents Etats membres. Par
conséquent l’on aboutit à une pluralité de versions du droit uniforme, ce qui n’exclut pas le
risque de conflit de lois même si la configuration de celui-ci est beaucoup modifiée. « Le
droit OHADA [et par extension le droit uniforme africain] ne réaliserait pas une
uniformisation à-vrai-dire mais plutôt une harmonisation ». Autrement dit, loin des effets
escomptés ou des espoirs suscités par l’amorce des différents projets d’intégration juridique,
et l’avènement de règles uniformes en particulier, les difficultés analysées dans ce chapitre
nous conduisent à la conclusion selon laquelle « [le droit uniforme africain] permet une
densification des droits nationaux autour d’un tronc commun : il limite l’expression des
sensibilités nationales, il ne l’interdit [pas et ne peut non plus l’empêcher] »199. Il crée plutôt,
nous le dirons, un espace où se concrétise l’unité plurielle200.

199
Paul-Gérard POUGOUE (sous la direction de) Encyclopédie juridique du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 23 ;
Michel GRIMALDI, l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, Les petites affiches n°205, 13 octobre
2004, p.30.
200
Charamlabos P. PAMBOUKIS, « Droit international privé holistique », Rec. Acad. La Haye, 2007, T. 330,
p.402.

82
 Conclusion du Titre 1

150. De ce premier titre, on retiendra qu’à l’analyse du droit uniforme africain,

toute thèse soutenant la disparition des conflits de lois en présence de lois uniformes n’est que
théorique ou utopique. L’unification du droit entre les Etats membres n’a pu se révéler en
définitive comme « le moyen le plus radical et le plus efficace de faire disparaitre les conflits
de lois »201. En l’état actuel de sa construction, le droit uniforme africain ne peut s’affranchir
des conflits de lois, du moins, il ne saurait expier ni résoudre toutes les difficultés regroupées
sous cette appellation et au-delà tous les problèmes suscités par les relations internationales
privées. Les nombreuses lacunes et les insuffisances du droit uniforme africain quant à la
réglementation des rapports recelant des éléments d’extranéité permettent de se convaincre
que « … [vouloir] faire du droit uniforme sans conflit de lois [serait en quelque sorte] vouloir
faire de la physique sans mathématique …»202.
151. Autrement dit, l’exemple du droit uniforme africain amène à comprendre que
« … la diversité des lois est une richesse ou une malédiction, qui frappe notre planète depuis
la tour de Babel et qui ne cessera que le jour où tous les hommes auront partout la même loi,
la même langue et les mêmes biens, jour où nous seront tous corps glorieux, sans Etats, sans
droit, … ».203 Pour reprendre la formule de P. BELLET, on dira à propos du droit uniforme
africain que « [règles de conflit et lois uniformes] sont des procédés destinés à organiser le
monde international, qu’ils se cumulent, qu’ils se coordonnent, qu’on [doit] les employer l’un
avec l’autre [et éviter de vouloir organiser le monde international à partir des seules règles
uniformes] »204.
152. Une autre question se pose dès lors face à cette inaptitude des règles uniformes
à résorber ou à éliminer les conflits de lois : le législateur supranational s’est-il approprié le
règlement des conflits de lois inhérents à l’application du droit uniforme ? Ou entend- t-il

201
Antonio MALINTOPPI, « Les rapports entre droit uniforme et droit international privé », [Link] Haye,
1965, p. 17.
202
BATIFFOL, « Lois uniformes et conflit de lois », [Link]., 1964-1966, pp. 101 et 102.
203
Philippe MALAURIE, « Lois uniformes et conflit de lois », [Link]., 1964 -1966, p. 81.
204
P. BELLET, « Lois uniformes et conflit de lois », [Link]., 1964 -1966, p. 104.

83
laisser le soin aux droits nationaux ?205L’analyse du droit uniforme africain ayant révélé son
inaptitude à éliminer les conflits de lois, tout comme d’ailleurs toutes les autres difficultés
suscitées par les rapports internationaux de droit privé, il en résulte que dans son
environnement juridique la science des conflits est appelée à jouer un rôle. On peut même lui
prédire un avenir radieux et une certaine longévité. Mais quel droit international privé sera –
t-il amené à jouer ce rôle ?
Est-ce le droit international privé des Etats membres ou au contraire faut-il, pour éluder les
divergences de solutions d’un Etat membre à un autre, au droit uniforme africain sécréter ses
propres règles ? Les réponses peuvent être variées206.
153. Dans tous les cas, on assiste à l’émergence d’un droit des conflits de lois (et au-
delà un droit international privé) sécrété par le droit uniforme africain. L’intérêt d’évoquer la
question des conflits de lois dans l’espace du droit uniforme africain ne se limite donc pas
seulement à s’interroger sur la disparition ou la survivance des conflits de lois mais aussi à
analyser le droit uniforme africain des conflits de lois pour découvrir ses lacunes, ses
incidences dans les Etats membres et les perspectives de son évolution pour servir les
objectifs communautaires207.
154. Mais avant, il importe de souligner comment les problèmes de droit
international privé relevant des domaines des conflits de juridictions et de la condition des
étrangers se manifestent dans l’espace du droit uniforme africain. Autrement dit, outre les
conflits de lois, nous démontrerons dans le titre suivant que la mise en œuvre du droit
uniforme africain peut être perturbée du point de vu du droit international privé par la
concurrence de compétences entre les juridictions nationales (conflits de juridictions) et par
les inégalités de traitement réservées par les Etats membres à tous ceux qui ne sont pas leurs
nationaux (conditions des étrangers).

205
V., deuxième partie.
206
Non seulement, il se pose la question de la compétence des différents législateurs supranationaux en matière
de droit international mais aussi et surtout ce serait une gageure pour le droit uniforme africain de prétendre
forger un système de droit international privé aussi complet dont la mise en œuvre n’implique aucunement le
recours aux mécanismes des droits internationaux privés internes des Etats membres.
207
V., deuxième partie.

84
Titre2 e : LES PROBLEMES RELEVANT DES CONFLITS DE
JURIDICTIONS ET DE LA CONDITION DES ETRANGERS
DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN

155. La survivance des conflits de lois ayant été démontrée dans le titre précédent,
par cet intitulé, nous visons les autres problèmes de droit international privé susceptibles de
survenir dans l’espace du droit uniforme africain et qui relèvent de deux autres matières
faisant partir de son objet à savoir les conflits de juridictions (chapitre 1) et la condition des
étrangers (chapitre 2). Comme nous l’avons déjà souligné, notre conception du droit
international privé est la plus large, faisant entrer aussi dans l’objet de cette discipline la
nationalité. Mais les règles uniformes, référentiel de nos investigations, ne visant pas la
nationalité, c’est de façon incidente que nous aborderons cette matière, notamment à propos
de la condition des étrangers en droit uniforme africain.

85
Chapitre 1: LES CONFLITS DE JURIDICTIONS DANS LE DROIT UNIFORME
AFRICAIN

156. Le droit uniforme africain offre, pour sa mise en œuvre, deux types de
juridictions étatiques208. Il y a d’une part la juridiction nationale relevant de la souveraineté
d’un Etat membre et d’autre part la juridiction communautaire créée par plusieurs Etats dans
le cadre d’un traité d’intégration juridique (traité d’intégration économique ou traité
d’intégration juridique stricto sensu) et relevant de l’ordre communautaire. Les juridictions
nationales et communautaires, coexistent dans l’espace uniforme et ont, toutes, vocation (sauf
exception) à veiller à l’application et à l’interprétation du droit uniforme. De la sorte, lorsque
le rapport est international, il est indéniable que les difficultés suscitées par l’élément
d’extranéité au plan judiciaire qu’on regroupe sous la dénomination de « conflit de
juridictions »209 ne peuvent être étouffées. Il s’agit notamment de la question de la
compétence210 des juridictions dans l’espace communautaire et de celle de l’exécution ou de
l’efficacité de leurs décisions dans ledit espace.
157. En droit uniforme africain, la question de la compétence internationale des
juridictions ne manque pas d’intérêt, en particulier à propos des rapports transfrontières ou
intracommunautaires211, d’autant plus que les juridictions nationales des Etats membres sont

208
Le droit uniforme organise aussi à côté du contentieux se déroulant devant les juridictions étatiques le
contentieux devant le tribunal.
209
Sur les conflits de juridictions, voir entre autres Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé,
10e édition, LGDJ - Montchrestien, Paris 2010, p. 199 et s ; François MELIN, Droit international privé, 2e
édition, Gualino éditeur, EJA – Paris, 2005, p. 33 et s, Patrick COURBE, Droit international privé, édition
HACHETTE, Paris, 2007, pp. 93 et s ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-
SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, pp. 599 et s ; Jean DERRUPE et Jean-
Pierre LABORDE, Droit international privé, 17e édition, Dalloz, Paris, 2011, pp. 116 et s.
210
On peut définir la compétence d’une juridiction comme l’aptitude de celle-ci à connaitre d’une affaire. Selon
les critères à partir desquels est déterminée cette aptitude, l’on distingue la compétence d’attribution ou
compétence matérielle de la compétence territoriale. En droit international privé, les difficultés suscitées par la
diversité des ordres juridictionnels se présentent sous deux facettes. Soit, il s’agit de déterminer l’Etat dont
l’ordre juridictionnel sera compétent et l’on parle alors de compétence internationale directe. Soit il s’agit de
déterminer les effets, dans l’ordre juridique du for, des jugements rendus à l’étranger et l’on parle dans ce
deuxième cas de compétence internationale indirecte. V., sur la question, Patrick COURBE, Droit international
privé, édition HACHETTE, Paris, 2007, p. 93.
211
Maurice KAMTO, « Les cours de justice des communautés et des organisations d’intégration économiques
africaines », Annuaire Africain de droit international, 1998, vol. 6, p. 129.

86
compétentes, exclusivement ou concurremment avec les juridictions communautaires, pour
veiller à l’application du droit uniforme.
Les Etats membres ayant conservé leur souveraineté judiciaire, pour les rapports qui
impliquent leurs ordres juridiques conjointement, il est indispensable de déterminer celui dont
les juridictions seront compétentes. Comment a été réglée la question de la compétence
internationale, du moins communautaire, des juridictions des Etats membres pour les rapports
débordant l’ordre juridique d’un seul Etat membre ? Existe- t- il des règles visant cette
question ? Sont- elles efficaces de sorte à ne plus nécessiter le recours aux règles internes de
compétence internationale ?
158. Malheureusement, l’intégration judiciaire étant encore timide, nous ferons
remarquer que de nombreuses lacunes existent dans l’articulation de la compétence des
juridictions, tant communautaires que nationales, quant à l’application et l’interprétation des
règles uniformes. Ce qui favorise les conflits de compétence. La même remarque est aussi
valable pour l’efficacité internationale ou même intracommunautaire des décisions que ces
juridictions rendent en application des règles uniformes.

Section 1 : L’articulation insatisfaisante de la compétence des juridictions dans le droit

uniforme africain

Cette insuffisance s’observe non seulement dans la répartition de la compétence entre

juridictions nationales et communautaires mais aussi, et surtout, lorsqu’il s’agit d’envisager la
compétence internationale des deux catégories de juridictions.

§1 : La compétence respective des juridictions communautaires et nationales

dans la mise en œuvre du droit uniforme africain

Pour mieux évaluer les difficultés212observables dans la mise en œuvre du droit uniforme par
les différentes catégories de juridictions, il convient de dépasser la simple définition de leurs
compétences respectives dans un état statique (A) pour analyser leur coexistence dans un
mouvement dynamique (B).

212
Relevant du droit international privé, notamment les conflits de juridictions

87
 A. La compétence des juridictions communautaires et nationales dans un
état statique
Dans la mise en œuvre du droit uniforme, la définition de la compétence des juridictions
communautaires impliquant un empiètement sur celle des juridictions nationales, il semble
logique, pour mieux mesurer (pour ces dernières) ce qui leur reste de leur compétence, de
s’intéresser en premier lieu à la compétence des juridictions communautaires.

1. La compétence des juridictions communautaires

Les juridictions communautaires créées par les traités d’intégration en Afrique sont
nombreuses et de nature diverse213 214
. A la différence des juridictions nationales, ces
juridictions ont deux types de compétence. Elles ont presque toutes une compétence
consultative leur octroyant le pouvoir d’être consultées par les juridictions nationales dans
l’application du droit communautaire. D’autres par contre ont, en plus de cette compétence
consultative, concurremment avec les juridictions nationales, une compétence contentieuse
leur permettant de connaitre du contentieux né entre particuliers dans l’application des normes
uniformisées.

213
Existent ainsi dans l’espace du droit uniforme africain notamment la cour de justice de l’UEMOA, la cour de
justice de la communauté créée par la CEDEAO, la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA, la
cour de justice de la CEMAC. Au plan historique, la 1 re juridiction communautaire ou instance juridictionnelle
créée dans le cadre de l’intégration juridique en Afrique est le tribunal du marché commun d’Afrique orientale
instituée par la communauté d’Afrique orientale (CAO) qui réunissait le Kenya, l’Ouganda et la Tanzanie. (P.
107). Depuis lors, il y a eu une généralisation de la juridictionnalisation des organisations d’intégration
économique ou juridique. Ces juridictions, aux dénominations variables (cour, tribunal, commission …), ont soit
une nature judiciaire, soit une nature arbitrale. Comme juridictions de type arbitral, on peut citer notamment la
cour arbitrale de la défunte communauté économique de l’Afrique de l’ouest (CEAO) instituée par le traité
d’Abuja du 17 avril 1973, du tribunal arbitral de la CEDEAO, de la commission d’arbitrage de la CEPGL …
Sur les juridictions communautaires en Afrique, voir notamment Maurice KAMTO, « Les cours de justice des
communautés et des organisations d’intégration économiques africaine », Annuaire Africain de droit
international, 1998, vol. 6, p. 107.
214
Sur l’organisation de ces juridictions communautaires, on retiendra que :

Le traité de l’UEMOA a institué deux juridictions communautaires, la cour de justice et la cour des comptes
contrairement aux autres traités qui attribuent la fonction de contrôle de compte à une chambre des comptes
comme c’est le cas pour la cour de justice de la CEMAC. Selon le protocole additionnel n° I (article 2), la cour
de justice se compose de 7 membres nommés par la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement pour un
mandat de 6 ans renouvelable. Le président de la cour est désigné pour un mandat de trois ans par les autres
membres de la cour. La cour des comptes comprend trois conseillers nommés, comme les membres de la cour de
justice, par la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement, pour un mandat de six ans renouvelable une seule
fois. La cour de justice de l’UEMOA exerce ses fonctions en quatre formations différentes dont deux seulement
exercent des fonctions contentieuses : l’assemblée plénière et la chambre du conseil. Dans les deux autres
formations, l’une exerce une fonction consultative (assemblée générale consultative) et l’autre agit comme une
instance délibérative (assemblée intérieure).

La convention CEMAC a institué une cour de justice qui est composée, aux termes de l’article 9, de 13 juges.

88
 a. La fonction consultative des juridictions communautaires

159. En raison de leur position supranationale et de leur compétence directement

issue des traités d’intégration, les juridictions communautaires auront, dans la mise en œuvre
des règles uniformes, un pouvoir prépondérant quant à leur interprétation. Elles pourront être
consultées soit par les Etats-parties, soit par les juridictions nationales, soit par toute autre
personne investie de ce pouvoir de saisine215 216 . Cette compétence, visant à assurer l’unité du
droit uniforme ou droit dérivé, est reconnue en droit uniforme africain notamment à la cour
de justice de l’UEMOA et à la CCJA. Selon l’article 14 du traité OHADA, « … la Cour peut
être consultée par tout Etat-partie ou par le conseil des ministres sur toute question entrant
dans le champ de l’alinéa précédent [à savoir les questions liées à l’interprétation et à
l’application du traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes]. La
même faculté de solliciter l’avis consultatif de la cour est reconnue aux juridictions
nationales… ».
Selon l’article 27 de l’Acte additionnel portant statuts de la cour de l’UEMOA, le conseil des
ministres, la commission ou un Etat membre peut recueillir l’avis de la cour sur la
compatibilité d’un accord international (antérieur ou postérieur) avec le traité UEMOA de
même que sur toute difficulté consécutive à l’application ou à l’interprétation des actes
législatifs de l’UEMOA.
160. Dans le droit uniforme issu de la CIMA, même s’il n’a pas la même nature que
les juridictions communautaires évoquées ci-dessus, une compétence similaire est reconnue
au conseil des ministres de la conférence par l’article 49 du traité CIMA. Aux termes dudit
texte, : « Le conseil statue sur l’interprétation du présent traité et de ses actes établis par les
organes de la conférence à la demande d’un Etat membre, ou de sa propre initiative s’il
apparaît que des divergences d’interprétation dans les décisions des juridictions nationales
sont susceptibles de faire obstacle à l’application uniforme du droit de la conférence. Les
interprétations établies par le conseil s’imposent à toutes les autorités nationales
administratives et judiciaires ».

215
Sur la fonction consultative des juridictions communautaires, voir FOFANA OUEDRAOGO (Ramata), La
cour de justice de l’UEMOA, la cour de justice de la CEDEAO, cours de DESS de droit communautaire, 52 pp,
polycopié, Institut de droit communautaire (I.D.C) et Université de Cocody, Abidjan 2007-2008.
216
Sur la compétence consultative et juridictionnelle de la cour de justice de la CEMAC, v., CHAMAGUEU
Gabriel Marie, Le contrôle juridictionnel des activités de la CEMAC, Mémoire de DEA, Université de Douala
(Cameroun), 2008.

89
 161. Il importe d’énoncer, au titre de la fonction consultative des juridictions
communautaires, le recours préjudiciel institué par le traité de l’UEMOA et visant, tout
comme les avis, à assurer l’uniformité de l’interprétation du droit dérivé. Mais, celui-ci
incarne mieux un mécanisme de coopération entre juridictions nationales et juridictions
communautaires dans la mise en œuvre de leurs différentes compétences. De ce fait, nous
réserverons son étude pour les rapports de complémentarité entre juridictions étatiques217.

b. La fonction juridictionnelle des juridictions communautaires

162. Dans l’exercice de leur compétence contentieuse ou fonction juridictionnelle,

les juridictions communautaires, du moins certaines parmi elles, connaissent de certains
litiges ou de certaines questions qui ne peuvent être soumis aux juridictions nationales. En
quelque sorte, à propos de certaines questions inconnues des ordres juridiques internes parce
que propres à l’ordre juridique communautaire, les juridictions communautaires auraient une
compétence exclusive et spécifique. On spécifiera cette fonction juridictionnelle particulière
aux juridictions communautaires en nous appuyant sur les attributions de la cour de justice de
l’UEMOA.
163. Ainsi, dans l’espace UEMOA, la cour de justice de l’union connaît du recours
en manquement (par lequel elle contrôle le respect par les Etats membres de leurs obligations
découlant du traité), du recours en annulation ou en appréciation de la légalité (par lequel elle
contrôle la légalité des actes des organes), du recours du personnel de l’union… Les deux
derniers recours correspondraient en droit interne aux recours ouverts pour le contentieux
administratif et pour le contentieux de la fonction publique. La cour de justice de la CEDEAO
a des attributions similaires depuis le toilettage des textes qui l’organisent218en 2005 et 2006.

217
V., Infra n° 104.
218
Le protocole additionnel A/SP/110 du 19 janvier 2005 a eu pour effet d’une part d’étendre les compétences de
la cour de justice de la CEDEAO et d’autre part d’ouvrir sa saisine. Ainsi, la cour s’est vue reconnaitre une
compétence contentieuse et une compétence consultative. En matière contentieuse, l’article 9 précise que la cour
à compétence pour connaitre de toutes les questions préjudicielles (l’interprétation et à l’application du traité, des
conventions et protocoles de la CEDEAO), du recours en manquement, du contrôle de la légalité des actes de la
communauté, du contentieux de la fonction publique de la CEDEAO. Contrairement aux anciens textes, l’une
des innovations est l’accès direct à la cour de justice reconnu aux particuliers. Anciennement les particuliers ne
pouvaient avoir accès à la cour que par l’intermédiaire de leur Etat. Dorénavant, pour les recours en
manquement, la saisine est reconnue à tout Etat membre, au secrétariat exécutif (actuel président de la
commission) ; le recours en appréciation de la légalité est ouvert à tout Etat membre, au conseil des ministres et
à la commission ; le recours préjudiciel est ouvert aux juridictions nationales et aux parties impliquées dans le
litige pendant devant les juridictions nationales.

90
En dehors de ce contentieux qu’elles ne partagent pas avec les juridictions nationales, dans la
définition de leur compétence par les législateurs supranationaux, les juridictions
communautaires se sont vu octroyer le pouvoir de connaitre, au même titre que les
juridictions nationales, du plein contentieux c'est-à-dire celui qui s’élève entre particuliers à
propos des matières relevant du droit uniforme.
164. Dans le droit uniforme africain, les pouvoirs attribués à la CCJA incarnent
mieux que toute autre juridiction communautaire cette compétence219. Sa compétence quant
au contentieux relatif à l’interprétation et à l’application des Actes uniformes est définie par
l’article 14 du traité OHADA. Aux termes dudit texte, « La cour commune de justice et
d’arbitrage assure dans les Etats parties l’interprétation et l’application commune du présent
traité, des Règlements pris pour son application et des Actes uniformes […]. Saisie par la
voie du recours en cassation, la cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d’appel des Etats-parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à
l’application des Actes uniformes et des Règlements prévus au présent traité à l’exception des
décisions appliquant des sanctions pénales.
Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel
rendues par toute juridiction des Etats-parties dans les mêmes contentieux. En cas de
cassation, elle évoque et statue sur le fond. ». Il en résulte que dans l’espace uniforme, espace
OHADA en particulier, la CCJA exerce désormais dans tous les Etats-parties la compétence
d’une juridiction de cassation. Elle se substitue (ou devrait se substituer) aux cours suprêmes
ou aux cours de cassation nationales pour connaitre de tous les pourvois en cassation contre
les décisions rendues par les juridictions nationales220 de fond à propos des affaires appelant
l’application du droit uniforme.
165. L’interprétation du dernier alinéa de l’article 14 du traité OHADA autorise à
inclure dans la compétence de la CCJA le pouvoir de substituer également aux juridictions
d’appel des Etats membres. En effet, en cas de cassation, au lieu de renvoyer l’affaire devant

219
Sur la compétence de la CCJA dans la mise en œuvre du droit OHADA, voir notamment Joseph ISSA -
SAYEGH, « La fonction juridictionnelle de la CCJA », article devant paraitre dans les Mélanges offertes au
Doyen Decottignies, Presses Universitaires de Grenoble ; BROU KOUAKOU Mathurin, « Le contentieux des
Actes uniformes : de la compétence de la CCJA », Le Juris – ohada, n° 2 – 2003, Avril – Juin 2003, p.2 ;
BAKARY DIALLO, « Réflexions sur le pouvoir d’évocation de la CCJA dans le cadre du traité de l’OHADA »,
Ohadata D-07-23 (doctrine OHADA) [Link] ; ASSI ASSEPO Eugène, « La Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de juridiction ? », RIDC 4 – 2005, Ohadata D-06-23
(doctrine OHADA) [Link] .
220
Cela signifie à contrario que les premier et second degrés de juridiction quant à l’application et à
l’interprétation des Actes uniformes relèvent de la compétence des juridictions nationales comme nous aurons à
l’analyser.

91
une autre juridiction d’appel de l’Etat membre duquel émane le pourvoi en cassation, la CCJA
évoque elle-même l’affaire et statue au fond221 . Cette substitution de la CCJA aux
juridictions du fond des Etats membres pousse à s’interroger sur le point de savoir si la CCJA
est un troisième degré de juridiction222. En tant que juridiction de cassation de tous les Etats
membres, la CCJA a eu à connaitre de nombreux pourvois formés contre les décisions
rendues par les juridictions nationales.
166. Depuis son institution jusqu’au 31 décembre 2007, la CCJA a reçu 357
pourvois émanant de la Côte d’Ivoire, 77 du Cameroun, 22 du Niger, 21 du Sénégal, 21 du
Gabon, 18 de la Guinée, 17 du Congo, 13 du Burkina Faso, 10 du Tchad, 8 de la Centrafrique,
7 du Benin, 6 du Togo … Elle a rendu 217 arrêts223. À partir de l’étendue de la compétence
accordée aux juridictions communautaires, on devrait aisément pouvoir délimiter la
compétence réservée par le droit uniforme aux juridictions nationales quant à l’application des
règles uniformes.

2. La compétence des juridictions nationales

Avec l’avènement des juridictions communautaires et en tenant compte de la compétence de

celles-ci, les attributions des juridictions nationales, quant à l’application du droit uniforme,
ne peuvent que se définir négativement par rapport à la compétence des juridictions
communautaires. Ainsi, celles-ci auront une compétence totale (a) en l’absence de juridictions
communautaires ou en présence de juridictions communautaires dépourvues de toute
compétence relative au plein contentieux224. A l’inverse, lorsque le traité, duquel dérive la loi

221
Cette compétente de la CCJA est l’une des causes des difficultés observables dans la mise en œuvre par les
juridictions (nationale et communautaire) de leur compétence.
222
Eugène ASSEPO ASSI, « La cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de
juridiction ? », R.I.D.C 4-2005 ; Ohadata D-60-23 (doctrine OHADA) [Link]
223
Pour une analyse détaillée des statistiques de la jurisprudence de la CCJA, v., Félix ONANA ETOUNDI,
[Link]., pp. 31 à 34.
224
Sur la compétence des juridictions nationales dans la mise en œuvre du droit uniforme africain, voir
notamment M’BONYO Herman, « Une anomalie à corriger : le rôle juridictionnel du conseil des ministres dans
le code CIMA », Ohadata D-07-17 (doctrine OHADA), [Link] ; J. MBOSSO, « Le rôle des
juridictions nationales et le droit harmonisé », [Link], 2000, pp. 216 et s ; MODI KOKO BEBEY, Le
tribunal compétent pour l’ouverture des procédures collectives du droit uniforme OHADA, Juriscope 2001,
[Link] ; GLAUBERT Catherine, « La question préjudicielle en droit OHADA et en droit
communautaire », Ohadata D-05-20 (doctrine OHADA), [Link] ; COUSIN Barthélemy et
CARTRON Aude-Marie, « La fiabilisation des systèmes judiciaires nationaux : un effet secondaire méconnu de
l’OHADA », Ohadata D-07-30 (doctrine OHADA), [Link]

92
uniforme, a institué une juridiction communautaire à qui des pouvoirs sont reconnus quant à
l’application et à l’interprétation de la loi uniforme, les juridictions nationales hériteront d’une
compétence partielle ou limitée (b).

a. La compétence totale

167. L’étendue de la compétence des juridictions nationales225, dans l’application du

droit uniforme, est fonction de la compétence accordée par le droit uniforme aux juridictions
communautaires. Cette compétence sera totale lorsque les juridictions communautaires sont
dépourvues de toute compétence contentieuse ou lorsque le législateur supranational n’a pas
institué de juridictions communautaires. Ainsi, dans l’application du droit dérivé de
l’UEMOA, les juridictions nationales auront une compétence totale parce que la cour de
justice n’a pas compétence pour connaitre du contentieux né de l’application des règles
uniformes entre particuliers. Les juridictions nationales de première instance et d’appel de
même que les cours suprêmes ou cours de cassation nationales auront, contrairement à
l’application des règles uniformes de l’OHADA, à connaître de tout le contentieux.
168. Cette compétence des juridictions nationales découle d’une interprétation a
contrario de la compétence de la cour de justice de l’UEMOA226. La compétence des
juridictions nationales est également totale dans la mise en œuvre des règles uniformes
résultant des traités d’intégration juridique n’ayant pas institué de juridiction communautaire
tels le traité de la CIMA et celui de l’OAPI. Dans le cadre de ces traités qui n’ont pas institué
de juridictions communautaires, la compétence totale des juridictions nationales se déduira
soit du silence du droit uniforme, soit des dispositions dans lesquelles cette compétence est
affirmée.
169. Dans les annexes du traité de l’OAPI instituant les règles uniformes, la
compétence des juridictions nationales pour connaître des litiges relatifs aux droits de la
propriété intellectuelle résulte de divers textes. Nous citerons notamment les articles 44 et 48
de l’annexe I relative aux brevets d’invention qui affirment la compétence des juges du fond
et l’article 53 du même texte qui affirme la compétence des cours suprêmes ou cours de

225
Pour une étude d’ensemble de la compétence des juridictions nationales dans la mise en œuvre du droit
uniforme issu de l’OHADA, voir notamment J. MBOSSO, « Le rôle des juridictions nationales et le droit
harmonisé », [Link], 2000, p. 216.
226
V., Supra (la compétence contentieuse des juridictions communautaires) pour l’étendue de la compétence de
la cour de justice de l’UEMOA en matière contentieuse.

93
cassation pour connaitre des recours contre les décisions prises par les juridictions inférieures
relativement aux droits et obligations du bénéficiaire d’une licence non volontaire. L’article
39 de l’annexe II relative aux modèles d’utilité quant à lui donne compétence aux juridictions
nationales pour les contestations visant la propriété des modèles d’utilité. Il en est de même
des articles 23 et 47 de l’annexe III relative aux marques de produits ou de services, de
l’article 29 de l’annexe IV relative aux dessins et modèles industriels … Tous ces textes, qui
affirment la compétence des juridictions nationales à propos du contentieux relatif aux droits
de la propriété intellectuelle, ont aussi le mérite d’être précis sur la compétence d’attribution.
Au sein des juridictions nationales, la compétence matérielle appartient aux juridictions
civiles.
170. Dans le droit CIMA, en raison du cloisonnement des marchés nationaux et à
défaut de juridiction communautaire, il revient aux juridictions nationales de connaître de tout
le contentieux depuis le premier degré jusqu’aux juridictions de cassation. Cela résulte
d’ailleurs de l’article 47 du code CIMA aux termes duquel, « les juridictions nationales
appliquent les dispositions du présent traité et les actes établis par les organes de la
conférence nonobstant toute disposition nationale contraire antérieure ou postérieures à ces
textes ».
171. La jurisprudence des juridictions nationales matérialisant leur compétence
totale dans la mise en œuvre du droit uniforme CIMA est abondante. Dans la jurisprudence
ivoirienne notamment, d’innombrables décisions, faisant application du droit uniforme issu de
la CIMA, ont été rendues tant par les juges du fond que par la cour suprême227.
172. L’on ne manque pas toutefois s’interroger228 sur l’effectivité de cette
compétence totale des juridictions nationales au regard des articles 309 à 316 du code CIMA.
Ces textes sont relatifs à la commission régionale de contrôle et définissent, entre autres, son
rôle et ses compétences, les sanctions qu’elle peut être amenée à prendre dans l’exercice du
contrôle et les recours ouverts contre ses décisions. D’après l’article 317, les décisions prises
par la commission de contrôle contre les entreprises à savoir l’avertissement, le blâme, la
suspension ou la démission d’office des dirigeants, le retrait d’agrément … ne sont
susceptibles que d’un recours devant le conseil des ministres. Ce texte traduit une volonté des
auteurs du code CIMA de minimiser le rôle des juges dans l’application du droit dérivé de la

227
V., notamment Cour suprême de Côte d’Ivoire, arrêt n° 386 du 08 mai 2002 et arrêt n° 317 du 11 avril 2002.
228
V., notamment Hermann M’BONYO, « Une anomalie à corriger : le rôle juridictionnel du conseil des
ministres dans le code CIMA », Ohadata D-07-17 (doctrine OHADA) [Link]

94
CIMA. Les raisons proviendraient, entre autres, de ce que les juges « s’étaient disqualifiés
aux yeux de tous par des décisions parfois fantaisistes, usant et abusant de leurs pouvoirs »229
lorsqu’ils avaient à régler les litiges en matière d’assurance avant l’avènement des lois
uniformes issues de la CIMA. Les auteurs du droit uniforme issu de la CIMA auraient donc
voulu juguler les abus et les dérives de toutes sortes y compris ceux qui proviennent des
juridictions nationales. Cette méfiance à l’égard des juridictions nationales se serait traduite
aussi par un calcul méticuleux des indemnisations à payer aux victimes des accidents de la
circulation à travers un barème contenu dans les articles 257 à 266 du code CIMA.
De même, la transaction imposée pour le règlement des sinistres relatifs aux accidents de la
circulation avant toute action en justice serait l’affirmation de « la suprématie du
230
transactionnel sur le judiciaire » .
173. Mais, au-delà des raisons ci-dessus, nous justifierons autrement la compétence
juridictionnelle du conseil des ministres. En ayant égard au texte dont se sont inspirés les
concepteurs du droit CIMA, les dispositions de l’article 317 seraient la manifestation d’une
mauvaise adaptation du droit français, droit interne, à un espace communautaire. En effet, la
commission de contrôle étant dans le système français un organe administratif interne, tout
logiquement, les recours formés contre les décisions qu’elle pourrait être amenée à prendre à
l’occasion de son contrôle sont portés devant le conseil d’Etat. Or le même contrôle ayant été
repris en droit CIMA, il fallait régler la question de l’organe qui devrait connaitre des recours
formés contre les décisions de la commission régionale de contrôle. A défaut de créer ou dans
l’impossibilité de créer un conseil d’Etat, l’on aurait préféré la solution assez simpliste de
confier ce pouvoir au conseil des ministres. Il se trouve par conséquent que là où la loi-
modèle confie le règlement d’un litige à une juridiction administrative, ceux qui s’en sont
inspirés instituent un organe politique ou exécutif pour le même but231.

229
Hermann M’BONYO, [Link].
230
Hermann M’BONYO, [Link].
231
Comment on peut, en prétendant éviter la partialité des juges, confier la résolution de certaines questions
économiques et juridiques (retrait d’agrément des sociétés d’assurance) à des politiques (les ministres siégeant
au conseil des ministres étant sous l’autorité directe de leurs chefs d’Etat ou représentant directement les intérêts
de leur Etat). Pour MBONYO, par l’attribution au conseil des ministres de ce pouvoir juridictionnel, il faut
craindre les pressions politiques sur les membres du conseil mais aussi la constitution de lobby d’assureurs qui
par des diverses manœuvres réussiraient avec la complicité de quelques membres du conseil des ministres à
obtenir l’annulation des décisions de la commission régionale de contrôle. Quant à la procédure selon laquelle,
les décisions sont prises par le conseil, certains auteurs (Droit des assurances CIMA) se sont posés, au regard de
la nature du conseil des ministres, la question de savoir si les décisions sont prononcées « en opportunité ou en
légalité ».

95
Nonobstant ces différentes interprétations que l’on peut faire de l’article 317 du code CIMA,
il faut retenir qu’il n’entame pas en réalité la compétence des juridictions nationales puisque
la compétence du conseil des ministres est limitée aux seuls recours contre les décisions
visant les entreprises d’assurance.

b. La compétence limitée

174. N’exerçant leur compétence que dans les limites tracées par le législateur
supranational, les juridictions nationales auront une compétence partielle ou réduite lorsque
celui-là a institué une juridiction communautaire. C’est le cas notamment à propos de
l’application du droit uniforme issu de l’OHADA. La CCJA connaît conformément à l’article
14 du traité OHADA, dans tous les Etats-parties c'est-à-dire dans l’espace OHADA, de tous
les pourvois en cassation formés contre les décisions d’appel ou les décisions rendues en
dernier ressort dans des affaires relevant du domaine du droit uniforme.
Elle se substitue donc aux Cours suprêmes ou Cours de cassation nationales. Celles-ci ne
devraient pas en principe avoir à connaître de l’application des règles uniformes de
l’OHADA232.
175. Les juridictions nationales ne devraient exercer leur compétence, quant à
l’application des Actes uniformes, que pour les premier et second degrés. En d’autres termes,
les seules juridictions qui seraient compétentes pour assurer l’application du droit uniforme
OHADA dans les Etats membres seraient les tribunaux de première instance et les cours
d’appel. C’est ce qui ressort de l’article 13 du traité OHADA aux termes duquel, « le
contentieux relatif à l’application des Actes uniformes est réglé en première instance et en
appel par les juridictions des Etats-parties ». Mais, à bien y voir, l’effritement de la
compétence des juridictions nationales n’est pas observable qu’à l’endroit des juridictions
suprêmes nationales seules. En effet, selon le dernier alinéa de l’article 14 du traité OHADA,
« …En cas de cassation, elle [la CCJA] évoque et statue sur l’affaire ». Il en résulte
qu’indirectement la CCJA arrive à se substituer aussi aux juges du fond des Etats membres

232
L’utilisation du conditionnel est justifiée, comme nous le verrons ci-dessous, parce que les règles organisant
le renvoi par les juridictions suprêmes nationales d’une affaire à la CCJA, mieux la saisine de la CCJA à propos
des pourvois en cassation contiennent de nombreuses failles permettant aux juridictions suprêmes nationales de
contourner ou de discuter la compétence de la CCJA.

96
puisqu’en cas de cassation, elle ne renvoie pas l’affaire devant une autre cour d’appel de
l’Etat d’où émane le pourvoi mais l’évoque et statue au fond233.
176. La compétence des juridictions tant communautaires que nationales exposée ci-
dessus est celle qui se révèle dans un état statique c'est-à-dire la compétence résultant d’une
simple observation des règles répartissant le contentieux entre les différentes juridictions
chargées de l’application du droit uniforme. La délimitation étant faite, l’exercice des
compétences ne devrait soulever aucune difficulté. Cependant, la pratique et l’observation de
la jurisprudence (communautaire ou nationale) ont révélé que lorsque la compétence des
différentes juridictions est envisagée dans une phase dynamique, la complémentarité qui
devrait en principe marquer leur rapport fait souvent place à des rapports conflictuels.

B. La compétence des juridictions communautaires et nationales dans un état

dynamique

177. La mise en œuvre de la compétence des différentes juridictions, quant à

l’application du droit uniforme, provoque des interactions dont l’analyse peut se faire en
distinguant les rapports entre juridictions communautaires, les rapports entre juridictions
communautaires et juridictions nationales et enfin les rapports entre juridictions nationales.
Nous préférerons cependant mener l’analyse à partir d’une autre conception présentant d’une
part les rapports de complémentarité et d’autre part les rapports conflictuels. Les interactions
entre juridictions nationales des Etats membres s’observant au niveau de la mise en œuvre de
leur compétence internationale, elles seront envisagées dans le second paragraphe

1. Les rapports de complémentarité

178. Les règles uniformes sont différentes des règles nationales propres à l’ordre
juridique de chaque Etat membre. Celles-là se distinguent de celles-ci notamment par le fait
qu’elles sont conçues dans une conception communautaire, appréhendant de la sorte les faits
et les rapports, la plupart du temps, sous un angle communautaire. Aussi, les juridictions
nationales, dans leur application, pourront faire face à certaines difficultés à savoir le sens à

233
On soulignera que cette compétence de la CCJA porte en elle-même les prémisses des nombreuses difficultés
auxquelles la CCJA aurait à faire face dans la mise en œuvre de sa compétence, en dehors des relations
conflictuelles que sa compétence engendre dans ses rapports avec les juridictions suprêmes des Etats membres
que nous aurons à analyser ci – dessous.

97
donner à certaines notions que le législateur supranational emploie sans les définir ou même
sans donner l’interprétation adéquate à certains textes.
179. Certes, pour la plupart des notions, le recours aux concepts ou aux conceptions
du droit national permettra de surmonter la difficulté234 mais il est des cas où aucune
interprétation fondée sur les conceptions internes, ni définition puisée dans l’ordre juridique
interne ne sauraient mieux convenir que celles fournies par la juridiction instituée par le
législateur communautaire lui-même. La juridiction nationale devra donc, sans que sa
compétence s’en trouve altérée ou vidée de sa substance, avoir recours à la juridiction
communautaire. Le droit uniforme issu de l’OHADA et celui résultant de l’UEMOA,
notamment, ont prévu un tel rapport de complémentarité dans les textes organisant et
régissant les juridictions qu’ils ont instituées.
180. Ainsi, en droit OHADA de même que pour les règles uniformes issues de
l’UEMOA, la CCJA et la cour de justice de l’UEMOA pourront être consultées, pour toute
question concernant l’application ou l’interprétation des textes uniformes de même que les
traités et les Règlements pris pour leur application, par les juridictions nationales.
La jurisprudence de ces Cours fait montre de l’importance de cette fonction consultative et de
la complémentarité qui en découle entre juridictions communautaires et juridictions
nationales. Dans la mise en œuvre du droit dérivé de l’UEMOA, la cour de justice a eu à
donner des avis235, notamment, sur l’interprétation des articles 88, 89 et 90 du Traité relatifs

234
Reste que cette option porte en elle les germes d’une autre difficulté perturbant la mise en œuvre des règles
uniformes à savoir les conflits de lois dus aux divergences d’interprétation de la loi uniforme d’un Etat membre à
autre et plus généralement l’accentuation du conflit de lois substantiel qui effrite insidieusement
l’uniformisation.
235
Pour une statistique de la jurisprudence de l’UEMOA relativement à la fonction consultative de la cour de
justice, voir : « cours de DESS de droit communautaire, Module droit des institutions et du contentieux
communautaire » animé par Mme Ramata FOFANA OUEDRAOGO (juge à la cour de justice de l’UEMOA) à
l’Institut de Droit Communautaire (IDC). Elle y a recensé notamment : Dossier n° 62 du 4/09/1996 (Demande
d’avis de la BECEAO sur le projet d’agrément unique pour les banques et établissement financiers) ; Dossier n°
46 DU 09/04/1997 (Demande d’avis de la Commission de l’UEMOA sur le projet de loi organique relative aux
lois des finances et le projet de décret portant règlement sur la comptabilité publique.) ; Demande n° 01/98 du
4/05/1998 (Demande d’avis de M. Moussa TOURE, Président de la Commission de l’UEMOA sur sa décision
N° 90/96/PCOM du 11 septembre 1996 par laquelle celui-ci a donné à son Directeur de Cabinet, M. Antoine
SARR, délégation de signature portant sur une catégorie d’actes, de documents et pièces) ; Demande n° 02/98 du
30/11/1999 (Demande d’avis complémentaire du Président de la Commission de l’UEMOA par rapport à l’Avis
n°001/98 de la Cour de Justice de l’UEMOA en date du 10 septembre 1998) ; Demande n° 01/99 du 9 juin 1999

(Demande d’avis du Président de la Commission de l’UEMOA sur les projets de d’Acte additionnel portant
statuts de la Cour des Comptes et de Règlement portant modalités de reddition et de contrôle) ; Demande n°
03/99 du 5/11/99 (Demande d’avis du Président de la Commission de l’UEMOA relative à l’interprétation de
dispositions du Traité de l’UEMOA et de son protocole additionnel n° I) ; Demande n° 04/99 du 9 novembre
1999 Et n° 05/99 du 10 novembre 1999 (Demande d’avis du Président de la Commission de l’UEMOA sur le
projet de Traité du Parlement de l’UEMOA) ; Demande d’avis n° 06/99 du 19 novembre 1999 (Demande
d’avis de la Commission de l’UEMOA portant sur le projet de Code Communautaire des Investissements de

98
aux règles de concurrence dans l’union236, sur la possibilité pour les Etats membres de
conclure individuellement des accords d’investissement avec les pays tiers237, sur la
possibilité pour l’Etat malien de créer une cour des comptes au Mali 238, sur l’interprétation de
l’article 84 du traité de l’UEMOA239.
181. La jurisprudence de la CCJA révèle aussi que cette juridiction communautaire
a eu, maintes fois, à utiliser sa compétence ou sa fonction consultative. Elle a été amenée
notamment à se prononcer sur la question de la suprématie des Actes uniformes sur les textes
de droit interne, sur la définition de la notion de « textes internes contraires » ou plus
globalement sur la portée abrogatoire des Actes uniformes240. La CCJA a eu également à
émettre son avis sur la juridiction compétente pour connaître de l’action en résiliation du bail
commercial au sens de l’article 101 de l’AU. DCG, sur la portée de l’article 449 AU. S quand
la garantie (aval) doit être accordée à un tiers par une banque ou un établissement

l’UEMOA) ; Demande d’avis n° 07/99 du 19 novembre 1999 (Demande d’avis de la Commission de l’UEMOA
relative à l’interprétation de l’article 84 du Traité de l’UEMOA) ; Demande d’avis n° 01/2000 du 29/05/2000
(Demande d’avis de la Commission de l’UEMOA relative à l’interprétation des articles 88, 89 et 90 du Traité
relatifs aux règles de concurrence dans l’Union) ; Demande d’avis n° 01/2003 du 10 février 2003 (Demande
d’avis de la Commission de l’UEMOA relative à la création d’une Cour des Compte au Mali) ; Demande d’avis
n° 03/2003 du 22 mais 2003 (Demande d’avis de la Commission de l’UEMOA relatives au renouvellement du
mandat des Conseillers de la Cour des Comptes) ; Demande d’avis 04/2003 du 18 février 2003 (Demande d’avis
de la Commission de l’UEMOA relative à l’interprétation des articles 48, 55 et 57 du règlement n° 01/95/CM du
1er Août 1995 portant statut des fonctionnaires de l’Union) ; Demande d’avis n° 05/2005 du 12 septembre 2005
du Président de la Commission de l’UEMOA relative à l’étendue de la compétence de l’Union dans de cadre de
l’harmonisation du contentieux douanier ; Demande d’avis n°03/2003 du 10 février 2003 (Demande d’avis de la
Commission de l’UEMOA relative au renouvellement du mandat des conseillers à la Cour des Comptes) ;
Demande d’avis n° 04/2003 du 16 février 2003 (Demande d’avis de la Commission relative à l’interprétation des
articles 48, 55,57 du Règlement n° 01/95/CM du 1er Aout portant statut des fonctionnaires de l’Union) ;

Demande d’avis n°02/2005 du 12 mai 2005 (Demande du président de la Commission de l’UEMOA relative à
l’interprétation des dispositions des articles 16 in fine, 47 alinéa 1 er du traité de l’UEMOA) ; Demande d’avis n°
05/2005 du 12 septembre 2005 du Président de la Commission de l’UEMOA relative à l’étendue de la
compétence de l’Union dans le cadre du contentieux douanier ;
236
Avis n° 003/2003 du 27 juin 2000 de la cour de justice de l’UEMOA émis à la suite d’une lettre (n°
1886/PC/DP/DPCD/DCC/449 du 26 mai 2000) adressée à la cour par le président de la commission de
l’UEMOA ; « Jurisprudence de la cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit
communautaire.
237
Avis n° 01/2007 du 19 octobre 2007 de la cour de justice de l’UEMOA émis à la suite d’une lettre (n°
06056/PC/DMRC/DCE du 15 mai 2007) adressée à la cour par le président de la commission. « Jurisprudence de
la cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit communautaire.
238
Avis n° 01/2003 du 18 mars 2003 relatif à la création d’une cour des comptes au Mali. « Jurisprudence de la
cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit communautaire.
239
Avis n° 002/2000 du 02 février 2000 relatif à l’interprétation de l’article 84 du traité. « Jurisprudence de la
cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit communautaire.
240
Avis n° 001/2001/EP du 30 avril 2001, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la
jurisprudence par la cour commune de justice et d’arbitrage, Edition « droit au service du développement »,
février, 2008.

99
financier241… Depuis son installation jusqu’au 31 décembre 2007, la CCJA a émis 18 avis
parmi lesquels 3 avis avaient été sollicités par des juridictions nationales.242 Cette
complémentarité découlerait donc du respect par les juridictions nationales de la compétence
consultative générale des juridictions communautaires.
182. En dehors de cette compétence consultative générale des juridictions
communautaires en vertu de laquelle les Etats, les juridictions ou d’autres autorités peuvent
solliciter leurs avis, le traité de l’UEMOA a prévu un recours préjudiciel ouvert aux
juridictions nationales lors du règlement des litiges appelant l’application du droit dérivé de
l’UEMOA. Lorsque celles-ci rencontrent des difficultés d’interprétation du droit dérivé ou de
tous autres actes normatifs de l’UEMOA, elles pourront surseoir à statuer et exercer un
recours préjudiciel devant la cour de justice afin d’être édifiées sur le sens, l’interprétation
adéquate et la portée du texte suscitant les difficultés. Ce recours sera, selon les cas,
obligatoire ou simplement facultatif.
Même si, l’on peut se féliciter de ces règles assurant cette complémentarité entre juridictions
communautaires et juridictions nationales des Etats membres, on fera remarquer que de
nombreuses lacunes existent en général dans la répartition de la compétence entre celles-ci.
Ce qui a pour conséquence de créer des rapports conflictuels entre juridictions
communautaires et juridictions nationales.

2. Les rapports conflictuels

Dans l’espace communautaire, il n’est pas inutile de s’interroger sur l’existence d’un tel
conflit à propos des rapports entre juridictions communautaires exclusivement (a) même si les
conflits de compétence sont observables essentiellement dans les rapports entre juridictions
communautaires et juridictions nationales (b).

241
Avis N° 02/2000/EP du 26 avril 2000 ; Félix ONANA ETOUNDI, [Link].
242
Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la cour commune de
justice et d’arbitrage, Edition « droit au service du développement », février 2008, pp. 30 à 34.

100
 a. Les conflits de compétence entre juridictions communautaires

183. A priori, cela peut paraître surprenant de parler de conflit de compétence ou de

rapports conflictuels entre les différentes juridictions communautaires, chacune relevant d’un
traité spécifique et sa compétence matérielle étant délimitée par le domaine du traité qui l’a
instituée. Et pourtant, plusieurs facteurs pourraient faire penser à la naissance de rapports
conflictuels entre les juridictions communautaires. En effet, non seulement les traités
d’intégration juridique se recoupent sur plusieurs points. Soit, ils se partagent certains Etats
membres en commun243, donc leurs différents espaces se recoupent ; soit ils ont en commun
certaines matières dans lesquelles chacun a fourni ses règles uniformes.
184. Mais, existe-t-il réellement un risque de conflit entre les juridictions
communautaires 244? Ce risque existerait véritablement si les juridictions communautaires
avaient toutes les mêmes compétences que la CCJA à savoir une compétence pour connaître
du plein contentieux en assurant dans les Etats membres les fonctions dévolues aux cours
suprêmes ou cours de cassation nationales. Dans une telle hypothèse, si les juges doivent
effectuer un renvoi ou si les parties doivent former un pourvoi en cassation, des difficultés
pourraient se présenter quant à la détermination de la juridiction communautaire à saisir au
cas où les traités dont relèvent les différentes juridictions communautaires en cause ont fourni
pour la même matière des textes uniformes distincts.
185. L’accroissement de la compétence des juridictions de l’UEMOA et de la
CEDEAO tendant à leur conférer le pouvoir de connaître du plein contentieux semble rendre
imminent ce type de conflit. Espérons que l’identité d’Etats membres et les mécanismes de
coordination des traités245 puissent permettre que ce conflit demeure virtuel. L’hypothèse
décrite ci-dessus étant une simple hypothèse d’école, la réalité des rapports entre juridictions
communautaires est toute autre. Non seulement, la plupart des juridictions communautaires ne

243
Sur ce point, voir le constat fait par M. Abdallah BENHAMOU selon lequel « il est inutile de mentionner le
fait qu’en Afrique quatorze pays seulement ne sont membres que d’un seul groupement ; seize pays
appartiennent à trois groupements et plus ; deux pays (Burkina Faso et Mali) appartiennent à six groupements et
le Niger est membre de sept groupements régionaux ». Propos rapportés par le professeur Filiga Michel
SAWADOGO, « Les conflits entre normes communautaires : aspects positifs et prospectifs » in La concurrence
des organisations régionales en Afrique, Actes du colloque de Bordeaux, 28 – 29 septembre 2009 Co –organisé
par l’université Montesquieu Bordeaux IV (CERDRADI – GRECCAP) et l’université Cheikh Anta DIOP de
Dakar avec le soutien de l’Institut pour le Développement de l’Enseignement Supérieur Francophone (IDESUF)
244
Certains auteurs, Maurice KAMTO en particulier, ont souligné le risque de conflit entre les juridictions
communautaires : Maurice KAMTO, « Les cours de justice des communautés et des organisations d’intégration
économique africaines », Annuaire Africain de Droit International, 1998, Vol. 6, p. 147.
245
V., Supra n° 141s.

101
connaissent pas du plein contentieux mais aussi chaque juridiction communautaire se
préoccupe de dire seulement le droit produit par le traité qui l’a instituée. A l’image du juge
pénal, lorsque le juge communautaire est saisi d’un litige, il vérifie si les conditions
d’application de sa « loi communautaire » sont réunies. Si c’est le cas il l’applique. Dans les
cas contraire, il se déclarera incompétent. Autrement dit, il ne semble pas pouvoir exister de
conflit entre juridictions communautaires dans l’exercice de leur compétence. Qu’en est-il
dans les rapports entre celles-ci et les juridictions nationales ?

b. Les conflits entre juridictions communautaires et juridictions nationales

186. Ce type de conflit existe entre les Cours suprêmes nationales et les juridictions
communautaires auxquelles il est reconnu une compétence pour connaître du plein
contentieux246. Autrement dit, il ne semble pas possible qu’il y ait un conflit de compétence
entre les juridictions nationales et la cour de justice de l’UEMOA par exemple. Il ne semble
pas non plus possible qu’il y ait conflit entre les juridictions communautaires et les
juridictions nationales de fond247, les premières se présentant, au regard de leurs attributions,
comme des juridictions de cassation tandis que les secondes ont leur compétence limitée aux
premier et second degrés.
Ainsi, à l’observation, en tant que juridiction communautaire, seule la CCJA dans l’exercice
de sa compétence dans les Etats membres peut entrer en conflit avec les juridictions
nationales de même niveau que sont les cours suprêmes ou cours de cassation.
187. Ce conflit résulte en pratique d’une réticence248 des juridictions nationales à
respecter la compétence de la CCJA, réticence justifiée par un certain nombre de facteurs
traduisant des lacunes dans la coordination de la compétence de la CCJA avec celles des

246
V., notamment François ANOUKAHA, « La délimitation de la compétence entre la cour commune de justice
et d’arbitrage et les cours suprêmes nationales en matière de recouvrement des créances », Juris – périodique n°
59, juillet – décembre 2004, p. 118 ; Ohadata, D-02-26 (doctrine OHADA), [Link] .
247
Sauf à considérer qu’en évoquant l’affaire en cas de cassation pour juger au fond, conformément à l’article 14
du traité OHADA, la CCJA discute la compétence des juridictions nationales de fond, auquel cas, il y aurait des
facteurs de conflit dans les rapports juridictions nationales de fond et juridictions communautaires.
248
On pourrait trouver une des raisons de cette réticence chez Barthélemy COUSIN et Aude-Marie CARTRON,
« La fiabilisation des systèmes judiciaires nationaux : un effet secondaire méconnu de l’OHADA », Ohadata D-
07-30 (doctrine OHADA [Link]), p. 1. En effet, si l’ « important abandon de souveraineté [consenti
par les Etats membres] a pour effet mécanique tout d’abord, de faire échapper des pans entiers du contentieux
aux cours suprêmes nationales et corrélativement, de mettre les cours d’appel nationales sous le contrôle direct
de la CCJA », quelle réaction plus normale que celle pour les juridictions suprêmes nationales de refuser de subir
passivement cette nouvelle orientation.

102
juridictions suprêmes des Etats membres. Ces facteurs sont nombreux. Certains ont déjà
donné naissance à des cas de conflits réels. D’autres, par contre, portent en eux les germes
d’un conflit encore virtuel ou à l’état latent. Quelle que soit la nature de ces facteurs, ils
témoignent soit de l’existence d’une lacune dans l’organisation de la saisine de la CCJA, soit
de l’existence d’une lacune dans la délimitation du droit à contrôler par la CCJA.

- Les conflits de compétence liés au mode de saisine de la CCJA

188. Selon l’article 16 du traité OHADA, « la saisine de la Cour commune de

justice et d’arbitrage suspend toute procédure de cassation engagée devant une juridiction
nationale contre la décision attaquée … ». Dans une première interprétation, ce texte
semblerait rejoindre ceux par lesquels l’on a exposé la complémentarité entre juridictions
nationales et juridictions communautaires. L’article 16 du traité OHADA viserait dans cette
complémentarité à régler le problème spécifique de la litispendance entre cours suprêmes
nationales et CCJA c'est-à-dire le cas où les deux catégories juridictions seraient saisies
simultanément du même litige, entre les mêmes parties et pour la même cause. Dans une telle
hypothèse, le règlement de la litispendance se ferait au profit de la CCJA, peu importe qu’elle
soit saisie en premier ou en second lieu.
189. Dans une seconde interprétation cependant, le même texte se révélerait comme
l’une des origines des relations conflictuelles. En effet, il découlerait de ce texte une
compétence implicite des juridictions nationales à connaître des pourvois en cassation
relevant, en principe, de la compétence de la CCJA. Dans ce sens, si la juridiction suprême
nationale est saisie d’un pourvoi en cassation dans une affaire appelant l’application du droit
uniforme, elle pourra conduire l’affaire jusqu’à son terme si aucun pourvoi n’est formé devant
la CCJA. Cette seconde interprétation est confortée par les modes de saisine de la CCJA.
Aux termes de l’article 15 du traité, « les pourvois en cassation prévus à l’article 4 sont portés
devant la cour commune de justice et d’arbitrage, soit directement par l’une des parties à
l’instance, soit sur renvoi d’une juridiction nationale statuant en cassation saisie d’une affaire
soulevant des questions relatives à l’application des Actes uniformes. ».
190. Il en résulte que le renvoi du pourvoi de la juridiction nationale à la CCJA n’est
pas automatique, ni obligatoire249. Celle-ci n’est donc pas obligée de se dessaisir d’office ou

249
On peut également constater avec regret que les cas d’ouverture à cassation devant la CCJA ne sont pas
définis par le droit uniforme. Cela est une autre manifestation des lacunes du droit uniforme au plan judiciaire.
Comment combler cette lacune ? La CCJA doit – elle définir elle-même les cas d’ouverture du recours en

103
de se déclarer incompétente d’office, d’où l’énorme possibilité (pour elle) d’éluder la
compétence de la CCJA par sa propre inertie mais aussi par une exploitation de l’ignorance
ou de l’inertie des parties à l’instance. Certes, les parties disposent de la saisine de la CCJA
mais celle-ci est conditionnée, lorsque le pourvoi a été formé premièrement devant une
juridiction nationale, par l’obligation pour elles de soulever l’incompétence de ladite
juridiction nationale, conformément à l’article 18 du traité OHADA250. A défaut, leur silence
vaut renonciation à la compétence de la CCJA et la décision rendue par la juridiction
nationale s’impose à elles sans possibilité de recours devant la CCJA.
191. De même, lorsque l’incompétence de la juridiction suprême nationale a été
soulevée, les parties semblent obligées d’attendre que celle-ci rende sa décision avant de
pouvoir saisir la CCJA. C’est l’interprétation que fait la CCJA de l’article 18 du traité
OHADA. En effet, dans l’affaire Tonye Arlette c/ la BICEC, pour rejeter le pourvoi
mentionnant notamment l’incompétence de la cour suprême du Cameroun, la CCJA a affirmé
entre autres qu’ « attendu que la cour suprême du Cameroun n’a pas encore rendu sa décision
sur le pourvoi de la BICEC ; que dès lors la requérante ne peut […] saisir la cour de céans de
cette procédure encore pendante devant la cour suprême du Cameroun … »251. On ne
s’étonnera pas que pour des raisons pratiques, les pourvois en cassation continuent d’être
portés devant les juridictions nationales. Il s’agit entre autres de l’éloignement de la CCJA
ayant son siège à Abidjan (Côte d’Ivoire) par rapport au domicile des parties, des frais de
déplacement, de l’exploitation par les juridictions suprêmes nationales de la porosité des
règles définissant la compétence de la CCJA.

cassation ou devons - nous interroger la loi de procédure de la juridiction nationale ayant statué en dernier
ressort ? Comme le fait remarquer le professeur Joseph ISSA - SAYEGH (in « La fonction juridictionnelle de la
CCJA », Ohadata D-02-16 [Link] ), le recours en cassation étant une voie de recours extraordinaire,
ses conditions d’exercice doivent être définies par un texte et non par une juridiction. Ainsi, en l’absence d’un
texte uniforme spécifique prévu par l’OHADA, c’est aux lois nationales qu’il faut recourir. On court toutefois le
risque que les cas d’ouverture en cassation dans un espace uniformisé varient au gré des lois internes des Etats
membres dont les juridictions auront statué en dernier ressort.
250
La CCJA a rejeté dans ce sens plusieurs pourvois, faute pour les parties d’avoir soulevé l’incompétence de la
juridiction suprême nationale lorsque l’affaire était encore pendante devant celle-ci. V., notamment Arrêt n°
009/2003/du 24 avril 2003 : Affaire HYJAZI SAMIH c/ DAGHER HABIB ROLLAND et Mme DAGHER née
FAGHALI ; Arrêt n° 024/2004/ du 17 juin 2004 : Affaire ABOA ACHIMOU Etienne c/ la SGBCI, M.
Souleymane SANGARE ; Arrêt n° 010/2004 du 26 février 2004 : Affaire TONYE Arlette c/ Banque
Internationale du Cameroun pour l’épargne et le crédit dite BICEC in Félix ONANA ETOUNDI, [Link],
respectivement pp. 93, 94 et 97.
251
CCJA, Affaire TONYE Arlette c/ Banque Internationale du Cameroun pour l’épargne et le crédit dite BICEC,
Félix ONANA ETOUNDI, [Link], p. 97.

104
 192. Cette interprétation que fait la CCJA de l’article 18 du traité OHADA n’est
cependant pas exempte de reproche. Selon ce texte, « toute partie qui, après avoir soulevé
l’incompétence d’une juridiction nationale statuant en cassation estime que cette juridiction a,
dans un litige la concernant, méconnu la compétence de la cour commune de justice et
d’arbitrage peut saisir cette dernière dans un délai de deux mois à compter de la notification
de la décision contestée … ». La première interprétation, celle adoptée par la CCJA, fait de la
notification de la décision rendue par la juridiction suprême nationale, dont la compétence
était contestée, une condition indispensable à la saisine de la CCJA. Autrement dit, avant que
la juridiction suprême nationale ne se soit prononcée, la CCJA ne peut être saisie. En
revanche, selon une seconde interprétation, la notification de la décision, du moins la date à
laquelle cette notification est effectuée, serait le point de départ de la computation du délai de
deux mois dont disposent les parties pour saisir la CCJA sous peine de forclusion. En d’autres
termes, il serait possible de saisir la CCJA même lorsqu’un pourvoi est pendant devant une
juridiction suprême nationale. C’est-à-dire que le pouvoir de saisine de la CCJA est reconnu
aux parties depuis la notification, à elles, de la décision rendue en dernier ressort par une
juridiction de fond jusqu’à l’expiration du délai de deux mois après la décision d’une
juridiction nationale suprême au cas où celle-ci a été saisie avant la CCJA du pourvoi en
cassation. Et dans une telle hypothèse, la CCJA n’est pas tenue de se déclarer incompétente
(comme elle l’a fait dans l’affaire TONYE Arlette c/ la BICEC) dans la mesure où la
litispendance entre juridiction suprême nationale et CCJA est réglée en faveur de cette
dernière. C’est la solution contenue dans l’article 16 du traité OHADA, rappelé ci-dessus, aux
termes duquel « la saisine de la CCJA suspend toute procédure de cassation engagée devant
une juridiction nationale contre la décision attaquée … Une telle procédure ne peut reprendre
qu’après arrêt de la CCJA se déclarant incompétente pour connaitre de l’affaire ».
193. L’article 16 ne prévoyant rien quant aux causes d’incompétence de la CCJA
dans une telle hypothèse, on se pose les questions suivantes. La CCJA devra- t- elle se
déclarer incompétente du simple fait que l’affaire est pendante devant une juridiction
nationale ? Ou au contraire ne devra t- elle se déclarer incompétente que parce que l’affaire ne
relève pas du domaine de l’OHADA ? Dans la mesure où la CCJA se substitue aux
juridictions suprêmes nationales pour tous les pourvois en cassation visant des litiges à propos
desquels le droit uniforme issu de l’OHADA est applicable, il parait logique que le simple fait
que le litige soit pendant devant une juridiction nationale ne soit pas une cause
d’incompétence de la CCJA. La seule raison qui vaille pour refuser la compétence de la CCJA

105
serait alors que l’affaire relève, quant au fond, du droit national exclusivement. Plusieurs
raisons militent en faveur d’une telle solution.
194. D’abord, la CCJA ayant une compétence exclusive pour connaître de tous les
pourvois en cassation dans les litiges relevant du domaine de l’OHADA, ce n’est
qu’incidemment ou subsidiairement que les juridictions nationales connaissent desdits
pourvois. Elle n’est donc pas sur un pied d’égalité avec les juridictions suprêmes nationales
quant à l’application et à l’interprétation du droit uniforme issu de l’OHADA. Ensuite, même
lorsque les parties saisissent les juridictions suprêmes nationales, si l’incompétence de celles-
ci est soulevée, elles pourront saisir en définitive la CCJA dont la décision primera celle des
juridictions nationales. Enfin, pour des raisons pratiques, notamment la célérité de la justice,
l’économie de frais…, il importe que la CCJA tranche définitivement le litige sans avoir à
attendre que les juridictions nationales rendent une décision qu’elle infirmera ou confirmera
plus tard. La première interprétation, à notre avis, amène la CCJA à traiter non seulement les
juridictions suprêmes nationales comme des juridictions de fond mais aussi, et surtout, elle
aboutit à rallonger inutilement le procès pour les parties.
Pour pallier cette inefficacité des règles relatives à la compétence de la CCJA, la doctrine en
appelle à une réforme des textes régissant cette juridiction communautaire252

- Les conflits de compétence liés à la nature du droit substantiel à contrôler

195. Avec l’avènement de la CCJA, dans les Etats membres, les juridictions
suprêmes nationales devraient être réduites, en principe, à ne connaître que des pouvoirs en
cassation relatifs à des affaires appelant l’application du droit interne de l’Etat membre au
nom de la souveraineté duquel, elles rendent la justice. Tous les autres pourvois en cassation
formés contre les décisions rendues par les juges du fond de tout Etat membre, dans des
affaires intéressant le droit uniforme, relèveraient dorénavant de la compétence de la CCJA.
A supposer que cette délimitation soit hermétique, et en faisant abstraction des difficultés

252
Voir notamment Joseph ISSA - SAYEGH, « La fonction juridictionnelle de la CCJA », Ohadata D-02-16. ;
Sur la compétence de la CCJA et des difficultés posées par sa coexistence avec les juridictions nationales, V.,
aussi : BROU KOUAKOU Mathurin, « Le contentieux des Actes uniformes : de la compétence de la CCJA » in
Le juris-Ohada, n° 2 – 2003, avril-juin 2003, pp. 2 et s ; Maurice KAMTO, « Les cours de justice des
communautés et organisations d’intégration africaines », Annuaire de Droit International, 1998 vol. 6, pp. 107 à
150. ; Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la cour commune de
justice et d’arbitrage, collection « Pratique et contentieux de droit communautaire », Editions « Droit au service
du développement », février 2008, pp. 23 à 30.

106
liées à la saisine exposées ci-dessus, l’isolement du droit interne du droit uniforme pose en
pratique des difficultés qui débouchent sur un conflit de compétence.
196. En effet, en pratique, les litiges posent rarement des questions intéressant
exclusivement le droit uniforme. Autrement dit, les litiges posent presque toujours
simultanément des questions relevant pour partie du droit interne des Etats membres et pour
partie du droit uniforme. C’est presque toujours le cas si dans les différents litiges relatifs au
droit des affaires (droit uniforme), une partie soulevait une question relative à la capacité
(droit civil). C’est également le cas pour les litiges relatifs au droit pénal des affaires. En ce
qui concerne le droit pénal, il faut rappeler que les Actes uniformes ont des dispositions
relatives à des incriminations pénales mais ils ne prévoient pas de sanctions. Dans de tels cas,
les deux catégories de juridictions étant compétentes, le litige relevant partiellement du droit
uniforme et partiellement du droit national, on peut hésiter quant à leur saisine. On se pose
une série de questions en cas d’exercice par l’une des parties d’un pourvoi en cassation avec
des moyens visant tant le droit uniforme que le droit national d’un Etat membre. Les Cours
suprêmes ou Cours de cassation nationales doivent-elles renvoyer l’affaire devant la CCJA ?
Ou doivent-elles connaître de l’ensemble des questions posées par l’affaire ? Ou est-il
possible d’envisager plusieurs pourvois conformément à la compétence matérielle des
différentes juridictions nationales et de la CCJA ?
197. Si l’on reste dans l’hypothèse d’école, conformément à la répartition des
compétences, les incriminations pénales étant contenues dans des Actes uniformes, tout
logiquement la CCJA pourra statuer sur la légalité de ces incriminations mais comment
règlera- t- elle le problème de l’application des peines ? Doit-elle renvoyer, après, l’affaire
devant les juridictions nationales pour la question des peines ? Si oui, lesquelles (juridictions
de cassation ou juridictions de fond) ?
Pour l’hypothèse de litige soulevant des questions ne relevant pas du domaine uniformisé, il
se pose la question du partage de compétence entre juridictions nationales et CCJA. Plusieurs
options peuvent être proposées. Faut- il renvoyer l’ensemble de l’affaire (y compris le point
qui échappe au droit uniforme) à la CCJA ? Ou au contraire, faut-il exercer le pourvoi en
cassation devant la juridiction nationale de cassation ? Ou alors, faut – il choisir de former
deux pourvois contre le même arrêt, l’un devant la juridiction nationale de cassation et l’autre
devant la CCJA ? Ou enfin, faut – il former un seul pourvoi avec deux moyens destinés à la
fois à la juridiction nationale de cassation et à la CCJA de sorte que, selon le choix du

107
demandeur au pourvoi, la CCJA se prononce d’abord avant de renvoyer l’affaire devant la
juridiction nationale ou vice versa ?253
198. Ces difficultés ne sont pas restées simplement d’école, en droit uniforme
africain. L’affaire Snar Leyma, jugée par la Cour suprême du Niger le 16 août 2001254, est une
manifestation de ces difficultés quant à la répartition des compétences entre CCJA et
juridictions nationales. Cet arrêt traduit la compréhension qu’a le juge nigérien (et assurément
celui de tout juge national d’un Etat membre) de la compétence de la CCJA relativement au
pourvoi en cassation. Dans les nombreuses hypothèses envisagées, l’option des juridictions
nigériennes est que « la compétence de la CCJA [est] limitée à des pourvois qui sont fondés
exclusivement sur des dispositions d’Actes uniformes ». Ce qui n’est pas le cas en l’espèce
car le pourvoi invoquait des dispositions uniformes ([Link]) et des dispositions du droit
civil et de la procédure civile nigériens.
Au contraire des juridictions suprêmes nationales, selon les juges de la CCJA, cette juridiction
communautaire « a une compétence générale pour examiner un pourvoi en cassation mixte
dont les moyens sont fondés aussi bien sur les dispositions d’un Acte uniforme que sur les
règles de droit interne d’un Etat-partie »255.
199. A ce premier problème posé par les pourvois en cassation mixtes, la nature du
droit à contrôler ajoute un problème d’un autre niveau. Celui-ci se révèle à partir d’une
analyse de l’alinéa 3 de l’article 14 du traité OHADA selon lequel, « … saisie par la voie de
recours en cassation, la cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel
des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des
Actes uniformes et des Règlements … ».
Nous voudrions insister dans cet alinéa 3 sur l’expression « … les affaires soulevant des
questions relatives à l’application des Actes uniformes … ». Comment doit-on comprendre
cette expression ? La CCJA est-elle compétente dans les affaires où le droit uniforme est

253
Pierre MEYER, « Les conflits de juridictions dans les espaces OHADA, UEMOA, CEDEAO », Séminaire
sous régional de sensibilisation sur le droit communautaire de l’UEMOA, date (06 -10 -2003), source (union
économique et monétaire ouest africaine), Référence (2003 DFZNAODCUMFR 4), URL
([Link] Taille (147 KB).
254
Félix ONANA ETONUDI, Problématique de l’unification de la jurisprudence par la cour commune de justice
et d’arbitrage, édition « droit au service du développement, février 2008, p. 102.
255
V., Arrêt n° 011/2002/ CCJA du 28 mars 2002 : Affaire société MANUTECH c/ société DOLOMIES ET
DERIVES de Côte d’Ivoire ; Arrêt n° 18/2005/CCJA du 31 mars 2005 : Affaire AFRICOF et ZAHER NAJIB c/
SGBCI ; Arrêt n° 002/2005/CCJA du 27 janvier 2005 : Affaire ABDOULAYE BABY BOUYA c/ BIA-NIGER.
V., Félix ONANA ETOUNDI, [Link], respectivement pp. 273, 71, 79.

108
simplement applicable ou plutôt dans les affaires où le droit uniforme a été effectivement
appliqué par les juges du fond ? La réponse à cette interrogation est si importante qu’elle
influe sur l’étendue de la compétence de la CCJA.
200. Dans l’affirmative, l’on étend exagérément et dangereusement la compétence
de la CCJA dans les Etats membres, l’autorisant à étendre éventuellement sa compétence à
des questions relevant de matières tenues en dehors de l’uniformisation. En revanche, une
réponse négative conduirait à réduire exagérément et dangereusement la compétence de la
CCJA, offrant ainsi des subterfuges aux juridictions nationales pour obvier la compétence de
celle-là en appliquant tout simplement en amont (en première instance et en appel) le droit
interne au lieu du droit uniforme. Nous illustrerons cette difficulté à partir de trois cas
distincts. Le premier est celui où les juges de première instance et d’appel qualifient le
rapport, qui relève en principe du domaine du droit uniforme, dans un sens qui aboutit à le
soustraire de la matière uniformisée qui fonde la compétence de la CCJA. Dans un tel cas, la
compétence appartient-elle à la CCJA ou à la juridiction nationale ? Ce serait l’exemple d’un
individu qui accomplit un certain nombre d’actes.
201. Pour déterminer le régime juridique applicable à ces actes, on cherchera
évidemment à savoir s’il s’agit d’un acte de commerce ou d’un acte de nature civile.
S’agissant d’un achat de bien meuble suivi de revente, le juge de première instance le qualifie
tout de même d’acte civil. En l’espèce, si à partir des faits la qualification d’acte de commerce
avait été retenue, la compétence de la CCJA serait fondée en cas d’exercice d’un pourvoi en
cassation. Mais, les juges du fond ayant qualifié l’acte de civil, la compétence des juridictions
suprêmes nationales serait fondée. Dans une telle situation, doit-on accorder la compétence à
la CCJA sur la base que le droit uniforme était susceptible de s’appliquer ou doit-on la lui
refuser puisqu’en définitive, c’est une loi interne qui a été appliquée, les règles uniformes
n’ayant pas eu à s’appliquer ? 256
202. L’analyse de la jurisprudence de la CCJA permet de dégager sa position tant
lorsque des textes uniformes de l’OHADA ont été faussement appliqués à une affaire qui ne
relève pas du domaine de l’OHADA que lorsque les juges de fond ont appliqué des textes de
droit interne à une affaire relevant du domaine de l’OHADA.

256
ONANA fait remarquer sur ce point que « pour la CCJA, dans son interprétation qu’elle donne de l’article de
l’article 14 du traité, il suffit que l’affaire relève du domaine d’un Acte uniforme pour que sa compétence soit
retenue, et cela même si les juges du fond ont examiné l’affaire sous l’angle du droit interne et quand bien même
le pourvoi ne vise la violation d’aucune disposition d’un acte uniforme », Félix ONANA ETOUNDI, [Link]., p.
101.

109
A la première hypothèse, la CCJA répond que « la seule évocation d’une disposition d’un
Acte uniforme dans l’argumentaire accompagnant l’exposé du moyen de cassation ne justifie
pas la compétence de la CCJA lorsqu’à l’examen, il s’avère que l’affaire ne soulève aucune
question relative à l’application d’un Acte uniforme ou d’un Règlement prévu au traité »257.
A propos de la seconde hypothèse, la CCJA estime que la compétence pour connaitre du
pourvoi lui revient s’il s’avère que le litige relevant du domaine du droit uniforme OHADA,
les juges du fond lui ont appliqué à tort le droit national et peu importe que le pourvoi en
cassation ne vise que la violation dudit droit national. En résumé, comme condition pour que
la compétence pour connaître d’un pourvoi en cassation, du point de vue du droit à contrôler,
revienne à la CCJA, il suffit que l’affaire relève du domaine du droit OHADA. Peu importe
par conséquent que les juges de fond aient appliqué à ladite affaire le droit uniforme ou leurs
droits internes258.
203. Il est donc acquis, à partir d’une observation de sa jurisprudence, que la CCJA
retient sa compétence pour tous les pourvois en cassation visant des affaires dans lesquelles se
posent des questions suscitant l’application des Actes uniformes et des Règlements de
l’OHADA, que celles-ci relèvent exclusivement des matières de l’OHADA ou qu’il s’agisse
de pourvois mixtes. Si à propos des pourvois visant exclusivement des textes uniformes, il n’y
a aucune difficulté à admettre la compétence de la CCJA, pour les pourvois mixtes en
revanche des difficultés restent à aplanir lorsque la CCJA devra interpréter le droit interne.
Est-ce sa vocation ? A-t-elle les aptitudes pour le faire ? Si oui, devra- t- elle s’aligner sur la
jurisprudence des juridictions suprêmes nationales ou dans le cas contraire, comment concilier
son interprétation et celle des juridictions nationales ?259
204. A côté des cas de pourvois mixtes qui mettent en relief le problème de
l’interprétation des droits nationaux par la CCJA, il faut évoquer aussi le problème de
l’interprétation ou du contrôle par cette juridiction communautaire des règles internes de droit

257
Arrêt n° 004/2003/CCJA du 27 mars 2003 : Affaire FOFANA MAMADOU C/ POTEY PAU Blaise ; Arrêt
n° 45/2005/CCJA du 07 juillet 2005 : Affaire Etablissement SOULES et Cie c/ société Négoce et distribution et
Continental Bank Bénin ; Arrêt n° 014/2005/CCJA du 24 février : Affaire BROU KOUASSI Bertin c/ KOFFI
ASSE et SGBCI ; Arrêt n° 036/2005/ CCJA du 02 juin 2005 : Affaire société Chronopost international Côte
d’Ivoire c/ CHERIF SOULEYMANE. V., Félix ONANA ETOUNDI, [Link]., respectivement pp. 47, 50, 53, 59.
258
Sur ce dernier point, la position de la CCJA contient certaines faiblesses. En effet, la CCJA ne peut se saisir
d’office et les juridictions suprêmes nationales manifestent une réticence à renvoyer les affaires à la CCJA. A
cela il faut ajouter que la partie qui forme un pourvoi en cassation, motif pris de la violation d’un texte de droit
interne (alors que son litige relève du domaine du droit uniforme) aura tout naturellement tendance à saisir la
juridiction suprême nationale. Il y aurait donc en réalité peu de chance qu’un tel pourvoi soit soumis à la
connaissance de la CCJA.
259
Voir sur la question nos analyses au chapitre 2 du titre 2 de la deuxième partie.

110
international privé lorsque l’affaire recèle un élément d’extranéité. La situation dans cette
dernière hypothèse est quelque peu différente de celle qui se révèle à propos des pourvois
mixtes. Ici, quoique l’affaire relève du domaine du droit uniforme, l’application d’un droit
interne étranger, en lieu et place des règles uniformes, sera dictée par les règles internes de
conflit (au cas où les règles uniformes ne prennent pas en compte l’élément d’extranéité). Si
l’on suit en cela la position des juges de la CCJA, la compétence pour connaitre du pourvoi en
cassation dans une telle affaire appartiendrait à cette juridiction communautaire. Mais, en
réalité, la CCJA a-t-elle compétence pour contrôler la mise en œuvre par les juridictions
nationales de leurs règles internes de conflit de lois ? Dans un premier exemple, on
considérera que les règles de conflit donnent compétence à une loi étrangère jugée plus
appropriée que le droit uniforme en tant que loi de l’Etat du for.
205. Dans un second exemple, dans un contrat de vente internationale, les parties
elles-mêmes choisissent de recourir aux incoterms, notamment l’incoterm CIF260, pour la
répartition de leurs obligations quant au point de transfert des frais et des risques. Si dans ces
deux exemples, des pourvois sont formés contre la décision d’une juridiction d’appel, la
compétence pour connaitre du pourvoi en cassation contre cette décision appartient-elle à la
CCJA ou à la juridiction suprême nationale ?
On comprend que la particularité des difficultés suscitées par l’élément d’extranéité dans le
rapport juridique et surtout la nature particulière des règles de droit international privé,
distinctes des autres règles internes ordinaires, exigent que la CCJA se prononce à nouveau
sur sa compétence. Sa position consistant à retenir sa compétence quand le litige relève du
domaine du droit uniforme ne semble pas convenir pour les rapports internationaux.
206. En effet, il importe de préciser que les textes uniformes de l’OHADA
s’appliquent selon un double critère matériel et spatial. Lorsque le litige est interne à un Etat
membre, le seul critère matériel suffit pour dicter l’application du droit uniforme OHADA. Le
rapport étant exclusivement interne, il demeure sous l’emprise du droit interne et s’il relève
d’une matière entrant dans le domaine de l’OHADA, c’est à juste titre que les règles

260
L’acronyme CIF signifie « coast, insurance and fret » (coût assurance et fret). C’est un incoterm maritime de
vente au départ. Il fait partir des 13 incoterms (version 2000) codifiés par la chambre de commerce international
de Paris que sont EXW, FAS, FCA, FOB CFR, CPT, CIP, CIF, DES, DEQ, DAF, DDU, DDP. Lorsque les
parties à un contrat de vente internationale choisissent l’incoterm CIF, elles décident de régler les problèmes
relatifs au transfert des frais, des risques et de la propriété de la façon ci-contre. Le vendeur (exportateur) assume
les coûts de production de la marchandise, son emballage, son pré-acheminent, le dédouanement export, les frais
portuaires, le chargement à bord du navire convenu au port convenu, le prix du transport maritime, l’assurance
des marchandises. Les autres frais nécessités par le déplacement de la marchandise incombent à l’acheteur
(importateur). La propriété et les risques quant à eux sont transférés du vendeur à l’acheteur dès que les
marchandises passent le bastingage du navire.

111
uniformes, s’étant substituées au droit national, auront à régir ledit rapport. En revanche,
lorsque le litige est international, le critère déterminant est le critère spatial et les règles
uniformes de l’OHADA n’auront à s’appliquer que si les règles de conflit fixent le siège du
rapport international dans l’un des Etats membres. Autrement dit, pour lesdits rapports, le seul
fait qu’ils s’élèvent dans des matières relevant du domaine de l’OHADA ne semble pas
suffire.
207. La solution à ces dernières difficultés consistera à émettre de nombreuses
hypothèses et des pistes de réflexions qui seront identiques à celles déjà exposées 261. En
attendant que ces difficultés se posent à la CCJA pour qu’elle puisse fournir les solutions
idoines, les Etats, les organes et toute autre personne investis du pouvoir de solliciter des avis
pourraient contribuer à élucider celles-ci en soumettant lesdites difficultés à l’expertise de la
juridiction communautaire. Les mêmes lacunes exposées ci-dessus desquelles émanent les
nombreux cas de conflits entre juridictions communautaires et juridictions nationales existent,
malheureusement dans une proportion plus grande, dans la définition des rapports entre
juridictions nationales quant à l’application du droit uniforme dans l’espace communautaire.

§2 : La compétence internationale des juridictions communautaires et nationales

208. En droit uniforme africain, nonobstant l’existence de règles uniformes, les

Etats membres ont conservé leur souveraineté judiciaire. Les juridictions nationales rendent la
justice au nom de leurs Etats respectifs. Dès lors, quand le rapport est international,
transfrontière ou intracommunautaire, il s’impose de résoudre la question de l’Etat membre
dont les juridictions seront compétentes pour connaitre dudit rapport. Autrement dit, au-delà
de la répartition de la compétence entre juridictions communautaires et juridictions nationales
(exposée dans la section 1), se pose dans l’espace communautaire la question de l’Etat
membre dont les juridictions auront à connaitre d’un litige impliquant deux ou plusieurs Etats
membres. Dans la définition de la compétence des juridictions communautaires, en particulier
celle de la CCJA, les règles uniformes ne leur ont pas réservé une compétence spéciale pour
statuer sur les litiges intracommunautaires.

261
V., Supra, n° 199 et s, Infra, n° 689 à 697.

112
 209. Sur ce point, au contraire du droit européen262, le droit uniforme africain n’a
pas encore institué un instrument communautaire consacré à la définition de la compétence
internationale, ou même intracommunautaire, des juridictions nationales. C’est de façon
éparse que l’on décèle dans les différents droits dérivés des règles uniformes assurant cette
fonction. Ces règles sont de deux sortes.
Certaines définissent soit directement soit indirectement la compétence internationale des
juridictions nationales. D’autres, par contre, invitent à recourir aux règles internes de conflit
de juridictions. Nous exposerons ces deux catégories de règles et les difficultés qu’elles
soulèvent avant de nous interroger sur la compétence internationale ou externe des
juridictions communautaires, à partir de la CCJA.

A. La compétence internationale des juridictions nationales dans un état

statique

Comme sus-indiqué, plusieurs procédés sont utilisés par les règles uniformes pour définir ou
déterminer la compétence internationale des juridictions nationales des Etats membres. Soit
les règles uniformes définissent elles-mêmes la compétence internationale, soit elles invitent à
recourir aux règles internes des Etats membres.

1. Les règles uniformes définissant elles-mêmes la

compétence internationale

Elles sont nombreuses et se retrouvent de façon éparse dans les différents textes uniformes263.
Cependant, plutôt que chercher à les recenser de façon exhaustive, nous estimons qu’il est
plus intéressant de les caractériser. En prenant cette option, nous distinguons les règles
uniformes définissant directement la compétence internationale des juridictions nationales (a)
des règles uniformes contenant des critères territoriaux dont la projection au plan international
permet de résoudre la question (b).

262
Règlement (CE) n° 44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ; Règlement (CE) n° 1347/2000 du
conseil, du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs.
263
V., notamment l’article 100 [Link] sur le bail, les articles 25, 27, 29 et 35 [Link] relatifs à
l’immatriculation au RCCM, l’article 136 A [Link] relatif à la vente du fonds de commerce, l’article 82 AU.S,
les articles 44, 46, 51, 52, 54, 57, 58, 59, 69 [Link], l’article 4 [Link], l’article 27 [Link] …

113
 a. Les règles uniformes définissant directement la compétence internationale

210. Certaines de ces règles confient le soin au législateur supranational de répartir

lui-même, pour un rapport impliquant deux ou plusieurs Etats membres, la compétence entre
leurs différentes juridictions nationales. Les règles d’une telle nature sont moins nombreuses
en droit uniforme africain. On citera notamment l’article 4 de l’[Link] et l’article 27 de
l’[Link]. Selon l’article 4 de l’[Link], « la juridiction territorialement compétente
pour connaitre des procédures collectives est celle dans le ressort de laquelle, le débiteur a son
principal établissement ou s’il s’agit d’une personne morale, son siège, ou à défaut de siège
sur le territoire national, son principal établissement. Si le siège est à l’étranger, la procédure
se déroule devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le principal centre
d’exploitation situé sur le territoire national. La juridiction du siège ou du principal
établissement de la personne morale est également compétente pour prononcer le règlement
préventif, le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des personnes solidairement
responsables du passif de celle-ci … ».
Aux termes, de l’article 27 [Link], « 1- Pour tout litige auquel donne lieu un transport
inter- Etats soumis au présent Acte uniforme, […], le demandeur peut saisir les juridictions du
pays sur le territoire duquel : le défendeur a sa résidence habituelle, son siège principal ou la
succursale ou l’agence par l’intermédiaire de laquelle le contrat de transport a été conclu ;
la prise en charge de la marchandise a eu lieu ou les juridictions du pays sur le territoire
duquel la livraison est prévue […] ».
211. D’autres par contre, font reposer la définition de la compétence des juridictions
nationales des Etats membres, dans l’ordre international ou à propos d’un rapport
intracommunautaire, sur la volonté des parties. Tel est le cas de l’article 27-1 de
l’[Link] qui autorise les parties, à un contrat de transport de marchandises par route, à
attribuer compétence à une juridiction de leur choix, notamment par l’insertion d’une clause
attributive de juridiction dans ledit contrat264.
212. Dans ces différents textes, on décèle aisément la prise en compte par le droit
uniforme africain de l’élément d’extranéité quant à la définition de la compétence des
juridictions nationales. Ainsi, en matière de procédures collectives d’apurement du passif, au
264
Selon l’article 27-1 de l’[Link], « Pour tout litige auquel donne lieu un transport inter- Etats soumis au
présent Acte uniforme, si les parties n’ont pas attribué compétence à une juridiction arbitrale ou étatique
déterminée … ».

114
cas où les territoires de plusieurs Etats membres auraient des liens avec une procédure
collective intracommunautaire, la compétence reviendra aux juridictions de l’Etat membre ou
des Etats membres désignées par les critères définis à l’article 4 ci –dessus. Au cas où la
procédure collective est véritablement internationale ou semi-communautaire, parce que
qu’impliquant un Etat tiers, la localisation du siège de la société dans ledit Etat tiers n’a pas
pour effet d’entrainer l’incompétence des juridictions nationales de l’Etat membre qui abrite
son principal centre d’exploitation. De même, en matière de transport interétatique de
marchandises par route, les règles uniformes accordent la compétence pour connaitre des
litiges à la fois aux juridictions de l’Etat membre dont le territoire abrite la résidence du
défendeur, à celles de l’Etat membre sur le territoire duquel se trouve le siège principal ou la
succursale s’il s’agit d’une personne morale, à celles du pays qui abrite l’agence de
l’intermédiaire lorsque l’intervention de celui-ci a été nécessaire pour la conclusion du contrat
et enfin celles des Etats sur les territoires desquels la prise en charge de la marchandise ou sa
livraison sont prévues.
213. Le législateur, en droit uniforme africain, se distingue à plusieurs égards de
celui du droit européen dans la définition de la compétence internationale des juridictions
nationales. En effet, celui-là ne se limite pas à répartir la compétence internationale entre les
juridictions nationales pour les litiges intracommunautaires conformément à sa propre
compétence, laissant ainsi le soin aux droits nationaux de définir la compétence internationale
de leurs juridictions pour les rapports impliquant des Etats tiers. Il a préféré, dans les rares
règles qu’il consacre à la question, s’approprier la définition de la compétence des juridictions
nationales tant pour les rapports intracommunautaires que pour les rapports semi-
communautaires. Ses règles de compétence ne visent donc pas uniquement les rapports
intracommunautaires.
214. En droit européen, au contraire, la compétence internationale des juridictions
des Etats membres définie par le droit communautaire se limite aux seuls rapports
intracommunautaires tel que cela résulte notamment du Règlement (CE) n° 44/2001 du
conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Les articles 2, 3 et 4 de ce
Règlement permettent de marquer cette différence, dans la définition de la compétence
internationale, entre droit européen et droit uniforme africain. Les articles 2 et 3 indiquant
que toute personne, domiciliée dans un Etat membre, peut être attraite devant les juridictions
dudit Etat et subséquemment devant les juridictions de tout autre Etat membre, quelle que soit
sa nationalité, ils permettent de régler entre autres les questions des fors exorbitants et des

115
privilèges de juridiction. L’article 4, quant à lui, dispose que « si le défendeur n’est pas
domicilié sur le territoire d’un Etat membre, la compétence est, dans chaque Etat membre,
réglée par la loi de cet Etat membre … ». Il traduit clairement que lorsque le rapport
n’implique plus uniquement que des Etats membres, la détermination de la compétence
internationale des juridictions de l’Etat impliqué dans ledit rapport se fait par recours à ses
propres règles nationales. Certes, en droit uniforme africain, des règles uniformes invitent
indirectement à recourir aux règles internes, comme on le verra ci-dessous.
Mais ce recours ne se fait pas dans le même esprit qui vise à laisser la compétence externe des
juridictions nationales à la souveraineté de chaque Etat membre. Le recours aux règles
nationales de compétence internationale, en droit uniforme africain, vise plutôt à combler les
lacunes des règles uniformes.
215. A partir de ces observations, il est évident, qu’en droit uniforme africain, le
législateur supranational déborde sa compétence en s’arrogeant la définition de la compétence
des juridictions nationales quant aux rapports semi-communautaires265. Pour résoudre cette
difficulté, il faut réécrire les textes ci-dessus et au-delà tous ceux conçus dans le même esprit
ou alors choisir de reconnaître officiellement une compétence externe au législateur
supranational en matière de droit international privé. La question a été envisagée par les
internationalistes à propos du droit européen266.

b. Les règles uniformes contenant simplement des critères territoriaux

216. Elles sont les plus nombreuses et ne semblent pas conçues spécialement pour
régir la compétence internationale des juridictions. L’on peut citer notamment l’article 100
[Link] sur le bail, les articles 25, 27, 29 et 35 [Link] relatifs à l’immatriculation au
RCCM, l’article 136 [Link] relatif à la vente du fonds de commerce, l’article 82 AU.S, les
articles 44, 46, 51, 52, 54, 57, 58, 59, 69 [Link], l’article 30 du code CIMA
Elles visent ostensiblement à ne définir que la compétence territoriale des juridictions au sein
d’un même Etat membre. Conformément à la nature de la plupart des règles uniformes

265
V., notamment l’arrêt N° 021/2204 du 17 juin 2004 ; Aff. : SDV-COTE D IVOIRE C/ Sté RIAL TRADING
(Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage, Editions « droit au service du développement », février 2008) où sur la base des articles
3 et suivant de l’Acte uniforme portant procédure simplifiée de recouvrement et voies d’exécution, la CCJA se
prononce sur la compétence internationale des juridictions ivoiriennes.
266
Groupe européen de droit international privé, Dix-huitième réunion, Bergen, 19 – 21 septembre 2008,
[Link] .

116
conçues pour intégrer directement les ordres juridiques internes des Etats membres, à se
substituer à leurs règles internes et à régir principalement les rapports internes à l’ordre
juridique de chaque Etat membre, cette deuxième catégorie de règles de compétence ne vise
pas principalement les rapports communautaires. Dans leur formulation, aucun élément ne
traduit la prise en compte de l’élément d’extranéité ni pour les rapports intracommunautaires
ni pour les rapports semi-communautaires.
Le législateur s’est en quelque sorte, à travers ces règles de compétence, comporté comme
celui du droit national. En effet, en droit national, les règles de sources législatives définissant
la compétence internationale sont rares. Il est donc revenu à la jurisprudence de définir la
plupart des règles de compétence internationale des juridictions, notamment en projetant au
plan international les critères de compétence interne267. Autrement dit, en droit national, en
matière de compétence internationale des juridictions il est fait application du principe de
« l’extension à l’ordre international des règles […] internes de compétence »268.
217. A l’image de la méthode de définition de la compétence internationale des
juridictions en droit national, ces règles uniformes contenant des critères territoriaux serviront
à déterminer, dans un rapport communautaire notamment, celui ou ceux des Etats membres
dont les tribunaux seront compétents. Ainsi, en projetant au plan international les critères de
l’article 25 [Link], pour l’immatriculation d’un commerçant ayant la nationalité d’un
premier Etat membre et exerçant son activité dans un second Etat membre, la juridiction
compétente pour recevoir son immatriculation (le greffe rattaché à cette juridiction
s’entendant) est l’une de celles de l’Etat membre sur le territoire duquel son commerce est
exploité. De même, la compétence pour connaitre de la résolution de la vente du fonds de
commerce appartenant à la juridiction du lieu d’inscription du vendeur du fonds 269, elle
reviendrait (dans une vente communautaire) parmi toutes les juridictions des différents Etats
membres à celles de l’Etat auprès des juridictions desquelles le vendeur est immatriculé
218. L’article 30 du code CIMA, quant à lui, dispose que dans toutes les instances
relatives à la fixation et au règlement des indemnités dues, la compétence appartient au
tribunal du domicile de l’assuré, de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse sauf en matière

267
François MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005, pp. 39 et s.
268
Arrêt Pelassa, Civ. 19 oct. 1959, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 37, p. 324 ; Rev. Crit. DIP 1960.215,
note Y.L., D. 1960.37, note HOLLEAUX, Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e
édition, LGDJ – Montchrestien, Paris, 2010, p. 206, n° 284.
269
Selon l’article 136 de l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général.

117
d’immeubles ou de meubles par nature, auquel cas la compétence appartient au tribunal du
lieu de situation des objets assurés. Ce texte contient deux critères. Le premier institue une
compétence protectrice au profit de l’assuré en donnant une compétence exclusive au tribunal
du lieu de son domicile.
Au plan international, ou plus spécifiquement dans un contrat d’assurance communautaire,
seules seront compétentes les juridictions de l’Etat membre de la CIMA qui abrite le domicile
de l’assuré. Le deuxième critère, qui constitue une exception à la compétence de protection,
vise les contrats d’assurance portant sur des immeubles et donne compétence au tribunal du
lieu de leur situation. S’agissant d’une reprise de la règle traditionnelle, en droit international
privé, de la lex rei sitae (loi du lieu de situation), son extension au plan international aboutira
à donner compétence aux juridictions de l’Etat membre dont le territoire abrite l’immeuble
pour tout litige résultant d’un contrat d’assurance communautaire portant sur un immeuble.
219. La jurisprudence, en droit uniforme africain, notamment celle issue de la
CCJA270, a déjà procédé à cette extension des critères territoriaux au plan international pour
définir la compétence internationale des juridictions ivoiriennes et Françaises dans une
procédure de recouvrement dans laquelle le débiteur est domicilié en France. Sur la question
de la compétence, s’agissant d’une procédure d’injonction de payer, la CCJA a soutenu dans
un premier temps que le débiteur étant domicilié en France, sur la base de l’article 3271 de
l’[Link], la compétence revenait aux juridictions françaises mais, les parties ayant dérogé à
ces règles de compétence, les juridictions ivoiriennes se retrouvent compétentes.
Nous pourrions multiplier les exemples à souhait mais ils viseront tous à révéler que ces
règles permettent de définir la compétence internationale des juridictions nationales par
application du principe d’extension. Un autre procédé de définition de la compétence des
juridictions nationales, en droit uniforme africain, est le recours aux règles internes des Etats
membres.

270
Arrêt N° 021/2204 du 17 juin 2004 ; Aff. : SDV-COTE D IVOIRE C/ Sté RIAL TRADING (Félix ONANA
ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, Editions « droit au service du développement », février 2008, p. 291 ; Arrêt n° 001/2001 du 11
octobre 2001 Aff. Etablissements Thiam Baboye « ETB » C/ Compagnie Française et Financière « CFCF »,
Félix ONANA ETOUNDI, [Link], p. 62.
271
Aux termes de ce texte, « la demande est formée par requête auprès de la juridiction compétente du domicile
ou du lieu où demeure effectivement le débiteur ou l’un d’entre eux en cas de pluralité de débiteurs. Les parties
peuvent déroger à ces règles de compétence au moyen d’une élection de domicile prévue au contrat … ».

118
 2. Les règles uniformes invitant à recourir aux règles internes des
Etats membres

220. Les règles uniformes utilisent plusieurs procédés de recours aux règles
nationales de conflit de juridictions. Plus précisément, dans la définition de la compétence
internationale des juridictions nationales, l’appui que prend le droit uniforme africain sur les
droits internes de conflit de juridictions se fait de deux façons ou selon deux procédés. On
distingue d’une part le premier procédé consistant pour les traités, et en général ceux n’ayant
pas institué de juridictions communautaires272, à préciser, soit dans le texte-même du traité
soit dans les règles uniformes, que la compétence pour connaître de l’application des règles
uniformes appartient exclusivement273 ou quasi-exclusivement274 aux juridictions nationales.
Aucune autre précision n’est donnée sur la répartition de la compétence entre les juridictions
des Etats membres, qu’il s’agisse de leur compétence interne ou de leur compétence
internationale. C’est le cas notamment du traité de la CIMA275 qui indique lui-même que
« les juridictions nationales appliquent les dispositions du […] traité et les actes établis par les
organes de la conférence … » et du traité de l’OAPI dont les règles uniformes disposent que
« les actions … ainsi que toutes les contestations relatives à la propriété des modèles d’utilité
sont portées devant les tribunaux civils »276. Dans ce procédé, on perçoit implicitement la
volonté des législateurs supranationaux, dont la compétence est limitée à l’élaboration de
règles uniformes de fond, de respecter la souveraineté des Etats membres dans le domaine des
conflits de juridictions.
221. On distingue d’une autre part le deuxième procédé consistant pour le
législateur supranational à utiliser des formules imprécises.

272
Il s’agit, pour les organisations faisant partie de notre référentiel d’analyse, de l’OAPI, de la CIMA et de la
CIPRES. Sur les organisations d’intégration dotées d’une cour de justice, voir Filiga Michel SAWADOGO,
« Les conflits entre normes communautaires : aspects positifs et prospectifs » in La concurrence des
organisations régionales en Afrique, Actes du colloque de Bordeaux, 28 – 29 septembre 2009 co-organisé par
l’université Montesquieu –Bordeaux IV (CERDRADI-GRECCAP) et l’université Cheikh ANTA DIOP de
Dakar… p. 293.
273
C’est le cas du Traité de l’OAPI.
274
C’est le cas de la CIMA qui, même si elle n’a pas institué une juridiction communautaire à l’image de la
CCJA dans l’OHADA, confie un pouvoir juridictionnel au conseil des ministres de la conférence (article 49 du
traité) ; voir également sur ce point Herman M’BONYO, « Une anomalie à corriger : le rôle juridictionnel du
conseil des ministres dans le code OHADA », Ohadata, D-07-17 (doctrine OHADA), [Link] .
275
Article 47 du traité CIMA.
276
Article 39 de l’annexe II relative aux modèles d’utilité.

119
On notera en droit OHADA, en particulier, l’utilisation récurrente de la formule « juridiction
compétente »277 sans que le législateur n’en donne une définition ou qu’il n’en expose les
critères de détermination.
Comme, on peut le remarquer, c’est une manifestation du phénomène du renvoi278 aux droits
internes des Etats membres, constamment fait en droit uniforme africain par le législateur
supranational. Au-delà de leur différence, ces deux procédés ont en commun de postuler le
recours aux règles internes des conflits de juridictions pour la réglementation de la
compétence internationale ou intracommunautaire des juridictions nationales des Etats
membres. Ce qui n’est pas sans inconvénients, vu que les droits internes des Etats membres
sont très lacunaires.
222. La CCJA, quant à elle, interprète ce recours aux règles internes comme une
compétence de principe que le droit uniforme africain reconnaît aux droits nationaux dans la
détermination de la compétence de leur juridiction, tant au plan interne qu’au plan
international. L’intervention du législateur supranational dans le domaine est donc
exceptionnelle. Dans un avis rendu en date du 04 juin 2003, la juridiction communautaire a
souligné que « sauf si les Actes uniformes ont eux-mêmes fixé des règles propres de
procédure qui ont spécialement désigné les juridictions compétentes pour statuer sur les
différends nés de leur application la détermination de la juridiction compétente , expression
consacrée et souvent employée par le législateur communautaire OHADA, relève du droit
interne et en particulier de l’organisation de chaque Etat partie. En conséquence, […], il
incombe à la juridiction nationale, saisie d’une demande […] de rechercher dans les règles du
droit interne »279. Sa solution est proche de celle adoptée par la CJCE280.
223. Les règles uniformes présentant non seulement des insuffisances mais aussi
prescrivant le plus souvent le recours aux des droits internes des Etats membres, il en résultera
que, dans une phase dynamique, la mise en œuvre de leur compétence internationale par les

277
V., à titre illustration notamment les articles 245, 246, 249, 259 de l’[Link].
278
Ce renvoi est différent du « renvoi » en tant que mécanisme du droit international privé résultant de la
diversité des règles de conflit d’un Etat à un autre (voir les développements aux pp. 45 et s).
279
CCJA – Avis n° 1/2003/EP du 04 juin 2003, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de
la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Editions « Droit au service du
développement », Février 2008, page 162 ; Paul Gérard POUGOUE, Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE (sous la
direction de), Les grandes décisions de la CCJA, l’harmattan, Paris, 2010. Voir dans le même sens CCJA- Arrêt
n° 039/2005 du 02 juin 2005, Aff. DRABO BIA et six autres C/ Mme TOURE MAGBE, Félix ONANA
ETOUNDI, [Link], p. 156. Arrêt
280
Arrêt Tessili, CJCE, 6 octobre 1976 Tessili c/ Dunlop, JDI, 1977, 704, note J.M. BISCHOFF et A. HUET ;
Petites Affiches, 12 déc, 2002, n° 248, p. 8.

120
juridictions nationale suscitera plus de conflits qu’elle ne révélera une certaine
complémentarité entre elles.

B. La compétence internationale des juridictions dans un état dynamique

Même si leurs rapports sont appelés à être conflictuels, les règles uniformes définissant leur
compétence internationale instituent quelque fois, indirectement, une certaine
complémentarité entre les juridictions nationales des Etats membres.

1. Les rapports de complémentarité

224. Entre les juridictions nationales, les rapports seront complémentaires, donc à
l’abri de tout conflit, lorsque le droit uniforme règle lui-même directement la compétence des
juridictions des Etats membres à propos des situations juridiques intracommunautaires c'est-à-
dire à propos des litiges impliquant les ordres juridiques de plus d’un Etat membre. On
s’appuiera, pour illustrer cette complémentarité, sur les règles uniformes contenues dans
l’Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif ([Link]) et sur l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par
route ([Link]).
225. L’AU.PCAP281 organise une certaine complémentarité entre les juridictions
nationales, du point de vue de leur compétence internationale, à travers ses règles particulières
prévues pour les procédures collectives internationales282. En effet, lorsqu’une société (ou un
commerçant personne physique) a des implantations dans plusieurs Etats membres ou
lorsqu’elle a ses actifs (mobiliers et immobiliers) et ses créanciers dans plusieurs Etats,
l’ouverture d’une procédure collective contre celle-ci pose une série de difficultés283 qui

281
V., à propos des procédures collectives internationales en droit uniforme africain, ZOUNGRANA
SOGWENDE Melchir, Les procédures collectives internationales dans l’Acte uniforme OHADA, Mémoire de
Maîtrise Droit des affaires, Université de Ouagadougou, 2003.
282
Articles 247 à 258 de l’Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d’apurement du passif.
283
Entre autres, doit-on ouvrir contre ce débiteur (société) une procédure unique pour régler le sort de tous ses
créanciers ou doit-on ouvrir autant de procédures qu’il y aura de pays dont les territoires sont intéressés par la
situation du débiteur (soit parce que ces Etats abritent des biens du débiteur ou les domiciles de certains
créanciers) ? Dans tous les cas, de par la dissémination de ces éléments (actif, siège, centre d’exploitation,
débiteurs …) dans plusieurs Etats, les difficultés qui apparaissent se présentent sous la figure de compétence des
juridictions, des effets des décisions prises par les juridictions d’un Etat membre sur le territoire des autres (non
seulement les décisions de la juridiction ayant ouvert la procédure principale dans les autres Etats mais aussi les

121
relèvent du droit international privé. Certaines de ces difficultés seront abordées à propos de
l’efficacité internationale des décisions de justice dans l’espace communautaire284
226. Sur le plan de la compétence internationale des juridictions, quel est l’Etat dont
les juridictions seront compétentes pour ouvrir contre elle la procédure collective 285 ? Sont-ce
celles de l’Etat du siège ? Celles de l’Etat où se trouve la plus importante partie de son actif ?
Celles de l’Etat où demeurent les débiteurs ? Faut-il ouvrir une ou plusieurs procédures286 ?
La solution est fournie à l’article 4 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif. Aux termes de ce texte, « la juridiction territorialement
compétente pour connaitre des procédures collectives est celle dans le ressort de laquelle le
débiteur a son principal établissement ou, s’il s’agit d’une personne morale, son siège ou, à
défaut de siège sur le territoire national, son principal établissement. Si le siège social se
trouve à l’étranger, la procédure se déroule devant la juridiction dans le ressort de laquelle se
trouve le principal centre d’exploitation situé sur le territoire national … ». Autrement dit, ni
le lieu où le débiteur aurait un actif important, ni le lieu du domicile des créanciers ne
constituent des chefs de compétence pour l’ouverture des procédures collectives. Cela permet
d’éviter que les juridictions de plusieurs Etats soient concurremment compétentes.
227. Certes, le droit uniforme OHADA ayant opté pour la théorie mixte, il est admis
qu’il soit ouvert d’autres procédures secondaires en plus de la procédure principale. Mais, les
difficultés sont aplanies par l’institution de divers mécanismes pour assurer une harmonie des
différentes procédures visant le même débiteur, lesquels mécanismes visent tout
particulièrement le syndic.

décisions de juridictions ayant ouvert des procédures secondaires), de publicité des décisions et des pouvoirs du
syndic dans les autres Etats membres…
284
V., Infra n° 265 et s.
285
Pour une étude de la question de la compétence des juridictions nationales quant à l’ouverture des procédures
collectives en droit OHADA, voir notamment Henri Désiré MODI KOKO BEBEY, « Le tribunal compétent
pour l’ouverture des procédures collectives du droit uniforme OHADA », [Link]
286
Il faut souligner que pour la résolution de cette question, trois théories ou systèmes ont été proposés en
doctrine à savoir « la territorialité ou pluralités de faillite », « l’unité ou l’universalité de la faillite » et le
« système mixte » qui combine les systèmes de l’unité et de la pluralité des faillites. Le législateur, en droit
uniforme Africain, a opté pour l’application du système mixte dans la règlementation des faillites internationales.
Le principe est la compétence des juridictions de l’Etat dans lequel le débiteur a son principal établissement pour
l’ouverture de la procédure collective d’apurement du passif, laquelle procédure exerce ses effets dans les autres
Etats intéressés par la situation du débiteur. Mais, exceptionnellement, à côté d’une première procédure ouverte
contre le même débiteur qu’on appelle procédure principale, le législateur OHADA admet, par application du
système mixte, la possibilité d’ouverture de plusieurs procédures secondaires dans les Etats étrangers (les Etats
membres autres que celui où la procédure principale a été ouverte) sur le territoire desquels la faillite a des
conséquences importantes.

122
Ainsi, en cas de procédure collective unique, selon l’article 249, « le syndic désigné par une
juridiction compétente peut exercer, sur le territoire d’un autre Etat-partie tous les pouvoirs
qui lui sont reconnus … aussi longtemps qu’une autre procédure collective n’est ouverte dans
cet Etat… ». De même, en cas de procédure secondaire ouverte par la juridiction d’un autre
Etat membre287, pour assurer l’harmonie et la complémentarité des deux procédures, il est
institué un devoir d’information réciproque288 à la charge des différents syndics. Cette
procédure secondaire ne pourra prendre fin par concordat préventif, concordat de
redressement ou liquidation des biens qu’après accord du syndic de la procédure principale.289
Or le syndic étant un organe désigné par les juges pour la mise en œuvre de la procédure, les
pouvoirs qui lui sont accordés de pouvoir effectuer des actes dans une procédure secondaire
ouverte dans un autre Etat témoignent aussi d’une complémentarité entre les juridictions
nationales dans l’exercice de leur compétence.
228. Quant à l’[Link], son apport à l’institution d’une certaine complémentarité
entre les juridictions nationales, du point de vue de leur compétence internationale, est
exceptionnel. En effet, quant à la compétence des juridictions, nous avons souligné que le
droit uniforme étant lacunaire, l’on doit s’appuyer sur les droits internes des Etats membres
lorsque le législateur supranational, lui-même, n’y a pas fait un renvoi implicite ou explicite.
Or, les droits internes des Etats membres définissent le plus souvent la compétence des
juridictions nationales sans tenir compte des situations internationales. De même, dans les
rares règles uniformes visant la question, l’on décèle plusieurs chefs de compétence. Le risque
est dès lors très grand que la mise en œuvre de la compétence des juridictions nationales dans
l’espace communautaire aboutisse à des conflits de compétence ou concours de procédure,
notamment la litispendance290. L’article 27-2 de l’[Link] vise à régler cette difficulté
lorsqu’en raison du caractère international du contrat de transport de marchandises par route

287
Conformément à l’article 251 de l’Acte Uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d’apurement du
passif ([Link]).
288
Article 252 de l’[Link].
289
Article 254 de l’[Link].
290
La litispendance peut être définie comme la « situation qui naît lorsqu’un litige pendant devant une juridiction
est portée devant une autre juridiction également compétente pour en connaître et qui se résout par le
dessaisissement de cette dernière, si l’une des parties le demande. V., Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 7e
édition, 2006, p. 545.

123
et des critères définis par l’article 27-1291, plusieurs juridictions relevant d’Etats différents ont
concurremment compétence pour connaitre du litige qui en résulte.
Aux termes dudit texte : « … lorsqu’une action est pendante devant une juridiction
compétente ou lorsqu’un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être
intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la
décision de la première juridiction saisie ne soit pas susceptible d’être exécutée dans le pays
où la nouvelle action est intentée … ».
229. Les règles assurant cette complémentarité étant, malheureusement,
exceptionnelles dans l’ensemble des actes législatifs des législateurs supranationaux, les
rapports entre juridictions étatiques à propos des situations intracommunautaires seront
essentiellement conflictuels.

2. Les rapports conflictuels

230. Que leur compétence soit directement définie par les règles uniformes ou que
celle-ci repose sur les droits internes292, les rapports entre juridictions nationales à propos des
situations internationales se révèlent essentiellement conflictuels. Cela est dû au fait que
d’une part les quelques règles uniformes qui définissent la compétence des juridictions
nationales ne les envisagent pas dans l’ordre international et que d’autre part, les règles
nationales présentent elles-mêmes de nombreuses lacunes, incapables à combler
l’insuffisance du droit uniforme. En effet, dans la définition de la compétence des juridictions
nationales, les législateurs supranationaux n’envisagent presque pas, ou du moins ils
envisagent insuffisamment, la question de la compétence internationale, ou si l’on veut la
compétence communautaire, des juridictions des différents Etats membres. C’est le cas du
droit uniforme issu de l’OAPI qui se contente d’indiquer que les litiges s’élevant à propos des
droits de la propriété intellectuelle relèvent de la compétence des juridictions civiles dans les

291
Aux termes de l’article 27-1 de l’Acte uniforme relatif au contrat de transport de marchandises par route, « 1.
Pour tout litige auquel donne lieu un transport inter- Etats soumis au présent Acte uniforme, si les parties n’ont
pas attribué compétence à une juridiction arbitrale ou étatique déterminée, le demandeur peut saisir les
juridictions du pays sur le territoire duquel le défendeur a sa résidence habituelle, son siège principal ou la
succursale ou l’agence par l’intermédiaire de laquelle le contrat de transport a été conclu, la prise en charge de la
marchandise a eu lieu ou les juridictions du pays sur le territoire duquel la livraison est prévue … ».
292
Du fait d’un renvoi opéré par les règles uniformes.

124
Etats membres293. Aucune règle supranationale ne déterminant la compétence internationale
des juridictions civiles des Etats membres, il est indéniable qu’il peut en résulter un conflit
lorsque le rapport devient international.
231. De même, certains législateurs définissent la compétence des juridictions
nationales dans des formules vagues sans distinguer le plus souvent entre compétence
d’attribution et compétence territoriale294. Cela ne met pas les juridictions nationales à l’abri
des conflits lorsque le rapport intéressera simultanément (ou à la fois) les territoires de
plusieurs Etats membres. Ce même risque de conflit existe dans d’autres cas également où le
législateur supranational dispose, simplement, que « le contentieux relatif à l’application des
Actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridictions des Etats-
parties »295. Comme le révèlent les dispositions du texte ci-dessus, on ne décèle pas de critères
permettant d’établir la compétence internationale des juridictions lorsque le litige n’intéresse
plus l’ordre juridique d’un seul Etat membre.
232. Comme dans tous les cas où le droit uniforme présente des lacunes, lorsqu’au
plan de la compétence internationale le droit uniforme africain présente des insuffisances ou
que les règles uniformes le prescrivent, l’on aura recours aux règles internes des Etats
membres. La jurisprudence de la CCJA le confirme dans plusieurs de ses décisions296. Ce
détour ne facilite pas pour autant le règlement de ces difficultés. Au contraire, il rend la
situation encore plus délicate en transposant dans la mise en œuvre du droit uniforme les
difficultés engendrées d’ordinaire par la diversité des solutions de droit interne sur la
compétence internationale des juridictions. A cela, il faut ajouter les difficultés liées à
l’existence, en la matière, d’un certain exclusivisme observable dans les droits internes. En
effet, les Etats ayant une propension à retenir la compétence de leurs juridictions et aussi à
définir la compétence internationale de leurs juridictions dans l’intérêt de leurs nationaux,

293
V., article 44 de l’annexe I relative aux brevets d’invention, article 39 de l’annexe II relative aux modèles
d’utilité, article 47 de l’annexe III relative aux marques de produits ou de services, article 29 de l’annexe IV
relative aux dessins et modèles industriels du traité de l’Organisation Africaine de la Propriété Inyellectuelle
(OAPI).
294
V., notamment l’article 13 du traité OHADA qui définit la compétence des juridictions nationales quant à
l’application du droit uniforme en ces termes : « le contentieux relatif à l’application des Actes uniformes est
réglé en première instance et en appel par les juridictions des Etats parties. ».
295
Article 13 du traité OHADA.
296
CCJA – Avis n° 1/2003/EP du 04 juin 2003, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de
la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Editions « Droit au service du
développement », Février 2008, p. 162 ; V., dans le même sens CCJA- Arrêt n° 039/2005 du 02 juin 2005, Aff.
DRABO BIA et six autres C/ Mme TOURE MAGBE, Félix ONANA ETOUNDI, [Link], p. 156.

125
leurs règles internes font montre de l’existence de fors exorbitants et de nombreux cas de
privilège de juridictions à leur profit297.
233. En droit ivoirien notamment, la compétence internationale des juridictions
ivoiriennes est déterminée par une extension des règles de compétence territoriale mais aussi
au regard des articles 14 et 15 du code civil qui instituent des privilèges de juridiction298.
Pierre MEYER299, soulignant l’incapacité des droits nationaux à venir au secours du droit
uniforme dans la définition de la compétence internationale , s’est intéressé300 au droit
international privé d’un certain nombre d’Etats africains301, tous parties au projet
d’uniformisation du droit en Afrique.
Dans ces Etats auxquels il s’est intéressé il y a, comme c’est le cas pour le droit ivoirien 302, au
lieu de véritables règles spécialement conçues pour les rapports internationaux, une simple
extension des règles de compétence territoriale interne. C’est le cas par exemple du droit
sénégalais dont l’article 853 du code de la famille dispose que « … les tribunaux sénégalais
sont également compétents dans les litiges entre étrangers lorsque le défendeur est domicilié
au Sénégal ou lorsque l’élément de rattachement auquel se réfèrent les articles 34 à 36 du
code de procédure civile pour donner compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au
Sénégal ». Il en est de même en droit Burkinabé dont l’article 988 du code des personnes et
de la famille dispose que « les règles de compétence territoriale interne déterminent, sauf
disposition contraire, la compétence internationale des juridictions Burkinabé ». Le droit
international privé des Etats membres, n’étant pas conçu dans une vision communautaire, ses

297
Laurence IDOT, « Eléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la côte d’Ivoire », Revue
Juridique Africaine, 1990 n° 1, pp. 23 à 28.
298
En « ivoirisant » ces articles du code civil, on peut lire aux termes de l’article 14 que « l’étranger même non
résidant en Côte d’Ivoire pourra être traduit devant les juridictions ivoiriennes pour l’exécution des obligations
contractées en Côte d’Ivoire ou à l’étranger envers des ivoiriens » et aux termes de l’article 15 que « un ivoirien
pourra être traduit devant un tribunal ivoirien, pour les obligations par lui contractées en pays étranger, même
avec un étranger ».
299
Pierre MEYER, « La circulation des jugements en Afrique de l’ouest Francophone », Ohadata D-05-53
(doctrine OHADA) [Link]
300
Comme l’avait fait le professeur Laurence IDOT, [Link].
301
Pour une étude du droit international privé des Etats africains francophones, voir l’intéressant article du
professeur Laurence IDOT, « Eléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la côte d’Ivoire »,
Revue Juridique Africaine, 1990 n° 1.
302
La jurisprudence (Cour suprême juillet 1981, J.D.I., 1991 p 1025) souligne sur ce point qu’il « est de principe
que les règles internes de compétence, notamment en matière de divorce doivent être étendues à l’ordre
international » ; V., Pierre MEYER, [Link].

126
règles seront inaptes, comme on l’a souligné ci-dessus, à assurer efficacement la coopération
des juridictions nationales. Après avoir exposé les difficultés auxquelles les juridictions
nationales pourraient être confrontées dans la mise en œuvre de leur compétence
internationale dans l’espace communautaire, il serait intéressant de faire quelques réflexions
sur la compétence internationale (ou externe) de la CCJA, notamment à propos des litiges
intéressant à la fois l’espace communautaire et l’ordre juridique d’un Etat tiers.

3. La question de la compétence internationale de la CCJA

234. Pour les autres juridictions communautaires non investies de la compétence

pour connaitre du plein contentieux, il est certain que le problème de leur compétence
internationale ou externe ne se pose pas. Qu’il s’agisse de rapport interne ou de rapport
international, celles-ci pourront être saisies par les juridictions nationales, via le recours
préjudiciel notamment, pour surmonter éventuellement les difficultés de compréhension ou
d’interprétation des normes dérivées. Pour la CCJA, cependant, il convient de préciser que la
question de sa compétence internationale, à la différence des juridictions nationales, ne se
pose qu’à propos des litiges impliquant un Etat tiers. En effet, sa compétence s’étendant sur
tout l’espace du droit uniforme, les rapports n’impliquant que des Etats membres ne semblent
susciter pour elle aucune question de compétence internationale. Ce serait oublier que même à
propos d’un rapport n’impliquant que les ordres juridiques de deux Etats membres, les parties
peuvent soulever la question de l’Etat membre dont les juridictions sont compétentes. Elles
pourraient soulever alors, en cas de pourvoi, le problème de la compétence internationale ou
intracommunautaire des juridictions nationales devant la CCJA.
235. Hormis les textes de l’[Link] (article 27) qui règlent la question seulement
à propos des contrats de transport de marchandises par route, les règles uniformes sont
muettes sur la question. Comment la CCJA résoudra – t- elle la difficulté dans la mesure où
les règles internes de droit international privé de chacun des Etats membres définissent la
compétence internationales de ses seules juridictions ? Et en partant de la solution selon
laquelle seul l’ordre juridique dont les juridictions sont saisies par les parties définit la
compétence internationale de ses juridictions, on supposera que la CCJA appréciera la
question à partir du droit de l’Etat membre dont la juridiction a été saisie. Reste encore que les
juridictions deux Etats membres peuvent être saisies simultanément. Une autre solution plus
simple consiste à considérer que le rapport étant intracommunautaire, donc enfermé dans son

127
ressort, il n’y a pas lieu de le traiter comme un rapport international et qu’il faut occulter la
question de la compétence internationale des juridictions puisqu’en définitive, que l’on
attribue compétence aux juridictions de l’un ou de l’autre des Etats membres, la CCJA
tranchera en dernier lieu.
236. A côté de ces difficultés résultant de la pluralité d’ordres juridictionnels dans
l’espace du droit uniforme africain, se pose la question de la compétence de la CCJA pour
connaitre des litiges véritablement internationaux impliquant un Etat tiers. La CCJA est-elle
compétente pour connaître des litiges impliquant un Etat tiers ? Les règles uniformes
définissent-elles cette compétence ? Ou alors, n’intervenant que sur les pourvois en cassation,
s’agirait-il d’une compétence indirecte ou d’emprunt, fondée sur la compétence internationale
des juridictions nationales d’un Etat membre ? Autrement dit, on devrait considérer qu’avant
que la CCJA ne soit saisie d’un pourvoi en cassation à propos d’un litige, les juridictions du
fond (juridictions des Etats-membres) auraient déjà résolu la question de leur compétence
internationale. Et dans ce cas, si le litige est international, la compétence de la CCJA serait
arrimée sur la compétence de l’ordre juridictionnel de l’Etat membre dont l’ordre juridique est
impliqué dans le rapport. Mais alors, qu’en sera-t- il si la compétence internationale des
juridictions de l’Etat membre, déterminée sur la base de ses règles internes, est contestée ? En
s’appuyant sur les règles en matière d’arbitrage institutionnel sous l’égide de la CCJA qui lui
attribue compétence pour toute la phase judiciaire des opérations d’arbitrage, il y aurait en la
matière des règles qui fondent la compétence de cette juridiction communautaire. Les critères
de compétence internationale ou externe de la CCJA seraient, pour les arbitrages impliquant
des Etats tiers, la localisation du siège de l’arbitrage dans l’espace du droit OHADA ou la
référence faite par les parties au Règlement d’arbitrage de la CCJA. Peut-on étendre cette
solution aux litiges non soumis à des arbitres ? La CCJA, elle-même, donne une réponse
positive, du moins elle ne se déclare pas incompétente quand le rapport implique un Etat tiers.
Dans deux affaires dont elle a été saisie, à propos notamment de recouvrement de créance, et
qui impliquaient la première l’ordre juridique ivoirien303 et l’ordre juridique français, la
deuxième l’ordre juridique tchadien304 et l’ordre juridique français, sans avoir eu à se
prononcer spécialement sur sa compétence externe, la CCJA a retenu sa compétence.

303
Arrêt N° 021/2204 du 17 juin 2004 ; Aff. : SDV-COTE D IVOIRE C/ Sté RIAL TRADING (Félix ONANA
ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, Editions « droit au service du développement », février 2008, p. 291.
304
Arrêt n° 001/2001 du 11 octobre 2001 Aff. Etablissements THIAM BABOYE « ETB » C/ Compagnie
Française et Financière « CFCF », Félix ONANA ETOUNDI, [Link], p.62.

128
Ayant présenté de nombreuses lacunes en matière de compétence internationale des
juridictions nationales, le droit uniforme africain présentera des lacunes encore plus
accentuées à propos de l’efficacité internationale, ou communautaire, des décisions de justice
rendues en application des règles uniformes.

Section 2 : Les lacunes du droit uniforme africain quant à l’efficacité internationale des
décisions de justice

237. En droit uniforme africain, au plan judiciaire, en marge de l’ordre

communautaire ou au sein de l’ordre communautaire ou nonobstant l’existence de celui-ci,
s’affirment les souverainetés des différents Etats membres, chacun ayant maintenu sur son
territoire le monopole de la contrainte. Au regard de cette complexité ou de l’hétérogénéité
de l’espace communautaire, il ne semble pas superflu de s’interroger sur la question de
l’efficacité intracommunautaire305 ou transfrontière des décisions rendues, en application des
règles uniformes, tant par les juridictions nationales des Etats membres que par les
juridictions communautaires. Les décisions de ces deux catégories de juridictions sont – elles
assurées de leur reconnaissance ou de leur exécution partout dans l’espace communautaire
c'est-à-dire dans n’importe lequel des Etats membres où elles seront invoquées ?
Leur nature étant différente, l’étendue de leur compétence n’étant pas identique et les
difficultés suscitées par l’efficacité communautaire de leurs décisions n’étant pas non plus

305
Le principe en ce qui concerne l’efficacité internationale des décisions, est que chaque Etat est souverain sur
son territoire et qu’il y a le monopole de la contrainte. Il en résulte que si les effets attachés à une décision à
savoir force probante, autorité de la chose jugée et force exécutoire sont acquis dans l’ordre juridique de l’Etat
dont les juridictions l’ont rendue, certaines conditions seront nécessaires pour qu’elle produise lesdits effets dans
l’ordre juridique d’un autre Etat, l’Etat requis. En droit commun, les effets des jugements étrangers ont
toujours été subordonnés à un contrôle des juges de l’Etat du for (Etat requis). Même si les pouvoirs du juge ont
été réduits305 lors de sa mise en œuvre et que ses conditions ont été soigneusement définies dans les arrêts
Munzer et De Wrede, l’exequatur est indispensable pour l’exécution des décisions étrangères nonobstant
l’autorité de la chose jugée reconnue aux jugements relatifs à l’état et à la capacité des personnes ou l’effet de
fait et l’effet de titre attachés à tout jugement étranger. En droit conventionnel (conventions bilatérales et
multilatérales), assurément sur la base d’une « confiance réciproque de chacun des Etats membres envers la
justice de ses partenaires », même si l’exécution des décisions étrangères (celles émanant des autres Etats
membres bien entendu) reste soumise à la procédure d’exequatur, il est affirmé le principe de la reconnaissance
de plein droit des décisions rendues dans un Etat membre sur le territoire des autres. Cette reconnaissance
emporte non seulement au profit des décisions rendues dans un Etat, dans les autres, les effets ordinairement
accordés à tout jugement étranger en droit commun mais aussi, et surtout, elle accorde de plano « l’autorité de la
chose jugée [auxdites décisions], ce qui la fait basculer dans la catégorie des effets indépendants de l’exequatur
et emporte généralisation au plan du droit conventionnel du sort fait […] aux jugements étrangers rendus en
matière d’état des personnes ». Après cet exposé des difficultés suscitées par l’efficacité internationale des
décisions et de l’état du droit positif sur la question, on se rend à l’évidence qu’évoquer la question à propos du
droit uniforme africain suscite beaucoup d’intérêts, tant les réalités sont différentes et complexes dans son
espace.

129
identiques, nous envisagerons le sort des décisions des juridictions communautaires avant
celui des décisions des juridictions nationales306.

§1 : L’œuvre du législateur limitée essentiellement à l’efficacité communautaire

des décisions des juridictions communautaires

238. Les juridictions communautaires, en droit uniforme africain, sont

307
nombreuses . On s’intéressera, pour l’étude de cette question, à la CCJA, aux cours de
justice des communautés africaines à savoir la cour de justice de l’UEMOA, la cour de justice
de la CEDEAO, la cour de justice de la CEMAC mais aussi à certains organes
communautaires à fonction juridictionnelle tels que la commission régionale de contrôle de la
CIMA et la commission bancaire de la CEMAC. Pour l’exécution des décisions de toutes ces
juridictions dans les Etats membres, aucun législateur ne semble avoir retenu la procédure de
l’exequatur même si des formalités internes, relevant de la souveraineté de l’Etat membre où
ladite exécution est sollicitée, sont indispensables.

A. L’exclusion de l’exequatur dans l’organisation de l’efficacité des décisions

des juridictions communautaires

Nous analyserons successivement les modalités par lesquels les législateurs supranationaux
excluent la procédure de l’exequatur dans l’articulation de l’efficacité des décisions des
juridictions communautaires et les raisons qui justifient un tel choix.

306
Sur la question de l’exécution des décisions de justice dans l’espace du droit uniforme africain, V.,
notamment MAÏDAGI MAÏNASSARA, « Le défi de l’exécution des décisions de justice en droit OHADA »,
Ohadata D-06-51 (doctrine OHADA), [Link] ; MEYER Pierre, « La sécurité juridique et judiciaire
dans l’espace OHADA », Penant n° 855, p. 151, « La circulation des jugements en Afrique de l’ouest
francophone », Ohadata D-05-53 (doctrine OHADA), [Link] , « Les conflits de juridictions dans les
espaces OHADA UEMOA CEDEAO », Séminaire sous-régional de sensibilisation sur le droit communautaire
de l’UEMOA, date (06-10-2003), source (Union Economique et Monétaire Ouest Africaine), Référence (2003
DFZNAODCUMFR4 URL ([Link] Laurence IDOT, « L’efficacité des décisions dans
l’espace », Revue de la concurrence et de la consommation, 2000, pp. 29 à 36.
307
Maurice KAMTO, « Les cours de justice des communautés et des organisations d’intégration économique
africaines », Annuaire Africain de Droit International, 1998, Vol. 6, pp. 107 à 150.

130
 1. Les modalités d’exclusion de l’exequatur dans les traités et les
droits dérivés

239. Certes, la place des juridictions communautaires dans l’organisation judiciaire

de chaque Etat membre308 et une interprétation des textes relatifs à la compétence de celles-ci
pourraient suffire à déduire le sort des décisions qu’elles rendent dans les ordres juridiques
des Etats membres. Mais, pour éviter toute ambiguïté, les législateurs supranationaux
consacrent dans les textes-mêmes du traité ou dans les droit dérivés la dispense de
l’exequatur. Chaque législateur y va cependant à sa façon. Ainsi, relativement à l’exécution
des décisions de la cour de justice de la CEMAC, l’article 5 de la convention régissant cette
juridiction communautaire précise que les décisions de celle-ci « ont l’autorité de la chose
jugée et la force exécutoire ».
Pour l’exécution des décisions de la cour de justice de l’UEMOA, l’article 20 du protocole
additionnel n° 1 de l’UEMOA relatif aux organes de contrôle de ladite organisation énonce
que celles-ci « ont force exécutoire ». Quant à l’article 20 du traité OHADA, il précise que
« les arrêts de la Cour commune de justice et d’arbitrage ont l’autorité de la chose jugée et la
force exécutoire. Ils reçoivent sur le territoire de chacun des Etats-parties une exécution
forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques nationales… ».
Aux termes de l’article 136 du code CIMA, « les décisions de la commission régionale de
contrôle [, que sont notamment le blâme, l’avertissement, la suspension ou la démission
d’office, le retrait d’agrément, prises à l’issue d’une procédure contradictoire] sont notifiées
aux entreprises intéressées […] dans l’Etat membre concerné. Les décisions sont exécutoires
dès leur notification ». Nonobstant les formules diverses qu’elles emploient, ces textes
soulignent l’exclusion de la procédure d’exequatur pour l’exécution des décisions des
juridictions communautaires.
240. Certes, dans aucun de ces textes susvisés, les législateurs supranationaux ne se
réfèrent expressément à « l’exequatur ». Cependant, la dispense de cette procédure, pour
l’exécution des décisions des juridictions communautaires dans les Etats membres, résulte de
ce que les effets que cette procédure confère aux jugements étrangers à savoir l’autorité de la
chose jugée et la force exécutoire leur sont d’office reconnus dans les Etats membres 309. De

308
Voir sur ce point, notamment, les articles 13 à 18 du traité OHADA.
309
Sur l’exécution des arrêts de la CCJA, V., Maurice KAMTO, « Les Cours de justice des communautés et des
organisations d’intégration économique africaines », Annuaire Africain de Droit International, 1998, Vol. 6, p.
145.

131
même, la volonté des législateurs supranationaux de dispenser lesdites décisions de la
procédure de l’exequatur s’extériorise, pour certains, par une assimilation de celles-ci aux
décisions judiciaires nationales, supprimant toutes conditions ou formalités spéciales, prévues
pour les décisions étrangères, à respecter avant leur exécution. On peut, en effet, lire dans le
dernier alinéa de l’article 20 du traité OHADA, s’agissant des arrêts de la CCJA, qu’ « ils
reçoivent sur le territoire de chacun des Etats-parties une exécution forcée dans les mêmes
conditions que les décisions juridiques nationales… ».
241. Vu la complexité et l’hétérogénéité de l’ordre juridique communautaire qui
laisse subsister et s’affirmer les ordres juridique internes des Etats membres, nonobstant
l’abandon de souveraineté consenti par eux au profit des législateurs supranationaux, et
l’absence d’une véritable intégration judiciaire au sein des Etats membres, on ne saurait faire
de reproches à qui s’interroge sur les raisons de la mise à l’écart de l’exequatur pour
l’exécution des décisions des juridictions communautaires.
Mais, comme on le soulignera dans les lignes suivantes, il semble exister de nombreuses
raisons qui motivent ce refus de la procédure de l’exequatur.

2. Les raisons du refus de l’exequatur

Les raisons qui justifient le refus de subordonner l’exécution des décisions des juridictions
communautaires, dans les Etats membres, à la procédure d’exequatur sont nombreuses. On
évoquera notamment le fait que les difficultés suscitées lors de leur exécution ne recèlent
aucun élément d’extranéité et ne relèvent donc pas du droit international privé mais aussi que
l’acceptation, de plano, des effets des décisions des juridictions communautaires serait, pour
les Etats membres, l’exécution de leur obligation de respecter leurs engagements
internationaux.

a. La nature des difficultés suscitées par l’exécution des décisions des juridictions
communautaires dans les Etats membres.

242. Evoquer la question de l’efficacité internationale des décisions des juridictions

communautaires, et plus particulièrement de leur efficacité communautaire, implique de
résoudre au préalable une difficulté. Il s’agit de trancher le débat sur la nature interne ou
internationale des difficultés suscitées par l’exécution desdites décisions dans les Etats

132
membres. Autrement dit, l’exécution des décisions rendues par les juridictions
communautaires dans l’espace communautaire soulève t- elle réellement des difficultés
relevant du droit international privé ou plus précisément des conflits de juridictions ? Les
territoires des Etats membres concourant ensemble à matérialiser l’ordre communautaire, les
problèmes suscités par l’efficacité des décisions du juge communautaire dans les Etats
membres ne sont-ils pas assimilables à ceux qui s’élèvent dans un ordre juridique interne? La
réponse varie selon le repère qui sert de base à l’analyse.
243. D’un point de vue communautaire, la compétence des juridictions
communautaires s’exerçant sur l’ensemble des territoires des Etats membres, dès lors qu’elles
rendent une décision, l’exécution de celle-ci dans les Etats membres ne recèlerait aucun
élément d’extranéité dans la mesure où le champ de compétence de ces juridictions
communautaires englobe les territoires des Etats membres. Tout se passerait comme à
l’intérieur d’un ordre juridique interne et alors il n’y aurait pas lieu de songer à l’exequatur310.
244. Au contraire, en menant l’analyse à partir des ordres juridiques distincts des
Etats membres, l’exécution des décisions des juridictions communautaires pourrait susciter
des difficultés relevant du droit international privé et plus précisément conduire à s’interroger
sur la nécessité du recours aux mécanismes prévus pour l’exécution des décisions étrangères.
En effet, qu’il s’agisse des recours préjudiciels dont sont saisis les cours de justice ou des
pourvois en cassation formés devant la CCJA, ceux-ci proviennent nécessairement de tel ou
de tel Etat membre ou sont exercés à propos de litige originellement soumis aux juridictions
nationales de tel ou de tel autre Etat membre.
De la sorte, le litige prenant naissance dans un Etat membre nécessairement, lorsque son
règlement conduit les parties devant la juridiction communautaire ou nécessite son opinion, ce
serait l’ordre juridique particulier de cet Etat membre qui serait spécialement intéressé au
rapport. La cour communautaire (CCJA ou cour de justice) rendrait en quelque sorte la justice
au nom de la souveraineté de cet Etat et sur la base de son ordre juridique (elle ne peut en
réalité être saisie sur la base de l’ordre juridique communautaire). Déjà, à ce niveau, si
l’exécution des décisions des juridictions communautaires est sollicitée dans un Etat membre
autre que celui qui à son ordre juridique directement intéressé au litige, il n’est pas à exclure
que celui-ci le considère comme une décision émanant d’une souveraineté étrangère. Or les

310
Toutefois, le monopole de la contrainte, sur leurs différents territoires, relevant de la souveraineté de chaque
Etat membre et les juridictions communautaires n’ayant pas les moyens matériels d’exercer cette contrainte dans
lesdits Etats membres, le problème de l’exécution des décisions des juridictions communautaires reviendrait
(comme on le verra ) strictement à aménager ou à coordonner la force exécutoire découlant de ces décisions avec
les instruments internes de contrainte dans les Etats membres.

133
règles uniformes (comme nous le verrons) n’assurent pas encore, en droit uniforme africain,
une coopération entre Etats membres du point de vue de l’efficacité transfrontière de leurs
décisions. La difficulté dévient encore plus réelle au regard des mécanismes prévus pour
l’exécution pratique, dans les Etats membres, des décisions des juridictions
311
communautaires .
245. Les législateurs supranationaux, sans nul doute, ont opté, comme il fallait s’y
attendre, pour la première interprétation, adoptant ainsi la vision communautaire quant à
l’exécution des décisions des juridictions communautaires dans les Etats membres. Pour ceux-
là, à propos de leur exécution dans les Etats membres, les décisions des juridictions
communautaires ne soulèveraient aucune difficulté de droit international mais plutôt un
problème tout autre. C’est celui de la coordination de la force exécutoire découlant de ces
décisions avec les instruments internes de contrainte dans les Etats membres312.
A cette première raison qui justifie la non-nécessité de recourir à la procédure de l’exequatur
pour l’exécution, dans les Etats membres, des décisions des juridictions communautaires, il
faut ajouter d’autres raisons qui tiennent aux obligations des Etats membres.

b. Les raisons qui tiennent aux Etats membres

246. La mise en place de toute juridiction communautaire suppose au préalable un

abandon de souveraineté judiciaire, fut-il partiel, de la part de tous les Etats membres. Sur la
base de cet abandon de souveraineté, les Etats membres acceptent que la compétence des
juridictions communautaires s’exerce sur leurs territoires respectifs. Certaines, la CCJA en
particulier, ont les mêmes attributions que leurs juridictions nationales et font partir d’une
certaine façon de leur organisation judiciaire interne. Subordonner dès lors, dans leurs ordres
juridiques respectifs, l’exécution des décisions de ces juridictions communautaires à la
procédure d’exequatur, reviendrait pour les Etats membres à nier non seulement leurs
engagements internationaux mais aussi à effriter la compétence de celles-ci, en les
subordonnant aux juridictions nationales. Et le risque serait incommensurable si un tel

311
Les traités ou les droits dérivés (comme on le verra) subordonnent, en général, de façon explicite ou implicite,
l’exécution des décisions des juridictions communautaires à l’apposition de la formule exécutoire par une
autorité nationale dans chaque Etat membre. Comme pour l’hypothèse précédente, si la décision a reçu la
formule exécutoire dans un premier Etat, celui dont l’ordre juridique est spécialement intéressé au litige, et que
son exécution est sollicitée dans un autre Etat membre, il y a risque que ce second Etat membre considère ladite
décision comme émanant d’un ordre juridique étranger et le subordonne à la procédure d’exequatur.
312
V., Infra n° 249 et s.

134
pouvoir était reconnu aux juridictions des Etats membres. En prenant l’exemple de la CCJA,
on illustrera mieux ce risque ou le danger qu’il y aurait à recourir à la procédure d’exequatur
pour l’exécution des décisions émanant des juridictions communautaires. En effet, la
compétence de la CCJA emporte un empiètement sur celle des juridictions nationales. Or des
cas de conflits ont déjà été relevés, d’autres encore sont à l’état latent, lesquels conflits
résultent d’une réticence des juridictions nationales à admettre l’effritement de leur pouvoirs
et rendue possible par l’insuffisance des règles répartissant les compétences entre elles et la
CCJA.
247. De même, de façon objective, le pouvoir d’évocation313 reconnue à la CCJA,
dans la mise en œuvre duquel elle peut apprécier l’application des règles nationales, n’est pas
un gage de rapports harmonieux entre les deux catégories de juridictions. Instaurer un
quelconque contrôle à exercer par les juges nationaux serait inévitablement, pour toutes les
raisons ci-dessus, source de difficultés et d’obstacles objectifs ou subjectifs pour l’exécution
des décisions des juridictions communautaires.
248. En somme, en raison des difficultés qu’elle susciterait et de son incongruité, la
procédure de l’exequatur n’a pas été retenue pour l’exécution des décisions des juridictions
communautaires. Mais, à défaut de moyens de contraintes propres à l’ordre juridique
communautaire, il est indispensable de s’appuyer sur les instruments internes des Etats
membres. Le recours à la force publique des différents Etats membres nécessitera
l’observation de certaines formalités.

B. Les modalités pratiques d’exécution des décisions des juridictions

communautaires dans les Etats membres.

249. Nous avons précisé que, pour les législateurs supranationaux, l’exécution des
décisions des juridictions communautaires ne soulève pas de difficultés relevant du droit
international privé. Les juridictions communautaires n’ayant pas les moyens matériels
d’exercer la contrainte dans lesdits Etats membres314, le problème de l’exécution des
décisions des juridictions communautaires reviendrait strictement à aménager ou à
coordonner la force exécutoire découlant desdites décisions avec les instruments internes de

313
V., Infra n° 689 et s.
314
Jacqueline LOHOUES-OBLES, Commentaires du traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit
des affaires ( commentaire de l’article 20 du traité) in OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés,
2e édition, Juriscope, 2002, p. 47.

135
contrainte dans les Etats membres. Les législateurs supranationaux ne procédant pas de la
même façon, on distinguera les formalités prévues dans les Etats pour l’exécution des
décisions de la CCJA d’une part et d’autre part celles prévues pour l’exécution des décisions
des cours de justices des communautés économiques.

1. Les formalités internes à accomplir pour l’exécution des arrêts

de la CCJA

250. Même si les règles uniformes affranchissent les arrêts de la CCJA, quant à leur
exécution dans les Etats membres, de la procédure d’exequatur, elles ne prescrivent pas pour
autant leur exécution automatique dans les différents Etats membres. Certainement pour tenir
compte de la souveraineté de ceux-ci mais aussi, et surtout, pour pallier l’absence de moyens
de contraintes propres à l’OHADA qui oblige à s’appuyer presqu’inévitablement sur la force
publique des Etats membres315, il est requis l’apposition de la formule exécutoire sur la
décision de la CCJA avant son exécution. C’est ce que précisent les articles 20 du Traité
OHADA et 46 du Règlement de procédure de la CCJA. Selon l’article 20 du Traité OHADA,
les arrêts de la CCJA « ... reçoivent sur le territoire de chacun des Etats-parties une exécution
forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques nationales… ».
251. Aux termes de l’article 46 du Règlement de procédure de la CCJA:
« l’exécution forcée des arrêts de la Cour est régie par les règles de la procédure civile en
vigueur dans l’Etat sur le territoire duquel elle a lieu. La formule exécutoire est apposée, sans
aucun contrôle que celui de la vérification de l’authenticité du titre, par l’autorité nationale
que le gouvernement de chacun des Etats-parties désignera à cet effet et dont il donnera
connaissance à la cour… ».
252. Ce recours à la force publique des Etats membres ne doit pas pour autant être
un prétexte pour que les juridictions nationales, de l’Etat membre sur le territoire duquel
l’exécution de l’arrêt de la CCJA est sollicitée, exercent un quelconque contrôle sur ledit
arrêt. Pour éviter un tel écueil, non seulement le contrôle à effectuer dans l’Etat membre
requis se limite à une vérification de l’authenticité de l’arrêt, notamment pour se convaincre
de son origine et de sa régularité mais aussi, et surtout, ladite vérification et l’apposition de la
formule exécutoire ne relèvent pas de la compétence des juges nationaux. Cette tâche est
confiée à « une autorité nationale que le gouvernement de chacun des Etats parties désignera à
315
Jacqueline LOHOUES – OBLE, Commentaire du Règlement de procédure de la CCJA, OHADA, Traite et
actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2002, p. 84, article 41 du règlement de procédure de la CCJA.

136
cet effet et dont il donnera connaissance à la CCJA »316. L’autorité commise à cette tâche
varie selon les Etats membres. Certains, la plupart, ont opté pour le greffier en chef de la
juridiction de grande instance tandis que d’autres ont confié cette attribution à la direction des
affaires civiles et pénales de la chancellerie317.
253. Même si, on peut se réjouir de la dispense de l’exequatur, la subordination de
l’exécution des arrêts de la CCJA à l’intervention d’une autorité nationale de l’Etat membre
requis, agissant au nom de la souveraineté de celui-ci de même que l’assimilation (pour leur
exécution forcée) des arrêts aux décisions nationales des Etats membres n’est pas sans
soulever de difficultés.
En effet, au-delà des interprétations ci-dessus, les articles 20 du traité et 46 du Règlement de
procédure de la CCJA inspirent d’autres interprétations particulières. Selon le dernier alinéa
de l’article 20 du traité, « … les arrêts … reçoivent sur le territoire de chacun des Etats parties
une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions des juridictions
nationales ».
254. Il résulte de ce texte que relativement à l’exécution des arrêts de la CCJA, le
législateur ne définit pas son espace dans une vision « fédératrice » mais plutôt en considérant
les ordres juridiques des Etats membres distinctement, au regard de l’expression « le territoire
de chacun des Etats membres ». De même, l’arrêt de la CCJA doit, pour être exécuté dans
chacun des Etats membres, obtenir la formule exécutoire apposée par une autorité nationale
conformément aux dispositions de l’article 46 du Règlement de la CCJA. Alors, quand on
sait que le droit uniforme issu de l’OHADA n’a pas réglementé l’exécution318 des décisions
rendues par les juridictions d’un Etat membre dans les ordres juridiques des autres, en
assimilant l’arrêt de la CCJA à une décision nationale, le législateur OHADA insinuerait-il
que l’arrêt de la CCJA ayant reçu la formule exécutoire dans un Etat membre devrait être
soumis à l’exequatur dans un autre, la formule exécutoire nationalisant en quelque sorte
l’arrêt de la CCJA ? Sinon, il reste à la CCJA à préciser si à partir de la formule exécutoire
obtenue dans un Etat membre, ses arrêts peuvent « circuler » dans tout « l’espace uniforme »,
affranchis de toute procédure interne réservée aux décisions étrangères.

316
Art 46-1 du Règlement de procédure de la CCJA.
317
Jacqueline LOHOUES-OBLE, [Link], p. 84.
318
Dans l’ensemble du droit uniforme africain, les textes qui visent l’efficacité internationale ou
intracommunautaire des décisions nationales sont rares ou imprécises. Seul l’Acte uniforme OHADA portant
procédures collectives d’apurement du passif semble avoir suffisamment abordé la question [V., notamment n°
156 et s, 195].

137
 255. Au cas où, au regard de l’origine communautaire de la décision c'est-à-dire
émanation de la CCJA, l’exequatur ne serait pas exigé car ne s’agissant point d’une décision
étrangère, reste à régler la question de la formule exécutoire. Faut-il une seule formule
exécutoire obtenue dans n’importe lequel des Etats parties pour que l’arrêt puisse être exécuté
dans tous les autres ou faut-il solliciter autant de formules exécutoires qu’il y aura d’Etats-
parties dans lesquels l’exécution est envisagée ? Autrement dit, les parties qui reçoivent un
arrêt de la CCJA peuvent-elles, à leur souhait, faire apposer la formule exécutoire dans un
Etat membre quelconque, sans lien avec le rapport juridique, pour revenir par la suite dans
l’Etat membre de départ afin d’obtenir son exécution.
256. Ces interrogations ne manquent pas d’intérêt et la réponse varie. Soit, l’on
considère que la CCJA s’étant substituée à la cour suprême ou cour de cassation de tel ou de
tel autre Etat membre, elle rendrait la justice au nom de la souveraineté de cet Etat 319. Alors
son arrêt ayant plus de lien avec l’ordre juridique de celui-ci, la formule exécutoire relèverait
de la compétence de l’autorité nationale de cet Etat commise pour cette tache. Par conséquent,
l’impérium de la formule exécutoire s’adressant aux autorités judiciaires, aux agents
d’exécution, à la force publique … de ce seul Etat membre, l’exequatur serait indispensable,
l’arrêt ayant été « nationalisé ». Soit, en revanche, l’on considère que la CCJA ne rend pas la
justice au nom d’un Etat membre, y compris celui dont les juridictions ont eu à connaitre des
premier et second degrés. Dans ce cas, dès que l’affaire lui parvient, celle-ci serait coupée de
tout lien avec l’Etat membre d’où elle provient. Et alors les parties pourraient par voie de
conséquence, une fois l’arrêt rendu, choisir pour l’obtention de la formule exécutoire, l’un
quelconque des Etats membres. Ce qui ne constituerait point un obstacle à son exécution dans
les autres Etats membres.
Si le législateur OHADA a été explicite sur l’organisation du recours à la contrainte dans les
Etats membres pour l’exécution des arrêts de la CCJA, tel ne semble pas avoir été le cas des
autres législateurs supranationaux.

319
Cela est d’autant plus vrai que les règles régissant la CCJA n’ayant pas prévu les cas d’ouverture du pourvoi
en cassation devant cette juridiction, celle-ci s’appuie sur les règles de procédures internes de l’Etat membre
duquel émane le pourvoi en cassation. Ainsi, par exemple si le pourvoi est formé contre une décision rendue par
les juridictions de la Côte d’Ivoire, en s’appuyant sur l’article 206 du code de procédure civile commerciale et
administrative, la CCJA n’admettra le pourvoi que dans les hypothèses suivantes : la violation de la loi ou
l’erreur dans l’application ou l’interprétation de la loi ; l’incompétence ; l’excès de pouvoir ; la violation des
formes légales prescrites à peine de nullité ou de déchéance ; la contrariété de décisions rendues entre les mêmes
parties relativement au même objet et sur les mêmes moyens ; l’omission de statuer et la prononciation sur chose
non demandée ou attribution de choses au-delà de ce qui a été demandé. ASSEPO ASSI (Eugène), « La cour
commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de juridiction ? », R.I.D.C. 4-2005,
Ohadata D-06-23 (doctrine OHADA) [Link]

138
 2. Les formalités internes à accomplir pour l’exécution des
décisions des autres juridictions communautaires

257. A l’image du législateur OHADA, faute de moyens de contrainte propres, les

autres législateurs supranationaux s’appuient sur les moyens de contrainte propres aux
différents Etats membres pour l’exécution des décisions des juridictions communautaires
qu’ils ont instituées. Mais contrairement à celui-là, ces derniers n’organisent pas
véritablement ce recours. C’est ce qui ressort de la lecture des formules employées par les
textes visant cette coopération des autorités des Etats membres. Ainsi, pour l’exécution des
décisions de la cour de justice de la CEDEAO l’article 22, alinéa 3 du protocole additionnel
du traité relatif à ladite cour recommande, sans autres précisions, aux Etats membres et aux
institutions de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer l’exécution des décisions
de cette juridiction communautaire320. Mais comment ? Et en quoi consistent ces mesures ?
Le texte est muet.
258. Le constat est identique pour l’exécution des arrêts de la cour de justice de
l’UEMOA. Il est notamment fait obligation à tout Etat membre « dont la cour a constaté le
manquement à une de ses obligations qui lui incombent en vertu du traité de l’union, de
prendre les mesures que comporte l’exécution des arrêts de la cour. [En cas de défaillance de
celui-ci, et plus spécifiquement] en cas d’abstention [de sa part], la commission a la faculté de
saisir la conférence des chefs d’Etat et de Gouvernement afin qu’elle invite l’Etat membre
défaillant à s’exécuter »321. Il n’a donc pas été prévu de mécanismes internes de coercition
organisés par le traité ou les règles uniformes et acceptés par les Etats, comme c’est le cas
pour les arrêts de la CCJA. Et comme le souligne si bien le professeur KAMTO, en l’absence
de mécanismes d’exécution forcée, la commission ne dispose d’aucun moyen à cet égard. Il
en est de même de la conférence des Chefs d’Etat qui ne peut, quant à l’exécution des
décisions de la cour de justice, qu’exercer un simple pouvoir moral ou politique322.
259. En ce qui concerne les formalités à accomplir dans les Etats membres pour
l’exécution des décisions prononcées par la commission régionale de contrôle des assurances,

320
Maurice KAMTO, « Les cours de justice des communautés et des organisations d’intégration économique
africaines », Annuaire Africain de Droit International, 1998, Vol. 6, p. 146.
321
Maurice KAMTO, [Link], p. 146.
322
Ibidem.

139
l’article 316 du code CIMA, souligne que celles-ci sont exécutoire dès qu’elles « … sont
notifiées aux […] au ministre en charge du secteur des assurances dans l’Etat membre
concerné.». En visant en particulier le ministre en charge du secteur des assurances, le
législateur de la CIMA insinuerait t-il323 qu’il institue ce dernier comme l’autorité qui, dans
les Etats membres, aura la fonction d’assurer l’exécution forcée des décisions de la
commission régionale de contrôle des assurances ? Ou s’agit-il simplement de prendre appui
sur ce dernier afin qu’il diligente les mesures internes nécessaires à son exécution forcée ?
260. Il n’existe pas, comme on peut le constater, une organisation achevée de
l’exécution forcée des décisions des cours de justice des communautés africaines et des
décisions émanant des organes communautaires à fonction juridictionnelle, au contraire de
celles de la CCJA. Ceci n’est pas fait pour faciliter l’exécution desdites décisions dans
l’espace communautaire, espace sur lequel s’étend pourtant la compétence des juridictions
desquelles elles émanent. Si le recours nécessaire à la force publique de l’Etat membre, sur le
territoire duquel la décision de la juridiction communautaire doit s’exécuter, se révèle comme
le meilleur moyen de coordonner la force exécutoire de celle-ci avec le monopole de la
contrainte de chaque Etat membre, il laisse naître une autre difficulté. C’est celle de
l’efficacité ou de l’autorité de la décision de la juridiction communautaire ayant obtenu la
formule exécutoire des autorités d’un premier Etat membre dans les autres Etats membres.
Autrement dit, comme souligné à propos de l’exécution des arrêts de la CCJA, l’on peut se
demander aussi, à propos de ces décisions, si une fois ayant reçu la formule exécutoire dans
un Etat membre, elles peuvent être exécutées partout dans l’espace communautaire sans
qu’aucune autre formalité ne soit requise.
261. Même si certaines règles uniformes relatives aux organes communautaires à
fonction juridictionnelle, la commission bancaire de la CEMAC notamment, règlent la
question en ce qui concerne les agréments qu’elles accordent 324, dans l’ensemble, les traités et

323
Comme l’a fait l’OHADA qui a institué une autorité spécialement ayant pouvoir d’assurer l’exécution forcée
des arrêts de la CCJA.
324
Selon l’article 1er du Règlement 01/CEMAC/UMAC/COBAC portant institution de l’agrément unique des
établissements de crédit dans la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale, « … l’agrément
unique confère à une banque ou à un établissement financier, ayant obtenu l’autorisation d’exercer son activité
dans un autre Etat membre de la communauté, le droit, s’il le souhaite, de l’étendre à un autre Etat membre, d’y
implanter une filiale, une succursale ou une agence, sans être astreint à l’accomplissement des formalités
administratives relatives à l’agrément dans ledit pays. ». Au-delà de ses liens étroits avec la condition des
entreprises bancaires d’un Etat membre dans les autres ou de l’acticité communautaire de celles-ci qu’il régit, ce
texte traite indirectement de la question de la portée des décisions de la commission bancaire dans l’espace
CEMAC. Ainsi, en admettant que l’octroi de l’agrément unique à une banque ou à un établissement financier
d’un Etat membre emporte à son profit le droit d’exercer son activité dans la communauté, sans être astreint à
l’accomplissement des formalités administratives relatives à un agrément national qu’aurait prévu un Etat

140
les droits dérivés sont muets sur la question. Dans la définition de la force exécutoire des
décisions émanant des juridictions communautaires, les règles énumérées ci-dessus ne se sont
préoccupées que de l’effet desdites décisions dans un seul Etat membre, celui dont l’ordre
juridique est directement intéressé au rapport, sans envisager leurs effets dans les autres Etats
membres.
262. La même réalité est observable en droit européen. A propos des décisions
rendues à la suite des renvois préjudiciels, la CJCE a dû forger ses propres solutions pour
établir l’autorité des arrêts préjudiciels325 aussi bien dans l’Etat membre dont les juridictions
ont exercé le renvoi préjudiciel que dans les autres Etats membres. Cette autorité varie
suivant qu’il s’agit d’arrêts préjudiciels en interprétation ou suivant qu’il s’agit d’arrêts
préjudiciels en appréciation de validité. En ce qui concerne les premiers, selon la CJCE, ils
lient aussi bien le juge national qui a provoqué la question préjudicielle326 que celui d’un autre
Etat membre saisi d’une question matériellement identique. Toutefois, ces deux catégories de
juges, nonobstant l’arrêt rendu par la CJCE sur la question préjudicielle, pourront à nouveau
saisir la CJCE d’un nouveau renvoi préjudiciel sur la même question.
327
263. La possibilité de saisir à nouveau la CJCE est subordonnée notamment à
l’insuffisance de l’interprétation donnée par celle-ci, à la non-identité entre les faits soumis au
juge national et ceux ayant nécessité le premier recours … Du point de vue de l’autorité des
arrêts préjudiciels en interprétation, la possibilité ouverte aux juridictions des Etats membres
de faire un renvoi sur une question déjà soumise à la CJCE de laquelle est résulté un arrêt,
« démontre que les arrêts préjudiciels en interprétation ne sont dotés ni de l’autorité relative,
ni de l’autorité absolue de la chose jugée »328. Nonobstant cette faculté offerte aux
juridictions nationales de faire un nouveau renvoi, celles-ci ne pourront en aucun cas adopter
une interprétation incompatible avec une interprétation dégagée par la CJCE.

membre, ce texte indique implicitement que la décision d’octroi de l’agrément unique est exécutoire dans tous
les Etats membres. Sa force exécutoire n’est donc pas réduite à l’ordre juridique de l’Etat d’implantation de
l’entreprise bancaire. Reste cependant à préciser, comme pour l’ensemble des textes visant l’effet des décisions
des juridictions communautaires dans les Etats membres, les modalités pratiques de l’exercice de la contrainte
que la force exécutoire emporte.
325
Armel PECHEUL, Droit communautaire général, ellipses, Paris, 2002, pp. 220 et s.
326
CJCE, 3 fév. 1977, Benedetti, 52/76, Rec. 163.
327
Armel PECHEUL, [Link], p. 220.
328
Armel PECHEUL, [Link], p. 221.

141
On conclura alors que l’autorité des arrêts préjudiciels en interprétation de la CJCE est
« l’autorité de la chose interprétée »329. Autrement dit, même s’il n’empêche pas un autre
recours sur la question tranchée, n’ayant pas ainsi l’autorité de la chose jugée, l’arrêt
préjudiciel en interprétation a au moins pour effet d’incorporer l’interprétation donnée par la
CJCE « en quelque sorte à la norme interprétée pour conditionner son application par
l’ensemble des juridictions nationales »330.
264. Quant aux arrêts préjudiciels en appréciation de validité, il faut distinguer selon
que l’arrêt de la CJCE déclare l’acte ou la norme invalide ou selon qu’elle déclare non fondés
les griefs exposés. Dans la première hypothèse, l’invalidité de la norme (ou acte) ayant été
constatée par la CJCE, ni le juge national de renvoi, ni ceux des autres Etats membres ne
pourront l’appliquer331. Dans la seconde hypothèse, lorsque les griefs ne sont pas fondés, la
CJCE les rejette sans pour autant déclarer l’acte légal. De la sorte toutes les juridictions
nationales des Etats membres pourront soit choisir d’appliquer l’acte dont la validité a été
implicitement reconnu par la CJCE soit choisir d’exercer un nouveau recours au cas où
d’autres moyens établiraient l’illégalité de l’acte.

§2 : L’efficacité internationale des décisions des juridictions nationales : une

question quasi-ignorée

265. En droit uniforme africain, il est acquis qu’une véritable intégration judiciaire
n’a pas suivi l’intégration juridique332. L’on observe un mutisme quasi-général des règles
uniformes sur l’efficacité intracommunautaire des décisions des juridictions nationales, en
particulier sur le maintien ou l’abolition de l’exequatur ou, au moins, son allègement. L’effort
du législateur supranational en la matière, au regard des textes les plus récents, traduit que
l’on s’achemine vers la simple consécration de la reconnaissance de plein droit des décisions
judiciaires nationales. Autrement dit, ce pan de la procédure civile internationale est
presqu’entièrement à construire (voir titre 2, chapitre 2).

329
Ibidem.
330
Ibidem.
331
CJCE, 13 mai 1981, SpA Interntional Chemical Corporation, 66/80, Rec. 1 191 ; CE, 24 janv. 1992,
Association des centres distributeurs Edouard Leclerc, R.F.D.A 1992, p. 508, concl. P. HUBERT.
332
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant, n° 855, pp. 151 et s ;
Ohadata D-06-50 (Doctrine OHADA), [Link]

142
 A. L’ignorance du sort des décisions judiciaires nationales quant à leur
exécution dans l’espace communautaire

En droit uniforme africain, non seulement, prises individuellement, les règles uniformes
visant les juridictions nationales ne s’intéressent pas, en général, à l’efficacité internationale
de leurs décisions mais aussi, et surtout, il n’existe pas d’instrument communautaire consacré
à la question.

1. L’inexistence d’un instrument communautaire visant l’efficacité

internationale des décisions judiciaires nationales

266. Au plan judiciaire, en droit uniforme africain, l’on note l’inexistence d’un
instrument communautaire définissant un régime global ou général de la reconnaissance et de
l’exécution des décisions judiciaires nationales au contraire de ce qui est observable en droit
communautaire européen. En effet, en droit européen, quoiqu’il n’existe pas au sein des Etats
membres une intégration juridique à la dimension de celle réalisée en Afrique, plusieurs
instruments ont été consacrés à la question de l’efficacité internationale des décisions
judiciaires nationales333.
En droit uniforme africain, aucun droit dérivé instituant des règles uniformes au sein des Etats
membres, qu’il s’agisse des Acte uniformes ou des différents règlements, n’a eu pour objet de
réglementer la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires nationales.
En plus des droits dérivés qu’ils ont sécrétés qui ignorent, dans l’ensemble, la question, les
textes-mêmes des différents traités d’intégration juridique à savoir l’OHADA, l’UEMOA, la
CEMAC, la CIMA…, ignorent, eux aussi, la question de l’efficacité transfrontière des
décisions rendues par les juridictions nationales, en application du droit uniforme. En droit
OHADA notamment, les règles uniformes ne s’étant limitées qu’à l’exécution des arrêts de la
CCJA et des sentences arbitrales rendues sous son égide, les juges de cette juridiction
communautaire n’ont pas manqué de souligner que reste encore non résolu le sort « … des

333
V., notamment le Règlement (CE) n° 44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale et le Règlement (CE)
n° 1347/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs.

143
décisions exécutoires rendues par les juridictions de premier et second degré dans les
différents Etats parties … »334.
267. Il faut songer à combler une telle lacune en tentant de construire cet instrument
d’efficacité internationale des décisions judiciaires nationales qui manque au droit uniforme
africain, notamment par une synthèse des rares règles qu’on décèle et qui ont un lien avec la
question. Mais un tel projet serait une gageure non seulement en raison des domaines
particuliers des matières dans lesquelles lesdites règles sont définies mais aussi, et surtout,
parce qu’elles présentent en général de nombreuses insuffisances.
C’est le cas notamment de l’article 10 de l’[Link] aux termes duquel, « nul ne peut exercer
une activité commerciale, directement ou par personne interposée, s’il a fait l’objet : - d’une
interdiction générale définitive ou temporaire prononcée par une juridiction de l’un des Etats
parties … ». Comme on peut le remarquer, ce texte ne permet pas d’élaborer un régime
juridique de « la libre circulation »335 des décisions judiciaires nationales en droit uniforme
africain. Le constat global qui se dégage est que dans l’ensemble de son œuvre, le droit
uniforme africain semble faire preuve d’un « désintérêt absolu »336 quant à l’efficacité
internationale des décisions des juridictions nationales.
268. Le même constat ayant été observé à propos de la compétence internationale ou
intracommunautaire des juridictions nationales337, certains auteurs n’ont pas manqué de
s’interroger légitimement sur « la question [plus globale] de la sécurité judiciaire [en droit
uniforme africain], [vu que] le problème de l’exécution d’un jugement rendu dans un Etat
partie qui doit être exécuté dans un autre Etat partie, alors même que ce jugement a été rendu
en application du droit commun [droit uniforme], est totalement ignoré »338. Même si ce
constat reflète toujours l’image du droit uniforme africain, au plan des conflits de juridictions,
il faut souligner tout de même une certaine évolution, quoiqu’encore timide. Si une analyse
globale des premiers textes de droit uniforme africain oriente vers ce constat, les textes les
plus récents font état de la prise en compte progressive de la question.

334
Maïnassara MAÏDAGI, « Le défi de l’exécution des décisions de justice en droit OHADA », Penant, n° 855,
p. 176 ; Ohadata D-06-51, (doctrine OHADA), [Link]
335
Nous avons emprunté la formule à Pierre MEYER, in « La circulation des jugements en Afrique de l’ouest
francophone », Ohadata D-05-53 (doctrine OHADA), [Link]
336
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace », Penant , n° 855, p. 151 ; Ohadata D-06-
50 (doctrine OHADA) [Link]
337
V., Supra n° 209 à 233.
338
Pierre MEYER, [Link].

144
 2. L’existence accidentelle de quelques textes uniformes relatifs à
l’efficacité des décisions judiciaires nationales

269. Au contraire des autres traités d’intégration juridique en Afrique (OHADA,

CIMA, CEMAC, UEMOA…), celui de l’OAPI s’est intéressé dans les textes-mêmes dudit
traité à la question des effets qui doivent être reconnus, dans tous les autres Etats membres,
aux décisions rendues par les juridictions d’un Etat membre à propos des droits de la propriété
intellectuelle. Aux termes de l’article 18 du traité de l’OAPI, « les décisions définitives
rendues sur la validité des titres dans l’un des Etats membres en application des dispositions
du texte des annexes I à X au présent accord font autorité dans tous les autres Etats membres,
exceptées celles fondées sur l’ordre public et les bonnes mœurs ». Indépendamment du sens à
donner à ce texte et des commentaires qu’il peut susciter339, il témoigne au moins de
l’existence, en droit uniforme africain, de règles sur l’efficacité internationale des décisions
des juridictions nationales.
270. Dans certains traités également, même si à l’origine la question de l’efficacité
des décisions des juridictions nationales n’avait été visée ni dans les textes du traité ni dans
les premiers textes uniformes, les droits dérivés les plus récents qu’ils sécrètent semblent
révéler un souci de ne plus ignorer la question. C’est le cas de l’OHADA au regard des règles
uniformes contenues dans l’[Link] et dans l’[Link].
L’Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif a prévu des règles
spéciales organisant les procédures collectives internationales parmi lesquelles certaines
définissent les effets des décisions rendues par les juridictions d’un Etat membre dans les
autres lorsque que la procédure collective ouverte dans celui-ci a des imbrications ou des
ramifications dans un ou plusieurs autres Etats membres (articles 247, 248, 249 …).
271. Quant à l’Acte uniforme portant contrat de transport de marchandises par route,
outre le constat qu’il définit lui-même la compétence internationale lorsque le contrat de
transport est interétatique, il s’est également intéressé aux conditions à réunir pour qu’une
décision rendue dans un premier Etat membre soit exécutoire dans les autres (article 27-3).
Nous ne manquerons pas de souligner que la présence de telles règles surprend quelque peu.
Certes, il est possible d’y voir des prémisses à l’institution d’un instrument communautaire
visant à assurer l’efficacité communautaire des décisions nationales et, au-delà, à joindre à

339
V., développements ci-dessus.

145
l’intégration juridique l’intégration judiciaire, gage de la sécurité juridique et judiciaire dans
l’espace communautaire. Mais n’est-il pas plus juste de considérer, au regard de l’ensemble
du droit uniforme OHADA marqué par un désintérêt absolu quant aux questions relevant des
conflits de juridictions, l’existence de ces textes comme accidentelle. Leur présence ne se
justifie-t-elle pas par le seul fait qu’ils font corps avec les lois-modèles340 dont se sont inspirés
les rédacteurs des règles uniformes ?
Quelle que soit la justification que l’on peut leur trouver, ces textes sont utiles pour l’étude du
régime juridique de l’efficacité internationale des décisions judiciaires nationale en droit
uniforme africain. Ils révèlent notamment que l’on s’achemine, en droit uniforme africain,
vers la consécration de la reconnaissance de plein droit des décisions judiciaires nationales
même si pour leur exécution, la procédure de l’exequatur n’a pu être abolie.

B. Vers la consécration de la simple reconnaissance de plein droit des

décisions judiciaires nationales

Pour les raisons sus-évoquées341 mais aussi au regard des lacunes des rares règles uniformes
relatives à la question (comme nous l’exposerons ci-dessous), on ne peut véritablement
affirmer qu’il existe un régime général et complet de la reconnaissance de plein droit des
décisions judiciaires nationales. Nous dirons tout au plus que le principe de la reconnaissance
de plein droit commence à émerger en droit uniforme africain. Cela dit, nous caractériserons
le droit uniforme africain sur la question à partir des droits issus de l’OAPI et de l’OHADA.

1. La reconnaissance des décisions judiciaires nationales dans le

droit issu de l’OAPI

272. A la différence de la plupart des traités d’intégration juridique en Afrique qui

ont gardé le silence sur la question globale de l’efficacité transfrontière des décisions
judiciaires nationales (reconnaissance et exécution de celles-ci), le traité de l’OAPI s’y est
expressément intéressé dans son article 18. Cet article faisant partir du texte-même du traité et
non de l’un des droits dérivés, il permet de distinguer également et nettement le législateur de

340
Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, « Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle
juridique Français en Afrique noire francophone », Ohadata D-07-02 (doctrine OHADA), [Link]
341
V., Supra .266 et s.

146
l’OAPI des autres législateurs supranationaux qui ne se sont intéressés que de manière
exceptionnelle ou accidentelle à la question. En effet, cette prise en compte de l’efficacité
transfrontière des décisions des juridictions nationales dans le traité lui-même fait en quelque
sorte des règles contenues dans l’article 18 un régime général de l’efficacité internationale des
décisions judiciaires nationales dont la portée ne se limite pas à tel ou tel domaine de la
propriété intellectuelle. Autrement dit, au contraire du droit OHADA, notamment, dont les
rares règles visant la question sont contenues dans des Actes uniformes relatifs à telle ou telle
matière ([Link] et [Link]), limitant ainsi leur portée, en droit OAPI, que les décisions
judiciaires nationales interviennent dans le domaine de la propriété littéraire et artistique ou
dans le domaine de la propriété industrielle, elles bénéficieront, sur l’ensemble des territoires
des Etats membres, des effets consacrés par l’article 18. Mais quels sont précisément les effets
que le traité OAPI entend ainsi attacher aux décisions des juridictions nationales ? En d’autres
termes, en quoi consiste le régime de l’efficacité internationale des décisions judiciaires
nationales institué par l’OAPI ?
273. Aux termes de l’article 18, « les décisions définitives rendues sur la validité des
titres dans l’un des Etats membres en application des dispositions du texte des annexes I à X
au présent accord font autorité dans tous les autres Etats membres, exceptées celles fondées
sur l’ordre public et les bonnes mœurs ». La formule employée à savoir « font autorité » ne
facilite pas la détermination des effets qui seraient de plano accordés par le traité OAPI, aux
décisions des juridictions nationales. Quand on sait que même en droit interne, tout jugement
étranger produit un effet de fait et un effet de titre, le législateur de l’OAPI voudrait-il
simplement rappeler cela aux Etats membres ? Ou au contraire, viserait-il qu’en plus des
jugements étrangers relatifs à l’état des personnes, les Etats membres rangent parmi les
jugements bénéficiant de plein droit de l’autorité de la chose jugée ceux rendus par les
juridictions nationales des Etats membres, en application des règles uniformes sur la propriété
intellectuelle ? Ou encore, en considérant son ambition plus grande, le législateur de l’OAPI,
viserait-il à abolir au sein des Etats membres la formalité de l’exequatur ? Comme on peut le
remarquer, ce texte regorge des lacunes.
274. D’abord, la formule « font autorité » est empreinte d’imprécision et ne permet
pas de cerner exactement l’effet à conférer aux décisions visées. La difficulté a été soulignée
par la doctrine342. Elle préconise par prudence, en l’absence de travaux préparatoires et de

342
Joseph ISSA-SAYEGH et Jacqueline LOHOUES-OBLE, Harmonisation du droit des affaires, collection
droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 81, n° 176.

147
jurisprudence, d’opter pour l’interprétation selon laquelle la formule vise à accorder aux
décisions l’autorité de la chose jugée. Il s’agirait alors de l’institution, par ce texte, du
principe de la reconnaissance mutuelle de plein droit des décisions des juridictions nationales
dans la mise en œuvre du droit dérivé de l’OAPI. Nous préciserons qu’il est possible
d’appréhender la reconnaissance comme un régime d’efficacité « inachevée » des décisions
judiciaires nationales, d’usage en général en droit communautaire qui postule l’octroi de
l’autorité de la chose jugée aux décisions rendues par les juridictions des Etats membres.
Moins que l’exequatur, et ne visant pas l’exécution de la décision, elle rend général le sort
réservé, en droit interne, aux seuls jugements relatifs à l’état des personnes et réduit ainsi le
champ de l’exequatur, ne lui laissant comme effet que la seule force exécutoire.
275. Ensuite, sur les conditions de la reconnaissance, le texte de l’article 18 semble
lapidaire. En effet, dans l’ensemble des conditions à analyser pour l’admission de la
reconnaissance de plein droit d’une décision à savoir notamment la compétence internationale
de la juridiction l’ayant rendue, la garantie des droits de la partie défenderesse 343 … le texte
de l’article 18 n’a visé comme motif empêchant la reconnaissance que l’ordre public et les
bonnes mœurs. Est-ce à dire que la vérification des autres conditions habituellement posées à
cet effet est proscrite de sorte que même si une juridiction incompétente d’un Etat membre
rend une décision, l’Etat membre requis ne peut refuser la reconnaissance à celle-ci ? N’y a –
t-il pas risque, à s’en tenir à la sobriété du législateur de l’OAPI, quant aux points à vérifier
pour l’octroi de la reconnaissance de plein droit, que la coopération judiciaire escomptée (et
matérialisée notamment par l’article 18) bute sur des difficultés insolubles ? Dans tous les cas,
s’agissant d’une coopération judiciaire à instituer entre des Etats ayant conservé leur
souveraineté juridique (partielle) et judiciaire (totale) dont les différents droits internes
contiennent des mécanismes pour assurer l’efficacité internationale des décisions étrangères,
le législateur supranational se devait d’être méthodique et aussi exhaustif que possible dans
l’organisation de la circulation internationale des décisions des Etats membres.

343
V., à propos des conditions de la reconnaissance des décisions judiciaires nationales les articles 32 à 37 du
Règlement (CE) n° 44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

148
 2. La reconnaissance des décisions judiciaires nationales en droit
OHADA

276. En droit OHADA, à la différence de la réalité observable dans le traité de

l’OAPI, les règles relatives à la reconnaissance des décisions judiciaires nationales ne sont pas
contenues dans les textes-mêmes du traité. De même, la plupart des règles uniformes, les
premières en générale, sont muettes sur la question. Il a fallu attendre les règles uniformes les
plus récentes, plus précisément l’[Link] et l’[Link], pour découvrir des règles visant
l’efficacité internationale des décisions des juridictions nationales. Il n’y a donc pas un régime
général de l’efficacité internationale ou intracommunautaire des décisions rendues par les
juridictions nationales, en application du droit uniforme issu de l’OHADA. C’est donc au
regard de l’[Link] et de l’[Link] que l’on caractérisera le droit uniforme issu de
l’OHADA sur la question.
277. L’[Link] a prévu, en plus des textes régissant la procédure collective
ouverte et déroulant ses effets dans un seul et même Etat membre, des règles particulières
réservées aux procédures collectives transnationales (articles 247 à 257 [Link]).
L’ensemble de ces textes vise d’une façon ou d’une autre la coopération judiciaire au sein des
Etats membres. Mais sur la question particulière de l’efficacité transfrontière des décisions
rendues par les juridictions d’un Etat membre à propos des procédures, il faut interroger en
particulier les articles 247, 248 et 249 de l’[Link].
278. Aux termes de l’article 247 [Link], « lorsqu’elles sont devenues
irrévocables, les décisions d’ouverture et de clôture des procédures collectives ainsi que celles
qui règlent les contestations nées de ces procédures et celles sur lesquelles les procédures
collectives exercent une influence juridique, prononcées dans le territoire d’un Etat partie ont
autorité de la chose jugée sur le territoire des autres Etats parties. ». Ce texte confère sans
ambiguïté, dans tout l’espace du droit uniforme OHADA, la reconnaissance de plein droit à
toutes les décisions rendues par les juridictions de tout Etat membre, à l’occasion d’une
procédure collective. Le texte même de l’article 247 [Link] précisant que lesdites
décisions « ont l’autorité de la chose jugée », l’on perçoit, dans la détermination des effets
qu’il définit, qu’est instituée la reconnaissance de plein droit des décisions des juridictions
nationales. La différence entre « reconnaissance » et « exécution » réside dans le fait que la
première conférant simplement autorité de la chose jugée, elle empêche seulement qu’un
nouveau procès soit recommencé à propos du même litige (ou de la même affaire) dans l’Etat
requis. La décision ainsi reconnue ne pourra pas pour autant s’exécuter directement dans ledit

149
Etat sans l’intervention des autorités judiciaires locales, notamment par la mise en œuvre de la
procédure de l’exequatur. Les articles 248 et 249 sont relatifs aux formalités à accomplir, dans
les Etats membres requis, pour que soit reconnue la décision rendue par les juridictions d’un
Etat membre.
279. L’article 248 s’intéresse en particulier aux formalités nécessaires à la
reconnaissance de la décision d’ouverture et des autres décisions prises dans la mise en
œuvre de la procédure collective. Selon ce texte, ces décisions sont « … publiées dans tout
Etat partie où cette publication peut être utile à la sécurité juridique et aux intérêts des
créanciers … ». Ladite publication peut être sollicitée par le syndic ou décidée par la
juridiction compétente et se fait « … au livre foncier, au RCCM ou à tout registre public tenu
dans les Etats-parties ».
280. Quant à l’article 249, il précise non seulement les effets de l’autorité de la
chose jugée (ou de la reconnaissance) à l’égard du syndic mais aussi les formalités à observer
pour que cet auxiliaire de justice puisse agir dans tous les Etats membres. A la lecture de ce
texte, l’autorité de la chose jugée emporte au profit du syndic le droit d’agir, au titre de la
procédure ouverte dans un Etat membre, dans les autres. Les formalités à accomplir pour
l’habilitation de ce dernier à agir dans tout l’espace uniforme ne semblent pas de la
compétence des autorités des différents Etats membres où celui-ci entend agir mais plutôt de
la compétence du juge qui a ouvert la procédure collective. La preuve de « la nomination du
syndic est établie par la présentation d’une copie certifiée conforme à l’original de la décision
qui le nomme ou par tout autre certificat établi par la juridiction compétente » (article 249
[Link]). Ce texte, au plan des formalités d’habilitation du syndic, concentrerait ainsi
toutes les formalités devant le juge d’origine.
281. D’autres, au contraire, ont déduit de la conjonction des règles issues des
articles 247, 248 et 249 non pas simplement l’institution de la reconnaissance de plein droit
mais plutôt une coopération judiciaire plus poussée. Ces règles consacreraient, selon eux, une
abolition quasi-acquise de l’exequatur quant à l’exécution des décisions rendues en matière de
procédure collective d’apurement du passif. Le législateur OHADA, au-delà de la
terminologie « autorité de la chose jugée » et surtout au regard des pouvoirs du syndic, qui
malgré les mesures de contrainte que peut comporter son activité, est autorisé à agir dans tous
les autres Etats membres, aurait fait mieux qu’instituer une simple reconnaissance344.

344
Henri Désiré MODI KOKO BEBEY, « Le tribunal compétent pour l’ouverture des procédures collectives du
droit uniforme OHADA », Juriscope 2001, [Link] , p. 11 et s.

150
 282. Même si ces arguments peuvent paraître séduisants, nous estimons qu’il faut
définir les effets accordés par les règles de l’[Link] aux décisions judiciaires nationales en
tenant compte de la position d’ensemble du droit uniforme africain marquée par un désintérêt
absolu quant à la coopération judiciaire au sein des Etats membres. Nous constatons, à
l’analyse des trois textes de l’[Link], que le législateur OHADA n’affirme pas
expressément que les décisions rendues en matière de procédures collectives bénéficient de la
force exécutoire. Par conséquent, si la simple autorité de la chose jugée semble suffire au
syndic pour effectuer sa mission dans les autres Etats membres, cela est insuffisant, à notre
avis, lorsque les décisions prises par le syndic comportent des mesures de contrainte.
283. Par exemple, pour la mise en œuvre du pouvoir de contrainte quant à
l’exécution d’un contrat en cours, il se posera la question de l’efficacité de cette mesure dans
les autres Etats membres, d’autant plus que le monopole de contrainte est attaché à la
souveraineté de chaque Etat membre. Les Etats membres n’exigeront-ils pas l’intervention de
leurs autorités internes pour l’exécution des mesures de contrainte ? Nous rappellerons à cet
effet que même pour les décisions de la CCJA (juridiction communautaire pourtant), leur
exécution pratique est subordonnée à l’apposition de la formule exécutoire dans chaque Etat
membre. Les Etats membres accepteront-ils sous le prétexte d’une procédure collective
intracommunautaire qu’un syndic, que leurs propres juridictions n’ont pas nommé, exerce sur
leurs territoires, sans leur concours, des mesures de contrainte ? Doit-on alors comprendre,
même si l’[Link] n’a pas été explicite sur la question, que le syndic doit solliciter l’appui
des juridictions des Etats membres requis lorsque dans l’exercice de sa mission les décisions
qu’il envisage comportent des mesures de contrainte? La deuxième solution est plus logique,
le monopole de la contrainte appartenant à la souveraineté de chaque Etat membre.
284. La solution est d’ailleurs confortée par la position que prendra le législateur
OHADA ultérieurement dans l’Acte uniforme portant contrat de transport de marchandises
par route. Dans les dispositions de cet Acte uniforme, qui suit pourtant immédiatement
l’[Link], non seulement, il n’est pas institué le principe de reconnaissance de plein droit,
quant à l’efficacité des décisions judiciaires nationales, mais il est rappelé que l’exécution
desdites décisions est subordonnée à l’ « accomplissement des formalités prescrites à cet effet
dans l’Etat [membre] intéressé »345. S’agit-il d’un revirement ? Non, il semble plutôt
indiquer de rechercher les justifications d’une telle attitude, comme on l’a déjà souligné346,

345
Article 27 de l’Acte uniforme OHADA relatif au contrat de transport de marchandises par route ([Link]).
346
Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, « Les Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle
juridique Français en Afrique noire francophone », Ohadata D-07-02 (doctrine OHADA), [Link]

151
dans les origines différentes de ces textes. Nous rappellerons au besoin que les règles de
l’[Link] ont été conçues à partir du droit français des procédures collectives et les règles
de l’[Link] à partir des règles de la convention de Genève sur les transports
internationaux de marchandises par route.
En somme, sur l’efficacité des décisions judiciaires nationales, les rares règles uniformes
consacrées à la question n’ont pas un contenu homogène. Certaines se limitent à instituer
uniquement la reconnaissance, d’autres utilisent des formules sujettes à interprétation,
d’autres enfin renvoient la réglementation de la question aux droits internes des Etats
membres. Nonobstant leurs différences, ces textes semblent souligner, tous, que pour
l’exécution transfrontière des décisions judiciaires nationales, le droit uniforme africain n’a pu
abolir l’exequatur.

C. L’exécution des décisions judiciaires nationales dans l’espace uniforme

Indépendamment du constat que la plupart des textes uniformes sont lacunaires, ce qui aurait
justifié naturellement le recours à cette procédure dans les Etats membres pour l’exécution
transfrontière des décisions judiciaires nationales, certains textes du droit uniforme africain
soulignent expressément la nécessité de l’exequatur.

1. La nécessité de l’exequatur

285. Cette nécessité de la procédure d’exequatur pour l’exécution transfrontière des

décisions judiciaires nationales, même lorsqu’elles font application du droit uniforme, se
déduit soit expressément soit tacitement des rares règles consacrées à la question de
l’efficacité internationale des décisions. Les textes qui visent expressément l’exequatur
comme condition d’exécution des décisions rendues par les juridictions d’un Etat membre
dans les autres sont notamment les articles 27 de l’[Link] et 33 de l’[Link]. Aux termes
de l’article 27-3 de l’Acte uniforme relatif au contrat de transport de marchandises par route,
« lorsqu’un jugement rendu par une juridiction d’un Etat partie est devenu exécutoire dans cet
Etat partie, il devient également exécutoire dans chacun des autres pays membres aussitôt
après accomplissement des formalités prescrites dans l’Etat intéressé. Ces formalités ne

152
peuvent comporter aucune révision de l’affaire ». La révision de l’affaire au fond ayant été
abandonnée depuis longtemps, même en droit interne347, ce texte ne révèle aucune innovation
significative du droit uniforme africain quant à la procédure de l’exequatur. Quant à l’article
33 de l’[Link], il dispose, entre autres, que « constituent des titres exécutoires […] les actes
et décisions juridictionnelles étrangers […] déclarés exécutoires par une décision
juridictionnelle, non susceptibles de recours suspensif d’exécution, de l’Etat dans lequel ce
titre est invoqué … ».
286. Au contraire, les textes qui soulignent de façon tacite le recours à la procédure
de l’exequatur, pour l’exécution transfrontière des décisions judiciaires nationales, sont ceux
dont l’interprétation révèle qu’ils n’instituent qu’une simple reconnaissance de plein droit. Il
s’agit notamment de l’article 18 du traité de l’OAPI, des textes de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif relatifs aux procédures
collectives internationales (en particulier les articles 247 à 249). Tout comme en cas de renvoi
tacite aux règles internes des Etats membres, les règles uniformes qui visent expressément
l’exequatur n’organisent pas elles-mêmes ou organisent de façon insuffisante les conditions
de la mise en œuvre de cette procédure, invitant à prendre appui sur les droits internes des
Etats membres.
287. Là encore, vu l’avancée de l’intégration juridique en droit uniforme africain,
l’absence de règles uniformes organisant l’exequatur des décisions judiciaires nationales,
rendues en application du droit uniforme, surprend quelque peu lorsque l’on jette un regard
sur le cas du droit communautaire européen. En effet, en droit européen, malgré la non-
existence d’une uniformisation des règles internes des Etats membres à la dimension de ce
qu’a réalisé le droit uniforme africain, le législateur supranational s’est intéressé spécialement
à l’exécution transfrontière des décisions judiciaires nationales. Certes, l’exequatur n’a pas été
aboli mais le législateur a prévu des règles pour sa mise en œuvre quant à l’exécution des
décisions émanant des différents Etats membres. Et lesdites règles font observer un

347
V., Civ. 1re , 7 janvier 1964, Munzer, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 41, pp 357 et s. ; Patrick COURBE,
[Link], page 116, n° 388 à 390 ; Jean DERUPPE et Jean-Pierre LABORDE Droit international privé, 17e édition,
Dalloz, Paris, 2001, pp. 124 à 129. ; JDI 1964.302, note GOLDMAN, Rev. Crit. DIP. 1964.344, note
BATTIFOL, JCP [Link].13590, note ANCEL, Ré[Link]. 1964.425, obs. Droz, GA. n° 41. 1900 ; Civ., 1re,
9 mai 1900, De Wrede, B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit
international privé, 5e édition, Dalloz, Paris, 2006, n° 10, pp 79 et s., Patrick COURBE, [Link], p. 116, n° 390.
347
L’exequatur peut être défini, en générale, comme « une injonction émanant d’une autorité d’un Etat qui a
pour vertu d’incorporer à l’ordre juridique étatique qu’elle représente un élément extérieur à celui-ci » ou, plus
particulièrement en procédure civile, comme « une décision par laquelle le tribunal de grande instance …
autorise l’exécution … d’un jugement ou d’un acte. »

153
allègement ou une simplification considérable de la procédure d’exequatur. Ainsi, la force
exécutoire des décisions judiciaires nationales rendues dans un Etat membre est acquise, dans
tous les autres, à l’issue d’une procédure d’exequatur simplifiée qui se résume à « une
vérification strictement formelle des documents produits par la partie demanderesse »348.
288. Ces derniers se limitent à une copie de la décision présentant les caractères de
l’authenticité ainsi qu’à une attestation délivrée par la juridiction ou par l’autorité compétente
de l’Etat d’origine, rédigée sur un formulaire349 prévu à cet effet par le Règlement. « Une
fois que la régularité de la documentation a été constatée, le tribunal déclare, à la demande de
la partie concernée, que la décision est exécutoire, sans procéder à l’examen des critères
prévus par le règlement pour la reconnaissance350 et en l’absence de la partie contre laquelle
l’exécution est demandée, à laquelle il n’est pas permis de présenter des observations à ce
stade de la procédure. »351. La partie contre laquelle l’exécution est demandée ne pourra
exercer de recours qu’après que la déclaration constatant la force exécutoire lui aura été
signifiée. Ce recours vise la révocation de la déclaration constatant la force exécutoire et il
n’est admis que pour les mêmes motifs définis pour la reconnaissance.
289. Même en l’absence d’une telle réglementation de l’exequatur, en particulier
d’un tel allègement de cette procédure, en raison de l’existence d’un ordre juridique
communautaire à l’intérieur duquel existent des règles communes à tous les Etats membres, si
le législateur supranational avait soigneusement défini la compétence internationale directe
des juridictions nationales et s’il avait réglementé352certaines difficultés résultant de la
compétence concurrente des juridictions nationales, il y aurait de nombreuses chances que la
phase de l’exequatur ne suscite pas de véritables difficultés. Les raisons du refus de
l’exequatur des décisions étrangères se situant essentiellement au niveau de la compétence
internationale de la juridiction ayant rendu la décision et de la contrariété de celle-ci à l’ordre

348
Fausto POCAR, commentaire du Règlement (CE) n° 44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale in
Conseil de l’union européenne, droit civil, coopération judiciaire européenne, Office des publications officielles
des communautés européennes, 2005.
349
Ce formulaire vise à repérer rapidement les données principales de la décision et de la notification de l’acte
introductif d’instance devant la juridiction de l’Etat membre d’origine.
350
Les motifs, très limités, pouvant empêcher la reconnaissance sont notamment la contrariété de la décision par
rapport à l’ordre public de l’Etat membre requis, la non signification de l’acte introductif d’instance ayant eu
pour effet d’empêcher que le défendeur se défende, le caractère inconciliable de la décision avec une autre
décision rendue dans l’Etat requis ou même dans un autre Etat membre ou encore dans un Etat tiers.
351
Fausto POCAR, [Link].
352
Comme il l’a fait dans l’[Link] à l’article 27.

154
public de l’Etat requis ou avec une décision interne rendue dans ledit Etat, celles-ci
n’existeraient pas. Le droit uniforme africain ayant soit ignoré la question de l’exequatur, soit
fourni des règles lacunaires sur la question, le recours aux procédures internes de
l’exequatur définies par les droits nationaux s’impose pour l’exécution transfrontière des
décisions judiciaires nationales.

2. Le recours aux droits internes des Etats membres

Dans les ordres juridiques internes des Etats membres, les solutions pour assurer l’exécution,
au sein de l’espace communautaire, des décisions nationales appliquant le droit uniforme
proviendront soit des règles nationales, soit de certaines conventions.

a. Les règles nationales relatives à l’exécution des jugements étrangers

290. L’analyse des droits internes permet de faire le constat qu’à limage de la
compétence internationale des juridictions, les législations des Etats membres dans leur
majorité ne contiennent pas ou contiennent insuffisamment de règles relatives à l’exécution
des jugements. Nous dirons même qu’il y a une absence générale de règles régissant la
reconnaissance et l’exequatur des décisions et actes judiciaires étrangers. Certains par contre,
tels que la Côte d’ivoire353, le Sénégal354, la Guinée Conakry355et le Burkina Faso356, se
distinguent par l’existence de règles relatives à la matière dans leurs ordres juridiques.
Abstraction faite de ces cas négligeables, dans l’ensemble, les législations des Etats membres
étant lacunaires tant au regard des lois que de la jurisprudence en ce qui concerne la
reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères, le sort de celles-ci est « incertain et
quasiment divinatoire » 357. Quand des règles existent, leur analyse démontre que le sort des
décisions étrangères varie d’un Etat à un autre358.

353
Article 345 et s code de procédure civile.
354
Art 787 et s code de procédure civile.
355
Art 585 et s code de procédure civile, économique et administrative.
356
Art 993 et s du code des personnes et de la famille et art 668 et s code de procédure civile.
357
Pierre MEYER, [Link].
358
Pierre MEYER, [Link]., p. 4 à 5.

155
Par conséquent, nous concluons que dans l’ensemble, l’inexistence, la diversité, la complexité
des conditions que doivent remplir les décisions étrangères pour être exécutées dans les ordres
juridiques des Etats Africains ne sont pas de nature à assurer une fluidité dans « la circulation
internationale » des décisions judiciaires. Ce qui altère, comme souligné déjà, la sécurité
juridique dans la mise en œuvre du droit uniforme. Qu’en est-il en droit conventionnel ?

b. Les conventions internationales

291. En dehors de quelques rares conventions (généralement bilatérales) signées

entre certains Etats Africains359, les conventions d’envergure relatives à la coopération
judiciaire sont notamment la convention générale de coopération en matière judiciaire du 12
septembre 1961 liant les pays de l’ex OCAM360 et la convention de coopération en matière
361
judiciaire du 21 avril 1987 signé par les Etats membres de l’accord de non-agression et
d’assistance en matière de défense (ANAD). Outre le mérite qu’on peut reconnaitre à ces
deux conventions au plan de la reconnaissance et de l’exécution des décisions judiciaires
étrangères émanant des Etats membres, elles instituent une coopération plus accentuée entre
ceux-ci au plan judiciaire en prenant en compte des questions de procédure (transmission des
actes judiciaires et extrajudiciaires …).
292. Au plan de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers rendus
dans les Etats membres, ces deux conventions s’en tiennent à définir les règles sur l’exécution
desdits jugements sans aborder la question de la compétence internationale des juridictions
des Etats membres, du moins leur compétence internationale directe. Autrement dit, ces textes
contiennent certes des règles sur la compétence internationale des juridictions mais celles-ci
ne servent que « pour la reconnaissance et l’exécution des jugements selon les règles prévues
par la convention… ». Elles ne permettent pas à l’orée du litige d’identifier des critères à
partir desquels l’aptitude à trancher le litige est attribuée aux juridictions de tel Etat ou de tel
autre. Nous ferons remarquer que nonobstant les conventions internationales relatives à la

359
Convention du 23 novembre 1963 signée entre le Mali et le Burkina, la convention du 20 novembre 1964
signée entre le Mali et la Côte d’ivoire …
360
Les Etats membres sont le Bénin, le Burkina, le Cameroun, la Centrafrique, le Congo, la Côte d’ivoire, le
Gabon, le Madagascar, la Mauritanie, le Niger, le Sénégal et le Tchad
361
Burkina, Côte d’ivoire, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal et Togo, en d’autres termes l’ensemble des pays de
l’ex –CEAO.

156
coopération judiciaire, les règles de compétence internationale des juridictions doivent être
recherchées dans les ordres juridiques internes des Etats membres.
293. Quant à leur contenu , ces conventions prévoient la reconnaissance de plein
droit dans chaque Etat membre de l’autorité de la chose jugée des décisions judiciaires
rendues dans les autres Etats membres lorsqu’elles réunissent les conditions de fond de
l’exequatur.
Ces conditions sont notamment le contrôle de la compétence internationale de l’ordre
juridictionnel de l’Etat dont provient le jugement, la vérification de la compétence législative,
la conformité du jugement à l’ordre public de l’Etat requis, « le respect d’un ordre public
procédural ».
294. Par l’uniformisation des règles sur l’efficacité internationale des jugements, ces
conventions présentent l’avantage de résorber les différences et les disparités entre les Etats
membres. Mais cette avancée ne devrait pas être surestimée car l’absence, dans lesdites
conventions, de règles sur la compétence internationale des juridictions, sur la conduite des
procès, sur un rapprochement des ordres publics au sens du droit international privé … n’évite
pas qu’une décision rendue dans un Etat membre puisse essuyer un refus d’exécution dans un
autre Etat membre. De même l’insuffisance de ces conventions à assurer la sécurité juridique
(du moins au plan de l’exécution des jugements) résulte aussi de l’applicabilité ou l’effectivité
d’une d’elles à savoir l’OCAM. Dans certains pays,362 on estime que cette convention est
tombée en désuétude tandis que dans les autres, elle continue de recevoir application. Cette
situation n’est pas de nature à consolider la sécurité judiciaire. Les insuffisances propres à ces
conventions empêchent de faire des espaces qu’elles couvrent de véritables espaces judiciaires
intégrés.
295. En somme, au plan judiciaire, tant en ce qui concerne la compétence
internationale (ou communautaire) des juridictions nationales qu’en ce qui concerne
l’efficacité des décisions que celles-ci pourraient être amenées à rendre, en application du
droit uniforme, on peut faire le constat suivant. Non seulement, il y a une pauvreté des règles
uniformes en la matière mais aussi, et surtout, le recours aux droits internes des Etats
membres ne permet guère de surmonter ces difficultés. Au contraire, ces droits internes
concourent à accroître les difficultés liées à la compétence internationale des juridictions

362
Côte d’ivoire notamment : Laurence IDOT : note sous C. suprême de côte d’ivoire, 29 avril 1986, C. d’appel
de Bouaké, 25 novembre 1987 ; C. suprême de côte d’ivoire, 4 avril 1989, J.D.I. 1989, p 530 et s ; Laurence
IDOT, « Elément de droit international privé Africain : l’exemple de la CI », R.J.A 1990 n° 1, p. 7 à 35.

157
nationales et à l’efficacité de leurs jugements. Dès lors, il n’y a, semble-t-il, meilleure
solution que de plaider pour que l’œuvre d’uniformisation s’étende à ces questions, la
considération desdites questions dans une vision communautaire demeurant une voie à
scruter, vu l’insuffisance des palliatifs expérimentés jusque là.

158
Chapitre 2 : LES PROBLEMES SPECIFIQUES SUSCITES PAR LA CONDITION
DES ETRANGERS

296. Aucun Etat n’est, par principe, hostile à l’entrée et à l’établissement des
étrangers (ressortissant d’autres Etats) sur son sol. Pourtant, quand bien même l’étranger
personne physique aurait satisfait aux conditions d’entrée et de séjour ou que la
reconnaissance de l’étranger personne morale serait acquise, ceux-ci ne jouissent pas (sauf
exception et même dans cette hypothèse, pas entièrement) de tous les droits reconnus aux
nationaux de l’Etat d’accueil. Ils font en général l’objet d’un traitement différent, d’un statut
différent ; leur assimilation aux nationaux quant à l’exercice de certains droits étant
conditionnée ou subordonnée à l’existence de convention de réciprocité entre leur pays
d’origine et l’Etat d’accueil. Qu’ils fassent l’objet d’un traitement différent ou d’une
assimilation, la situation juridique réservée aux étrangers est désignée, en droit international
privé, sous l’appellation de « condition des étrangers ».
297. La condition des étrangers se définirait dès lors comme l’ensemble des
prérogatives dont peuvent bénéficier les non-nationaux, l’ensemble des obligations mises à
leur charge de même que l’ensemble des privations ou restrictions dont souffrent les non-
nationaux dans l’Etat d’accueil. Les problèmes liés à la condition des étrangers 363 se situent
sur plusieurs plans à savoir le plan administratif (droit d’entrée et de séjour), le plan des droits
publics (droit de vote, droit d’exercer un mandat électif) mais surtout, pour ce qui nous
intéresse, sur le plan des droits privés à savoir le droit de propriété, le droit de faire du
commerce, le droit d’exercer des professions libérales.
298. La présence des étrangers sur le territoire d’un Etat dont ils ne sont pas les
nationaux soulève donc de nombreuses difficultés dont certaines sont communes aux
personnes physiques et aux personnes morales. D’autres, par contre, sont propres à chaque
catégorie d’étranger. Ainsi, qu’il s’agisse de l’étranger personne morale ou de l’étranger

363
Sur la condition des étrangers, en général, voir notamment Patrick COURBE, Droit international privé,
édition HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, pp. 251 à 268 ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de
Vareilles-Sommières, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, pp. 919 et s; Pierre MAYER et
Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ-Montchrestien, 2010, pp. 699 et s ; François
MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005, pp. 219 et s …

159
personne physique, il se pose dans l’Etat d’accueil la question de la jouissance et de l’exercice
par lui de certains droits, notamment celui de mener des activités économiques indépendantes.
Au contraire, tandis qu’il se pose la question de l’entrée et du séjour pour les personnes
physiques, il se pose pour les personnes morales la question de leur nationalité dans l’ordre
international et de leur reconnaissance dans l’Etat d’accueil364.
299. En droit interne, la réglementation de la condition des étrangers révèle de
nombreuses différences de traitement ou restrictions à l’égard de l’étranger même si le
principe en la matière est l’assimilation, le refus de lui reconnaître les mêmes droits que les
nationaux n’étant observé que lorsqu’un texte spécial le prévoit365 366
. Pour surmonter les
inconvénients dus au traitement réservé à leurs nationaux se trouvant à l’étranger, les Etats
ont recours en droit conventionnel à l’adoption de traités bilatéraux ou multilatéraux de
réciprocité notamment367.
300. Dans un espace communautaire, en particulier en droit uniforme africain, la
question de la condition des étrangers soulève des difficultés nouvelles et particulières. Il y a,
entre autres, la difficulté de définition de « l’étranger » dans un espace où en plus de la
souveraineté législative partiellement entamée des Etats membres (entrainant une difficulté de
délimitation du domaine de compétence du droit uniforme), le législateur supranational doit
faire face à une pluralité de nationalités. Qui est étranger en droit uniforme africain ? La
question ne manque pas d’intérêt. Dans la mesure où certaines activités économiques de
même que certaines professions libérales sont dorénavant réglementées par le législateur
supranational dont la compétence s’étend sur les territoires des Etats membres, l’on peut se
demander si les nationaux d’un Etat membre sont admis à exercer lesdites activités sur le
territoire des autres. Dans l’affirmative, qui est étranger quant à l’exercice des activités régies
par les règles uniformes ? Sont- ce uniquement les ressortissants d’Etats tiers ou doit-on
considérer que nonobstant l’existence de règles uniformes visant une activité donnée, si
lesdites règles n’ont pas visé en particulier le sort des étrangers, ceux-ci doivent être traités

364
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, Droit commercial Européen, 5e édition,
Dalloz, Paris, 1994, pp. 84 et 91.
365
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, [Link], p. 84.
366
Civ. 27 juill.1948, Lefait, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 4 e
édition, Dalloz, Paris, 2001 ; Patrick COURBE, Droit international privé, édition HACHETTE LIVRE, Paris
2007, p. 264 (: « il est de principe que les étrangers jouissent […] des droits qui ne leur sont pas spécialement
refusés »).
367
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, [Link], pages 86, n°65 ; Patrick COURBE,
Droit international privé, 2e édition, Dalloz, Paris, 2003, p. 361, n° 758.

160
selon les règles internes ? Dans ce cas, le sort des ressortissants d’Etats membres relevant des
droits internes, n’y a-t-il pas risque d’incidence desdits droits sur l’applicabilité des règles
uniformes ? Il y a également une seconde question qui découle de la première et qui vise la
compétence du législateur supranational (ou du droit uniforme africain) en matière de
condition des étrangers. La compétence octroyée au législateur supranational pour élaborer
des règles uniformes régissant une activité donnée emporte-t-elle à son profit le pouvoir
d’édicter des règles visant le sort de l’étranger ?
L’ensemble de ces questions résume d’une part les interactions qu’il peut y avoir entre les
règles uniformes et les droits nationaux de la condition des étrangers (section 1) et d’autre
part les difficultés de maniement de la notion d’étranger dans un espace communautaire
(sections2).

Section 1 : Les interactions entre règles uniformes et droits nationaux de la condition des
étrangers

Ces interactions seront étudiées au regard du problème de la portée abrogatoire des règles
uniformes et de celui de l’impact que pourraient avoir les droits nationaux de la condition des
étrangers sur l’applicabilité des règles uniformes.

§1 : Le problème de la portée abrogatoire des règles uniformes sur les droits

nationaux relatifs à l’étranger

301. Le droit uniforme, quant à ses effets, a ceci de spécifique que ses règles
abrogent dans les ordres juridiques des Etats membres tous les textes qui leur sont contraires.
Pour mesurer cette portée abrogatoire des textes uniformes particulièrement à l’égard des
règles internes relatives à l’étranger, il faut se placer, non pas dans l’ordre communautaire,
mais plutôt dans l’ordre juridique interne propre à tel ou tel autre Etat membre. En effet, cette
entreprise ne peut être efficacement menée que lorsque l’application des règles uniformes est
envisagée dans l’ordre juridique distinct d’un Etat membre pris isolément. A l’intérieur de
l’ordre juridique interne de tout Etat membre, le législateur communautaire précise, comme
souligné ci-dessus, que ses règles uniformes sont directement applicables et obligatoires
nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure368.

368
V., notamment l’article 10 du traité OHADA.

161
L’effet abrogatoire des textes uniformes à l’égard des règles internes n’est, par conséquent,
pas automatique et nécessite la réunion de certaines conditions. Il s’impose dès lors pour
conclure oui ou non à l’abrogation des règles internes relatives à l’étranger, par les règles
uniformes, de les passer au crible des conditions déductibles des textes affirmant la portée
abrogatoire.

A. Les conditions de l’abrogation

302. A l’analyse des textes369 consacrant la portée abrogatoire, la seule condition

pour qu’un texte de droit interne soit abrogé par une règle uniforme semble se réduire à sa
contrariété ou son incompatibilité avec le contenu de celle-là. Mais en réalité, outre cette
première condition, d’autres conditions implicites sont nécessaires à savoir d’une part que le
texte de droit interne vise un même domaine ou une même matière que les règles uniformes et
d’autre part que la règle uniforme relève d’une matière à propos de laquelle compétence a été
attribuée au droit uniforme (ou au législateur communautaire). On mènera dès lors l’analyse
en distinguant deux hypothèses. La première est celle où des règles uniformes visant la
condition de l’étranger ont été élaborées et doivent coexister avec les règles de droit interne
relatives à l’étranger. La seconde hypothèse est celle où, en l’absence de règles uniformes
visant l’étranger, les règles de droit interne relatives à l’étranger conduisent à évincer ou à
altérer l’application des règles uniformes de fond.
303. Cette première hypothèse que nous envisageons est loin d’être une hypothèse
d’école. En effet, en plus des règles uniformes de fond, le droit uniforme irrigue les ordres
juridiques des Etats membres de règles de droit international privé dont notamment des règles
de conflit de lois370, des règles de conflit de juridictions371, des règles relatives à la condition
des étrangers. Par conséquent, dans l’ordre juridique d’un Etat membre, il n’est pas à exclure
que les règles uniformes consacrant des droits à l’étranger, ou instituant des restrictions à son
égard, heurtent les règles internes par lesquels le législateur de cet Etat membre organise
d’ordinaire la condition générale des étrangers.

369
Idem.
370
V., Infra n° 425s, 490s.
371
V., dans l’ensemble Chapitre 1 du titre 2 de cette première partie.

162
 304. En effet, quand le législateur communautaire entend, quant aux matières
(activités ou rapports) qu’il réglemente, fixer lui-même les droits auxquels les étrangers
peuvent prétendre, il y a risque qu’il se montre plus libéral que le législateur national ou plus
rigide, plus rigoureux que celui-ci. Dans tous les cas, sa vision ne sera presque jamais
identique à celle d’un législateur interne c'est-à-dire à la vision des différents législateurs des
Etats membres. Par exemple, en ce qui concerne l’exercice de certaines activités, la tendance
du droit uniforme est de reconnaître ce droit à tous les ressortissants des Etats membres, les
règles uniformes étant très souvent conçues dans l’esprit que l’espace communautaire est un
ordre juridique autonome.
305. La même contrariété peut exister non plus entre les règles uniformes relatives à
l’étranger et les règles de droit interne relatives à la condition des étrangers mais entre les
règles uniformes de fond et les règles de droit interne relatives à la condition des étrangers.
C’est la deuxième des hypothèses évoquées ci-dessus. Cette hypothèse ne doit pas être
confondue avec la première. En effet, dans la première, il s’est agi de rapport entre deux
règles de même nature, à savoir des règles visant l’étranger, mais d’origines diverses (d’une
part des règles uniformes et d’autre part des règles de droit interne). Dans cette seconde
hypothèse par contre, il s’agit d’analyser les rapports entre les règles uniformes de fond (qui
ne visent pas la condition de l’étranger) et les règles de droit interne visant l’étranger. Pour
comprendre l’intérêt d’envisager l’effet abrogatoire des textes uniformes (règles uniformes de
fond particulièrement) à l’égard des textes de droit interne visant la condition des étrangers,
certaines précisions sont indispensables.
306. Nous rappellerons à cet effet que les règles uniformes, dès leur intégration dans
l’ordre juridique d’un Etat membre, deviennent dorénavant le droit qui régira les rapports
entrant dans le domaine concédé au législateur supranational. Par conséquent, et dans le
respect de cet abandon de souveraineté, tout texte de droit interne qui prescrirait une solution
autre que celui du droit uniforme se trouve tout logiquement abrogé. Or lorsque la personne
qui revendique la jouissance des droits dorénavant réglementés par la loi uniforme (ou la
personne qui mène une activité régie par le droit uniforme ou qui est impliquée dans un
rapport régi par le droit uniforme) est étrangère, les règles de droit interne relatives à
l’étranger, eu égard à certaines restrictions qu’elles lui font, peuvent aboutir à évincer la loi
uniforme. Ainsi, contrairement à la première hypothèse, ici c’est indirectement que la règle de
droit interne serait contraire. Mieux, à l’instar des règes de conflit, la règle de droit interne
visant l’étranger serait contraire non pas par elle-même mais quant au résultat auquel elle
conduit qui est contraire aux règles uniformes.

163
Qu’il s’agisse de la première ou de la seconde hypothèse, il y a risque de contrariété. Et la
condition essentielle de l’abrogation se trouve accomplie. Faut-il pour autant conclure à
l’abrogation des règles de droit interne relatives à la condition des étrangers ?

B. L’impossibilité d’admettre l’abrogation des règles internes relatives à la

condition des étrangers

307. Certes, la solution simpliste voudrait que si l’on établit que le contenu d’une
règle de droit interne est contraire à celui d’une règle uniforme, celle-là soit abrogée par celle-
ci. Mais plusieurs autres raisons s’opposent à l’admission de l’effet abrogatoire des textes
uniformes à l’égard des règles de droit interne visant la condition des étrangers. D’abord,
lorsque les législateurs supranationaux réglementent directement la condition des étrangers,
ils n’assortissent pas nécessairement leurs règles uniformes ou communautaires de la portée
abrogatoire. C’est ce qui ressort du Règlement n°5/2006/CM/UEMOA du 2 mai 2006 relatif à
la libre circulation et à l’établissement des experts-comptables et des comptables agréés qui
précise que « les dispositions nationales, législatives, réglementaires ou conventionnelles
demeurent applicables à condition qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions du
présent règlement ». Cela se comprend car l’obligation imposée dans ce cas aux Etats
membres n’existe qu’à l’égard des nationaux des autres Etats membres. Prescrire l’abrogation
pure et simple des règles de droit interne visant l’étranger reviendrait à imposer aux Etats
membres d’observer cette obligation à l’égard des nationaux d’Etats tiers.
308. Ensuite, nous avons souligné qu’en plus de sa contrariété une règle interne
n’encourra l’abrogation que si la matière de laquelle elle relève est l’une de celles entrant dans
le domaine de compétence du droit uniforme. Autrement dit, pour admettre l’abrogation de
façon générale des règles internes visant l’étranger (qu’elles soient contraires ou non), il faut
trancher la question de savoir si le législateur supranational a compétence pour édicter des
règles relatives à l’étranger. Le législateur, en droit uniforme africain, a-t-il compétence pour
édicter des règles uniformes visant l’étranger ? Pour répondre à cette question, il s’impose de
scruter individuellement les traités à l’origine du droit uniforme. Certains traités octroient aux
législateurs supranationaux qu’ils ont institués des compétences en matière de condition des
étrangers.
309. C’est le cas des législateurs tels ceux de l’UEMOA et de la CEMAC pour qui
les traités les instituant ont entendu intégrer dans leur domaine de compétence la condition

164
des étrangers, notamment par l’affirmation de principes tels que la libre circulation et le libre
établissement des personnes. Cette première élimination limite donc l’analyse, sur ce point,
aux législateurs institués par des traités d’intégration juridique au sens strict à savoir ceux de
l’OHADA, de la CIMA et de l’OAPI. Sont-ils habilités à légiférer en matière de condition
des étrangers ?
310. Pour l’OAPI, comme nous le verrons un peu plus loin372, les aspects
internationaux des droits de la propriété intellectuelle dont elle a la charge peuvent être perçus
soit comme des questions de conflit de lois373, soit comme des questions relevant de la
condition des étrangers374. Par conséquent, si l’on opte pour la seconde conception, la
compétence du législateur OAPI pour édicter des règles uniformes relatives à la condition des
étrangers ne fait pas de doute.
311. En revanche, pour le législateur OHADA et le législateur CIMA, le doute est
permis. Pour eux, la difficulté peut se résumer à la question suivante. L’abandon de
souveraineté législative consenti par les Etats membres emporte- t-il au profit du législateur
supranational (pour les matières relevant du domaine à uniformiser) le pouvoir d’édicter des
règles consacrant des droits à l’étranger ? Certes, nous avons déjà souligné que la compétence
accordée au législateur supranational pour légiférer dans un domaine précis ou dans une
matière précise emporte à son profit le pouvoir d’édicter à la fois des règles de fond et des
règles de droit international privé375. Mais, il semble que l’on doit relativiser cet acquis à
propos de la condition des étrangers. Les règles de droit international privé qui, à vrai dire,
pourraient être conçues au niveau supranational du simple fait de l’uniformisation, sans que le
législateur supranational ne reçoive un pouvoir spécial, sont les règles relevant des conflits de
lois, des conflits de juridictions et dans une certaine mesure les règles relatives à l’arbitrage
international.
312. Au contraire, pour les matières telles que la condition des étrangers et la
nationalité, elles sont trop intimement attachées à la souveraineté de l’Etat de sorte que quant
au sort de l’étranger, à défaut d’une convention visant à assurer un traitement réciproque de
leurs ressortissants entre Etats, il est difficile d’admettre qu’un législateur agissant sur la base

372
V., Infra 542 s.
373
Il s’agirait de déterminer la loi qui organiserait ou qui régirait les droits sur une œuvre au plan international
374
Il s’agirait dans cette seconde hypothèse de rechercher les droits auxquels un auteur étranger peut prétendre
sur son œuvre.
375
V., Infra n° 342.

165
d’une convention d’intégration juridique s’arroge la réglementation de la condition des
étrangers de ses Etats membres. C’est ce qui justifie d’ailleurs que les règles uniformes sur la
condition des étrangers proviennent plus, sinon essentiellement, des conventions d’intégration
économique telles l’UEMOA, la CEMAC …
313. A l’objection tirée de l’imprécision sur la compétence du législateur
supranational en matière de condition des étrangers, il faut ajouter le caractère des règles
internes relatives à la condition des étrangers. A l’instar de toute règle de droit international
privé, les règlementations internes relatives à la condition des étrangers posent des règles qui
s’appliquent à tout étranger sauf convention de réciprocité permettant de soustraire certains
étrangers des statuts particuliers ou des restrictions prévus dans l’Etat d’accueil. Par
conséquent, admettre l’abrogation de telles règles au motif qu’elles seraient contraires aux
règles uniformes serait supprimer toute forme de différence de traitement fondée sur la
nationalité dans l’ordre juridique des Etats membres. On les obligerait de la sorte à accepter
une politique d’assimilation de l’étranger (et non pas seulement quand il est ressortissant d’un
Etat membre) sans conditionner cela à la réciprocité.
314. Ces nombreuses raisons démontrent qu’au lieu d’une abrogation des règles de
droit interne visant la condition des étrangers qui serait désastreuse pour les ordres juridiques
des Etats membres, il faut préférer et faire prévaloir plutôt l’autre effet des règles uniformes
qu’est leur primauté sur les règles de droit interne. Ainsi, lorsque le législateur uniforme aura,
dans ses règles uniformes, prévu des droits pour l’étranger, et ce conformément à son
domaine de compétence, les règles de droit interne relatives à l’étranger se trouveraient
automatiquement paralysées. L’impossibilité pour les règles uniformes d’abroger les règles de
droit interne relatives à la condition des étrangers constitue, à certains égards, une menace
pour l’applicabilité du droit uniforme. Il faut donc s’interroger, au-delà de la question de
l’effet abrogatoire des textes uniformes, sur les impacts que les règlementations nationales de
la condition de l’étranger pourraient avoir sur l’applicabilité du droit uniforme.

166
 §2 : Le problème de l’impact des droits nationaux de la condition des étrangers
sur l’applicabilité des règles uniformes

Ce problème est réel. Les réglementations nationales de la condition des étrangers peuvent se
révéler comme un facteur perturbateur de la mise en œuvre du droit uniforme africain (A)
auquel il faut rechercher des solutions (B).

A. La réalité de l’impact

315. L’analyse de la portée abrogatoire des textes uniformes sur les règles de droit
interne relatives à la condition des étrangers a nécessité que l’on se place dans l’ordre
juridique interne de tel ou de tel autre Etat membre. Au contraire, lorsque l’on se place d’un
point de vue communautaire en considérant l’espace uniforme comme un ordre juridique
distinct et autonome, la coexistence des règles de droit interne visant le sort de l’étranger et
des règles uniformes de fond soulève un problème d’une autre nature.
316. Mieux, il se pose une question existentielle pour les secondes se traduisant par
le risque que les premières altèrent l’applicabilité des secondes. Autrement dit, s’il existe un
ordre juridique communautaire qui fédère en quelque sorte les territoires des Etats membres
et qui prime leurs ordres juridiques quand il s’agit de l’application des règles uniformes, il
doit en résulter que la loi uniforme s’applique de façon identique partout dans l’espace
uniforme à tout rapport entrant dans le domaine des règles uniformes. Or au regard de la
condition particulière que l’on réserve à l’étranger dans les Etats membres, il y a de
nombreux risques que l’application de la loi uniforme soit mise en échec lorsque l’individu
impliqué dans le rapport, ou l’individu auquel les droits prévus par les règles uniformes
doivent s’appliquer, agit sur le territoire d’un Etat dont il n’est pas le national, même s’il est
ressortissant d’un autre Etat membre. En effet, l’uniformisation a visé à introduire seulement
des règles de fond qui se substituent aux lois internes.
317. Les règles uniformes, de par leur intégration dans l’ordre juridique d’un Etat
membre, prennent la même nature que toute règle interne de fond. Et, il importe à cet effet de
rappeler que dans un ordre juridique donné, les règles de fond ne s’appliquent pas
nécessairement à tout individu. Du moins, les droits qu’elles consacrent ne profitent pas à
tout le monde. Si c’est un acquis pour les nationaux, les étrangers peuvent faire l’objet de
diverses restrictions. De la sorte, lorsque le ressortissant d’un Etat membre se retrouve sur le
territoire d’un autre Etat membre, sa condition d’étranger peut avoir pour conséquence qu’il

167
ne puisse revendiquer sur le territoire de cet autre Etat membre le bénéfice de la loi uniforme,
du moins pas dans son entièreté, alors que le rapport se noue dans l’espace uniforme.
S’il est vrai que la condition d’étranger d’un ressortissant d’un Etat membre peut conduire à
ne pas lui reconnaître tous les droits résultant des règles uniformes, cela est plus vrai pour les
ressortissants d’Etats tiers.
318. Au nombre des facteurs perturbateurs de l’applicabilité des règles uniformes
dus à l’élément d’extranéité, il importe donc d’attirer l’attention des justiciables, des
praticiens et, en particulier, celle des investisseurs étrangers ou opérateurs économiques sur
l’incidence des règles de droit interne relatives à la condition des étrangers. Pour ces derniers,
à qui on reconnaît le mérite d’avoir suscité le projet d’unification juridique en Afrique, du
moins dans le cadre de l’OHADA, la sécurité juridique de leurs affaires passe par une
uniformisation du droit dans l’ensemble des Etats sur les territoires desquels s’étendent leurs
activités, seul moyen d’assurer la certitude du droit applicable, gage de sécurité juridique.
319. Il est important de rappeler à cet effet que « tout opérateur dont le champ
d’action est régional ne [doit pas être] seulement intéressé à l’uniformisation de la règle en la
matière impuissante à résoudre par elle-même les problèmes spécifiques posés par
l’extranéité. Compte tenu de l’imbrication géographique de ses intérêts et de ses activités, il
[doit être] nécessairement attentif aux aspects transnationaux de la règle de droit notamment
… [ à la question de la condition des étrangers faisant partie elle-même d’un ensemble de
concepts376 qui démontrent que l’efficience du droit uniforme] peut être géographiquement
limitée dans l’espace [uniforme] par le simple effet mécanique du principe de souveraineté
nationale, quelle que soit par ailleurs l’uniformisation du droit positif »377.
320. Autrement dit, même dans son espace, la certitude du droit applicable,
leitmotiv du droit uniforme africain, court le risque d’être mise en échec du fait de l’effet de
divers facteurs, notamment les réglementations nationales de la condition des étrangers.
Nous illustrerons cet impact de la condition de l’étranger sur l’applicabilité des règles
uniformes dans les espaces d’intégration juridique en Afrique à partir de la situation du
commerçant étranger en droit burkinabé au regard de certains droits consacrés par l’Acte

376
Selon les auteurs de l’article sur les procédures collectives internationales en droit uniforme OHADA paru
dans « Petites affiches n° 205 du 13 octobre 2004 » à la p. 46, les concepts dont l’efficience peut être
géographiquement limitée par le simple effet mécanique du principe de souveraineté nationale sont notamment
la recevabilité des actions, la compétence des officiers ministériels, la publication et l’opposabilité des décisions
de justice, la force exécutoire …
377
Petites affiches n° 205 du 13 octobre 2004, p. 46.

168
uniforme OHADA portant droit commercial général tels les conditions d’accès à la profession
de commerçant et le droit au renouvellement du bail.
321. En ce qui concerne l’accès à la profession de commerçant, les règles uniformes
restent évasives quant au sort de l’étranger. Plutôt que de définir le champ d’application de
ses règles à partir de critères personnels qui lui aurait peut-être imposé de se prononcer sur le
sort de la personne étrangère, l’Acte uniforme portant droit commercial général a habilement
évité, à notre avis, la question en optant pour le critère spatial. Ainsi, selon l’article 1 er de ce
texte, « tout commerçant, personne physique ou morale … dont l’établissement ou le siège
social est situé sur le territoire de l’un des Etats-parties … est soumis aux dispositions du
présent Acte uniforme. En outre, tout commerçant demeure soumis aux lois non contraires au
présent Acte uniforme, qui sont applicables dans l’Etat partie où se situe son établissement ou
son siège social »378. Toute personne, même étrangère, qui aurait son établissement dans l’un
des Etats membres serait donc soumise aux règles prévues par l’Acte uniforme, à s’en tenir à
une interprétation littérale de l’article 1er. Quant à l’article 91 de ce même texte, il dispose
que : « le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée est acquis au
preneur qui justifie avoir exploité conformément aux stipulations du bail, l’activité prévue à
celui-ci, pendant une durée minimale de deux ans » sans distinguer entre le preneur non -
étranger et le preneur étranger.
322. Il revient dès lors aux droits nationaux de régler l’accès des étrangers à la
profession de commerçant et de déterminer subséquemment les droits auxquels le
commerçant étranger peut prétendre. Ainsi, en droit burkinabé, même si le principe est
l’assimilation de l’étranger au national, lorsque la personne qui souhaite accéder à la
profession de commerçant est étrangère, elle devra remplir des conditions supplémentaires ou
se voir interdire l’exercice de certaines activités commerciales car à vrai dire, « l’accès des
étrangers aux professions commerciales n’est […] pas libre au Burkina Faso ». En effet, en
matière de commerce au détail, l’article 8 de l’ordonnance du 26 août 1981 portant
réglementation de la profession de commerçant prévoit une interdiction pour l’étranger sous
réserve de réciprocité accordée aux nationaux burkinabé par le pays d’origine de cet
étranger ». Ce type d’interdiction existe aussi en droit nigérien379. Mais, même pour l’exercice

378
Certes, les articles 9 et 10 de l’Acte uniforme portant droit commercial général énoncent des restrictions ou
des empêchements à l’accès à la profession de commerçant en édictant des incompatibilités. Mais, il s’agit de
mesures qui ne visent pas en particulier l’étranger.
379
A l’instar du droit burkinabé, le droit nigérien subordonne, lui aussi, l’accès de l’étranger à la profession de
commerçant de même que l’exercice par ce dernier de l’activité commerciale à des conditions. Ainsi, l’exercice
d’une profession non salariée par les étrangers est soumis à une autorisation préalable conformément à

169
de toute activité commerciale, l’étranger devra obtenir une carte de commerçant étranger380,
une autorisation préalable de faire le commerce. Ces conditions imposées au commerçant
étranger pour exercer son activité incitent à se demander si les droits, consacrés par les règles
uniformes, notamment le droit au renouvellement du bail, doivent lui être reconnus de plano.
323. La doctrine a estimé que, dans le silence du droit uniforme sur les personnes
pouvant bénéficier de ce droit, le sort de l’étranger devrait être déterminé conformément au
droit commun c'est-à-dire par référence aux lois nationales des Etats membres, notamment au
regard de leurs réglementations internes de la condition des étrangers 381. Or ces dernières
règles ne font pas de distinction entre les ressortissants d’un Etat membre à l’œuvre
d’uniformisation et l’étranger ressortissant d’un Etat tiers. L’impact de la condition des
étrangers résultant des droits nationaux étant réel, quelles solutions pour éviter qu’elle altère
l’applicabilité du droit uniforme ?

B. Les solutions

324. Certes, les solutions que nous exposerons ici visent à résorber les difficultés
suscitées par l’impact des réglementations nationales de la condition des étrangers sur
l’applicabilité du droit uniforme. Mais, dans un sens plus général, elles seraient aussi valables
pour toutes les difficultés découlant de l’interaction entre droit uniforme et condition des
étrangers. La première solution consistera pour les Etats membres à concéder aux législateurs
supranationaux le soin d’édicter une réglementation commune de la condition des étrangers. Il
faut alors dans ce cas prendre la précaution de limiter leur compétence aux matières
uniformisées et faire la précision que les droits qu’ils consacrent ne doivent bénéficier qu’aux
ressortissants des Etats membres. On supprimerait ainsi les disparités de traitement des

l’ordonnance 87-10 du 12 mars 1987 et son décret d’application n°87-36 du 12 mars 1987. L’arrêté n°
21/MICI/A/MDI du 08 août 1988 prévoit que cette autorisation est délivrée par le ministère chargé du commerce
ou par les préfets pour certaines activités dont la liste est fixée dan l’annexe. Enfin, l’exercice de certaines
activités est interdit à l’étranger ou soumis à des restrictions pour divers motifs, notamment pour l’exécution du
programme national de promotion de l’entreprise nigérienne. La liste des activités tombant sous le coup de cette
dernière restriction est fixée par l’annexe du décret n° 87-36/PCMS/MCI/T du 12 mars 1987.
380
Loi n° 34-65 du 16 décembre 1965 relative au droit d’établissement et de prestation de service des étrangers
qui exige au commerçant étranger une autorisation d’installation délivrée par décret pris en conseil des ministres.
Selon Jean YADO TOE et Vincent ZAKANE, cette loi n’a jamais reçu application. Cette nécessité de la carte de
commerçant étranger est prévue par l’ordonnance n° 81-26 du 26 août 1981.
381
Sur la situation du commerçant étranger en droit burkinabé, voir Jean YADO TOE et Vincent ZAKANE,
Droit du commerce international, collection Précis de droit burkinabé, 2e édition, Ouagadougou, 2005, p. 247,
n° 326.

170
étrangers ou les effets de l’absence de conventions de réciprocité qui constituent des éléments
perturbateurs dans la mise en œuvre du droit uniforme. Les législateurs supranationaux
institués par les traités d’intégration juridique stricto sensu emboiteraient en cela le pas à ceux
des traités d’intégration économique. Malheureusement l’initiative d’une réglementation
uniforme de la condition des étrangers est encore timide382, du moins à un état embryonnaire.
325. La seconde solution, pour la résolution des difficultés soulevées par la
condition des étrangers, consiste à s’appuyer sur les conventions bilatérales ou multilatérales
de réciprocité. Les conventions de réciprocité sont des conventions par lesquelles chacun des
Etats qui les signent s’engage à traiter les ressortissants de l’autre comme ses propres
nationaux dans la jouissance d’un certain nombre de droits bien précis. Autrement dit, par les
conventions de réciprocité, les Etats abandonnent, à l’égard d’une catégorie d’étranger
déterminée, la politique de discrimination pour la politique de l’assimilation.
A l’observation des rapports entre Etats membres sur la question, on constate qu’en dehors
des conventions bilatérales de réciprocité pouvant exister entre eux, il y a certaines
organisations sous-régionales instituant des principes tels que la libre circulation et le libre
établissement des personnes qui sont un atout pour résorber ces difficultés.
Malheureusement, ces traités sont sous-régionaux et il n’existe pas encore de conventions
visant la condition des étrangers à la dimension de ce qu’a réalisé l’OHADA pour le droit des
affaires, la CIMA pour le droit des assurances et l’OAPI pour les droits de la propriété
intellectuelle.
A ces premières difficultés suscitées, en droit uniforme africain, par le maniement d’une
matière telle que la condition des étrangers, il faut ajouter celle de la définition-même de
l’étranger.

Section 2 : Le problème de la définition de l’étranger par le législateur supranational

326. L’étranger peut être défini comme l’individu qui ne possède pas la
383
nationalité de l’Etat sur le territoire duquel il est établi ou sur le territoire duquel il agit. La
qualité d’étranger est nécessairement établie par rapport à la nationalité. Mieux, l’étranger se
définit négativement par rapport au national. On perçoit déjà la difficulté qu’il y a à donner un
382
Comme on aura à le constater dans les chapitres suivants, les seules règles uniformes en matière de condition
des étrangers ont été produites dans le cadre des traités d’intégration économique.
383
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 7e édition, 2006, p. 371.

171
contenu à la notion lorsqu’elle est employée par un législateur supranational légiférant au
nom de plusieurs Etats ayant des nationalités distinctes, d’autant plus que le législateur s’est
abstenu lui-même d’en préciser le contenu. Certes, il y a des notions pour lesquelles les
lacunes du droit uniforme sont comblées par un recours aux définitions des droits nationaux384
mais la notion d’étranger fait exception à cette solution. En s’appuyant sur l’ordre juridique
d’un Etat membre, tout individu ne possédant pas sa nationalité est étranger, même si celui-ci
est ressortissant d’un Etat membre. A défaut de pouvoir prendre appui sur les droits
nationaux, il faut procéder à une interprétation des textes uniformes eux-mêmes. Quels sont
dès lors les critères à partir desquels un individu est, au regard du droit uniforme africain,
étranger ou non ? Il n’y a pas de vision commune sur la question et à l’observation des textes
uniformes, chaque législateur supranational y va de ses propres critères.

§1 : La difficile appréhension de la notion d’étranger par le législateur

supranational

327. En l’absence d’une nationalité communautaire permettant de considérer toute

personne ne la possédant pas comme étrangère, les législateurs supranationaux sont obligés de
s’appuyer sur les nationalités des Etats membres. L’utilisation de la nationalité ou des
nationalités des Etats membres pour définir l’étranger se fait de deux façons. Selon la
formulation et l’esprit de leurs règles uniformes sur l’étranger, certains législateurs
supranationaux définissent l’étranger de la même manière que le font les législateurs
nationaux. Se limitant certainement à leur mission qui est de fournir des règles uniformes aux
Etats membres, ces législateurs supranationaux continuent de considérer qu’est étranger celui
qui ne possède pas la nationalité de l’Etat en cause de sorte que le ressortissant d’un Etat
membre est étranger dans un autre Etat membre.
328. D’autres législateurs, par contre, utilisent les nationalités des Etats membres
dans un autre sens, dans un sens que nous qualifierons de communautaire. L’étranger n’est
plus défini par rapport à la nationalité de tel ou tel autre Etat membre mais plutôt par rapport à
l’ensemble des nationalités des Etats membres et par rapport à l’espace communautaire. Est
étranger, selon cette seconde conception, l’individu qui s’établissant dans l’espace

384
Il n’y a à cet effet aucune difficulté à s’appuyer sur les ordres juridiques internes pour définir les notions
d’insaisissabilité, de mineur, d’incapable, d’époux, de responsabilité, de domicile … surtout que les Etats -
parties au droit uniforme africain partagent une certaine communauté juridique cimentée par le système romano
germanique qu’ils partagent.

172
communautaire ou agissant dans ce même espace n’a la nationalité d’aucun des Etats
membres. A contrario, le ressortissant d’un Etat membre, même s’il est établi ou s’il agit dans
un autre Etat membre n’est pas étranger dans la mesure où il demeure dans l’espace
communautaire. Seul le ressortissant d’un Etat tiers aura la qualité d’étranger dans l’espace
uniforme. Si la conception que se font les législateurs supranationaux institués par les traités
d’intégration économique385 correspond à cette seconde hypothèse, ce n’est pas le cas des
législateurs institués par les traités d’intégration juridique stricto sensu ou traité
d’uniformisation du droit.
329. Ceux-ci ont une conception ambigüe vacillant entre la définition de l’étranger
comme le non-national et la définition de l’étranger comme le ressortissant d’un Etat tiers.
Les législateurs CIMA et OAPI, par exemple, n’ont pas une définition tranchée de l’étranger.
A propos des règles spécifiques régissant les professionnels assurant l’intermédiation en
assurance à savoir l’agent général et le courtier, l’article 533 du code CIMA, en énumérant les
documents que doivent fournir les étrangers, qualifie d’étrangers indistinctement les
ressortissants d’un Etat membre de la CIMA et « les ressortissants d’un Etat tiers .
330. Quant au législateur OAPI, il prescrit dans l’article 13 de l’annexe 1 relative
aux brevets d’invention que « les étrangers peuvent obtenir des brevets d’invention dans les
conditions déterminées par la présente annexe » sans définir qui est étranger. Se distinguant
de certains législateurs supranationaux, tels ceux de la CIMA, de l’OHADA, de l’OAPI …
qui entretiennent le doute quant à la définition et à la détermination de l’étranger, d’autres
législateurs supranationaux386 ont introduit dans les ordres juridiques de leurs Etats membres
deux types d’étranger : l’étranger ordinaire et le citoyen de la communauté ou le ressortissant
de l’union, conséquence de la conception de la condition de l’étranger à partir de l’ordre
communautaire.

385
On précisera que ces traités, notamment l’UEMOA et la CEMAC, affirment les principes de liberté
d’établissement et de circulation des personnes. La position des législateurs qu’ils instituent quant à la définition
des étrangers se justifie par le respect de ces principes.
386
Ceux institués par les traités d’intégration économique tels que l’UEMOA, la CEMAC et la CEDEAO.

173
 §2 : Les solutions fournies par les traités d’intégration économique

331. Au-delà de l’hétérogénéité des critères de l’étranger, et à la différence des

traités d’uniformisation du droit, les traités d’intégration économique se sont démarquées, en
ce qui concerne la définition de l’étranger, en distinguant deux types d’étranger. Il y a d’abord
l’étranger ordinaire dont la condition relève des droits nationaux des Etats membres. C’est
plus précisément l’étranger ressortissant d’un Etat tiers à l’espace communautaire ou espace
uniformisé. Il y a ensuite l’étranger citoyen de la communauté ou ressortissant de l’union dont
le sort relève, pour tous les droits auxquels il peut prétendre dans l’espace communautaire et
qui entrent dans le domaine du droit communautaire, de la compétence du législateur
supranational.
332. Cette seconde catégorie d’étrangers échappe à l’emprise des lois nationales.
Les Etats membres s’engagent à leur égard à abolir toutes les discriminations résultant de
leurs lois nationales. Le contenu particulier de la situation de cet étranger bénéficiant de plano
de tous les droits accordés aux nationaux des différents Etats membres fait penser que le droit
communautaire a institué en quelque sorte une nationalité communautaire . Même si l’idée
n’est pas totalement exacte parce qu’il n’existe pas en l’état actuel de l’intégration en Afrique
une nationalité communautaire, l’on n’en est pas loin puisqu’il existe une citoyenneté de la
communauté ou de l’union qui a pour conséquence de tenir le ressortissant d’un Etat membre,
partout dans l’espace communautaire, comme le national de tous les Etats membres.
333. Le ressortissant de l’union ou le citoyen de la communauté acquiert en quelque
sorte, pour toutes les activités entrant dans le domaine du droit communautaire, les
nationalités de tous les Etats membres puisque qu’il est traité comme leurs nationaux. Selon
les articles 91 à 94 du traité de l’UEMOA, « … les ressortissants d’un Etat membre
bénéficient sur l’ensemble du territoire de l’union de la liberté de circulation et de résidence
qui implique l’abolition entre les ressortissants des Etats membres de toute discrimination
fondée sur la nationalité, en ce qui concerne la recherche et l’exercice d’un emploi… »387.
Ainsi, assimilé aux nationaux des différents Etats membres, le ressortissant de l’union pourra
accéder aux activités non salariées tout comme il pourra fournir des prestations de service
dans tout Etat membre dans les mêmes conditions que celles que cet Etat impose à ses propres
ressortissants388. Malheureusement, ces régimes juridiques consacrant des étrangers d’un type

387
Article 91 du traité de l’UEMOA.
388
Sous réserves bien entendu des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de
santé publique (article 91 du traité de l’UEMOA)

174
nouveau ou des nationaux de la communauté sont limités et n’existent pas dans les
organisations d’intégration juridique d’envergure telles que l’OAPI, la CIMA, l’OHADA…
334. Quelle que soit la définition de l’étranger que retiennent les différents droits
dérivés, il y a une constance en droit communautaire lorsqu’il s’agit d’établir le contenu de la
condition de l’étranger. Soit le législateur supranational édicte des principes tels que la libre
circulation ou le libre établissement et les Etats membres aménagent leurs règles internes
conformément à ces principes. Cette hypothèse correspond à la majorité des cas et se
concrétise par des directives en vertu desquelles chaque Etat membre s’oblige à accorder aux
ressortissants des autres Etats membres des traitements reflétant le contenu desdites
directives. Soit, au contraire, le législateur communautaire lui-même prend l’initiative et le
soin d’édicter des règles uniformes visant le sort de l’étranger, du moins de certains étrangers
(les étrangers ressortissants des Etats membres), quant à l’accès et l’exercice de certaines
activités qu’il réglemente ou même pour certaines professions (au nom des principes sus-
évoqués).
Seule cette seconde hypothèse relève du droit uniforme africain et retiendra par conséquent
notre attention dans les lignes qui suivront, le législateur communautaire instituant lui-même
une réglementation uniforme de la condition de l’étranger. Il importe de s’intéresser dans le
fond aux droits consacrés par le droit uniforme africain à l’étranger et/ou les obligations qu’il
lui impose. Sa politique de la condition des étrangers est-elle essentiellement assimilatrice ou
est-elle à la fois assimilatrice et discriminatrice ?389 C’est envisager le contenu du droit
uniforme africain de la condition des étrangers qui sera exposé dans la deuxième partie de
cette thèse consacrée à la présentation du droit international privé conçu par le droit uniforme
africain.

389
V., Infra n° 517s.

175
 Conclusion de la première partie

335. Par ces dernières perturbations suscitées par la condition des étrangers nous
conclurons, que la simple institution de règles uniformes entre des Etats, si celles-ci ne sont
pas spécialement destinées à régir les rapports internationaux, est insuffisante à éliminer dans
les rapports entre ces Etats les problèmes de droit international privé. Cela est vrai tant pour
les conflits de lois, les conflits de juridictions que pour la condition des étrangers. Comment
résoudre ces difficultés qui altèrent la mise en œuvre des règles uniformes lorsque les rapports
qu’elles doivent régir recèlent un élément d’extranéité ? Faut-il recourir au droit international
privé des Etats membres, marqués par la vision nationaliste du législateur national et une
diversité des solutions d’un ordre juridique à un autre ? Ou faut-il, pour atteindre une
harmonie des solutions, que le droit uniforme africain sécrète ses propres solutions pour les
rapports à cheval sur les ordres juridiques des Etats membres ? Les réponses peuvent être
variées390
336. Conscient sans doute de cette réalité, ou conséquence de la structure et du
contenu des lois-modèles ayant inspiré la plupart des textes uniformes, le droit uniforme
africain laisse transparaître quelquefois des règles de droit international privé aux côtés des
règles uniformes de fond. Ces dernières sont certes moins nombreuses et éparses, aucun
instrument communautaire ayant pour objet spécifique le droit international privé n’existe
pour l’instant en droit uniforme africain. Mais dans tous les cas, l’on assiste progressivement
à l’émergence d’un droit international privé produit par le droit uniforme africain.
337. L’insuffisance des règles uniformes quant à l’élimination des difficultés
propres au droit international privé ne devrait et ne saurait donc masquer les nombreux
apports du droit uniforme au droit international privé, et au-delà, la richesse des interactions
entre les deux disciplines. Le droit uniforme africain offre en effet l’occasion de scruter un
type nouveau de droit international privé pris entre les exigences classiques de la science du
droit international privé d’une et d’autre part la vision communautaire du législateur

390
Non seulement, il se pose la question de la compétence des différents législateurs supranationaux en matière
de droit international mais aussi et surtout ce serait une gageure pour le droit uniforme africain de prétendre
forger un système de droit international privé aussi complet dont la mise en œuvre n’implique aucunement le
recours aux mécanismes des droits internationaux privés internes des Etats membres.

176
supranational. En d’autres termes, l’intérêt d’évoquer la question des conflits de lois dans
l’espace du droit uniforme africain ne se limite donc pas seulement à s’interroger sur la
disparition ou la survivance des conflits de lois ou des conflits de juridictions. L’on est aussi
invité à analyser le droit international privé résultant du uniforme africain pour découvrir
notamment ses lacunes, ses incidences dans les Etats membres et les perspectives de son
évolution pour servir les objectifs communautaires.

177
Deuxième partie : L’ÉMERGENCE D’UN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
SÉCRÉTÉ PAR LE DROIT UNIFORME AFRICAIN

338. L’avènement d’un droit international privé sécrété par le droit uniforme
africain391 ne fait pas de doute comme nous le démontrerons dans les lignes qui suivent.
Certes, l’idée de la conception au niveau supranational de règles de droit international privé
ne manque pas de réjouir l’internationaliste privatiste dans la mesure où les règles uniformes
de fond se sont révélées inaptes à étouffer les difficultés induites par l’élément d’extranéité.
Mais, en observant le droit uniforme africain sur la question, il ne manquera pas non plus de
souligner ses nombreuses lacunes. En effet, il n’y a pas un véritable système de droit
international privé organisé par le droit uniforme africain qui se suffirait. En l’absence d’un
instrument communautaire (exception faite des textes uniformes sur l’arbitrage et dans une
certaine mesure les règles sur les procédures collectives internationales) spécifique par lequel
le droit uniforme africain a conçu son droit international privé, il faut scruter l’ensemble des
textes uniformes et de tenter au fur et à mesure d’ordonner les règles éparses relatives à la
discipline pour essayer de bâtir un ensemble cohérent dans lequel une corrélation est créée
entre lesdites règles.
339. Cette quête a permis de déceler les prémices d’un droit uniforme africain des
conflits de lois, d’un droit uniforme africain des conflits de juridictions et d’un droit uniforme
africain de la condition des étrangers. A partir de ces trois matières, nous rechercherons non
seulement les transformations subies par la discipline du droit international privé lorsqu’elle
est appréhendée au niveau supranational pour servir des objectifs communautaires mais aussi
les lacunes des règles uniformes de droit international privé et les interactions résultant de leur

391
Sur la question plus générale d’un droit international privé communautaire, v., « Le droit international privé
communautaire : émergence et incidences », Journée organisée par le laboratoire de droit international et
européen des affaires (L.I.E.A.) et le D.E.S.S. Juriste international de l’Université de Toulouse I, 22 mars 2002
in Petites Affiches, 12 décembre 2002, n° 248. Consulter en particulier : Laurence IDOT, « L’incidence de
l’ordre communautaire sur le droit international privé », [Link], pp. 27 à 37 ; Gérard JAZOTTES, « L’incidence
du droit international privé communautaire sur l’ordre communautaire », [Link], pp. 38 à 43 ; Yvon
LOUSSOUARN, « L’incidence des communautés européennes sur la conception française du droit international
privé », Revue trimestrielle de droit Européen 1974 hors série, p. 709 ; Anne MARMISSE, « Le règlement du
conseil du 12 décembre 2000 sur l compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale », Petites Affiches, 12 déc. 2002, n° 248, p. 6.

178
insertion dans les ordres juridiques des Etats membres. Contrairement à ces trois matières
moins élaborées392, le droit uniforme africain organise, à propos du contentieux international,
un droit très élaboré de l’arbitrage. En abordant l’arbitrage, nous limiterons nos analyses
d’une part à l’organisation de la coopération entre arbitres et juges dans la conduite des
opérations d’arbitrage et d’autre part (de façon plus générale) à l’impact du régime institué au
profit de l’arbitrage sur la participation de la justice étatique à la mise en œuvre du droit
uniforme. Le droit uniforme africain admettant ainsi, aux côtés des juridictions étatiques, le
règlement des litiges par voie d’arbitrage et contenant des règles visant la coexistence des
deux types de juridictions, nous choisirons du point de vue de la structuration de nos analyses
de traiter ensemble (dans le second titre) le droit uniforme africain des conflits de juridictions
et le droit uniforme africain de l’arbitrage. Le titre premier sera tout logiquement réservé au
droit uniforme africain des conflits de lois et de la condition des étrangers.

392

179
Titre 1 e r LES TRAITS CARACTERISTIQUES DU DROIT UNIFORME
AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS ET DE LA CONDITION
DES ETRANGERS

340. Quoique concourant ensemble à l’émergence du droit international privé

produit par le droit uniforme africain, le droit des conflits de lois et celui de la condition des
étrangers ne présentent pas les mêmes caractères et leurs incidences dans les Etats membres
ne se traduisent pas de la même façon. A titre d’illustration, au contraire du droit uniforme
africain des conflits de lois (chapitre 1) dont les règles sont éparses, le droit uniforme africain
de la condition des étrangers résulte de textes spécifiques (chapitre 2), notamment des
Règlements.

180
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS :
PARTICULARITE ET INCIDENCE DANS LES ETATS MEMBRES

341. Il ne fait pas de doute qu’il existe, en droit uniforme africain, des règles
uniformes de conflit de lois393 394
et au-delà des règles de droit international privé395. Il en
résulte que les rapports entre droit international privé et droit uniforme ne sont pas
nécessairement conflictuels. Les deux disciplines ne sont pas exclusives l’une de l’autre.
D’ailleurs, ni l’une, ni l’autre n’est à même d’assurer à elle, toute seule, l’objectif de sécurité
juridique et de prévisibilité du droit applicable dans l’espace du droit uniforme africain,
singulièrement à propos des rapports intracommunautaires. L’élaboration, par le législateur
supranational, de règles de droit international privé à propos desdits rapports traduit la
nécessité d’une synergie entre les deux disciplines comme condition indispensable pour
atteindre les objectifs communautaires. L’intervention du droit uniforme africain dans le
domaine du droit des conflits de lois ou plus généralement dans le domaine droit international
privé, offre l’aubaine de rechercher les transformations subies par la discipline du droit
international privé lorsqu’elle est appréhendée dans une vision communautaire. En particulier,
l’occasion s’offre de mesurer les incidences des règles uniformes de droit international privé
dans les ordres juridiques des Etats membres396.

393
Voir Infra n° 425 et s.
394
Pour la définition et l’historique des conflits de lois voir notamment Patrick COURBE, Droit international
privé, édition HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, pp. 9, 19 à 32; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et
Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 5 et pp. 85
à 113; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ – Montchrestien, Paris,
2010, pp. 39 et s.
395
En plus des règles de conflit, il existe en droit uniforme africain des règles matérielles de droit international
privé à savoir notamment les lois d’application nécessaire les règles sur les succursales des sociétés étrangères,
les règles sur la compétence internationale des juridictions, les règles sur les procédures collectives
internationales, les règles sur la condition des étrangers …
396
Sur la question d’un droit international privé communautaire, voir « Le droit international privé
communautaire : émergence et incidences », Journée organisée par le laboratoire de droit international et
européen des affaires (L.I.E.A.) et le D.E.S.S. Juriste international de l’Université de Toulouse I, 22 mars 2002
in Petites Affiches, 12 décembre 2002, n° 248. Consulter en particulier : Laurence IDOT, « L’incidence de
l’ordre communautaire sur le droit international privé », [Link], pp. 27 à 37 ; Gérard JAZOTTES, « L’incidence
du droit international privé communautaire sur l’ordre communautaire », [Link], pp. 38 à 43.

181
Section 1 : La réception du droit uniforme africain des conflits de lois dans les Etats
membres

Avant de caractériser le droit uniforme africain des conflits de lois et de rechercher les
interactions résultant de sa réception dans les ordres juridiques internes des Etats membres,
une question préalable mérite d’être élucidée : l’abandon de souveraineté consenti par les
Etats membres, en droit uniforme africain, emporte t-il au profit des législateurs
supranationaux la compétence ou le pouvoir d’édicter des règles de droit international privé ?

§1 : La question de la compétence des législateurs communautaires en matière de

droit international privé

La question à élucider ici est celle de savoir si les législateurs à la base du droit uniforme
africain ont reçu compétence de la part des Etats membres pour édicter, en plus des règles
uniformes de fond, des règles de droit international privé ou si en incluant dans les textes
uniformes des règles d’une telle nature, ceux-ci débordent les limites de leurs domaines de
compétence. Malheureusement, quoiqu’il existe une controverse doctrinale397 sur la question,
les différents traités africains d’intégration juridique ont gardé le mutisme, obligeant à
procéder à une analyse de cette branche du droit privé qu’est le droit international privé pour
donner une réponse satisfaisante.

A. Le silence des traités à la base du droit uniforme africain

342. En partant des effets de la règle de conflit, on peut douter de la compétence des
législateurs communautaires en matière de droit international privé. En effet, la particularité
de la règle de conflit, du moins celle conçue de façon bilatérale, est de dicter, en raison de la
teneur des facteurs de rattachement, soit l’application de la loi du for soit l’application d’une
loi étrangère. Le législateur supranational aurait-il reçu des Etats membres la compétence
pour inclure dans les règles uniformes ce type particulier de règle par lesquelles il pourrait
faire injonction aux juges des Etats membres d’avoir à appliquer une loi étrangère ? Cela peut

397
David LEFRANC, « La spécificité des règles de conflit de lois en droit communautaire dérivé »,
[Link], 94 (3) juillet-septembre 2005, p. 416 : « La question de la compétence des institutions
communautaires dans le domaine du droit international privé est en effet controversée ».

182
surprendre. Il ne faudrait pas perdre de vue que la compétence octroyée aux législateurs en
droit uniforme africain n’a été concédé que dans le seul souci d’avoir dans l’espace uniforme,
donc dans les ordres juridiques des différents Etats membres, les mêmes lois uniformes.
343. Dès lors, admettre que dans l’exercice de cette compétence le législateur
supranational s’arroge le pouvoir de prescrire ou d’ordonner aux juges des Etats membres
d’appliquer la loi d’un Etat tiers, semble discutable. Et pourtant il y a silence sur la question
en droit uniforme africain.
En effet, contrairement à d’autres traités internationaux398 399
, aucun traité à la base du droit
uniforme africain n’intègre expressément le droit international privé dans son domaine de
compétence. Dans la liste des matières pour lesquelles les Etats africains ont consenti un
abandon de souveraineté législatif au profit des législateurs supranationaux, ne figure pas de
façon ostensible le droit international privé. C’est le cas du traité de l’OHADA dont l’article
2400qui définit son domaine, comme couvrant le droit des affaires, n’énumère pas le droit
international privé parmi les matières formant le droit des affaires. Il en est de même des
traités de l’OAPI et de la CIMA qui ont des domaines restreints respectivement à la protection
des droits de la propriété intellectuelle et aux assurances (terrestres) et qui dans la
réglementation de ces matières ne précisent pas expressément si les législateurs
supranationaux peuvent adjoindre, aux règles de fond, des règles de droit international privé.
Même si, à la différence des deux derniers traités et à l’image des traités de l’UEMOA et de
la CEMAC, le traité de l’OHADA a un domaine extensible qui lui offre la possibilité
d’intégrer expressément le droit international privé, tel n’est pas encore le cas. Comment
expliquer ce mutisme de tous ces traités sur la question ? Cette situation résulterait-elle d’une
négligence ? Ou d’une volonté délibérée des Etats membres de conserver leur compétence en
matière de droit international privé ? Ou plutôt cette attitude signifierait-elle pour les Etats
membres qu’il va de soi qu’en concédant une matière au législateur communautaire, on lui

398
V., notamment le traité de la CE dont les articles 61 et suivants font entrer expressément le droit international
privé dans le domaine de compétence dudit traité.
399
Anne MARMISSE, « Le règlement du conseil du 12 décembre 2000 sur la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », Petites Affiches, 12 déc. 2002, n°
248, p. 6.
400
Article 10 du traité OHADA : « pour l’application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des
affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au
recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime de redressement des entreprises et de
la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des
transports, et toute autre matière que le conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément
à l’objet du présent traité et aux dispositions de l’article 8 ci-après ».

183
confère la compétence pour édicter à la fois des règles de fond et des règles de droit
international privé de sorte qu’il serait superflu d’énumérer le droit international privé dans
les domaines des différents traités ? A l’observation du droit uniforme africain, c’est la
dernière interprétation qui convient.

B. La compétence fondée sur la nature des règles de droit international privé

344. Même, en l’absence de texte incluant expressément le droit international privé

dans leurs domaines, il semble qu’on ne peut reprocher aux différents législateurs
supranationaux leur constante incursion dans la matière du droit international privé. Ils
détiennent en réalité une compétence tacite en la matière. En effet, le problème se résume à
une question d’interprétation de la nature, mieux à une question de conception de cette
branche du droit.
345. Ainsi, si l’on considère le droit international privé comme une branche
ordinaire du droit privé à l’image du droit commercial, du droit des sociétés, du droit des
assurances … alors l’absence d’une énumération expresse de celui-ci dans le domaine du droit
uniforme justifie que l’on s’interroge sur la compétence des législateurs supranationaux en la
matière. Et subséquemment l’on devra s’interroger sur l’opportunité et la possibilité pour
ceux-ci d’édicter des règles uniformes de droit international privé. Autrement dit, seule une
énumération expresse de du droit international privé dans leurs domaines fonderait la
compétence des législateurs supranationaux.
346. Si, en revanche, interprétation que nous partageons, l’on s’appuie sur l’idée que
le droit international privé est une branche spéciale et spécifique du droit privé qui se
distingue des autres branches, le raisonnement est tout autre. Nous rappellerons que la
spécificité du droit international privé401, vu sous l’angle de la méthode conflictuelle, réside
dans le fait que ses règles ont une nature instrumentale402. Elles ont vocation à assurer
l’application, dans l’ordre international, des règles issues des autres branches du droit privé.

401
La méthode conflictuelle, elle-même, se caractérisant par le recours à la règle de conflit qui est une règle
spéciale permettant d’opérer un choix entre la loi du for et la loi étrangère lorsque le rapport, de par ses éléments
constitutifs, présente des liens avec l’ordre juridique du for et un ou plusieurs autres ordres juridiques étrangers,
donnant ainsi vocation à la fois à toutes ces lois (lois du for et loi(s) étrangère(s)) à s’appliquer.
402
Abstraction faite des règles d’application immédiate et plus généralement des règles matérielles de droit
international privé qui visent, elles – mêmes, à résoudre le problème recelant des éléments d’extranéité.

184
Le droit international privé se révèle alors comme une branche nécessairement
complémentaire et vitale pour les autres branches du droit privé.
347. En partant de cette conception, on ne saurait nier que pour toutes les matières
entrant dans leurs domaines de compétence, les législateurs supranationaux se trouvent à la
fois compétents non seulement, dans lesdites matières, pour produire les règles de fond mais
aussi pour assortir celles-ci de règles de droit international privé. Celles-ci assureront à
celles-là leur application dans l’ordre international403. Autrement dit, « la compétence [du
droit uniforme] pour agir dans un secteur déterminé englobe celle d’adopter des règles de
conflit y relatives »404.
348. De même, sous un autre angle, les ordres juridiques des différents législateurs
communautaires regroupant tous les territoires des Etats membres, on ne saurait leur
reprocher de dépasser leurs compétences si les hypothèses des règles uniformes sont conçues
pour appréhender à la fois les rapports internes à l’ordre juridique de chacun des Etats
membres et les rapports à cheval sur les territoires de deux Etats membres puisqu’il ne s’agit
que d’un seul et même ordre juridique à savoir l’ordre juridique communautaire.
349. Par ailleurs, sans s’appuyer sur la nature du droit international privé lui-même,
on constate que le législateur supranational s’est déjà arrogé, à s’en tenir à l’attitude du droit
OHADA à propos des incriminations pénales, la compétence pour édicter des règles dans des
matières n’entrant pas dans son domaine quand celles-ci sont étroitement liées au droit des
affaires (domaine). C’est ainsi que plusieurs incriminations pénales existent dans les textes
uniformes405 sans que de façon expresse le droit pénal soit énuméré dans la liste des matières
devant faire objet d’uniformisation. La liaison étroite entre le droit international privé et les
matières, objet de l’uniformisation, ne faisant pas défaut et l’habitude ayant été consacrée par
l’incursion du droit uniforme dans la matière pénale, on ne saurait tenir rigueur au législateur
supranational d’assortir ses règles uniformes de quelques règles de conflits ou plus
généralement de règles de droit international privé. Nous conclurons que la compétence du

403
D’autant plus que les textes uniformes sont dans l’ensemble conçus pour régir les rapports internes aux
ordres juridiques des Etats membres pris individuellement.
404
Erik JAYME et Christian KOHLER, « L’interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la
communauté Européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome », [Link]. 84 (1) janvier-mars 1995.

405
On évoquera notamment les dispositions formant la troisième partie de l’Acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et au groupement d’intérêt économique. Cette troisième partie intitulée « Dispositions pénales »,
vise entre autres les infractions relatives à la constitution de la société, à la gérance et à l’administration, aux
assemblées générales, aux modifications de capital des sociétés anonymes …

185
législateur supranational en matière de droit international privé, qu’elle soit tacite ou explicite,
ne fait pas de doute. La réalité est que « l’objectif du législateur supranational étant
l’élaboration de règles identiques applicables dans tous les Etats membres, le droit
international privé a été placé en dehors du cadre direct de l’unification, occupant une place
marginale et incidente »406.
La compétence du droit uniforme africain étant acquise à propos de cette discipline, quelles
observations pouvons-nous faire sur le droit international privé qu’il produit ?

§2 : Originalité et influence du droit international privé supranational sur celui

des Etats-membres

350. Certes, d’autres traits caractéristiques du droit international privé issu du droit
uniforme africain se révéleront assurément tout le long de nos analyses, notamment à propos
de la caractérisation des règles de conflit, à propos des solutions du droit uniforme africain en
matière de contrat international, à propos des conflits de juridictions, de la condition des
étrangers
Mais, dans le présent paragraphe, l’accent sera mis particulièrement sur l’originalité de ce
nouveau type de droit international privé et son influence sur l’évolution du droit international
privé des Etats-membres au regard de la source, des fondements et des conflits de lois propres
à la discipline du droit international privé elle-même. Le droit uniforme africain appréhendant
le phénomène juridique à partir d’un référentiel qui est différent de celui d’un droit interne,
son incursion dans le domaine du droit international privé se solde nécessairement par une
certaine originalité des solutions qu’il définit. Subséquemment, la construction du droit
international privé des Etats-membres relevant dorénavant en partie de la compétence du
législateur supranational, il subit certaines transformations qu’il importe de préciser.
351. Dans la mesure où l’on ne saurait réinventer la roue, le droit international privé
sécrété par le droit uniforme africain fait preuve d’un certain classicisme, notamment au
regard de son objet et de ses méthodes407. Toutefois cet apparent classicisme ne saurait
masquer l’originalité dont fait montre le droit international privé supranational (A) et

406
Charamlabos PAMBOUKIS P., « Droit international privé holistique », Rec. Acad. La Haye, 2007, tome 330,
p.236.
407
En ce qui concerne son objet, le droit international privé issu du droit uniforme africain traite des conflits de
lois, des conflits de juridictions, de la nationalité et de la condition des étrangers. Et pour traiter ces questions, il
a recours soit à la méthode conflictuelle soit à la méthode des règles matérielles.

186
subséquemment l’influence qui en résulte sur l’évolution du droit international privé des Etats
membres (B).

A. Originalité du droit international privé supranational

Comme sus-indiqué, l’on établira cette originalité non seulement au regard des sources et des
fondements de la discipline du droit international privé mais aussi au regard de la particularité
des conflits intracommunautaires.

1. Au regard de la source

352. Au regard de la source, le droit international privé issu du droit uniforme

africain se démarque du droit international privé classique sur plusieurs points, ce qui lui
confère des caractéristiques propres. Comme on peut le remarquer, les règles de conflit, tout
comme d’ailleurs l’ensemble des règles de droit international privé issu du droit uniforme
africain, sont contenues dans textes législatifs. Pour l’instant, ce droit international privé
supranational a une source exclusivement législative contrairement aux sources du droit
international privé classique qui combine source législative et source jurisprudentielle, celle-
ci prédominant d’ailleurs. En effet, à l’origine, le droit international privé, surtout le droit des
conflits de lois (moelle épinière du droit international privé) était constitué essentiellement408
d’un ensemble de règles non seulement jurisprudentielles mais aussi, et surtout, établies « à
partir d’institutions du droit interne »409. Or l’intervention du droit uniforme africain dans le
domaine du droit international privé a fourni à cette matière de nombreuses règles législatives,
abandonnant ainsi le caractère jurisprudentiel de ladite matière.
353. Certes, on ne saurait nier, avant même l’avènement du droit uniforme africain,
l’accroissement des sources législatives tant en droit national410 qu’en droit international à

408
Les règles de droit international privé tirent, certes, souvent leur source de la loi ou même des usages comme
dans toutes les autres branches du droit privé mais la source jurisprudentielle est plus consistante que les autres
car la plupart des règles sont jurisprudentielles ou ont d’abord été jurisprudentielles avant d’être codifiées. Et
dans ce sens, on aurait pu à l’origine établir un parallèle entre droit international privé et droit administratif sans
se tromper.
409
Yvon LOUSSOUARN, « L’incidence des communautés européennes sur la conception française du droit
international privé », Revue trimestrielle de droit Européen 1974, hors série, p. 709.
410
C’est le cas par exemple en Belgique où toutes les règles, du moins l’essentiel des règles de droit international
privé, sont contenues dans le code belge de droit international privé.

187
travers les nombreuses conventions multilatérales ou bilatérales. Mais, la particularité que le
droit communautaire (et notamment le droit uniforme africain) confère au droit international
privé est que ses règles émaneront davantage du législateur communautaire que de la
jurisprudence, même si en général le législateur ne se contente que de consacrer dans les
textes législatifs les solutions dégagées ou forgées par la jurisprudence. Dans la plupart des
règles de droit international privé contenues dans le droit uniforme africain, le législateur
supranational reprend les solutions dégagées par les jurisprudences nationales et par la
pratique de l’arbitrage commercial international. Il n’y a pas encore de jurisprudence propre
au droit uniforme africain qui a contribué à alimenter son droit international privé de solutions
nouvelles. Sur la question, l’on reste sur sa faim après plus d’une décennie d’application du
droit uniforme africain par les juridictions nationales et communautaires (plus
particulièrement par la CCJA).
354. A propos de la contribution des juridictions nationales à l’édification d’une
jurisprudence communautaire en matière de droit international privé, une question se pose.
Celles-ci sont soit compétentes aux côtés des juridictions communautaires411 pour connaître
de l’application des règles uniformes ; soit cette tâche relève de leur compétence exclusive412.
Dès lors, faut-il considérer toutes leurs décisions comme valant jurisprudence communautaire
et subséquemment comme règle de droit international privé communautaire lorsqu’elles
tranchent des problèmes de droit international privé ? Ou au contraire, cette qualité ne doit
être reconnue qu’à la seule jurisprudence des Cours communautaires telle que la CCJA ?
355. Quelle que soit la réponse à envisager, on retiendra que le droit international
privé issu du droit uniforme africain est un droit essentiellement conçu par le législateur
supranational. Cette prévalence de la source législative supranationale ne manque pas de
bouleverser la structure de la discipline. Selon monsieur LOUSSOUARN, « cette
modification de l’équilibre des sources du droit international privé [des Etats membres]
dépasse le plan formel et a des conséquences sur le plan de la conception même de cette
discipline car elle contribue à dépouiller [leur] système de droit international privé d’une
partie de son particularisme et de son nationalisme »413.

411
C’est la solution retenue par l’OHADA. D’autres organisations telles que l’UEMOA et la CEDEAO ont
institué des cours communes de justice mais celles-ci ne connaissent pas du plein contentieux.
412
C’est la solution retenue par d’autres législateurs en droit uniforme africain tels que celui de la CIMA, celui
de l’OAPI et dans une certaine mesure ceux de l’UEMOA, de la CEDEAO …
413
Yvon LOUSSOUARN, [Link]., p. 709.

188
 2. Au regard des conflits de lois

356. Les conflits de lois que le droit international privé interne ou classique a pour
but de résoudre sont ceux qui naissent, dans les relations internationales de droit privé, du fait
de divers éléments d’extranéité qui ont pour effet de donner à divers ordres juridiques une
vocation à régir un même rapport de droit. Les conditions de naissance des conflits de lois
propres au droit international privé classique sont notamment le caractère international du
rapport juridique et la diversité de lois, d’ordres juridiques, et donc de législateurs … Et ce
conflit est résolu par le choix d’un ordre juridique dont les règles vont régir le rapport
international au moyen de règles dites « règles de rattachement » selon l’expression
d’ARMINJON414.
357. Au contraire, même si le droit international privé produit par le droit uniforme
africain peut avoir à résoudre ce type de conflit de lois relevant du droit international privé
classique, il semble être conçu pour un conflit de lois d’un type particulier. Il s’agit d’un
conflit de lois s’élevant entre des Etats-parties à une loi uniforme produite par un seul et
unique législateur supranational. Ainsi, en plus de l’unicité de législateur fournissant les
règles uniformes, il y a une superposition et une imbrication de plusieurs ordres juridiques
qui singularisent le conflit de lois intracommunautaire. Il y a d’un côté l’avènement d’un
ordre juridique supranational délimité par l’espace uniforme c'est-à-dire s’étendant sur les
territoires de tous les Etats membres. Il y a d’un autre côté les ordres juridiques individuels
des différents Etats membres demeurés autonomes et distincts de celui du législateur
supranational (du moins sur certains points). Les causes des conflits de lois susceptibles de
s’élever dans un espace uniforme ayant été déjà exposées415, nous nous limiterons à souligner
qu’à la différence des conflits de lois propres au droit international privé classique, dans le
conflit de lois propre à l’espace uniforme, il y a identité de législateur (le législateur
communautaire), absence à priori de divergence ou diversité de lois et enfin les ordres
juridiques (des Etats membres) susceptibles d’entrer en concours se retrouvent ensemble
dans le champ de compétence territorial du législateur supranational. Les territoires des Etats
dont les ordres juridiques entrent en concours contribuent ensemble à affirmer un ordre
juridique unique : l’ordre juridique communautaire.

414
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé,
9e édition Dalloz, paris 2007, p. 83.
415
V., Supra n° 33 et s.

189
 358. Cette nature particulière des conflits intracommunautaires a suscité de
nombreuses interrogations. Faut-il les considérer comme des conflits internes ? Des conflits
fédéraux ? Des conflits interpersonnels ? Ou enfin des conflits interrégionaux ?416 Plusieurs
interprétations peuvent être faites. La première consiste à leur conférer la nature de conflit de
lois de droit interne. Les raisons en sont notamment qu’il existe une loi uniforme entre les
Etats membres, que les espaces juridiques, les ordres juridiques des Etats-membres forment
ensemble l’ordre juridique communautaire doté d’un législateur supranational et de
juridictions communautaires chargés respectivement de légiférer et de veiller à l’application
des normes édictées.
359. Dès lors, tant les relations internes à un Etat membre que celles à cheval sur les
ordres juridiques de deux ou plusieurs Etats-membres seraient au regard de l’ordre juridique
communautaire des situations de droit interne n’appelant pas la mise en œuvre des règles de
droit international privé. Selon cette première interprétation, seuls les rapports impliquant les
Etats tiers seraient véritablement internationaux au sens du droit international privé.
360. En revanche, et c’est la seconde interprétation, plusieurs raisons incitent à
conférer aux rapports intracommunautaires la nature de rapports internationaux relevant du
droit international privé. En effet, dans le cas du droit uniforme africain, en raison de la
pluralité de législateurs à l’initiative des règles uniformes, plusieurs espaces juridiques se
recoupent, les différentes règles uniformes visant souvent la même matière417. De même, les
ordres juridiques des Etats-membres supplantent l’ordre juridique communautaire. Ainsi, dans
le cadre de certaines organisations, le contrôle de l’application des règles uniformes est assuré
par les juridictions des Etats-membres (UEMOA, CIMA, OAPI …). Ces traités n’ont pas, à
vrai dire, institué d’ordre juridique communautaire mais seulement des règles uniformes.
361. D’autres traités par contre, l’OHADA en particulier, ont institué certes une
juridiction communautaire (CCJA) qui surveille l’application des règles uniformes aux côtés
des juridictions des Etats-membres. Toutefois, les règles uniformes ne s’appliquent dans
l’espace uniforme qu’en s’appuyant sur l’ordre juridique d’un Etat-membre déterminé ou au
nom de la souveraineté de cet Etat, et non pas au regard de l’ordre juridique communautaire.
Au plan judiciaire, les Etats-membres ayant conservé leur souveraineté (entièrement ou
partiellement), l’avènement d’un ordre juridique communautaire qui absorberait véritablement

416
David LEFRANC, « La spécificité des règles de conflit de lois en droit communautaire dérivé »,
[Link], 94 (3) juillet-septembre 2005, pp. 456 à 457.
417
David LEFRANC, [Link], pp. 456 à 457.

190
les ordres juridiques des Etats-membres ou qui les fusionnerait n’est pas proche de se réaliser.
Les Etats-membres maintenant leurs ordres juridiques distincts et autonomes nonobstant les
lois uniformes, on ne saurait considérer les rapports à cheval sur les ordres juridiques de deux
Etats-membres comme des rapports internes, au regard de l’espace communautaire. Ce qui
aurait eu pour conséquence de les extraire du domaine du droit international privé.
362. Nous retiendrons en définitive qu’en tout état de cause, dans la mesure où
nonobstant le transfert de compétences législative et judiciaire au profit d’un législateur
supranational, il « n’existe d’autre souveraineté que celle des Etats membres, on ne saurait
parler à l’heure actuelle d’Etat [africain]. Par conséquent, les conflits de lois qui se nouent
entre Etats membres devraient être qualifiés de conflits internationaux »418. Mais pour éviter
toute confusion avec les conflits de lois ordinaires et surtout pour tenir compte de leur
spécificité consistant à présenter à la fois les traits d’un conflit de lois interne et d’un conflit
de lois international, on préférera dire que « … les conflits intracommunautaires ne sont plus
tout à fait des conflits internationaux, mais ne sont pas encore des conflits internes »419.
363. Au-delà du fait que ces éléments traduisent une particularité du droit
international privé qu’il produit, on remarquera qu’il est indéniable que l’intervention du
droit uniforme africain (et du droit communautaire dans un sens plus général) dans le domaine
du droit international privé a eu pour incidence de bouleverser sérieusement les analyses.
Mieux, la conception du droit international privé au niveau supranational a contribué à un
renouvellement des analyses habituelles dans cette branche du droit. On note, comme exposé
ici, une modification des présupposés avec une extension du champ des conflits de lois visés
par cette branche du droit mais aussi une modification des instruments ou une nouvelle
orientation dans leur utilisation, comme nous le verrons ci-dessous.

418
Idem
419
Laurence IDOT, [Link]., p. 36.

191
 3. Au plan des fondements

364. Le droit international privé issu du droit uniforme africain est construit sur des
bases différentes ou bâti sur des piliers distincts de ceux du droit international privé interne.
En effet, le droit international privé interne a une coloration essentiellement civiliste car
construit autour « du noyau dur »420 qu’est le droit civil, lequel déteint sérieusement sur ses
catégories juridiques calquées sur le contenu du droit civil (personne et famille, capacité,
mariage, biens, succession, délit, quasi-délit, contrat …) et plus généralement sur la
grammaire de cette discipline. Au contraire, le droit international privé supranational, arrimé
au droit uniforme, se construit autour du droit des affaires, du droit économique421,
introduisant ainsi la grammaire économique dans le domaine du droit international privé des
Etats-membres422. Outre le constat que son droit international privé n’est pas construit autour
du droit civil essentiellement, dans sa réglementation, le droit uniforme africain (et le droit
communautaire en général) a tendance à appréhender les activités dans leur ensemble et dans
leur aspect dynamique et non plus des actes dans un aspect statique.
365. De même, alors que le droit international privé interne fonctionne sur une
distinction entre droit public et droit privé, restreignant de la sorte ses solutions aux seules
relations internationales de droit privé423, le droit international privé communautaire ignore
cette distinction. L’influence du droit public dans le domaine du droit international privé
conduit nécessairement à un « certain réaménagement des catégories traditionnelles, sous
l’effet d’un mouvement de publicisation du conflit de lois »424. Les catégories de rattachement
du droit international privé classique se révèlent inaptes ou insuffisantes à appréhender la
complexité des réalités communautaires.
366. Aux catégories traditionnelles que sont notamment le statut personnel, le statut
réel, le statut contractuel, le statut délictuel … le droit international privé issu du droit
communautaire en général, et du droit uniforme africain notamment, a dû ajouter de nouvelles

420
Laurence IDOT, [Link]., pp. 29 et 37.
421
Ibidem
422
V., sur la question Mahmoud Mohamed Salah, « Droit économique et droit international privé », Présentation,
Ouverture, Revue internationale de droit économique, 2010/1 [Link], 1, p. 9-36.
423
On peut toutefois souligner que même dans le droit international privé classique la division hermétique entre
droit privé et droit public tend à s’estomper.
424
Horatia MUIR WATT, Droit public et droit privé dans les rapports internationaux (vers la publicisation des
conflits de lois ?), [Link] 41 (1997), pp. 207-214.

192
catégories telles que marchandises , personnes , capitaux , services … Il en est ainsi en
matière douanière par l’avènement d’un Règlement portant code des douanes de l’UEMOA.
Ce texte a institué au sein des Etats membres un marché douanier commun, assorti d’un
barème tarifaire commun qui définit également les mêmes régimes douaniers pour ceux-ci. A
l’occasion de l’entrée d’une marchandise sur le territoire douanier commun, donc au cours de
l’exécution d’un contrat de vente internationale, la perception des droits de douane étant la
manifestation de la souveraineté de l’Etat d’accueil de la marchandise, les catégories de
rattachement classique actes juridiques ou statut réel ne conviennent pas. Pour tenir compte
des tarifs préférentiels, des exonérations ou des taxations lourdes justifiés par les conventions
économiques, l’on assimile en quelque sorte les marchandises à une personne étrangère
(personne physique ou morale), en prenant en compte leur pays d’origine, leur pays de
provenance et au besoin le pays de destination.
367. Le législateur supranational pour tenir compte des contingences du droit
économique adapte et façonne les catégories traditionnelles de rattachement. Ainsi, construit
sur des fondements différents, du moins autour d’un noyau plus étendu et plus extensible425,
le droit international privé issu du droit uniforme africain a non seulement contribué à une
multiplication des catégories de rattachement mais aussi, du fait qu’il est élaboré autour du
droit économique et non plus autour du droit civil, il a contribué à un rééquilibrage des
« différents problèmes dont le droit international privé doit connaître »426. Mieux, nous dirons
sur ce point que le droit uniforme africain a procédé à « un déplacement [du] centre de gravité
[du droit international privé des Etats membres] »427. Il importe donc à présent de s’interroger
sur les bouleversements que suscite cette originalité du droit international privé conçu au
niveau supranational.

425
Nous avons déjà souligné que le droit uniforme vise le droit des affaires, le droit économique c'est-à-dire des
branches du droit qui ont la particularité d’inclure une infinité de branches classiques du droit privé mais aussi, et
surtout des branches dont le contenu s’affranchit de la division hermétique entre droit privé et droit public.
426
Yvon LOUSSOUARN, [Link].
427
Yvon LOUSSOUARN, [Link].

193
 B. Influence du droit uniforme africain sur l’évolution du droit international
privé des Etats-membres

368. Du point de vue de la réception du droit uniforme dans les Etats membres, nous
ferons remarquer que l’insertion des règles uniformes de droit international privé dans les
ordres juridiques des Etats membres conduit à donner au droit international privé desdits Etats
une nouvelle source : la source internationale ; celle-ci prenant surtout le pas sur les sources
internes. Certes, la source internationale n’a pas pris naissance avec le droit uniforme africain
car il existait dans les ordres juridiques internes des Etats membres des règles
conventionnelles de droit international privé428. Toutefois, avec le droit uniforme africain
cette source prend de l’ampleur mais aussi, et surtout, elle devient permanente.
369. A cela, il faut ajouter que le droit international privé des Etats membres, de par
son irrigation par les règles uniformes de droit international privé qui sont des règles écrites,
perd son caractère essentiellement jurisprudentiel pour devenir un droit international privé où
il y a prévalence des règles législatives429. De même, les règles uniformes de droit
international privé étant intimement liées aux matières relevant de la compétence du
législateur communautaire c'est-à-dire exclusivement le droit des affaires, le droit uniforme
africain procède d’une certaine façon à un rééquilibrage des matières formant le noyau du
droit international privé. En effet, le droit international privé des Etats membres reposait
jusque là essentiellement sur le droit civil et plus particulièrement le droit des personnes et de
la famille. Le droit international privé issu du droit uniforme africain repose quant à lui sur le
droit des affaires, le droit économique, permettant ainsi de scruter et de fournir des solutions
pour des domaines longtemps négligés ou insuffisamment abordés par le droit international
privé des Etats membres. Il faut également souligner un renouvellement des analyses inspiré
par le droit uniforme et qui s’est traduit par une modification de certains instruments
notamment un élargissement des catégories de rattachement de même qu’un élargissement du
for des Etats membres.

428
On évoquera notamment les nombreuses conventions de la Haye en matière de droit international privé, les
règles de la convention de New York sur l’arbitrage…
429
Certes, l’on assiste ça et là à des codifications du droit international privé (droit belge, droit tchécoslovaque
…) mais dans les Etats africains, le droit international est resté en l’état depuis son importation de l’Europe.

194
 370. Sur l’élargissement des catégories de rattachement, nous avons déjà souligné430
que les catégories traditionnelles de rattachement existant dans les ordres juridiques internes
se sont révélées insuffisantes à appréhender le phénomène juridique communautaire ou
inaptes à embrasser la conception communautaire du droit431. Le droit international privé
produit par le droit uniforme africain a donc dû ajouter aux grandes catégories du droit
international privé que sont le statut personnel, le statut réel, le statut contractuel, le statut
délictuel … de nouvelles catégories que sont « les marchandises », « les personnes »,
«les services », «les capitaux »… Certes, comme le soulignent si bien certains auteurs, il peut
y avoir des recoupements partiels mais les différences de classification sont souvent
surprenantes. « Ainsi, par exemple, l’acquisition d’immeubles, qui relève en droit
international privé du statut réel, sera appréhendée par le droit communautaire, soit au travers
de la liberté d’établissement si l’immeuble est destiné à l’exercice de l’activité
professionnelle, soit au travers de la libre circulation des capitaux dans les autres cas »432.
371. Sur l’élargissement du for des Etats membres, la remarque est que, par l’effet
du droit international privé issu du droit uniforme, dans la définition des éléments ou facteurs
fondant la compétence de leurs ordres juridiques, les Etats membres ne se limitent plus
exclusivement aux situations juridiques ayant un rapport avec leurs territoires respectifs.
L’ordre juridique d’un Etat membre sera souvent compétent pour fournir la loi applicable
alors même que c’est celui d’un autre Etat membre qui est véritablement intéressé au rapport
et cela non pas comme la conséquence de la mise en œuvre d’un mécanisme tel que le renvoi.
Autrement dit, dorénavant, lorsque les juridictions d’un Etat membre sont saisies, elles auront
à appliquer la loi uniforme dès qu’un Etat membre a son territoire intéressé audit rapport sans
que celui dont les juridictions sont saisies soit lui-même intéressé. Le droit uniforme africain,
sur le plan du droit international privé, oblige alors les Etats membres à observer une certaine
coopération de sorte que dans toutes les hypothèses où l’espace uniforme est intéressé au
rapport, tout Etat membre dont les juridictions sont saisies impose l’application de la loi
uniforme et ce même si ce n’est pas par son territoire que l’espace uniforme se trouve

430
Laurence IDOT, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », in Le droit
international privé communautaire : émergences et incidences, colloque de Toulouse, mars 2002, les Petites
Affiches, n° 248, 12 décembre 2002.
431
Par exemple, certaines activités doivent s’appréhender dans leur ensemble et la dissection des rapports pour
les ranger dans les différentes catégories qui est propre au droit international privé interne ne convient plus.
432
Laurence IDOT, [Link]., p.29.

195
intéressé au rapport. Peu importe que ses propres règles de conflit ne désignent pas comme
compétent l’ordre juridique de cet Etat membre.
372. Le droit uniforme africain a également modifié la structure du droit
international privé des Etats membres en ce sens qu’il fait coexister dans l’ordre juridique de
ceux-ci deux types de droit international privé de nature et d’origine différentes. Il y a
dorénavant un droit international privé sécrété par le droit uniforme, présent de façon
identique dans tous les Etats membres et répondant aux objectifs particuliers du législateur
supranational. Il est conçu dans une vision communautaire. Il y a à côté de ce type nouveau de
droit international privé d’origine communautaire le droit international privé propre à chaque
Etat membre.
373. Ce droit international privé que nous qualifierons de national ou d’interne est
constitué de règles d’une source essentiellement nationale433. Il est en outre marqué par les
intérêts particuliers propres à chaque Etat membre et n’est pas identique dans tous les Etats
membres. Cette coexistence des deux types de droit international privé dans les ordres
juridiques des Etats membres incite à se demander le type de rapport qu’ils peuvent entretenir.
Nous nous interrogerons notamment sur le domaine de chacun des deux types de droit
international privé. La résolution des situations internationales impliquant des matières
uniformisées relève-t-elle exclusivement du droit international privé communautaire et celles
des situations ne relevant pas desdites matières du ressort des règles nationales de conflit de
lois ? Au-delà de ces interrogations qui incitent à penser que tout rapport entre les deux types
de droit international privé est belliqueux ou conflictuel, la réalité est que le droit international
privé produit par le droit uniforme africain a besoin du droit international privé des Etats
comme un complément nécessaire et vital.

433
On soulignera que nonobstant cette source essentiellement nationale, on ne peut ignorer, même si elle est
moins importante, la source internationale du droit international privé des Etats membres. En effet, avant même
l’uniformisation qui augmente l’importance de la source internationale, on pouvait citer notamment la
convention de New York sur la reconnaissance des sentences arbitrales…

196
 §3: Coexistence du droit uniforme des conflits de lois et du droit international
privé des Etats membres

374. L’intégration des règles uniformes de droit international privé dans les ordres
juridiques des Etats membres produit de nombreuses incidences ou soulève de nombreuses
difficultés. Nous avons déjà évoqué notamment les transformations subies par le droit
international privé des Etats membres du point de vue de leur structure, leur fondement…
Outre ces effets, la coexistence, dorénavant, de deux types de règles de droit international
privé dans les ordres juridiques internes des Etats membres soulèvera d’autres difficultés
particulières distinctes de celles occasionnées par la coexistence des règles uniformes de fond
avec les règles internes de fond, d’autant plus qu’il existe une différence de nature entre les
deux types de règles uniformes.
375. On sait notamment que les règles uniformes de fond ont pour effet, dès leur
intégration dans l’ordre juridique d’un Etat membre, d’abroger toute disposition interne
antérieure ou postérieure qui leur est contraire. Doit-on reconnaître ce même effet aux règles
uniformes de droit international privé à l’égard des règles de droit international privé des Etats
membres ? Ou au contraire, plutôt que de voir un rapport d’assujettissement, de soumission,
d’exclusion ou un rapport conflictuel, le droit international privé des Etats membres ne serait-
il pas indispensable pour le droit international privé communautaire et au-delà pour
l’effectivité des règles uniformes de fond quant à leur application au plan international ? Une
conjonction de ces deux types de droit international privé de nature et de source différentes ne
serait-elle pas plus avantageuse tant pour le droit uniforme que pour la science des conflits de
lois ?
376. Nous répondrons à ces interrogations en soulignant qu’à l’analyse des règles
uniformes de conflit, et surtout au regard de l’effet de toute règle uniforme sur les règles
internes des Etats membres, l’on est enclin à prédire que l’interaction entre droit international
privé communautaire et droit international privé des Etats membres est nécessairement
négative c'est-à-dire conflictuelle. Mais en réalité, le droit international privé sécrété par le
droit uniforme africain est essentiellement de source législative, encore à l’état de gestation et
il a un domaine limité aux matières pour lesquelles compétence a été donnée au législateur
supranational. Il se révèle, par conséquent, insuffisant à appréhender tous les problèmes que
peuvent poser les règles uniformes de fond lorsque l’on envisage leur application dans l’ordre
international. Il y a donc une complémentarité nécessaire.

197
 A. Les rapports conflictuels

Nous nous interrogerons de prime abord sur l’effet abrogatoire du droit uniforme sur les
règles de droit international privé des Etats membres. Nous envisagerons ensuite la question
de la prééminence dans l’usage des règles des deux types de droit international privé avant de
songer à la précision de leurs domaines respectifs.

1. L’effet abrogatoire des règles uniformes sur les règles de droit

international privé des Etats membres

377. A propos de l’effet des règles uniformes dans les ordres juridiques internes des
Etats membres, les législateurs communautaires prescrivent tous, en plus d’une application
directe de celles-ci, un effet abrogatoire à l’égard de tous textes de droit interne contraires.
C’est cet effet que précise notamment l’article 10 du traité OHADA selon lequel « les Actes
uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute
disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. ».
378. C’est cette même fonction que remplissent les articles 43434 du traité UEMOA,
2435 du Règlement N° 04/01/UEAC-089-CM-06 portant adoption du code communautaire de
la route, 40436 de l’annexe I du traité instituant une organisation intégrée de l’industrie des
assurances dans les Etats Africains. Ces textes, du moins leurs effets, suscitent des
interrogations lorsqu’il s’agit non plus des règles de fond mais des règles uniformes de droit
international privé. Faut-il aussi inclure dans les « dispositions de droit interne contraires »
toute règle interne de droit international privé dont la mise en œuvre, dans une situation
internationale, aboutirait à évincer la loi uniforme ?
379. Jusque là, les analyses faites à propos de ce type de textes ne semblent avoir
visé que les effets des règles uniformes de fond sur les règles de fond des droits nationaux,
laissant sous silence la question de leur effet sur les règles de droit international privé des
Etats membres. En se penchant sur la question, l’on devrait admettre par principe que cet effet

434
Selon ce texte, « les Règlements ont une portée générale. Ils sont obligatoires dans tous leurs éléments et sont
directement applicables dans tout Etat membre … ».
435
On peut lire notamment que « le présent Règlement, qui abroge toutes dispositions antérieures contraires,
… ».
436
Selon ce texte, « les Règlements et les décisions sont obligatoires. Le Règlement a une portée générale et
directement applicable dans tous les Etats membres … ».

198
abrogatoire soit reconnu à tout texte uniforme qu’il s’agisse de règles uniformes de fond ou de
règles uniformes de droit international privé. Cette interprétation semble logique dans la
mesure où règles uniformes de fond et règles uniformes de droit international privé forment
un tout. Toutefois, les règles de fond et les règles de droit international privé n’ayant pas la
même nature, il s’impose d’interpréter la portée abrogatoire des textes uniformes relativement
aux règles nationales de droit international privé en tenant compte de la nature et de la
fonction particulières de ces dernières. Par conséquent une lecture complète de ces textes
précisant la portée abrogatoire des textes uniformes, notamment l’article 10 du traité
OHADA, impose en plus de la précision des effets des règles uniformes de fond sur les règles
nationales de fond de se pencher sur les effets des règles d’applicabilité du droit uniforme et
des autres règles uniformes de droit international privé sur les règles de droit international
privé des Etats membres.
380. On mesurera de la sorte l’effet abrogatoire du droit uniforme sur les règles
internes conformément à la nature des règles : les règles de fond d’un côté et les règles de
nature instrumentale que sont les règles de droit international privé d’un autre côté. Cette
variété de nature des règles uniformes devant être prise en compte dans la précision de la
portée abrogatoire du droit uniforme, la question se résume à se demander si l’on peut ou si
l’on doit reconnaître aux règles uniformes de droit international privé, à l’égard des règles
internes de droit international privé, les mêmes effets qu’ont les règles uniformes de fond sur
les règles nationales de fond. Selon que l’on envisage la réponse affirmative ou négative, les
conséquences ne seront pas les mêmes.
381. En se rappelant que la condition de l’abrogation des textes internes par les
règles uniformes est la contrariété des premières par rapport aux secondes, on se demande
comment démontrer qu’une règle interne de droit international privé est contraire à une règle
uniforme de droit international privé si la règle de conflit, de nature instrumentale ne
fournissant pas elle-même la solution, ne permet seulement que de désigner la loi applicable.
Ou alors doit-on juger de sa contrariété au regard de la règle de fond qu’elle désignerait ?
Dans ce cas, ce serait au cas par cas qu’on déterminerait si la règle de conflit interne est
contraire parce que desservant le droit uniforme en désignant une loi étrangère. Le risque
serait que selon les hypothèses, la même règle sera considérée comme compatible lorsque les
éléments du rapport la conduisent à désigner la loi uniforme et contraire lorsque de par les
éléments constitutifs du rapport sa mise en œuvre conduit à donner compétence à une loi
étrangère.

199
 382. On s’aperçoit que l’admission de l’effet abrogatoire du droit uniforme sur les
règles de conflit est quasiment impossible, inopportune et entrainerait des difficultés
insolubles pour le droit international privé des Etats membres. En effet, si l’on conclut à
l’abrogation, étant donné que les règles de droit international privé, du moins les règles de
conflit, ne régissent pas le fond des rapports mais servent au-delà du domaine du droit
uniforme (c'est-à-dire dans d’autres hypothèses et dans des matières non uniformisées) à
désigner la loi applicable, à partir de quelles règles les droits internes des Etats membres
régleraient-ils les rapports recelant des éléments d’extranéité qui s’élèvent en dehors du
domaine du droit uniforme ?
383. Certes, lorsque le rapport intéresse le droit uniforme et que la mise en œuvre de
la règle de conflit aboutit à évincer le droit uniforme, celle-ci devrait être considérée comme
incompatible et frappée par l’abrogation. Mais ce serait oublier la nature particulière des
règles de droit international privé et surtout le caractère transversal de la discipline elle-même
qui ne se limite pas à une matière. Cette discipline fournit plutôt un raisonnement pour
résoudre tout problème de droit privé recélant un élément d’extranéité, quelle que soit la
branche du droit privé dans laquelle ledit problème se pose. Le champ ou le domaine d’une
règle de conflit ordinaire est plus vaste que celui d’une règle de droit uniforme de conflit de
lois de sorte qu’admettre l’effet abrogatoire des règles uniformes de droit international privé
sur les règles de droit international privé serait désastreux pour les droits nationaux des Etats
membres. Par conséquent, plutôt que d’envisager l’abrogation des règles internes de conflit du
fait qu’elles peuvent désigner des lois étrangères contraires au droit uniforme, il est plutôt
indiqué soit de faire prévaloir l’autre effet des textes uniformes qu’est leur primauté sur les
règles de droit interne437 lorsque le rapport à régir entre à la fois dans le domaine du droit
uniforme africain et celui des règles nationales de conflit ; soit, seconde option, l’on choisit
de laisser les règles internes de conflit désigner la loi applicable pour faire jouer en aval
l’exception d’ordre public. Le choix du législateur supranational en droit uniforme africain
est celui de ne pas étendre l’effet de la portée abrogatoire de ses règles uniformes aux règles
nationales de droit international privé. Il préconise clairement, dans les rares textes où la
question a été envisagée, le recours aux règles de conflit de lois des Etats membres, dans les
hypothèses où le rapport auquel les règles uniformes de fond doivent s’appliquer recèle des
éléments d’extranéité. A propos des relations d’intermédiation, l’Acte uniforme OHADA
portant droit commercial général admet aux termes de l’article 140 pour l’application de ses

437
Lorsqu’il en existe.

200
dispositions, dans l’ordre international, le jeu des règles nationales de conflit de lois. Selon ce
texte, « les dispositions du présent livre s’appliquent … dès lors … que les règles du droit
international privé conduisent à l’application de cet Acte uniforme ».
384. En revanche, et contrairement aux règles de conflit, il est quasiment possible
de concevoir et même de consacrer que les règles uniformes de droit international privé
abrogent les règles internes de droit international privé lorsqu’il s’agit des règles matérielles
de droit international privé. En effet, ces règles ont la particularité de régir directement le fond
des rapports recelant des éléments d’extranéité et à ce titre une comparaison du contenu des
règles matérielles de droit international privé des Etats membres avec celles produites par le
droit uniforme permet de se convaincre s’il y a contrariété ou compatibilité. C’est le cas
notamment des règles matérielles de droit international privé sur les procédures collectives
internationales438 ou des nombreuses règles matérielles relatives à l’arbitrage international439
qui fournissant elles- mêmes directement les règles applicables aux questions de fond
susceptibles de se poser lorsque la procédure collective est internationale 440 ou aux questions
liées à l’arbitrage international. Celles-ci abrogent tout logiquement toutes règles matérielles
internes de droit international privé contraires.
Les règles nationales de conflit échappant à l’effet abrogatoire des règles uniformes, comment
articuler leur coexistence avec les règles uniformes de conflit ou plus généralement les règles
uniformes de droit international privé ? Des deux types de règles, lesquelles seront
prioritaires ? Quel est le domaine des règles internes de conflit et celui des règles uniformes
de droit international privé ?

438
V., notamment les articles 247 à 256 de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif.
439
V., notamment les textes de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et le Règlement d’arbitrage de la
CCJA.
440
On devrait plutôt parler de procédures collectives intracommunautaires car l’Acte uniforme ne traite que des
procédures ouvertes sur le territoire d’un Etat membre et ayant des ramifications ou des imbrications sur ou avec
l’ordre juridique d’un autre membre.

201
 2. Les rapports entre règles uniformes de conflit et règles
nationales de conflit de lois

385. Au regard des conséquences catastrophiques qu’il y aurait à admettre l’effet

abrogatoire des règles uniformes de droit international privé sur les règles nationales de
conflit, nous avons souligné la nécessité que les règles nationales de droit international privé
soient tenues en dehors du champ de la portée abrogatoire des textes uniformes. Le problème
entre règles uniformes de droit international privé et règles internes de droit international
privé revient dès lors à une question de prééminence ou de priorité. Autrement dit, face à un
rapport international qui entre à la fois dans les hypothèses d’application des textes uniformes
et dans la catégorie de rattachement d’une règle interne de droit international privé, quelle est
la règle qui prévaudra ?
386. La réponse est simple lorsque le législateur supranational prend le soin de
préciser lui-même le sort des règles de droit international privé des Etats membres dans
l’application du droit uniforme. En effet, dans plusieurs traités visant à instituer entre les Etats
membres des lois uniformes, les législateurs supranationaux ont pris le soin d’indiquer qu’il
ne sera nullement fait recours aux règles de droit international privé des Etats membres. C’est
le cas notamment des règles uniformes de la Haye dont les textes précisent en général que
« les règles de droit international privé sont exclues pour l’application de la présente loi
… »441.
387. De même, en l’absence d’une telle précision, lorsque les textes uniformes sont
assortis de règles d’application ou règles d’applicabilité décrivant les hypothèses de leur
application et que ces hypothèses englobent les situations internationales, ces règles
d’applicabilité (que certains assimilent à des règles de conflit unilatérales) l’emportent sur les
règles de conflit des Etats membres. Les règles uniformes de fond auront à s’appliquer dans
une telle hypothèse sans que leur application, dans l’ordre international, soit dictée par les
règles de conflit d’origine nationale.
388. Par ailleurs, même si le législateur supranational garde le silence relativement
au sort des règles nationales de conflit quant à l’application, dans l’ordre international, des
règles uniformes et que les hypothèses décrites par les règles d’applicabilité n’arrivent pas à
appréhender le rapport afin de le soumettre directement au droit uniforme, les règles
nationales de conflit devraient, tout comme dans le cas évoqué ci-dessus, succomber si le

441
PELICHET Michel, « La vente internationale de marchandises et le conflit de lois », Rec. Acad. La Haye,
1987, I, tome 201, p. 29.

202
corps du texte uniforme contient lui-même une règle de conflit. C’est le cas par exemple de
l’article 140 de l’AU.DCG442. Il établit une hiérarchie dans laquelle les règles uniformes
s’appliqueront directement selon des hypothèses décrites par le législateur supranational. Ce
n’est qu’à défaut de ces hypothèses que le recours aux règles nationales de droit international
privé est envisageable. Certaines fois donc, le législateur supranational, sans écarter le recours
aux règles nationales de droit international privé dans l’application du droit uniforme, dicte
les cas de recours à ces règles443.
389. Le droit uniforme africain définit en quelque sorte la condition du recours à la
règle nationale de conflit de lois. Mais, cela n’est pas suffisant car le domaine-même des
règles uniformes de conflit de lois n’est pas précisé. Sont-elles conçues pour régir à la fois les
rapports intracommunautaires (c'est-à-dire transfrontaliers) et les situations semi-
communautaires ou visent-elles uniquement les rapports semi-communautaires c'est-à-dire
celles impliquant au moins l’ordre juridique d’un Etat tiers ? La question est importante. En
effet, les juridictions nationales, rendant la justice au nom de la souveraineté de leurs Etats
respectifs, n’hésiteront pas à considérer les rapports transfrontaliers comme relevant du droit
international privé et à appliquer soit les règles uniformes de conflit soit leurs propres règles
de conflit. Des doutes existent lorsque l’on aborde la même question à propos de la juridiction
communautaire.
390. En prenant l’exemple de la CCJA, à propos de l’application des règles
uniformes de l’OHADA, on peut douter qu’elle admette le caractère international du rapport
intracommunautaire et qu’elle ait recours à la règle de conflit. Ce qui est logique, sa
compétence s’exerçant sur les territoires de tous les Etats membres. Pourtant la nature
internationale de ces derniers rapports est évidente, les règles uniformes n’ayant de titre à
s’appliquer qu’au regard des ordres juridiques distincts des Etats membres. Comment éviter
alors que la mise en œuvre des règles uniformes de conflit de lois (et même des règles

442
Selon ce texte, « les dispositions du présent livre s’appliquent même si le représenté, ou le tiers, ont leurs
établissement dans des Etats différents de ceux signataires du présent acte uniforme, dès lors : que
l’intermédiaire est inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier de l’un des Etats parties, ou encore ;que
l’intermédiaire agit sur le territoire de l’un des Etats-parties, ou encore ;que les règles du droit international privé
conduisent à l’application de cet acte uniforme »
443
Pour une étude plus approfondie de la question des rapports entre règles de conflits des Etats membres et
règles uniformes de droit international ou plus généralement les rapports entre droit uniforme et droit
international privé des Etats membres, voir notamment MALINTOPPI Antonio, « Les rapports entre droit
uniforme et droit international privé », Rec. Acad. La Haye, 1965, III, p. 5 et s et PELICHET Michel, « La vente
internationale de marchandises et le conflit de lois », Rec. Acad. La Haye, 1987, I, tome 201, p. 29.

203
nationales de conflit) à propos des rapports intracommunautaires n’aboutissent à éluder
l’application des règles uniformes de fond ?
391. Le législateur a plusieurs choix. Soit, il décide que ses règles uniformes de
conflit de lois444 sont conçues uniquement pour les rapports impliquant l’ordre juridique
communautaire et celui d’un Etat tiers et que pour les situations intracommunautaires, aussi
bien les règles uniformes de conflit de lois que les règles nationales de conflit de lois ne
doivent pas s’appliquer. Soit, il décide que les règles de conflit de lois (d’origine
communautaire ou nationale) doivent être mises en œuvre dès lors que le rapport recèle un
élément d’extranéité en instituant dans son système de droit international privé une clause
d’exception ou en faisant prévaloir le principe de proximité lorsque le rapport n’implique que
des Etats membres.

B. Les rapports de complémentarité

Au-delà des rapports conflictuels exposés ci-dessus, vu sous d’autres perspectives et en le

considérant dans son ensemble, on remarque que le système de droit international privé du
droit uniforme africain est en gestation. Par conséquent, il ne se suffit pas et il a besoin de
prendre appui sur le système de droit international privé des Etats membres comme un
complément nécessaire, indispensable et vital pour lui. Cela est vrai tant pour certaines
catégories juridiques non envisagées par le droit uniforme africain que pour certains
mécanismes ou outils propres au raisonnement conflictuel sur lesquels le droit uniforme ne
s’est pas prononcé.

1. Le recours aux catégories juridiques propres au droit

international privé des Etats membres

392. Cette complémentarité reposant sur le recours aux catégories juridiques forgées
par le droit international privé des Etats membres n’est réelle que lorsque le problème de droit
international privé est résolu par usage de la méthode conflictuelle445. En effet, dans la mise

444
Les autres règles de droit international privé visant les conflits de juridictions et la condition des étrangers
sont tenus hors de ces propos car à leur sujet les rapports transfrontaliers intracommunautaires relèvent bel et
bien du droit international privé.
445
Certes, même lorsque la résolution du problème de droit international privé se résout par usage de la méthode
des règles matérielles, le droit international privé s’appuie toujours sur le droit international privé des Etats

204
en œuvre de cette méthode qui se résume à un ensemble de procédés de désignation de la loi
nationale applicable, la détermination de la loi applicable se fait suivant un raisonnement bien
précis.
393. Les rapports juridiques présentant des éléments d’extranéité sont rangés dans
des catégories juridiques selon la nature des problèmes de droit qu’ils posent. Et à chaque
catégorie juridique correspond un facteur ou un élément de rattachement qui permet de
désigner la loi applicable. Ainsi, lorsque le rapport recelant un élément d’extranéité pose un
problème lié à la capacité, au nom ou à l’état d’une personne, il est rangé dans la catégorie
statut personnel. Et le facteur de rattachement qui permettra de désigner (pour cette catégorie)
la loi applicable est la loi personnelle, celle-ci étant la loi nationale446 ou la loi du domicile447.
Les catégories juridiques ou catégories de rattachement sont nombreuses à savoir le statut
personnel, le statut réel, le statut contractuel, le statut délictuel et des sous-catégories telles
que le mariage, le divorce, la succession … Or toutes les règles uniformes sont enserrées dans
le domaine concédé par les Etats membres à savoir le droit des affaires. Les règles uniformes
sont produites dans le strict respect de la compétence législative des législateurs
supranationaux.
394. Le droit des affaires, même si son contenu n’est pas précis et qu’il est de plus
extensible, est un droit dont les règles décrivent essentiellement des rapports contractuels tels
les contrats commerciaux (bail commercial, location gérance, vente commerciale, cession de
fonds de commerce, contrats d’intermédiation …), le contrat d’assurance, le contrat de
transport, les contrats bancaires … La conséquence en est qu’au plan du droit international
privé, les règles uniformes de droit international privé ne viseront principalement que la
catégorie de rattachement « acte juridique » ou statut contractuel, effleurant d’autres,
notamment le statut délictuel, et surtout laissant hors de leur champ certaines catégories, à
savoir le statut personnel.
395. Certains auteurs ont eu à souligner à juste titre quant au statut personnel que :
« Le droit uniforme n’a pas pour objet d’uniformiser l’ensemble du droit des personnes »448

membres, notamment par recours aux acquis des droits internes sur la question de la qualification comme nous le
verrons ci-dessous. Mais, étant donné que le raisonnement par les règles matérielles ne nécessite pas de recourir
à catégories juridiques ni à des règles de rattachement, les règles matérielles ne sont pas par conséquent
concernées par ces développements.
446
Pour les pays de tradition romano-germanique.
447
Pour les pays ayant adopté le système de la common law.
448
Pierre MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles 2002, pp. 94 et s.

205
ou que « la législation uniforme de l’OHADA n’a pas pour objet l’harmonisation des régimes
matrimoniaux ». Or dans un rapport juridique recelant des éléments d’extranéité, il peut se
poser plus d’un problème de droit et ces différents problèmes peuvent ne pas relever de la
même catégorie juridique de rattachement. De la sorte, les règles uniformes de droit
international privé ne prévoyant pas de solutions pour certaines catégories de rattachement
alors que les solutions aux problèmes relevant de ces catégories peuvent être importantes ou
même avoir une incidence449 sur l’issu du litige international intéressant le droit uniforme, il
faut résoudre lesdits problèmes en ayant recours aux règles de conflit des Etats membres.
396. Ainsi, pour les questions relatives à l’état et à la capacité des personnes de
même que celles relatives aux régimes matrimoniaux qui s’immisceraient dans le litige
international intéressant le droit uniforme, « il faut se référer aux régimes d’incapacité prévus
par les législations nationales et aux différents types de représentation organisés par ces
législations. [Pour les rapports patrimoniaux entre époux, il faut avoir recours] à la nature des
régimes matrimoniaux liant les époux et aux règles qui leurs sont applicables dans chaque
législation nationale »450. Deux exemples suffiront pour mesurer cette forme de dépendance
du droit international communautaire à l’égard du droit international privé des Etats membres.
Nous nous appuierons d’une part sur l’utilisation, dans un rapport international, des articles 6
et 7 de l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial général et d’autre part sur une
décision rendue par les juridictions ivoiriennes à propos d’une relation contractuelle
d’assurance régie par le code CIMA.
397. Selon l’article 6 [Link] : « nul ne peut accomplir des actes de commerce à
titre de profession habituelle, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce ». Quant
à l’article 7 [Link], il dispose que « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la
qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce. Le conjoint d’un commerçant
n’aura la qualité de commerçant que s’il accomplit les actes […], et séparément de ceux de
son époux ». Dans ces deux textes, le droit uniforme africain quant à l’acquisition de la
qualité de commerçant fait référence à la notion de capacité relevant du statut personnel et à
celles de conjoint ou d’époux (état des personnes) relevant également du statut personnel ou
dans une certaine mesure de la sous catégorie « mariage ». A supposer qu’un rapport de droit
commercial implique deux personnes de nationalités différentes ou même qu’il implique deux

449
Les problèmes relevant des catégories non envisagées pourraient déboucher, à propos de litiges intéressant
principalement le droit uniforme, sur des questions préalables.
450
Pierre MEYER, [Link]., pp. 94 et s.

206
personnes de même nationalité et qu’il soit soumis aux juridictions d’un Etat dont les parties
n’ont pas la nationalité, comment apprécier la capacité de la personne ou des personnes en
cause ? Selon la loi personnelle des parties ? Ou selon la loi du for ou la loi de l’Etat sur le
territoire duquel les actes de commerce ont été effectués ou doivent s’effectuer ?
398. Ce sera le système de droit international privé de l’Etat du for qui dictera le
rattachement à utiliser pour déterminer la loi applicable. Et même si l’on retient la loi
personnelle, serait-ce la loi nationale ou la loi du domicile ? Il est certain que le droit
uniforme africain ne comptant pour le moment451 que des Etats membres de tradition
juridique romano-germanique, la solution aux problèmes posés par la capacité des personnes
effectuant des actes de commerce, lorsque le rapport est international, sera fournie par
application de la loi nationale. En laissant de côté cette chance que les systèmes de droit
international privé des Etats membres (en raison d’une certaine communauté juridique sur
certains points) résolvent de façon identique cette question, cet exemple a au moins le mérite
de préciser que dans un rapport international intéressant le droit uniforme, même si les
problèmes relevant de son domaine sont résolus par application des règles uniformes, sur
certains points ou concernant certains problèmes, le droit international privé communautaire
doit prendre appui sur les règles de droit international privé des Etats membres.
399. L’article 7 AU. DCG quant à lui permet de souligner, en plus de la question de
la capacité des personnes, que l’état des personnes peut poser aussi des difficultés pour
lesquelles le droit international privé des Etats membres sera sollicité. Même, s’il concerne
en particulier le droit uniforme issu de la CIMA, une espèce452 soumise à la Cour suprême de
Côte d’Ivoire permet d’illustrer les difficultés liées à l’état des personnes dans la mise en
œuvre, dans l’ordre international, des règles uniformes. Une femme de nationalité ivoirienne
décède dans un accident de la circulation. L’assureur qui garantissait la responsabilité civile
automobile de l’auteur du dommage est condamné sur le fondement de l’article 268 du code
CIMA d’une part à réparer le préjudice économique subi par l’époux et les autres ayants
droits et d’autre part à payer une somme au titre de pénalité d’offre tardive. Un pourvoi est
formé dans lequel l’assureur conteste, entre autres, l’octroi d’une réparation à l’époux au titre
du préjudice économique car selon l’article 59 de la loi ivoirienne sur le mariage, le mari
étant le chef de la famille, il supporte en principal les charges du ménage et que le décès de

451
Le droit uniforme Africain n’est pas fermé à son éventuelle extension à des pays de tradition common law et
certains articles se sont déjà intéressés à l’incidence de l’admission d’un Etat anglophone comme Etat membre
(voir bibliographie).
452
Cour suprême de Côte d’Ivoire, arrêt n° 386 du 08 mai 2002, inédit.

207
son épouse n’a pu lui causer aucun préjudice économique. La Cour s’appuyant quant à elle
sur l’article 53 de la même loi souligne que chaque époux contribue aux charges du ménage à
concurrence de ses facultés. Et qu’à défaut pour l’assureur de rapporter la preuve que de son
vivant la défunte n’était d’aucun soutien à son époux, son action ne saurait prospérer.
400. Quoique les faits de cette espèce ne recèlent aucun élément d’extranéité, elle
souligne tout de même que pour les questions relevant du droit des personnes et de la famille,
les solutions doivent être recherchées dans les droits nationaux tant pour les rapports internes
que pour les rapports internationaux. On pourrait, pour ne pas rester trop théorique, introduire
des éléments d’extranéité dans les faits pour rendre l’espèce internationale. Ce serait le cas si
l’époux survivant est de nationalité sénégalaise et déjà marié une première fois au Sénégal
avec une femme de nationalité sénégalaise. Le mariage avec la défunte, de nationalité
ivoirienne, ayant été célébré par la suite au Bénin, le couple s’est installé en Côte d’Ivoire.
Dans une telle hypothèse, le mari demandeur à l’action en première instance a-t-il qualité
pour agir, sa qualité d’époux ne peut –elle pas être contestée ? Ce second mariage qui fonde
sa qualité et son intérêt pour agir n’est-il pas nul car entaché de bigamie ? En faisant
abstraction de cette première complication, quelle serait la loi sur la base de laquelle les
rapports patrimoniaux entre époux s’apprécieraient ? Est-ce la loi sénégalaise en tant que loi
nationale de l’époux ? La loi ivoirienne en tant que loi nationale de la défunte, loi du for et loi
du domicile commun des époux ? Ou la loi béninoise en tant que loi du lieu de célébration du
mariage ?
Outre cette première insuffisance suscitée par le domaine limité du législateur uniforme, le
droit international privé sécrété par le droit uniforme africain reste dépendant de celui des
Etats membres au regard de certains outils qui lui manquent et sans lesquels ses propres règles
de conflit ne sauraient être mises en œuvre.

208
 2. Les outils inexistants dans le système de droit international privé
issu du droit uniforme

401. Ces outils qui créent, pour l’instant453, une dépendance du droit international
privé uniforme à l’égard des systèmes de droit international privé des Etats membres sont
essentiellement ceux qui sont propres et indispensables à la mise en œuvre des règles de
conflit ou de la méthode conflictuelle. Le droit international privé en général et la méthode
des règles de conflit, en particulier, est en effet une discipline ou une méthode dont les outils
ont été essentiellement conçus par la jurisprudence. Or le droit uniforme (avec bien
évidemment le droit international privé qu’il secrète) est essentiellement de source législative
et sa jurisprudence n’a pas encore donné l’occasion d’apprécier la position du juge
communautaire sur ces outils454. On comprend, avant même de les énumérer, pourquoi ces
outils n’existent pas dans le droit international privé uniforme. Mais quels sont ces outils ?
402. Une analyse du raisonnement conflictuel, et surtout l’observation des étapes
qu’impose l’usage de la règle de conflit, achèvent de démontrer qu’un système de droit
international privé ne saurait se suffire si le législateur se contente seulement d’édicter des
règles de conflit. Autrement dit, en amont et en aval de la règle de conflit, des mécanismes
sont indispensables qui auront pour but de l’enserrer ou de l’accompagner pour lui assurer une
mise en œuvre efficace. Certains sont préalables à la règle de conflit à savoir la qualification.
Elle permettra au juge d’opter, selon la nature qu’il reconnaîtra au rapport juridique, pour telle
ou telle autre règle de conflit. La qualification dicte donc le choix de la règle de conflit.
403. Or la qualification, même si elle est indispensable dans toute discipline
455
juridique , est particulièrement importante et pose des problèmes spécifiques en droit

453
On espère qu’à une date prochaine, les problèmes de droit international privé auxquels le juge communautaire
ferait face le pousseront à se prononcer sur les points qui pour l’instant crée une dépendance du droit uniforme
vis-à-vis des droit internes (droit international privé).
454
Non seulement la plupart des juridictions communautaires, en droit uniforme africain, ne connaissent pas du
plein contentieux (cours de la CEDEAO et de l’UEMOA notamment) mais la seule (CCJA) qui a cette
compétence n’a pas encore eu à se prononcer sur ces questions. Quant aux juridictions nationales, il sera difficile
de dissocier les décisions qu’elles rendent au nom du droit international privé uniforme de celle qu’elles rendent
au nom de leur propre droit international privé. Dans la mesure où d’une part les juridictions nationales rendant
la justice au nom de leurs Etats même lorsqu’elles appliquent des textes uniformes et d’autre part que
l’application des règles uniformes de droit international ne peut se faire sans recours aux mécanismes propres
aux ordres juridiques internes, il en résulte que d’une certaine façon la jurisprudence des juridictions nationales
se trouvent nationalisée. Elle serait au seul service du droit international privé interne et non du droit
international privé uniforme.
455
François MELIN, Droit international privé, 2e édition GUALINO éditeur, Paris, 2005, pp. 110 et s. Il fait
remarquer en substance que la qualification est une opération qui n’est pas spécifique au droit international
privé. Dans toutes les disciplines, le juge ne pourra appliquer une règle que s’il vérifie au préalable que le rapport
juridique se présentant à lui rentre dans le champ d’application de ladite règle. « Par exemple, en droit pénal, en

209
international privé456. En effet, le rapport juridique ayant un lien avec plusieurs ordres
juridiques (et ceux-ci n’appréhendant pas toujours les rapports de la même façon), il s’est
posé notamment la difficulté de savoir selon quel ordre juridique l’on devrait le qualifier :
selon la loi de l’Etat dont les juridictions sont saisies qualification lege fori ? Ou selon les
conceptions de l’Etat étranger intéressé au rapport qualification lege causae ?
Certes, en droit positif, sous l’impulsion de la doctrine et de la jurisprudence457, la
qualification lege fori est érigée en principe458 mais il s’agit bel et bien d’une solution forgée
pour les droits nationaux. A défaut de précision sur cette difficulté, lorsque la mise en œuvre
de la règle uniforme de conflit est envisagée, il est légitime de se demander si l’on doit
qualifier lege fori ou lege causae, d’autant plus que sur certains points le droit international
privé uniforme innove et se montre quelque peu iconoclaste. Le juge qualifiera a n’en point
douter à partir des solutions propres à l’ordre juridique interne au nom duquel il rend la
justice, du moins de l’ordre juridique duquel provient le pourvoi (pour la CCJA).
404. Pour éviter cependant les problèmes de conflit de qualification, le législateur
supranational devra lui-même fournir une définition autonome des concepts et notions de
droit privé utilisés dans les textes uniformes. D’autres mécanismes, par contre, révéleront leur
importance après le choix de la règle de conflit, et plus précisément dans sa mise en œuvre, en
fournissant des solutions grâce auxquelles le juge vaincra certaines difficultés suscitées par
des facteurs, des éléments ou mécanismes perturbateurs de la règle de conflit tels le renvoi459,

présence d’un même fait, on peut parfois hésiter entre le recours à l’incrimination d’escroquerie et celle d’abus
de confiance. C’est alors par la qualification du fait que sera retenue la première ou la seconde des
incriminations ».
456
En droit international privé cependant le juge peut faire face à des difficultés non perceptibles ou inexistantes
dans les autres disciplines. Cela se justifie par le fait la règle de conflit, contrairement aux règles de fond
concerne très souvent de larges catégories du droit à savoir le statut réel, le statut contractuel, le statut personnel
… Or non seulement, certaines questions sont susceptibles, déjà dans l’ordre juridique du for, d’être rangées
dans plusieurs catégories à la fois mais aussi et surtout, en droit international privé, il y a deux ou plusieurs
ordres juridiques en concurrence, avec le risque que chacun range en définitive le même rapport (ou la question
qui se pose quant à ce rapport) dans une catégorie qui ne sera pas celle retenue dans les autres. La qualification,
en droit international privé soulève des difficultés plus complexes que ceux auxquels le juge doit faire face
lorsqu’il s’agit d’un rapport de droit interne.
457
En droit international privé, la qualification consiste à déterminer la nature juridique du rapport juridique pour
le classer dans l’une des catégories de rattachement afin de découvrir l’élément de rattachement qui permettra de
déterminer la loi applicable. L’arrêt consacrant le principe selon lequel la qualification se fait selon la loi du for,
qualification lege fori est l’arrêt Caraslanis de la chambre civile de la cour de cassation en date du 22 juin 1955,
Grands arrêts n° 27
458
Même si la qualification se fait, en principe, lege fori, la qualification lege causae s’avère nécessaire ou
s’impose sur certains points.
459
Le renvoi est l’appellation réservée en droit international privé aux conflits de rattachements dus à la diversité
des règles de conflit d’un ordre juridique à un autre. Voir sur ce point l’arrêt Forgo de la cour de cassation du 24
juin 1878, Grand arrêts, n° 7.

210
le conflit mobile460, les questions préalables461 … D’autres mécanismes enfin, dénommés
mécanismes correcteurs tels la fraude à la loi et l’ordre public seront indispensables, au stade
final de sa mise en œuvre, pour corriger certains résultats auxquels l’application
mécanique462 de la règle de conflit conduit.
405. Or à l’instar de la qualification, à propos de tous ces mécanismes qui sont de
conception ou de construction jurisprudentielle en droit national, le législateur en droit
uniforme africain n’a affiché aucune position. Il faut donc s’appuyer sur les acquis des droits
nationaux lorsqu’il s’agira de mettre en œuvre la règle uniforme de conflit. En l’absence de
ces nombreux mécanismes ou outils dans le droit international privé issu du droit uniforme,
nous conclurons que le droit uniforme africain n'a pas encore élaboré une véritable théorie
générale de droit international privé.
Au plan du droit international privé, « l’ordre communautaire a nécessairement besoin des
ordres nationaux, par manque d’infrastructure juridique qui puisse servir d’arrière plan à son
développement »463. Nonobstant cette insuffisance de son droit international privé, il est
possible de caractériser le droit uniforme africain du point de vue de la résolution des conflits
lois qui sont susceptibles de survenir dans la mise en œuvre des règles uniformes.

460
Il y a conflit mobile lorsque le rattachement utilisé subit une modification ou un déplacement. Il est réglé par
application de la théorie des droits acquis ou par la transposition des règles internes de conflit de lois dans le
temps.
461
La question préalable est celle dont la solution conditionne la réponse à une question principale. Elle est
résolue en droit international privé, à l’image de la question principale, par les règles de conflit du for ou, selon
les partisans de la théorie des questions préalables, sur la base des règles de conflit de l’Etat dont la loi de fond
est désignée par la règle de conflit du for.
462
La règle de conflit, dans sa conception originelle, se caractérise notamment par sa neutralité, son caractère
indirect et aveugle dans la désignation de la loi applicable, pouvant aussi bien désigner la loi du for ou une loi
étrangère sans égard à leur contenu. Or tout ordre juridique étant construit sur un ensemble de valeurs, le contenu
des lois étrangères peut s’avérer trop contraire aux conceptions de l’ordre juridique du for de sorte que la
courtoisie internationale, en vertu de laquelle l’ordre juridique du for accepte leur application, ne doit plus être
observée. Les moyens par lesquelles l’on pallie cette situation est l’usage des mécanismes correcteurs tels que
l’ordre public, la fraude à la loi … On soulignera cependant que le droit positif donne de voir que la règle de
conflit, elle-même, dans sa conception actuelle se révèle débarrassée progressivement de ses caractères originels
source des difficultés nécessitant les mécanismes correcteurs. Les règles de conflit sont façonnées de plus en plus
pour tenir compte des valeurs, des orientations propres à l’ordre juridique duquel elles émanent mais aussi, et
surtout, pour permettre d’atteindre des résultats escomptés par le législateur qui les édicte.
463
Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, « ordre public et lois de police dans l’ordre communautaire »,
[Link], 2002-2004, Edition [Link], Paris, 2005.

211
Section 2 : La résolution des conflits de lois en droit uniforme africain

A l’époque moderne, les conflits de lois, au sens du droit international privé, sont résolus par
recours à deux méthodes que sont la méthode des règles de conflit, méthode conflictuelle ou
méthode indirecte de solution des conflits de lois et la méthode des règles substantielles ou
matérielles de droit international privé, également appelée méthode directe de résolution des
conflits de lois464. Une analyse générale de l’usage de ces deux méthodes par le législateur
supranational en droit uniforme africain sera faite (S/section 1) avant quelques observations
sur les solutions particulières du droit uniforme africain en matière de conflit de lois, en
particulier à propos des contrats internationaux (S/section 2).

S/section 1 : L’usage des méthodes du conflit de lois par le droit uniforme africain

Dans la conception de son système de droit international privé, le droit uniforme africain a eu
recours aux deux méthodes de résolution des conflits de lois même si leur importance n’est
pas la même.

§1: Le droit uniforme africain et la méthode directe de solution des conflits de

lois

406. Nous soulignerons, au préalable, que l’uniformisation du droit entre des Etats
n’a pas nécessairement pour effet de conférer aux règles uniformes produites le caractère de
règle matérielle de droit international privé465. Cela dit, selon la méthode directe, la règle de
droit international privé qui permettra de résoudre le problème posé par la relation
internationale de droit privé n’est pas une règle de nature instrumentale, connue sous
l’appellation de règle de conflit, mais plutôt une règle de nature substantielle qui donne elle-
même la solution au problème posé. Au contraire de la règle de droit international privé
propre à la méthode indirecte (que nous exposerons ci-dessous) qui a une fonction

464
Sur les méthodes des conflits de lois, voir notamment Patrick COURBE, Droit international privé, édition,
HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, pp. 31 et 77 et s ; François MELIN, Droit international privé, 2e édition,
LGDJ – Montchrestien, 2005, pp. 104 à 110 ; Pierre MEYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e
édition LGDJ – Montchrestien, 2010, pp. 111 et s ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de
VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, 2007, pp. 62 et s.
465
V., Supra n° 72 s.

212
« désignatrice », la règle de droit international privé dans la méthode directe contient elle-
même la solution. Nous faisons toutefois la différence entre les règles spécialement élaborées
pour régir directement les relations privées internationales, que l’on dénomme règles
matérielles de droit international privé, et les règles internes édictées à l’origine pour régir les
rapports de droit interne mais que certains impératifs supérieurs conduisent à appliquer aussi
aux situations internationales sans passer toutefois par la médiation d’une règle de conflit (lois
d’application immédiate, lois d’application nécessaire ou lois de police). Il existe dans le
système de droit international privé secrété par le droit uniforme africain ces deux types de
règles substantielles de droit international privé.

A. Les règles matérielles de droit international privé

407. A l’observation de l’ensemble de son œuvre, en matière de droit international

privé, le droit uniforme africain marque une préférence pour la méthode des règles
matérielles. Cela se révèle par le nombre important de textes consacrant des règles d’une telle
nature. Nous évoquerons notamment les règles spéciales sur les procédures collectives
internationales466de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif.
Elles sont forgées exclusivement pour régir les procédures collectives ouvertes dans un Etat-
partie de l’OHADA dont les effets débordent l’ordre juridique de ce premier Etat-partie pour
impliquer l’ordre juridique d’un second ou plusieurs autres Etats-parties. Ces règles sont
contenues dans les articles 247 à 256 de l’[Link]. Relèvent également de cette catégorie
les règles du droit uniforme CIMA relatives à la coassurance communautaire 467 qui visent
spécialement les opérations de couverture commune d’un même risque par plusieurs
coassureurs établis dans différents Etats-membres et n’ayant pas le même marché
d’assurance. Les règles contenues dans les articles 1er à 11 du Règlement N°
004/CIMA/PCAM/PCE/SG/04 portant mise en place d’une coassurance communautaire dans
les Etats membres de la conférence interafricaine des marchés d’assurance sont donc des
règles ayant valeur de règles matérielles de droit international privé. Sont, à l’image de celles
exposées ci-dessus, des règles matérielles de droit international privé les nombreuses règles
contenues tant dans l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage que dans le Règlement d’arbitrage de

466
V., Articles 247 à 256 de l’[Link].
467
V., Articles 1er à 11 du Règlement N° 004/CIMA/PCAM/PCE/SG/04 portant mise en place d’une coassurance
communautaire dans les Etats membres de la conférence interafricaine des marchés d’assurance.

213
la CCJA, qui reprennent la plupart des solutions jurisprudentielles dégagées dans le cadre de
l’arbitrage international.
408. En rappelant que la règle matérielle de droit international privé est une règle
qui fournit par elle-même, au fond, la solution au problème posé par le rapport international, il
convient d’ajouter, à cette énumération des règles matérielles contenues dans le droit
uniforme africain, les règles uniformes visant la condition des étrangers dans le droit dérivé
de la CIMA, de l’OHADA, de l’OAPI, de l’UEMOA. Ont aussi cette nature les nombreuses
règles définissant la compétence des juridictions, les conditions de la reconnaissance et de
l’exécution des décisions rendues dans les Etats-membres. Sur la nature de ces dernières
règles, la doctrine a déjà fait remarquer que « les règles relatives à la condition des étrangers
ne sont pas des règles de conflit mais des règles substantielles ».468
409. Cette préférence pour les règles matérielles, au détriment des règles de conflit,
ne surprend guère et cela pour plusieurs raisons. D’abord, en droit international privé interne,
le rayonnement des règles de conflit ne s’observe surtout qu’à propos des questions qui
touchent la personne qu’il s’agisse du statut individuel ou du statut familial. La matière
contractuelle est par conséquent le domaine où s’observe l’essor des règles matérielles de
droit international privé. Le domaine du droit uniforme africain étant essentiellement le droit
des affaires, donc le domaine contractuel, on ne peut être surpris par le rayonnement des
règles matérielles. Ensuite, du point de vue de l’évolution de la science du droit international
privé elle-même, il est à remarquer que depuis longtemps, en droit interne déjà, en raison des
nombreux reproches faits à la méthode conflictuelle, des assauts lui étaient portés. La doctrine
a non seulement proposé des méthodes concurrentes mais aussi, et surtout, des finalités
substantielles sont de plus en plus assignées à la règle de conflit de lois.
410. Suivant en cela l’évolution du droit international privé de façon générale, les
législateurs, en droit uniforme africain, se sont inscrits du côté de la doctrine menant les
assauts contre la méthode conflictuelle, contribuant ainsi à précipiter la régression de cette
méthode comme méthode classique ou principale de résolution des conflits de lois. Cela est
d’autant plus vrai que contrairement à l’abondance des règles matérielles ou substantielles
qu’il contient, l’observation du droit uniforme africain laisse apparaître une rareté des règles
de conflit de lois.

468
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé,
9e édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 919, n° 657.

214
D’autres raisons pourraient être avancées pour soutenir cette rareté des règles de conflit de
lois dans le droit uniforme africain. En effet, en droit interne, l’essentiel des règles de conflit,
à l’exception des Etats ayant codifié leur droit international privé telles que la Belgique et la
Tchécoslovaquie, ont une origine jurisprudentielle.
411. La rareté des règles de conflit se justifierait alors soit par le fait que les
législateurs supranationaux entendent ainsi laisser le soin à la jurisprudence de les dégager
au fur et à mesure ; soit au contraire (ce qui est vraisemblable) cette rareté des règles de
conflit résulte de l’idée préconçue selon laquelle l’uniformisation élimine les conflits de lois
et qu’adjoindre des règles de conflit aux lois uniformes serait inutile.

B. Les lois de police

412. Les lois de police (selon la dénomination résultant de l’article 3 alinéa 1 du

code civil), « lois d’application nécessaire » (selon l’appellation de SPERDUTI) ou « lois
d’application immédiate » (selon la formule de FRANCESKAKIS) sont « … des lois dont
l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et
économique du pays, [c'est-à-dire des lois dont le ] caractère distinctif réside dans [l’] idée
d’organisation [de l’Etat] ». La jurisprudence communautaire définit les lois de police
comme étant « des dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la
sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’Etat membre concerné au
point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat
membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci »469. S’il n’y a aucune difficulté à
préciser leur fonction qui est de régir directement et impérativement les situations juridiques
entrant dans leur champ d’application sans égard pour l’élément d’extranéité, écartant ainsi
les règles de conflit de lois, cela n’est pas le cas quant à l’identification des lois police.
413. En effet, s’agissant d’une notion plus fonctionnelle que conceptuelle, le
caractère de lois de police ne peut être accordé à une loi qu’à l’analyse du but que le
législateur lui assigne à savoir la sauvegarde des intérêts étatiques. Plusieurs critères ont été
proposés, après FRANCESKAKIS, pour l’identification des lois de police. Certains ont

469
CJCE, Arrêt Arblade, 23 novembre 1999, Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, « ordre public et lois de police
dans l’ordre communautaire » Trav. [Link], 2002-2004, Edition A. PEDONE, Paris. 2005, p. 72.

215
proposé des critères formalistes470, des critères techniques471 et des critères finalistes472 qui se
révèlent inaptes à appréhender entièrement les lois de police. Cela est dû au fait que la notion
elle-même a connu une certaine évolution depuis FRANCESKAKIS. La doctrine, ayant
trouvé trop étroite la définition de FRANCESKAKIS, a reconnu la nature de lois de police à
des règles qui ne visent pourtant que la protection d’intérêts purement privés473.
414. Cette extension de la notion de lois de police aux lois visant la protection
d’intérêts privés, surtout dans le domaine contractuel, se justifie car à bien y voir même si les
règles donnent l’impression d’être organisatrices des rapports contractuels (donc visant des
intérêts privés), il ne fait cependant aucun doute qu’elles se rapportent indirectement à
l’organisation de la société. En effet, l’on ne saurait nier « que le rééquilibrage des intérêts
privés se révèle en alliage indissociable d’un certain secteur de l’activité économique et
sociale de l’Etat »474. Ainsi, dorénavant, l’on doit se convaincre que « l’expression de lois de
police […] recouvre [aussi] des normes poursuivant des objectifs très différents »475 de ceux
avancés par FRANCESKAKIS. Et, selon Arnaud NUYTS476, on distinguerait par conséquent
plusieurs catégories de lois de police. Il y aurait certaines qui répondent aux critères définis
par FRANCESKAKIS qu’on nommerait « lois de police administratives ». D’autres par
contre auraient pour seul but d’écarter le jeu normal du droit contractuel sur le plan de la
formation, de l’exécution ou de la fin de la relation contractuelle. L’on réserve à ce dernier
type de lois de police, visant la sauvegarde des intérêts particuliers d’une partie au contrat,
l’appellation de « lois de police protectrices » ou selon l’expression de RIGAUX et FALLON
« lois de police contractuelles ».
415. A partir de ces considérations, nous nous posons la question de savoir si les
nombreuses règles impératives ou lois d’ordre public contenues dans les textes du droit
uniforme africain ont un effet dans l’ordre international (rapports intracommunautaires plus
précisément). Autrement dit, sont-elles des lois de police, lois d’application immédiate ou
470
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé,
9e édition, Dalloz, Paris 2007, pp. 142 et s.
471
Idem
472
Ibidem
473
Arnaud NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace : réflexions au départ du droit Belge de la
distribution commerciale et du droit communautaire », [Link], 88 (1) janvier-mars 1999, page 41.
474
Ibidem
475
Ibidem
476
Arnaud NUYTS, [Link].

216
nécessaire ? La réponse varie selon que l’on adopte la définition de FRANCESKAKIS et les
critères proposés pour l’identification des lois de police ou selon que l’on mène l’analyse en
prenant en compte l’évolution de la doctrine sur les lois de police.
416. Ainsi, nous remarquons qu’en se fondant sur la définition de
FRANCESKAKIS ou les critères proposés par Yvon LOUSSOUARN et Pierre BOUREL, il
est difficile de reconnaître la nature de lois de police aux dispositions uniformes marquée
d’une certaine impérativité.
En effet, non seulement, il n’y a pas « un Etat africain » dont la sauvegarde de l’organisation
politique, sociale ou économique aurait besoin d’être assurée par des lois de police mais aussi
l’impérativité de certaines règles du droit uniforme africain, au plan international, ne saurait
résulter simplement du caractère de lois d’ordre public qui leur est conféré477.
417. En revanche, en menant le raisonnement à partir de l’ordre juridique d’un Etat-
membre donné, les règles uniformes étant destinées à intégrer les ordres juridiques des
différents Etats-membres, les conditions d’existence d’un ordre juridique dont la sauvegarde
serait assurée par les lois de police semblent réunies. De même, les lois de police
s’analyseraient comme un mécanisme d’architecture garantissant, non plus nécessairement la
sauvegarde de l’organisation politique, économique ou sociale d’un Etat, mais garantissant
plutôt la cohésion d’un ordre juridique en lui assurant une certaine protection, une
préservation de son particularisme nonobstant son ouverture sur l’extérieur. Et alors, certaines
règles impératives du droit uniforme africain seraient des lois de police, puisque l’existence
d’un ordre juridique supranational ne fait pas de doute478.
418. Enfin, en suivant la doctrine selon laquelle les lois protectrices en matière
contractuelle revêtent la nature de loi d’application immédiate, il semble que l’on ne saurait
trop tenir rigueur à qui donne une réponse affirmative en considérant que les lois d’ordre
public contenues dans le droit uniforme africain et qui visent, pour l’essentiel, la matière
contractuelle sont des lois de police dès lors qu’elles visent notamment la protection de la
partie faible. Il faut vite relever que l’intention n’est pas de choisir le chemin simpliste

477
Il importe de souligner que les lois d’ordre public ne sont pas nécessairement des lois de police quant à leur
applicabilité dans les rapports internationaux même si en sens inverse, toute loi de police est dans l’ordre interne
de l’Etat qui l’a édicté une loi d’ordre public. Par exemple, les lois sur l’état et la capacité sont dans l’ordre
interne des lois d’ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger mais cela n’empêche pas que dans les
litiges internationaux, le juge applique une loi étrangère sur l’état et la capacité des personnes dans son ordre
juridique. V., sur ce point Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES,
Op. cit.
478
ISSA-SAYEGH (Joseph), « L’ordre juridique OHADA », Communication au Colloque ARPEJE, ERSUMA,
Porto Novo, 3 - 5 juin 2004, Ohadata, D-04-02, [Link]

217
souvent emprunté par la jurisprudence479 consistant à considérer que le caractère impératif
d’une règle dans l’ordre interne postule de lui reconnaître ce même caractère dans les rapports
internationaux. Seulement, nous constatons que toutes les lois d’ordre public édictées par le
droit uniforme africain visent le domaine du contrat et sont donc des règles qui assurent la
sauvegarde d’intérêts non moins importants pour tout législateur à savoir notamment la
protection de la partie faible dans les relations contractuelles. Il s’agirait de ce point de vue de
lois de police contractuelles ou de lois de police protectrices480.
419. A cela, il faut ajouter que certains législateurs en droit uniforme, à l’instar de
celui de la CIMA, emploient pour désigner leurs règles auxquelles des dérogations ne peuvent
être apportées l’appellation de « règles impératives »481. Le choix de cette appellation plutôt
que celle de « lois d’ordre public » traduit assurément le souci de marquer l’impérativité tant
pour les rapports internes qu’internationaux. Par ailleurs, même sans s’appuyer sur leur
domaine d’intervention à savoir le domaine contractuel, il est tout de même possible de
reconnaître le caractère de lois de police aux dispositions d’ordre public, au moins pour les
rapports intracommunautaires. En effet, lorsque le rapport n’implique que des Etats membres,
il se trouve que la même loi d’ordre public est présente dans les ordres juridiques intéressés au
rapport. Dès lors, que l’on donne compétence à l’un ou à l’autre des ordres juridiques, les
parties ne pourront agir que conformément à la loi d’ordre public.
420. La présence de la même loi d’ordre public dans les différents ordres juridiques,
doublée de l’identité de législateur (qu’est le législateur communautaire), semblent tolérer
qu’au sujet des rapports intracommunautaires l’on fasse la confusion entre loi d’ordre public

479
Yvon LOUSSOUARN et Pierre BOUREL, [Link]., n° 129.
480
Cela est conforme à l’évolution de la théorie générale du droit international privé faisant montre d’une
transposition progressive, dans l’ordre international, du déclin dont est victime l’autonomie de la volonté en
matière contractuelle. En effet, on assiste en droit international privé à une prolifération des lois de police due à
un envahissement du droit privé par l’Etat et plus particulièrement dans le domaine contractuel le développement
d’un dirigisme exacerbé. Ainsi, l’autonomie de la volonté en tant que principe général en matière contractuelle
connait un déclin. Le développement économique, les relations internationales ont fait naitre des contractants
(personnes morales telles que les multinationales ou même de simples sociétés) dont les moyens sont hors de
commun avec ceux de leurs cocontractants qui sont économiquement plus faibles. La volonté, à elle seule, ne
protégeant pas en toute hypothèse les intérêts des parties, donc n’assurant pas l’équilibre contractuel (et cela a
nécessité, même dans l’ordre interne au moment de l’apogée de l’autonomie de la volonté, que l’Etat enserre la
volonté des parties dans des mécanismes leur assurant un minimum de protection) l’Etat est obligé de procéder
par un dirigisme ou un interventionnisme par l’édiction des règles qui sont impératives tant dans l’ordre interne
que dans l’ordre international. De même, la possibilité d’application d’une loi étrangère dans un ordre juridique
résultant d’une courtoisie internationale acceptée par l’Etat du for, les lois de police observables dans le droit
uniforme africain traduisent la volonté du législateur communautaire de soustraire certains rapports de l’étendue
ou du domaine de la courtoisie internationale.
481
V., notamment l’intitulé de l’article 2 du code CIMA

218
et loi de police482. L’existence de « lois de police communautaires » étant admise, il se pose la
question de leurs effets dans les ordres juridiques des Etats-membres, notamment la question
de leur priorité sur les lois de police internes ou même de leur portée abrogatoire dans la
mesure où celles-là sont des règles uniformes. Ces questions n’étant pas singulières aux
seules lois de police mais communes à toutes les règles de droit international privé sécrétées
par le droit uniforme africain, les analyses faites à propos de la coexistence du droit
international privé communautaire et celui des Etats-membres sont aussi valables pour elles.
Mais, plus spécifiquement à propos du contrôle des lois de police nationales dans l’ordre
communautaire, la CJCE rappelle que « l’appartenance des règles nationales à la catégorie des
lois de police et de sûreté ne les soustrait pas au respect des dispositions du traité, sous peine
de méconnaître la primauté et l’application uniforme du droit communautaire »483.
Outre sa préférence pour la méthode des règles matérielles, dans l’usage des méthodes du
conflit de lois, le droit uniforme africain se distingue par la façon exceptionnelle et souvent
inhabituelle qu’il a de manier ou de façonner la règle de conflit.

§2 : Le droit uniforme africain et la méthode conflictuelle

421. La méthode conflictuelle constitue, au contraire de la méthode directe de

résolution des conflits de lois (exposée ci-dessus), une méthode indirecte de résolution des
conflits de lois. Construite à partir du postulat que nonobstant son caractère international, tout
rapport peut être localisé dans un ordre juridique interne qui serait son siège naturel, cette
méthode fournit des règles d’une nature instrumentale désignée sous l’appellation de règles de
conflit. Spécifique au droit international privé, la règle de conflit ne résout pas par elle-même
le problème de droit qui est posé par la relation internationale de droit privé. Elle offre plutôt
un procédé, une technique pour choisir, parmi les lois nationales en concours, celle qui régira

482
On se pose, pour cela, la question de la conciliation entre les différentes lois d’ordre public contenues dans
les textes sur les relations contractuelles (contrat d’assurance, contrat d’agence commercial, contrat sur le fonds
de commerce, contrat de transport, contrat de vente …) et la possibilité offerte aux parties dans les textes sur
l’arbitrage (Acte uniforme et Règlement d’arbitrage) de choisir la loi applicable, mieux le droit applicable au
fond de leur litige. Ces nombreuses lois d’ordre public que nous considérons comme lois de police doivent-elles
faire échec partiellement aux lois ou droits étrangers choisis par les parties en maintenant sur certains points le
rapport sous l’empire des lois d’ordre public ? Cela pose de façon plus générale la question de la loi applicable
aux relations contractuelles recelant un élément d’extranéité, en droit uniforme africain, que nous développerons
dans la sous-section 2.
483
CJCE, Arrêt Arblade, 23 novembre 1999, Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, « ordre public et lois de police
dans l’ordre communautaire » Trav. [Link], 2002-2004, Edition A. PEDONE, Paris. 2005, p. 72.

219
le rapport avec la possibilité de désignation d’une loi étrangère. Or il n’est pas à exclure que
le contenu de la loi étrangère désignée par la règle de conflit soit incompatible avec les
valeurs et conceptions de l’ordre juridique du for. Par conséquent, la règle de conflit se trouve
en alliage indissociable avec des mécanismes dits correcteurs de la règle de conflit, telle que
l’exception d’ordre public ou ordre public international, qui permettent notamment de tenir
compte des valeurs et conceptions de l’Etat du for nonobstant son ouverture sur l’extérieur.
L’analyse de l’usage de la méthode conflictuelle par le droit uniforme africain sera donc
menée à partir de la règle de conflit et de l’ordre public international.

A. Les règles de conflit observables en droit uniforme africain

L’objectif est de mettre en relief la particularité ou la spécificité des règles de conflit de lois
conçues par le droit uniforme africain, laquelle spécificité ne s’apercevra qu’après une
présentation de la règle de conflit telle qu’elle est conçue en droit national, son évolution et
son utilisation en droit conventionnel.

1. Evolution actuelle de la règle de conflit et son utilisation en

droit conventionnel

422. La règle de conflit se présente soit sous la forme bilatérale, soit sous la forme
unilatérale. La règle de conflit est dite unilatérale lorsqu’elle délimite le champ d’application,
dans l’ordre international, de la seule loi du for. Contrairement à la règle de conflit bilatérale
(que nous exposerons ci-dessous), qui attribue indifféremment compétence à la loi du for ou à
une loi étrangère, la règle de conflit unilatérale ne se préoccupe que de fixer le champ
d’application de la loi du for, respectant ainsi la volonté des Etats tiers dans la détermination
du champ d’application de leurs propres lois. Selon la doctrine des règles de conflit
unilatérale, il ne faudrait pas que le juge applique une loi étrangère qui ne se voudrait pas
applicable.
423. Un exemple de règles de conflit unilatérale est donné par l’article 3 alinéa 3484
du code civil selon lequel « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les
français même résidant en pays étranger … ». La règle de conflit bilatérale se distingue en ce

484
Celui-ci a été bi latéralisé par la suite.

220
qu’à partir d’élément de rattachement, elle postule indifféremment l’application de la loi du
for ou de la loi étrangère. Cette dernière catégorie de règle de conflit étant la plus utilisée en
pratique, l’on a pris l’habitude de caractériser la règle de conflit, de façon générale, à partir
des traits spécifiques à la règle de conflit bilatérale. Ainsi, dit- on de la règle de conflit
qu’elle est neutre (ne donnant pas au fond ou substantiellement la solution à la question
posée), qu’elle est abstraite (le choix de la loi applicable ne dépende pas du contenu des lois
en conflit mais de la nature de la question de droit posée), qu’elle est bilatérale (désigne la loi
du for ou la loi étrangère).
424. Des critiques (reposant essentiellement sur ses caractères aveugle et
mécanique) ayant été faites à la règle de conflit bilatérale, non seulement des méthodes
concurrentes ont été proposées mais aussi, et surtout, il y a eu un certain aménagement ou une
mutation interne de la règle de conflit. Les règles de conflit sont dorénavant formulées avec
des clauses d’exception. L’on observe la prise en compte du principe de proximité dans le
choix de la loi applicable, mais surtout une métamorphose des règles de conflit qui perdent
leur caractère neutre pour se voir assigner une finalité substantielle ou matérielle. En droit
conventionnel, le constat général est l’utilisation des règles de conflit à finalité matérielle485
486
, le souci étant que quel que soit l’Etat membre dont les juridictions sont saisies, le rapport
international se résolve, quant au problème de fond posé, par l’application de la même loi peu
importe qu’il s’agisse de la loi d’un Etat membre ou celle d’un Etat étranger. Qu’en est-il des
règles de conflit en droit uniforme africain ?

485
V., notamment à propos des règles de conflit à finalité matérielle : Patrick COURBE, Droit international
privé, édition HACHETTE LIVRE, Paris 2007, pp. 31 et s ; François MELIN, Droit international privé, 2e
édition, Gualino éditeur E.J.A, Paris 2005, pp. 103 et s.
486
On citera, au titre des conventions ayant recours aux règles matérielles de droit international privé,
notamment la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internationales de marchandises, les
conventions d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail international et l’affacturage …

221
 2. La spécificité des règles de conflit issues du droit uniforme
africain

425. Plusieurs observations peuvent être faites sur les règles de conflit présentes
dans le droit uniforme africain.
Certaines sont conçues dans des formules inhabituelles qui rendent difficile leur identification
et subséquemment qui font hésiter sur leur nature de règle de conflit. En effet, les règles de
conflit du droit uniforme africain sont très souvent spécifiques dans leur formulation. Elles
sont conçues suivant des formules qui ne sont pas familières à l’internationaliste privatiste, ce
qui a pour conséquence de ne pas les rendre identifiables. Nous évoquerons à cet effet les
nombreux textes par lesquels, le droit uniforme africain renvoie aux lois nationales ou les
nombreux textes dans lesquels il emploie des notions de droit privé sans les définir.
426. Certes, nous avons déjà souligné qu’il s’agit dans les deux hypothèses de
différentes manifestations du phénomène du renvoi487 aux lois nationales des Etats-membres
(analysé à propos de la persistance des conflits de lois en droit uniforme africain). Mais, ces
règles permettraient aussi dans un certain sens de traduire la particularité du droit international
privé d’origine communautaire. Ce sont des règles qui invitent à recourir souvent aux règles
de droit international privé des Etats membres et l’on est tenter de les analyser, dans certaines
hypothèses, comme des règles de droit international privé.
427. A vrai dire, les règles opérant un renvoi ont une nature ambivalente et ne
présentent d’intérêt au plan du droit international privé que dans les rapports impliquant au
moins deux Etats, qu’il s’agisse de deux Etats membres ou même d’un rapport impliquant un
Etat tiers. Lorsque le rapport est enfermé dans l’ordre juridique d’un seul Etat membre, ces
règles doivent être vues comme ordonnant la suppléance des règles uniformes par des règles
internes quand sur le point à régir, il y a une lacune du droit uniforme. En revanche, lorsque le
rapport implique plus d’un Etat (peu importe qu’il s’agisse essentiellement d’Etats membres
ou qu’il y ait implication d’un Etat tiers), les règles par lesquelles il y a renvoi prennent une
coloration ou une connotation de droit international privé car invitant à opérer un choix entre
plusieurs lois, les lois internes des Etats concernés. Ce qui les rend non-perceptibles ou

487
Il ne s’agit pas ici du renvoi en tant que mécanisme ou outil propre au droit international privé né de la
diversité des règles de conflit ou règles de rattachement d’un pays à un autre mais d’un renvoi particulier par
lequel le droit uniforme africain s’appuie sur les ordres juridiques internes pour combler ses lacunes.

222
différentes des autres règles de conflit est que les outils devant permettre d’opérer le choix
n’existent pas dans leur formulation.488
428. D’autres semblent avoir la nature de règle de conflit unilatérale. C’est le cas de
la plupart des règles d’applicabilité qui accompagnent les droits dérivés, plus particulièrement
celles observables dans les Actes uniformes de l’OHADA même si les formules dans
lesquelles elles sont conçues font naître une hésitation quant à leur nature de règles de conflit
unilatérales ou de règles définissant uniquement la force obligatoire des règles uniformes,
sans incidence sur leur applicabilité dans l’ordre international489. Nous citerons, à titre
d’illustration, l’article 10 du traité OHADA490, l’article 1er de l’Acte uniforme portant droit
commercial général491, l’article 1er de l’Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales
et du groupement d’intérêt économique492, l’article 1er de l’Acte uniforme portant contrat de
transport de marchandises par route493. Ces règles sont-elles de véritables règles de conflit ?
Ou alors peut-on leur attribuer une autre nature ? Les positions sont diverses. Certains ne
leur reconnaissent que la fonction de définir la force obligatoire des textes qu’elles
accompagnent, n’ayant donc aucune conséquence au plan du droit international privé.
D’autres par contre leur reconnaissent, en plus de la fonction de préciser la force obligatoire

488
C’est l’un des points qui traduisent d’ailleurs l’absence d’autonomie du droit international privé produit par le
droit uniforme africain vis-à-vis des règles de droit international privé des Etats membres que nous
développerons dans la section 2.
489
Les règles d’application étant conçues selon un unilatéralisme. V., les développements ci-dessous sur
l’unilatéralisme du droit uniforme africain.
490
Aux termes de l’article 10 du traité OHADA, « les Actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou
postérieure ».
491
Selon l’article 1er [Link], « tout commerçant, personne physique ou morale y compris toutes société
commerciales dans lesquelles un Etat ou une personne morale de droit public est associé, ainsi que tout
groupement d’intérêt économique, dont l’établissement ou le siège social est situé sur le territoire de l’un des
Etats - parties au présent traité relatif à l’harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (ci-après dénommés
« Etats parties »), est soumis aux dispositions du présent Acte uniforme … ».
492
Selon l’article 1er de l’[Link], « toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une
personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties
au traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires (ci-après désignés « les Etats parties ») est soumise aux
dispositions du présent Acte uniforme … ».
493
Selon l’article 1er de l’AUCTMR, « le présent Acte uniforme s’applique à tout contrat de transport de
marchandises par route lorsque le lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels
qu’ils sont indiqués au contrat, sont situés sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA, soit sur le territoire
de deux Etats différents dont l’un au moins est membre de l’OHADA. L’Acte uniforme s’applique quels que
soient le domicile et la nationalité des parties au contrat de transport … ».

223
des textes uniformes, celle de définir l’applicabilité des règles uniformes c'est-à-dire les
conditions de leur application dans l’ordre international494.
429. Dans tous les cas, certains de ces textes ne laissent aucun doute sur leurs effets
ou leurs conséquences au plan du droit international privé. C’est le cas de l’article 1er de
l’Acte uniforme portant contrat de transport de marchandises par route selon lequel cet : «
[…] Acte uniforme s’applique à tout contrat de transport de marchandises par route lorsque le
lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels qu’ils sont
indiqués au contrat, sont situés soit sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA, soit sur
le territoire de deux Etats différents dont l’un au moins est membre de l’OHADA … ». Il en
est de même de l’article 10 du traité OHADA aux termes duquel : « les Actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition
contraire de droit interne … ».
430. Ces textes, en particulier l’article 1er de l’AUCTMR, lorsque le transport est
interétatique, peu importe que ce dernier implique l’ordre juridique d’un Etat tiers, ne tiennent
aucunement compte de la loi de cet Etat étranger. Si l’on admet leur nature de règles de
conflit unilatérales alors, le droit uniforme africain pratiquerait un unilatéralisme d’une nature
particulière. En effet, même si le droit uniforme africain n’apparait pas trop iconoclaste en la
matière, il est important de souligner que ce type d’unilatéralisme n’est pas familier à
l’internationaliste privatiste. D’abord, l’unilatéralisme du droit uniforme africain est

494
Pour une étude plus complète de la question de l’applicabilité des règles uniformes, voir Stéphanie FRANQ,
L’applicabilité du droit communautaire au regard des méthodes du droit international privé, thèse soutenue à
l’université catholique de Louvain, LGDJ, 2005, Paris ; Antonio MALINTOPPI, [Link], … Pour déterminer la
nature des règles d’application insérées dans les droits dérivés, on peut soit les appréhender à partir de l’ordre
juridique interne d’un Etat membre, soit à partir de l’ordre juridique communautaire. Dans la première
hypothèse, dans la mesure où elles ont des équivalentes dans l’ordre interne qui ont pour effet de préciser les
hypothèses d’application des règles qu’elles accompagnent sans pour autant avoir nécessairement des
conséquences au plan international, les règles d’application ou d’applicabilité seraient dépourvues d’effet au plan
du droit international privé et n’auraient pour seule fonction que de préciser la force obligatoire des règles
uniformes. Elles seraient dans ce cas superfétatoires car, comme l’a souligné un auteur, l’article 10 du traité
aurait déjà réglé cette question pour tous les Actes uniformes. En revanche, lorsqu’elles sont appréhendées à
partir de l’ordre juridique communautaire, du fait que l’espace communautaire regroupent plusieurs ordres
juridiques distincts (ceux des Etats membres), et que le droit uniforme peut postuler son application à tout
rapport localisé dans son espace peu importe que les éléments constitutifs du rapport soient disséminés dans
plusieurs Etats membres, on ne peut nier dans cette hypothèse les effets de ces règles au plan du droit
international privé. Ce ne seraient plus des règles définissant la force obligatoire des textes uniformes mais leur
applicabilité. Il importe de relever qu’il existe une différence entre la question de la détermination de la force
obligatoire et celle de l’applicabilité. En effet, un texte peut être obligatoire sur un territoire sans pour autant être
apte à régir un rapport qui se déroule sur ledit territoire parce que, par exemple, il recélerait un élément
d’extranéité qui donne compétence à une loi étrangère. On résumera donc pour dire que dans le cas du droit
uniforme, sont des règles précisant la force obligatoire toutes celles qui précisent les Etats sur les territoires
desquels la loi uniforme s’impose au juge tandis que l’applicabilité ramènerait à rechercher toutes les situations
visées par l’hypothèse de la loi uniforme, plus concrètement l’applicabilité précisera si les règles uniformes
visent exclusivement les rapports internes ou si elles visent à la fois les situations internes et les situations
internationales.

224
particulier en ce qu’il n’impose pas uniquement de s’abstenir de définir le champ
d’application spatiale des lois des Etats tiers mais, également, il marque un désintérêt pour la
loi étrangère, lequel désintérêt se manifeste par des formules qui rendent les hypothèses de
son application quasi inexistantes. Ensuite, en considérant les règles d’application d’un point
de vue communautaire, on découvre que la spécificité de cet unilatéralisme réside également
dans le fait qu’au lieu que l’Etat du for définisse le champ d’application de ses seules règles, il
définit aussi, et à la place d’autres Etats (les autres Etats membres), l’applicabilité de leurs
règles. Il se substitue à eux, dans une certaine mesure, pour définir l’hypothèse ou les
hypothèses d’application de leurs règles internes de même que les cas dans lesquels leurs
ordres juridiques pourraient accepter l’application d’une la loi étrangère495.
431. Cette forme particulière de règles unilatérales qui tendent obstinément à
évincer la loi étrangère révèle que l’unilatéralisme du droit uniforme africain est marqué par
le sceau d’une conception publiciste496 de l’unilatéralisme. Comme le souligne David
LEFRANC, « en restreignant l’application des lois tierces, [le droit uniforme africain] adopte
un certain exclusivisme juridique, témoignant de l’importation d’une conception publiciste de
l’unilatéralisme »497.
432. D’autres, encore, sont proches des règles de conflit bilatérales et reprennent les
rattachements classiques auxquels nous a habitué le droit international privé classique. Nous
évoquerons notamment le droit dérivé de la CIMA qui consacre quelques fois des règles
traditionnelles du droit international privé classique en matière de conflit de lois telles que la
lex rei sitae et la lex loci delicti pour la résolution des conflits de lois consécutives à
l’interférence d’un élément d’extranéité dans le rapport contractuel d’assurance. Ainsi, entre

495
On soulignera pour la compréhension de cette idée que certes, l’uniformisation a introduit des règles
identiques dans tous les Etats membres mais les lois uniformes n’auront de titre à s’appliquer à des rapports
internes ou internationaux qu’en s’appuyant sur l’ordre juridique d’un Etat membre et non sur la base de l’ordre
juridique communautaire. Dès lors, quand le législateur communautaire dans la définition de l’applicabilité des
normes qu’il produit vise non pas les ordres juridiques de façon distincte ou autonome mais utilise des formules
englobant tout l’espace uniformisé alors que la souveraineté des Etats impose de rendre la justice au nom de tel
ou de tel autre Etat membre, on ne saurait nier que le juge, quand le rapport n’a aucun lien avec son ordre
juridique et qu’il applique la loi uniforme parce que les hypothèses d’application de la loi uniforme se trouvent
remplies ou réunies dans un autre Etat membre, définit le champ d’application de la loi d’un autre Etat et décide
par la même occasion pour cet Etat les hypothèses où la loi étrangère pourra être appliquée.
496
La question de l’applicabilité des règles se pose aussi pour les règles de droit public mais la solution diffère
de celle adoptée en droit privé. Alors qu’en droit privé, la naissance d’un rapport sur le territoire d’un Etat ne
fonde pas nécessairement la compétence de son ordre juridique c'est-à-dire de ses règles, la compétence des
règles de droit public sont en général liée au principe de la territorialité. Autrement dit, dès lors que le rapport
nait, a un lien ou se noue sur le territoire d’un Etat, sauf exception, les règles de l’ordre juridique de cet Etat
doivent s’appliquer.
497
David LEFRANC, [Link]., p. 423.

225
les parties au contrat d’assurance au sens strict, à savoir l’assureur et le souscripteur, dans
l’hypothèse où l’objet assuré est un immeuble, la juridiction compétente pour connaître des
contestations relatives à la fixation et aux règlements des indemnités dues est déterminée par
application de la lex rei sitae 498. De même, lorsque l’assuré subit le risque prévu au contrat
dans un Etat autre que celui du lieu de la conclusion du contrat, la loi applicable à la
détermination du montant de l’indemnisation est celle du lieu de survenance du dommage par
application de la lex loci delicti ». C’est ce que traduit l’article 204 du code CIMA d’après
lequel, lorsque la garantie responsabilité civile est appelée à jouer hors du territoire d’un Etat
membre, elle doit être « accordée par l’assureur dans les limites et conditions prévues par la
législation applicable dans l’Etat sur le territoire duquel s’est produit le sinistre »499.
433. D’autres, enfin, se présentent le plus souvent sous la forme de règles de conflit
à finalité matérielle. Mais à travers celles-ci, le droit uniforme africain recherche beaucoup
moins une solution particulière, qui aurait permis d’admettre l’application de toute loi
étrangère qui conduirait à ladite solution, que d’imposer l’application de la loi uniforme. Sous
la forme apparente de règles de conflit bilatérales à finalité matérielle, les règles de conflit de
ce type sont conçues dans le souci exclusif de mener à l’application de la loi uniforme,
rendant quasi-incertaines les hypothèses d’application d’une loi étrangère. Elles sont
façonnées de sorte à assurer les objectifs de protection de la partie faible nés à propos du
contrat de travail, et étendus aujourd’hui au contrat d’assurance, au contrat de consommation,
au contrat d’intermédiation … Ces objectifs inspirés du droit économique500 ne peuvent se
satisfaire de l’incertitude et de l’imprévisibilité inhérentes à la règle conflit bilatérale proposée
par SAVIGNY. Tout logiquement lorsque le législateur supranational, pour résoudre les
conséquences de l’interférence de l’élément d’extranéité dans la mise en œuvre de ses règles
uniformes choisit de recourir aux règles de conflit, soit volontairement ou par contrainte ( ?),
il manifestera une préférence pour la règle de conflit à caractère substantiel.

498
V., sur ce point, notamment l’article 30 du code CIMA selon lequel : « dans toutes les instances relatives à
la fixation et aux règlements des indemnités dues, le défendeur (assureur ou assuré) est assigné devant le tribunal
du domicile de l’assuré de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse, sauf en matière d’immeubles ou de
meubles par nature, auquel cas le défendeur est assigné devant le tribunal de la situation des objets assurés ».
499
En dehors de l’article 204 CIMA, l’article 259 traduit lui aussi une consécration de la lex loci delicti. Traitant
de l’indemnisation des accidents de la circulation, ce texte prescrit que « … dans tous les cas, l’indemnité est
plafonnée à sept fois le montant du SMIG annuel du pays où s’est produit l’accident ».
500
Mahmoud Mohamed Salah, « Droit économique et droit international privé » Présentation ? Ouverture,
Revue internationale de droit économique, 2010/1 [Link], 1, pp. 9-36.

226
 434. Pour reprendre la formule du professeur Laurence IDOT, il conçoit le plus
souvent des règles de conflit conçues « in favorem »501. L’article 140 de l’Acte uniforme
OHADA relatif au droit commercial général incarne ce type particulier de règles de conflit.
Aux termes dudit texte, « les dispositions du présent livre [sur les intermédiaires de
commerce] s’appliquent même si le représenté, ou le tiers, ont leurs établissements dans des
Etats différents de ceux signataires du présent Acte uniforme, dès lors : a) que l’intermédiaire
est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de l’un des Etats parties, ou encore,
b) que l’intermédiaire agit sur le territoire de l’un des Etats parties, ou encore, c) que les
règles du Droit International Privé conduisent à l’application de cet Acte uniforme ».
435. L’objectif des législateurs, en droit uniforme africain, étant la certitude de
l’application des règles uniformes, en amont leurs règles de conflit sont formulées, construites
ou agencées en vue d’assurer autant que possible cette certitude d’application des règles
uniformes. En aval, les lacunes techniques des règles uniformes de fond ou des règles
uniformes de conflit qui pourraient permettre à une loi étrangère d’avoir à s’appliquer dans
l’espace uniforme sont rattrapées par l’affirmation d’un ordre public international
communautaire.

B. L’ordre public international communautaire ̽

436. « Le recours en annulation n’est recevable que … si le tribunal arbitral a violé

une règle d’ordre public international des Etats signataires du traité … ». « La reconnaissance
et l’exequatur sont refusés si la sentence est manifestement contraire à une règle d’ordre
public international des Etats-parties »… Telles sont quelques formules par lesquelles, en
droit uniforme africain, est évoquée la question de l’ordre public international ou ordre public
au sens du droit international privé502. Certes, « l’ordre public international » comme élément

501
Laurence IDOT, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé » in Le droit
international privé: émergence et incidences, Colloque de Toulouse, mars 2002, Les petites affiches n° 248, 12
décembre 2002, p. 37.

* Nous devons cette appellation d’ « ordre public communautaire » utilisée pour désigner l’ordre public au sens
du droit international privé résultant du droit uniforme africain à Philippe LEBOULANGER ; V., Philippe
LEBOULANGER, « La reconnaissance des sentences arbitrales dans le système OHADA », Penant n° 833, mai
à août 2000.
502
Sur la question de l’ordre public international en droit uniforme Africain et en particulier en droit OHADA,
voir notamment BEBOHI EBONGO Sylvie Ivonne, « L’ordre public international des Etats parties à
l’OHADA », Revue Camerounaise de l’arbitrage n° 34- juillet- Août- septembre 2006, p.3, Ohadata D-08-63
(doctrine OHADA), [Link] ; KENFACK DOUAJNI Gaston, « L’ordre public international dans

227
faisant partir de son système de droit international privé, ne contribue pas à marquer une
originalité du droit uniforme africain ni en tant qu’outil du droit international privé, ni au
regard de ses fonctions. Il est à noter à cet effet que le droit uniforme africain n’a pas ajouté
aux fonctions traditionnelles de l’ordre public international ou de l’ordre public au sens du
droit international privé, sauf à exacerber sa fonction prohibitive au détriment de la fonction
permissive. En revanche, lorsqu’il est envisagé dans sa mise œuvre, l’ordre public
international communautaire est source de difficultés tant pour le juge communautaire que
pour les juges nationaux, lesquelles difficultés ne manquent pas non plus d’intérêts pour
l’internationaliste privatiste. Pour mieux apprécier ces difficultés, il semble indispensable de
définir au préalable la notion d’ordre public.
437. Celle-ci est polysémique. Lorsqu’elle est utilisée en droit interne, elle désigne
contrairement, aux règles supplétives qui prescrivent de simples facultés, des normes dont les
dispositions n’admettent aucune dérogation de la part des parties. On parle alors de règles ou
de lois d’ordre public. Au contraire, lorsqu’elle est utilisée en droit international privé, la
notion d’ordre public ne désigne plus exclusivement une règle ou un ensemble de règles
impératives mais aussi un ensemble de valeurs sur lesquelles repose l’organisation sociale,
politique, économique… d’un Etat et qui sont indispensables pour la cohésion et l’équilibre
son ordre juridique. Dans ce dernier cas, l’ordre public agit par voie d’exception. En résumé,
l’ordre public est « un ensemble de principes, écrits ou non, qui sont, au moment même où
l’on raisonne, considérés dans un ordre juridique, comme fondamentaux et qui pour cette
raison imposent d’écarter l’effet non seulement de la volonté privée mais aussi des lois
étrangères ».503
438. Pour l’association de droit international, l’ordre public international d’un Etat,
en matière d’arbitrage international notamment, comprend « les principes fondamentaux,
relatifs à la justice et à la morale, que l’Etat désire protéger, même lorsqu’il n’est pas
directement concerné, les règles destinées à servir les intérêts politiques, sociaux ou
économique de l’Etat, connues sous l’appellation de lois de police ou lois d’ordre public, et le

l’arbitrage OHADA », Revue Camerounaise de l’arbitrage n° 29 – Avril-Mai-Juin 2005, p.3, Ohadata D-08-58
(doctrine OHADA), [Link] ; Recommandations de l’Association de droit international sur le recours à
l’ordre public en tant que motif de refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales
internationales, Revue Camerounaise de l’Arbitrage n° 20 -Janvier- Février- Mars 2003, p. 25, Ohadata D- 08-
50 (doctrine OHADA) [Link]
503
KANTE Alassane, « L’ordre public économique et la liberté d’entreprendre au Sénégal », Colloque
international de Dakar, 19 au 21 avril 2004, Revue internationale de droit africain EDJA, n° 61, Avril-juin 2004 ;
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant par G. CORNU PUF 1987, p. 49 ; Ohadata D-06-17
(doctrine OHADA) [Link]

228
devoir de l’Etat de respecter ses obligations envers d’autres Etats ou des organisations
internationales »504.
439. La distinction entre ordre public en droit interne et ordre public au sens du droit
international privé ainsi établie, la question de l’existence d’un ordre public international505
propre au droit uniforme africain se pose immédiatement. Existe-t-il un ordre public
international propre au droit uniforme africain ? Peut-il revendiquer une autonomie par
rapport à l’ordre public international des Etats -membres ? Si oui, quels rapports
entretiennent-ils ? Est-il obligé de prendre appui sur les ordres publics internationaux des
Etats membres de sorte à se confondre avec eux ? Quel est son contenu ? S’agit-il d’un ordre
public international d’une conception nouvelle qui serait constitué exclusivement de règles
écrites (et non pas de valeurs) au regard des articles 26 et 31 de l’Acte uniforme sur
l’arbitrage qui utilisent l’expression « règles d’ordre public international » ? De même, en
considérant que le contenu de l’ordre public international sera précisé et élaboré au fur et à
mesure par la jurisprudence, nous nous demanderons si le contenu de cet ordre public sera
sécrété par les seules juridictions communautaires ou si elles seront aidées dans cette tâche
par les juridictions nationales. Si les juridictions nationales doivent y contribuer, toutes leurs
décisions seront-elles prises en compte ou seraient-ce seulement celles qui appliquent le droit
uniforme ? C’est le problème de la délimitation ou de la frontière entre ordre public
international communautaire et ordre public international propre à chaque Etat membre.
440. Sur la question de l’existence d’un ordre public international communautaire,
les opinions sont partagées. D’aucuns soutiennent que lorsque le législateur supranational a
recours à la notion d’ordre public international, il vise un ordre public propre au droit
uniforme et à l’espace uniforme qu’il appartiendra à la juridiction communautaire (CCJA
notamment) de caractériser et d’en préciser le contenu au fil de sa jurisprudence 506 507
. Au

504
Recommandations de l’Association de droit international sur le recours à l’ordre public en tant que motif de
refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales internationales, Revue Camerounaise de
l‘Arbitrage n° 20 Janvier- Février- Mars 2003, p. 25 ; Ohadata D-08-50 (doctrine OHADA), [Link]
505
Sur la question en droit européen, v., notamment les Arrêts Arblade (CJCE, 1999), Ingmar (CJCE, 2000),
Eco Swiss (CJCE, 1999), Maxicar et Krombach (CJCE, 1999).
506
Pierre MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles 2002, p. 238, n°405. Il s’est interrogé sur la
difficulté, à propos de l’exequatur des sentences arbitrales en ces termes : « l’ordre public auquel la sentence ne
peut porter atteinte est-il l’ordre public au sens du droit international privé de l’Etat où la reconnaissance ou
l’exequatur est requis ? [Ou] s’agit-il au contraire d’un ordre public commun aux différents Etats de
l’OHADA ».
507
Philippe LEBOULANGER, [Link]., p. 167 ; Pour lui : « doit-on entendre par là [dernier alinéa de l’article 31
de l’Acte uniforme sur l’arbitrage] l’ordre public de l’Etat dans lequel l’exequatur est demandé dès lors qu’il
s’agit d’insérer la sentence dans son ordre juridique ou bien de l’ordre public international communautaire de

229
contraire, appréciant la notion à propos du droit communautaire européen, la doctrine a estimé
que la juridiction communautaire ne rendant pas la justice au nom d’une organisation
politique possédant un système de droit international privé qu’il y aurait à protéger mais
plutôt au nom de tel ou tel autre Etat membre, l’ordre public auquel se réfère le législateur
communautaire est celui de chaque Etat membre pris individuellement. La jurisprudence,
notamment celle résultant de l’arrêt rendu par la Cour de justice des communautés à propos
de l’affaire « Eco Swiss »508 a admis, quant à elle, l’existence d’un ordre public
communautaire qui coexisterait dans les ordres juridiques des Etats membres avec leurs
propres ordres publics internationaux.
441. Pour notre part, l’existence d’un ordre public communautaire en droit uniforme
africain ne doit pas souffrir d’un doute. Même si, en l’état, il est à construire, au moins on
décèle la volonté en droit uniforme africain d’instituer un tel mécanisme du droit
international privé propre à tous les Etats membres et distinct de celui de chaque Etat
membre. C’est ce qui ressort de l’emploi des formules fédératrices telles qu’ordre public
international des Etats signataires ou ordre public international des Etats-parties qui tendent
à marquer que sur ce point on considère dans son ensemble l’espace communautaire plutôt
que d’autres formules qui auraient considéré les ordres juridiques des Etats membres
séparément. D’ailleurs, l’ordre public international supposant un ensemble de valeurs autour
desquelles est organisé tout système juridique, on ne saurait nier qu’au moins dans les
matières uniformisées, les Etats membres ont dorénavant une communauté de conception, de
valeurs dignes de protection contre les lois étrangères contraires. Mais du fait du domaine de
compétence limité du droit uniforme africain et de la pluralité de législateurs produisant les

l’OHADA ? ». Sa conception de cet ordre public rejoint quelque peu celle de Pierre Meyer car, se basant sur
l’article 32 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage qui donne compétence à la CCJA pour connaitre du pourvoi
en cassation, les deux auteurs optent pour l’interprétation selon laquelle il s’agirait d’un ordre public
communautaire propre au droit uniforme africain, et plus spécifiquement d’un ordre public international
OHADA. Et il appartiendra à la CCJA de définir « le contenu [de cet ordre public au fil de sa jurisprudence ».
508
Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, « L’ordre public international communautaire à propos de l’arrêt de la
cour de justice des communautés du 1er juin 1999 », J.D.I 2, 2000, pp. 299 à 311. On soulignera que dans ses
commentaires relatifs à cet arrêt, l’auteur souligne qu’à côté de son propre ordre public international, l’ordre
juridique de chaque Etat membre doit dorénavant compter avec l’ordre public communautaire. Quant à son
contenu, la cour semble indiquer qu’il se construira par les efforts conjugués des juges nationaux (principalement
pour le moment) et du juge communautaire. Autrement dit, « l’arrêt dans l’affaire Eco Swiss marque une
avancée puisque la cour consacre le principe communautaire de l’existence d’un ordre public international mais
reste en même temps prudent puisque le contenu de l’ordre public international de source communautaire va se
construire progressivement sous la double impulsion des organes communautaires et nationaux ».

230
règles uniformes, nous estimons qu’il s’agit d’un ordre public international limité509, et dans
une certaine mesure nous dirons même dire qu’il y aurait autant d’ordres publics
communautaires qu’il y a de législateurs communautaires510.
442. Quant au contenu de cet ordre public, il faut souligner que le législateur
communautaire lui-même en rend difficile la précision, l’établissement ou la détermination.
Les formules employées par les textes qui visent l’ordre public international, en droit
uniforme africain, tendent à entraîner une confusion. En effet, dans les articles 26 et 31 de
l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage l’on peut lire respectivement « … si le tribunal arbitral a
violé une règle d’ordre public international 511des Etats signataires du traité ; … » et « … si la
sentence est manifestement contraire à une règle d’ordre public international des Etats-
parties ». S’agirait-il dès lors d’un ordre public international d’un type nouveau ne reposant
plus sur des valeurs mais dont le contenu serait plutôt constitué exclusivement d’un ensemble
de règles écrites ?
443. Ou alors doit-on comprendre au contraire que le droit uniforme africain, dans
ces deux textes, ne viserait pas l’ordre public international en tant qu’outil du droit
international privé mais plutôt les règles d’ordre public en tant que dispositions impératives,
et dans cette hypothèse, les seules règles d’ordre public instituées par le droit uniforme
africain512 ? Même si, à s’en tenir à la lettre, on est enclin à opter pour la seconde
interprétation513, il faut non seulement au regard de l’article 31 du Règlement d’arbitrage qui
n’emploie plus la formule malencontreuse de « règle d’ordre public international »514mais
aussi à partir de l’analyse de l’esprit de ces textes, retenir que c’est bel et bien l’ordre public
international au sens du droit international privé qui est visé. Son contenu est constitué non

509
Cet ordre public international étant partiel, il se pose aussi la question de son efficacité propre en dehors de
tout soutien des ordres public internationaux propres à chaque Etat membre que nous étudierons dans la partie
sur la coexistence du droit international privé communautaire et ceux des Etats membres.
510
Il y aurait notamment un ordre public communautaire propre à la CIMA, un ordre public communautaire
propre à l’OHADA, à l’OAPI …
511
Dans les deux articles, nous avons souligné nous-mêmes certaines parties pour mettre en relief les points sur
lesquels nous souhaitons attirer l’attention du lecteur.
512
Cette deuxième hypothèse n’est pas dénuée de sens car le législateur aurait pu pour distinguer les règles
uniformes impératives des règles impératives propres à chaque Etat membre (qu’on appelle ordinairement lois
ou règles d’ordre public) ajouter l’adjectif « international ». Ainsi, il y aurait des règles d’ordre public tout court
et des règles d’ordre public international désignant les règles impératives édictées par le droit uniforme africain.
513
Celle consistant à voir dans ces formules une nécessité de respecter toutes les règles d’ordre public édictées
par le droit uniforme.
514
Selon l’article 31 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, « … l’exequatur ne peut être refusé et l’opposition à
exequatur n’est ouverte que … si la sentence est contraire à l’ordre public international ».

231
pas uniquement de règles écrites mais à l’instar de tout ordre public international d’un
ensemble de valeurs et il est distinct de l’ordre public international des Etats membres.
444. L’existence et l’autonomie de cet ordre public propre au droit uniforme africain
ont pour effet sur les lois étrangères de rendre très hermétiques les hypothèses de leur
application. Celles-ci doivent être conformes à la fois à deux ordres publics internationaux
distincts, celui du droit uniforme africain et celui de l’Etat membre dans l’ordre juridique
duquel leur application est sollicitée. Au regard de cet ordre public international
communautaire, des lois d’application immédiate (tant en ce qui concerne leur but et leur
nombre en droit uniforme africain), et des autres mécanismes du droit international privé
utilisés par le droit uniforme africain, on se rend à l’évidence qu’ils sont tous façonnés dans
le but unique de desservir la loi étrangère. Autrement dit, nous conviendrons avec David
LEFRANC que « la tonalité des règles de conflit [et plus généralement de toutes les règles de
droit international privé] issues du droit communautaire [et du droit uniforme africain en
l’occurrence] est de manquer de considération pour la loi étrangère [à l’espace uniforme] »
dont l’application, dans l’espace uniforme, semble chimérique.
445. La conséquence de cette limitation abusive des cas d’application de la loi
étrangère est de faire émerger l’idée que le droit uniforme africain semble réduire
implicitement la loi étrangère à un fait. C’est, on le dira, la manifestation de l’exclusivisme
juridique qui consiste pour un ordre juridique à exclure le caractère juridique de tout ce qui ne
rentre pas en lui-même515. A la suite de ces observations d’ordre général sur le droit
international privé d’origine communautaire, il convient d’apprécier le droit uniforme africain
sur ses solutions particulières en matière de conflit de lois.

S/section 2 : Quelques solutions particulières du droit uniforme africain en matière de

conflit de lois : les contrats internationaux.

515
David LEFRANC, [Link]. p. 426.

232
 446. Son domaine étant limité au droit des affaires, donc les règles uniformes ne
visant en général que les relations contractuelles (contrat d’assurance, contrat de vente,
contrat de bail, contrat d’intermédiation, contrat de société, contrat de transport …), lorsque le
droit uniforme africain a dû forger des solutions pour les conflits de lois, l’essentiel de ses
solutions (c'est-à-dire ses règles de conflit de lois) a visé le domaine contractuel516.
Autrement dit, l’essentiel des règles de conflit du droit uniforme africain vise la catégorie de
rattachement acte juridique.
447. Certes, nous ne nierons pas que d’autres matières telles que les sûretés (le statut
des biens), la condition des étrangers, les procédures civiles internationales, les procédures
collectives internationales ont été abordées par le droit uniforme africain. Mais, à la différence
des contrats, soit les textes uniformes qui les régissent ne contiennent aucune disposition
visant les rapports internationaux de sorte qu’il n’est pas possible d’apprécier les solutions du
droit uniforme africain sur les conflits de lois dans ces matières ; soit les difficultés qu’elles
soulèvent dans l’ordre international de même que les règles qui les régissent relèvent plus du
contentieux international ou des conflits de juridictions que des conflits de lois. Cela dit, nous
mesurerons mieux la spécificité du droit uniforme africain des contrats internationaux après
un exposé préalable du droit des contrats internationaux tant en droit national qu’en droit
conventionnel.

§1 : Les contrats internationaux en droit national et en droit conventionnel

La réglementation des contrats en droit international privé pose une série de questions dont
deux nous semblent essentielles : celle de la notion-même de contrat international et celle de
la loi applicable au contrat international, notamment la question de la loi d’autonomie.

A. La notion de contrat international

516
Il existe certes des règles de droit international privé relatives aux conflits de juridictions ou aux conflits
d’autorités, aux procédures civiles internationales ou même des règles de conflit relatives à d’autres matières
telles que les sûretés … pour certaines, elles seront étudiées à propos du contentieux international en droit
uniforme africain (2e partie).

233
 448. Les contrats internationaux sont nombreux, ce qui justifie l’existence de
plusieurs régimes qui sont fonction de leur nature517. Mais, le régime général étant calqué sur
le contrat de vente, c’est par rapport à celui-ci que le contrat international est habituellement
défini. En droit interne, on définit le contrat comme une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’engagent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas
faire quelque chose. Sur les facteurs qui confèrent le caractère international au contrat, les
solutions fournies en droit positif varient selon que l’on se réfère aux droits internes ou selon
que l’on s’appuie sur les conventions. Cela traduit la difficulté suscitée, en droit international
privé, par la définition du contrat international.
449. En droit national, la seule présence d’un élément d’extranéité, ayant pour effet
de faire échapper le contrat à la souveraineté d’un seul Etat ne suffisant pas, la doctrine a
proposé deux critères pour définir le contrat international. Ce sont le critère économique et le
critère juridique518. Révélé par un arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 1927, selon le
critère économique, le contrat est international dès lors qu’il entraine « un double mouvement
de flux et de reflux »519. Autrement dit, le contrat de vente sera international lorsque la
marchandise passe du pays du vendeur à celui de l’acheteur et que le paiement suit un
itinéraire inverse. Au contraire, selon le critère juridique, le contrat est international lorsqu’il
se rattache à des normes juridiques émanant d’Etats différents de sorte à provoquer un conflit
de lois. Ces critères sont non seulement imprécis mais aussi aucun ne prévaut sur l’autre. Au-
delà de leur imprécision, ces critères présentent au moins l’avantage de souligner qu’il ne
suffit pas qu’un ou plusieurs éléments du contrat échappent à la souveraineté d’un Etat pour
qu’il revête le caractère international.
450. En droit conventionnel, si certaines conventions restent vagues520 dans la
définition du contrat international ou gardent le silence sur la question521, d’autres le

517
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ - Montchrestien, Paris,
2010, pp. 535 et s.
518
Pierre-Alain GOURION et Georges PEYRARD, Droit du commerce international, 3e édition, LGDJ, Paris,
2001, pp. 109 à 112.
519
Idem
520
Selon la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le contrat
international est celui « comportant un conflit de lois ».
521
Convention de la Haye du 15 juin 1955 relative à la loi applicable aux ventes à caractère international
d’objets mobiliers corporels.

234
définissent à partir d’éléments objectifs, gage de la prévisibilité des solutions. La convention
de la Haye du 22 décembre 1986 relatif au contrat de vente internationale de marchandises,
par exemple, considère que la vente est internationale lorsque les parties ont leurs
établissements dans des Etats différents ou lorsque la vente donne lieu à un conflit de lois
(pourvu que ce conflit ne soit pas artificiellement créé par les parties). Il en est de même de la
convention de Vienne du 11 avril 1980 portant loi uniforme en matière de vente internationale
de marchandises qui retient que la vente est internationale dès que les établissements des
parties sont dans des Etats différents. On remarquera qu’en en droit conventionnel, l’on
préfère la référence à des éléments objectifs plutôt que l’utilisation de critères imprécis.

B. La loi applicable au contrat international

451. Le droit international privé offre plusieurs méthodes de résolution de difficultés

qui naissent du fait de la présence d’un élément d’extranéité dans le rapport contractuel. On
oppose ainsi la méthode traditionnelle des règles de conflit ou méthode conflictuelle à la
méthode des règles matérielles de droit international privé. La règle permettant, selon la
méthode conflictuelle, de déterminer la loi applicable à la substance du contrat international
est d’origine jurisprudentielle. Elle a été affirmée pour la première fois en Angleterre dans
l’affaire Robinson v. Bland en l’an 1760 avant d’être consacrée par la Cour de cassation
française en 1910 dans l’arrêt American Trading Co522. Ces arrêts ont donc consacré le
principe de la loi d’autonomie en matière d’obligation contractuelle recélant un élément
d’extranéité. Selon l’arrêt American Trading Co : « la loi applicable aux contrats soit en ce
qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et condition, est celle que les parties
choisissent ». Autrement dit, lorsque le contrat est international, il est régi par la loi que les
parties choisissent523. Mais qu’en sera-t-il lorsque les parties gardent le silence ? C’est
s’interroger sur la mise en œuvre de la loi d’autonomie lorsque les parties n’ont pas
expressément manifesté leur intention pour telle ou telle loi.

522
Civ. 5 déc. 1910, Sirey 1911 .I. 129, note LYON-CAEN.
523
Sur la question de la détermination de la loi applicable au contrat international (et le sens même de la loi
d’autonomie de façon générale), la doctrine est divisée entre subjectivistes et objectivistes. Voir notamment H.
BATIFFOL, « Subjectivisme et Objectivisme dans le droit international privé des contrats », Droit international
privé et public, mélanges offerts à Jacques MAURY, tome I, Dalloz et Sirey, Paris, 1960, pp. 39 et s.

235
 452. Dans des affaires plus récentes, la Cour de cassation a été plus explicite sur la
mise en œuvre de la loi d’autonomie. Ainsi, dans un arrêt du 6 juillet 1959524, la Cour de
cassation a affirmé que « la loi applicable au contrat [international] est celle que les parties
ont adoptée ; A défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient au juge du fond de
rechercher, d’après l’économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la
loi qui doit régir les rapports des contractants ». La loi applicable au contrat international est
donc celle choisie par les parties et à défaut de choix par les parties, il appartient au juge de
rechercher la loi applicable.
453. En droit communautaire, au regard notamment du Règlement (CE) n°
593/2008 du parlement européen et du conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles (Rome I), l’on observe l’institution de deux régimes des contrats
internationaux à savoir un régime général et des régimes spécifiques à certains contrats 525. Le
régime de droit commun contenu dans les articles 3 et 4 dudit Règlement vise entre autres le
contrat de vente de biens, le contrat de prestation de service, le contrat ayant pour objet un
droit réel immobilier ou un bail d’immeuble, le contrat de franchise, le contrat de distribution,
le contrat de vente aux enchères… Pour tous ces contrats relevant du droit commun des
contrats internationaux, conformément à l’article 3, ils sont régis par la loi choisie par les
parties. On peut lire à cet effet, dans les considérants du Règlement, que « la liberté des
parties de choisir le droit applicable devrait constituer l’une des pierres angulaires du
systèmes de règles de conflit de lois en matière d’obligations contractuelles ». Le choix des
parties pourra être expresse ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des
circonstances de la cause. Quant à l’étendue de leur choix, les parties pourront étendre la loi
choisie à l’ensemble de leur contrat ou réduire son champ à une partie de leur contrat. De
même, les parties, sur le fondement de leur liberté de choix, pourront, si elles le désirent,
convenir à tout moment de changer la loi qui régit leur contrat en remplaçant la première loi
par une autre. Cependant, lorsque tous les éléments (du moins les éléments essentiels du
contrat) sont localisés dans un Etat dont la loi n’a pas été choisie par les parties, cette liberté
de choix ne devrait pas avoir pour effet de faire échapper le contrat aux dispositions
auxquelles la loi de cet Etat ne permet pas de déroger par conventions.

524
Civ. 6juillet 1959, Revue critique de droit international privé 1959, 708, note BATIFFOL.
525
Que nous exposerons au fur et à mesure que nous étudierons ci-dessous ces contrats spécifiques à savoir entre
autres les contrats d’assurance, d’intermédiation, de transport, de consommation …

236
 454. Enfin, lorsque les parties n’ont pas fait de choix et qu’il est impossible de
déduire la loi applicable des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause, au
contraire des règles de conflit de droit national qui proposent des indices de rattachement,
l’article 3 propose lui-même des rattachements qui varient selon les différents contrats soumis
au régime de droit commun. Ainsi, à défaut de choix, le contrat de vente des biens est régi par
la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ; le contrat ayant pour objet un
droit réel immobilier ou un bail d’immeuble est régi par la loi du lieu de situation de
l’immeuble ; le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa
résidence habituelle ; le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le
distributeur a sa résidence habituelle ; le contrat de vente aux enchères est régi par la loi du
pays où la vente aux enchères a lieu si ce lieu peut être déterminé …
455. Au contraire de la méthode conflictuelle (méthode indirecte), la méthode
directe procède par l'usage non pas de règles de conflit mais de règles substantielles qui
régissent, directement au fond, la relation privée internationale. Ces normes substantielles de
droit international privé sont de deux types. On a d'une part certaines qui sont élaborées
spécialement pour régir directement les rapports de droit privé recelant des éléments
d'extranéité : ce sont les règles matérielles de droit international privé. On a d'autre part des
règles qui sont conçues pour les rapports internes mais que certains impératifs conduisent à
appliquer nécessairement aux situations internationales sans tenir compte des règles de
conflit. Les règles de ce genre sont désignées sous les vocables de lois de police, de lois
d'application nécessaire ou de lois d'application immédiate (terminologie héritée de
Philippe FRANCESKAKIS). Sur l’usage des deux méthodes en matière contractuelle, on fera
observer que si les lois de police font échec à l’application de la loi désignée par les parties,
cela n’induit nécessairement pas que l’existence de toute norme matérielle de droit
international privé visant un contrat particulier a pour effet de faire succomber la loi
d’autonomie.
456. Par conséquent, tant dans les droits nationaux qu’en droit conventionnel526
qu’il s’agisse du droit commun des contrats internationaux calqué sur le droit de la vente
internationale ou qu’il s’agisse des régimes spécifiques applicables à certains contrats tels que

526
Selon l’article 2 de la convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère
international d’objets mobiliers corporels, « la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties
contractantes ». Quant à la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, son article 6
précise que « les parties peuvent exclure l’application de la convention ». il en est de même de l’article 3, §1 de
la convention de Rome qui énonce que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ».

237
la consommation, l’intermédiation, l’assurance527 … nonobstant l’existence de règles
matérielles ou de règles protectrices de la partie faible, il est admis que les parties choisissent
la loi applicable sous réserve que celle-ci n’ait pas pour effet de priver la partie faible de la
protection instituée en sa faveur.

§2 – Les difficultés suscitées par le contrat international en droit uniforme

africain

Ces difficultés résultent d’une part de l’absence d’une définition du contrat international et
d’autre part du silence de la plupart des textes uniformes visant les contrats sur les hypothèses
où ceux-ci recèleraient des éléments d’extranéité.

A. Le contrat intracommunautaire : contrat interne ou international ?

457. Dans un espace tel que celui du droit uniforme africain, l’on distingue trois
types de contrats. Il y a en premier lieu le contrat interne à l’ordre juridique d’un Etat-
membre. Il y a en second lieu le contrat semi-communautaire c'est-à-dire celui impliquant
conjointement les ordres juridiques d’un ou plusieurs Etats-membres et l’ordre juridique d’un
Etat tiers. Il y a enfin en troisième lieu le contrat intracommunautaire ou entièrement
communautaire c'est-à-dire celui impliquant à la fois les ordres de deux ou plusieurs Etats-
membres. Pour le contrat interne à l’ordre juridique d’un Etat membre, son caractère interne
ne soulevant aucun doute et la loi uniforme ayant remplacé les lois nationales, celle-ci régira
ledit contrat. Pour les contrats semi-communautaires, ils ont le caractère international, et sauf
si les dispositions uniformes ont la nature de lois de police, les parties devraient pouvoir
choisir la loi applicable à leur contrat. Toute autre est la situation pour les contrats
intracommunautaires. Sont-ils des contrats internationaux au regard des ordres juridiques des
Etats membres et de la souveraineté de ceux-ci ou des contrats internes au regard de l’ordre
juridique communautaire ? S’il s’agit de contrats internes au regard de l’ordre juridique
communautaire, la conséquence en serait que les parties n’auront pas le choix de la loi
527
Sur le régime des contrats internationaux à régime spécifique, voir notamment François MELIN, Droit
international privé, 2e édition Gualino éditeur, EJA-Paris – 2005, pp. 178 et 179 ; Patrick COURBE, Droit
international privé, édition HACHETTE LIVRES, Paris, 2007, pp. 201 et 200 ; Pierre MAYER, Vincent
HEUZE, Droit international privé, 10e édition LGDJ - Montchrestien, Paris, 2010, pp. 561 à 576 ; Yvon
LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e
édition, Dalloz, Paris, 2007, pp. 516 à 520.

238
applicable dans la mesure où ils sont assimilables aux contrats entièrement localisés dans un
même ordre juridique national. Si en revanche, il s’agit de contrats internationaux alors les
parties auraient la possibilité de choix de la loi applicable à leur contrat. Et ce même si l’on
s’efforce de reconnaître la nature de règles matérielles de droit international privé aux règles
uniformes dans leur ensemble, et en particulier les règles uniformes visant les contrats.
458. Nous avons déjà souligné que même lorsque les conventions prévoient des
règles matérielles visant la matière contractuelle, les législateurs supranationaux ne se sont
jamais risqués à écarter la loi d’autonomie. Nonobstant la complexité de la question de la
définition du contrat international dans l’espace uniforme, le législateur OHADA a gardé le
silence. La plupart des textes régissant les contrats (vente528, bail529, location-gérance530 …)
contiennent des règles dont les hypothèses n’envisagent pas les rapports recelant des éléments
d’extranéité. Certes, dans d’autres textes plus récents, la loi uniforme ébauche les situations
internationales en ne retenant pas, par exemple, la nationalité et le domicile comme éléments
d’extranéité susceptibles de soulever une question de droit applicable. C’est le cas de
l’[Link] qui soumet le rapport contractuel à ses dispositions lorsque les lieux de prise en
charge et de livraison sont situés dans des Etats-parties à l’OHADA, sans égard à la
531
nationalité et au domicile des parties . Cela n’est toutefois pas suffisant et la remarque est
qu’il n’y a pas de définition même du contrat international alors que les définitions peuvent
varier, la doctrine n’étant pas unanime sur la définition du contrat international532. Pour être
fixé sur la solution à retenir, nous ferons les analyses suivantes :
459. Il est possible de considérer que le contrat, même s’il peut être rattaché aux
ordres juridiques de plusieurs Etats-parties, demeure toujours localisé dans l’ordre juridique
supranational et il est alors considéré, au regard de ce dernier ordre juridique, comme un
rapport interne. La conséquence en sera que, comme pour les rapports de droit interne, les
parties ne pourront exprimer leur volonté, déterminer le contenu de leur contrat que dans les
limites prévues par les textes uniformes. Autrement dit, elles ne pourront pas soumettre leur
contrat à une loi étrangère. Plusieurs raisons soutiennent cette première thèse.

528
Articles 202 à 289 de l’[Link].
529
Articles 69 à 101 de l’[Link].
530
Articles 106 à 114 de l’[Link].
531
Article 1-1 de l’[Link].
532
Pierre-Alain GOURION et Georges PEYRARD, Droit du commerce international, 3e édition, L.G.D.J, Paris
2001, pp. 109 à 111.

239
 460. D’abord, du fait de l’existence de la loi uniforme dans les ordres juridiques de
tous les Etats membres, il y a une absence de diversité des lois qui rendrait inutile la question
de la loi applicable. Ensuite, les territoires des différents Etats membres concourent ensemble
à l’affirmation l’ordre juridique communautaire533, doté d’un législateur supranational et
d’une juridiction communautaire chargés respectivement de légiférer et de veiller à
l’application des normes édictées. Dès lors, tant le contrat interne à un Etat membre que celui
à cheval sur les ordres juridiques de deux ou plusieurs Etats membres seraient, au regard de
l’ordre juridique communautaire, des contrats internes n’appelant pas la mise en œuvre des
règles de droit international privé. Ensuite, on peut douter que la CCJA, pour ce qui concerne
les contrats réglementés par le droit OHADA, veuille reconnaître le caractère international à
un contrat impliquant les ordres juridiques de deux Etats-parties, vu que sa compétence
s’étend sur les territoires (les ordres juridiques) de tous les Etats-parties. Mais, ces arguments
contiennent certaines limites.
461. Au plan de la technique juridique, l’on ne saurait reprocher à un juge national,
à partir de son système de droit international privé et à défaut de définition fournie par le droit
uniforme, de qualifier d’international le contrat impliquant les ordres juridiques de deux
Etats-parties et, par voie de conséquence, d’accorder aux parties la liberté de choix de la loi
applicable. Cette position se justifie non seulement par la souveraineté des Etats-parties534
mais aussi, et surtout, par le constat que dans certaines matières, la matière contractuelle
notamment, le droit international privé se présente moins comme un droit des conflits ou de la
diversité des lois qu’un droit de l’élément d’extranéité . En d’autres termes, dans ces matières,
l’on se préoccupe moins de savoir si les lois en présence n’aboutissent pas au même résultat,
les éléments déterminant étant le caractère international avéré du rapport juridique et surtout
la volonté ou la liberté des parties comme critère de localisation. Et dans ce cas, le contrat
étant international soit à partir du critère économique soit à partir du critère juridique, peu
importe que les Etats dont les ordres juridiques sont intéressés par le rapport contractuel aient
prévu des règles visant les rapports internationaux (exception faite des lois de police). Peu
importe également qu’il existe entre eux des règles uniformes, les parties conservent la
latitude de choisir une loi à leur convenance.

533
Sur l’existence d’un ordre juridique communautaire en droit uniforme africain, V., ISSA-SAYEGH Joseph,
« L’ordre juridique OHADA », Communication au Colloque ARPEJE, ERSUMA, Porto Novo, 3 – 5 juin 2004,
Ohadata D-04-02 (doctrine OHADA) [Link]. Pour notre part, cet ordre juridique est incomplet et
insuffisant…
534
À vrai dire, les règles uniformes ne s’appliquent dans l’espace uniforme qu’en s’appuyant sur l’ordre
juridique de tel ou tel Etat membre et non pas au regard de l’ordre communautaire.

240
 462. D’ailleurs, comme on peut l’observer (voir ci-dessus) dans les conventions
portant lois uniformes, nonobstant la nature de règles matérielles de droit international privé
des règles uniformes, aucune de celles-ci n’a pu proscrire la liberté de choix des parties au
profit d’une autre loi. La volonté des parties retenue comme facteur de rattachement par la
méthode conflictuelle semble si bien convenir aux aspirations des parties, si parfaite
qu’aucune autre solution ne semble mieux convenir. Elle est si ancrée dans les habitudes que
l’écarter au profit d’un autre rattachement serait poser une règle agressive pour le commerce
international.

B. Les contrats intracommunautaires et la loi d’autonomie

463. L’existence d’une réglementation uniforme des contrats de droit interne, dans
les ordres juridiques d’Etats-parties à une convention d’uniformisation, peut-il avoir pour
effet ou est-elle suffisante pour faire succomber le principe de la loi d’autonomie dans les
relations intracommunautaires ? Plus particulièrement, en droit uniforme africain, les parties
n’ont-elles pas la liberté de choix de la loi applicable à leur contrat intracommunautaire ? La
loi uniforme s’impose-t-elle, à elles, à propos des relations contractuelles
intracommunautaires ?
464. Comme exposé ci-dessus, dans sa réglementation des contrats internationaux,
le droit uniforme africain semble avoir choisi de considérer les rapports intracommunautaires
comme des rapports de droit interne. La conséquence en est que dans la plupart des droits
dérivés réglementant des rapports contractuels, on remarque un silence des textes uniformes
sur la question de la loi applicable en présence d’éléments d’extranéité. Outre le contrat de
vente commerciale réglementé par l’Acte uniforme OHADA portant droit commercial
général, cela est observable dans la réglementation de la location-gérance, du bail …
465. Cette attitude induit à penser que les règles uniformes visant les contrats sont
conçues exclusivement pour les rapports internes à l’exclusion des rapports internationaux
tant communautaires que semi-communautaires. Cela se justifierait par le fait que le
législateur communautaire est chargé de concevoir des règles qui remplaceront dans les ordres
juridiques des Etats membres leurs règles de fond. Les règles uniformes auraient été ainsi
conçues selon la même nature que les règles de droit interne, sans avoir à viser les rapports
recélant des éléments d’extranéité. Dans cette hypothèse, l’application des règles uniformes

241
dans l’ordre international serait dictée par les règles de droit international privé des Etats
membres.
466. Dans un autre sens, on justifierait tout autant cette attitude par le fait que
quoiqu’ayant l’apparence de règles de droit interne, les règles uniformes en matière
contractuelle auraient vocation à s’appliquer tant aux rapports internes à un Etat membre
qu’aux rapports intracommunautaires. Ces derniers seraient assimilés à des rapports internes
non seulement au regard de l’espace communautaire ou de l’ordre juridique communautaire535
mais aussi au regard de l’identité de législateur pour tous les Etats membres. Par conséquent,
les rapports contractuels intracommunautaires étant assimilés à des rapports contractuels de
droit interne, les parties n’auraient pas la possibilité de choisir une autre loi. Dans cette
dernière hypothèse, les règles de droit international privé ne serviraient plus qu’à dicter
l’applicabilité des lois uniformes aux rapports semi-communautaires536.
467. En somme, à l’observation de la plupart des règles uniformes visant la majorité
des contrats réglementés par le droit uniforme africain, l’idée générale qui se dégage est que
les parties n’auraient pas la liberté de choix de la loi applicable à leur contrat, même pas pour
le contrat de vente internationale. Cela a poussé certains auteurs à conclure à la négation de la
loi d’autonomie en droit uniforme africain, et en particulier en droit OHADA. En soulignant
les différences entre la vente commerciale OHADA et la convention de Vienne sur la vente
internationale, la doctrine a fait l’observation suivante. Selon elle, la négation de la loi
d’autonomie viendrait de ce que le texte OHADA sur la vente commerciale « s’applique
même lorsque l’une seulement des parties au contrat de vente réside dans l’espace OHADA ».
Les parties n’auraient, par conséquent, pas la possibilité d’exclure l’application du droit
uniforme alors qu’elles « peuvent exclure l’application de la convention de Viennes ou
déroger à certaines de ses dispositions » 537.

535
Sur l’existence d’un ordre juridique communautaire en droit uniforme africain, V., ISSA-SAYEGH Joseph,
« L’ordre juridique OHADA », Communication au Colloque ARPEJE, ERSUMA, Porto Novo, 3 – 5 juin 2004,
Ohadata D-04-02 (doctrine OHADA) [Link]
536
Il faut tout de même souligner que les règles de droit international privé des Etats membres n’étant pas
hostiles à l’usage des règles de conflit mêmes pour les rapports internationaux n’impliquant que des Etats
membres, il y a risque que les juges nationaux admettent le choix par les parties d’une loi étrangère ou même le
recours aux usages du commerce international tels que les incoterms. Il se posera certaines difficultés si un
pourvoi en cassation est formé. Il s’agit notamment de rechercher si la compétence appartient aux juridictions
nationales ou, dans le cas de l’OHADA, à la CCJA. Et au cas où l’on retient la compétence de la CCJA parce
que l’affaire relevant d’une matière uniformisée, cette juridiction peut-elle contrôler l’application par les
juridictions nationales de leurs règles de conflit ? Nous traiterons plus amplement ces points dans la deuxième
partie consacrée au contentieux international en droit uniforme africain.
537
V., Gaston KENFACK DOUAJNI, « L’influence de l’internationalité dans l’élaboration du droit OHADA »,
Ohadata D-07-32 (doctrine OHADA) [Link] . Nous ne partageons pas cependant en tout point les

242
 468. Mais alors, comment comprendre les articles 140 [Link], 144 de l’avant
projet de l’Acte uniforme sur le droit de la consommation538, 2 de l’[Link], 15 de
l’AU.A539 et 17540 du Règlement d’arbitrage de la CCJA ? Les articles 15 de l’AU.A et 17
du Règlement d’arbitrage de la CCJA, en particulier, disposent que les parties sont
expressément autorisées à choisir la loi applicable à leur contrat international. Est-ce à dire, à
s’en tenir au silence du droit uniforme africain à propos de la plupart des contrats et
subséquemment des interprétations qu’il suscite, que les parties n’ont la possibilité de choix
que pour les rapports semi-communautaires ? Ou au contraire, doit-on en déduire que de
façon générale, le droit uniforme africain institue deux régimes applicables aux contrats
internationaux de droit commun. L’un ne permettant pas le choix de la loi applicable au
contrat international et l’autre laissant aux parties la liberté de choix de la loi applicable,
l’application de l’un ou l’autre des régimes aux parties étant fonction de l’organe
juridictionnel qui connaîtra du litige ? En d’autres termes, en droit uniforme africain, les
parties ne seraient-elles pas libres de choisir la loi applicable à leur contrat international tout
simplement parce qu’elles soumettent le litige en résultant au juge étatique ? Et qu’au
contraire, cette liberté leur serait accordée dans l’hypothèse où leur contrat contient une
convention d’arbitrage ou si à la naissance du litige, elles choisissent de recourir à
l’arbitrage ?
469. Il n’est pas erroné de raisonner dans un tel sens car, à l’observation de
l’ensemble de son œuvre, il n’est pas faux de soutenir que la volonté du législateur
supranational n’a pas été de faire des textes sur l’arbitrage un régime de droit commun des

justifications de cette position, notamment le fait de reposer l’absence de choix de la loi applicable sur l’article
10 du traité OHADA. Selon ce texte, « les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les
Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ». Pour nous, ce
texte, comme nous le soulignerons à propos de la coexistence droit uniforme des conflits de lois et droit
international privé des Etats membres, n’a pas de véritable incidence au plan du droit international privé et ne
transforme donc pas nécessairement toutes les règles uniformes en règles impératives mais vise plutôt le procédé
d’intégration des lois uniformes et leur effet abrogatoire dans les ordres juridiques internes des Etats parties.
538
Henri TEMPLE, « Quel droit de la consommation pour l’Afrique ? Une analyse critique du projet OHADA
d’Acte uniforme sur le droit de la consommation (version du 15 juin 2003)», Ohadata D-05-26 (doctrine
OHADA) [Link] . On peut y lire à propos de la loi applicable que « les parties conservent encore … la
latitude de déterminer la loi applicable au contrat de consommation ».
539
Selon l’article 15 AU.A, « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées
par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du
commerce international … ».
540
Selon l’article 17 R.A, « les parties sont libres de déterminer le droit que l’arbitre devra appliquer au fond du
litige … ».

243
contrats internationaux541. La présence, dans les textes relatifs à l’arbitrage, de règles relatives
au choix de la loi applicable se justifie par la seule raison que le texte de référence contient de
telles dispositions542. D’ailleurs, il est inconcevable d’admettre l’arbitrage comme mode de
règlement des litiges tout en muselant la volonté des parties quant au choix de la loi
applicable au fond. L’hésitation est donc permise quant à l’érection des solutions prévues
dans les textes sur l’arbitrage en un régime de droit commun des contrats internationaux.
470. D’autres raisons incitent, cependant, à généraliser la solution et justifie par la
même occasion que l’on étende les solutions consacrées à propos des litiges contractuels
soumis aux arbitres à tout contrat international. En effet, il y a que même en matière
d’arbitrage, les parties ne peuvent soumettre leur litige à des arbitres que lorsque celui-ci porte
sur des droits dont elles ont la libre disposition. Il est dès lors arbitraire de leur ôter toute
possibilité de choix de la loi applicable lorsqu’elles ont recours à un juge étatique et leur
accorder cette possibilité devant les arbitres alors qu’il s’agit de droits d’une même nature
(simplement soumis à des organes juridictionnels distincts) : ceux dont elles ont la libre
disposition. Refuser aux parties la liberté de choix revient à rendre, devant les juges étatiques,
indisponibles des droits dont elles ont la libre disposition devant les arbitres.
471. La disponibilité des droits ne reposerait plus alors seulement sur les matières
mais varierait aussi selon la nature des organes juridictionnels543. Par conséquent, la question

541
Si on considère que les règles prévues dans les textes sur l’arbitrage ne constituent pas un régime commun
des contrats internationaux alors, l’attitude du droit uniforme africain, et en particulier du droit OHADA,
nécessiterait qu’on s’y attarde. Les juges nationaux doivent-ils admettre que les parties choisissent la loi
applicable à leur contrat international (non soumis à un régime spécifique), le silence du droit uniforme
s’interprétant comme une invite à recourir aux règles internes de conflit ou au contraire ce silence doit-il
s’interpréter comme valant érection des règles uniformes (relatives à la matière contractuelle) en règles
impératives. Si c’est le cas, alors on conviendra avec Droz ( « Loi uniforme et conflit de loi », Travaux du
comité français de DIP 1964-1966) que le législateur, en droit uniforme africain, affiche son intention de
«…faire une unification matérielle [qu’il imposerait] à toute force à tous, [il poserait par conséquent ]une règle
de conflit, la lex fori, […] ; Mais poser en matière de commerce international […] comme règle de conflit la lex
fori, c’est poser une règle agressive pour le commerce international ». Cela est d’autant plus juste qu’une étude
de faisabilité sur l’élaboration d’un instrument universel sur le choix de la loi applicable au contrat international,
réalisée par le bureau permanent de la conférence de la Haye de droit international privé (doc préliminaire n°
22A mars 2007. Document préliminaire à l’intention du conseil d’avril 2007 sur les affaires générales et
politique de la conférence. Site : « http:/ [Link] ») a démontré que la loi d’autonomie pouvait être
considérée aujourd’hui comme un principe universel même si ça et là, certaines restrictions enserraient le choix
des parties.
542
On soulignera à cet effet que l’article 15 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage reprend presque textuellement
l’article 1496 du nouveau code de procédure civile français. Ces deux textes disposent respectivement que : « les
arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties … », « l’arbitre
tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ».
543
On ne saurait toutefois trop tenir rigueur au droit uniforme africain sur l’étendue de la liberté qu’il accorde
aux parties quant au choix de la loi applicable quand le litige est soumis à l’arbitrage. En effet, dans un rapport
sur la loi applicable au contrat (au regard de la convention de Rome de 1980) présenté par M. Guy
PALLARUELO au nom de la commission juridique et adopté le 3 juillet 2003 par la commission européenne, il

244
du droit applicable au contrat international en droit uniforme africain, et celle de la loi
d’autonomie en particulier, doit être analysée au regard de l’ensemble des textes sus-
énumérés. L’interprétation qui évitera au législateur OHADA, et en général à celui du droit
uniforme africain, d’être taxé d’iconoclaste est celle consistant à considérer que tous ces
textes ont pour point commun de souligner que l’uniformisation des règles de fond, du moins
en matière contractuelle, ne suffit pas à éliminer les conflits de lois ou la méthode
conflictuelle. Ainsi, plutôt que d’affirmer que les règles uniformes éliminent les conflits de
lois, argument qui aurait permis d’appliquer nécessairement les règles uniformes même dans
les rapports contractuels intracommunautaires, ces textes invitent à élaborer le régime
juridique des contrats internationaux découlant du droit uniforme africain.
Il est, sur ce point, possible de dégager un régime de droit commun de tous les contrats
internationaux aux côtés duquel, il existe des régimes spécifiques à certains contrats.

§3 : Le droit commun des contrats internationaux

472. A l’observation de sa réglementation des rapports contractuels internationaux,

le législateur, en droit uniforme africain, n’a pas innové en ce qui concerne la détermination
de la loi applicable à la forme du contrat international. A défaut de solution contraire en la
matière, on interprétera son silence comme valant reconduction des règles classiques du droit
international privé, notamment celles contenues dans le droit international privé des Etats
parties. On rappellera qu’en droit national, nonobstant son caractère facultatif544 aujourd’hui,
l’adage locus regit actum s’applique à la forme des contrats545 546 547
. Notre intérêt pour le

a été émis l’idée de transformer la convention de Rome en un texte communautaire (et plus précisément sous la
forme d’un règlement). Mais au-delà de la forme d’acte législatif que ce texte prendra, sur la question de la loi
applicable au contrat international ou intracommunautaire, la loi d’autonomie est affirmée. Mais le régime
juridique de cette loi d’autonomie varie selon que le litige est soumis à l’arbitrage ou aux juridictions étatiques.
Ainsi, devant les juges étatiques, les parties ne pourront choisir qu’une loi d’un Etat membre et à défaut le juge
recherchera l’Etat membre dont la loi s’appliquera. En revanche, lorsque le litige est soumis à un arbitre, les
parties pourront choisir même la lex mercatoria tout comme l’arbitre est autorisé à suppléer leur silence en
recourant à ces usages du commerce international.
544
Cour de cassation, chambre civile, 28 mai 1963, Aff. Charlie Chaplin, Grands arrêts, arrêt n° 40.
545
François MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005, p. 187.
546
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ - Montchrestien, Paris,
2010, p. 533, n° 690.
547
Patrick COURBE, Droit international privé, édition HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, p. 202, n° 736 et s.

245
contrat international en droit uniforme africain se limitera par conséquent à la question de la
loi applicable au fond.
473. Nous considérerons comme acquis que le régime juridique de tous les contrats
internationaux de droit commun résulte des textes sur l’arbitrage, seuls textes où le droit
uniforme africain s’est expressément et sans équivoque prononcé sur la question de la loi
applicable à tout contrat international548.
Pour se faire alors une idée de la façon dont le législateur communautaire entend régler la
question de la loi applicable, il faut interroger les articles 15 de l’Acte uniforme OHADA et
17 du Règlement d’arbitrage de la CCJA. Selon l’article 15 de l’Acte uniforme portant
arbitrage, « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées
par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas
échéant des usages du commerce international … ».
474. Quant à l’article 17 R.A, il dispose que « les parties sont libres de déterminer le
droit que l’arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d’indication par les parties du
droit applicable, l’arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu’il jugera
appropriée en l’espèce … ».
475. Ces textes appellent de nombreux commentaires. Ceux-ci précisent notamment
comment la loi d’autonomie est mise en œuvre. A ce sujet lesdits textes, consacrant la loi
d’autonomie, font reposer prioritairement le choix de la loi applicable sur la volonté des
parties. Par conséquent les arbitres, et les juges si l’on admet qu’on peut leur étendre les
dispositions des articles 15 AU.A et 17 R.A, ne procèdent à la désignation de la loi applicable
qu’en l’absence de tout choix par celles-ci.
Mais quels sont les pouvoirs des uns et des autres dans le choix ? Leur choix est – il
entièrement libre ou enserré quant à son objet ?

548
On a rappelé que l’avant projet de l’Acte uniforme sur le droit de la consommation a consacré la loi
d’autonomie. Henri TEMPLE, « Quel droit de la consommation pour l’Afrique ? Une analyse critique du projet
OHADA d’Acte uniforme sur le droit de la consommation (version du 15 juin 2003)», Ohadata D-05-26
(doctrine OHADA) [Link] . On peut y lire à propos de la loi applicable que « les parties conservent
encore … la latitude de déterminer la loi applicable au contrat de consommation ».Mais même si ce texte
consacre la loi d’autonomie, sa solution est particulière à un contrat à régime spécifique à savoir le contrat de
consommation. Nous l’étudierons dans les analyses ultérieures.

246
 A. Le choix de la loi applicable par les parties

Consacrant en cela la méthode conflictuelle549 comme celle adoptée par le droit uniforme
africain pour la détermination de la loi applicable au fond du contrat international, les articles
15 AU.A et 17 R.A précisent que cette loi est déterminée par référence à la loi
d’autonomie550. Selon cette règle, il appartient aux parties à un contrat international de
désigner la loi qu’elles estiment la plus appropriée pour régir leur rapport. Mais, une série de
questions se posent quand il s’agit de mettre en œuvre ladite règle.
D’abord, comment les parties doivent – elles manifester leur choix ? Ce choix doit-il être
nécessairement exprès ou peut-il être tacite ? Ensuite, les parties doivent-elles choisir une loi
étatique et, dans une vision plus restrictive, la loi d’un Etat ayant des liens avec le rapport
contractuel ? Ou alors peuvent-elles choisir une loi étatique sans liens avec leur rapport
contractuel ou, dans une vision plus extensive de leur liberté de choix, non plus exclusivement
une loi étatique mais aussi toute règle de droit, même a-nationale ?

1. Les modalités de choix

476. Les règles uniformes551 consacrant la loi d’autonomie552 sont muettes sur les
modalités d’expression de choix des parties. A l’observation, lesdites règles ne contiennent
aucune disposition sur le point de savoir si le choix des parties, pour une loi, doit se faire de
façon expresse ou si le choix de la loi applicable peut se faire de façon tacite.
C’est ce qui ressort de la lecture des articles ci-dessus évoqués qui se contentent seulement
d’indiquer, sans aucune précision sur le mode d’expression du choix, que « les arbitres
tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties … » ou
que « les parties sont libres de déterminer le droit que l’arbitre devra appliquer au fond du
549
Même si au regard des règles pouvant être choisies, le droit uniforme africain ne s’oppose point à ce que les
parties choisissent des règles matérielles de droit international privé.
550
Il s’agit d’une règle d’origine jurisprudentielle affirmée pour la première fois en Angleterre dans l’affaire
Robinson v. Bland en l’an 176O avant d’être consacrée par la cour de cassation française en 1910 dans l’arrêt
American Trading Co (civ. 5 déc. 191O Sirey 1911.1. 129, note Lyon Caen).
551
Notamment les articles 15 AU.A et 17 R.A précités.
552
C'est-à-dire la volonté des parties comme facteur de détermination de la loi applicable au fond du contrat
international

247
litige ». En adoptant une telle attitude, le droit uniforme africain exige t-il un choix exprès, et
dans l’affirmative ce choix doit-il être écrit ou oral553 ? Ou alors doit-on, avant de confier
cette tâche au juge, rechercher un choix tacite qu’auraient opéré les parties ?
477. Le choix est dit exprès lorsque dans le contrat une clause y est insérée par
laquelle les parties manifestent leur volonté de soumettre leur contrat à telle ou telle loi de tel
ou tel autre Etat. Cette modalité de choix ne pose pas en pratique de difficultés majeures car la
volonté de soumettre le contrat à une loi précise a été extériorisée. En revanche, lorsque le
choix ne s’est pas, à proprement parler, extériorisé, sa recherche peut s’avérer complexe. Et,
il est quelque fois difficile de tracer la limite entre le choix tacite qui amène le juge à
rechercher la loi tacitement choisie et l’absence de choix qui conduit le juge à suppléer la
volonté des parties. A défaut d’une indication particulière sur les modalités d’expression du
choix, en droit uniforme africain, les juges se référeront aux acquis résultant du droit
international privé classique en la matière554. Que le choix soit fait par les parties ou qu’il
revienne aux arbitres (ou juges), il importe de s’interroger sur l’objet de ce choix.

2. L’objet du choix

478. Les parties sont libres de choisir « le droit » ou « les règles de droit » que les
arbitres, et par extension les juges, devront appliquer au fond de leur litige. Telles sont les
notions par lesquelles, le droit uniforme africain délimite l’étendue de la liberté des parties
quant à la nature des règles qu’elles peuvent choisir pour régir leur rapport contractuel
recelant des éléments d’extranéité.
479. D’ordinaire, sur la question, et conformément au procédé propre à la méthode
conflictuelle, les parties ont une grande liberté leur accordant la latitude de choisir non
seulement une loi d’un Etat sans lien avec le contrat mais aussi de faire un cumul de diverses
lois étatiques. Le choix des parties semble donc limité aux lois étatiques555. Et c’est à ce

553
En partant de l’idée que les parties sont libres de choisir la loi applicable à leur contrat international et que le
juge ne recherche la loi applicable à partir d’indices qu’en cas d’absence de choix, on est enclin à se demander si
le choix par les parties d’une loi applicable de façon orale pour la première fois au stade du procès vaut choix
exprès ou doit être assimilé à une absence de choix.
554
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES - SOMMIERES, Droit international
privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 502, n° 374 et s.
555
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ - Montchrestien, Paris,
2010, p. 545, n° 703.

248
niveau que se révèle la spécificité du droit uniforme africain dans la détermination de la loi
applicable au fond des contrats internationaux. En effet, que ce soit dans l’Acte uniforme
portant arbitrage ou que ce soit dans le Règlement d’arbitrage de la CCJA, le droit uniforme
africain s’est gardé d’avoir recours à la notion de « loi » qui aurait eu pour conséquence de
limiter le choix des parties aux seules lois étatiques.
480. Ainsi, en accordant aux parties la possibilité de choisir non plus une ou même
des lois mais plutôt « le droit » ou « les règles de droit », le droit uniforme africain veut la
liberté des parties, quant au choix de la norme qui régira leur rapport contractuel, totale.
Autrement dit, en plus des lois émanant des ordres juridiques des différents Etats de par le
monde, les parties pourront choisir de faire régir leur contrat international par des normes
sécrétées en dehors de tout ordre juridique. Elles pourraient notamment opter pour les règles
matérielles issues de la codification des usages et coutumes du commerce international tels
les contrats-types et les incoterms codifiés par la chambre de commerce international de Paris.
Cette extension de l’étendue du choix des parties aux règles a-nationales que l’on nomme
encore lex mercatoria appelle deux réflexions.
481. D’abord, les deux textes contiennent des règles de conflit qui consacrent la loi
d’autonomie en matière de contrat international. Toutefois, dans la mise en œuvre de la loi
d’autonomie, le droit uniforme africain se singularise par le fait que dans la sphère des normes
susceptibles d’être choisies par les parties, il n’y a pas que des lois étatiques mais aussi les
règles matérielles affranchies de l’emprise de tout législateur étatique.
482. Nous soulignerons que dans la détermination de la loi applicable au contrat
international, la solution du droit uniforme africain consiste en une combinaison des deux
méthodes de résolution des conflits de lois que sont la méthode conflictuelle et la méthode des
règles matérielles. Plus explicitement, si les parties choisissent une loi étatique, on supposera
qu’un choix s’étant opéré par le biais du rattachement qu’est la loi d’autonomie, il y aurait eu
usage de la méthode conflictuelle. A l’inverse, si elles choisissent directement une règle a-
nationale, les parties auraient opté pour la méthode directe de résolution des conflits de lois à
savoir la méthode des règles matérielles.
483. Ensuite, on s’interroge immédiatement sur l’effectivité, dans l’espace du droit
uniforme africain, des solutions auxquelles conduiront la mise en œuvre des deux textes (en
particulier devant des juges) surtout au regard des nombreux mécanismes existant en droit
uniforme africain et qui visent à évincer l’application de toute loi étrangère. On s’interroge
notamment à cet effet sur l’attitude du juge devant un contrat impliquant les ordres juridiques
de deux Etats membres dans lequel, les parties auraient choisi un incoterm ou même une loi

249
d’un Etat tiers. Cela pose le problème de la conciliation de ce régime juridique des contrats
internationaux de droit commun avec les nombreuses règles impératives d’une part et d’autre
part avec l’idée, pour le législateur communautaire, que les rapports intracommunautaires
sont des rapports internes. On comprend dès lors que la possibilité pour les parties de recourir
à la loi d’autonomie découlant des articles 15 AU.A et 17 RA est étroitement subordonnée au
caractère international du contrat, lequel caractère semble s’acquérir selon des critères
différents de ceux exigés dans un ordre juridique interne ordinaire.

B. La désignation de la loi applicable par les juges556

484. Les procédés de désignation de la loi applicable par le juge lorsque les parties
n’ont pas elles-mêmes effectué ce choix consiste pour ce dernier, selon la loi d’autonomie, à
désigner la loi applicable à partir de divers indices à savoir les indices généraux, les indices
particuliers, les indices extrinsèques… Quel que soit le type d’indice qui lui permettra de
déterminer la loi applicable, pour pallier le silence ou la lacune des parties conformément à la
loi d’autonomie, le raisonnement utilisé par le juge est conflictuel.
485. Contrairement, en droit uniforme africain, si l’on admet que les procédés de
choix de la loi devant les arbitres peuvent être étendus aux différends non soumis à
l’arbitrage, alors le juge aurait la latitude de choisir la loi applicable en se référant seulement
aux usages du commerce international selon l’AU.A ou de choisir cette loi applicable par la
mise en œuvre d’une règle de conflit. Autrement dit, il est possible que le juge ou à l’arbitre, à
défaut de choix par les parties, choisisse une solution fournie par une sentence arbitrale pour
un contrat de vente internationale, par exemple.

556
La notion de juge doit être prise ici dans un sens générique mettant plus l’accent sur la fonction de juger
plutôt que la source d’où la personne qui tranche l’affaire tire son pouvoir de telle sorte qu’on puisse y inclure
tant le juge étatique que l’arbitre.

250
 §4 : Les contrats internationaux à régime spécifique

Les solutions du droit uniforme africain à propos des contrats internationaux à régime
spécifique seront analysées au regard du contrat international d’assurance, du contrat
international d’intermédiation et du contrat international de transport de marchandises par
route.

A. Le contrat international d’assurance

Les difficultés suscitées par le contrat international d’assurance et les solutions apportées tant
en droit interne qu’en droit conventionnel ou communautaire seront exposées au préalable
afin afin de mieux mesurer la particularité (si elle existe) des solutions du droit uniforme
africain.

1. Le contrat international d’assurance en droit interne et

conventionnel

486. Le contrat d’assurance peut être défini comme une convention par laquelle une
personne morale (assureur) s’engage en contrepartie d’une somme d’argent (prime ou
cotisation) à indemniser une autre personne physique ou morale (assuré, souscripteur ou
bénéficiaire) au cas où l’évènement futur et incertain prévu au contrat et qualifié de risque se
réaliserait. Autrement dit, c’est « une opération par laquelle, l’assuré se fait promettre,
moyennant une rémunération, pour lui ou un tiers, en cas de réalisation d’un risque, une
prestation par une autre partie, l’assureur, qui prenant en charge un ensemble de risques les
compense conformément à la loi de la statistique »557. Les éléments ou facteurs qui peuvent
rendre le contrat d’assurance international sont nombreux à savoir notamment le lieu de
situation du bien sur lequel porte le risque, le lieu de survenance du dommage, le domicile des
parties.
487. Lorsqu’il est international, le contrat d’assurance soulève, en matière de conflit
de lois, des difficultés pouvant être rangées dans le statut contractuel (conclusion du contrat

557
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 7e édition, Paris, 2006, p. 83.

251
et obligations des parties), dans le statut réel (lorsque l’objet assuré est un meuble ou un
immeuble) et éventuellement dans le statut délictuel (quant au lieu de réalisation du sinistre
lorsque le sinistre est un évènement dommageable). De façon générale, le contrat d’assurance
faisant partie de ceux à propos desquels il y a nécessité de protéger la partie faible, l’assuré en
l’occurrence, dans les règlementations nationales du contrat international d’assurance558 les
différentes législations font apparaître des mesures de contrôle et établissent certaines règles
qui ne peuvent être écartées du contrat d’assurance au détriment de l’assuré.
488. En droit national donc, pour reprendre Paul SUMIEN, le constat est que « les
conflits de lois qui se présentent, en matière de contrat d’assurance, sont tranchés
conformément aux règles ordinaires de conflit de lois en matière de contrat : la capacité des
parties contractantes est donc régie par la loi nationale des parties ; la forme du contrat, par la
règle locus regit actum ; les conditions de fond, l’interprétation et les effets du contrat, par la
lex loci contractus, à défaut de conventions contraires. L’application de la loi étrangère ne
saurait toutefois faire échec à l’ordre public [du for] »559.
489. En droit communautaire560 également, notamment au regard du Règlement
(CE) n°593/2008 du parlement européen et du conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rome I), la liberté de choix n’est pas ôtée aux parties mais elle
est façonnée pour s’adapter au besoin de protection de la partie faible. Dans ce texte, la liberté
de choix des parties est donc soigneusement enserrée pour tenir compte de l’intérêt de
protection. Ainsi, déjà dans les considérants561 du Règlement sus-évoqué, on peut lire qu’« en
raison de la nature particulière des contrats de transport et d’assurance, des dispositions
spécifiques devraient garantir un niveau suffisant de protection des passagers et des preneurs
d’assurance [et que] par conséquent [le régime de droit commun applicable à tous les autres
contrats internationaux] ne devrait pas s’appliquer dans le contexte de ces contrats
spécifiques ». Ce souci s’est concrétisé dans l’article 7. Contrairement à l’article 6 (instituant
le régime de droit commun des contrats internationaux) qui se distingue des règles internes de

558
Sur les assurances en droit international privé, voir 558 Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit
international privé, 10e édition, Montchrestien, Paris 2010, page 566, n° 734 ; Oswald STEIN, « Le droit
international des assurances », Rec. Acad. La Haye, 1927, IV, tome 19 de la collection, pages 133 et s ; R.
MONACO, « les assurances en droit international », [Link], 1960, vol 101, page 442
559
Paul SUMIEN, Traité théorique et pratique des assurances terrestres et de la réassurance, 1923, p. 275.
560
Sur les assurances en droit communautaire, voir Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis
VOGEL, Droit commercial européen, 5e édition, Dalloz, Paris, 1994, pp. 288 à 297 ; Bernard DUBUISSON, Le
droit applicable au contrat d’assurance dans un espace communautaire intégré, thèse, Université Catholique de
Louvain, Faculté de droit, Mars 1994.
561
Considérant n° 32 particulièrement.

252
conflit par le fait qu’il définit limitativement les lois auxquelles les juges peuvent recourir
pour suppléer la volonté des parties, ce texte (article 7) limite la liberté de choix des parties
elles-mêmes. Celles-ci pourront uniquement choisir comme loi applicable : « a) la loi de tout
Etat membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat ; b) la loi du pays
dans lequel le preneur d’assurance a sa résidence habituelle ; c) dans le cas d’un contrat
d’assurance vie, la loi de l’Etat membre dont le preneur d’assurance est ressortissant ; d) dans
le cas d’un contrat d’assurance couvrant des risques limités à des sinistres survenant dans un
Etat membre autre que celui où le risque est situé, la loi de l’Etat membre de survenance ;
[…]. Lorsque, dans les cas visés aux points a), b) ou e), les Etats membres mentionnés
accordent une plus large liberté de choix de la loi applicable au contrat d’assurance, les parties
peuvent faire usage de cette liberté. A défaut de choix par les parties de la loi applicable
conformément au présent paragraphe, le contrat d’assurance est régi par la loi de l’Etat
membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat. ».
L’évolution de la réglementation du contrat d’assurance dans l’ordre international ainsi
précisée tant en droit interne qu’en droit communautaire, les solutions du droit uniforme
africain peuvent mieux s’apprécier.

2. Les solutions du droit uniforme africain

490. Nous soulignerons, avant de nous intéresser au sort du contrat international

d’assurance, que le législateur CIMA ne définit pas le contrat d’assurance. Cela a pour
conséquence de faire renaître la même difficulté sus-évoquée de savoir si le contrat
d’assurance intracommunautaire est un contrat interne ou un contrat international. A propos
notamment des contrats réglementés par le droit OHADA, nous avons remarqué que sous un
certain angle les contrats ayant des liens avec plus d’un Etat membre peuvent être considérés
comme des contrats internes, au regard de l’ordre juridique communautaire OHADA. Cette
analyse ne vaut toutefois pas pour les contrats d’assurance qui impliquent les ordres
juridiques de deux Etats membres de la CIMA. Le caractère interne des contrats d’assurance
intracommunautaires appelle des doutes, d’autant plus que l’hésitation est permise quant à
l’existence d’un ordre juridique communautaire institué par la CIMA562. Le contrat

562
Contrairement au droit OHADA qui non seulement a institué un législateur supranational qui légifère, dans
toutes les matières entrant dans son domaine, pour tous les Etats membres mais aussi qui a institué une
juridiction communautaire qui veille aux côté des juridictions des Etats membres à l’application des règles
uniformes, la CIMA n’a pas institué de juridiction communautaire.

253
d’assurance ayant des liens avec plus d’un Etat membre de la CIMA est donc un contrat
international. C’est ce qui justifie assurément les nombreux aspects de droit international
privé qui sont décelables dans les règles uniformes visant le contrat d’assurance.

a. La consécration de certaines règles traditionnelles de conflit de lois

491. Le droit uniforme africain, et plus spécifiquement le droit dérivé de la CIMA,

consacre quelquefois des règles traditionnelles du droit international privé classique en
matière de conflit de lois telles que la lex rei sitae et la lex loci delicti pour la résolution des
conflits de lois consécutifs à l’interférence d’un élément d’extranéité dans le rapport
contractuel d’assurance. Ainsi, entre les parties au contrat d’assurance au sens strict, à savoir
l’assureur et le souscripteur, dans l’hypothèse où l’objet assuré est un immeuble, la juridiction
compétente pour connaître des contestations relatives à la fixation et aux règlements des
indemnités dues est déterminée par application de la lex rei sitae 563.
492. De même, lorsque l’assuré subit le risque prévu au contrat dans un Etat autre
que celui du lieu de la conclusion du contrat, la loi applicable à la détermination du montant
de l’indemnisation est celle du lieu de survenance du dommage par application de la lex loci
delicti. C’est ce que traduit l’article 204 du code CIMA d’après lequel, lorsque la garantie
responsabilité civile est appelée à jouer hors du territoire d’un Etat membre, elle doit être
« accordée par l’assureur dans les limites et conditions prévues par la législation applicable
dans l’Etat sur le territoire duquel s’est produit le sinistre564.
493. En dehors de ces quelques exemples où l’élément d’extranéité ne peut être
étouffé, dans l’ensemble, le droit uniforme issu de la CIMA est conçu de sorte à ne pas
favoriser les situations internationales, donc à ne pas soulever de question de droit applicable.
L’assurance en tant qu’activité économique n’est pas réglementée dans une vision
communautaire. Le législateur s’est contenté d’insérer dans les ordres juridiques nationaux
des Etats membres la loi uniforme. Nonobstant l’uniformisation, les marchés d’assurance des

563
V., sur ce point, notamment l’article 30 du code CIMA selon lequel : « dans toutes les instances relatives à
la fixation et aux règlements des indemnités dues, le défendeur (assureur ou assuré) est assigné devant le tribunal
du domicile de l’assuré de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse, sauf en matière d’immeubles ou de
meubles par nature, auquel cas le défendeur est assigné devant le tribunal de la situation des objets assurés ».
564
En dehors de l’article 204 CIMA, l’article 259 traduit lui aussi une consécration de la « lex loci delicti ».
Traitant de l’indemnisation des accidents de la circulation, ce texte prescrit que « … dans tous les cas,
l’indemnité est plafonnée à sept fois le montant du SMIG annuel du pays où s’est produit l’accident ».

254
Etats membres restent cloisonnés565.C’est ce qui explique assurément la non-consécration du
principe de la loi d’autonomie pour les rapports d’assurance qui recéleraient des éléments
d’extranéité.
494. La dénomination de l’organisation chargée de l’uniformisation des règles en
assurance, à savoir conférence interafricaine des marchés d’assurance et non pas du marché
des assurances est beaucoup évocatrice. Il en est de même pour l’article 315-1 du code
CIMA qui emploie la notion de marchés nationaux plutôt que celle de marché
communautaire ou marché unique. Ce cloisonnement oblige toute entreprise qui désire
effectuer des opérations d’assurance dans un Etat membre à s’y établir, au moins par le biais
d’un mandataire et à subir en conséquence le contrôle des autorités administratives de cet
Etat566 567.
495. A ce cloisonnement des marchés nationaux, il faut ajouter le fait que dans
lesdits marchés, en raison du domaine spécifique de la CIMA qui ne traite que des assurances
terrestres, les contrats d’assurance transport seront soumis à d’autres règles alors que ce sont
ces derniers types de contrats qui revêtent très souvent le caractère international. Il en
résultera que la quasi-totalité des contrats d’assurance entrant dans le domaine de la CIMA
seront internes. Autrement dit, la conjugaison du cloisonnement des marchés nationaux et du
domaine de la CIMA, limité aux assurances terrestres, entraîne une raréfaction des conflits de
lois. Mais, même en l’absence de ce cloisonnement ou quand bien même le contrat

565
Plusieurs textes du code CIMA traduisent effectivement le cloisonnement des marchés nationaux des Etats
membres. Dans le préambule, déjà, on décèle que le projet CIMA n’a pu ou n’a pas envisager dans l’immédiat
un marché unique des assurances dans la zone CIMA. On peut lire notamment : « considérant la nécessité
économique de poursuivre en commun la rationalisation de leurs marchés nationaux d’assurance ainsi que la
nécessité de renforcer la protection des assurés, des bénéficiaires des contrats et des victimes de dommage … ,
réalisant ainsi une étape dans la transformation progressive des marchés d’assurance en un grand marché
disposant de règles et d’une autorité communes … ». De même, l’idée de cloisonnement des marchés est
également réelle dans le code CIMA, surtout au regard du Règlement n° 004 /CIMA/PCMA/PCE/SG/04 qui
traduit qu’au départ l’uniformisation a été faite en maintenant les marchés cloisonnés et que c’est récemment que
le souci de création d’un marché unique des assurances dans la zone CIMA a commencé à germer. En effet, on
peut lire dans les considérants que ce Règlement relatif à la coassurance communautaire « … constitue … le
premier jalon vers la mise en place d’un marché unique de l’assurance dans la zone CIMA ».
566
On soulignera que la CIMA a institué une commission régionale de contrôle des sociétés d’assurance établies
dans son espace et veille à ce titre à l’octroi et au retrait des agréments. Ce qui marquait avant même l’institution
de la coassurance communautaire le début d’une timide intégration des marchés d’assurance.
567
Le cloisonnement des marchés d’assurance peut se déduire d’une certaine manière de la règlementation de la
coassurance par le code CIMA avant l’élaboration du Règlement sur la coassurance communautaire. En effet,
selon l’article 4 nouveau, « … plusieurs assureurs qui opèrent au sein d’un même Etat, peuvent également
s’engager par une police unique … ». Autrement dit la possibilité pour plusieurs entreprises établies sur les
territoires d’Etats différents de couvrir ensemble un même risque qui favoriserait les cas de contrat international
d’assurance n’existait pas.

255
d’assurance revêtirait le caractère international, l’absence de règle de conflit en droit uniforme
africain des assurances se justifie.

b. La question des lois de police en droit CIMA

496. Le contrat d’assurance est l’un de ceux à propos desquels le législateur, même
en droit national, édicte les mesures les plus protectrices en faveur de la partie
économiquement faible qu’est le souscripteur (ou assuré). Ces mesures s’exercent à
l’encontre des entreprises d’assurance et se traduisent par l’édiction de nombreuses règles
impératives échappant à la volonté des parties. On comprend pour ces raisons qu’il existe
dans le droit uniforme issu de la CIMA de nombreuses règles impératives auxquelles les
parties ne peuvent déroger.
497. Nous évoquerons notamment l’article 2 du code CIMA aux termes duquel « ne
peuvent être modifiées par convention les prescriptions des titres I, II et III du présent livre,
sauf celles qui donnent aux parties une simple faculté et qui sont limitativement énumérée
dans les articles 4 alinéa 2, 5, 9, 10, 35 à 38, 42, 45, 46, 50, 51, 53, 58, 72 ».
498. Le livre I traite du contrat d’assurance en général. Il définit d’une part les
règles communes aux assurances de dommage non maritimes et aux assurances de personnes
et d’autre part les règles spécifiques à chacune de ces branches d’assurance568. Il contient 99
articles dont les dispositions sont toutes impératives à l’exception de celles des 14 articles
soulignés ci-dessus à propos desquelles les parties peuvent apporter des dérogations.
499. Mais, dans la mesure où les règles uniformes sont destinées à intégrer les
ordres juridiques des Etats membres, à remplacer les législations nationales et donc à régir
principalement les relations internes d’assurance, l’on s’interroge sur la valeur de ces
dispositions impératives dans l’ordre international. Sont – elles des lois de police ou des lois
simplement impératives pour les rapports internes ? Pour répondre à cette interrogation, il
importe de souligner que même si la force de la loi d’autonomie est quelque peu diluée à
propos du contrat international d’assurance, au moins le rôle de la volonté des parties « inclut
la mise à l’écart des règles simplement impératives »569. Celle-ci ne bute que sur les « règles

568
Le titre II est consacré aux assurances de dommage et le titre III réservé aux règles spécifiques aux assurances
de personnes et aux contrats de capitalisation.
569
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ-Montchrestien, Paris, 2010,
p. 54, n° 71.

256
internationalement impératives, autrement dit les lois de police »570. D’ailleurs, la doctrine l’a
si bien souligné, le caractère impératif d’une norme en droit interne n’implique pas
nécessairement qu’on lui reconnaisse ce même caractère dans les rapports internationaux 571.
Toute la difficulté quant à la valeur des nombreuses dispositions impératives du droit
uniforme issu de la CIMA réside dès lors dans le fait de savoir s’il s’agit de règles simplement
impératives (leur impérativité ne valant que pour les seuls rapports internes) ou s’il s’agit de
règles internationalement impératives (s’imposant aux parties même lorsque leur contrat revêt
le caractère international)572.
500. Le législateur supranational ne facilite pas lui-même la tâche. Il a préféré la
dénomination dispositions impératives plutôt que celles de lois de police ou de lois d’ordre
public qui auraient évité cette polémique. Malgré cette insuffisance, on reconnaîtra au moins
que le caractère impératif, des dispositions susvisées, quant aux rapports contractuels internes
ne fait pas de doute. En effet, les règles uniformes ayant remplacé dans chaque ordre juridique
les législations nationales, si celles-là prescrivent des règles impératives, lesdites règles
s’imposeront aux parties.
501. Ces règles impératives du droit uniforme de la CIMA ont au moins la nature de
règles d’ordre public. Mais cela ne saurait suffire pour emprunter le chemin consistant à
considérer que le caractère impératif d’une règle dans l’ordre interne postule de lui
reconnaître le même caractère au plan international573.
Toutefois, en suivant en cela l’évolution de la doctrine qui ne réduit plus les lois de police à la
conception héritée de FRANCESKAKIS, il est possible de reconnaître la nature de lois de
police à ces dispositions impératives du code CIMA. On rappellera que certains auteurs,
Arnaud NUYTS notamment, admettent aux côtés des lois de police administratives des lois
de police protectrices ou lois de police contractuelles574. Les dispositions impératives
contenues dans les règles uniformes issues de la CIMA seraient alors des lois de police
contractuelles. Dans ce cas, vu le nombre pléthorique de dispositions de ce genre, il reste à

570
Ibidem.
571
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, [Link]., n° 129.
572
V., Supra n° 322 et s.
573
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES -SOMMIERES, Droit international privé,
9e édition, Dalloz, Paris, 2007, n° 129 et s.
574
Arnaud Nuyts, « L’application des lois de police dans l’espace : Réflexions au départ du droit Belge de la
distribution commerciale et du droit communautaire », Rev. [Link], 88 (1) janvier-mars 1999, p. 41 ; Yvon
LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, [Link], n° 127 à 140.

257
préciser de façon objective les critères de rattachement qui fondent l’application de celles-ci,
dans un contrat international d’assurance, au risque de rendre sans effet la liberté de choix des
parties. On songerait par exemple à établir leur impérativité par l’existence, entre le contrat
international et l’ordre juridique d’un Etat membre, d’un lien étroit et prioritaire sur tout autre
lien à savoir le lieu de situation du risque, le lieu de résidence habituelle du preneur
d’assurance, la loi de l’Etat dont le preneur est ressortissant pour l’assurance vie … Et, on
conclurait en définitive que le droit uniforme africain issu de la CIMA est, certes, pauvre en
règles de conflit mais non en règles de droit international privé.

B. Le contrat international de transport de marchandises par route

502. Le contrat de transport de marchandises par route peut être défini comme tout
contrat par lequel une personne physique ou morale, le transporteur, s’engage principalement
et moyennant rémunération, à déplacer par route, d’un lieu à un autre et par le moyen d’un
véhicule, la marchandise qui lui est remise par une autre personne appelée expéditeur. Sa
réglementation, en droit uniforme africain, résulte de l’Acte uniforme portant contrat de
transport de marchandises par route575. Les textes qui visent le contrat international de
transport de marchandises, ou du moins qui ont une incidence au plan international sur ledit
contrat, du point de vue des conflits de lois, sont notamment les articles 1 er, 6-1576, 19-4 et 26
de l’Acte uniforme portant contrat de transport de marchandises par route.
La nature de la règle définie par l’article 1er sera d’abord précisée (1) étant entendu que
l’article 26 permettra de mettre en relief l’ambivalence des solutions définies par le droit
uniforme africain, droit OHADA spécialement (2).

1. Les incertitudes sur la nature de la règle contenue dans l’article

1er [Link]

503. Selon l’article 1er de l’Acte uniforme portant contrat de transport de

marchandises par route , les règles uniformes en matière de transport de marchandises par

575
On pourrait évoquer d’autres textes uniformes tels que le Règlement n° 2/99/UEAC-CM-654 portant
règlement du transport des marchandises dangereuses par Route en UDEAC/CEMAC.
576
Aux termes de l’article 6 : « Dans les transports inter-états, en vue de l’accomplissement des formalités de
douane et autres formalités … ».

258
route « s’appliquent à tout contrat de transport de marchandises par route lorsque le lieu de
prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour la livraison tels qu’ils sont indiqués au
contrat, sont situés soit sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA, soit sur le territoire
de deux Etats différents dont l’un au moins est membre de l’OHADA. L’Acte uniforme
s’applique quels que soient le domicile et la nationalité des parties ». Ce texte ne peut laisser
indifférent et suscite plusieurs interrogations et interprétations, surtout quand il s’agit
d’envisager le contrat de transport de marchandises par route dans son aspect international.
Autrement dit, au plan du droit international privé, quant à sa nature ou valeur, ce texte peut
donner lieu à diverses interprétations.
504. Il s’analyserait comme une règle de conflit unilatérale. La règle de conflit
unilatérale est définie comme celle qui ne se préoccupe que de fixer le champ d’application de
la loi du for et qui entend respecter la volonté des Etats tiers quant à la détermination du
champ d’application de leurs propres lois577. En d’autres termes, au contraire des règles de
conflit bilatérales qui attribuent indifféremment compétence à la loi du for ou à une loi
étrangère, la méthode unilatérale procède par l’usage de règles de conflit qui ont pour seul
objectif de préciser les hypothèses d’application de la loi du for dans l’ordre international,
gardant le silence sur l’applicabilité des lois étrangères.
505. Un exemple de règles de conflit unilatérales est donné par l’article 3, alinéa 3
du code civil578. Assimilable aux règles d’une telle nature, le texte de l’article 1er de l’AU.
CTMR semble se préoccuper uniquement de définir dans l’ordre international les hypothèses
d’application des règles uniformes de l’OHADA sur les transports de marchandises par route
sans égard aux cas d’application d’autres règles appartenant à des ordres juridiques étrangers
qui auraient un lien avec le rapport international de transport. Toutefois, ce texte se distingue
à certains égards de l’article 3 du code civil. En effet, non seulement, il n’a pas une origine
nationale mais aussi, et surtout, il ne vise pas un ou quelques point (s) de la relation
contractuelle de transport de marchandises. Il vise globalement tout le contrat de transport de
marchandises par route. Il a donc une incidence sur tous les autres textes qui forment avec lui
le contenu de l’[Link]. Il se présente dès lors, sous cet angle, plus comme une règle

577
François MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005, p. 106.
578
Aux termes de ce texte, « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français même
résidant en pays étranger …». Cette règle a été depuis bilatéralisée.

259
d’application ou d’applicabilité579 de toutes les autres dispositions de l’Acte uniforme portant
contrat de transport de marchandises par route, ayant pour fonction donc de définir les
hypothèses de leur application dans l’ordre international. Que l’on lui reconnaisse la première
ou la seconde nature, ce texte a certains mérites au plan des conflits de lois.
506. D’abord, il précise à quel moment le contrat de transport de marchandises par
route devient international. A cet effet, il ne retient que les points de départ et de destination
comme facteurs pouvant conférer le caractère international au transport, bien entendu
lorsqu’ils sont situés dans deux Etats différents, à l’exclusion du domicile ou de la nationalité
des parties au contrat. L’on en déduit que le domicile et la nationalité ne sont pas des facteurs
de rattachement. Nous ajouterons qu’ils ne constituent même pas des éléments d’extranéité
suffisant pour soulever, en droit uniforme africain des transports, une question de droit
applicable. Autrement dit, la nationalité étrangère ou le domicile de l’une des parties localisé
à l’étranger n’a aucune influence sur le caractère interne ou international du contrat de
transport de marchandises par route.
Ensuite, et sur la question de la loi applicable, la solution qui se dégage de ce texte est que les
règles uniformes s’appliquent à tout contrat international de transport de marchandises par
route dès que celui-ci a un lien avec le territoire de l’un des Etats membres. Ainsi, les règles
uniformes s’appliqueraient du simple fait que l’un au moins des lieux de prise en charge ou
de la livraison de la marchandise est localisé dans l’un quelconque des Etats-membres. Certes,
nous avons déjà souligné que cette technique de réglementation des rapports internationaux
n’est pas inconnue du droit international privé mais la solution surprend quelque peu dans
certaines hypothèses. C’est le cas notamment si l’Etat membre dont les juridictions sont
saisies (au moyen d’une clause attributive de juridiction) n’est pas lui-même intéressé au
rapport. La règle de conflit unilatérale ne définissant que les hypothèses d’application de la loi
du for, si l’on retient cette nature pour l’article 1er, il faudra justifier le titre d’application de la
loi uniforme dans une telle hypothèse.
D’autres y voit une disposition ayant pour effet de conférer la nature de lois de police à
580
l’ensemble des règles définies par l’[Link]. Les règles de l’[Link] sont donc

579
Sur l’applicabilité des normes dérivées du droit communautaire, voir Stéphanie FRANCQ, L’applicabilité du
droit communautaire dérivé au regard des méthodes du droit international privé, thèse soutenue à l’université
catholique de Louvain, LGDJ, Paris, 2005.

580 Gérard N’GOUMTSA ANOU, « Actes uniformes et conflits de lois » in Paul-Gérard POUGOUE (sous la
direction de), Encyclopédie du droit OHADA, Lamy 2011, page 205, n°118 ; voir également Gérard
N’GOUMTSA ANOU, Droit OHADA et conflits de lois, Thèse de doctorat, Université Jean Moulin Lyon 3,
Novembre 2009.

260
susceptibles de revêtir plusieurs natures. Nous estimons toutefois que la détermination de leur
véritable nature impose de prendre en compte un certain nombre de facteurs observables dans
leur mise en œuvre pratique. Ce qui conduit à limiter la portée de l’article 1er à celle de toute
règle ordinaire d’applicabilité, définissant la simple vocation des autres règles de l’[Link]
à s’appliquer aux transports ayant un lien avec l’espace de l’OHADA, sans incidence sur le
caractère impératif ou non.

2. La portée de l’article 1er [Link]: la définition de la vocation

des règles uniformes à régir les transports ayant un lien avec
l’espace OHADA

507. La mise en œuvre d’une norme pose deux questions distinctes à ne pas
confondre à savoir celle de sa force obligatoire et celle de son applicabilité581. Dès lors, le fait
pour le législateur supranational d’affirmer qu’un corps de textes qu’il édicte s’applique à tout
rapport ayant un lien avec le territoire d’un Etat membre ne suffit pas à conclure que lesdits
textes emportent directement un effet dans l’ordre international, notamment qu’ils revêtent la
nature de lois de police ou de dispositions impératives. Le législateur peut ne viser dans cette
hypothèse que l’affirmation de la simple vocation de ses règles à s’appliquer aux rapports
relevant de leurs domaines et se nouant sur les territoires des Etats membres. C’est l’idée que
nous faisons de l’article 1er de l’AUCTMR. Nous la justifierons à partir de certaines
considérations.
D’abord, nous nous appuierons sur la question de la loi applicable au fond du contrat
international de transport de marchandises par route. L’admission ou le refus du caractère
impératif des règles de l’[Link] est en étroite liaison avec la question de la loi applicable
au contrat international de transport de marchandises par route582. Si le caractère impératif est
reconnu aux dispositions de cet Acte uniforme, dans l’ordre international, il doit en résulter
pour les parties l’impossibilité de choisir la loi applicable dès lors que leur contrat à des liens
avec le territoire de l’un des Etats membres de l’OHADA. Ce texte rendrait obligatoire, pour
les parties, l’application de la loi uniforme lorsque le lieu de prise en charge ou le lieu prévu
pour la livraison sont situés dans l’espace OHADA. Il en serait ainsi pour les contrats

581
Voir sur la question Stéphanie FRANCQ, L’applicabilité du droit communautaire dérivé au regard des
méthodes du droit international privé, Thèse Université Catholique de Louvain, Bruylant, Bruxelles, 2005, p.7.
582
Sur la loi applicable au contrat international voir notamment Stéphane CHATILLON, Droit des affaires
internationales, édition Vuibert, Paris, 1994, p. 179.

261
intracommunautaires et pour les contrats semi-communautaires. Cette interprétation est
confortée notamment par l’article 6-1 qui, évoquant l’hypothèse des transports inter-Etats, ne
se préoccupe pas de la question du droit applicable mais se limite à préciser à qui incombe les
formalités douanières.
508. Mais plusieurs autres considérations amènent à émettre des réserves sur le
caractère impératif desdites règles. La première considération s’appuie sur l’admission du
recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges en matière de transport et subséquemment
sur la liberté de choix de la loi applicable inhérente à ce mode de règlement des différends. Si
l’on reconnaît le caractère impératif aux dispositions des textes susvisés (ou à l’ensemble des
textes de l’[Link]) alors comment les concilier avec celles de l’article 26583 du même
Acte uniforme ? Ce dernier texte accorde aux parties la possibilité de recourir à l’arbitrage
pour le règlement des différends susceptibles de survenir à l’occasion de leur contrat de
transport de marchandises par route. Or tant dans l’arbitrage ad hoc que dans l’arbitrage
institutionnel sous l’égide de la CCJA, indifféremment de la nature du contrat en cause, les
parties sont autorisées à choisir le droit applicable. Nous rappellerons que les articles 15 de
l’AU.A et 17 R.A prescrivent respectivement, quant à la loi applicable au fond des contrats
soumis à arbitrage, que « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de
droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées … »
ou que « les parties sont libres de déterminer le droit que l’arbitre devra appliquer au fond du
litige … ». Quelle serait l’incidence de ces textes, qui admettent la liberté de choix de la loi
applicable, sur l’applicabilité des règles de l’[Link], supposées impératives ? Les règles
de l’[Link] deviennent-elles, au regard de ces textes, simplement facultatives lorsque le
litige est soumis aux arbitres ? Nous serions tenté de répondre par l’affirmative en concluant
que les règles de l’[Link] sont obligatoires devant le juge étatique et simplement
facultatives devant les arbitres. Mais en réalité, il convient de rappeler que l’impérativité
d’une loi, notamment quand elle revêt la nature de loi de police, ne constitue pas un obstacle
au recours à l’arbitrage584. Les lois de police et les droits indisponibles n’ont pas le même
impact sur l’arbitrage. L’arbitre saisi d’un litige relevant du domaine d’une loi de police se

583
Selon l’article 26 : « Tout litige résultant d’un contrat de transport soumis au présent Acte uniforme peut être
réglé par voie d’arbitrage ».
584
Cour d’appel Paris, 29 mars 1991, GANZ c/ SNCF, Luca G. RADICATI BROZOLO, « Arbitrage
commercial international et lois de police : considérations sur les conflits de juridictions dans le commerce
international », Rec. [Link] Haye, 2005, T 315, page 307 ; Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris a
affirmé que « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public est
applicable au rapport », Cour d’appel Paris, 19 mai 1993, Labinal c/Mors, Rev. arb., 1993, p. 645, Charles
JAROSSON .

262
doit en revanche d’appliquer celle-ci. La loi de police l’emporte sur la loi d’autonomie tant
devant le juge que devant l’arbitre. L’admission de l’arbitrage pour le règlement des litiges en
matière de transport de marchandises par route n’est donc pas en définitive un élément
déterminant permettant de se prononcer sur la nature des règles de l’[Link].
509. Les considérations que nous évoquerons ci-dessous, par contre, permettent de
trancher la question. En effet, l’Acte uniforme reprend la plupart des règles de la convention
de Genève du 19 mai 1956 relative au contrat international de transport de marchandises par
route585. Or la transposition des dispositions d’une convention internationale dans un corps de
textes uniformes n’est pas toujours un choix judicieux. « Les préoccupations des
plénipotentiaires élaborant une convention internationale ne sont pas les mêmes que celles qui
doivent habiter un expert commis pour concevoir un texte [de droit uniforme] ou
communautaire. »586. Il existe une différence de nature entre l’[Link] et la convention de
Genève du 19 mai 1956 et ils ne visent pas les mêmes objectifs. La seconde ne régit dans les
Etats-parties que les contrats internationaux de transport de marchandises par route. La
condition de son application dans une telle hypothèse est la localisation du lieu de prise en
charge ou du lieu de livraison dans un Etat membre. A défaut, le contrat est soumis à une
autre loi, notamment la loi nationale de l’Etat membre. Au contraire, les règles uniformes, une
fois intégrées dans les ordres juridiques des Etats membres, deviennent la loi nationale de
ceux-ci. Toutefois, les règles uniformes reprenant les mêmes conditions d’application de la
convention de Genève de 1956 (localisation du lieu de prise en charge ou de livraison dans un
Etat membre au moins), il en résulte que certains contrats de transport se déroulant sur le
territoire des Etats membres peuvent ne pas être soumis au droit uniforme. Les liens qu’un
contrat de transport peut avoir avec le territoire d’un Etat ne se résument pas aux lieux de
prise en charge ou de livraison. Le territoire d’un Etat membre de l’OHADA peut aussi bien
être celui où intervient une rupture de charge, celui de la survenance d’une avarie, celui du
reconditionnement des emballages. Dans toutes ces hypothèses, à s’en tenir au texte de
l’article 1er, l’[Link] ne s’applique pas. Il reste alors à déterminer la loi applicable
puisque par hypothèse, les lois nationales sont abrogées. Outre la question de la détermination
de la loi applicable au litige pouvant survenir à ces différentes étapes du contrat international
de marchandises par route, le doute s’installe quant à la nature de lois de police des

585
Ibrahima KHALIL DIALLO, « Etude de l’Acte uniforme relatif au contrat de transport de marchandises par
route », Ohadata D-05-08, p.4, doctrine OHADA, [Link]
586
Ibrahima KHALIL DIALLO, « La problématique de l’intégration africaine : l’équation de la méthode »,
Bulletin de transport multimodal n°00, page 8 ;

263
dispositions de l’[Link], à partir d’autres considérations. Peu importe la définition que
l’on retient de la notion de lois de police, son effet est que toute règle relevant de sa catégorie
s’applique à tout litige ayant un lien avec l’ordre juridique qui l’émet. Or tel n’est pas le cas à
propos des règles de l’[Link]. Prenons l’exemple, d’un contrat international de transport
de marchandises par route ayant pour lieu de prise en charge le Nigéria et lieu de livraison le
Ghana (ces deux pays étant tiers à l’OHADA). Le trajet passant par le Bénin et le Togo
(membres de l’OHADA), si un litige survient au cours du transbordement (rupture de charge)
et que les juridictions togolaises sont saisies, les dispositions de l’[Link] ne s’appliquent
pas, dans la mesure où les lieux de prise en charge et de livraison ne sont pas localisés dans
cet Etat membre. Et pourtant au cours de ce transbordement, s’il y a avarie totale des
marchandises, il n’y aura pas de livraison et le transport s’achèverait au Togo. Le caractère
impératif des règles de l’[Link] (si on devrait leur reconnaître cette nature) devrait
conduire tout logiquement le juge togolais à les appliquer dans une telle hypothèse.
De même l’impérativité des dispositions de l’[Link] (si l’on s’efforce à l’admettre) se
révèle fragile d’autant plus que la détermination des critères qui rendent applicables les règles
uniformes ne résulte pas des circonstances du contrat mais plutôt de la volonté des parties. En
effet, l’[Link], aux termes de son article 1er n’est applicable que lorsque le lieu de prise
en charge et le lieu prévu pour la livraison « …tels qu’ils sont indiqués au contrat … » sont
situés soit sur le territoire d’un Etat membre… Il en résulte d’une part que même si le contrat
de transport s’exécute dans l’espace OHADA et que ces lieux qui déclenchent l’application
des règles de l’[Link] ne sont pas indiqués dans le contrat, notamment sur la lettre de
voiture, les règles uniformes ne s’appliquent pas. D’autre part, les parties peuvent à leur gré
mentionner dans leur contrat des lieux de prise en charge ou de livraison fictifs pour rendre
inapplicables les règles de l’[Link] à leur contrat.
510. Enfin, d’un point de vue pratique, il existe dans l’espace OHADA d’autres
conventions à objet plus spécial qui régissent les contrats de transports sous-régionaux par
route. De même, certaines conventions internationales régissent des contrats internationaux
multimodaux, dont la portion routière s’exécute dans l’espace OHADA. L’impérativité des
règles de l’[Link] aurait dû conduire à évincer les règles relevant de ces conventions. Or
malgré l’existence de cet Acte uniforme, les contrats de transport de marchandises par route
sont conclus et exécutés selon d’autres textes. Cela s’explique par le fait que la vente
internationale nécessite pour son exécution la conclusion de plusieurs contrats dont le
transport. Le déplacement de la marchandise des locaux du vendeur à celui de l’acheteur
exige l’accomplissement de plusieurs opérations regroupées sous l’appellation de chaîne de

264
transport. Il s’agit notamment de l’emballage, du pré acheminement, des opérations
d’assurance, de banque, de manutention (acconage), du fret, du post acheminement… Le
transport peut être simple et s’exécuter par terre (route ou fer) ou être multimodal, associant
les modes aérien ou maritime à la voie terrestre. Le transport routier peut donc constituer le
transport principal. C’est le cas des transports continentaux de marchandises. Mais en général,
le transport routier entre les Etats membres constitue un transport d’approche (pour les
exportations) ou un transport de fin de parcours (pour les importations). Il est de ce fait régi
soit par la convention régissant le contrat de transport principal (ou transport maritime),
notamment la convention de Rotterdam du 23 septembre 2009 sur les contrats pour le
transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer587.
Soit, lorsque le transport maritime ne s’effectue pas de porte à porte, la portion terrestre est
régie par d’autres conventions plus spéciales telles que la TRIE588 dans le cadre de la
CEDEAO. Au regard de toutes ces considérations, nous estimons que les règles de
l’[Link] n’ont pas la nature de lois de police. Par conséquent, l’on doit admettre la
liberté, pour les parties, de choisir la loi (loi étatique étrangère) applicable à leur contrat de
transport de marchandises ou même de choisir le droit applicable à leur contrat, notamment en
optant pour l’incoterm DAF589. Certes, à s’en tenir à l’article 1er de l’[Link], il est
presqu’indéniable que la loi d’autonomie n’a pas été consacrée. Et en droit communautaire,
l’on a aussi souvent rappelé que la particularité du contrat de transport de marchandises
justifiait qu’on lui reconnaisse un régime particulier590. Toutefois, cela n’a pas encore conduit
à l’exclusion de la loi d’autonomie. Le domaine des contrats de transport de marchandises par
route n’est pas hostile à la loi d’autonomie591. Pour cette raison, le régime du contrat

587
Plusieurs Etats membres de l’OHADA sont parties à cette convention : Cameroun, Congo, Gabon, Mali,
Niger, Sénégal, Togo, Guinée.
588
Convention A/P2/5/82 portant réglementation des transports routiers inter-Etats de la communauté
économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest.
589
Pierre-Alain GOURION et Georges PEYRARD, Droit du commerce international, 3e édition, LGDJ, Paris,
2001, pp. 128 à 141. Faisant partir des 13 incoterms issus de la dernière version publiée en 2000 par la CCI,
l’incoterm DAF signifie « Delivered at frontier ». Cet incoterm exclusivement terrestre règle les difficultés liées
à la répartition des frais, au transfert de la propriété et des risques entre vendeur et acheteur par rapport à la
frontière terrestre choisie par eux-mêmes. Autrement dit, le transfert des frais, de la propriété et des risques
s’opère à la frontière convenue.
590
Aux termes du considérant n° 32 du Règlement (CE) n° 593/2008 du parlement européen et du conseil du 17
juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), on peut lire : « En raison de la nature
particulière des contrats de transport et d’assurance, des dispositions spécifiques devraient garantir un niveau de
protection des passagers et des preneurs d’assurance … ».
591
Stéphane CHATILLON, Droit des affaires internationales, édition Vuibert, Paris, 1994, p. 179. « Le contrat
international de transport de marchandises [par route] est susceptible d’être régi par le droit communautaire et

265
international de transport de marchandises par route ne pouvant être restreint au seul article
1er, nous pensons qu’il faut admettre la possibilité pour les parties de choisir la loi applicable à
leur contrat au regard des articles 26 [Link], 15 AU.A et 17 R.A.

C. Le contrat international d’intermédiation

511. Aux termes de l’article 137 [Link], « l’intermédiaire de commerce est celui
qui a le pouvoir d’agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte
d’une autre personne, le représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère
commercial. ». Il s’agit notamment du commissionnaire, du courtier, de l’agent commercial
… Nous désignerons donc sous l’appellation générique de contrat d’intermédiation et de
représentation indistinctement les contrats de commission, de courtage, d’agence … En
matière de conflit de lois, pour la détermination de la loi applicable aux contrats
d’intermédiation et à la représentation, il faut distinguer d’une part les relations entre le
représenté et l’intermédiaire et d’autre part les relations entre le représenté ou l’intermédiaire
et le tiers. Pour le premier type de rapports, la loi applicable est celle que les parties
choisissent c'est-à-dire qu’il est fait application de la loi d’autonomie. Et en l’absence de
choix de la part des parties, lesdits rapports seront soumis à la loi du lieu de l’établissement
professionnel ou de la résidence habituelle de l’intermédiaire au moment de la formation du
rapport de représentation.
512. Pour le second type de rapports, la loi applicable n’est pas déterminée par
application de la loi d’autonomie. Il est plutôt fait application de la loi de l’Etat dans lequel
l’intermédiaire avait son établissement professionnel au moment où il agit. Par dérogation, la
loi applicable sera celle de l’Etat dans lequel l’intermédiaire a agi, lorsque cet Etat est aussi
celui de l’établissement professionnel du représenté et que l’intermédiaire a agi au nom du
représenté ou celui de l’établissement du tiers…592. Selon la doctrine593, au regard du droit
conventionnel issu de la Haye, la loi applicable aux relations entre le représenté et

par diverses lois uniformes, ou par le droit national désigné par les parties ou les règles de conflit de lois lorsqu’il
n’entre pas dans le champ d’application d’une de ces lois uniformes ».
592
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, [Link], p. 517 n°378-9.
Il s’agit d’une analyse que ces auteurs ont menée sur la base de la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur les
contrats d’intermédiaires entrée en vigueur le 1er mai 1992
593
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, [Link], p. 566, n° 734.

266
l’intermédiaire est la loi choisie par ceux-ci ou, en l’absence de choix, la loi de l’établissement
professionnel ou à défaut la loi de résidence habituelle de l’intermédiaire. Cependant, si le
lieu de l’exercice de l’activité convenue et celui de l’établissement professionnel ou de la
résidence habituelle du représenté se retrouvent dans un même pays, c’est la loi de ce pays qui
s’applique. Qu’en est-il en droit uniforme africain ?
513. Le régime juridique du contrat international d’intermédiation, en droit
uniforme africain, résulte d’une analyse conjointe des articles 139 et 140 de l’Acte uniforme
portant droit commercial général. Selon l’article 139 « les dispositions du présent livre [livre
IV de l’[Link] sur les intermédiaires de commerce] … s’appliquent à toutes les relations
entre le représenté, l’intermédiaire et le tiers. Elles s’appliquent que l’intermédiaire agisse en
son nom propre, tel le commissionnaire ou le courtier, ou au nom du représenté, tel l’agent
commercial ». Quant à l’article 140, il précise que « les dispositions [sur les intermédiaires]
s’appliquent même si le représenté, ou le tiers, ont leurs établissements dans des Etats
différents de ceux signataires du présent Acte uniforme, dès lors :
Que l’intermédiaire est inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier de l’un des Etats
parties, ou encore,
Que l’intermédiaire agit sur le territoire de l’un des Etats parties, ou encore,
Que les règles du droit international privé conduisent à l’application de cet Acte uniforme ».
514. L’article 139 a le mérite de préciser les intermédiaires visés par l’Acte
uniforme à savoir le commissionnaire, le courtier et l’agent commercial. De même, au plan du
droit international privé, ce texte souligne que les dispositions visant la détermination de la
loi applicable aux rapports internationaux d’intermédiation, et contenues dans l’article 140,
visent indistinctement les relations entre le représenté et l’intermédiaire et les relations entre
le représenté ou l’intermédiaire et le tiers.
515. A sa suite, et tout logiquement d’ailleurs, l’article 140 qui traite plus
spécifiquement de la question de la détermination de la loi applicable marque une particularité
du droit uniforme africain. Il s’agit d’une règle de conflit594 qui, en ne faisant aucune
distinction entre les relations naissant de l’intermédiation, fait remarquer qu’en droit uniforme
africain, les parties n’ont pas la liberté de choix de la loi applicable, même pas pour les
relations entre le représenté et l’intermédiaire, contrairement à la convention de la Haye du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation.

594
Sur sa nature, on aussi bien l’analyser comme une règle de conflit unilatérale ou selon les termes du
professeur Laurence IDOT une règle de conflit « in favorem ».

267
 516. De même, les critères permettant de désigner la loi applicable sont définis dans
le seul intérêt de l’intermédiaire de sorte qu’aucun critère lié au tiers ou au représenté ne
puisse servir à la détermination de la loi applicable. Ainsi, nonobstant le fait que le tiers et/ou
le représenté aient leurs établissements ou leurs résidences dans des Etats tiers à l’OHADA ou
même que l’activité se déroule dans un Etat tiers, la simple inscription de l’intermédiaire au
registre du commerce et du crédit mobilier d’un Etat membre de l’OHADA, et non pas
nécessairement celui de son Etat de résidence, suffit pour que seule soit compétente la loi
uniforme OHADA. Dans le même sens, dans l’hypothèse où l’intermédiaire ne résiderait pas
dans un Etat membre ou n’aurait son établissement dans aucun des Etats membres, le simple
fait qu’il accomplisse des actes d’intermédiation sur le territoire de n’importe lequel des Etats
membres rend également compétent le droit uniforme OHADA. Ce n’est qu’à défaut de ces
deux premières hypothèses que les règles de droit international privé pourront être mises en
œuvre pour décider si le droit uniforme doit s’appliquer. De quelles règles de droit
international privé s’agit-il ? Celles de l’Etat membre ayant des liens avec le rapport, celles de
l’Etat tiers ou celles prévues par le droit uniforme africain595 ? Aucune autre règle n’étant
prévue par le droit uniforme africain à propos de l’intermédiation, c’est bien évidemment le
droit international privé du juge saisi.
L’article 140, au-delà des solutions particulières qu’il consacre en matière de contrat
d’intermédiation, est une autre manifestation de l’unilatéralisme qui caractérise le droit
international privé produit par le droit uniforme africain. Celle qui consiste à attirer toutes les
situations semi-communautaires vers l’espace uniforme afin de les soumettre à la loi uniforme
au détriment de toute loi étrangère qui aurait aussi une vocation légitime à s’appliquer. Dans
la définition des critères permettant de désigner la loi applicable au contrat international
d’intermédiation et de représentation, on décèle cette attitude propre au droit uniforme
africain quant aux rapports internationaux. Nous avons déjà souligné que dans l’appréhension
des questions de droit international privé, celui-ci ne considère pas les ordres juridiques des
Etats membres séparément ou individuellement. Il envisage plutôt l’espace uniforme comme
un ordre juridique autonome596. Du moins, c’est le sentiment qu’inspire le droit uniforme
africain quand il préconise l’application des règles uniformes sur l’intermédiation dès lors que

595
Sur les règles de conflit en droit uniforme africain, V., Supra n° 425 s.
596
Idée que nous ne partageons pas. Déjà en doctrine, l’unanimité n’est pas faite autour de l’existence d’un ordre
juridique communautaire OHADA. Pour notre part, nous estimons que même si certains éléments permettant de
songer à l’émergence d’un ordre juridique communautaire institué par le droit OHADA existent, il faut vite
rappeler qu’il s’agit en l’état actuel d’un ordre juridique incomplet et insuffisant.

268
les opérations d’intermédiation ont un lien avec l’espace uniforme même si l’Etat membre
dont les juridictions sont saisies n’a lui-même aucun lien avec ledit rapport. Le droit uniforme
africain des conflits de lois ainsi présenté, qu’en est-il du droit uniforme africain de la
condition des étrangers ?

269
Chapitre 2 : LA SPECIFICITE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN DE LA
CONDITION DES ETRANGERS

Dans le maniement d’une matière telle que la condition des étrangers597, le législateur
supranational a à faire face à des difficultés inconnues en droit national, notamment celles de
la définition de l’étranger et de l’impact des droits nationaux de la condition des étrangers sur
l’applicabilité des règles uniformes. Il s’agira dans le présent chapitre de caractériser la
réglementation de la condition des étrangers produite par le législateur communautaire, mais
par le biais uniquement des règles uniformes. Les nombreuses directives instituant les
principes de libre de circulation des personnes et des biens, de libre établissement ou de libre
prestation de service… ne seront pas abordées qu’incidemment dans la mesure où elles ne
font partie du droit uniforme africain, au sens strict. La précision faite, nous observons que les
domaines et la structure des réglementations uniformes de la condition des étrangers varient
selon qu’elles découlent des traités d’intégration économique ou selon qu’elles sont élaborées
dans le cadre des traités d’intégration juridique stricto sensu. Nous choisirons cependant
d’exposer le droit uniforme africain de la condition des étrangers en séparant la condition des
personnes physiques (section 1) de celle des personnes morales (section 2).

597
Sur la condition des étrangers, en général, V., notamment Patrick COURBE, Droit international privé, édition
HACHETTE LIVRE, Paris, 2007, pp. 251 à 269 ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de
VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 9e édition, Dalloz, Paris, 2007, pp. 919 et s; Pierre
MAYER et Vincent HEUZE, Droit international privé, 10e édition, LGDJ-Montchrestien, 2010, pp. 699 et s. ;
François MELIN, Droit international privé, 2e édition, Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005, pp. 219 et s …

Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, Droit commercial Européen, 5e édition, Dalloz,
Paris, 1994, pp. 84 et 91.

270
Section 1 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, en
droit uniforme africain

Une présentation préalable de l’état de la réglementation de la condition des étrangers tant en

droit interne qu’en droit conventionnel (§1) est bien utile pour mieux apprécier la condition
des étrangers issue du droit uniforme africain, que l’on s’appuie sur les traités d’intégration
économique (§2) ou sur les traités d’intégration juridique (§3).

§1 : La condition des étrangers, personnes physiques, en droits interne et

conventionnel

Il convient de dégager la constance qui résulte de façon générale des règlementations

nationales de la condition des personnes physiques étrangères.

A. La condition des étrangers, personnes physiques, en droit interne

517. Il existe en droit interne, droit commun, de façon générale une différence de
traitement réservé à l’étranger quant à son accès aux activités économiques indépendantes. En
France notamment, certaines activités sont interdites aux étrangers. Il s’agit en générale des
professions libérales organisées sous forme ordinale, l’accès à celles-ci étant subordonné à la
condition de nationalité. D’autres activités à savoir la profession industrielle, commerciale ou
artisanale598 sont ouvertes à l’étranger sous la condition de réciprocité599. A côté de ce texte
et avant celles qui visent des professions précises, la jouissance des droits de façon générale
par l’étranger résultait de l’article 11 du code civil aux termes duquel, « l’étranger jouira en
France des mêmes droits que ceux qui sont accordés aux français par les traités de la nation à
laquelle cet étranger appartiendra ». Ce texte ayant été différemment interprété, notamment à
propos de la notion de droits civils et de l’exigence stricte d’un traité diplomatique de
réciprocité, la simple réciprocité législative ayant été jugée insuffisante, c’est à la
jurisprudence de la Cour de cassation qu’il est revenu de fixer la conception actuelle de la

598
Code de commerce français, 99e édition, 2004 : article 1er décret-loi du 17 juin 1938.
599
V., sur ce point le décret-loi du 17 juin 1938.

271
condition des étrangers. Par un arrêt600 du 27 juillet 1948, la cour affirma « qu’il est de
principe que les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement
refusés ».
En somme, en droit commun, il est généralement admis, en matière de jouissance des droits,
un principe de l’assimilation de l’étranger au national sous la double condition qu’un texte
spécial ne le prive pas de certains droits spécifiques et sinon que le droit dont il voudrait jouir
soit accordé par son pays d’origine aux nationaux de l’Etat d’accueil.

B. La condition des étrangers, personnes physiques, en droit conventionnel

518. Nous avons souligné qu’en droit national, l’étranger n’était pas privé de tout
droit dans l’Etat d’accueil. Mieux, le principe est qu’il jouit en matière de droit privé de tous
les droits reconnus aux nationaux sauf lorsque des textes spéciaux l’excluaient de la
jouissance de certains droits, notamment l’exercice des activités économiques indépendantes
ou les professions libérales.
Pour surmonter ces restrictions, ou cette différence de traitement, faites à l’étranger, les Etats
ont recours en droit conventionnel à des traités bilatéraux ou multilatéraux ayant pour objet la
condition des étrangers. Ces traités sont de nature variée. On distingue notamment les traités
de réciprocité et les traités d’établissement. La réciprocité peut se concevoir de deux façons.
Quand le traité de réciprocité intervient entre deux Etats, il peut consister pour l’un à assimiler
les ressortissants de l’autre sans se préoccuper des avantages que la réciprocité procure à ses
propres ressortissants. Au contraire, le traité de réciprocité peut consister à garantir « aux
ressortissants des deux Etats, dans les relations internationales, la jouissance de la partie des
institutions qui se trouve être commune aux deux législations, pour laquelle il existe une
réciprocité effective »601. Cette seconde forme de traité de réciprocité est qualifiée de « traité
de réciprocité trait pour trait » (par NIBOYET) ou de « traité droit pour droit » (par
SAVATIER)602.

600
Civ. 27 juill. 1948, Lefait. [Link]. 1951.277, note H.B., GA n°18 ; Pierre MAYER et
Vincent HEUZE, [Link], page 698, n°995 ; Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-
SOMMIERES, [Link], p. 955, n° 697 et s ; Henri BATIFFOL et Marthe SIMON DEPITRE, Nouveau guide des
exercices pratiques pour la licence en droit, Montchrestien, Paris, 1958, p. 54.
601
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé,
9e édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 741, n° 664.
602
Ibidem.

272
 519. Les traités d’établissement sont des traités par lesquels les Etats signataires,
réciproquement, permettent à leurs ressortissants respectifs d’exercer leur activité sur le
territoire de l’autre et donc d’y séjourner ou de s’y établir. Ces traités accordent aux
ressortissants des différents Etats le traitement de leurs propres nationaux ou le traitement de
la nation la plus favorisée quant à l’établissement, la circulation, l’exercice du commerce, de
l’industrie, de l’activité économique en générale …

§2 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, dans

les traités d’intégration économique

Dans les traités africain d’intégration économique, quant à la réglementation de la condition

des étrangers, nous notons que le rôle essentiel et prépondérant des textes-mêmes des traités
ou des directives, le recours aux règles uniforme n’étant qu’exceptionnel.

A. Rôle essentiellement dévolu aux textes des traités et aux directives

520. Dans les traités d’intégration économique, le sort de l’étranger varie selon qu’il
est ressortissant d’un Etat membre ou selon qu’il est ressortissant d’un Etat tiers. En ce qui
concerne les ressortissants des Etats membres, le constat est que les droits auxquels ils
peuvent prétendre dans les autres Etats membres relativement aux activités économiques
indépendantes sont directement consacrés par les textes-mêmes du traité (droit primaire) ou
essentiellement par des directives603. Ces deux catégories de textes affirment, en leur faveur,
des principes tels que la libre circulation, le libre établissement, la liberté de prestation de
service … qui ont pour effet d’assurer une assimilation des ressortissants des différents Etats
membres dans tout l’espace économique. En droit UEMOA notamment, les articles 91604,

603
On citera notamment dans le cadre de l’UEMOA la directive n° 6/CM/UEMOA/du 16 décembre 2005
relative à la libre circulation et à l’établissement des médecins ressortissants de l’union au sein de l’espace
UEMOA, la directive n° 7/CM/UEMOA du 16 décembre 2005 relative à la libre circulation et à l’établissement
des architectes ressortissants de l’union au sein de l’espace UEMOA. Sur l’ensemble des textes communautaires
visant la condition des étrangers, voir notamment recueil des textes sur les droits de résidence, d’établissement et
de libre circulation des personnes dans les espaces UEMOA et CEDEAO, document réalisé par l’institut de droit
communautaire (IDC), Abidjan octobre 2007.
604
Aux termes de l’article 91 : « sous réserve des limitations justifiées par des motifs d’ordre public, de sécurité
publique et de santé publique, les ressortissants d’un Etat membre bénéficient sur l’ensemble du territoire de
l’union de la liberté de circulation et de résidence qui implique :

273
92605 et 93606 du traité consacrent respectivement la liberté de circulation et de résidence, la
liberté ou le droit d’établissement et la libre prestation de service. Les ressortissants des Etats
membres607, nonobstant leurs nationalités différentes, sont en quelque sorte considérés
comme des nationaux de l’espace économique dont le territoire est la somme des territoires
des Etats membres. Ils ne sont plus étrangers sauf exception (motif d’ordre public, de santé
publique, exercice des fonctions publiques …) pour toutes leurs activités économiques dans
l’espace économique. L’exercice, par eux, des activités économiques ou des professions
libérales visées par les textes communautaires n’est plus régi dans le cadre de traités
bilatéraux de réciprocité que les Etats membres seraient tenus de conclure entre eux.
521. Quant à l’étranger ressortissant d’un Etat tiers, ne bénéficiant pas des principes
consacrés par les traités et les droits dérivés, il devrait tout logiquement être soumis au régime
de la condition des étrangers, propre à l’ordre juridique interne de chaque Etat membre.
L’exercice des activités économiques ou des professions libérales, par lui, devrait donc être
subordonné à l’existence de convention de réciprocité, entre son Etat d’origine et l’Etat
membre d’accueil, telle qu’exposée dans le droit conventionnel. Toutefois, tel n’est pas le
cas. En général, les traités d’intégration économique, l’UEMOA notamment, interdisent aux
Etats membres la conclusion de nouvelles conventions de réciprocité avec des Etats tiers. Le
législateur supranational s’arroge en quelque sorte la réglementation de la condition des
ressortissants des Etats tiers, dans l’espace économique, de sorte qu’à la longue les Etats
membres adoptent le même traitement à l’égard des nationaux d’Etats tiers. Ainsi, en matière
de politique commerciale, l’article 87 du traité modifié de l’UEMOA (janvier 2003), fait
peser sur les Etats membres l’obligation de s’abstenir « de conclure de nouvelles conventions
d’établissement … ».

L’abolition entre les ressortissants des Etats membres de toute discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui
concerne la recherche et l’exercice d’un emploi, à l’exception des emplois dans la fonction publique ;

Le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l’ensemble des Etats membres ; … ».

605
Selon l’article 92, « les ressortissants d’un Etat membre bénéficient du droit d’établissement dans l’ensemble
du territoire de l’union. […] le droit d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice
ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, dans les conditions définies par la législation du pays
d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre
public, de sécurité publique et de santé publique … ».
606
Selon l’article 93, « les ressortissants de chaque Etat membre peuvent fournir des prestations de services dans
un autre Etat membre dans les mêmes conditions que celles que cet Etat impose à ses propres ressortissants … ».
607
Désignées sous différentes appellations, ressortissant de l’union dans le traité UEMOA et citoyen de la
communauté dans le traité CEDEAO.

274
 522. En résumé, qu’il s’agisse de la condition des ressortissants des Etats membres
ou du sort des nationaux d’Etat tiers, dans les traités d’intégration économique, il est rarement
fait recours à la voie de l’uniformisation même si, comme nous le verrons ci-dessous, lesdits
traités n’écartent pas la possibilité du recours aux règles uniformes. Mais, quoique l’essentiel
des règles visant la condition des étrangers n’ait pas la nature de règles uniformes, celles-ci ne
manquent pas d’intérêt pour la mise en œuvre ou l’applicabilité des règles uniformes
(régissant en particulier certaines activités) qu’elles soient issues des traités d’intégration
économique eux-mêmes ou des traités d’intégration juridique. En effet, au regard de ces
acquis résultant des traités d’intégration économique sur le plan de la condition des étrangers,
même si des règles uniformes régissant des activités économiques (commerciales notamment)
gardent le silence sur le sort de l’étranger, il semble qu’il n’y ait plus trop de risque que la
condition d’étranger du ressortissant d’un Etat membre constitue pour lui un obstacle à
l’accès à une profession ou activité régie par les règles uniformes.
523. Nous illustrerons cet avantage à propos des règles uniformes issues de l’Acte
uniforme OHADA portant droit commercial général. Cet Acte uniforme en édictant des règles
relatives aux commerçants, à l’accès à la profession commerciale, aux obligations des
commerçants, aux droits des commerçants (notamment le droit au renouvellement du bail) …
organise d’une façon ou d’une autre l’activité commerciale. Mais, ces règles ne visent
aucunement la jouissance par l’étranger des droits qu’il institue et en général son accès même
à la profession de commerçant. Les Etats membres subordonneront tout logiquement, si l’on
s’en tient aux seules dispositions de cet Acte uniforme, le sort de tout étranger y compris les
ressortissants des autres Etats membres à leurs droits nationaux. Le risque existerait dans une
telle hypothèse que dans le même espace juridique, celui de l’OHADA en particulier, le
passage du national d’un Etat membre dans un autre conduise à lui refuser les droits consacrés
par les textes uniformes. Dans un tel cas cependant, si les Etats membres sont également
parties à des traités d’intégration économique, comme c’est le cas de tous les pays membres
de l’UEMOA qui sont tous membres de l’OHADA, le droit de la condition des étrangers
résultant de l’UEMOA volerait au secours de la mise en œuvre du droit OHADA608.
Malheureusement, les espaces économiques sont sous-régionaux et les principes qu’ils
édictent ne couvrent pas toujours entièrement les espaces des traités d’intégration juridique
qui sont plus vastes, l’OHADA en particulier.

608
V., Supra, 520 et s.

275
 524. Les traités d’intégration économique n’étant pas hostiles à l’usage des règles
uniformes dans la réglementation de la condition des étrangers et le champ de nos
investigations se réduisant aux seules règles uniformes, dans l’ensemble du droit
communautaire africain, il convient d’analyser les règlements (règles uniformes) qui, dans les
traités d’intégration économique visent le sort des étrangers.

B. Le recours exceptionnel aux règles uniformes

Nous avons souligné que nonobstant la place incommensurable des directives dans leur
réglementation de la condition des étrangers, les traités d’intégration économique n’excluaient
pas la possibilité du recours aux règles uniformes, notamment par le canal des règlements.
Ces traités prévoient, comme c’est le cas des articles 91 et 92 du traité UEMOA, que la
facilitation de l’usage effectif des droits qu’ils consacrent aux étrangers ressortissants de
l’union pourra nécessiter l’édiction de règles uniformes contenues dans les règlements609.
Ainsi, la concrétisation du droit d’établissement, dans le traité UEMOA, a donné lieu à
l’élaboration de deux règlements visant successivement les avocats (1) et les experts-
comptables (2).

1. L’avocat étranger

525. La question de la condition de l’avocat étranger revêt un intérêt particulier dans

un espace d’intégration juridique qui est aussi la somme de différents espaces d’intégration
économique. Des considérations d’ordre économique, juridique et judiciaire révèlent l’intérêt
qu’il y a à envisager la condition de l’avocat étranger. Au plan juridique, il existe dorénavant
dans les Etats membres la même loi, laquelle émane d’un même législateur. La loi uniforme
peut s’étudier et s’appréhender depuis l’ordre juridique d’un Etat membre quelconque. Au
plan économique, les conventions d’intégration économique ont eu pour effet de donner une
dimension communautaire aux activités économiques. Au plan judiciaire, enfin, il y a eu la
création de juridictions communautaires dont la compétence territoriale s’étend sur tout
l’espace uniforme.

609
Article 91, alinéa 2, article 92, alinéa 4.

276
 526. L’avocat aura de plus en plus tendance, sous l’influence de la
communautarisation du droit, des activités économiques et des organes judiciaires, à ne plus
exercer sa profession dans les limites de l’ordre juridique de l’Etat membre dont il est le
national ou auprès du barreau duquel il est inscrit. Il se pose dès lors la question de savoir si
l’avocat doit continuer, lorsque l’exercice de sa profession le conduit dans un autre Etat
membre, à être traité comme si les réalités décrites ci-dessus n’existaient pas. Pourra-t-il
choisir (conformément aux principes de la liberté de circulation et d’établissement) de
s’installer à son gré partout dans l’espace juridique ou dans l’espace économique et jouir des
mêmes droits que les avocats de l’Etat membre d’accueil ?
527. Les juridictions communautaires ayant leur siège nécessairement dans un Etat
membre, l’avocat d’un autre Etat membre qui plaide devant celles-ci doit-il être considéré
comme étranger et soumis aux conditions posées pour les avocats étrangers par la loi de l’Etat
abritant le siège desdites juridictions communautaires ? Ce sont là quelques difficultés
soulevées par la condition de l’avocat étranger dans un espace uniforme. Même si, dans
l’énumération de ces difficultés, seul le cas de l’avocat ressortissant d’un Etat membre été
visé, nous répondrons à ces interrogations en distinguant le sort de l’avocat ressortissant d’un
Etat tiers de la condition de l’avocat ressortissant d’un Etat membre.
528. En ce qui concerne l’avocat étranger, ressortissant d’un Etat tiers, il importe de
préciser que son sort (à défaut de règles uniformes sur la question) continuera à être régi par
les ordres juridiques internes des différents Etats membres. Par conséquent, la possibilité pour
lui de plaider devant les juridictions nationales sera subordonnée à la réciprocité. En droit
ivoirien, par exemple, l’article 125 de la loi n° 81-588 du 27 juillet 1981, réglementant la
profession d’avocat, souligne que « les avocats exerçant régulièrement dans tout Etat
accordant la réciprocité pourront à charge par eux d’informer le bâtonnier, plaider dans une
affaire déterminée devant les juridictions ivoiriennes »610.
529. Une difficulté particulière se pose lorsque la condition de l’avocat étranger est
envisagée à propos d’une juridiction communautaire telle que la CCJA. Aux termes de
l’article 23 du Règlement de procédure de la CCJA, « … est admis à exercer [le ministère
d’avocat] toute personne pouvant se présenter en qualité d’avocat devant une juridiction de
l’un des Etats- parties au traité … ». La portée de ce texte est implicitement limitée aux
avocats ressortissants des Etats- parties et viserait les conditions de capacité, d’aptitudes

610
Recueil des textes relatifs aux professions libérales, Institut de Droit Communautaire, Abidjan, Côte d’Ivoire.

277
professionnelles requises pour pouvoir exercer le ministère d’avocat devant la CCJA.611 Mais,
lorsque l’étranger qui désire exercer le ministère d’avocat devant la juridiction
communautaire est ressortissant d’un Etat tiers, ce texte viserait non plus ses aptitudes
professionnelles mais au-delà, sa condition d’étranger. Ainsi, en tant que ressortissant d’un
Etat sur le territoire duquel ne s’étend pas la compétence de la juridiction communautaire, il
ne pourra exercer son ministère d’avocat devant celle-ci que si un Etat membre au moins
l’admet comme avocat et l’autorise à exercer son ministère devant ses propres juridictions
nationales. Autrement dit, il faudrait au moins que son Etat d’origine accorde la réciprocité
aux avocats d’un, au moins, des Etats membres. Ce texte allège à première vue les conditions
de l’avocat étranger ressortissant d’un Etat tiers dans l’espace uniforme puisque par
hypothèse, il suffit qu’il prouve que son Etat d’origine accorde la réciprocité à un Etat
membre quelconque pour pouvoir exercer son ministère devant la juridiction communautaire.
En ce qui concerne l’avocat ressortissant d’un Etat membre, nous envisagerons sa condition
au regard de son établissement dans les autres Etats membres, et au regard de l’exercice de
son ministère devant les juridictions nationales des autre Etats membres d’une part et d’autre
part devant la juridiction communautaire.
530. La réglementation, en droit uniforme africain, du droit d’établissement de
l’avocat étranger et plus précisément la possibilité pour l’avocat ressortissant d’un Etat
membre de s’établir dans les autres Etats membres a été jusque là l’œuvre du seul législateur
de l’UEMOA. L’article 4 du Règlement n° 10/2006/CM/UEMOA du 25 juillet 2006 relatif à
la libre circulation et à l’établissement des avocats ressortissants de l’union au sein de
l’espace UEMOA indique notamment que « l’avocat inscrit au barreau d’un Etat membre peut
s’établir à titre principal ou créer des cabinets secondaires dans tout autre Etat de l’union ».
Nous regrettons cependant que ces droits reconnus à l’avocat étranger ne soient pas une
réalité dans tous les textes uniformes. S’agissant d’une réalité spécifique aux Etats de
l’UEMOA, nous ne pouvons affirmer qu’en droit uniforme africain la question de
l’établissement des avocats ressortissants des Etats membres est résolue.
531. Cela présente des inconvénients lorsque l’avocat ressortissant d’un Etat
membre souhaite exercer son ministère devant les juridictions nationales des autres Etats
membres. Nonobstant l’existence des règles uniformes qui sont identiques dans leurs ordres
juridiques, à défaut de règles abolissant (à l’instar du Règlement de l’UEMOA sus-évoqué),

611
Les différents Etats pouvant prescrire des conditions différentes et variées pour accéder à la profession, le
législateur considère dès lors comme avocat toute personne qui a satisfait aux conditions fixées par l’ordre
juridique de n’importe lequel des Etats parties.

278
entre les Etats membres, les mesures spécifiques applicables à l’avocat étranger, les avocats
ressortissants des Etats membres seront traités dans les mêmes conditions que celles décrites
pour l’avocat ressortissant d’un Etat tiers.
532. Si devant les juridictions nationales, les conditions imposées à l’avocat
ressortissant d’un Etat membre peuvent se justifier, les mêmes conditions sont-elles de mise
devant la juridiction communautaire ? La réponse résultant de l’article 23 du Règlement de
procédure de la CCJA reste vague et sujette à interprétation.
En effet, d’après ce texte, la condition pour être admis à exercer le ministère d’avocat devant
la CCJA est de prouver que devant les juridictions d’un Etat- partie, l’on a la qualité d’avocat.
A priori, être avocat dans un Etat membre suffit pour plaider devant la CCJA. Mais qu’en
est-il si l’affaire pour laquelle l’avocat est sollicité émane de l’ordre juridique d’un Etat
membre autre que celui auprès du barreau duquel il est inscrit ? Dans un tel cas, la CCJA ne
rend- t- elle pas la justice au nom de l’Etat dont émane l’affaire ? Si oui, alors la situation
serait identique à celle décrite lorsque les juridictions nationales tranchent les litiges appelant
l’application des textes uniformes. Et la CCJA agirait en tant que prolongement de la
compétence judiciaire de tel ou de tel Etat membre. La possibilité pour l’avocat ressortissant
d’un Etat membre de plaider devant la CCJA serait déterminée dès lors différemment selon
que l’affaire en cause émane de l’ordre juridique de l’Etat dont l’avocat est national ou selon
que l’affaire émane de l’ordre juridique d’un autre Etat membre. Ainsi, dans la première
hypothèse, il pourra plaider sans difficulté, la détermination de sa qualité d’avocat et les
conditions pour plaider devant la CCJA étant analysées par référence à la loi de son Etat.
533. En revanche, dans la seconde hypothèse, l’affaire émanant de l’ordre juridique
d’un autre Etat membre il pourrait être exigé de l’avocat, en plus de sa qualité reconnue dans
son propre Etat, qu’il remplisse la condition de réciprocité qu’imposerait la loi de cet autre
Etat membre et notamment qu’il élise domicile auprès d’un avocat inscrit au barreau de l’Etat
dont émane le pourvoi en cassation.
Le texte de l’article 23 n’ayant pas institué une telle différenciation, l’on est enclin à admettre,
peu importe que l’on retienne que la CCJA rend la justice au nom d’un Etat- membre
déterminé612 ou qu’elle rend la justice au nom de l’ordre juridique OHADA, que tout avocat
ressortissant d’un Etat membre peut plaider devant cette juridiction communautaire. Tout
avocat ressortissant d’un Etat membre est par conséquent affranchi de toutes conditions visant

612
Quand le pourvoi est formé contre une décision rendue par les juridictions de cet Etat.

279
l’avocat étranger et qui émaneraient de l’Etat abritant le siège de la juridiction communautaire
ou de l’Etat dont les juridictions ont assuré les premier et second degrés.
534. Cela ne reflète toutefois pas la réalité, au regard de l’article 28-3 du Règlement
de procédure de la CCJA613. En effet, au delà de ces différentes hypothèses, il convient de
retenir que devant la CCJA, les avocats relevant des barreaux des autres Etats membres
continuent à être traités en quelque sorte comme des étrangers du fait qu’ils doivent, pour
plaider devant la CCJA, solliciter le concours d’un avocat ivoirien, la Côte d’Ivoire étant
l’Etat qui abrite le siège de cette juridiction communautaire. Selon l’article 28-3 du
Règlement de procédure de la CCJA, lorsque la cour est saisie par l’une des parties à
l’instance par la voie de recours en cassation, « … le recours contient élection de domicile au
lieu où la cour a son siège » avec indication du nom de la personne qui est autorisée et qui a
consenti à recevoir toutes significations. Comme l’ont souligné certains, « ce texte institue
subrepticement un monopole de représentation des parties au profit des avocats installés à
Abidjan où la cour a son siège … »614. Autrement dit, toute procédure engagée devant la
CCJA ne pourra se faire qu’avec le concours d’un avocat ivoirien. Ce texte est susceptible de
plusieurs interprétations. Du simple fait que la Côte d’Ivoire abrite son siège, le sort des
avocats des autres Etats membres tendrait à faire de la CCJA, en quelque sorte, une
juridiction nationale ivoirienne devant laquelle les avocats des autres Etats membres sont
soumis aux formalités exigées des avocats étrangers.
Par conséquent, « les avocats ivoiriens se voient donc dotés de par ce texte d’un statut
comparable à celui des avoués en France, ou encore des avocats auprès de la Cour de
cassation. Il en résulte de fait une rupture de l’égalité entre les avocats ivoiriens et les
autres »615.

613
Selon ce texte, lorsque la cour est saisie par l’une des parties à l’instance par la voie du recours en cassation
… « aux fins de la procédure, le recours contient élection de domicile au lieu où la cour a son siège. Elle indique
le nom de la personne qui est autorisée et qui a consenti à recevoir toutes significations… ».
614
Lionel KALINGA MENGA, « Plaidoyer pour l’harmonisation de la profession d’avocat dans l’espace
OHADA », Ohadata D-03-22 (doctrine OHADA) [Link] .
615
Idem

280
 2. L’étranger, expert – comptable

535. Nonobstant la multitude des règles, en droit uniforme africain, sur le droit
comptable616, le sort de l’étranger expert-comptable n’a pas beaucoup retenu l’attention des
différents législateurs supranationaux, comme c’est le cas d’ailleurs pour la quasi-totalité des
professions libérales. Le législateur de l’UEMOA s’est démarqué en visant la condition de
l’expert-comptable ou du comptable agréé étranger dans le Règlement
n°5/2006/CM/UEMOA du 2 mai 2006 relatif à la libre circulation et à l’établissement des
experts-comptables et des comptables agréés ressortissants de l’union au sein de l’espace
UEMOA. Selon l’article 2 de ce Règlement, qui en précise l’objet, « [celui-ci vise à] faciliter
la libre circulation et l’établissement de tout expert-comptable ou de tout comptable agréé
ressortissant de l’union dans un Etat membre autre que celui auquel appartient son ordre
national d’origine … ». Pour s’assurer que les règles nationales des Etats membres, au cas où
elles institueraient des discriminations ou exigeraient des conditions de réciprocité, n’altèrent
les droits reconnus à l’étranger, l’alinéa 3 de l’article 2 précise que « les dispositions
nationales, législatives, réglementaires ou conventionnelles demeurent applicables à condition
qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions du présent Règlement ». Ainsi, affranchi de
toute interdiction ou de toute discrimination, l’expert - comptable ou le comptable agréé
inscrit à l’ordre national d’un Etat membre pourra s’établir à titre principal dans n’importe
lequel des Etats de l’UEMOA ou y créer des cabinets secondaires selon les mêmes conditions
que l’Etat membre d’accueil exige à ses nationaux pour l’exercice de la profession comptable.
En somme, dans les traités d’intégration économique, l’existence de principe tels le libre
établissement, la libre prestation de service … et de Règlements visant l’étranger permettent
d’assurer une réglementation acceptable de la condition des étrangers.
Dans les espaces desdits traités, le risque de perturbation de l’applicabilité des règles
uniformes dû à la condition de l’étranger est considérablement réduit. Tel n’est pas le cas dans
les traités d’intégration juridique stricto sensu.

616
Au titre des textes uniformes sur le droit comptable, on peut citer notamment le Règlement N°
5/2006/CM/UEMOA du 2 mai 2006 de l’UEMOA sur le droit comptable, l’Acte uniforme OHADA portant droit
comptable.

281
 §3 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, dans
les traités d’intégration juridique stricto sensu

536. Dans l’étude de la condition des étrangers dans les espaces économiques, nous
avons relevé que la prise en compte de la question des étrangers dans des textes uniformes
était exceptionnelle. C’est le cas également dans les traités d’intégration juridique stricto
sensu comme cela s’observe dans l’ensemble des règles uniformes de l’OHADA, de l’OAPI,
de la CIMA … Il n’y a donc pas un régime juridique précis et organisé de la condition des
étrangers dans lesdits traités et c’est de façon sporadique que l’étranger est visé par les règles
uniformes. Les difficultés évoquées ci-dessus à propos de la définition de l’étranger617
s’observent par conséquent, en droit uniforme africain, dans les traités d’intégration juridique.
Nonobstant l’existence de règles uniformes, on se demande encore qui est étranger ? Sont-ce
seulement les ressortissants des Etats tiers ? Où au contraire seraient étrangers indifféremment
les ressortissants des Etats tiers et ceux des Etats membres ?618 Les positions des législateurs
supranationaux divergent. A défaut de précision, non seulement l’étranger sera défini par
rapport aux conceptions des droits nationaux mais aussi, la condition des étrangers relèvera
desdits droits.
537. Certes, il est possible de s’appuyer sur les réglementations découlant des
traités d’intégration économique mais, comme déjà souligné, lesdits traités sont sous-
régionaux et leurs espaces ne coïncident pas toujours avec ceux des traités d’intégration
juridique. La conséquence en est le risque de mise en échec de l’application du droit uniforme
dans son propre espace en raison de la condition des étrangers619. Contrairement à l’ensemble
des textes uniformes qui regorgent de telles lacunes, certains textes font montre de
l’existence, dans les traités d’intégration juridique, de réglementation visant la condition des
étrangers.
L’on peut observer une telle réglementation notamment à propos des professionnels de
l’assurance, de la protection des droits intellectuels, de la qualité d’arbitre et de l’étudiant
étranger.

617
V., Supra p. 146 et s.
618
V., Supra n° 238 à 244 pour les difficultés suscitées par la définition de l’étranger.
619
V., développements sur la condition des étrangers dans les traités d’intégration économique : exemple des
règles de l’[Link].

282
 A. L’étranger, professionnel de l’assurance

538. Il ne sera pas question ici de l’assureur étranger dont la condition sera
envisagée à propos de la condition de l’étranger personne morale. En effet, l’activité
d’assurance ne s’exerçant que sous la forme sociétaire, cela peut paraître surprenant que l’on
évoque la question du professionnel de l’assurance dans l’étude de la condition des étrangers,
personnes physiques. Certes, les opérations d’assurance ne peuvent être effectuées que par les
sociétés anonymes ou les sociétés mutuelles, ce qui justifie qu’on réserve l’étude de la
question de l’étranger, à propos des professionnels de l’assurance, à la section 2 (consacrée à
la condition des personnes morales). Mais, il importe de rappeler que le contrat d’assurance
peut nécessiter pour sa conclusion et son exécution d’autres professionnels , intermédiaires,
qui sont les courtiers et les agents généraux ou même d’autres mandataires, lesquels peuvent
être des personnes physiques. Or à leur sujet c'est-à-dire pour l’exercice de la profession
d’intermédiation, le droit uniforme africain, le droit CIMA s’entend, prévoit aussi des
conditions d’accès, parmi lesquelles des conditions spécifiques à l’étranger.
539. Les textes visant la condition de l’étranger personne physique intervenant dans
le domaine de l’assurance sont notamment les articles 508, 531 et 533 du code CIMA et
l’article 4 du Règlement n°004/CIMA/PCAM/PCE/SG/04 portant mise en place d’une
coassurance communautaire dans les Etats membres de la CIMA. Selon l’article 531 du code
CIMA, « les courtiers d’assurance sont des commerçants [… et] sont soumis comme tels à
toutes les obligations imposées aux commerçants ». Il en découle que le courtier qui désire
exercer son activité dans un Etat membre dont il n’est pas le national, dans le silence du droit
uniforme CIMA, pourrait être soumis aux différentes discriminations évoquées à l’encontre
du commerçant étranger de façon générale620.
Quant à l’article 533 du code CIMA, visant les conditions d’obtention de l’autorisation et les
documents à fournir à cet effet, il indique que les étrangers ressortissants d’un Etat membre
devront fournir, en plus des documents exigés, une carte de résident. « … Les ressortissants
des Etats tiers dont les pays d’origine accordent en la matière la réciprocité aux Etats de la
CIMA, doivent fournir les documents et pièces sus - mentionnés »621.

620
V. Supra, n° 233 et s.
621
Article 533, a) 7°.

283
 540. Au-delà de la différence qu’il fait entre étrangers et nationaux quant au contenu
du dossier de demande d’autorisation, ce texte présente beaucoup d’autres intérêts quand on
envisage la condition de l’étranger en droit uniforme africain. D’abord, il semble que les
étrangers ressortissants d’un Etat membre ne sont pas soumis dans tous les autres Etats
membres (donc dans l’espace CIMA) à la condition de réciprocité. Toutes exigences de
réciprocité de même que toutes discriminations existant antérieurement au sein des Etats
membres et qui viseraient dans leur champ les ressortissants d’autres Etats membres
deviendraient inefficaces. L’étranger ressortissant d’un Etat membre ne craindrait plus, quant
à la profession d’intermédiaire d’assurance, les discriminations résultant de l’ordre juridique
interne des autres Etats membres. Ensuite, pour les ressortissants des Etats tiers, seuls ceux
dont les Etats d’origine accordent la réciprocité aux Etats de la CIMA pourraient avoir accès à
la profession d’intermédiaire. Toutefois, la formule « la réciprocité aux Etats de la CIMA … »
au lieu de « la réciprocité à l’Etat membre où l’étranger désire exercer » amène à se poser
quelques questions. Faut-il que le pays de l’étranger accorde la réciprocité à tous les pays de
la CIMA avant qu’il ne puisse être admis à exercer la profession d’intermédiaire ? Si oui, la
CIMA a-t-elle dans ce sens signé certaines conventions de réciprocité avec des Etats tiers ?
Ou alors, le fait qu’il existe une convention de ce type entre l’Etat tiers et un quelconque des
Etats membres suffit-il ? A notre avis, dans l’esprit des rédacteurs, c’est la réciprocité entre
l’Etat d’origine de l’étranger et l’Etat membre d’accueil qui est visée.
541. L’article 4 du Règlement n°004/CIMA/PCAM/PCE/SG/04 portant mise en
place d’une coassurance communautaire dans les Etats membres de la CIMA, même s’il ne
vise pas directement l’étranger, précise que lorsqu’un risque fait l’objet de coassurance, « les
seuls intermédiaires, courtier ou agent général, habilités pour présenter [ce risque] sont ceux
du pays de localisation du risque … ».
Il résulte de l’analyse de ce texte deux observations relatives à l’étranger professionnel de
l’assurance, lesquelles reposent à n’en point douter sur le cloisonnement des marchés
nationaux d’assurance dans l’espace CIMA. D’une part, même si expressément la notion
d’étranger n’est pas utilisée pour désigner les intermédiaires des autres Etats membres où le
risque n’est pas localisé, dans l’esprit de ce texte, cependant, l’étranger est aussi le
ressortissant de tout autre Etat membre que celui du lieu de localisation du risque. D’autre
part, et comme conséquence de sa qualité d’étranger, l’intermédiaire étranger soit qu’il est
ressortissant d’un autre Etat membre, soit qu’il a obtenu son agrément dans un autre Etat
membre ne pourra pas, en principe, présenter le ou les risques faisant l’objet de coassurance.

284
 B. L’étranger et la protection de ses droits intellectuels

542. Les droits de la propriété intellectuelle, dans l’ordre international, posent des
difficultés qui peuvent être appréhendées soit sous l’angle des conflits de lois, soit sous
l’angle de la condition des étrangers. Nous choisirons, dans le cadre des analyses sur
l’étranger, d’appréhender les problèmes de droit international privé posés par les droits de la
propriété intellectuelle sous l’angle de la condition des étrangers. Le droit uniforme issu de
l’OAPI accorde, sous cet angle, le droit aux étrangers de prétendre à la protection de leurs
droits intellectuels dans tous les Etats membres, du moins dans tout l’espace du droit
uniforme OAPI. Aucune distinction n’est faite entre l’étranger ressortissant d’un Etat membre
et celui ressortissant d’un Etat tiers.
543. La question de la possibilité pour un étranger de revendiquer la protection de
ses droits intellectuels dans un Etat dont il n’est pas le national étant, en général, subordonnée
à l’exigence d’une réciprocité, le législateur OAPI aurait-il supprimé cette condition de
réciprocité ? La réponse est affirmative. En effet, la plupart des conventions internationales en
matière de propriété intellectuelle ayant été visées dans le préambule de l’accord de Bangui, et
les Etats membres s’étant engagés à leur donner effet, la condition de réciprocité se révéle
sans utilité.
544. Ainsi, dans toutes les annexes du traité, est affirmée la possibilité pour
l’étranger d’obtenir ou d’assurer la protection des droits prévus par les règles uniformes issues
de l’OAPI dans les mêmes conditions que tout ressortissant d’un Etat membre. C’est ce que
rappellent les articles 13 de l’annexe I relative au brevet d’invention, 10 de l’annexe II
relative aux modèles d’utilité, 4 de l’annexe III relative aux marques de produits ou de
services, 5 de l’annexe IV relative aux dessins et modèles industriels, 3 de l’annexe VI
relative aux indications géographiques.

285
 C. L’étranger et la qualité d’arbitre

545. Plusieurs textes uniformes visent l’arbitrage comme mode de règlement de

certains différends particuliers ou comme mode autonome de règlement des litiges aux côtés
des organes judiciaires communautaires ou ceux des Etats membres 622. Mais, c’est à partir du
droit uniforme OHADA que nous choisirons d’analyser la question de la condition de
l’étranger, personne physique, quant à l’arbitrage, mieux quant à la qualité d’arbitre 623. Selon
l’article 6 de l’Acte uniforme OHADA relatif à l’arbitrage, « la mission d’arbitre ne peut être
confiée qu’à une personne physique … ». La lecture de ce texte, en ayant à l’esprit la
condition de l’étranger, amène à se poser la question suivante : est-ce qu’un étranger peut être
arbitre ?
546. Cette question, apparemment banale, présente un intérêt certain car de tout
temps cela n’a pas été un droit universellement reconnu à l’étranger. Jusqu’à une époque
récente encore, il y avait dans certaines législations une restriction quant au droit pour des
étrangers d’être arbitres624. C’était le cas jusqu’en 1978 pour l’Equateur et le Chili. On note
tout de même, à l’heure actuelle, une évolution de la condition de l’étranger quant à
l’arbitrage. En Colombie, par exemple, les restrictions concernant l’étranger arbitre ont été
allégées tandis qu’en Italie, elles ont été levées. A contre-courant de cette amélioration du sort
de l’étranger, certains Etats accroissent les discriminations à l’égard des étrangers quant à la
possibilité pour eux d’être arbitres. C’est le cas dans certains Etats de droit musulman telle
que l’Arabie Saoudite où il est interdit aux non-musulmans d’être arbitres625.
547. Le droit uniforme africain est muet sur la question, l’article 6 AU.A relatif à la
question se contentant simplement de rappeler que la mission d’arbitre ne doit et ne peut être
confiée qu’à une personne physique. On peut cependant raisonner pour dire que la réponse du

622
On citera notamment l’article 276 nouveau du code CIMA relative à l’arbitrage pour le règlement des
conflits nés de l’exercice des recours lorsque plusieurs assureurs sont impliqués dans l’indemnisation des
accidents de la circulation, le traité OHADA (articles 2, 21, 22, 23, 24, 25, 26), l’Acte uniforme OHADA relatif
à l’arbitrage, le Règlement d’arbitrage de la CCJA.
623
Nous précisons par ailleurs qu’il ne sera pas question ici de s’interroger sur le point de savoir si l’étranger
peut recourir à l’arbitrage comme mode de règlement des litiges dans lesquels il se trouve impliqué.
624
V., sur la question notamment Rev. arb 1986.642 contenant le décret du 27 mai 1985 de l’Arabie Saoudite ;
A J Van den Berg « L’arbitrage commercial en Amérique latine », Rev. arb 1979.123 spécial p 153 ; V G
RECCHIA, « La nouvelle loi italienne sur l’arbitrage », Rev. arb 1984.65 spéc p 69 ; F MAUTILLA –
SERRANO, « La nouvelle législation colombienne sur l’arbitrage », Rev. arb 1992.41.
625
Pour l’ensemble de ces questions V., Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de
l’arbitrage commercial international, édition Litec, Paris, 1996 p. 472 n° 762 à 763 et notes de bas de page n°
16, 17, 18, 19.

286
législateur sur le point de savoir si l’étranger peut être arbitre est affirmative. En effet, le
principe en matière de condition des étrangers est l’assimilation, la différence de traitement
n’étant observée que quand un texte spécial l’a prévue. D’ailleurs, dans toutes les législations
sus-évoquées, cette interdiction qui frappe les étrangers quant à la possibilité pour eux d’être
arbitres a été mentionnée dans différents textes. On en déduit par conséquent que si le
législateur OHADA a gardé le silence, c’est qu’il n’entend pas interdire ce droit à des
étrangers626.
548. Toutefois, certaines dispositions prévues les textes uniformes sur l’arbitrage
soulèvent d’autres difficultés quand l’arbitre est étranger et induisent à mener un autre
raisonnement. En effet, l’article 6 alinéa 2AU.A, en disposant que « l’arbitre doit avoir le
plein exercice de ses droits civils ... », semble renvoyer la résolution de la question aux lois
nationales. Mais alors, resurgissent les éternels problèmes de loi applicable. Est-ce la loi
personnelle des parties qui dictera si oui ou non l’étranger peut être arbitre ? La réponse doit
être négative, les parties étant généralement en commerce international de nationalités
différentes. Est – ce alors la loi du siège du tribunal arbitral ?
549. Cette option est acceptable car c’est par la localisation du siège du tribunal
arbitral (dans un Etat membre) que les règles uniformes sur l’arbitrage trouvent à s’appliquer.
Est-ce enfin la loi personnelle de chaque arbitre qui doit indiquer s’il peut être arbitre dans un
arbitrage ayant son siège dans un Etat dont il n’a pas la nationalité ? Non, en matière de
condition des étrangers, il ne revient pas à la loi personnelle d’un individu de déterminer les
droits dont il peut jouir en dehors de son pays (c'est-à-dire à l’étranger).
550. Il est évident que ce dernier raisonnement est source de complication et il est
mieux de voir dans l’intention du législateur OHADA un souci de simplification qui consiste
à ne poser aucune condition de nationalité pour être nommé arbitre. A l’appui, nous
ajouterons que la condition de l’étranger en matière d’arbitrage ne présente d’intérêt que pour
l’arbitrage interne. En effet, quand il s’agit d’un arbitrage international, quels sont en pratique
les critères permettant de dire que l’arbitre est étranger ? Autrement dit, quand l’arbitrage est

626
C’est d’ailleurs dans cette direction, à la différence qu’elles ont été plus précises, que sont allées la
convention (Européenne) de Genève de 1961, la convention interaméricaine de Panama et la loi type de la
CNUDCI. Ainsi, l’article III de la convention de Genève règle de façon explicite le sort de l’arbitre étranger en
indiquant que « dans les arbitrages soumis à la présente convention, les étrangers peuvent être désignés comme
arbitres » ; quant à l’article 2 de la convention interaméricaine de Panama de 1975, il énonce que « les arbitres
peuvent être des nationaux ou des étrangers ». Enfin, selon l’article 11 de la loi type de la CNUDCI, « nul ne
peut, en raison se nationalité, être empêché d’exercer des fonctions d’arbitre, sauf conventions contraire des
parties.

287
international, ledit arbitrage n’est plus nationalisé et il n’appartient plus à un seul Etat. Dans
cette hypothèse, qui est étranger par rapport à l’arbitrage ? Serait-il l’arbitre qui n’a pas la
nationalité de l’une des parties ? Ou l’arbitre qui n’a pas la nationalité de l’Etat abritant le
siège de l’arbitrage ? Ou pour l’OHADA, s’agirait-il de l’arbitre qui n’aurait pas la nationalité
de l’un des Etats membres ?
551. Lorsque l’arbitrage est international, la difficulté ne se situe plus sur la
condition d’étranger de l’arbitre mais plutôt sur le risque que celui-ci ait la même nationalité
que l’une des parties. Il faut plutôt songer à des garanties d’impartialité de l’arbitre dans une
telle hypothèse car « la nationalité des arbitres a toujours fait l’objet d’une attention
particulière en ce qu’elle pouvait induire d’une certaine dépendance des arbitres vis-à-vis des
parties ayant la même nationalité […] Il y a une influence de la nationalité sur le
psychisme »627.

D. L’étudiant étranger

552. A l’analyse du droit uniforme africain, les règles uniformes définissant les
droits accordés à l’étudiant étranger, ressortissant d’un Etat membre, dans les autres Etats
membres sont rares. Il semble, pour l’instant, que seul le Règlement n° 09/99/UEAC-019-
CM-02 relatif au traitement national à accorder aux étudiants ressortissants des pays membres
de la communauté a fourni une réglementation uniforme de la condition de l’étudiant
étranger.628’ 629
. En substance, ce texte accorde à tous les étudiants ressortissants de tous les
pays membres de la communauté (UEAC) les mêmes conditions de scolarité, appliquées aux
nationaux dans les établissements publics ou d’utilité publique d’enseignement supérieur
desdits pays. Ainsi, l’étudiant étranger, ressortissant d’un Etat membre, pourra dans tous les
autres Etats membres s’acquitter des mêmes frais de scolarité que ceux exigés aux étudiants
nationaux, de même qu’il pourra bénéficier des œuvres universitaires.

627
Thomas Clay, L’arbitre, thèse de doctorat, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2000, p. 440
628
Pour l’intégralité de ce Règlement de même que la plupart des textes communautaires de la CEMAC, V.,
Recueil des textes de droit communautaire de la CEMAC, collection DTE, éditions GIRAF, Paris, octobre 2002.
629
Certes, il existe dans le cadre de l’UEMOA règles communautaires visant la condition des étudiants dans tous
les Etats membres mais ces règles étant contenues dans une directive (directive n°1/2005/CM/UEMOA du 16
septembre 2005 sur l’égalité de traitement des étudiants ressortissants de l’UEMOA, dans la détermination des
conditions et droits d’accès aux institutions publiques d’enseignement supérieur des Etats membres de l’union),
il ne s’agit pas d’une réglementation uniforme, par conséquent nous n’en ferons pas cas dans nos analyses.

288
 553. Toutefois, pour éviter que l’afflux d’étudiants des autres Etats membres ne
pénalise l’Etat membre d’accueil au point qu’il ne puisse satisfaire ses propres besoins, il lui
est permis d’imposer des quotas. Hormis cette hypothèse, les droits accordés par ce texte ne
peuvent être refusés à l’étudiant étranger que pour des raisons d’ordre public, de sécurité et de
santé publiques. Les droits consacrés à l’étranger par les textes uniformes ou les activités
régies par le droit uniforme africain visent, outre les personnes physiques, les personnes
morales étrangères, et plus particulièrement en droit uniforme africain les sociétés étrangères.

Section 2 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes morales : les

sociétés étrangères

554. La personne morale étrangère630 dont il sera question dans les lignes qui
suivront est la société (personne morale de droit privé). Ne seront donc visées ni les
associations, ni les personnes morales de droit public … La précision faite, nous rappellerons
que l’espace du droit uniforme africain constitue lui-même la somme de différents espaces
économiques sous-régionaux. Dans cet espace, non seulement les sociétés elles-mêmes
prennent de plus en plus de l’importance aux côtés des personnes physiques dans le
développement des activités économiques mais aussi, et surtout, leurs activités prennent une
dimension communautaire, donc internationale. L’idée de l’émergence d’un ordre juridique
communautaire631 qui supplanterait ceux des Etats membres n’étant pas acquise, les rapports
intracommunautaires, en l’occurrence les activités intracommunautaires des sociétés,
s’analysent plus comme des rapports internationaux que des rapports internes.
555. Dès lors, les sociétés, qu’il s’agisse de celles dont le siège est situé dans un Etat
membre ou qu’il s’agisse de celles ayant leur siège dans un Etat tiers dont l’activité s’étend à
l’espace communautaire, posent dans l’espace du droit uniforme africain, à l’instar des
personnes physiques, des problèmes relatifs à leur établissement, à leur prestation de service
…
556. Toutefois, une analogie ne peut être établie entre les problèmes propres à la
condition des personnes physiques et ceux auxquels sont confrontées les sociétés dans l’ordre

630
Patrick COURBE, [Link]; pp. 267 et s.
631
Joseph ISSA-SAYEGH, « L’ordre juridique OHADA », Communication au colloque ARPEJE, ERSUMA,
Porto Novo, 3 juin 2004, Ohadata D-04-02 (doctrine OHADA), [Link]

289
international632. Les sociétés, dont le siège est implanté dans l’espace du droit uniforme
africain, posent en particulier la question de leur nationalité. Dans la mesure où il y a un ordre
juridique communautaire (si l’on admet son existence) et les ordres juridiques des Etats
membres, il importe de s’interroger sur le point de savoir si la société créée dans l’espace
uniforme relève directement de l’ordre juridique communautaire (d’autant plus que les règles
uniformes visant les sociétés prescrivent l’intervention d’organes communautaires dans leur
constitution) ou si celle-ci a la nationalité de tel ou de tel autre Etat membre. Et dans ce
dernier cas, quels sont les critères d’attribution de la nationalité, vu qu’une même société peut
avoir son siège dans un Etat membre et être constituée par des ressortissants d’un autre Etat
membre ? Les problèmes soulevés par les sociétés dans l’ordre international étant
généralement réglés à travers des conventions bilatérales ou, dans le cadre communautaire,
par un rapprochement ou une harmonisation des législations nationales, le droit uniforme
africain nous offre l’occasion de mesurer l’apport de l’uniformisation dans la résolution
desdits problèmes.
La définition de la nationalité des sociétés en droit uniforme africain et ses incidences seront
analysées (Paragraphe 1) avant d’envisager l’activité intracommunautaire des sociétés qu’il
s’agisse de celle relevant d’un Etat membre ou qu’il s’agisse de celle relevant d’un Etat tiers
(Paragraphe 2).

§1: La nationalité des sociétés en droit uniforme africain

A partir du critère de détermination de la nationalité retenu par le législateur supranational

(A), nous préciserons ce qu’il faut entendre par société étrangère en droit uniforme africain
(B).

A. Le critère de nationalité en droit uniforme africain

Pour mieux apprécier le critère choisi par les législateurs supranationaux pour définir la
nationalité des sociétés, il est intéressant d’exposer l’état de la question en droit commun
c'est-à-dire dans les droits nationaux.

632
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5e édition
Dalloz, Paris 1994, pp. 58 à 129 ; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, [Link], pp. 753 et s.

290
 1. Les critères de la nationalité des sociétés en droit commun

557. L’utilisation de la notion de nationalité pour les sociétés633 a suscité des

controverses doctrinales634. Certains estiment le concept de nationalité inadéquat pour les
personnes morales635. D’autres soutiennent en revanche que le concept est unique quel que
soit l’être, individu ou groupement, auquel l’on l’applique636. Au-delà de cette controverse,
l’utilité de la notion pour les sociétés étant avérée, la difficulté essentielle est celle de savoir
s’il faut avoir recours à un critère unique ou à une pluralité de critères. Deux tendances
s’opposent. La première tendance, défendue notamment par MM. BATIFFOL et LAGARDE,
propose le recours à un critère unique, celui du siège social, pour définir la nationalité d’une
société quel que soit l’intérêt en question. La seconde tendance en revanche, défendue par
MM. LOUSSOUARN et BREDIN, « [estime] qu’il est possible de poser un critère de
principe tempéré par quelques exceptions trop nombreuses pour le dévorer »637.
558. La jurisprudence, quant à elle, retient plusieurs critères selon les intérêts à
savoir le lieu d’immatriculation, le centre de décision et le centre d’exploitation, le contrôle et
le siège social. Ce dernier critère est celui retenu par la jurisprudence française notamment.
Certes, pendant et juste après les deux guerres mondiales, le critère de contrôle a prévalu mais
aujourd’hui, la nationalité des sociétés est déterminée par rapport au critère du siège social. Il
est donc admis dans la jurisprudence française638 qu’ « en principe la nationalité d’une
société se détermine par la situation de son siège social »639 .

633
Voir notamment Michel MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, 3e édition, Montchrestien,
Paris, 2011, p. 13 à 50.
634
Jean-Pierre LABORDE, « Droit international privé et groupes internationaux de sociétés : une mise à
l’épreuve réciproque » in Les activités et les biens de l’entreprise : mélanges offerts à Jean DERRUPPE, Litec,
Paris, 1991, p. 53 ; Pierre MAYER et Vincent HEUZE, [Link], pp. 753 et s.
635
NIBOYET, « Existe - t -il vraiment une nationalité des sociétés ? », RDIP. 1927. 402.
636
SALEM, « La question de la nationalité des sociétés et les intérêts français à l’étranger », JDI. 1919.23 ; L.
MAZEAUD, « De la nationalité des sociétés », JDI 1928.30.
637
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, [Link], p. 765, n° 1046 et s.
638
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, [Link], page 977, n° 713.
639
Cour de cassation, chambre des requêtes, 24 déc. 1928, société La soie artificielle de Calais, S.1929.1.121,
[Link], note NIBOYET ; Cour de cassation, chambre des requêtes, 17 juillet 1930, société Graf,
D.P.1930.1.1963, note CAMERLYNCK ; S.1931.1.4 ; Clunet, 1931.654 ; [Link]., 1931.128, note
CALELO ; Civ, 29 mai 1937, D.P.1937.1.64 ; S.1937.1.365 ; Civ 1re 30 mars 1971, CCRMA, JCP
[Link].17140 et 1701, note OPPETIT, JDI 1972.834, note LOUSSOUARN, GA., n° 50.

291
Dans des arrêts récents cependant, celle-ci laisse observer qu’elle procède, selon les
hypothèses, à une combinaison des différents critères640.

2. La solution en droit uniforme africain

En droit uniforme africain, à l’observation du critère retenu pour déterminer la nationalité des
sociétés, le législateur n’aligne la nationalité de la société641 sur celle des fondateurs (a). C’est
le siège social de la société qui détermine sa nationalité (b). Mais dans la mesure où la
constitution de certaines sociétés nécessite l’intervention d’organes communautaires, on se
demande si ces dernières relèvent directement de l’ordre communautaire et qu’à leur propos il
est inutile de rechercher une nationalité (c).

a. La nationalité des fondateurs privée de portée

559. Sous réserve des cas où le droit uniforme africain a observé un mutisme et que
les lois nationales des Etats membres exigent la réciprocité, l’étranger, personne physique ou
morale ressortissant d’un Etat membre ou d’un Etat tiers, peut participer à la constitution
d’une société dans l’espace uniforme. C’est du moins ce qui résulte de la lecture conjointe des
articles 3 et 7 de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique. D’après l’article 3, « toutes personnes, quelle que soit leur
nationalité, désirant exercer en société, une activité commerciale sur le territoire de l’un des
Etats- parties, doivent choisir l’une des formes de société qui convient à l’activité envisagée,
parmi celles prévues par le présent Acte uniforme … ».
560. Quant à l’article 7, il précise que « toute personne physique ou morale peut être
associée dans une société commerciale lorsqu’elle ne fait l’objet d’aucune interdiction,
incapacité ou incompatibilité visée notamment par l’Acte uniforme portant sur le droit
commercial général ». Ces deux textes, on ne saurait l’occulter, ont un lien avec l’étranger.
Ainsi, l’article 3 d’une part souligne que quelle que soit sa nationalité, lorsqu’une personne

640
, Civ. 8 févr.1972, Affaire Shell Berre et Shell Française, JDI 1973.218, 1re esp., note OPPETIT, [Link].
1973.299, et civ 10 mars 1976, [Link] 1976.658 ; Affaire Sté Overseas Apeco Limited, civ. 18 avril 1972,
[Link]. 1972.672, note LAGARDE, JDI 1973.218, 2 e esp., note OPPETIT.
641
Sur la question de la nationalité des sociétés dans les pays en voie de développement, voir Denis POHE, La
nationalité des sociétés dans les pays en voie de développement, exemples africaine t latino-américain, Thèse de
doctorat, Université Bordeaux I, Septembre 1989, p. 34 et s.

292
désire exercer une activité sous la forme sociétaire, sa nationalité étrangère ne saurait suffire à
justifier la mise en œuvre d’une quelconque règle de conflit qui pourrait aboutir à imposer
une autre forme de société que celles prévues par le droit uniforme. 642 D’une autre part, on
peut déceler de ce texte que le législateur communautaire n’est pas opposé à l’exercice d’une
activité commerciale sous la forme sociétaire par l’étranger.
561. Mais, respectueux de la souveraineté des Etats membres en matière de
condition des étrangers, dans l’article 7, le législateur communautaire admet implicitement
que les Etats membres opposent certaines restrictions ou interdictions à l’étranger. Cela
résulte de l’emploi de l’adverbe « notamment » pour signifier que toutes les incompatibilités
ou interdictions, quant à l’exercice d’une activité sous forme sociétaire n’émanent pas
limitativement ni exclusivement des textes de l’[Link]. Toutefois, au cas où aucune
interdiction ne lui est faite, la personne morale créée par les étrangers ne revêt pas pour autant
la nationalité étrangère. Autrement dit, le droit uniforme africain ne semble pas lier la
nationalité des sociétés à celles des fondateurs (actionnaires, associés …) et par voie de
conséquence la condition (les droits et obligations) de la société créée par des étrangers sera
distincte de celle des fondateurs étrangers. Ne sont donc retenus ni le critère du contrôle, ni le
critère de l’origine des capitaux. Une interprétation à contrario de cette position du droit
uniforme africain amène à conclure que le critère qu’il retient pour la nationalité des sociétés
est le critère du siège social.

b. Le critère du siège social

562. Le législateur supranational, en droit uniforme africain, n’affirme pas

expressément ce critère. Il se déduit de certains textes réglant la question de la loi applicable
aux sociétés qui se constituent dans l’espace communautaire. Selon l’article 1er de
l’[Link], notamment, « toute société commerciale, […], dont le siège social est situé sur
le territoire de l’un des Etats parties […] est soumise aux dispositions du présent acte
uniforme ». De même, l’article 3 du même Acte uniforme, nous l’avons souligné, précise que
peu importe la nationalité des personnes désirant exercer en société une activité commerciale
sur le territoire de l’un des Etats, celles-ci devront choisir l’une des formes prévues par les
règles uniformes. La nationalité d’une société permettant, entre autres, de déterminer la loi qui

642
Il s’agirait, on peut le dire, d’une règle matérielle de droit international privé justifiée par le critère de siège
retenu par le droit uniforme pour déterminer la loi applicable à la société dans un rapport international.

293
lui est applicable, si la localisation du siège de la société dans l’un des Etat membre justifie,
en droit uniforme africain, l’application des règles uniformes alors il ne fait pas de doute que
le critère de définition de la nationalité retenu est le critère du siège social.
563. Le droit uniforme s’est alors aligné sur la position de la plupart des législations
modernes et en particulier des législations nationales des Etats membres avant
l’uniformisation. En effet, c’était le critère retenu par les droits camerounais (loi du 08 juillet
1976) et sénégalais (article 1165 COCC). Le critère du siège social étant en général opposé
au critère du contrôle, le choix de l’un ou l’autre de ces deux critères est guidé, en pratique,
par les intérêts politiques et économiques des Etats. Un Etat (les pays développés en pratique)
dont l’économie repose sur les multinationales possédant des filiales dans divers Etats est
favorable, pour assurer un meilleur contrôle de l’activité de ses entreprises au plan
international, au critère du contrôle. Au contraire, les pays qui abritent sur leurs sols des
filiales de diverses multinationales étrangères sont plus enclins à opter pour le critère du siège
social, afin de soumettre lesdites filiales à leur loi nationale et de contrôler ainsi ces sociétés.
En droit uniforme africain, le refus du critère du contrôle comme critère fondant la nationalité
de la société et subséquemment comme facteur de rattachement pour la détermination de la loi
applicable se justifie car l’admission du critère de contrôle présenterait trop d’inconvénients
pour les Etats africains.
564. En effet, la plupart des sociétés présentes dans les différents Etats membres ont
pour trait commun d’être constituées par des investisseurs étrangers ou à partir de capitaux
étrangers.
De la sorte, en ne retenant pas le critère du siège social, non seulement la quasi-totalité des
sociétés auraient été étrangères mais aussi, et surtout, les règles uniformes seraient évincées
par les lois étrangères applicables dans les Etats dont elles relèveraient. Ce critère du siège
social a, dans un espace communautaire, une incidence sur la détermination de l’étranger. La
société étrangère est donc exclusivement celle qui n’a pas son siège dans l’espace uniforme
(communautaire) ou, autrement, dans un Etat membre. Si, ce critère permet de distinguer
nettement la société étrangère parce que relevant d’un Etat tiers, son application entre les
Etats membres suscite des interrogations.

c. La question de la nationalité des sociétés constituées avec l’intervention d’organes

communautaires

294
 565. Avec l’avènement du droit uniforme africain des sociétés issu notamment de
l’OHADA de la CIMA, de l’UEMOA …, les sociétés se constituent dorénavant non
seulement selon les mêmes règles mais aussi avec, quelquefois, l’intervention d’organes
communautaires643, pour accorder notamment les agréments644. La question que cette
dimension communautaire de la constitution des sociétés inspire est celle de savoir si les
sociétés ainsi créées relèvent directement de l’ordre communautaire ou si elles sont rattachées
aux ordres juridiques distincts des différents Etats membres. Et ce n’est dans ce dernier cas
qu’il y aurait, au sein de l’espace uniforme, un intérêt à rechercher le critère de rattachement
de ces sociétés à l’ordre juridique de tel ou de tel autre Etat membre. Cette question est si
importante que de sa réponse dépendra le sort même des sociétés dans l’espace
communautaire. S’il s’agit de sociétés rattachées directement à l’ordre juridique
communautaire, il en découlera que la question de l’exercice de leurs activités à travers
l’espace communautaire ne soulèvera aucune difficulté. Elles seront habilitées à étendre leurs
activités dans tous les Etats membres. Si, en revanche, quoique constituées selon les règles
uniformes et nonobstant l’intervention d’organes communautaires, les sociétés restent
rattachées aux ordres juridiques des Etats membres il s’impose de rechercher les critères à
partir desquels une société sera nationale de tel Etat-membre et non pas de tel autre.
566. Nous prendrons alors, comme sus-indiqué, appui sur le critère du siège social.
Le droit uniforme africain ne s’est pas s’être penché sur la question. Toutefois, à l’observation
des règles uniformes visant la société, nous conclurons que nonobstant l’existence de règles
uniformes sur la constitution, le fonctionnement et la dissolution des sociétés, il n’existe pas
encore de société africaine à l’image de la société européenne645 proposée par Berthold
GOLDMAN. Il y a plutôt des sociétés de type africain à l’image de la société de type
européen telle que suggérée par le projet Sanders646 dans la CEE.
Ces sociétés sont donc rattachées aux ordres juridiques des Etats membres conformément au
critère du siège social. Malgré leur rattachement aux Etats membres, les sociétés constituées

643
Aux termes de l’article 315-2 du code CIMA, « l’octroi par le Ministre en charge du secteur des assurances de
l’agrément est subordonné à l’avis conforme de la commission … ».
644
On évoquera notamment la Commission bancaire de l’UEMOA et la commission régionale de contrôle des
assurances de la CIMA.
645
Berthold GOLDMAN, « Quelle organisation juridique pour l’entreprise sociétaire au seuil du grand marché »,
Analyse critique de la réglementation européenne et de ses méthodes d’élaboration, Communication au colloque
sur l’organisation juridique de l’entreprise sociétaire au seuil du grand marché : http : [Link]
646
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5e édition
Dalloz, Paris 1994, p. 186.

295
avec intervention d’organes communautaires n’en demeurent pas moins soumises aux règles
uniformes. Tout comme les autres sociétés, quelle que soit la nationalité de l’Etat membre qui
leur sera attribuée, cette nationalité leur assurera l’application des règles uniformes. Mais la
recherche de la nationalité d’une société ne servant pas plus à déterminer la loi applicable à sa
constitution, à sa dissolution, à son fonctionnement qu’à définir la société étrangère647, il
importe de donner à présent un contenu à la notion de société étrangère en droit uniforme
africain.

B. La qualité de société étrangère en droit uniforme africain

567. Deux types de sociétés existent dans l’espace uniforme ou déploient leurs
activités dans ledit espace. Il s’agit d’une part de la société dont le siège se situe dans un Etat
tiers et d’autre part la société dont le siège est localisé dans un Etat membre, donc dans
l’espace uniforme. La qualité d’étranger des sociétés ayant leur siège hors du territoire
communautaire ne faisant pas de doute, on s’interrogera sur le point particulier de savoir si la
société d’un Etat membre est étrangère dans les autres Etats membres.
568. Il est évident pour les sociétés ayant leur siège dans des Etats tiers qu’elles sont
étrangères dans l’espace communautaire ou espace uniforme648. Cela se justifie car non
seulement elles sont constituées à l’étranger et n’ont par conséquent la nationalité d’aucun des
Etats membres dont la somme des territoires forme l’espace communautaire. Celles-ci sont
étrangères que l’on les appréhende du point de vue de l’ordre juridique communautaire ou que
l’on les appréhende à partir de l’ordre juridique de tel ou de tel autre Etat membre. Il n’y a
guère de doute que dans tous les textes où les législateurs supranationaux évoquent la société
étrangère , elles sont visées principalement. On peut donc considérer que les articles 118 649 et

647
Yvon LOUSSOUARN, « La condition des personnes morales en droit international privé », Rec. Acad. La
Haye, 1959, I, tome 96 de la collection, p. 487.
648
C’est la position à partir de laquelle Olivier Boisseau Chartrain a analysé la condition des succursales des
sociétés étrangères en droit uniforme OHADA. V., « Quel avenir pour les succursales des sociétés étrangères
dans l’OHADA ? », Revue de droit des affaires internationales, n° 3, 2000.
649
Art 118 AUSCGIE : « la succursale peut être l’établissement d’une société ou d’une personne physique
étrangère. Sous réserve de conventions internationales ou de dispositions législatives contraires, elle est soumise
au droit de l’Etat partie dans lequel elle est située ».

296
120650 de l’[Link] et les articles 301651, 308652, 328 - 4 nouveau653, 328-6, 328-7 et
332 de la CIMA leur sont consacrés.
569. En ce qui concerne, les sociétés d’un Etat membre, la question ne présente pas
moins d’intérêt pour elles. En d’autres termes, peut-on considérer les sociétés d’un Etat
membre comme étrangère dans les autres et conclure que lorsque le législateur supranational
emploie la notion de société étrangère elles sont aussi visées ? L’absence d’une définition de
la notion par les législateurs supranationaux ne rend pas aisée la réponse à cette interrogation.
Aucun des textes susvisés ne s définit nettement la notion. Cette lacune amène à hésiter sur le
point de savoir s’il faut, en plus des sociétés ayant leur siège dans un Etat tiers, considérer que
les sociétés des différents Etats membres sont aussi étrangères dans les autres. Certes, les
textes émanent de législateurs supranationaux qui ont une vision communautaire.
570. Cette vision communautaire les amène à tout appréhender par rapport à
l’espace communautaire de sorte que ce qui est étranger serait seulement ce qui est en dehors
de l’espace communautaire. La société étrangère serait par conséquent seulement la société
qui aurait son siège dans un Etat tiers. Dans leur interprétation de l’article 120 de
l’[Link], certains auteurs ont pu conclure dans ce sens que « la personne étrangère [visée
par ledit texte] est […] tout ressortissant d’un pays non membre de l’OHADA »654 . Mais ce
serait oublier qu’il n’y a pas en droit uniforme africain de société communautaire et que les
sociétés sont rattachées aux ordres juridiques des Etats membres. Tout logiquement, même si

650
Art 120 AUSCGIE : « quand elle appartient à une personne étrangère, la succursale doit être à une société de
droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats parties, deux ans plus tard après sa création, à moins qu’elle soit
dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de l’Etat partie dans lequel la
succursale est située ». Selon les commentaires faits dans le juriscope, la personne morale étrangère dont il
s’agit est tout ressortissant d’un pays non membre du traité OHADA.
651
Art 301 nouveau CIMA: « …Une entreprise étrangère ne peut pratiquer sur le territoire d’un Etat membre
l’une des opérations mentionnées à l’article 30 ou des opérations de réassurance que si elle satisfait aux
dispositions de la législation nationale dudit Etat ».
652
Art 308 nouveau: « il est interdit, sauf dérogation expresse du ministre en charge des assurances, de souscrire
une assurance directe d’un risque concernant une personne, un bien ou une responsabilité, situé sur le territoire
d’un Etat membre auprès d’une entreprise étrangère qui ne se serait pas conformée aux prescriptions de l’article
326 ».
653
Art 328-4 nouveau : « toute demande d’agrément présentée par une entreprise d’un Etat membre doit être
produite en 5 exemplaires et comporter : la liste, établie en conformité avec l’article 328, des branches que
l’entreprise se propose de pratiquer ; le cas échéant, l’indication des pays étrangers où l’entreprise se propose
d’opérer ; … ». Ici également se pose le problème de la notion d’étranger. De quel pays étranger s’agit-il ? Celui
non membre de la CIMA ou les autres Etats membres où la société n’a pas son siège ? Tout porte à le croire au
regard de l’intitulé de l’article 328-4. Et c’est une confusion malheureuse qui est donc entretenue.
654
Paul-Gérard POUGOUE, Josette NGUEBOU-TOUKAM et François ANOUKAHA, Commentaires de l’Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, OHADA Traité et
actes uniformes commentés et annotés, 2e édition, Juriscope, 2002, p. 336.

297
les sociétés des Etats membres ont l’avantage d’être constituées et de déployer leurs activités
dans le même espace intégré (espace communautaire), cela n’empêche que celles d’un
premier Etat membre soient considérées comme étrangères dans les autres. Les sociétés
implantées dans l’espace communautaire ayant des nationalités différentes (les différentes
nationalités des Etats membres), c’est en toute logique que la société d’un Etat membre dont
l’activité la conduit dans un autre Etat membre sera traitée d’étrangère.
571. Les seuls avantages résultant de l’uniformisation du droit des sociétés pour
celles dont le siège est fixé dans l’espace communautaire se situent sur le terrain des conflits
de lois pour la détermination de la loi applicable à leur statut et sur le terrain de leur
reconnaissance655 dans l’espace communautaire. Cela est insuffisant. Les sociétés ayant leur
siège dans l’espace uniforme doivent faire face à la plupart des difficultés que rencontre toute
société dans l’ordre international à savoir celui de l’exercice de leurs activités au-delà des
frontières de l’Etat membre abritant leur siège. Nous exposerons de ce fait l’activité
communautaire des sociétés, en droit uniforme africain, en analysant d’une part le sort de la
société d’un Etat membre dans les autres et d’une autre part le sort de la société relevant d’un
Etat tiers.

§2 : La condition des sociétés étrangères en droit uniforme africain

L’activité intracommunautaire des sociétés relevant d’un Etat membre sera envisagée en
premier lieu.

A. L’activité intracommunautaire des sociétés relevant d’un Etat membre

Nous avons déjà précisé que les sociétés, même constituées selon les règles uniformes, ne
relèvent pas directement de l’ordre juridique communautaire656. Elles ne sont donc pas des
sociétés communautaires, qualité qui leur aurait permis d’exercer leurs activités par delà les
frontières des différents Etats membres sans susciter de difficultés. Les sociétés (constituées

655
Sur le principe, les conditions et les effets de la reconnaissance des sociétés en droit communautaire, voir
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, Droit commercial européen, 5e édition Dalloz,
Paris 1994, pp. 90 et s.
656
Sur l’activité intracommunautaire des sociétés, voir Michel MENJUCQ, Droit international et européen des
sociétés, 3e édition, Montchrestien, Paris, 2010, p. 125.

298
selon les règles uniformes), du fait de leur rattachement aux ordres juridiques des Etats
membres, soulèvent de nombreuses difficultés lorsque leurs activités prennent une dimension
communautaire. L’appréhension de ces difficultés657 ne s’est pas faite de la même façon dans
les traités d’intégration économique et dans les traités d’intégration juridique.

1. Dans les traités d’intégration économique.

572. Les droits uniformes résultant des traités d’intégration économique se

distinguent, quant à la réglementation de la condition des sociétés relevant d’un Etat membre,
des droits uniformes résultant des traités d’intégration juridique stricto sensu. Les premiers
reconnaissent de plano à toute société rattachée à l’ordre juridique d’un Etat membre une
jouissance générale de tous les droits accordés par l’Etat membre d’accueil à ses nationaux658.
Ainsi, dans le traité UEMOA659, de même que dans certaines règlementations prises
conformément audit traité660, les personnes physiques ou morales ressortissantes d’un Etat
membre sont considérées dans tous les autres Etats membres, donc dans l’espace UEMOA,
comme des ressortissants de l’union. Selon l’article 92 du traité UEMOA, « les ressortissants
d’un Etat membre bénéficient du droit d’établissement dans l’ensemble du territoire de
l’union. Sont assimilées aux ressortissants des Etats membres, les sociétés et personnes
morales constituées conformément à la législation d’un Etat membre et ayant leur siège
statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’union.
Le droit d’établissement comporte l’accès aux activités non salariée et leur exercice ainsi que
la constitution et la gestion d’entreprises, dans les mêmes conditions définies par la législation
du pays d’établissement pour ses propres ressortissants … ».
573. Il en résulte, pour elles, le droit de jouir des mêmes droits que les nationaux des
Etats membres d’accueil, du moins à propos des matières entrant dans le domaine de
compétence du traité. Pour les sociétés, cela emporte comme conséquence qu’elles puissent

657
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, [Link], pp. 85 et s.
658
Pour la question à propos de la CEE, voir Jacques MESTRES et Christine BLANCHARD-SEBASTIEN avec
la collaboration de Dominique VELARDOCCHIO, Lamy sociétés commerciales, LAMY S.A, Paris, 1999, pp.
120 et s.
659
V., article 92 du traité UEMOA.
660
V., article 1 du Règlement n° 18/2003/CM/UEMOA du 23 décembre 2003 qui rappelle conformément au
traité UEMOA qu’est « ressortissant de l’union toute personne physique ayant la nationalité de l’un des Etats
membres de l’union, qui réside ou non au sein de l’union ou toute personne morale de droit d’un Etat membre ».

299
étendre leurs activités sans limites ni restrictions sauf celles imposées par l’Etat membre
d’accueil à ses propres ressortissants ou justifiées par des motifs d’ordre public, de santé
publique …
574. La même réalité est observable dans l’espace CEMAC. Le Règlement n°
1/00/CEMAC/UMAC/COBAC du 27 novembre 2000 portant agrément unique des banques
témoigne de ce que les sociétés bancaires relevant d’un Etat membre peuvent exercer
librement leurs activités dans tout autre Etat membre dans les mêmes conditions que les
sociétés qui ont leur siège sur le territoire de cet autre Etat membre. L’article 1er de ce texte
précise notamment que « … l’agrément unique confère à une banque ou à un établissement
financier, ayant obtenu l’autorisation d’exercer dans un Etat membre de la communauté, le
droit, s’il le souhaite, de l’étendre à un autre Etat membre, d’y implanter une filiale, une
succursale ou une agence, sans être astreint à l’accomplissement des formalités
administratives relatives à l’agrément dans ledit pays ». A sa suite, comme pour insister sur
l’assimilation dont doit bénéficier la société d’un Etat membre, l’article 2 rappelle que :
« toute banque ou tout établissement financier dont le siège est situé dans un Etat de la
CEMAC peut offrir en libre prestation des services bancaires ou financiers dans toute la
communauté ou s’y installer selon les modalités définies dans le présent Règlement… ». La
libre prestation de services bancaires ou financiers consiste en la possibilité, pour une banque
ou un établissement financier agréé dans un Etat membre, d’offrir dans toute la communauté
les mêmes services pour lesquels elle (ou il) a reçu l’agrément.

2. Dans les traités d’uniformisation du droit

575. A l’inverse des règles uniformes résultant des traités d’intégration économique
(qui ont pour objectif essentiel la mise en place d’un marché commun)661, dans les règles
uniformes issues des traités d’intégration juridique stricto sensu662, on découvre ça et là, pêle-
mêle, quelques règles relatives à la condition de la société d’un Etat membre dans les autres.

661
On a souligné que les règles uniformes découlant des traités d’intégration telles que les règles uniformes de
l’UEMOA et la CEMAC … organisent une véritable condition de la société relevant d’un Etat membre dans tous
les autres Etats membres en instituant notamment à son profit une assimilation aux nationaux de tous les Etats
membres sur les territoires desquels elle s’établit ou étend ses activités.
662
Nous visons par cette expression les règles uniformes découlant des traités tels que l’OHADA, la CIMA …
qui ne visent pas l’institution d’un marché unique, ni même principalement des objectifs économiques de sorte
que c’est incidemment ou accidentellement que leurs règles uniformes s’intéressent à la situation des sociétés
dans les espaces qu’ils créent.

300
Les législateurs supranationaux institués par les traités d’intégration juridique n’ont pas
suffisamment abordé la question de la condition des sociétés des Etats membres dans l’espace
juridique communautaire.
Par conséquent, contrairement à la réalité observable dans les traités d’intégration
économique, il n’est pas possible d’établir un régime juridique général et homogène qui
postulerait une assimilation de la société d’un Etat membre dans les autres ou une élimination
de toutes les discriminations nationales. Un droit général d’exercer son activité n’est donc pas
reconnu à la société d’un Etat membre dans les autres, le législateur supranational se limitant
à prescrire qu’elle pourra effectuer telle ou telle autre opération dans les autres Etats parties.
576. Ainsi, dans le droit uniforme OHADA, le législateur reconnaît, par exemple, le
droit à la société d’un Etat membre de placer ses titres dans les autres Etats-parties ou d’y
faire appel public à l’épargne. Ces droits spécifiques reconnus à la société d’un Etat membre
dans l’espace juridique OHADA sont contenus dans les articles 84 et 85 de l’Acte uniforme
relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique. Ces textes
admettent notamment qu’ « une société dont le siège social est situé dans un Etat-partie
[puisse] placer ses titres dans un ou plusieurs autres Etats-parties en sollicitant leur
public… »663 à condition dans la mise en œuvre de ce droit, qu’ « … un ou plusieurs
établissements de crédit de cet autre Etat- partie [garantissent] la bonne fin de l’opération si le
montant global de l’offre dépasse cinquante millions de francs CFA »664. Dans tous les cas,
indifféremment du montant de l’offre, le recours dans cet autre Etat-partie à un ou plusieurs
établissements de crédit est indispensable. En dehors de ce droit spécifique reconnu à la
société d’un Etat membre, l’article 199 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales
et au groupement d’intérêt économique précise également que « la fusion, la scission et
l’apport partiel d’actifs peuvent concerner des sociétés dont le siège social n’est pas situé sur
le territoire d’un même Etat- partie … ».
577. En droit uniforme CIMA, nonobstant le cloisonnement des marchés nationaux
d’assurance665 qui aurait pu justifier que le législateur ne s’intéresse pas au sort des
entreprises d’un Etat membre sur le territoire des autres, il existe tout de même dans les règles

663
Article 84 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique.
664
Article 85 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique.
665
Sur le cloisonnement des marchés nationaux en droit CIMA, voir notamment la dénomination du traité lui-
même qui utilise l’expression « marchés d’assurance » plutôt que celle plus fédératrice de « marché unique des
assurances » mais aussi, et surtout le préambule du Règlement n° 004/CIMA/PCAM/PCE/SG/04 portant mise en
place d’une coassurance communautaire dans les Etats membres de la CIMA qui traduit l’espoir du législateur
d’amorcer par cette coassurance communautaire la première étape vers l’unification des marchés nationaux.

301
uniformes des dispositions relatives à ce point. Ainsi, les articles 308 nouveau, 328-4 et 328-6
sont relatifs à la condition de la société d’un Etat membre dans l’autre. D’après l’article 308
nouveau, « il est interdit, sauf dérogation expresse du ministère en charge des assurances, de
souscrire une assurance directe d’un risque concernant une personne, un bien, ou une
responsabilité, situé sur le territoire d’un Etat membre auprès d’une entreprise étrangère qui
ne se serait pas conformée aux prescriptions de l’article 326 ».
578. A contrario, la condition posée par l’article 326 étant l’obtention de
l’agrément, si l’entreprise étrangère relevant d’un autre Etat membre obtient l’agrément, elle
pourra effectuer des opérations d’assurance notamment la couverture des risques concernant
une personne, un bien ou une responsabilité, situé sur le territoire des autres Etats membres.
L’article 328-4 exige dans cette hypothèse que la demande d’agrément contienne l’indication
des pays étrangers où l’entreprise se propose d’opérer. Autrement dit, même si elle est admise
à étendre son activité dans les autres Etats membres, ce droit est conditionné par une
indication préalable du ou des Etats membres lors de la demande d’agrément.
579. De même, pour l’exercice de son activité dans chacun des autres Etats
membres, la société d’un Etat membre devra recourir à un mandataire établi sur les territoires
de ceux-ci. C’est en substance ce que souligne l’article 328-6 aux termes duquel : « toute
demande présentée par une société dont le siège social est situé hors du territoire de l’Etat
membre où elle désire opérer doit … comporter … la proposition à l’acceptation de la
commission de contrôle des assurances d’une personne physique ayant la qualité de
mandataire général … ». La société d’un Etat membre pourra donc étendre son activité sur le
territoire d’un autre Etat membre en obtenant un agrément et en y instituant un mandataire.

B. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers

580. Il s’agit dans cette hypothèse de rapports intéressant l’ordre juridique de tel ou
de tel autre Etat membre et celui d’un Etat étranger, tiers à l’espace communautaire ou
uniforme. Pour de tels rapports, le sort de la société étrangère666 ayant son siège social dans
un Etat étranger relèvera de la compétence des différents législateurs nationaux. Leurs règles

666
Sur la question de la condition des sociétés étrangères de façon générale, voir Michel MENJUCQ, Droit
international et européen des sociétés, 3e édition, Montchrestien, Paris, 2010, pp. 53 et s.

302
internes667 régissant la condition des étrangers auront, seules, à s’appliquer. Cela se comprend
aisément car si, en vertu de ses engagements internationaux résultant des traités d’intégration
économique ou juridique, un Etat membre est obligé d’accorder aux ressortissants d’un autre
Etat membre les faveurs plus douces imposées par le législateur supranational, on ne saurait
valablement lui reprocher de ne pas observer ces mêmes faveurs à l’égard des ressortissants
d’un Etat tiers à ces traités. Toutefois, le législateur supranational s’est quelque fois autorisé à
fournir des règles uniformes relatives à la condition des sociétés dont le siège est localisé dans
des Etats étrangers (tiers à l’espace uniforme)668.
C’est ce qu’a réalisé le législateur OHADA dans les articles 118 et 120 de l’Acte uniforme
relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique de même que le
législateur CIMA dans les articles 332, 332-4 et 332-8.

1. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers dans

le droit OHADA

581. Avant même la question des droits auxquels peut prétendre la société étrangère,
dans un Etat donné, se pose le problème de sa reconnaissance. Sur la question, en droit
national (droit français notamment), la solution est la reconnaissance sur la base d’une règle
coutumière669 des sociétés constituées sous la forme de SNC, SCS, SARL de même que les
groupements d’intérêt économique. Au contraire, la reconnaissance de la société anonyme
étrangère670 est subordonnée à l’existence d’une règle écrite671 (traité ou décret) lui octroyant
une autorisation.
Ce problème de sa reconnaissance de même que celui de la jouissance de droit, par elle, à
savoir la prestation de service, se posent lorsque l’activité à l’étranger de la société est
épisodique. Lorsqu’en revanche la société entend exercer son activité de façon permanente à

667
Sur la réglementation interne des problèmes généraux posés par les sociétés dans l’ordre international, voir
Jacques MESTRES et Christine BLANCHARD-SEBASTIEN avec la collaboration de Dominique
VELARDOCCHIO, Lamy sociétés commerciales, LAMY S.A, Paris, 1999, pp. 114 et s.
668
Surement à partir de l’idée que même si le rapport concerne principalement l’ordre juridique d’un Etat
membre, l’intervention d’un Etat tiers à forcément une incidence sur l’ordre juridique communautaire dans son
ensemble.
669
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, [Link], p. 91, n° 69.
670
Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL et Pascal de VAREILLES-SOMMIERES, [Link], p. 977, n° 713.
671
Jean DERRUPE et Jean-Pierre LABORDE, Droit international privé, 17e édition, Dalloz, Paris, 2011, p. 74.

303
l’étranger, elle a le choix entre une gamme variée de techniques672. Ce sont soit des procédés
ne nécessitant pas la constitution d’une nouvelle société que sont l’agence et la succursale,
soit des procédés impliquant la constitution d’une personne morale à savoir la filiale.
582. En droit uniforme OHADA, tout comme d’ailleurs dans les autres traités
d’intégration juridique ou économique, le législateur supranational ne s’est pas prononcé sur
la question de la reconnaissance des sociétés étrangères. Mais, nous déduirons de la
possibilité offerte à toute société étrangère, sans distinction de forme, de détenir une
succursale la reconnaissance de toute société étrangère (bien évidemment régulièrement
constituée selon la loi du pays auquel elle est juridiquement rattachée). Les règles issues des
articles 118 à 120 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement
d’intérêt économique visent ainsi non la société étrangère elle-même, mais plutôt la
succursale appartenant à celle-ci. Cela se comprend puisque son siège étant localisé dans un
Etat tiers, la société n’aurait de contact avec l’espace OHADA que par le biais d’une
succursale673. Mais qu’est-ce qu’une succursale ? Elle se définit comme un « établissement
commercial créé par une entreprise ou une société, qui jouit d’une certaine autonomie par
rapport à l’entreprise ou à la société créatrice, sans en être juridiquement distinct »674. Aux
termes de l’article 118, « la succursale peut être l’établissement d’une société ou d’une
personne physique étrangère. Sous réserve de conventions internationales ou de dispositions
législatives, elle est soumise au droit de l’Etat-partie dans lequel elle est située ».
583. Ce texte est susceptible de plusieurs interprétations. La première qu’il inspire
est de voir dans l’alinéa 1er une autorisation accordée par le législateur OHADA aux sociétés
étrangères d’ouvrir des succursales dans son espace et inversement une obligation faite aux
Etats membres d’accepter dans leurs ordres juridiques les succursales des sociétés étrangères.
Mais en réalité, et c’est la seconde interprétation, il semble que l’on doive comprendre
autrement cet alinéa. En lisant ce texte, il faudrait avoir à l’esprit le critère de rattachement
retenu en droit OHADA pour la société à savoir le critère du siège social mais aussi la
compétence de chaque Etat membre pour régir la condition des étrangers sur son sol. Cela
dit, en dehors du droit OHADA, en rappelant que ce dernier ne vise pas la condition des
sociétés étrangères de façon générale, des Etats membres ont pu signer des accords ou

672
Berthold GOLDMAN, Antoine LYON-CAEN et Louis VOGEL, [Link], pp. 91 à 95.
673
On aurait pu penser à la filiale aussi mais celle-ci ayant la personnalité morale, elle serait juridiquement
distincte de la société mère et serait d’ailleurs constituée et fonctionnera selon les règles de l’OHADA.
674
Raymond GUINCHARD et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 14e édition, Dalloz, Paris, 2003,
p. 550.

304
conventions internationales avec des Etats tiers. Conformément à ces conventions, ceux-là
pourraient reconnaître des droits aux sociétés étrangères, notamment la possibilité pour elles
d’étendre à leurs territoires leurs activités en créant des succursales. Le législateur OHADA
n’entend donc pas abolir ces droits et l’alinéa 1er vise à réaffirmer le respect des engagements
internationaux de certains de ses Etats membres, notamment en matière de condition des
étrangers. C’est d’ailleurs pour cela que la succursale sera soumise aux règles
conventionnelles ou à la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle est établie.
584. Toutefois, même si l’accord des droits à l’étranger sur le sol d’un Etat membre
ne relève pas de la compétence de l’OHADA, la forme dans laquelle la société étrangère
entreprend d’exercer sur le territoire de cet Etat membre, et donc dans l’espace OHADA,
intéresse à plus d’un point le législateur OHADA.
En s’intéressant donc à la société étrangère, l’OHADA s’est préoccupée exclusivement de lui
faire respecter les formes qu’elle a instituées dans ses Etats-parties pour l’entreprise
sociétaire. Ainsi, si la société étrangère débute ses activités en créant une simple succursale675,
il doit s’agir d’une situation transitoire pour aboutir dans un délai raisonnable à la création
d’une société conformément au droit OHADA. C’est ce que rappelle l’article 120 de l’Acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique. Selon ce
texte, « quand elle appartient à une personne étrangère, la succursale doit être apportée à une
société de droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats-parties, deux ans plus tard après sa
création, à moins qu’elle soit dispenser de cette obligation par un arrêté du ministère chargé
du commerce de l’Etat-partie dans lequel la succursale est située ».
585. En faisant abstraction de l’hypothèse où la société étrangère serait dispensée de
cette obligation par une autorisation du ministère du commerce de l’Etat membre,
l’obligation découlant de l’article 120 est justifiée. En effet, au regard de sa nature juridique,
de son rattachement au plan juridique à la société qui l’a créée, admettre indéfiniment que
l’activité des sociétés étrangères s’exerce dans un Etat membre par le biais d’une succursale,
serait indirectement admettre que dans l’espace OHADA les sociétés puissent être régies par
d’autres règles que les règles uniformes.676 La solution se comprend dans la mesure où la
succursale, quoiqu’exerçant dans l’espace OHADA, est rattachée à la société créatrice et donc

675
Soit parce que la convention internationale qui lui accorde ce droit le permet, soit que la règlementation
interne de l’Etat membre d’accueil l’admet.
676
Il n’est pas question ici de l’hypothèse où des règles uniformes relevant de traités distinctes prévoient des
régimes distincts pour les sociétés. Il y a par exemple le droit CIMA qui a élaboré un régime spécifique pour les
sociétés d’assurances. Cette hypothèse donne lieu à un conflit de normes uniformes déjà évoqué à propos des
conflits de lois.

305
 677
soumise à la loi de l’Etat étranger abritant le siège social de la société qui l’a créée. La
Cour de cassation française conforte d’ailleurs cette idée. Elle rappelle non seulement
l’application de la loi du lieu d’implantation de la société à sa succursale mais aussi et surtout
que même pour les mesures d’exécution forcée, l’extraterritorialité (l’implantation à
l’étranger) de la succursale ne fait pas obstacle à la mise en œuvre contre elle d’une telle
mesure décidée contre la société678. Cette solution se comprend difficilement dans la mesure
où le principe est qu’en droit international privé les mesures d’exécution forcées relèvent de la
compétence de la loi du lieu où elles sont exercées. Le régime transitoire accordé à la
succursale de la société étrangère se justifie donc à plusieurs titres, notamment le souci
d’éviter les incertitudes liées à la loi applicable à la succursale étrangère et la volonté de
soumettre toutes les sociétés de l’espace OHADA aux règles uniformes. Le législateur
OHADA n’est pas le seul à s’être intéressé à la succursale des sociétés étrangères. Il a
emboîté, en la matière, le pas au législateur CIMA.

2. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers dans

le droit CIMA

586. Dans sa réglementation de la condition des sociétés étrangères à proprement

parler, le législateur CIMA s’est intéressé lui aussi, à l’instar de celui de l’OHADA, au sort
des succursales que celles-ci posséderaient dans les Etats membres. Toutefois, au contraire du
législateur OHADA, celui-là a limité ses règles à la liquidation de la succursale appartenant à
la société étrangère. Ainsi, sans affirmer que les règles uniformes relatives à la constitution,
au fonctionnement et à la dissolution des sociétés d’assurance s’appliquent à la succursale de

677
Pour d’autres commentaires sur les succursales des sociétés étrangères en droit OHADA, voyez notamment
Olivier BOISSEAU CHARTRAIN, « Quel avenir pour les succursales des sociétés étrangères dans
l’OHADA ? », Revue de droit des affaires internationales n° 3, 2000.
678
La Cour de cassation a admis qu’une saisie-attribution produise ses effets sur un compte tenu dans une
succursale étrangère de la banque française tiers saisi. Voir, Dominique BUREAU et Horatia MUIR WATT,
Droit international privé, tome I, partie générale, 2e édition mise à jour, Paris 2010, p.91 ; Civ. 2e, 14 févr. 2008,
D., 2008, Pan.2567, Obs. S. BOLLE, Chron. Cass., 2373, obs. J. M. Sommer ET C. NICOLETIS ; RTD Civ.,
2008. 33 obs. J.

306
la société étrangère679, le législateur CIMA précise que lors de la liquidation de l’actif et du
passif du bilan spécial des opérations d’une entreprise étrangère dont le siège n’est pas sur le
territoire d’un Etat membre, les sanctions résultant des articles 333-4 et 333-7 sont
applicables.
587. Ces articles visant respectivement la banqueroute et les charges des frais de
procédure, on comprendra qu’il s’agit en quelque sorte de mesures de police qui s’appliquent
nécessairement même si la succursale est soumise à une autre loi , notamment celle de la
société étrangère à laquelle elle est juridiquement rattachée. Outre les règles sur les sanctions
applicables en cas de liquidation de sa succursale, d’autres règles visent la société étrangère.
Celles-ci visent, en particulier, à garantir une certaine protection aux bénéficiaires
(souscripteur, assuré ou bénéficiaire) des contrats que la société étrangère conclut sur le
territoire d’un Etat membre. A ceux-là, l’article 332 accorde, pour l’exécution de leurs
contrats, un privilège spécial sur l’actif mobilier de la société étrangère. La réciproque n’est
pas, cependant, admise lorsque c’est la société d’un Etat membre qui souscrit des contrats à
l’étranger. En effet, selon l’article 332-4, lorsqu’une entreprise d’un Etat membre constitue,
dans un pays étranger, des garanties au profit de créanciers tenant leurs droits de contrats
d’assurance exécutés dans ce pays, le privilège résultant de l’article 332 ne saurait avoir pour
effet de placer ces créanciers dans une situation plus favorable que ceux dont les contrats sont
exécutés dans l’Etat membre.

679
On pourra toutefois à partir d’une interprétation a contrario dégager la position du législateur CIMA. En effet,
Si le législateur CIMA a tenu à préciser que certaines sanctions ou dispositions prévues par les règles uniformes
relatives à la liquidation des entreprises s’appliquent à la succursale de la société étrangère, on devrait en déduire
à contrario que sur tous les autres points, la succursale relève du droit étranger applicable à la société dont elle
relève. Ce serait logique puisque que le critère de rattachement est celui du siège social.

307
 Conclusion du titre 1

588. L’inaptitude des règles uniformes à étouffer les problèmes de droit

international privé n’est pas le seul constat qui résulte de l’analyse du droit uniforme africain
sous l’angle du droit international privé et vice versa. Il y a dans le droit uniforme africain des
règles relevant de cette discipline, dont le nombre va croissant au fur et à mesure de
l’adoption des règles uniformes. L’émergence d’un droit international privé sécrété par le
droit uniforme africain ne fait plus doute. Les règles uniformes relevant de cette discipline
sont cependant disséminées dans les différents droit dérivés de sorte qu’il a fallu les
rechercher, les identifier, les regrouper pour essayer d’en dégager une théorie, ou à tout le
moins créer un lien entre elles. Nous avons pu identifier, ainsi, l’objet de ce droit
international privé d’origine communautaire. Celui-ci couvre les conflits de lois, les conflits
de juridictions, la condition des étrangers et incidemment la nationalité. Le droit uniforme
africain des conflits de lois laisse apparaître des règles relevant de la méthode conflictuelle et
d’autres qui sont propres à la méthode des règles matérielles, avec une préférence pour la
seconde méthode. La plupart des règles forgées pour les conflits de lois visent le domaine
contractuel et organisent un droit commun des contrats internationaux aux côtés des régimes
spécifiques qu’elles prévoient pour certains contrats spécifiques tels que l’assurance, le
transport de marchandises par route, l’intermédiation …
589. Sous l’angle de la condition des étrangers, nous avons constaté que les
interactions entre le droit uniforme africain et le droit international privé se présentent sous
deux facettes. D’une part, la condition des étrangers résultant des Etats membres a une
incidence sur l’applicabilité des règles uniformes dans l’espace communautaire. D’autre part,
le législateur supranational ayant élaboré des règles uniformes visant cet objet, l’occasion
s’est offerte de caractériser l’incursion du législateur supranational dans le domaine de la
condition des étrangers par le truchement de règles uniformes. Dans la première hypothèse, la
différence de traitement réservée aux non-nationaux dans les Etats membres, notamment les
nombreuses restrictions faites à l’étranger quant à l’exercice de certaines activités régies par
le droit uniforme, a pour conséquence que le national d’un Etat membre se voit refuser les
droits consacrés par les règles uniformes, dès qu’il passe dans un autre Etat membre. Dans la
deuxième hypothèse, l’observation du droit uniforme africain a permis de déceler des règles

308
visant les personnes physique et morale étrangères. La condition de l’étranger, personne
physique, étant l’œuvre essentielle des traités d’intégration économique, les règles uniformes
(qui lui sont consacrées) sont construites autour des principes communautaires de libre
circulation des personnes et des biens, libre prestation de services … Elles organisent à
l’échelon sous-régional (CEMAC, UEMOA) certaines professions libérales à savoir la
profession d’avocat, d’expert comptable … La condition de l’étranger, personne morale, se
réduit essentiellement à la société étrangère. En dehors des succursales des sociétés relevant
d’Etat tiers (visées par l’OHADA), l’espace du droit uniforme africain pose des problèmes à
propos de l’activité intracommunautaire des sociétés créées dans les différents Etats
membres. Celles-ci étant souvent constituées, avec intervention d’autorités communautaires
(CIMA notamment), il s’est posé la question de savoir s’il s’agissait de sociétés
communautaires ou de sociétés nationales de tel ou tel autre Etat membre, l’impact sur leur
activité communautaire n’étant pas identique dans l’un ou l’autre cas. Sur la question, il
résulte du droit uniforme africain (qu’il s’agisse de l’OHADA ou de la CIMA) que les
sociétés, en fonction du lieu de leur siège, relèvent des Etats membres. Par conséquent, à
l’image des sociétés relevant d’Etats tiers, la société d’un Etat membre est étrangère dans les
autres. Il faut donc s’appuyer sur les directives contenues dans les traités d’intégration
économique, et non plus sur les règles uniformes, pour déterminer le régime de leurs activités
dans l’espace communautaire.
590. La réception, dans les Etats membres, du droit international privé sécrété par le
droit uniforme africain, qu’il s’agisse des conflits de lois, de la condition des étrangers ou
qu’il s’agisse des conflits de juridictions (que nous verrons dans le titre suivant), ne manque
pas de susciter des difficultés. Il s’agit notamment de la question de la compétence du
législateur supranational pour élaborer des règles de droit international privé, de la question
de la coexistence des règles uniformes de droit international privé avec les règles nationales
relevant de cette même discipline, en rappelant que toute règle uniforme emporte un effet
abrogatoire à l’égard des règles nationales contraires. Sur la première préoccupation, même
si son domaine ne vise pas expressément la discipline, l’interprétation du droit international
privé comme branche assurant l’applicabilité de toute règle de droit privé dans l’ordre
international a permis de conclure à une compétence implicite du législateur supranational.
Sur la deuxième préoccupation, en raison des conséquences désastreuses qu’il y aurait à
admettre l’effet abrogatoire des règles uniformes à l’égard des règles nationales de droit
international privé, il convient de faire prévaloir plutôt l’effet de primauté des premières. Au-
delà, plutôt que de voir de leur rencontre un rapport conflictuel, incitant à penser que l’un est

309
exclusif de l’autre, le droit international privé des Etats membres et les règles uniformes (y
compris celles qui visent les rapports internationaux) doivent être coordonnés. Leur synergie
assurera une meilleure efficacité aux règles uniformes. Le droit international privé d’origine
communautaire étant encore en gestation, il a besoin de prendre appui sur celui des Etats
membres comme une nécessité vitale.
591. Autant le droit uniforme africain laisse apparaître, nonobstant ses nombreuses
lacunes, les prémices d’un droit des conflits de lois et d’un droit de la condition des étrangers,
autant au plan judiciaire l’on s’achemine vers un droit uniforme africain du contentieux
international. Celui-ci est marqué par l’affirmation, au plan communautaire, d’un système
judiciaire qui repose cependant sur l’institution de l’arbitrage comme mode principal ( ?) de
règlement des différends. Cette option du droit uniforme africain justifie, sans doute, son
désintérêt quant aux conflits de juridictions, à proprement parler, à savoir l’organisation de la
compétence internationale ou communautaire des juridictions nationales, la circulation des
décisions judiciaires nationales rendues en application des règles uniformes.

310
 Titre 2e : VERS L’EFFECTIVITE D’UN DROIT UNIFORME AFRICAIN
DUCONTENTIEUX INTERNATIONAL

592. La quasi-inexistence de règles organisant la coopération judiciaire de ses Etats

membres, du point de vue de la compétence internationale (ou intracommunautaire) des
juridictions nationales et des effets communautaires de leurs décisions, laisse penser a priori
que le droit uniforme africain marque un désintérêt quant à l’intégration judiciaire dans son
espace680. A s’en tenir aux juridictions nationales ou à la justice étatique, on conclurait qu’il
n’existe pas véritablement un système judiciaire communautaire instauré par le droit uniforme
africain, ou à tout le moins, que celui-ci ne vise pas le contentieux international ou
intracommunautaire. Mais, en réalité, pour cerner le système judiciaire institué par le droit
uniforme africain, il faut aller au-delà de la justice étatique pour prendre en compte
l’arbitrage. Le contentieux international peut donc être résolu soit par recours à la justice
étatique, soit par recours à la justice arbitrale. Il y a par conséquent un droit uniforme africain
de l’arbitrage681 et un droit uniforme africain des conflits de juridictions. La spécificité de ce
système judiciaire communautaire réside toutefois dans la place prépondérante qu’il accorde à
l’arbitrage comme mode principal de règlement des litiges (internationaux). Cette priorité
accordé à l’arbitrage et les choix du législateur supranational, quant à son régime, ont abouti à

680
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, P. 151,
Ohadata D-06-50, Barthélemy COUSIN et Aude-Marie CARTRON, « LA fiabilisation des systèmes judiciaires
nationaux : un effet secondaire méconnu de l’OHADA », Ohadata D-07-30 (doctrine OHADA),
[Link]
681
Dans une étude consacrée aux interactions entre le droit uniforme africain et le droit international privé, l’on
pourrait nous reprocher d’étendre (à propos de ce qui devrait se limiter aux conflits de juridictions) nos analyses
à l’arbitrage, celui n’étant pas évoqué parmi les matières formant l’objet de cette discipline. Certes, l’arbitrage
681
est généralement étudié dans des ouvrages qui lui sont exclusivement réservés ou dans les ouvrages de droit
du commerce international. Il n’est presque pas traité dans les ouvrages spécifiques au droit international privé.
Cependant, nous nous permettrons de déroger à cette logique académique car nous estimons que l’arbitrage
(arbitrage international) pose des problèmes relevant à plusieurs égards des conflits de juridictions. Entre autres,
la mise en œuvre de l’arbitrage emporte des conséquences sur la compétence des juridictions étatiques ; de même
la convention d’arbitrage, lorsque le litige qu’elle doit régir comporte des éléments d’extranéité (donc marqué
par le sceau de l’internationalité), est une solution au conflit de juridictions à l’image de la clause attributive de
juridiction. Rien ne s’oppose dès lors qu’on traite, à propos du contentieux international en droit uniforme
africain, de l’arbitrage. La doctrine l’a déjà fait, et nous emboîtons en cela le pas au professeur Laurence IDOT,
qui dans un article consacré au droit international privé africain a fait une large place à l’arbitrage. Voir Laurence
IDOT, « Eléments d’un droit international privé africain : L’exemple de la Côte d’Ivoire », Rev. Jur. Afr. n° I,
1990.

311
un droit uniforme de l’arbitrage qui n’est pas sans incidences sur la justice étatique et ne
manque non pas non plus de susciter des difficultés lors de sa réception dans les Etats
membres (chapitre 1). Les juridictions nationales, ayant été ignorées du point de vue de leurs
compétences internationales (ou communautaires) et des effets de leurs décisions (dans
l’espace communautaire), le droit uniforme africain des conflits de juridiction est à construire
(chapitre 2).

312
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DE L’ARBITRAGE : IMPACT DU
DROIT OHADA DE L’ARBITRAGE SUR SON SYSTEME JUDICIAIRE ET
INCIDENCES DANS LES ETATS MEMBRES

593. L’OHADA est la seule organisation africaine à avoir fourni des règles
uniformes qui régissent l’arbitrage. Le droit uniforme africain de l’arbitrage se réduit donc au
droit OHADA de l’arbitrage. Nous nous permettrons, par conséquent dans la suite de nos
analyses, de prendre l’un pour l’autre. Cela dit, la doctrine sur le droit de l’arbitrage
(international et/ou interne) en droit uniforme africain682 étant abondante, celui-ci a pu être
analysé, à l’occasion, sous ses différents aspects et sous divers angles. Pour notre part,
abordant l’arbitrage international à l’occasion d’une étude générale sur la réglementation du
contentieux international en droit uniforme africain, nous choisirons d’abord de l’analyser
sous l’angle de la compétence du tribunal arbitral et bien évidemment de l’interaction entre
cette compétence et celle des juridictions étatiques. Sur ce premier point, une observation du
droit OHADA permet de comprendre assez vite que l’arbitrage étant le pilier de son système
judiciaire, celui-ci est articulé de sorte à orienter presque tout le contentieux international vers
les arbitres. Les rares règles par lesquelles le droit OHADA évoque la participation des juges
nationaux au contentieux international les confinent dans le rôle de juge d’appui aux
opérations d’arbitrage. Pour mettre en relief cette réalité nous évaluerons la place de chacune
de ces formes de justice dans le système judiciaire de l’OHADA (section 1).
594. Ensuite, le législateur OHADA ayant pris l’option, dans la conception de son
système d’arbitrage, d’adopter un régime unique pour les arbitrages internes et internationaux,
d’ériger la plupart des solutions libérales de l’arbitrage international en règles applicables à
l’arbitrage interne, cela bouleverse nécessairement l’édifice juridique des Etats membres.
Nous analyserons donc, à partir des ordres juridiques internes des Etats membres, les
difficultés suscitées par la réception des règles uniformes régissant l’arbitrage (section 2).

682
Voir notamment Pierre MEYER, OHADA : Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles 2002; Joseph ISSA-
SAYEGH, « Réflexion dubitative sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA », Revue Camerounaise de
l’arbitrage, numéro spécial, oct. 2001; NGOUIN CLAIH (Lucien Mathieu), « L’exécution des sentences
arbitrales et les voies de recours », Ohadata, D-07-11(doctrine OHADA) [Link]. Pour une liste plus
étoffée, V., bibliographie.

313
Section 1 : Justice arbitrale et justice étatique dans le système judiciaire de l’OHADA

L’étude des rapports entre la justice arbitrale et la justice étatique dans le système judiciaire
de l’OHADA peut se faire à un double niveau. D’abord l’arbitrage, qu’il soit interne ou
international, nécessite dans son déroulement l’intervention de la justice étatique, malgré son
autonomie. Le premier niveau de rapports sera dès lors recherché dans l’articulation de
l’intervention du juge683 dans les opérations d’arbitrage (S/section 1). Ensuite, la justice
arbitrale étant concurrente de la justice étatique, le deuxième niveau de rapports consistera à
rechercher parmi les des deux formes de justice celle au profit de laquelle cette concurrence
est organisée, par le système judiciaire de l’OHADA (S/section 2).

S/section 1 - Juge et arbitre dans la conduite des opérations d’arbitrage

595. Le système judiciaire de l’OHADA organise deux formes ou types d’arbitrage.

Il n’a cependant pas opté pour une distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage
international, préférant organiser son régime de l’arbitrage autour de la distinction arbitrage
ad hoc - arbitrage institutionnel. Du point de vue de l’organisation de l’intervention du juge
d’appui, il s’appuie sur deux types de juges. Il y a d’une part le juge communautaire (juge
supranational), la CCJA en l’occurrence, qui joue ce rôle en cas d’arbitrage institutionnel et
d’autre part le juge national à qui revient la qualité de juge d’appui en cas d’arbitrage ad hoc.
Si, à l’égard des parties l’ayant signé, on parle de l’effet positif684 qui les obligent à soumettre
tous les litiges visés par celle-ci à l’arbitrage, la convention d’arbitrage entraîne également un
effet négatif. Celui-ci interdit aux juridictions étatiques de connaître des litiges que les parties
auraient convenu de soumettre à l’arbitrage.

683
Pour une étude spécifique de la compétence des juridictions étatiques en matière d’arbitrage OHADA, V.,
notamment NGUEGUIM LEKEDJI Francis, Les compétences du juge étatique dans l’arbitrage OHADA,
Mémoire de Master Contentieux et Arbitrage des affaires, Université Catholique d’Afrique Centrale, 2007/2008 ;
Ohadata D-08-44 (doctrine OHADA), [Link]
684
V., Supra n° 528 et s.

314
 §1 – Le principe d’incompétence des juridictions étatiques

En droit uniforme Africain, le régime de l’incompétence des juges étatiques, en raison de la

convention d’arbitrage, distingue deux hypothèses à savoir celle où le tribunal arbitral est déjà
saisi (A) et celle où le tribunal arbitral n’est pas encore saisi (B). Dans tous les cas, la saisine
préalable du juge n’interdit pas aux parties le droit de transférer leur litige à la connaissance
de l’arbitre (C). Enfin, le statut particulier de la CCJA, les fonctions qui lui sont attribuées
dans le cadre de l’arbitrage rendent imperceptibles (ou du moins difficilement) à son égard les
effets du principe d’incompétence (D).

A. L’incompétence des juridictions étatiques avant toute saisine des arbitres

596. Les juridictions étatiques retrouvent-elles leur compétence, si nonobstant la

convention d’arbitrage, elles sont saisies d’un litige que les parties étaient convenues de
soumettre à l’arbitrage avant toute saisine des arbitres ? Selon l’article 13 de l’Acte uniforme
relatif à l’arbitrage, « … si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction étatique doit
également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit
manifestement nulle. En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son
incompétence… ».
Le droit uniforme africain répond à cette question en affirmant que la simple existence de la
convention d’arbitrage, même si le tribunal arbitral qui devrait en résulter n’est pas encore
constitué ni saisi, a pour effet de paralyser la compétence des juridictions étatiques. Celles-ci
n’étant plus compétentes, en raison de la convention d’arbitrage, devraient donc se déclarer
incompétentes. L’articulation des compétences des juridictions arbitrales et étatiques n’a pas
été aussi simple dans une telle hypothèse. Nonobstant la convention d’arbitrage, les
juridictions étatiques pourront retenir leur compétence, et juger le litige que les parties étaient
convenues de soumettre aux arbitres, dans la mesure où elles n’ont pas à relever d’office leur
incompétence et qu’elles ont une compétence résiduelle lorsque la convention d’arbitrage est
manifestement nulle. N’est-ce pas effriter la compétence des arbitres et l’efficacité même de
l’arbitrage que de subordonner l’incompétence des juridictions étatiques à tant de conditions ?
597. En effet, on pourrait penser que le fait que les juridictions étatiques ne puissent
se déclarer incompétentes d’office traduit une méfiance à l’égard de la justice privée qu’est
l’arbitrage mais en réalité cette solution est guidée par le respect d’un principe en matière

315
contractuelle qu’est l’autonomie de la volonté. Autrement dit, l’obligation de soumettre le
litige à l’arbitrage ne s’exécutant qu’en nature, si l’une des parties saisit les juridictions
étatiques, nonobstant la convention d’arbitrage, il appartient à l’autre de soulever
l’incompétence de la juridiction étatique. A défaut, les parties auraient manifesté un nouvel
accord pour abandonner la voie arbitrale. Par conséquent la compétence de la juridiction
étatique serait fondée sur une volonté contraire des parties. La difficulté semble résider, à la
lecture de l’article 13, dans la compétence des juridictions étatiques fondée sur la nullité
manifeste de la convention d’arbitrage. Que faut-il entendre par « convention d’arbitrage
manifestement nulle » ? La règle compétence-compétence, le principe de l’autonomie et de
l’efficacité propre de la convention d’arbitrage, ne confèrent-il pas aux arbitres le pouvoir de
se prononcer sur la validité de la convention d’arbitrage en premier lieu, leur compétence
étant liée à la validité de celle-ci ?
598. Sur la première question, le professeur Pierre MEYER685 estime que la nullité
dont il s’agit doit être une nullité résultant de l’apparence de la convention d’arbitrage et non
de son analyse. Cette nullité doit découler d’un examen extrinsèque de la convention. Ainsi,
chaque fois qu’un doute existe quant à la nullité de la clause, il n’y aurait pas nullité
manifeste. La deuxième question évoquerait le problème de l’interaction entre le principe de
compétence-compétence 686 et l’appréciation par les juridictions étatiques de l’existence ou la
validité de la convention d’arbitrage. Le principe de compétence-compétence interdit-il aux
juridictions étatiques de se prononcer sur la nullité ou la validité de la convention
d’arbitrage ? Non, mais alors à quel moment les juridictions étatiques pourront-elles connaître
de ces questions ?
599. Il ne fait aucun doute que c’est après l’instance arbitrale que les juridictions
étatiques pourront, à l’occasion d’un recours en annulation ou de toute autre voie de recours,
se prononcer sur ces questions. En conclusion, il revient aux arbitres de se prononcer en
premier lieu sur cette question. Reste à se poser la question de savoir l’attitude que doit
adopter le juge étatique devant qui est exercé un recours en annulation pendant que l’instance
arbitrale n’est pas achevée (d’autant plus que le juge ne peut relever d’office son
incompétence) ? S’il rend une décision constatant la nullité de la convention d’arbitrage, les

685
Pierre MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles 2002, pp. 118 à 130.
686
Article 11 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage: « le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y
compris sur toutes questions relatives à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. L’exception
d’incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été
révélés ultérieurement. Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou
dans une sentence partielle sujette au recours en annulation.

316
arbitres doivent-ils se plier à celle-ci ? Ou doivent-ils considérer que la décision des
juridictions étatiques étant intervenue avant qu’ils rendent leur décision, ils doivent la
méconnaître ou qu’intervenue à un moment où elle ne devrait pas intervenir, cette décision ne
devrait pas recevoir d’effets ?
600. Nous estimons que la réponse est négative puisqu’à côté du principe de
compétence- compétence, et avant même ce principe, existe la règle selon laquelle nonobstant
une convention d’arbitrage si les parties d’un commun accord (exprès ou tacite) saisissent les
juridictions étatiques, elles sont réputées avoir renoncé à l’arbitrage. Or dans l’hypothèse que
nous traitons, l’une des parties exerce un recours en annulation devant les juridictions
étatiques, donc attrait l’autre partie devant lesdites juridictions. Il en découle que cette partie,
si elle se défend devant les juridictions étatiques sans invoquer l’incompétence de la
juridiction étatique, a implicitement renoncé à recourir à l’arbitrage. Les juridictions étatiques
ayant toujours une compétence résiduelle même en présence de convention d’arbitrage, cette
compétence devient pleine après renonciation. On peut donc conclure qu’il ne peut jamais
avoir de litispendance, ni contrariété de décision entre juridiction étatique et juridiction
arbitrale à propos d’une même affaire entre les mêmes parties.
601. Le problème devient cependant complexe lorsque l’on est au stade de la
désignation des arbitres et que la question de la validité de la convention d’arbitrage se pose.
Il semble qu’il faille distinguer deux cas dans l’hypothèse où la juridiction arbitrale n’est pas
encore saisie. D’abord, la juridiction arbitrale est constituée (les arbitres sont nommés) mais
l’instance arbitrale n’a pas encore commencé. Dans ce premier cas, en vertu de la règle
compétence-compétence , et si les parties n’ont pas d’un commun accord choisi de renoncer à
l’arbitrage, les juridictions étatiques ne doivent pas se prononcer sur la validité de la
convention d’arbitrage. Ensuite, la juridiction arbitrale n’est pas encore constituée parce que
les arbitres n’ont pas encore été désignés, c’est semble t-il dans ce dernier cas que les juges
étatiques conformément à l’article 13 alinéa 2 pourront juger de la validité de la convention
d’arbitrage687.

687
C’est la solution adoptée par le protocole de Genève de 1923 et la convention de New York de même que la
loi- type de la CNUDCI. A l’inverse, la convention de Genève se distingue car sur ce point, elle interdit aux
juridictions étatiques de se prononcer sur l’existence, la nullité ou la caducité de la convention d’arbitrage sauf
motifs graves. C’est également la position des droits néerlandais, belge, suisse etc. Chacune de ces différentes
positions adoptées en droit positif est sous-tendue par des considérations diverses. Ainsi, l’admission de la thèse
selon laquelle les juridictions étatiques peuvent se prononcer aussitôt sur l’existence et la validité de la
convention d’arbitrage (sans attendre la fin de l’instance arbitrale) repose sur l’idée d’une économie de temps et
visant ainsi à éviter que les parties attendent de nombreuses années alors qu’en définitive ce sont les juridictions
étatiques qui auront le dernier mot sur la question de la validité ou de l’existence même de la convention
d’arbitrage. Loin du souci de célérité ou d’économie de temps, la thèse qui interdit aux juridictions étatiques de
se prononcer sur la validité ou l’existence de la convention d’arbitrage (du moins quand l’instance arbitrale n’est

317
 B. L’incompétence des juridictions étatiques lorsqu’une instance est
pendante devant la juridiction arbitrale

602. Aux termes de l’alinéa premier de l’article 13 de l’Acte uniforme relatif à

l’arbitrage, « lorsqu’un litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention
arbitrale, est portée devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la
demande, se déclarer incompétente … ». Ce texte vise l’articulation de la compétence des
juridictions étatiques en présence de juridiction arbitrale. Il souligne que si le tribunal
arbitral est déjà saisi et que le litige est également porté devant les juridictions étatiques ou
même que les deux juridictions sont saisies simultanément (on songe ici à une hypothèse de
litispendance) la solution varie selon que la saisine de la juridiction étatique est le fait d’une
seule partie ou selon que c’est de commun accord que la juridiction étatique a été saisie.
603. Dans le premier cas, le juge étatique, si l’une des parties conteste sa
compétence, doit se déclarer incompétent et renvoyer les parties devant les arbitres. Dans le
second cas, leur commune volonté peut être interprétée comme une renonciation à la faveur
de la justice privée qui leur a été concédée pour le règlement de leur litige. Le juge étatique
retrouve sa pleine compétence. Cela se comprend dans la mesure où, bien avant la saisine du
tribunal arbitral, l’alinéa 2 de l’article 13 précise que la simple existence d’une convention
d’arbitrage rend incompétente les juridictions étatiques688.

pas achevée) repose sur l’idée de rendre efficace l’institution qu’est l’arbitrage. Ainsi, comme l’a écrit les
auteurs du traité : « le risque de voir dans quelques hypothèses les arbitres qu’il n’y a pas lieu de suspecter à
priori de ne pas parvenir à apprécier correctement les limites de leur compétence admettre à tort cette
compétence puis être désavoués par les juridictions étatiques quelques mois, sinon quelques années plus tard, a
paru moins grave [à ceux qui admettent cette position] que celui de voir des plaideurs de mauvaise foi entretenir
systématiquement un contentieux parasite de la compétence du tribunal arbitral tant devant les juridictions
étatiques que devant les arbitres dans l’espoir de perturber le fonctionnement de l’arbitrage. » Elle est également
fondée sur une raison procédurale. En effet, le contentieux contre la sentence arbitrale relève de la compétence
de la cour d’appel. Cela vise à éviter que les juridictions inférieures perturbent le fonctionnement de l’arbitrale
(surtout que les arbitres sont placés au même niveau qu’eux c'est-à-dire au 1er degré). Il en résulte que permettre
à l’une des parties de pouvoir saisir les juridictions inférieures (du moins pour l’existence ou la validité de la
convention d’arbitrage) reviendrait non seulement à perturber l’arbitrage mais à vider la cour d’appel de sa
compétence exclusive à propos des voies de recours contre la sentence. V., Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et
B. GOLDMAN, [Link], pp. 422 à 424.
688
Cette solution est identique à celle admise en droit français, contrairement au droit canadien selon lequel la
saisine en premier lieu du tribunal arbitral n’entraine pas de facto l’incompétence du tribunal étatique, Frédéric
Bachand, L’intervention du juge canadien avant et durant un arbitrage commercial international, thèse, 2005,
LGDJ, E.J.A, Paris, 2005, Bibliothèque de droit privé, tome 446, p.182, n° 274 et s.

318
 C. La faculté de recourir à l’arbitrage lorsqu’une instance est pendante
devant les juridictions étatiques

604. S’il est admis que l’instance pendante devant les juridictions arbitrales a pour
effet d’entraîner l’incompétence des juridictions, la symétrie n’est pas vraie. Autrement dit,
même lorsqu’une instance est engagée devant les juridictions étatiques, les parties pourront
conclure une convention d’arbitrage pour soumettre le règlement du litige aux arbitres. C’est
ce que souligne l’article 4 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage en ces termes : « … les
parties ont toujours la faculté, d’un commun accord, de recourir à une convention d’arbitrage,
même lorsqu’une instance a déjà été engagée devant une autre juridiction ». C’est la
manifestation de l’autonomie de la volonté. Etant entendu que l’arbitrage n’est possible que
pour les droits dont les parties ont la libre disposition, il faudrait que leur liberté d’en disposer
soit totale, leur permettant de passer d’un type de juridiction à un autre et vice versa. Ainsi
quand bien même il n’y aurait pas de convention d’arbitrage à l’origine entre les parties, ce
qui les conduit raisonnablement à saisir les juridictions étatiques, celles-ci pourront se rebiffer
et abandonner l’instance pour l’arbitrage. En pratique, le choix des parties au profit de
l’arbitrage se fera par un compromis.

D. La relativité de l’incompétence de la CCJA dans les arbitrages organisés

sous ses auspices

605. A observer les règles qui régissent l’intervention de la CCJA dans le

déroulement des opérations d’arbitrage organisées sous ses auspices, il est presqu’impossible
de déceler une indépendance de l’arbitre vis-à-vis de cette juridiction communautaire. Cela est
dû à la double fonction qui lui est reconnue en matière d’arbitrage. En effet, aux termes de
l’article 1 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, « … la Cour exerce les attributions
d’administration des arbitrages. Les décisions qu’elle prend à ce titre, en vue d’assurer la mise
en œuvre et la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l’examen de la sentence,
sont de nature administrative. Ces décisions sont dépourvues de toute autorité de chose jugée.
La Cour exerce les compétences juridictionnelles qui lui sont attribuées … en matière
d’autorité de chose jugée et d’exequatur des sentences rendues, dans sa formation
contentieuse ordinaire et conformément à la procédure prévue pour celle-ci … ». A sa suite,
l’article 2 du même texte dispose que « la mission de la Cour [en matière d’arbitrage] est de
procurer une solution arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel, en application d’une
319
clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un
contrat. La Cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les
arbitres, est informé du déroulement de l’instance et examine les projets de sentence … ». Il
en résulte qu’en matière d’arbitrage, la CCJA exerce à la fois une fonction administrative en
qualité de centre d’encadrement de l’arbitre institutionnel et une fonction juridictionnelle en
tant que juridiction étatique. Dans l’exercice de sa fonction administrative, en qualité de
centre d’arbitrage, la CCJA reçoit les demandes d’arbitrage et répond à ces demandes689,
nomme ou confirme les arbitres690, procède à l’examen prima facie de l’existence de la
convention d’arbitrage691, fixe les provisions, détermine le siège de l’arbitrage, examine les
projets de sentences … Au titre de sa fonction juridictionnelle, elle connaît de l’exequatur des
sentences rendues à l’occasion d’arbitrage institutionnel sous son égide, des pourvois en
cassation contre les décisions judiciaires nationales refusant l’exequatur à une sentence issue
d’un arbitrage ad hoc, des recours en contestation de validité de la sentence, des recours en
révision, de la tierce-opposition.
606. Ce cumul de fonction administrative d’encadrement d’arbitrage et de fonction
juridictionnelle de contrôle dans la définition de la compétence d’une juridiction étatique a
nécessairement une incidence sur l’autonomie de l’arbitrage ainsi organisée vis-à-vis du juge.
Que l’on s’efforce de distinguer l’intervention de cette juridiction en tant que centre
d’encadrement de l’arbitrage de son intervention en qualité de juge d’appui ou de contrôle de
la sentence, le constat est la présence de la CCJA à tous les niveaux du déroulement de
l’arbitrage. Par conséquent, l’arbitre est assisté par les juges de la CCJA. Tel un débiteur
soumis à une procédure de redressement judiciaire, il ne peut agir seul sans l’autorisation du
syndic, qu’incarne ici le juge de la CCJA. C’est ainsi que peut s’interpréter le pouvoir accordé
à la CCJA pour examiner les projets de sentence notamment. Complément normal de ses
attributions décrites ci-dessus, la CCJA a une compétence exclusive pour accorder l’exequatur
aux sentences rendues à l’issue d’un arbitrage institutionnel (organisé sous ses auspices).

689
Article 5 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, « Toute partie désirant avoir recours à l’arbitrage … adresse
sa demande au Secrétariat Général pour l’arbitrage de la Cour … » et suivants.
690
Article 2.2 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, « La Cour … nomme ou confirme les arbitres… ».
691
Article 9 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, « Lorsque, prima facie,il n’existe pas entre les partie de
convention d’arbitrage visant l’application du présent règlement, si la défenderesse décline l’arbitrage de la
Cour, ou ne répond pas dans le délai de quarante cinq jours … la partie demanderesse est informée par le
Secrétaire Général qu’il se propose de saisir la Cour en vue de la voir décider que l’arbitrage ne peut avoir lieu
… ».

320
 §2 Les atténuations au principe de l’incompétence des juridictions étatiques

607. Certes, le principe de l’incompétence des juridictions étatiques en présence de

convention d’arbitrage est aujourd’hui affirmé dans presque toutes les législations modernes.
Mais, l’on ne saurait donner une étendue illimitée ou une force démesurée à celui-ci car
l’arbitrage reposant lui-même sur la volonté des parties, les règles prévues par celles-ci pour
organiser cette justice privée peuvent être lacunaires ou source de difficultés. Le recours aux
juridictions étatiques s’avère donc indispensable pour l’efficacité même de l’arbitrage. Ainsi,
l’appui des juridictions étatiques peut s’avérer indispensable (celles-ci seront compétentes)
avant ou même pendant l’instance arbitrale pour aider au bon déroulement des opérations
d’arbitrage. De même la compétence des juridictions étatiques sera incontournable lorsque
l’exécution de la sentence doit être forcée ou même lorsque sa reconnaissance et son efficacité
internationales seront envisagées.

A. L’intervention des juridictions étatiques dans les opérations d’arbitrage

L’intervention des juridictions étatiques dans les opérations d’arbitrage, notamment pour la
constitution et la permanence du tribunal arbitral, vise moins à effriter la compétence des
arbitres qu’à faire respecter, par l’une des parties692, l’exécution en nature de son obligation
de compromettre découlant de la convention d’arbitrage. Au regard des difficultés de
constitution du tribunal arbitral de même que les obstacles à sa permanence empêchant
l’exécution de cette obligation, l’intervention du juge d’appui répond au souci de préserver,
de sauvegarder ou de reconstituer le cadre ou les organes dont l’existence est indispensable à
l’exécution en nature de l’obligation de compromettre.

692
En effet, si les deux parties ou en cas d’arbitrage multipartite, si toutes les parties décident par un nouvel
accord d’abandonner la voie arbitrale, elles ne peuvent être contrainte. L’exécution en nature de l’obligation de
compromettre n’a de sens que lorsqu’une rupture unilatérale de la convention d’arbitrage est envisagée.

321
 1. Pour surmonter les difficultés de constitution du tribunal
arbitral

608. Le secours des juridictions étatiques, donc la compétence de celles-ci pendant

le cours des opérations d’arbitrage, se révèle nécessaire non seulement pour surmonter les
difficultés de constitution du tribunal à l’orée de l’instance arbitrale mais aussi pendant
l’instance arbitrale pour assurer la permanence du tribunal arbitral. Les obstacles à la
constitution et à la permanence du tribunal arbitral sont nombreux et variables. Ils peuvent
résulter de la volonté manifeste de l’une des parties (de mauvaise foi), du fait d’un tiers ou
d’une insuffisance de la clause visant le tribunal arbitral, les clauses pathologiques693
notamment.
609. Pour la résolution des différents obstacles ou difficultés pouvant altérer la
constitution du tribunal arbitral ou sa permanence, le législateur OHADA a consacré plusieurs
textes prévoyant le recours au juge étatique. L’organisation du recours au juge d’appui, dont
l’intervention dans la procédure arbitrale est une des nombreuses manifestations des limites
au principe d’incompétence des juridictions étatiques, varie selon qu’il s’agit d’un arbitrage
institutionnel ou d’un arbitrage ad hoc.
610. En cas d’arbitrage institutionnel, la compétence pour résoudre les problèmes
sus-évoqués appartient à la CCJA. C’est ce qui ressort de l’article 3-1 du Règlement
d’arbitrage de la CCJA visant le refus, l’abstention ou le désaccord des parties dans la
désignation des arbitres. Il en est de même de l’article 4-2 qui visent la récusation, la
démission, le décès d’un arbitre. Nous ajouterons dans une certaine mesure à ces textes celui
de l’article 10-2 qui rappelle que l’obligation de soumettre son litige à l’arbitrage s’exécute en
nature.
611. En cas d’arbitrage ad hoc, la compétence pour connaître des difficultés
suscitées par la mise en place du tribunal arbitral appartient à la juridiction compétente de
l’Etat abritant le siège du tribunal arbitral. C’est en substance ce qui ressort des articles 5, 7 et
8 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage. Selon le dernier texte, lorsque pour la désignation
des arbitres, la convention d’arbitrage ne contient aucune clause ou lorsque l’accord entre les
parties ne peut être obtenu, la compétence pour désigner les arbitres appartient au « juge
compétent dans l’Etat-partie. Il en est de même en cas de récusation, d’incapacité, de décès,
de démission ou de la révocation d’un arbitre ». Ce texte reprend, certes, la plupart des

693
La notion est héritée de Fréderic EISEMANN, V., P. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN,
[Link]. p. 283 n° 483, spécialement note de bas de page n°88.

322
obstacles à la constitution et à la permanence du tribunal arbitral à savoir notamment la clause
blanche, l’incapacité, le décès, la démission ou la révocation d’un arbitre mais il n’a pu être
exhaustif. Le législateur n’a pu donc prévoir toutes les difficultés et on ne saurait reprocher à
un législateur de ne pas prévoir toutes les hypothèses lorsqu’il édicte des normes. Pour toutes
ces difficultés, les solutions doivent d’abord être recherchées de la part des parties par un
accord et à défaut par recours à la juridiction compétente dans l’Etat partie. Le législateur
OHADA ne précise cependant pas s’il s’agit des juridictions de première instance ou des
juridictions d’appel. Nous considérerons, comme c’est le cas dans les législations étrangères,
notamment la législation française, que cette compétence appartient à la Cour d’appel. La
préoccupation essentielle, qu’il s’agisse d’arbitrage ad hoc ou d’arbitrage institutionnel, est
donc de fournir des pistes de solutions pour les difficultés non envisagées par le droit
uniforme. Nous évoquerons notamment les pathologies que sont la désignation d’une
institution inexistante ou insuffisamment précisée et la pathologie désignée sous le vocable de
clause blanche.
612. En droit uniforme africain, face à une convention d’arbitrage contenant une
telle clause, ce sont les règles de suppléance de l’article 5 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage qui trouveront à s’appliquer. Dans une espèce soumise au juge français, les parties
avaient prévu dans leur convention d’arbitrage qu’à défaut d’accord entre elles, il revenait au
tribunal civil de Strasbourg (plus précisément au président de cette juridiction) de combler la
lacune et de nommer l’arbitre. Mais lorsque le besoin se fit sentir, il a été impossible de saisir
ce magistrat, l’Alsace étant sous occupation allemande. Saisie, la Cour d’appel a estimé que
« la clause arbitrale s’était éteinte en raison d’une impossibilité d’exécution », rendant ainsi
compétente les juridictions étatiques. La Cour de cassation n’est pas allée dans le sens de la
Cour d’appel. En effet, selon la cour de cassation, la clause n’est pas nulle et subsiste, aucune
des parties ne pouvant sur la base de cet empêchement retirer unilatéralement toute portée à la
clause compromissoire. Mieux, pour la cour de cassation, si l’une des parties refuse de
désigner un arbitre, l’autre peut demander à la juridiction de droit commun de le faire694.

694
Chambre civile 22 janv. 1946, affaire compagnie Alsacienne vie contre l’Amiot, Gaz. Palais 1946, I, 134 et
D. 1946. 239.

323
 2. Pour ordonner les mesures provisoires et conservatoires

613. Les mesures provisoires et conservatoires, décisions ne tranchant pas le fond

du litige mais statuant sur des chefs de demande nécessitant une solution urgente, sont
regroupées en trois catégories. Il y a d’une part les mesures relatives à l’administration ou la
conservation de la preuve. Il y a d’autre part celles tendant à maintenir les relations des parties
pendant le cours de la procédure. Il y a enfin celles tendant à la préservation d’une situation
de fait ou de droit donnée695. L’intervention du juge étatique, dans l’instance arbitrale, pour
ordonner de telles mesures repose sur des fondements différents de ceux qui ont nécessité son
intervention pour la constitution ou la reconstitution du tribunal arbitral. Contrairement à son
intervention dans la constitution du tribunal arbitral qui se justifie notamment par la nécessité
de faire exécuter l’obligation de compromettre, l’intervention du juge à propos des mesures
conservatoires et provisoires, de même que pour le contrôle étatique de la sentence, se justifie
autrement. Les arbitres tiennent leur pouvoir des parties et ne disposent pas de l’imperium ou
de la force publique reconnue au juge étatique. Ils ne peuvent donc valablement ordonner des
mesures dont l’exécution peut s’accompagner de contrainte à l’égard des personnes.
614. En effet, la convention d’arbitrage n’affecte que la juridictio des juges
étatiques laissant « intact leur imperium »696. Ainsi, l’arbitre, disposant de la juridictio,
réglera le litige qui lui est soumis selon la loi qu’il juge appropriée ou dictée par les règles de
conflit à défaut de choix par les parties. Il mènera également l’instance selon les règles de
procédure choisies par les parties ou à défaut celles qu’il juge appropriées.
Mais pendant l’instance arbitrale, en raison de l’urgence, notamment pour la sauvegarde des
droits et intérêts de l’une des parties, des mesures provisoires ou conservatoires peuvent
s’avérer nécessaires. Il s’agit notamment de l’apposition de scellés, de la mise sous séquestre
Les arbitres n’ayant pas l’imperium, le recours aux juridictions étatiques est indispensable. Le
droit uniforme africain organisant deux types d’arbitrage, la question des mesures provisoires
et conservatoires en matière d’arbitrage a été réglée différemment dans l’Acte uniforme et
dans le Règlement d’arbitrage de la CCJA.
615. En cas d’arbitrage ad hoc, le recours aux juridictions étatiques pour ces
mesures, est prévu par les articles 13 et 14 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage. Aux termes

695
Gaston KENFACK DOUAJNI, « Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage OHADA »,
Penant, numéro spécial OHADA, N° 833, Mai-août 2000.
696
Ph. TERY, « Procédures civiles d’exécution et droit international privé », Petites affiches du 22 décembre
1999, n° 254.

324
de l’article 13, « … l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce que à la
demande d’une partie, une juridiction, en cas d’urgence reconnue et motivée ou lorsque la
mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA, ordonne des mesures
provisoires ou conservatoires, dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige
au fond, pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent ». Quant à l’article 14 qui vise les
mesures relatives à l’’administration ou à la conservation de la preuve, il dispose que « … si
l’ordre des autorités est nécessaire à l’administration de la preuve, le tribunal peut d’office ou
sur requête requérir le concours du juge compétent dans l’Etat-partie ». A quelques
différences du régime des mesures conservatoires et provisoires prévu par le Règlement
d’arbitrage de la CCJA que nous analyserons ci-après, celui prévu par l’Acte uniforme relatif
à l’arbitrage accorde une compétence concurrente aux juridictions étatiques et arbitrales.
L’interprétation a contrario de l’alinéa 4 de l’article 14 signifierait que lorsque l’urgence
n’est pas reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s’appliquer dans un Etat de
l’OHADA, la compétence pour ordonner les mesures conservatoires appartient à la juridiction
arbitrale.
616. A l’inverse, quand l’urgence est reconnue et motivée ou que la mesure doit
s’exécuter dans un Etat non membre de l’OHADA, la compétence revient au juge étatique
mais celui-ci ne saurait statuer sur le fond du litige. En résumé, selon les textes régissant les
mesures conservatoires et provisoires dans l’Acte uniforme, les arbitres pourront ordonner
lesdites mesures lorsqu’elles ne s’exécuteront pas dans un Etat tiers à l’OHADA tandis que
l’intervention des juges étatiques sera nécessaire lorsque les mesures s’exécuteront sur le
territoire d’un Etat tiers. Cela se comprend car si ayant les mêmes règles uniformes sur
l’arbitrage, les Etats-parties de l’OHADA peuvent accepter des mesures provisoires et
conservatoires ordonnées par des arbitres, le même effet n’est pas garanti lorsque les mesures
s’exécuteront dans un Etat tiers, les arbitres n’ayant pas d’imperium. Mais, il est important de
souligner que tout comme dans les Etat tiers, l’exécution des mesures provisoires ordonnées
par des arbitres peut rencontrer, dans les Etats membres, la résistance de leurs juridictions. De
même, l’exécution dans les Etats tiers des mesures provisoires, même ordonnées par des juges
étatiques, n’est pas à l’abri des difficultés sus-évoquées. Le fait de réserver la compétence aux
juridictions étatiques pour ordonner lesdites mesures ne résout pas automatiquement la
question. En effet, même quand les juridictions étatiques ordonnent les mesures provisoires,
leur exécution à l’étranger bute sur le principe de la territorialité qui caractérise les mesures
provisoires en droit international privé. Dans l’arrêt Denilauler de la CJCE rendu le 21 mai

325
1980697, la jurisprudence a eu à préciser que « c’est le juge du lieu où sont situés les avoirs qui
feront l’objet des mesures sollicitées qui est le mieux à même d’apprécier les circonstances
qui peuvent amener à octroyer ou à refuser les mesures sollicitées, à prescrire des modalités
et des conditions que le requérant devra respecter afin de garantir le caractère provisoire et
conservatoire des mesures autorisées »698.
617. On devra alors interpréter l’article 13 AU.A dans le sens selon lequel la
juridiction à laquelle les parties devront avoir recours pour des mesures provisoires n’est pas
la juridiction de l’Etat membre abritant le siège du tribunal arbitral mais plutôt celle de l’Etat
tiers ou même de l’Etat-partie où les mesures devront s’exécuter. Si non, à quoi bon recourir
aux juridictions de l’Etat membre du siège pour les mesures provisoires, puis solliciter
ensuite l’exequatur de leurs décisions dans l’Etat tiers où l’exécution est prévue.
La situation est en définitive identique à celle qui se présente lorsque les arbitres ordonnent
les mesures puisque leurs sentences partielles se prononçant sur les mesures provisoires
peuvent être exequaturées dans l’Etat tiers. Toutefois, la compétence concurrente se révèle
importante pour les parties elles-mêmes. En effet, l’arbitre n’ayant pas d’imperium, la partie
contre qui doit s’exercer la mesure provisoire peut opposer un refus, le recours au juge
étatique devient indispensable dans une telle hypothèse. Par ailleurs, quant au pouvoir de
saisine de la juridiction étatique qui devra ordonner les mesures conservatoires, l’article 13
AU. A ne le reconnaît qu’aux parties alors que pour les mesures provisoires nécessaires à
l’administration de la preuve, la saisine est ouverte au tribunal arbitral.
618. Au-delà des interprétations qu’on peut faire de ces textes, le constat le plus
important du point de vue de la compétence des juridictions étatiques est que nonobstant la
convention d’arbitrage et même l’instance arbitrale, les juridictions étatiques pourront
intervenir pour ordonner des mesures conservatoires et provisoires. Cette dérogation au
principe d’incompétence des juridictions étatiques en cas d’arbitrage pour les mesures
provisoires et conservatoires était observable, avant l’OHADA, dans les ordres juridiques
nationaux de certains Etats membres. La jurisprudence ivoirienne en a donné des illustrations.
La Cour d’appel d’Abidjan699a estimé que l’existence d’une convention d’arbitrage ne pouvait
exclure le recours à la procédure de référé en cas d’urgence. Dans le même sens, la Cour

697
Rev. crit. DIP. 1980.
698
Muriel SANTA CROCE, « Les mesures provisoires et conservatoires dans le contentieux international »,
Gazette du palais, Mars 2000, pp. 3 à 14.
699
Cour d’appel d’Abidjan 15 juillet 1977, arrêt n° 84, Gaston KENFACK DOUAJNI, [Link], pp. 139 à 141.

326
suprême de la Côte d’Ivoire700 s’est montrée favorable à une décision du juge des référés
ordonnant des mesures provisoires nonobstant l’existence d’une convention d’arbitrage.
619. En cas d’arbitrage institutionnel, le régime des mesures provisoires et
conservatoires est prévu par l’article 10-5 du Règlement d’arbitrage de la CCJA. Aux termes
dudit texte : « sauf stipulation contraire, la convention d’arbitrage donne compétence à
l’arbitre pour se prononcer sur toute demande provisoire ou conservatoire pendant le cours de
la procédure arbitrale. Les sentences prononcées dans le cadre de l’alinéa qui précède sont
susceptibles de demande d’exequatur immédiate, si l’exequatur est nécessaire pour
l’exécution de ces sentences provisoires ou conservatoires ». Au contraire de l’arbitre
animant un arbitrage ad hoc régi par l’Acte uniforme, celui qui diligente un arbitrage
institutionnel régi par le Règlement d’arbitrage de la CCJA a plus de pouvoir quant aux
mesures provisoires et conservatoires. En effet, sauf volonté contraire des parties, les arbitres
en cas d’arbitrage institutionnel ont plein pouvoir pour ordonner des mesures provisoires et
conservatoires et combler, dans ce cas, l’absence d’imperium par l’exequatur de la CCJA.
620. Ainsi, les juridictions étatiques ne seront compétentes pour ordonner de telles
mesures qu’avant l’instance arbitrale à proprement parler. Une fois l’instance liée, ce sera de
façon exceptionnelle, lorsque l’urgence des mesures demandées ne permet pas à l’arbitre de
se prononcer en temps utile, qu’il reviendra à la juridiction étatique d’ordonner les mesures.
En somme dans l’arbitrage institutionnel sous l’égide de la CCJA, en ce qui concerne les
mesures provisoires et conservatoires, la compétence du tribunal arbitral est la règle.
Toutefois, ce régime accordant apparemment des pouvoirs accrus au tribunal arbitral n’a pu
aboutir à accorder l’imperium au tribunal arbitral. En définitive, pour l’efficacité des
mesures qu’il serait amené à prendre, il dépend toujours des juridictions étatiques sur
lesquelles il prend nécessairement appui. A vrai dire, ce n’est pas la compétence des
juridictions étatiques en matière de mesures provisoires qui est visée par ce régime. Le
législateur n’a aucunement eu l’intention de retirer cette compétence aux juridictions
étatiques. Pour preuve, les mesures provisoires prises par le tribunal arbitral auront besoin,
pour leur exécution, de l’exequatur de la CCJA, tel que cela résulte de la lecture conjointe des
articles 10-5 et 2-2 du Règlement d’arbitrage de la CCJA. Le législateur OHADA a donc
voulu simplement, pour un arbitrage qui se déroule sous l’égide de la CCJA, limiter autant
que possible le recours aux juridictions nationales.

700
Arrêt du 4 décembre 1977, Gaston KENFACK DOUAJNI, [Link], pp. 139 à 141.

327
Son intervention étant indispensable, donc sa compétence retrouvée, dans les opérations
d’arbitrage pour assurer stabilité et permanence au tribunal arbitral mais aussi pour ordonner
les mesures conservatoires et provisoires, le juge étatique devra également intervenir à la fin
des opérations d’arbitrage pour connaître de certaines contestations visant la sentence. Cette
intervention est enfin nécessaire pour assurer à la sentence elle-même une certaine efficacité.

B. Le contrôle étatique de la sentence arbitrale

621. Tout comme le jugement ou l’arrêt rendu par les juridictions étatiques, la
sentence est « l’acte de l’arbitre ou du tribunal arbitral qui tranche de manière définitive, en
tout ou partie, le litige qui lui a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur
un motif de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance ».701 Par contrôle étatique, nous
visons la nécessité de recourir aux juridictions étatiques non seulement pour l’exercice de la
plupart des recours ouverts contre la sentence arbitrale mais aussi pour l’exécution de celle-ci,
notamment par son exequatur octroyé par celles - là. L’intervention des juges étatiques à ces
étapes qu’on peut situer à la fin des opérations d’arbitrage ou de l’instance arbitrale repose sur
d’autres fondements que ceux qui ont justifié leur intervention pendant la constitution du
tribunal arbitral.
622. Deux fondements justifient une telle intervention. Ce sont d’une part l’effet de
la sentence à l’égard de l’arbitre lui-même et d’une autre part l’imperium qui relève du
monopole exclusif des juridictions étatiques. Sur l’effet de la sentence à l’égard de l’arbitre,
on retiendra que la sentence étant la finalité de l’arbitrage, lorsqu’elle est rendue par l’arbitre,
la force décisoire qui en découle enlève à celui-ci la juridictio que les parties lui avaient
conféré par la convention d’arbitrage. L’arbitre n’a plus de pouvoir juridictionnel à partir de
ce moment, sauf exception.702Dès lors, si sa décision doit être contestée, ce ne peut être que
devant les juridictions étatiques.

701
Filiga Michel SAWADOGO, « Le droit OHADA de l’arbitrage, principes essentiels et perspectives
d’application, Aspects actuels du droit des affaires », Mélanges en l’honneur de Yves GUYON, Paris, 2003, p.
979.
702
On rappellera que l’arbitre n’est dessaisi que des points sur lesquels il s’est prononcé. Ce qui lui permet
même après le prononcé de la sentence de connaitre ou de statuer par voie de sentence additionnelle…

328
 1. Les voies de recours contre la sentence

Certes, certaines voies de recours sont exercées devant les arbitres mais l’intervention des
juridictions étatiques est indispensable pour d’autres. L’organisation des voies de recours
contre la sentence étant fonction du type d’arbitrage, il importe de distinguer les voies de
recours en cas d’arbitrage ad hoc des voies de recours en cas d’arbitrage institutionnel.

a. Les voies de recours en cas d’arbitrage ad hoc

623. En cas d’arbitrage ad hoc, le contenu des règles de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage qui organise les recours contre la sentence arbitrale se résume autour de deux
grandes idées. D’abord, ces règles écartent certains recours en matière d’arbitrage, du moins
contre la sentence arbitrale. Ensuite, pour les recours ouverts contre la sentence, la
compétence pour connaître desdits recours est partagée entre juridiction arbitrale et
juridictions étatiques. A propos des voies de recours non ouvertes contre la sentence, l’article
25, alinéa 1, précise que « la sentence n’est pas susceptible d’opposition, ni d’appel, ni de
pourvoi en cassation ». Autrement dit, les sentences issues d’un arbitrage ad hoc, qu’on
supposera mené conformément aux règles de l’Acte uniforme, ne pourront être attaquées ni
par voie d’opposition, ni par voie d’appel, ni par l’exercice d’un pourvoi en cassation. Le
refus de l’opposition contre la sentence se justifie notamment par le fait qu’à la différence des
juridictions étatiques, le tribunal étant constitué par les parties et la voie arbitrale ayant été
librement choisie, il faut éviter que l’une des parties fragilise le pouvoir des arbitres en
attendant la fin de la procédure arbitrale à laquelle, elle aurait refusé de participer, pour faire
opposition devant les juges étatiques703. Il s’agit en quelque sorte d’une autre manifestation de
l’exécution en nature de l’obligation de compromettre. L’impossibilité de faire opposition
devant le tribunal arbitral se justifie aussi par la force décisoire de la sentence qui a pour effet
un dessaisissement des arbitres qui ne peuvent plus statuer à nouveau sur des points qu’ils ont
déjà tranchés.
624. Sur le pouvoir en cassation, il importe de préciser que même si le pourvoi en
cassation ne peut être exercé directement contre la sentence elle –même, cela ne signifie pas
non plus que cette voie de recours n’est pas envisageable en matière d’arbitrage. En effet, la
décision du juge qui connaît du recours en annulation exercé contre la sentence peut être

703
V., CA. Paris, 21 avril 2005, Malecki c/ Long. JCP/La semaine juridique – Edition générale, 2005, p. 1947.

329
attaquée par l’exercice d’un pourvoi en cassation devant la CCJA. C’est ce qui ressort de
l’article 25, alinéa 3, que nous analyserons à propos des voies de recours ouvertes devant les
juridictions étatiques.
625. En ce qui concerne les recours ouverts devant le tribunal arbitral, selon l’article
25 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, « … [la sentence] peut faire l’objet d’une tierce
opposition devant le tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n’a pas été
appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits. Elle peut également faire l’objet d’un
recours en révision devant le tribunal arbitral en raison de la découverte d’un fait de nature à
exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu du
tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision ». La solution ne manque pas
surprendre, surtout au regard de la force décisoire de la sentence qui dessaisit l’arbitre, que
des recours contre la sentence puissent être exercés devant le tribunal arbitral. Il importe
cependant de préciser que le dessaisissement de l’arbitre après le prononcé de la sentence
n’est pas total. En effet, il est permis à l’arbitre de prendre, après la sentence qui tranche le
litige principal, des sentences additionnelles pour statuer sur des chefs de demande sur
lesquels il a omis de statuer et même d’interpréter la sentence, de réparer les erreurs ou
omissions qui l’affectent. C’est ce pouvoir du tribunal arbitral nonobstant son dessaisissement
opéré par la sentence que consacre l’article 22 AU.A en ces termes : « la sentence dessaisit
l’arbitre du litige. L’arbitre a néanmoins le pouvoir d’interpréter la sentence, ou de réparer les
erreurs et omissions matérielles qui l’affectent … ». La tierce opposition et le recours en
révision sont donc assimilés à des cas d’omission, de réparation d’erreur ou d’interprétation
de la sentence, à la différence que l’initiative n’émane pas de l’arbitre lui-même.
Celui ne suffit toutefois pas à justifier la compétence de l’arbitre pour connaître des
prétentions d’une personne qui n’a pas signé la convention d’arbitrage. L’effet relatif des
conventions ne devrait pas permettre de retenir la compétence de l’arbitre et inversement le
tiers ne devrait pas être contraint de contester les effets de la sentence à son égard devant
celui-là. Ce texte répond donc dans une certaine mesure, en droit uniforme africain, à la
question de l’extension de la convention d’arbitrage au tiers. En droit français, notamment, il
est admis l’extension de la convention d’arbitrage à propos des personnes morales, dans le
cadre des groupes de sociétés. Dans l’affaire Dow c/ Isover-Saint-Gobain, les arbitres ont
admis que dans le cadre d’un groupe de société, la société mère et une autre filiale non
signataires de la convention d’arbitrage pouvaient les saisir dès lors qu’elles ont effectué

330
certaines livraisons prévues par le contrat en cause704. Cette solution a été confirmée par la
Cour d’appel de Paris et reprise par la jurisprudence postérieure705. Il résulte de ces
jurisprudences que l’extension de l’arbitrage au tiers n’est pas inconnue en droit positif.
Toutefois, il convient de remarquer que le problème ne s’est pas posé dans les mêmes
conditions que celles visées par 25 AU.A. En effet, dans les hypothèses de l’affaire Dow c/
Isover-Saint-Gobain, il s’agissait de groupe de sociétés et les tiers (filiales non signataires de
la convention) intervenait non pas pour l’exercice d’un recours mais plutôt pour déclencher
l’instance arbitrale. Dès lors, en ne retenant de ces jurisprudences que l’admission de
l’extension de l’arbitrage au tiers, il faut justifier autrement la compétence des arbitres pour
connaître de la tierce opposition. A notre avis, il est possible de déceler dans l’article 25
AU.A une volonté du législateur OHADA de concilier le principe de l’effet relatif des
conventions et la tendance jurisprudentielle exprimée ci-dessus. L’article 25 visant
indistinctement les personnes physiques et les personnes morales, l’hypothèse qu’elle vise
serait notamment celle d’un contrat complexe dans lesquels il y a plusieurs parties. Ce contrat
générant un faisceau d’obligations, celles-ci s’enchevêtrent sans lier toutes les parties à la fois.
De la sorte, les unes peuvent être tierces à certaines obligations (et non au contrat). Si un litige
naît de l’exécution d’une obligation qui ne les intéresse pas, elles ne seront pas appelées à
l’arbitrage. En revanche, si la sentence qui en résulte préjudicie à leurs droits résultant du
contrat (contrat cadre notamment) alors elles pourront exercer une tierce opposition devant
l’arbitre. Ayant signé la convention d’arbitrage au titre du contrat cadre, elles sont tenues par
celle-ci mais le litige ne s’étant pas élevé de leurs rapports personnels avec les parties en
causes, elles restent tierces à l’obligation.
626. Les voies de recours pouvant être exercées devant les juridictions étatiques
contre la sentence issue de l’arbitrage ad hoc sont le recours en annulation contre la sentence
elle-même et, dans une certaine mesure, le pourvoi en cassation contre la décision ayant
statué sur le recours en annulation. Les juridictions étatiques pouvant connaître des recours
contre la sentence en matière d’arbitrage ad hoc seraient donc de deux types. Il y aurait d’une
part la juridiction nationale compétente pour connaitre du recours en annulation contre la
sentence et d’autre part la juridiction communautaire (CCJA) compétente pour connaître du

704
Sentence CCI du 23 septembre 1982, n° 4131, HONATIAU, GP, L’arbitrage et les groupes de sociétés, 19
décembre 2002, n° 353, p. 6.
705
C.A Paris, 21 octobre 1983 ; CA Pau, 26 novembre 1986, Sponsor c/ Lestrade ; CA Paris, 30 novembre 1988,
Korsnas Marma c/ Sté Duranz-Auzias ; CA Paris, 31 octobre 1989, Kis France c/ Société générale ; Ibidem.

331
pourvoi en cassation contre les décisions des juridictions nationales ayant connu du recours en
annulation.
627. A vrai dire, une seule juridiction étatique, à savoir la juridiction nationale
compétente pour le recours en annulation, a pouvoir pour connaître d’un seul recours direct
contre la sentence qu’est le recours en annulation lui-même. La CCJA ne fait que contrôler la
décision de cette juridiction nationale afin de vérifier notamment sa conformité avec les
conditions posées par l’article 26 de l’AU.A. Ce texte relatif à la recevabilité du recours en
annulation dispose que « le recours en annulation n’est recevable que dans les cas suivants : si
le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou
expirée ; si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique
irrégulièrement désigné ; si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a
été confiée ; si le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; si le tribunal arbitral a violé
une règle d’ordre public international des Etats signataires du traité ; si la sentence n’est pas
motivée. ».
628. Même s’il est acquis que seules les juridictions nationales pourront connaître
du recours en annulation, la difficulté demeure quant à la détermination de l’Etat-partie dont
les juridictions sont compétentes dans l’espace uniforme. En d’autres termes, la compétence
pour connaître du recours en annulation appartient-elle aux juridictions de l’Etat abritant le
siège du tribunal arbitral exclusivement et/ou, aussi, aux juridictions de l’Etat-partie où
l’exécution de la sentence est envisagée ? Les dispositions contenues dans l’article 25 AU.A
sont inopérantes, ce texte restant évasif et se contentant d’indiquer simplement que le recours
en annulation « doit être porté devant le juge compétent dans l’Etat-partie ».
En droit comparé, si l’on prend notamment appui sur le droit français qui a influencé dans une
large mesure l’ensemble du droit uniforme africain, il est retenu que « l’Etat du siège de
l’arbitrage a compétence – et à seul compétence – pour connaître des recours en annulation
contre la sentence ; les Etats dans lesquels l’exécution de la sentence est recherchée ne
[pouvant] qu’accepter ou refuser de lui donner effet dans leur ordre juridique »706.

b. Les voies de recours en cas d’arbitrage institutionnel

629. Le régime juridique des voies de recours en cas d’arbitrage institutionnel se

distingue de celui prévu, par l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, pour l’arbitrage ad hoc tant

706
Ph FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, [Link], p. 919 n° 1589.

332
au regard des différents recours ouverts qu’au regard de la juridiction compétente pour
connaître de ces recours. Les voies de recours contre la sentence rendue dans un arbitrage
organisé selon les règles du Règlement d’arbitrage de la CCJA, même si elles semblent
identiques à plusieurs égards à celles prévues pour l’arbitrage ad hoc, présentent certaines
particularités. Sur les similitudes, même si le législateur OHADA ne l’affirme pas
expressément, l’appel, l’opposition et le pourvoi en cassation connaissent le même sort que
celui qui leur est réservé, dans l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage ad hoc, par l’article 25.
Autrement dit, la sentence issue de l’arbitrage institutionnel n’est pas susceptible des voies de
recours que sont l’appel, l’opposition et le pourvoi en cassation. De même, quant au nombre
de voies de recours prévues, le Règlement d’arbitrage, tout comme l’AU.A, n’admet que trois
voies de recours. L’Acte uniforme, nous le rappellerons, prévoit en effet la tierce opposition,
le recours en révision et le recours en annulation tandis que le Règlement d’arbitrage de la
CCJA prévoit la tierce opposition, le recours en révision et le recours en contestation de
validité. Sur les particularités, d’abord « le recours en annulation » prévu par l’AU.A prend
l’appellation de « recours en contestation de validité » dans le Règlement d’arbitrage,
notamment dans l’article 29 de ce Règlement. Selon la doctrine, « le recours en contestation
de validité de la sentence est, en réalité un recours en annulation analogue à celui qui est
institué par les articles 25 et suivant de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage »707. Ensuite,
l’arbitrage institutionnel, du point de vue des recours, se singularise par le fait que seule la
CCJA est compétente pour connaître de tous les recours dans l’exercice desquels elle est
investie de pouvoirs qui n’existent pas au profit des juridictions nationales dans l’AU.A.
630. Tous les recours (tierce opposition, recours en révision et recours en
contestation de validité) contre la sentence arbitrale issue d’un arbitrage institutionnel
organisé sous l’égide de la CCJA doivent être exercés devant cette juridiction communautaire.
C’est ce qui ressort de la lecture de l’article 29-1708 visant le recours en contestation de
validité, de l’article 32709 relatif au recours en révision et de l’article 33710 visant la tierce

707
Pierre MEYER, [Link]., pp. 118 à 130.
708
L’article 29-1 du Règlement d’arbitrage précise que « si une partie entend contester la reconnaissance de la
sentence arbitrale et l’autorité définitive de la chose jugée qui en découle … elle doit saisir la cour par une
requête qu’elle notifie à la partie adverse. ».
709
Selon l’article 32, « le recours en révision contre les sentences arbitrales et contre les arrêts de la cour lorsque
celle-ci a statué au fond conformément à l’article 29-5, 1er alinéa ci-dessus, est ouvert, dans les cas et sous les
conditions prévues par l’article 49 du Règlement de procédure de la cour. ».
710
Selon l’article 33, « la tierce opposition contre les sentences arbitrales et contre les arrêts de la cour … est
ouverte dans les cas et sous les conditions prévues par l’article 47 du Règlement de procédure ».

333
opposition. Il en résulte que la CCJA ne partage la compétence, quant au recours contre la
sentence, ni avec le tribunal arbitral, ni avec les juridictions nationales.
A cette compétence exclusive, de larges pouvoirs sont reconnus à la CCJA qui pourra, lorsque
la sentence est annulée, évoquer elle-même l’affaire pour statuer au fond si les parties font
une demande dans ce sens. C’est l’article 29-5 qui consacre cette possibilité d’extension de la
compétence de la CCJA en précisant que « si la cour refuse la reconnaissance et l’autorité de
la chose jugée à la sentence qui lui est déférée, elle annule la sentence. Elle évoque et statue
au fond si les parties en font la demande ». En dehors de l’article 29-5, les articles 32 et 33 du
Règlement d’arbitrage de la CCJA rappellent, à leur tour, ce pouvoir d’évocation de la
CCJA. Il faut apprécier cette compétence exclusive de la CCJA pour connaître de tous les
recours et de son pouvoir d’évocation non seulement au regard des fondements des différents
recours, au regard de la nécessité d’assurer l’efficacité de l’institution qu’est l’arbitrage mais
aussi au regard du caractère contractuel de la convention d’arbitrage qui ne saurait déroger au
principe de l’effet relatif des contrats.
631. D’abord, l’on est tenté de déplorer que le recours en révision en cas
d’arbitrage institutionnel ne soit pas exercé devant le tribunal arbitral, comme c’est le cas dans
l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage (article 25), mais plutôt devant la CCJA. Cela se justifie
par le fait que même si la sentence dessaisit les arbitres, il est de principe que leur
compétence soit retenue même après la sentence quand il y a découverte de faits de nature à
influencer leur décision. Or le recours en révision vise à faire prendre de tels faits en compte.
La compétence devrait donc logiquement revenir aux arbitres. La méconnaissance des effets
de la convention d’arbitrage, notamment l’obligation de soumettre le litige aux arbitres, la
compétence pour les arbitres de statuer sur tous les litiges prévus dans la convention
d’arbitrage …, en somme la menace de l’efficacité même de l’arbitrage est réelle dans le
Règlement d’arbitrage du fait du pouvoir d’évocation reconnu à la CCJA. « Par le jeu d’un
recours, on passe ainsi de la compétence arbitrale à la compétence judiciaire, en
méconnaissance de l’accord de volonté à la base du recours à l’arbitrage. L’exercice du
recours deviendrait purement et simplement un acte de sortie de la voie arbitrale »711. Cette
situation s’expliquerait entre autres, selon le professeur ISSA-SAYEGH, par les nombreuses
ambiguïtés du droit uniforme OHADA de l’arbitrage résultant notamment de la confusion
entretenue par le législateur entre la CCJA en tant que centre d’encadrement d’arbitrage et la

711
NGOUIN CLAIH (Lucien Mathieu), « L’exécution des sentences arbitrales et les voies de recours »,
Ohadata, D-07-11(doctrine OHADA) [Link]

334
CCJA en tant que juridiction étatique712. Il semble toutefois que le pouvoir d’évocation
reconnu à la CCJA à l’occasion de l’exercice des recours contre la sentence ne soit pas aussi
désastreux que cela puisse paraître en matière d’arbitrage. En effet, l’évocation n’est possible
qu’avec l’accord des parties qui doivent même faire une demande dans ce sens. Or il est de
principe, en matière d’arbitrage, que la compétence des arbitres, fondée sur la volonté des
parties, puisse être délaissée par les parties par un nouvel accord. On conviendra, avec maître
N’GOUIN CLAIH, que cette possibilité pour les parties d’abandonner la voie arbitrale pour
engager un contentieux étatique se justifie par le fait que même si la convention d’arbitrage a
pour effet d’entraîner l’incompétence des juridictions étatiques, « cette incompétence n’est
pas d’ordre public ; aussi, les parties peuvent-elles y renoncer »713.
632. Ensuite, et en revanche, il faut se féliciter de la compétence de la CCJA, donc
de la compétence d’une juridiction étatique, pour connaître de la tierce opposition, recours
réservé dans l’AU.A à la compétence du tribunal arbitral. En effet, la tierce opposition est un
recours ouvert au tiers, qui n’est donc pas partie à la convention d’arbitrage, et qui n’a pas
non plus été appelé à l’instance arbitrale. Prescrire que son recours contre la sentence qui
préjudicie à ses intérêts soit exercé devant une juridiction étatique, en l’occurrence la CCJA,
est conforme au principe de l’effet relatif des contrats. L’intervention des juridictions
étatiques est également indispensable pour l’efficacité de la sentence.

2. L’intervention des juridictions étatiques pour l’efficacité des

sentences

Nous évoquons ici la nécessité de recourir aux juridictions étatiques pour assurer une
efficacité à la sentence, les arbitres ayant seulement la juridictio et non l’imperium. Pour le
droit uniforme africain, il s’agira d’envisager essentiellement la question de l’exequatur des
sentences arbitrales en mettant l’accent sur la compétence des juridictions nationales d’une
part et d’autre part celle de la CCJA dans cette mission. Mais avant, il importe de préciser que
la sentence en tant que décision rendue par un organe à fonction juridictionnelle a elle-même
une efficacité propre en dehors de tout acte des juridictions étatiques.

712
Joseph ISSA-SAYEGH, « Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA », Revue
camerounaise de l’arbitrage, numéro spécial, octobre 2001, p. 22.
713
Mathieu Lucien N’GOUIN CLAIH, op. cit.

335
 a. Les effets de la sentence indépendants de l’exequatur

633. Les arbitres ayant une fonction juridictionnelle, il s’impose de reconnaître

certains effets propres à la sentence qui existent même en dehors de tout appui des juridictions
étatiques. Cela est d’autant plus logique que ne reconnaître aucun effet à la sentence en dehors
de tout acte des juridictions étatiques revient, en quelque sorte, à vider l’institution de toute
efficacité et par voie de conséquence accentuer ou entretenir la confusion entre l’arbitrage et
ses notions voisines telles que la médiation, la transaction, la conciliation. Ainsi,
indépendamment de l’exequatur c'est-à-dire de l’intervention de toute juridiction étatique,
certains effets sont reconnus à la sentence que sont l’autorité de la chose jugée et la
reconnaissance de cette autorité.
634. En ce qui concerne l’autorité de la chose jugée, elle est prévue dans les deux
textes réglementant l’arbitrage en droit uniforme OHADA à savoir l’article 23 de l’Acte
uniforme relatif à l’arbitrage et l’article 27 du Règlement d’arbitrage de la CCJA. Selon
l’article 23 de l’Acte uniforme, « la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de
la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche ». Quant à l’article 27 du
Règlement d’arbitrage de la CCJA, applicable aux sentences rendues sous l’égide de la CCJA,
il souligne que « les sentences arbitrales rendues conformément aux dispositions du présent
règlement, ont l’autorité de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat-partie au même titre
que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat. Elles peuvent faire l’objet d’une
exécution forcée sur le territoire de l’un quelconque des Etats-parties ». Il en résulte que la
sentence a pour effet d’empêcher que la même affaire ou le même litige, à propos de laquelle
ou duquel elle est intervenue, soit de nouveau porté(e) devant un autre tribunal arbitral ou une
juridiction étatique. Cette autorité de la chose jugée conférée à la sentence arbitrale implique
sa reconnaissance, notamment par les juridictions étatiques, lorsqu’elle est invoquée devant
elles au soutien de la prétention de l’une des parties. Dans cette hypothèse où l’exécution
même de la sentence n’est pas invoquée, le juge statuera incidemment sur sa régularité en
passant en revue les mêmes conditions prévues pour l’exequatur de la sentence714.
635. Ces différents effets reconnus à la sentence arbitrale que nous avons nommés
effets propres de la sentence et qui sont des effets indépendants de l’exequatur se justifient par
le fait que « la sentence arbitrale consacre, comme la décision de justice, une solution au
litige. [Toutefois], la sentence [n’étant] pas exactement une décision de justice et l’arbitre n’

714
V., l’article 31 de l’Acte uniforme, notamment pour les conditions de la reconnaissance des sentences.

336
[étant] pas tout à fait un juge étatique, [il] ne détient pas comme ce dernier l’imperium [et] la
sentence arbitrale ne comporte aucune force exécutoire. Par conséquent, si la partie qui a
succombé n’exécute pas spontanément la sentence arbitrale, force est de recourir au juge
étatique. Celui-ci [étant] un fonctionnaire qui a reçu une délégation de la part de l’Etat pour
disposer de la force publique […] accordera l’exequatur et la sentence sera revêtue de la
formule exécutoire »715.

b. L’exequatur des sentences en droit uniforme OHADA

636. Relativement à l’étude de l’intervention des juridictions étatiques pour assurer

l’efficacité de la sentence et plus précisément son exécution, par l’octroi de l’exequatur, nous
mènerons l’analyse en nous appuyant sur la répartition de la compétence entre les juridictions
nationales et la juridiction communautaire qu’est la CCJA. En ce qui concerne la CCJA,
complément normal de sa compétence exclusive pour encadrer les arbitrages se déroulant
sous ses auspices, elle aura, au stade de l’efficacité des sentences, une compétence exclusive
pour accorder l’exequatur aux sentences issues de tout arbitrage institutionnel qu’elle a
encadré. C’est en substance ce que soulignent les textes du Règlement d’arbitrage de la
CCJA, notamment les articles 30-1 et 30-2 qui précisent que l’exequatur est demandé par une
requête adressée à la Cour. Cette compétence exclusive de la CCJA est plus nettement
affirmée dans l’article 25 du traité OHADA selon lequel « les sentences arbitrales … peuvent
faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur. La cour commune de
justice et d’arbitrage a seule compétence pour rendre une telle décision … ». Lorsqu’elle
accorde l’exequatur conformément aux règles du Règlement d’arbitrage et du traité, l’article
30 du Règlement d’arbitrage précise les effets de la sentence exéquaturée. Selon ce texte, «
l’exequatur … confère à la sentence un caractère exécutoire dans tous les Etats-parties … ». Il
en résulte qu’il ne sera plus nécessaire, dans les différents Etats-parties, de requérir à nouveau
l’exequatur de la sentence. La seule formalité à accomplir dans l’Etat-partie où l’exécution
serait sollicitée est, selon l’article 31 du Règlement d’arbitrage, l’obtention de la formule
exécutoire.
637. A cette compétence normale de la CCJA pour connaître de l’exequatur des
sentences issues d’un arbitrage institutionnel qu’elle a encadré, il faut ajouter en matière

715
Mathieu Lucien N’GOUIN CLAIH, [Link].

337
d’efficacité des sentences, la compétence exclusive de la CCJA pour connaître également des
pourvois en cassation contre les décisions des juridictions nationales refusant l’exequatur aux
sentences rendues dans des arbitrages menés selon les règles de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage. Cette compétence de la CCJA est soulignée dans l’article 32 de l’Acte uniforme
selon lequel « la décision qui refuse l’exequatur n’est susceptible que de pourvoi en cassation
devant la cour commune de justice et d’arbitrage ». A contrario, les Cours suprêmes et Cours
de cassation nationales sont incompétentes. Cela n’est pas sans soulever de difficultés. En
effet, comme déjà souligné, de façon générale (c'est-à-dire pas uniquement à propos de
l’exequatur) l’intrusion de la CCJA dans les opérations d’un arbitrage ad hoc soulève
certaines difficultés. Nous rappellerons notamment que les deux régimes d’arbitrage
(arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel) se distinguent quant à leur domaine matériel.
Contrairement à l’arbitrage institutionnel, l’arbitrage ad hoc est possible non seulement pour
les litiges non contractuels mais aussi pour les litiges contractuels relevant des matières
n’intégrant pas le domaine du droit uniforme tel que le droit civil. Or la compétence de la
CCJA pour connaître des pourvois en cassation dans l’espace OHADA est conditionnée par
l’application ou l’applicabilité des Actes uniformes au litige ou à l’affaire.
638. Dans ce cas, comment justifier que pour les recours en cassation contre une
sentence tranchant un litige survenu dans un rapport contractuel de droit civil, par exemple, la
compétence puisse échapper aux juridictions suprêmes nationales ? Ou alors le législateur se
serait mépris sur les règles contenues dans le traité716 qui répartissent les compétences entre
CCJA et juridictions nationales, élargissant ainsi exagérément et de façon injustifiée la
compétence de la CCJA, octroyant par là-même plus de raisons aux juridictions nationales
pour résister à la compétence de la CCJA ? Ou alors, cette extension de la compétence de la
CCJA serait fondée non pas sur la matière dans laquelle s’est élevé le litige mais plutôt sur les
règles qui ont été appliquées à l’arbitrage lui-même à savoir les règles de l’Acte uniforme
relatif à l’arbitrage pour un arbitrage ad hoc ? Nous pensons que c’est la seule explication qui
vaille pour justifier que le pourvoi en cassation dans cette hypothèse relève de la compétence
de la CCJA. Mais, même en retenant cette dernière explication, des difficultés restent à
aplanir. Dans la mesure où la CCJA peut évoquer l’affaire, même en matière d’arbitrage,
comme le prescrivent les règles du Règlement d’arbitrage à propos de l’arbitrage
institutionnel, pourra t- elle évoquer l’affaire dans une telle hypothèse, et trancher par
exemple une question de droit civil ? Nous répondrons par la négative car l’évocation de

716
Articles 10, 13 et 14 du traité OHADA notamment.

338
l’affaire par la CCJA en matière d’arbitrage institutionnel est subordonnée à la demande des
parties.
639. Par ailleurs, l’on sait que lorsque la CCJA accorde l’exequatur, l’effet est de
rendre exécutoire la sentence dans tous les Etats parties. L’on sait également que la CCJA a la
possibilité d’accorder l’exequatur à une sentence issue d’un arbitrage ad hoc, à la suite d’un
pourvoi en cassation contre une décision des juridictions nationales refusant l’exequatur.
Nous nous interrogeons alors sur le point de savoir si celle-ci serait aussi exécutoire dans tous
les Etats membres comme c’est le cas pour les sentences issues d’arbitrage institutionnel.
Nous espérons que la jurisprudence de la CCJA nous édifiera sur ces questions dans un avenir
proche. Sa réponse, à notre avis, sera positive dans la mesure où l’effet communautaire est
attaché de facto à tout exequatur qu’elle accorde, au regard de son ressort territorial. Au
regard de cette compétence quasi illimitée de la CCJA en matière d’exequatur, on ne peut
manquer de s’interroger sur la compétence dévolue aux juridictions nationales en la matière.
640. En ce qui concerne les juridictions nationales, l’on observe que la compétence
des Cours suprêmes et Cours de cassation nationales se définit négativement par rapport à
celle de la CCJA, du moins pour l’application et l’interprétation du droit uniforme OHADA.
La CCJA ayant compétence pour connaître des pourvois en cassation dans toutes les affaires
appelant l’application des textes de l’OHADA, celles-ci seront incompétentes pour connaître
des pourvois en cassation visant les sentences arbitrales que celles-ci proviennent d’un
arbitrage ad hoc mené selon les règles de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage ou qu’elles
soient issues d’un arbitrage institutionnel régi par le Règlement d’arbitrage de la CCJA. En
d’autres termes, la compétence des Cours suprêmes et Cours de cassation nationales sera
limitée aux pourvois en cassation contre les décisions des juridictions nationales refusant
l’exequatur aux sentences issues d’arbitrage régis par les conventions internationales.
641. Quant aux juridictions nationales inférieures, elles seront compétentes pour
l’exequatur de deux types de sentences selon deux régimes différents avec une portée limitée
des effets résultant de l’exequatur qu’elles accordent. Sur la détermination des règles à partir
desquelles sera organisée la procédure d’exequatur devant les juridictions nationales
inférieures, il faut distinguer selon que la sentence a été rendue sur le fondement des règles de
l’Acte uniforme ou selon que la sentence a été rendue sur le fondement de règles différentes.
Dans la première hypothèse, la juridiction nationale mènera la procédure d’exequatur suivant
les règles prévues par l’Acte uniforme comme l’indique l’article 34 de cet Acte uniforme.
Toutefois, à la différence de l’exequatur accordé par la CCJA qui assure une efficacité
communautaire à la sentence, l’exequatur accordé par une juridiction nationale ne rend

339
exécutoire la sentence que dans l’ordre juridique de l’Etat-partie au nom duquel elle rend la
justice.
642. Autrement dit, si l’exécution de la sentence doit être sollicitée dans différents
Etats-parties, il faudra obtenir l’exequatur dans chacun de ces Etats dont les procédures
internes d’exequatur ne sont d’ailleurs pas uniformisées. Certains auteurs n’ont pas manqué
de souligner que « la circulation des sentences arbitrales [à défaut de leur assurer l’efficacité
dans l’espace uniforme à partir de l’exequatur obtenu dans un Etat-partie] aurait été facilitée
si l’Acte uniforme avait établi [au moins] une procédure uniforme d’exequatur »717 . En
dehors des voies de recours dont le régime est organisé (articles 25 à 29 de l’Acte uniforme),
en ce qui concerne l’exequatur, il y a une quasi- absence de textes. Les rares conditions de
l’exequatur sont contenues dans l’article 31 qui exige entre autres la non-contrariété de la
sentence à une règle d’ordre public international des Etats-parties. Dans la seconde hypothèse,
c'est-à-dire lorsque l’arbitrage a été mené sur la base de règles différentes de celles prévues
par l’Acte uniforme, donc sur la base de règles prévues par une convention internationale
notamment, et que l’exécution de la sentence qui en résulte est sollicitée dans un Etat-partie,
l’exequatur sera accordé selon les règles prévues par cette convention internationale ou à
défaut selon l’Acte uniforme.
Cette participation des juges nationaux aux opérations d’arbitrage ne saurait masquer la réalité
du rôle secondaire qui est le leur dans le système judiciaire du droit uniforme africain.

S/section 2 : Place du juge et de l’arbitre dans le système judiciaire de l’OHADA

La comparaison de ces deux formes de justice permet de se convaincre que de façon

théorique, l’arbitrage se trouve dans une situation favorable par rapport à la justice étatique
(§1). Tout semble organisé pour orienter les litiges vers les arbitres. Malheureusement le bilan
de l’arbitrage est négatif, et nous amène à émettre des réserves sur l’attractivité du droit de
l’arbitrage OHADA (§2).

717
V., commentaires du professeur Pierre MEYER, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés,
Juriscope 2002, p. 131.

340
 §1- Comparaison justice arbitrale et justice étatique dans le système judiciaire de
l’OHADA.

643. Il s’agira pour nous de mesurer la place que le législateur OHADA accorde à
chacune de ces formes de justice. On ne s’en étonnera pas ; la justice étatique est en situation
défavorable par rapport à la justice arbitrale. Nous mettrons en relief cette situation étonnante
en comparant les deux formes de justices à partir de trois critères : l’importance des textes
consacrés à chacune, la valeur de leur décision dans l’espace communautaire, le traitement
réservé aux personnes morales de droit public devant chacune d’elle. Nous préciserons que la
CCJA, quoiqu’étant une juridiction étatique, ne sera pas associée aux juridictions des Etats
membres pour l’établissement de cette comparaison. Nous restreindrons nos analyses à
l’évaluation de la place des juges nationaux dans le système judiciaire de l’OHADA, au
regard du régime conçu pour l’arbitrage. Nous emploierons donc, pour tenir compte de la
nuance, les appellations de juge national ou de justice étatique en n’y incluant pas la CCJA.
Nous précisons en outre que nous ne tiendrons pas compte, dans cette comparaison, des
hypothèses où, en raison des contraintes irréductibles ou de son domaine, le droit uniforme
africain renvoie aux juridictions nationales (à la justice étatique). Nous visons donc les seules
hypothèses où une concurrence réelle existe entre le juge et l’arbitre, en particulier à propos
du contentieux international ou intracommunautaire.

A. L’importance des textes consacrés à chacune des formes de justice

644. La place de la justice étatique (du point de vue du contentieux international)

dans le système judiciaire conçu par le législateur supranational se déduit en filigrane de la
rareté des textes qui lui sont consacrés. Dans le traité OHADA, seul l’article 13 vise
directement les juridictions nationales. Aux termes de celui-ci, « le contentieux relatif à
l’application des Actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les
juridictions des Etats parties ». Ce texte vise le contentieux qui se déroule exclusivement à
l’intérieur de l’ordre juridique distinct d’un Etat membre. Et même dans cette hypothèse, la
compétence du juge national est limitée à celle exercée par un juge de fond. Se trouve
annoncé déjà le sort des juridictions nationales de cassation. Celles-ci sont exclues du système
judiciaire de l’OHADA et concèdent de fait toute leur compétence à propos des litiges
relevant du domaine de l’OHADA à la CCJA. C’est ce qui résulte de l’interprétation a

341
contrario de l’article 14 du traité OHADA selon lequel « la Cour commune de justice et
d’arbitrage assure dans les Etats parties l’interprétation et l’application commune du présent
traité … Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions
rendues par les juridictions d’appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des
questions relatives à l’application des Actes uniformes … En cas de cassation, elle évoque et
statue au fond »718 Ce texte, qui n’est pas spécialement consacré au juge national, s’achève
par une disposition qui effrite encore le peu de compétence aménagée pour le juge national de
fond dans l’article 13. Lorsque sa décision est censurée par la CCJA, l’affaire ne lui est plus
renvoyée.
645. En revanche, le législateur OHADA consacre à l’arbitrage de nombreux textes
et organise plus clairement le contentieux devant les arbitres. A propos du contentieux
international (intracommunautaire ou transfrontalier), les incertitudes auxquelles le justiciable
peut être confronté, lorsqu’il a recours aux juridictions étatiques, sont purgées. L’objectif
étant de quantifier les textes organisant l’arbitrage, nous préciserons que celui-ci est d’abord
visé dans le préambule du traité OHADA qui insiste notamment sur la volonté des Etats
membres d’en faire la promotion et de l’instituer comme mode principal ( ?) de règlement des
litiges relevant du domaine du droit uniforme. En substance, le préambule rappelle que les «
hautes parties contractantes au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en
Afrique » expriment le « désir de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des
différents contractuels », et que pour elles, « la nécessité d’instaurer un climat de confiance
propice aux investissements étrangers milite en faveur d’une harmonisation … permettant un
arbitrage des différends ». Ensuite, l’article 1er et le titre IV du traité OHADA719 sont
consacrés à l’arbitrage. Il en est de même des premiers textes uniformes élaborés par le
législateur supranational dès la signature du traité OHADA à savoir l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage qui compte trente-six (36) articles et le Règlement d’arbitrage de la CCJA qui en
compte trente-quatre (34). A partir de ce premier critère, l’on peut déjà se faire une idée de la
place de la justice étatique dans le système judiciaire de l’OHADA. L’idée devient plus nette
quand on mesure la valeur des décisions du juge et de l’arbitre dans l’espace du droit
uniforme africain.

718
L’article 15 du traité vise lui aussi indirectement les juridictions suprêmes nationales.
719
Article 1er du Traité OHADA : « Le présent Traité a pour objet … la mise en œuvre de procédures judiciaires
appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels ». Le
titre IV du traité, intitulé l’arbitrage, comprend les articles 21 à 26.

342
 B. Les effets de leurs décisions au regard de l’ordre juridique
communautaire

646. Hormis les règles uniformes relatives aux procédures collectives

communautaires par lesquelles le droit uniforme africain a organisé de façon ponctuelle la
coopération judiciaire entre Etats membres, le législateur supranational ne s’est intéressé ni à
la compétence intracommunautaire des juridictions nationales, ni à l’efficacité
intracommunautaire de leurs décisions720. Il en résulte que les décisions judiciaires nationales
rendues en application des Actes uniformes n’emportent pas d’effet communautaire. Leur
circulation au sein de l’espace OHADA est subordonnée à la mise en œuvre des règles de
droit international privé comme si les Etats de l’OHADA n’étaient pas tous parties à un traité
d’intégration juridique et judiciaire.
647. Au contraire, la sentence arbitrale issue d’un arbitrage institutionnel ou d’un
arbitrage ad hoc (dans certaines hypothèses) a la même valeur qu’un arrêt rendu par la CCJA,
du point de vue de ses effets. L’exequatur des sentences issues de l’arbitrage institutionnel
relève de la compétence exclusive de la CCJA. Il en est de même de la sentence issue d’un
arbitrage ad hoc lorsque les juridictions nationales refusent de lui accorder l’exequatur721. Or
lorsque la CCJA accorde l’exequatur, celui-ci confère à la sentence une efficacité
communautaire. C’est ce qui résulte de l’article 25 du traité OHADA aux termes duquel, « les
sentences arbitrales … ont l’autorité de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie …
Elles peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur. La
Cour commune de justice et d’arbitrage a seule compétence pour rendre une telle
décision …». A sa suite, l’article 30 du Règlement d’arbitrage de la CCJA précise plus
nettement cette efficacité communautaire des sentences arbitrales. « L’exequatur est accordé
par une ordonnance du Président de la Cour ou du juge délégué à cet effet et confère à la
sentence un caractère exécutoire dans tous les Etats-parties … ». Outre ce critère et celui qui
l’a précédé, la place de l’arbitrage et de la justice étatique dans le système judiciaire de

720
Voir notamment à propos du désintérêt du législateur supranational quant à l’instauration d’une coopération
judiciaire entre les Etats membres, Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA »,
Penant n° 855, pp. 151 et s. ; Ohadata D-06-50 (doctrine OHADA) [Link] .
721
Article 32 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage : « La décision qui refuse l’exequatur n’est susceptible que
de pourvoi en cassation devant la Cour commune de justice et d’arbitrage … ».

343
l’OHADA peut se mesurer au regard du régime juridique applicable aux personnes morales
de droit public.

C. Le régime juridique des personnes morales de droit public devant le juge

et l’arbitre

648. Une autre différence, traduisant le sort favorable fait à l’arbitre (ou à
l’arbitrage) dans le système judiciaire OHADA, réside spécialement dans la qualité dans
laquelle l’Etat et les personnes morales de droit public participent à chacune des deux formes
de justice. Devant la justice étatique, le cocontractant des personnes morales africaines de
droit public (celles relevant des Etats membres de l’OHADA notamment) doit subir toutes les
règles de protection traduisant les prérogatives de puissance publique inhérentes à la nature de
celles-ci. Il s’agit, entre autres, du régime spécifique aménagé pour les contrats auxquels elles
sont parties (qualifiés de contrats administratifs), du principe d’insaisissabilité de leurs biens
… qui ne facilitent pas toujours l’exécution, contre elles, des décisions. Au contraire, devant
les arbitres, ces personnes participent à la justice arbitrale instituée par l’OHADA, dépouillées
de toutes ces prérogatives. C’est ce que précise notamment l’article 2, alinéa 2 de l’Acte
uniforme relatif à l’arbitrage aux termes duquel, « Les Etats et les autres collectivités
publiques territoriales peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer
leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la
validité de la convention d’arbitrage ». Devant l’arbitre, les personnes morales de droit public
deviennent de simples justiciables, comme le sont les personnes morales de droit privé qu’il
s’agisse d’arbitrage international ou d’arbitrage interne.
649. De cette comparaison, il résulte le constat suivant. L’absence d’instrument
communautaire visant la coopération judiciaire, le très faible niveau d’intervention du juge
national722 dans la mise en œuvre du droit uniforme, l’absence d’effet communautaire attaché
à ses décisions mettent le juge en situation défavorable par rapport à l’arbitre. Le système
judiciaire de l’OHADA est organisé de sorte à orienter théoriquement le justiciable vers
l’arbitrage, le justiciable cible étant l’investisseur étranger. A priori, tout justiciable averti
devrait être enclin à s’orienter vers la justice arbitrale. Est-ce le cas en l’état actuel du droit

722
Les juges nationaux ne disent pas le droit en dernier ressort.

344
uniforme africain ? La réponse est négative et le bilan de l’arbitrage, après plus d’une
décennie d’application des règles uniforme est décevant723.

§2 - Bilan et attractivité de l’arbitrage dans l’espace du droit uniforme africain

Malgré le régime exceptionnel aménagé pour l’arbitrage dans le système judiciaire de

l’OHADA, le bilan de ce mode alternatif de règlement des différends est décevant (A). Son
attractivité n’est pas perceptible à l’égard des investisseurs, encore moins à l’égard des
justiciables des Etats membres (B).

A. Bilan de l’arbitrage dans l’espace OHADA

650. Avec l’avènement de l’OHADA, érigeant l’arbitrage comme mode principal de

règlement des litiges, l’on a observé dans les Etats africains, membres de cette organisation
régionale d’intégration juridique, une floraison de centres nationaux d’arbitrage aux côtés de
celui institué par le législateur supranational au sein de la CCJA. Nous énumérerons
notamment la Cour d’arbitrage de la Côte d’Ivoire, la Chambre d’arbitrage de la Guinée, le
Centre d’arbitrage de médiation et de conciliation de la Chambre de commerce d’industrie et
d’agriculture de Dakar (Sénégal), le Centre d’arbitrage du groupement inter-patronal du
Cameroun, la Cour d’arbitrage du Togo, le Centre d’arbitrage de médiation et de conciliation
de la Chambre de commerce et d’industrie du Bénin, le Centre d’arbitrage de médiation et de
conciliation de Ouagadougou (Burkina Faso), le Centre d’arbitrage de médiation et de
conciliation de la Chambre de commerce du Mali724…
651. Cette floraison des centres nationaux d’arbitrage a pu faire naître l’espoir d’un
succès du projet de promotion de l’arbitrage et en particulier de l’érection de la justice privé
comme mode principal de règlement des litiges. Malheureusement, l’observation de l’activité
de ces différents centres d’arbitrage révèle « un très faible développement de l’arbitrage dans
la plupart des Etats concernés »725. La situation n’est pas non plus reluisante pour la CCJA.

723
Pierre MEYER, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA dix ans après l’Acte uniforme », Revue de
l’arbitrage 2010, n° 3.
724
Pierre MEYER, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA dix ans après l’Acte uniforme », Revue de
l’arbitrage 2010, n° 3.
725
Ibidem.

345
Son bilan dans le cadre de l’encadrement des opérations d’arbitrage se résumait après plus
d’une décennie d’activité à vingt-sept (27) dossiers d’arbitrage enregistrés pour un espace
regroupant seize (16) Etats726. « Certains dossiers se sont clos par des retraits de la demande
d’arbitrage, des désistements, de sorte qu’au total, onze (11) sentences arbitrales ont été
rendues ». Le constat est qu’à l’instar de la plupart des institutions permanentes d’arbitrage
créées dans les différents Etats de l’OHADA, la pratique de l’arbitrage dans le cadre de la
CCJA est limitée. Jusqu’en 2010, ce constat n’a pas encore évolué. Le bilan produit par le
greffe de la CCJA727 fait état de trente-sept (37) dossiers d’arbitrage enregistrés depuis le
début des activités de cette juridiction communautaire. Sur l’ensemble des trente-sept (37)
dossiers, il y a eu trois (3) rejets, trois (3) sentences partielles, treize (13) sentences
définitives, deux (2) dossiers retirés du registre, six (6) désistements ou radiations et treize
(13) procédures d’arbitrage en cours. La moyenne de dossiers d’arbitrage enregistrés par la
CCJA par an est de 3,08. La moyenne annuelle de sentences définitives rendues au titre de
l’arbitrage organisé sous son égide est de 1,08. Ce bilan négatif ne peut qu’inspirer des
doutes sur l’attractivité de l’arbitrage OHADA.

B. Des réserves sur l’attractivité de l’arbitrage OHADA

652. A partir de ce bilan, Il est raisonnable d’affirmer que le souhait des concepteurs
de l’OHADA de promouvoir l’arbitrage comme mode principal de règlement des différends
est loin de se concrétiser728. « La volonté des promoteurs de l’OHADA [était] nettement
affichée : promouvoir l’arbitrage commercial comme instrument de garantie de la sécurité
juridique, donc de l’investissement et du développement économique. Malheureusement, si
l’intention est louable, il n’est pas certain que cette sécurité juridique soit totalement
atteinte… »729. Le bilan de la pratique de l’arbitrage dans l’espace du droit uniforme africain

726
Au moment de ce bilan, la République démocratique du Congo, 17 e Etat de l’OHADA, n’avait pas encore
achevé le processus de son adhésion.

728
Paul LENDONGO, Greffier en chef de la CCJA, « Statistiques de la CCJA en matière contentieuse, arbitrale
et consultative en dix ans de fonctionnement », Actes du colloque international d’évaluation de la jurisprudence,
Tendances jurisprudentielles de la CCJA en matière d’interprétation et d’application du traité OHADA et des
Actes uniformes, Lomé 24 et 25 septembre 2010, Ohadata D-11-16.
729
Joseph ISSA-SAYEGH, Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA, Revue camerounaise
d’arbitrage n° spécial, oct.-01, p.22 ; Ohadata D-08-37 (doctrine OHADA).

346
est, somme toute, très décevant. La justice arbitrale, en pratique, n’a pas encore donné les
résultats escomptés. Elle n’a pas su attirer le justiciable-cible c’est-à-dire les investisseurs
étrangers730. Ceux-ci sont habitués à des canaux ordinaires de règlement de leurs litiges par
voie d’arbitrage. Ce qui a pu les intéresser, c’est la reprise par le droit OHADA des solutions
issues de la pratique de l’arbitrage commercial international, notamment le régime spécial
aménagé pour la participation des personnes morales africaines731 à l’arbitrage et non pas la
domiciliation de leurs opérations d’arbitrage auprès des centres d’arbitrage de l’espace
OHADA. « Paris occupe toujours le rang de premier choix comme siège de l’arbitrage
[international] ».732 Et il n’est pas facile aux investisseurs de se défaire de leurs habitudes.
Celles-ci, très ancrées, sont historiques et ont pris naissance dès les premiers contrats
internationaux conclus avec les Etats africains aux lendemains de leurs indépendances733, à
propos de la vente de leurs matières premières. Les craintes qui les orientent vers les
juridictions européennes734 ou vers les centres internationaux d’arbitrage ne résident donc pas
dans les insuffisances qu’on reproche (à tort ?) à la justice étatique des pays africains. Elles se
résument au danger de voir le litige réglé par un juge ayant la même nationalité que le
cocontractant ou, en l’absence de nationalité commune, la crainte que leur adversaire partage
avec le juge « un même héritage culturel, que ce soit sur le plan linguistique, économique et
surtout juridique… »735. Vu sous cet angle, les centres d’arbitrage de l’espace OHADA ne
peuvent inspirer plus de confiance que les juges des Etats membres.
653. En ce qui concerne le justiciable africain, c'est-à-dire le justiciable ordinaire
des Etats membres, le régime d’arbitrage n’étant pas conçu pour lui, il en résulte que celui-ci
ne peut exercer sur lui aucun effet d’attraction. L’on se demande plutôt, à son sujet, si le

730
Pour reprendre les termes du préambule du Traité OHADA.
731
Maurice KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage
OHADA », L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 69 et s.
732
Stéphanie BACHAND, « La nouvelle loi française sur l’arbitrage : vues d’outre-Atlantique », Les cahiers de
l’arbitrage, 2013. 1. LGDJ, Lextenso édition.
733
Laurence IDOT, « Eléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la Côte d’Ivoire », Rev. Jur.
Afr. N° I. 1990.
734
Dans son article cité ci-dessus, le professeur IDOT fait remarquer que l’une des raisons qui ont empêché
l’émergence d’un droit ivoirien des conflits de juridictions réside dans le fait que les opérateurs économiques
cocontractants des Etats Africains préfèrent faire trancher leurs litiges par recours à l’arbitrage ou par saisine des
juridictions européennes. Laurence IDOT, « Eléments d’un droit international privé africain : l’exemple de la
Côte d’Ivoire », Rev. Jur. Afr. N° I. 1990.
735
Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international,
Montchrestien –Lextenso éditions, Paris, 2013, p. 55.

347
système judiciaire a tenu compte de lui. Même en ignorant la volonté affirmée par le
législateur supranational736, d’attirer principalement les investisseurs par son système
judiciaire, la réponse ne peut qu’être négative. En effet, nous ne voyons pas en quoi le petit
commerçant ivoirien, malien ou sénégalais, analphabète, exerçant une activité informelle, qui
n’est pas immatriculé, qui n’a jamais passé de contrat par écrit, qui ne sait même pas à quoi
correspond l’arbitrage … peut être intéressé par cette institution. Et même si, par
extraordinaire, l’on venait à susciter chez lui un intérêt pour l’arbitrage, la taille de son
activité et subséquemment sa force économique ne lui permettraient pas de recourir à
l’arbitrage. Les idées n’ayant de sens que dans un contexte bien précis, les éloges faits à
l’arbitrage ou les avantages qu’on lui reconnaît ne sont pas vrais pour ce justiciable. Si c’est la
seule voie pour obtenir une justice de qualité alors la justice de qualité deviendrait un luxe
pour lui car il faut le dire « les parties ont à leur charge le paiement des honoraires des
arbitres, [des avocats] et s’il y a lieu les frais de l’organisme d’arbitrage … L’arbitrage est
plus coûteux qu’un traitement judiciaire du litige »737. « La justice d’Etat est gratuite, le juge
est payé par l’Etat, [seuls] les honoraires des avocats sont à la charges des parties […]
L’arbitrage reste cher. Il ne faudra pas avoir une idée fausse et le voir comme une justice bon
marché »738.
654. Vu la spécificité du système judiciaire de l’OHADA, organisé autour de
l’arbitrage et le bilan décevant que nous venons d’exposer, l’on ne peut s’empêcher de faire
du droit comparé. Contrairement au droit uniforme africain, droit OHADA en l’occurrence, en
droit européen le législateur n’a pas entendu construire son système judiciaire autour de
l’arbitrage. D’abord, la jurisprudence de la juridiction communautaire (Cour de justice de
l’union européenne) a interprété les textes communautaires comme n’intégrant pas l’arbitrage
dans la structure judiciaire de l’union. Elle précise notamment que son système judiciaire
étant construit autour des juridictions étatiques, « un tribunal arbitral ne pouvait être assimilé
à une juridiction d’un Etat membre … au sens de l’article 234 CE et ne pouvait donc la saisir
d’une question préjudicielle »739. Par la suite, les textes organisant la coopération judiciaire

736
Dans le préambule du traité OHADA.
737
Dominique VIDAL, Droit français de l’arbitrage interne et international, Gualino, Lextenso éditions, Paris,
2012, p. 20.
738
Jacques BEGUIN, L’arbitrage commercial international, Montréal, 1987, pp. 10 et 11.
739
Affaire Nordsee, CJCE, 23 mars 1982, aff. 102/81, Rec. p. 1095 ; Rev. arb. 1982, p. 473 ; Christophe
SERAGLINI et Jérôme ORTSCHDEIT, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien-Lextenso
éditions, Paris, 2013, p. 68.

348
dans l’espace européen ont expressément exclu l’arbitrage du système judiciaire européen.
C’est le cas de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, du Règlement CE n°
44/2001 (Bruxelles I) du 22 décembre 2000 relatif à la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale et plus
récemment de la refonte de ce texte en un nouveau Règlement UE n° 1215/2012 du 12
décembre 2012 (devant se substituer au Règlement 44/2001 à compter de janvier 2015). Des
propositions avaient été faites, à l’issue des études scientifiques préliminaires effectuées,
parmi lesquelles « la réglementation des rapports entre le contentieux international étatique et
le contentieux arbitral ». Mais le parlement européen et les Etats membres n’ont pas tenu
compte de ces « impulsions réformatrices »740. Nous ne pensons pas que la non-prise en
compte de l’arbitrage dans le système judiciaire communautaire se justifie par le fait que la
sécurité juridique et judiciaire n’est plus un besoin exprimé par le peuple européen, ou plutôt
par le justiciable européen.
Outre la place de choix qui est réservée à l’arbitrage dans son système judiciaire, le législateur
de l’OHADA a conçu, à partir des solutions libérales de l’arbitrage commercial international,
un régime unique applicable indistinctement à l’arbitrage international et à l’arbitrage interne.
Les réalités du commerce international n’étant pas les mêmes que celles observables dans un
ordre juridique interne, à propos des rapports internes, la réception du droit OHADA de
l’arbitrage ne manque pas de susciter des difficultés.

Section 2 : La réception du droit OHADA de l’arbitrage dans les Etats membres.

655. Cette réception n’est pas nécessairement paisible. Les difficultés, nées de la
réception du droit de l’arbitrage OHADA, viennent de la volonté du législateur supranational
d’étendre, sans réserves, les solutions conçues à propos de l’arbitrage commercial
international à l’arbitrage interne. D’abord, à propos des règles applicables au contrat lui-
même, se pose la question de savoir si un contrat de droit interne, peu importe qu’il soit
soumis à un arbitre, pose les mêmes problèmes qu’un contrat affecté d’un élément
d’extranéité. Il convient dès lors de mesurer l’opportunité d’étendre la liberté de choix de la
loi applicable (au fond du litige) aux contrats purement internes.
656. Ensuite, le nouveau régime juridique élaboré par l’OHADA relativement à la
participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage et, au-delà, aux relations

740
Louis D’AVOUT, « La refonte du règlement Bruxelles I », Recueil Dalloz, 2013, p. 1014.

349
contractuelles est en lui-même source de difficultés. Du point de vue de sa réception dans les
ordres juridiques nationaux des Etats membres, ce nouveau régime soulève des inquiétudes,
notamment à propos de l’opportunité de soumettre les personnes morales de droit public,
même dans un arbitrage interne, aux règles de l’arbitrage international. Nous n’obéirons pas
cependant, dans l’analyse de ces difficultés, à cette présentation. Nous choisirons plutôt
d’analyser successivement le nouveau régime juridique de la participation des personnes
morales de droit public au commerce juridique et la portée abrogatoire des règles uniformes
établissant ce régime (§1), les conflits potentiels entre la CCJA et les chambres
administratives des juridictions suprêmes national à propos des contrats administratifs
(internationaux) (§2) et la nécessité de distinguer l’arbitrage interne de l’arbitrage
international (§3).

§1 – Le nouveau régime juridique de la participation des personnes morales de

droit public au commerce juridique

L’intitulé de ce paragraphe traduit la lecture que nous avons des effets qu’emporte
l’admission de l’arbitrabilité sans limite des litiges contractuels des personnes morales de
droit public. Au delà de la possibilité pour l’arbitre de connaître de ces litiges (A), effet
apparent de ce régime, nous pensons qu’il pose aussi le problème de la survivance même de
toutes les règles nationales définissant les prérogatives (d’ordre judiciaire ou matériel) au
profit des personnes morales de droit public, en se rappelant que les règles uniformes ont un
effet abrogatoire (B).

A. L’arbitrabilité de tous les litiges contractuels des personnes morales de

droit public

Le droit uniforme OHADA énonce, dans l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage,
une règle matérielle consacrant l’arbitrabilité des litiges contractuels des personnes morales de
droit public (1). Sous un autre angle, le même texte institue, à notre avis, une obligation de
compromettre consentie par les Etats membres (2).

1. La consécration de l’arbitrabilité des litiges contractuels dans

une règle matérielle

350
 657. Aux termes de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, «Toute
personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre
disposition. Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les
Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer
leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la
validité de la convention d'arbitrage. ». Le premier alinéa de ce texte pose le principe de
l’arbitrabilité de tous les litiges portant sur les droits disponibles qu’il s’agisse de personne
physique ou de personne morale. L’arbitrabilité des litiges n’étant pas définie par le
législateur OHADA, il renvoie implicitement aux lois nationales pour la définition des droits
disponibles, et par voie de conséquence pour la définition de l’arbitrabilité des litiges, qu’il
s’agisse d’arbitrabilité subjective (capacité pour compromettre) ou qu’il s’agisse de
l’arbitrabilité objective (possibilité de soumettre le droit litigieux à l’arbitrage). La solution
est toute logique d’autant plus que l’OHADA ne couvrant pas toute les matières dans lesquels
existent des droits disponibles, cela aurait été une maladresse d’octroyer cette compétence au
législateur supranational. C’est cette même logique qui justifie le renvoi aux droits nationaux
pour la détermination de la capacité à compromettre.
658. Cette solution de principe ne vaut pas cependant pour les Etats et les autres
personnes morales de droit public. L’alinéa 2 de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage n’admet pas que la capacité des personnes morales de droit public à compromettre
et la libre disponibilité de leurs droits soient définies par référence à leur droit national. Il
résulte d’une lecture globale de l’article 2 que leur capacité de compromettre est affirmée
d’une part et d’autre part qu’il n’y a pas de renvoi aux droits nationaux (contrairement à ce
qui est admis pour les autres personnes morales) pour la définition de la disponibilité de leurs
droits. Alors, le législateur supranational ne définissant ni la capacité des personnes ni la
disponibilité des droits, on se demande selon quelle loi sera réglée cette question. La
formulation de ce texte laisser penser qu’il conduit à un cercle vicieux ou du moins qu’il
laisse sans réponse la question de la participation des personnes morales de droit public à
l’arbitrage. Mais, en réalité, il faut comprendre l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage comme instituant une règle matérielle admettant la capacité sans réserve des
personnes morales à compromettre mais aussi, et surtout, affirmant la libre disponibilité de
tous leurs droits dès lors qu’elles concluent une convention d’arbitrage. Toute incapacité et
toute indisponibilité définies en la faveur par leurs droits nationaux seraient alors purgées par
le seul fait de la signature d’une convention d’arbitrage.

351
 659. Ce texte conduira inévitablement à des conséquences fâcheuses dans les ordres
juridiques internes des Etats membres. Outre, sa portée abrogatoire et l’obligation de
compromettre qu’il génère à l’encontre des personnes morales de droit public (2), il valide
tout arbitrage consenti par lesdites personnes même en violation des règles nationales
définissant leur capacité. Par exemple, la personne morale de droit public ayant consenti
l’arbitrage, par le fait de son dirigeant qui aurait signé la convention d’arbitrage au mépris
d’une autorisation préalable instituée par son droit national, sera tenue selon ce texte de régler
son litige par voie d’arbitrage. Nous estimons qu’il importe de distinguer l’arbitrage interne
de l’arbitrage international et de tenir compte des spécificités de l’arbitrage interne dans le
droit OHADA de l’arbitrage. Comme c’est le cas du chèque et de la lettre de change,
nonobstant le régime presqu’identique des deux instruments, les spécificités du chèque ont
justifiées qu’on ne lui étende pas toutes les règles applicables à la lettre de change.

2. La promesse ou l’obligation de compromettre résultant du droit

OHADA de l’arbitrage

660. Outre les réflexions qu’a pu inspirer l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage, nous nous autoriserons à y voir une promesse ou une obligation de compromettre
imposée ( ?) par le législateur OHADA aux Etats membres ou concédés en pleine
connaissance de cause par ceux-ci. Nous n’affirmerons pas que ce texte contient une clause
implicite d’arbitrage forcé741. Nous ne dégageons pas non plus cette opinion de la seule
lecture de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage. Nous avons forgé notre opinion
en plaçant l’article 2 dans le contexte général du système judiciaire de l’OHADA. Nous
l’avons donc lu au regard du préambule du traité OHADA qui fait plusieurs fois référence à
l’arbitrage comme mode privilégié de règlement des litiges contractuels 742, en particulier au
regard de la disposition selon laquelle « la nécessité d’instaurer un climat de confiance
propice aux investissements étrangers, milite fortement en faveur d’une harmonisation du
droit des affaires autour de règles sûres, stables, et connues, permettant un arbitrage des

741
Sur l’arbitrage forcé voir notamment Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage
interne et international, Lextenso éditions, LGDJ-Montchrestien, Paris, 2013, p. 10 ; Andréa PINNA,
« Réflexion sur l’arbitrage forcé », Doctrine 6, Gazette du palais placard gp132399.sgmH2920, spécial
arbitrage.
742
On peut lire dans le préambule du traité OHADA, « … Hautes parties contractantes [Les Etats membres] …
Désireux de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels … », Joseph
ISSA-SAYEGH, Paul-Gérard POUGOUE et Filiga Michel SAWADOGO (sous la coordination des professeurs)
OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, 3e édition, juriscope 2008, p.21.

352
différends contractuels … ». Nous l’avons également lu en prenant en compte l’importance
des textes consacrés à l’arbitrage qui ne laisse aucun doute sur sa place dans le système
judiciaire de l’OHADA.
661. Par conséquent, lorsque par le truchement de l’article 2 de l’Acte uniforme, les
Etats membres admettent qu’ils (eux-mêmes et les autres personnes morales de droit public)
peuvent être parties à un arbitrage « sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester
l’arbitrabilité du litige … », dans un certain sens, il n’est pas exagéré d’y voir une offre
permanente d’arbitrage faite par les Etats de l’OHADA et qui se transforme en une obligation
de compromettre dès que le cocontractant en fait la demande, du moins quand celui-ci lève
l’option. Il n’en saurait être autrement. En effet, les Etats de l’OHADA ne sauraient
valablement prétendre faire de l’arbitrage un instrument d’attraction des investissements,
instituer à cet effet des règles libérales par lesquelles ils se présentent comme dépouillés de
tous les verrous traduisant leurs prérogatives de puissance publique pour rendre attractif leur
espace et refuser de consentir à l’arbitrage lorsque la demande leur est faite. Il pèse sur eux
une obligation morale de compromettre. Tant que cette règle demeurait une règle matérielle
de l’arbitrage international, elle n’emportait ses effets à l’égard d’un Etat que lorsque celui-ci
signait une convention d’arbitrage pour le règlement d’un différend relatif à un contrat
commercial international. Ses effets étaient donc ponctuels dans cette hypothèse. Mais,
lorsqu’elle est insérée dans une législation interne et étendue aux arbitrages internes, les effets
de cette règle deviennent, à notre avis, permanents. L’article 2 de l’Acte uniforme relatif à
l’arbitrage impose dès lors, dans les ordres juridiques nationaux des Etats membres, qu’on
envisage la question de sa coexistence avec les règles nationales définissant la non-
arbitrabilité de certains litiges impliquant les personnes morales de droit public. C’est la
question de la portée abrogatoire de ce texte.

B. La portée abrogatoire des règles uniformes consacrant l’arbitrabilité des

litiges contractuels des personnes morales de droit public

662. Il s’agira pour nous de nous interroger sur les effets que le régime juridique
défini par l’article 2, à l’égard des personnes morales de droit public, emporte sur les lois
nationales instituant la non-arbitrabilité de certains litiges impliquant celles-ci ou
réglementant strictement leur participation à l’arbitrage. Nous évoquerons à titre d’exemple la

353
loi ivoirienne743, adoptée quelques années avant l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, qui
dispose en son article 17 que l’ « on ne peut compromettre sur les questions : … de
contestations intéressant les collectivités publiques, des établissements publics à caractère
industriel et commercial. Toutefois, des catégories d’établissement public à caractère
industriel et commercial peuvent être autorisés, par Décret, à compromettre ». Il est évident
que ce texte est incompatible avec le contenu de l’article 2 de l’Acte uniforme. Les deux
textes ne peuvent coexister au sein d’un même ordre juridique. Quel est donc le sort de cette
loi ivoirienne ?
663. La réponse à cette interrogation se trouve dans les articles 35 de l’Acte
uniforme relatif à l’arbitrage et 10 du Traité OHADA. Le premier texte prescrit que « le
présent Acte uniforme tient lieu de loi relative à l’arbitrage dans les Etats parties … ».
Implicitement déjà, l’insertion des règles uniformes relatives à l’arbitrage en tant que loi
nouvelle dans les Etats membres a pour conséquence de mettre au moins en veilleuse toutes
les lois nationales qui ont pour domaine cette matière. Autrement dit même si l’on appréhende
cette contrarié comme un conflit de lois dans le temps, le conflit sera tranché en faveur des
règles uniformes dont l’insertion dans les ordres juridiques interne à titre de loi doit
s’interpréter commune nouvelle manifestation de volonté des législateurs nationaux. Les
règles uniformes ayant une origine supranationale, le problème de leur coexistence avec les
lois nationales n’est pas tout à fait un conflit ordinaire de lois dans le temps puisque les règles
uniformes l’emportent sur toute autre loi nationale postérieure qui vise leur domaine.
664. C’est là que réside l’intérêt du second texte (l’article 10 du Traité OHADA)
qui, visant plus explicitement les rapports entre les lois nationales et les règles uniformes,
énonce que « les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats
parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. ».
Pour éviter toute ambiguïté dans ses effets, la CCJA a précisé dans plusieurs avis 744 la portée
abrogatoire des règles uniformes affirmée par ce texte. La juridiction communautaire a
notamment précisé à ces occasions « qu’en vertu [du] principe de supranationalité qu’il
consacre [l’article 10] contient bien une règle relative à l’abrogation du droit interne par les
Actes uniformes » ; que « l’effet abrogatoire […] concerne l’abrogation ou l’interdiction de

743
Loi n° 93-671du 9 août 1993 relative à l’arbitrage, JORCI, n° 37 du 16/09/1993, p. 675 ; Laurence IDOT, «
La loi ivoirienne n° 93-671du 9 août 1993 relative à l’arbitrage », Rev. arb. 1994 . 783
744
Avis n° 001/2001/EP du 30 avril 2001 ; Félix ONANA ETOUNDI, OHADA, La problématique de
l’unification de la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Collection « Pratique et
Contentieux de Droit Communautaire », éditions Droit au service du développement, février 2008, p.185.

354
l’adoption de toute disposition d’un texte législatif ou réglementaire de droit interne présent
ou à venir ayant le même objet que les dispositions des Actes uniformes et étant contraires à
celles-ci » ; et qu’ « au regard des dispositions impératives et suffisantes des articles 9 et 10
du Traité OHADA, sont superfétatoires, les textes d’abrogation expresse du droit interne que
pourraient prendre les Etats parties en application des Actes uniformes ».
665. Il en résulte que dans les Etats membres, tout le droit national régissant
l’arbitrage est abrogé, dans ses dispositions qui sont incompatibles avec les règles uniformes
de l’OHADA. Il s’agit notamment des lois organisant spécialement l’arbitrage en droit interne
mais aussi de toutes les dispositions qui visent accessoirement ou incidemment l’arbitrage et
qui proscrivent en général le recours à ce mode de règlement des différents. Si telle est la
compréhension que l’on doit avoir de la portée abrogatoire de l’article 2 alors il s’impose de
recueillir à nouveau l’avis des Etats parties. En effet, ce texte, au regard de l’avis de la CCJA,
abroge toutes les dispositions qui proscriraient directement ou implicitement le recours à
l’arbitrage sur les contestations qui intéressent les personnes morales de droit public. Si
l’abrogation des lois nationales interdisant l’arbitrage ou subordonnant son usage à des
autorisations peut se comprendre, on s’explique difficilement que toutes les lois exprimant les
prérogatives de puissance publique et ayant une incidence implicite sur le recours à l’arbitrage
soient frappées elles aussi par l’abrogation. C’est le cas des privilèges de juridiction ou des
litiges réservés à la compétence de juridictions particulières. Dans cette hypothèse, c’est la
compétence exclusive d’une juridiction pour connaître de certains litiges concernant les
personnes morales qui se solde par une impossibilité de recourir à l’arbitrage. L’abrogation ne
doit donc pas jouer. A propos des rapports de droit interne, le risque est grand pour les Etats et
les personnes morales de droit public si l’on ne prend pas le soin de réfléchir sérieusement sur
les effets des règles libérales véhiculées par le droit OHADA de l’arbitrage. Autant ils
participent à l’arbitrage commercial international comme des personnes morales de droit
privé, autant l’abrogation de l’ensemble (ou de la plupart) de leurs règles nationales
organisant en leur faveur les prérogatives de puissance publique, et ayant une incidence sur
l’arbitrage, les réduira, même en droit interne, à de simples particuliers pour tous leurs
rapports contractuels. Il s’impose, comme nous le soutenons tout le long de nos analyses à
propos de l’arbitrage, de délimiter des domaines de l’arbitrage internes à propos desquels il
n’est pas possible d’appliquer les solutions de l’arbitrage international. La question de la
participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage fait partie de ces pans qui,
dans le cas d’un arbitrage interne, résistent à l’importation des solutions de l’arbitrage
international.

355
 §2 : Le conflit potentiel entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales à
propos des sentences relatives aux contrats administratifs (à caractère
international)

Pour mieux faire comprendre la réalité du problème et sa particularité en droit uniforme

africain de l’arbitrage, un exposé préalable l’état de la question s’impose, en droit national
notamment.

A. Le régime des sentences arbitrales relatives au contrat administratif

international, en droit interne

666. Nous nous appuierons, pour établir ce régime en droit national, sur les
solutions du droit français. La précision faite, l’on retiendra qu’en droit national, en principe,
le recours à l’arbitrage est interdit sur les contestations intéressant les collectivités publiques
et plus généralement dans toutes les matières qui intéresse l’ordre public745. Si les mêmes
restrictions ou empêchements n’existent pas à propos de l’arbitrage international, il reste que
les prérogatives de puissance publique reconnues aux personnes morales de droit public, et
subséquemment l’existence d’un régime spécifique applicable à leur participation au
commerce juridique746, ne manquent pas de soulever des difficultés lorsqu’il s’agit de leur
participation à l’arbitrage. Les contrats par lesquels, les personnes morales de droit public
participent au commerce juridique sont soit des contrats administratifs, soit des contrats de
droit commun. Le caractère international avéré de l’un de ces contrats a pour effet commun de
permettre de régler les litiges qui en résultent par recours à l’arbitrage. Toutefois, les régimes
juridiques applicables au contrôle étatique des sentences rendues à propos de ces contrats ne
sont pas toujours identiques. En effet, ces deux types de contrats étant interprétés comme
mettant en jeu les intérêts du commerce international, il est admis, à propos du régime de
l’exécution des sentences auxquelles ils donnent lieu, la compétence de principe des

745
Voir article 2060 du code civil français, « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité
des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les
collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui
intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et
commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.».
746
La plupart des contrats auxquels elles participent sont soumis au droit administratif et relèvent de la
compétence des juges de l’ordre administratif.

356
juridictions de l’ordre judiciaire. Celles-ci sont donc compétentes pour connaître des recours
contre les sentences rendues à propos d’un contrat administratif à caractère international.
Cependant, cette compétence revient exclusivement aux juridictions de l’ordre administratif
lorsque le recours contre la sentence (rendue à propos d’un contrat administratif à caractère
international) implique le contrôle de la conformité de celle-ci aux règles impératives du droit
public. C’est la solution retenue en droit français par la jurisprudence, celle du tribunal des
conflits.
667. Et c’est certainement la même solution qu’auraient adoptée les jurisprudences
nationales des Etats de l’OHADA, essentiellement francophones747. A l’occasion de l’affaire
INSERM748, le Tribunal des conflits a affirmé que « le recours formé contre la sentence
arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né
de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public
français et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les
intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne
français, est porté devant la Cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue
[…] , ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités
administratives et judiciaires […] Mais qu’il en va cependant autrement lorsque le recours,
dirigé contre une telle sentence internationale dans les mêmes conditions, implique le contrôle
de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à
l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables
aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service
public ; que ces contrats relevant d’un régime administratif d’ordre public, le recours contre
une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un tel contrat
relève de la compétence du juge administratif ».
668. Malgré les débats auxquels a donné lieu cette position du tribunal des conflits,
notamment les objections faites par le comité français de l’arbitrage749, la solution du droit

747
Dans le droit international privé des Etats africains francophones, il y a une transposition de la plupart des
solutions dégagées par la jurisprudence française. Le modèle juridique français influence d’ailleurs fortement la
production normative de ceux-ci. Voir notamment Laurence IDOT, Eléments d’un droit international privé
africain : l’exemple de la Côte d’Ivoire, Rev. Jur. Afr. N° I. 1990 ; Louis-Daniel MUKA TSHIBENDE, « Les
Gaulois, nos ancêtres ? Sur la circulation et l’influence du modèle juridique Français en Afrique noire
francophone », Ohadata D- 07- 02 (doctrine OHADA), [Link]
748
Tribunal des conflits, 17 mai 2010 INSERM, [Link]. 2010.275 ; M. AUDIT, « Le nouveau régime de
l’arbitrage des contrats administratifs internationaux (à la suite de l’arrêt rendu par le tribunal des conflits dans
l’affaire INSERM) », Rev. arb. , 2010. 253.
749
Le comité français d’arbitrage a fait valoir notamment que la compétence du juge administratif n’est pas
d’ordre international, qu’elle fait problème au regard des engagements internationaux de la France, qu’elle
impacte sur l’attractivité du droit français de l’arbitrage, que les principes essentiels du droit public peuvent être

357
français à cette question est celle décrite ci-dessus. En faisant une synthèse, nous constatons
que le droit français de l’arbitrage international, à propos des contrats internationaux
intéressant les personnes morales de droit public, distingue trois catégories de contrats. Il y a
des contrats administratifs ordinaires, des contrats administratifs spéciaux (visant le domaine
public, la commande publique ou le service public) et des contrats dans lesquels l’Etat est
impliqué comme une personne morale de droit privé, débarrassé de toutes ses prérogatives. La
dernière catégorie, pour le contrôle des sentences la concernant, relève de la compétence des
juges de l’ordre judiciaire. Le contrôle des sentences afférentes à la première catégorie peut
indifféremment relever de la compétence des juges de l’ordre judiciaire ou de l’ordre
administratif. Quant aux sentences intéressant les contrats de la deuxième catégorie, leur
contrôle relève de la compétence exclusive des juridictions administratives.

B. La vocation commune de la CCJA et des Cours suprêmes nationales à

connaître des recours contre les sentences relatives aux contrats
administratifs internationaux

669. En droit OHADA de l’arbitrage, cette distinction n’est pas faite. L’arbitrabilité
de tous les litiges concernant les contrats auxquels les personnes morales de droit public sont
parties est affirmée. Selon l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage « toute personne
physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.
Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics
peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour
contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la
convention d’arbitrage ». Le problème devient plus délicat quand il faut se prononcer sur la
question de la juridiction qui aura la compétence pour contrôler les sentences rendues à
l’occasion des contrats administratifs à caractère international. Il est en outre particulier et se
pose différemment. Il ne s’agit plus d’un débat portant sur la compétence des juridictions de
l’ordre judiciaire ou de celles de l’ordre administratif de l’Etat membre sur le territoire duquel
l’exécution de la sentence est envisagée. Il s’agit plutôt de s’interroger sur le point de savoir si
ce contrôle relève de la compétence des chambres administratives des Cours de cassation
nationales ou de la compétence de la CCJA. En effet, dans la définition de la compétence des

assurés par le juge judiciaire, Voir Dominique VIDAL, Droit français de l’arbitrage interne et international,
Gualino éditions, Lextenso-éditions, Paris, 2012, p. 187.

358
juridictions étatiques pour connaître de l’application des règles uniformes, les chambres
judiciaires des Cours de cassation (ou Cours suprêmes) nationales ont vu leur compétence
transférée à la CCJA qui a le monopole de la compétence pour statuer sur tous les pourvois en
cassation exercés dans toutes les affaires appelant l’application des règles uniformes. Vu sous
cet angle, le droit administratif ne relevant pas en principe du domaine de l’OHADA 750, la
question ne devrait donc pas se poser. Mais, le droit de l’arbitrage permettant l’application des
règles uniformes relatives à l’arbitrage aux contrats administratifs (tant internes
qu’internationaux) et sachant que l’exequatur de toutes les sentences régies par les textes de
l’OHADA relève en dernier lieu de la compétence de la CCJA, la question suivante se pose.
Le contrôle des sentences rendues dans un litige portant sur un contrat administratif (interne
ou international) à l’issue d’un arbitrage régi par les règles de l’OHADA relève-t-il de la
compétence de la CCJA ou de celle des chambres administratives des juridictions suprêmes
nationales ?
670. Dans une interprétation littérale des textes relatifs à l’arbitrage, qui fondent la
compétence de la CCJA sur la seule application des règles uniformes à un arbitrage, peu
importe le droit appliqué au fond du litige, on conclurait en faveur de celle-ci. En revanche, au
regard de l’article 2 du traité OHADA qui énumère les matières entrant dans le domaine de
l’OHADA, le droit administratif n’est pas nommément désigné. La compétence des chambres
administratives nationales se trouve elle aussi fondée. Nous estimons pour notre part que la
compétence doit revenir aux chambres administratives nationales, pour plusieurs raisons.
D’abord, l’articulation du domaine de l’OHADA comporte un risque de fluctuation dans la
détermination de la compétence de la CCJA. Le droit des affaires est une notion fuyante,
attirant vers elle (comme le montre l’exemple de la CCJA) un nombre infini et varié de
disciplines du droit, indistinctement de droit public ou de droit privé. C’est une notion aux
contours difficilement définissables. L’exemple du droit pénal est patent. Par prudence, ou par
anticipation, le cas du droit pénal (non visé par le traité OHADA mais ayant des liens très
forts avec le droit des affaires) a été réglé par les règles uniformes. La définition des
infractions touchant le droit des affaires relève de la compétence du législateur supranational
tandis que la définition des peines et leur répression relève de la compétence des législateurs

750
Selon l’article 2 du Traité OHADA, qui en fixe le domaine, « pour l’application de ce traité, entre dans le
domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime de redressement
des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au
droit des transports, et de toute autre matière que le conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure,
conformément à l’objet du présent traité et aux dispositions de l’article 8 ci-après »

359
supranationaux. Si ce lien a justifié une telle solution pour le droit pénal, à notre avis un tel
lien n’existe pas à propos du contrat administratif. Le lien qui fonde la compétence de la
CCJA pour connaître du contrat administratif est trop lâche et ne peut faire succomber les
fondements du régime particulier qu’on reconnaît à ce type de contrat en droit national.
671. Ensuite, d’un point de vue pratique, en faisant de l’efficacité le critère de choix,
nous proposons encore la compétence des chambres administratives nationales. Le droit
OHADA de l’arbitrage s’appliquant indifféremment aux arbitrages interne et international,
admettre la compétence de la CCJA reviendrait même pour les arbitrages internes à ne pas
retenir la compétence des juridictions nationales (pour les pourvois en cassation exercés en
cas de refus d’exequatur par le juge du fond). Or cette Cour communautaire est déjà
submergée par les litiges relevant de sa compétence (non contestable) d’autant plus qu’elle a à
connaître des pourvois en cassation émanant de 17 Etats membres, qu’à l’occasion de ces
pourvois elle évoque l’affaire et statue au fond. Le fait-elle convenablement ? Nous n’en
somme pas sûr, le juge communautaire n’est pas mieux placé que le juge national pour
interpréter son propre droit.
672. Enfin, reconnaître cette compétence aux chambres administratives représente
pour les juridictions suprêmes nationales une solution vitale. Au plan judiciaire, l’avènement
de la CCJA a entraîné, dans les ordres juridiques nationaux, un dépouillement des
compétences des chambres judiciaires des Cours suprêmes nationales ou Cours de cassation
nationales. Le droit uniforme ayant pour domaine le droit des affaires, tous les pourvois en
cassation qui relevaient de leur compétence dans ces matières avaient déjà été transférés à la
CCJA. Le régime juridique de l’arbitrage institué par l’OHADA emporte comme conséquence
à leur encontre un dépouillement à nouveau de la compétence des chambres administratives.
A cette allure, les Cours suprêmes ou Cours de cassation nationales deviendront bientôt des
monuments sur le point d’entrer dans le passé judiciaire des Etats membres. Inversement, la
CCJA, animée par 7 juges, sera submergée par les pourvois en cassation provenant de 17
Etats membres, sans oublier les opérations d’arbitrage qu’elle aura à encadrer. On lui
reprochera bientôt les mêmes tares qui ont justifié le transfert des compétences des
juridictions nationales à son profit ou qui ont justifié la promotion de l’arbitrage comme mode
principal de règlement des différends. Une fois de plus, nous réaffirmons que l’arbitrage ne
doit pas être une solution aux faiblesses de la justice étatique ou une réponse exclusive au
besoin de sécurité judiciaire.

360
 §3 : La nécessité de la distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage
international

673. En droit uniforme africain, l’article 1 de l’Acte uniforme OHADA relatif à

l’arbitrage qui définit le champ d’application des règles uniformes régissant l’arbitrage se
contente d’énoncer qu’elles s’appliquent à tout arbitrage dont le siège se trouve dans l’un des
Etats membres. Tel qu’est défini son champ, ce texte englobe à la fois les arbitrages civils et
commerciaux, internes et internationaux, sans définir malheureusement ni l’arbitrage interne
ni l’arbitrage international. Certes, les droits nationaux et la jurisprudence arbitrale aideront à
cette tâche. Mais, pour un droit conçu pour un espace supra-étatique, il est regrettable que le
législateur supranational n’ait pas procédé à une définition permettant notamment de savoir si
un arbitrage intracommunautaire est interne au regard de l’ordre juridique supranational
(institué par l’OHADA) ou international au regard des ordres juridiques distincts des Etats
membres. Sur la question, nous estimons (comme nous l’avons exposé à propos de la
persistance des conflits de lois) que les règles uniformes n’ayant de titre à s’appliquer que par
référence aux ordres juridiques nationaux, l’arbitrage qui impliquerait les ordres juridique de
deux Etats membres doit être considéré comme un arbitrage international.
674. A juste titre d’ailleurs, l’arbitrage présentant des aspects juridictionnels, nous le
rapprocherons des procédures collectives organisées par l’OHADA pour souligner que
concernant lesdites procédures, le législateur supranational retient leur internationalité dès lors
qu’elles impliquent les ordres juridiques de deux Etats membres. Outre la question de leur
définition, il aurait fallu au législateur supranational distinguer l’arbitrage interne de
l’arbitrage international car leurs régimes juridiques se séparent sur plusieurs points,
notamment sur le problème de la participation des personnes morales de droit public751 ou de
la loi applicable au fond du contrat752. Malheureusement, cette distinction n’est pas faite par le
droit uniforme africain de l’arbitrage.
675. Le choix du législateur OHADA étant d’étendre les acquis de l’arbitrage
international à l’arbitrage interne dans son espace, on comprend aisément que la définition
et/ou la distinction arbitrage interne – arbitrage international ne présentent véritablement pas
d’intérêts majeurs pour lui. Et pourtant « cette distinction est fort utile en l’occurrence car le
751
Sur la question de la participation des personnes de droit public à l’arbitrage OHADA, voir Maurice
KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage OHADA », L’OHADA
et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 89 et s.
752
Jean-Michel JACQUET, « La loi applicable au fond du litige dans l’arbitrage OHADA », L’OHADA et les
perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 101 et s.

361
problème de la participation de l’Etat et des collectivités publiques se pose différemment
suivant que l’on est dans un cas ou l’autre. »753. En effet, toutes les difficultés qu’a suscitées
la réception du droit uniforme africain de l’arbitrage dans les Etats membres, de même que
celles qui ne sont pas encore soupçonnées, ont pour origine l’extension (sans adaptation) des
règles matérielles de l’arbitrage international à l’arbitrage interne. Or les réalités qui ont
justifié la sécrétion, par la pratique de l’arbitrage international, de règles matérielles
largement libérales ne sont pas les mêmes que celles qui entourent l’arbitrage interne. Le
rapport purement interne est en général soumis à plus de contingence, de contraintes … que le
rapport international.
676. Par conséquent, à propos du droit applicable au fond du litige soumis à
l’arbitrage, il appartiendra à la CCJA, dans un avis ou à l’occasion d’un litige posant cette
question, d’interpréter l’article 15 de l’Acte uniforme comme visant implicitement les
situations internationales au sens du droit international privé. Il en sera de même pour
l’article 2 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage qui devra être interprété comme visant
implicitement les contrats internationaux dans lesquels les personnes morales africaines de
droit public sont parties. En dehors des solutions ci-dessus, une autre solution, la plus simple
sans nul doute, est la reconnaissance des spécificités de l’arbitrage interne pour lui élaborer un
régime spécifique. Nous ne proposons pas cependant une révolution devant aboutir à la
rédaction d’un autre texte uniforme spécialement consacré à l’arbitrage interne. Nous
suggérons une réécriture des dispositions sources d’ambiguïté ou porteuses de complications,
à savoir les articles 2 et 15 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage. L’article 15 s’énoncerait
alors dans la formule suivante : « Lorsque son caractère international est avéré, les arbitres
tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à
défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du
commerce international. Lorsqu’en revanche le litige est purement interne les arbitres
tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit. Dans tous les cas, ils peuvent
statuer en amiable compositeur lorsque les parties leur ont conféré ce pouvoir. ». Quant à
l’article 2, ses effets devant se limiter aux relations internationales, elle s’énoncerait comme il
suit : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a
la libre disposition. Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les
Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage pour le règlement de

753
Maurice KAMTO, « La participation des personnes morales africaines de droit public à l’arbitrage
OHADA », L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique (sous la direction de Philippe FOUCHARD),
Bruylant, Bruxelles, 2000, page 94.

362
leurs différends contractuels. Lorsque les personnes visées à l’alinéa précédent sont parties à
un contrat international, elles ne peuvent invoquer leur propre droit pour contester
l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention
d’arbitrage »754.
677. Au plan judiciaire, le droit uniforme africain se caractérise donc par la
promotion de l’arbitrage aux côtés des juridictions étatiques pour assurer l’application et
l’interprétation des règles uniformes. Au delà de cette richesse, justifiée par la diversité des
modes de règlement des différends qui pourraient s’élever dans la mise en œuvre des règles
uniformes, le droit uniforme africain du contentieux révèle une série de difficultés , des
lacunes qui menacent la sécurité juridique et la certitude du droit applicable que la simple
uniformisation des règles de fond ne saurait assurer. Cette insuffisance est surtout observable
à propos des règles uniformes qui organisent le contentieux étatique. Nous avons pu constater
la pauvreté et la porosité des règles uniformes définissant la compétence des juridictions
communautaires (CCJA notamment) et celles des juridictions nationales quant à l’application
et à l’interprétation du droit uniforme, ce qui ne manque pas d’engendrer de nombreux
conflits de compétence755
678. Le même constat est valable pour la circulation, au sein de l’espace uniforme,
des décisions rendues tant par les juridictions nationales que par la CCJA. Le recours aux
règles internes des Etats membres n’est malheureusement pas d’un grand apport et
contribuerait au contraire à accentuer le mal, tant lesdites règles sont empruntes de
nationalisme et visent à marquer la souveraineté des différents Etats membres756. En somme,
il n’y a donc pas eu une véritable intégration judiciaire qui soutiendrait ou sous-tendrait
l’uniformisation des règles de fond et qui créerait en Afrique un véritable espace intégré,
mieux un ordre juridique communautaire.
Il est donc plus que nécessaire que les législateurs supranationaux opèrent une uniformisation
du droit du contentieux en visant notamment à définir soigneusement la compétence
internationale directe et indirecte des juridictions étatiques, à assurer la libre circulation des
décisions dans l’espace uniforme, à donner en quelque sorte une dimension communautaire à

754
Dans les deux textes (articles 2 et 15 de l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage), les dispositions en italique sont
de notre fait. Il s’agit des ajouts résultant des modifications que nous suggérons.
755
V., pp. Supra n° 186 et s.
756
V., Supra n° 220 et s.

363
tous les instruments de la procédure civile et commerciale… C’est à ce prix que l’on
obtiendra la sécurité juridique et la certitude du droit applicable.

364
Chapitre 2 : UN DROIT DES CONFLITS DE JURIDICTIONS À CONSTRUIRE

679. Le constat à l’heure actuelle, c’est que « sur le plan judiciaire, le droit OHADA
[et en général tout le droit uniforme africain] se caractérise […] par le désintérêt absolu qu’il
marque à l’égard de la création d’un espace judiciaire »757. Le droit uniforme africain est très
lacunaire au plan judiciaire. Heureusement, cette lacune ne se traduit pas par une absence
totale de règles uniformes visant la matière. On décèle en effet quelques règles uniformes
relatives aux conflits de juridictions. Leur présence, malgré le constat qu’elles sont éparses et
insuffisantes à résoudre les problèmes de la compétence internationale des juridictions et de
l’efficacité internationale de leurs décisions, traduit au moins les prémices d’une intégration
judiciaire dans l’espace du droit uniforme africain. La certitude du droit applicable ne pouvant
s’accommoder de l’état actuel de l’intégration judiciaire, la question se pose de savoir si
l’œuvre d’intégration timidement entamée peut être consolidée.
680. Au regard des difficultés observables, nous appelons de tous nos vœux cette
consolidation. Mais à l’orée d’une telle entreprise, des interrogations se posent. Les Etats
africains ne rencontrent-ils pas certains obstacles à la mise en œuvre d’un tel projet, vu que
depuis plus d’une décennie d’application des règles uniformes qui ont permis de révéler les
nombreuses difficultés au plan judiciaire, le domaine des conflits de juridiction continue
d’être tenu en dehors de la compétence du législateur supranational ? Y a-t-il des chances de
succès d’une telle entreprise ? Leur souveraineté législative déjà largement entamée, les Etats
membres ne se montreront-ils pas réticents à cette nouvelle entreprise qui se soldera par un
émiettement de leur souveraineté judiciaire ? Dans l’affirmative, reste encore à modeler les
règles uniformes selon une architecture attrayante. Avant de proposer une ébauche
architecturale du futur droit uniforme africain des conflits de juridictions, il faut envisager les
chances de succès d’un tel projet et les perspectives d’amélioration des mécanismes existants.

757
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, pp. 151 et s ;
Ohadata D-06-50 (doctrine OHADA) [Link]

365
Section 1 : Les chances de succès et les perspectives d’amélioration de l’existant

Nonobstant quelques obstacles que les législateurs supranationaux devront surmonter dans
cette quête de l’intégration judiciaire, il existe de nombreuses chances de succès d’une œuvre
d’uniformisation du droit judiciaire privé.

§1 : Les obstacles à surmonter et les chances de succès

Les obstacles à surmonter sont nombreux mais ils ne sont pas insurmontables.

A. Les obstacles à surmonter

681. Pour souligner l’existence d’obstacles que l’on devra surmonter à l’entame du
projet d’intégration judiciaire, nous nous appuierons sur un excellent diagnostic de la qualité
de la justice, dans les Etats membres, fait par la doctrine à cet effet. Selon elle , « une
intégration judiciaire repose sur une prémisse qu’il convient préalablement de relever. Celle-
ci est constituée de la confiance que les Etats concernés s’accordent réciproquement quant à la
qualité et l’impartialité de leurs justices. Aucune tentative d’intégration judiciaire n’est
rationnellement pensable, sans une confiance mutuelle à l’égard des juridictions des Etats
membres. Il s’agit là, d’une condition indispensable à toute « libre circulation des
jugements ». « A vrai dire, un marché commun des jugements ne suppose pas nécessairement
une intégration économique, ou encore moins politique ; il est, par contre, nécessaire que les
Etats, parties à ce marché commun des jugements, soient convaincus de la qualité de la justice
rendue dans les différents Etats. C’est précisément le degré de confiance que les Etats
s’accordent mutuellement, qui explique les nombreuses variations que l’on peut observer dans
les conventions sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exequatur des jugements.
[… L’exigence] de cette confiance réciproque témoigne du lien étroit qui existe entre
l’intégration judiciaire et la qualité de la justice au plan national. [… Cela] implique que les
Etats africains devront s’attacher à améliorer de façon substantielle, la qualité et la crédibilité
de leurs justices respectives. [Autrement dit, on ne construira aucun espace judiciaire [… en

366
Afrique] en l’état actuel des justices nationales. Celles-ci ne sont, en effet, guère susceptibles
d’inspirer la confiance à l’extérieur, ni d’ailleurs à l’intérieur »758.
682. Dans le même ordre d’idées, certains759estiment que cette mauvaise qualité de
la justice des Etats membres marquée par « des décisions fantaisistes » a contribué à
disqualifier les juges nationaux « usant et abusant de leurs pouvoirs ». Cela a notamment eu
pour conséquence le rôle juridictionnel conféré au conseil des ministres en droit CIMA. Ce
constat ne doit, toutefois, pas étouffer la quête de la perméabilité des ordres juridiques quant
à la l’exécution des jugements et au-delà entraver la possibilité de définir des règles uniformes
transnationales de procédure. Dans la mesure où dans l’élaboration des règles uniformes, des
procédures existent pour consulter les Etats membres et recueillir leurs différents avis, le
projet du texte uniforme pourrait dissiper leurs craintes par la qualité des règles et leur
aptitude à atteindre les objectifs escomptés.
683. A ces raisons, il faut ajouter le risque que certains Etats soulèvent des
objections relatives à l’efficacité internationale des jugements qui sont liées au domaine ou
champ matériel desdites règles. En effet, les règles uniformes ayant pour effet d’abroger les
règles internes visant le même domaine qu’elles, les nouvelles règles uniformes de
reconnaissance et d’efficacité des décisions seraient les seules à exister et s’imposeraient pour
la reconnaissance et l’exécution de décisions ne relevant pas du droit uniformisé telles que les
décisions de justice en matière d’état des personnes, ou plus généralement en matière de droit
civil, alors que cette matière ne relève pas du droit uniforme.
684. Autrement dit, les Etats membres pourraient se montrer hostiles parce qu’ils
sont attachés à leur souveraineté quant à certaines matières, se réservant le droit d’apprécier
en ces matières les jugements qui doivent recevoir effets sur leurs territoires, alors que le
législateur supranational pourrait ne pas délimiter les matières dans lesquelles les décisions
bénéficieront des conditions résultant du droit uniforme. Au regard de tous ces obstacles, y
aurait-il des chances qu’une véritable intégration judiciaire, qui accompagnerait l’intégration
juridique, soit effective ?

758
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, pp. 151 et s ;
Ohadata D-06-50 (doctrine OHADA) [Link]
759
Hermann M’BONYO, « L’élargissement du code CIMA : un impératif pour l’Afrique en général et la RDC
en particulier », Ohadata D-07-04 (doctrine OHADA), [Link]

367
 B. Les chances de succès

685. Ces chances résident en ce que les Etats membres ne sont pas hostiles à
l’abandon de souveraineté judiciaire au profit des législateurs supranationaux. D’ailleurs,
l’uniformisation en la matière ayant été déjà amorcée, il s’agirait de lui donner une impulsion
plus significative. En effet, en droit uniforme africain, surtout en droit OHADA, cette tâche ne
semble pas impossible à réaliser, le législateur communautaire ayant déjà touché les plus
hautes structures dans l’organisation judiciaire des Etats membres. Nous rappellerons que
dans le sens d’une coopération judiciaire, les Cours suprêmes ou Cours de cassation ont perdu
leur compétence au profit de la CCJA pour tous les pourvois en cassation relatifs à des
affaires portant sur des questions appelant l’application du droit uniforme. De même lorsque
la CCJA accorde l’exequatur à une sentence (rendue à l’issue d’un arbitrage qu’elle a
encadré), celle-ci est exécutoire dans tous les Etats membres. Il n’y aurait, au regard de tout ce
qui précède, aucune raison que pour améliorer la coopération judiciaire, que les Etats
membres n’accordent pas au législateur supranational la possibilité de faire usage de l’adage
qui peut le plus peut le moins. Cela se comprend car, d’une part les cours de cassation, piliers
de l’organisation judiciaire, ont vu leur compétence se réduire sans opposition des Etats
membres. D’autre part, les Etats membres admettent l’exécution des sentences ayant fait
l’objet d’exequatur par la CCJA. De ce point de vue, ils peuvent tout aussi reconnaître le
même effet aux décisions judiciaires rendues par leurs juridictions, en abandonnant pour leur
efficacité les conditions ordinaires exigées pour tout jugement étranger.
686. Par ailleurs, au plan de la procédure civile, l’OHADA, par son Acte uniforme
sur les voies d’exécution, a fourni aux Etats membres les mêmes règles en matière de saisie et
de recouvrement des créances…, même s’il s’agit en réalité d’un simple rapprochement,
beaucoup de questions ayant été ignorées tels que les pouvoirs des agents d’exécution, la
force des titres exécutoires étrangers…
De même, des règles communes marquées par un caractère transnational ont été adoptées
relativement aux entreprises en difficultés. Les règles relatives aux procédures collectives
d’apurement du passif traitent de questions transnationales, notamment la possibilité pour la
procédure collective principale d’étendre ses effets dans les autres Etats membres où il y
aurait des intérêts liés à la procédure ouverte. Ce caractère transnational se traduit également

368
par l’édiction de règles prévoyant une coopération entre les organes de la procédure principale
et ceux de toute éventuelle procédure secondaire ouverte dans un autre Etat membre.
687. Ainsi, le syndic d’une procédure principale pourra effectuer des actes dans une
autre procédure secondaire tout comme les créanciers des autres Etats membres pourront
produire leurs créances dans la procédure principale.
Enfin, il est possible de vaincre la résistance des Etats membres qui évoqueraient le risque de
non-limitation du champ des règles relatives à la circulation des jugements. A cet effet, le
législateur supranational devrait limiter le champ des règles uniformes aux décisions rendues
dans des matières760 régies par le droit uniforme. De même pour rendre plus attrayant son
projet, le droit uniforme africain devra limiter l’obligation pour chaque Etat d’observer les
règles uniformes à ses rapports avec les autres Etats membres. Ainsi, les règles uniformes
n’ayant pas, dans ce domaine, pour effet nécessaire d’abroger les règles internes, elles
n’auront point pour conséquence de rendre poreuses les espaces judiciaires internes des
différents Etats membres.
688. En conclusion, l’uniformisation des règles de procédure n’est pas, en droit
uniforme africain, un nouveau terrain sur lequel s’aventureraient les législateurs
supranationaux. Il existe par conséquent de sérieuses chances qu’un projet dans ce domaine
aboutisse. Si les Etats membres saisissent ces chances et que, dans un futur que nous
souhaitons proche, l’uniformisation des règles de procédures est faite, certains avantages
particuliers en découleront, qui dépasseront le simple rapprochement des règles internes.

§2 : Les perspectives d’amélioration de l’existant

Malgré ses nombreuses lacunes, le droit uniforme africain, au plan judiciaire, révèle certains
acquis. En dehors des règles sur les procédures collectives internationales761, tout un pan de
la procédure civile a été irrigué de règles uniformes, à savoir les voies d’exécution. De même,
une juridiction communautaire (la CCJA) a été instituée pour veiller, aux côtés des

760
Mais même en délimitant le domaine matériel des nouvelles règles, il se posera toujours la question des
litiges que nous voudrons qualifier de « mixtes » c'est-à-dire ceux qui débouchent sur des décisions réglant à la
fois plusieurs questions dont certaines relèveront du domaine du droit uniforme et d’autres relevant des matières
non uniformisées. On pourrait surmonter ces difficultés en précisant que l’efficacité communautaire ne sera
admise, parmi les droits consacrés par la décision, que pour les droits relevant des matières uniformisées.
761
Les procédures collectives internationales ayant été abordées lors de l’étude des règles matérielles de droit
international privé, elles seront simplement évoquées pour traduire les acquis du droit uniforme africain au plan
judiciaire (Supra n° 407et s.).

369
juridictions nationales, à l’application des règles uniformes. De nombreuses difficultés s’étant
révélées en pratique dans la mise en œuvre de la compétence de la CCJA, il s’impose de
rechercher les moyens par lesquels l’on pourrait améliorer les règles relatives à l’organisation
et aux attributions de la CCJA.
Les règles relatives aux voies d’exécution étant conçues en leur état actuel pour régir les
rapports internes à chaque Etat membre, il importe de leur donner une dimension
communautaire en commençant notamment par l’institution d’un titre exécutoire
communautaire.

A. L’amélioration des règles régissant la CCJA

689. L’ensemble des propositions faites, par la doctrine762 notamment, quant à une
amélioration des règles régissant la CCJA se résume d’une part à des perspectives d’évolution
institutionnelle et d’autre part à des perspectives d’évolution des attributions de cette
juridiction communautaire. Au plan des rapports entre cette juridiction communautaire et les
juridictions nationales, les difficultés jusque là observées se résument à une question de
conflit de compétence. Ce conflit est dû en partie au fait que les règles uniformes organisant
la CCJA ne repartissent pas convenablement les compétences entre cette juridiction
communautaire et les cours suprêmes nationales. Autrement dit, des difficultés s’observent
soit à l’occasion d’un pourvoi mixte, soit en cas d’évocation lorsque l’affaire amène la CCJA
à connaître principalement ou incidemment d’un droit national.
690. Les solutions que nous suggérons ci-dessous, et visant à résoudre les difficultés
suscitées par les pourvois mixtes et le pouvoir d’évocation, passent à la fois par une reforme
institutionnelle de même qu’une reforme des attributions de la CCJA763.

762
V., sur les perspectives d’évolution de la CCJA les propositions de l’Association Africaine des Hautes
Juridictions Francophones (AA-HJF), celles du professeur SAWADOGO FILIGA Michel et celles de Félix
ONANA ETOUNDI in Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Collection « Pratique et Contentieux de Droit Communautaire »,
Editions « Droit au Service du Développement », Février 2008, pp. 17 à 29.
763
Outre les nombreuses reformes proposées par la doctrine quant aux attributions de la CCJA, nous proposons,
pour assurer une interprétation uniforme de tout le droit uniforme africain, de confier à la CCJA le pouvoir de
connaître des pourvois en cassation à propos des litiges appelant l’application du droit uniforme dans son
ensemble. Autrement dit, la CCJA pourrait ne plus être la seule juridiction du droit OHADA mais une juridiction
pour tout le droit uniforme à savoir le droit OAPI, le droit CIMA (à l’exclusion des droits uniformes pour
lesquels les traités les édictant ont institué des juridictions communautaires) … En effet, dans de nombreuses
organisations d’intégration, les rédacteurs et les initiateurs (Etats membres notamment) ont exposé leur crainte
de la qualité de la justice dans les Etats membres, ce qui les a conduit à conférer des pouvoirs juridictionnels à
des organes politiques (c’est le cas du législateur CIMA qui a confié un pouvoir juridictionnel au conseil des

370
 691. Il faut tenir compte, en ce qui concerne le pouvoir d’évocation de la CCJA, des
nombreux avantages exposés par la doctrine, et confortant en cela l’idée que les pourvois
mixtes soient abandonnés à la compétence de la CCJA. Il s’agit notamment du souci d’assurer
un allègement procédural aux plaideurs (qui une fois l’affaire portée devant la CCJA,
n’auraient plus à revenir devant les juridictions nationales). Il s’agit également du souci
d’éviter les divergences de décisions et du souci d’éviter le risque d’un deuxième pourvoi
devant la CCJA764. Même si ses avantages sont indéniables, le pouvoir d’évocation de la
CCJA conserve non seulement le risque d’encombrement de cette juridiction communautaire
par des moyens non fondés sur le droit uniforme mais aussi, et inversement, le risque de vider
presque les Cours suprêmes nationales de leur compétence. En effet, les litiges posent
rarement des problèmes relevant exclusivement du domaine du droit uniforme. De même, le
pouvoir d’évocation de la CCJA soulève la question de l’opportunité et de l’aptitude de cette
juridiction communautaire à contrôler l’interprétation et l’application des droits nationaux.
Une coopération efficace, mieux une complémentarité entre CCJA et Cours suprêmes
nationales, s’offrirait comme moyen pour juguler ces difficultés posées par l’évocation de
l’affaire par la CCJA et les pourvois mixtes.
692. Ainsi, à propos des pourvois mixtes, il est souhaitable qu’une compétence de
principe soit reconnue à la CCJA. Celle-ci, par une technique de filtrage destinée à éviter son
engorgement par les moyens fondés sur les droits nationaux, retiendra le pourvoi mixte ou le
renverra devant les juridictions nationales. Son choix se fera en fonction de la prééminence du
droit uniforme ou du droit national quant à la solution du litige (c'est-à-dire selon que le
moyen principal repose sur le droit uniforme ou sur le droit national).
693. Une seconde solution consiste à recourir à la technique utilisée pour la
répartition des affaires entre les différentes chambres des Cours de cassation ou Cours
suprêmes en droit interne. En effet, pour éviter que « par déplacement des sources des litiges
une chambre se trouve exagérément encombrée par rapport aux autres » et aussi pour
surmonter la difficulté d’orientation des pourvois mixtes, il n’a pas été « posé dans la loi des
principes de compétence entre les trois chambres ». L’on a plutôt préféré « qu’au début de
chaque année judiciaire, une délibération prise par le bureau [composé du premier président,

ministres). D’autres sont dépourvues de juridictions communautaires, ce qui a pour conséquence de ne pas
faciliter la circulation des décisions rendues pourtant en application du droit uniforme. Il serait dès lors
envisageable d’étendre la compétence de la CCJA au droit uniforme issu de ces organisations.
764
ASSEPO ASSI (Eugène), « La cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de
juridiction ? », R.I.D.C. 4-2005, Ohadata D-06-23 (doctrine OHADA) [Link]

371
des présidents des chambres, du procureur général …] détermine la compétence de chaque
chambre, la spécialisation des chambres [n’étant que] purement administrative »765. Les Cours
de cassation nationales et la CCJA étant placées sur le même plan, la question de l’orientation
des pourvois mixtes vers l’une ou l’autre de ces juridictions ressemble à plusieurs égards à la
réalité à propos de la compétence des chambres d’une même Cour suprême quant aux
pourvois mixtes. En adaptant donc les solutions des droits internes, on pourrait songer à une
délibération annuelle des juges de la CCJA et des autorités judiciaires nationales des Etats
membres pour préciser, au regard des difficultés observées dans le maniement des pourvois
mixtes, la compétence respective de la CCJA et des juridictions suprêmes nationales 766. La
compétence quant aux pourvois mixtes n’étant pas figée ou rigide, non seulement les
délibérations annuelles permettraient de réduire les risques d’engorgement de la CCJA mais
aussi de réguler le flux des pourvois mixtes vers ces deux catégories de juridictions. De
même, les autorités judiciaires des différents Etats membres étant associées à ce mécanisme,
ce serait un gage pour que les renvois d’une juridiction à une autre, du fait des pourvois
mixtes, soient réels et objectifs.
694. Une autre solution encore consisterait à faire reposer la compétence de la
CCJA ou celle des juridictions suprêmes nationales, quant aux pouvoirs mixtes, sur la volonté
des parties c'est-à-dire sur un choix de la part des parties. En effet, il s’agit non seulement de
deux juridictions étatiques, compétentes toutes deux pour connaître des pourvois en cassation
dans des affaires impliquant l’application du droit uniforme, mais aussi, et surtout, les parties
sont celles qui sont intéressées au premier chef par le rapport juridique. Leur accorder ce
choix est possible et n’entame en rien la compétence de la CCJA. Autrement dit, l’option
n’est pas désastreuse pour deux raisons. D’abord, quand bien même l’affaire relèverait du
domaine du droit uniforme OHADA, si le pourvoi en cassation est formé premièrement
devant une juridiction suprême nationale et que l’incompétence de celle-ci n’est pas soulevée,
les parties ne peuvent plus recourir à la CCJA. Elles perdent en quelque sorte le pouvoir de
former un pourvoi devant la juridiction communautaire parce qu’elles n’ont pas soulevé
l’incompétence de la juridiction suprême nationale lorsque l’affaire était encore pendante
devant elle. Implicitement donc, les règles du traité OHADA elles-mêmes font déjà reposer la

765
Jacques GHESTIN et Gilles GOUBEAUX avec le concours de Muriel FABRE-MAGNAN, Traité de droit
civil, Introduction générale, 4e édition, LGDJ, E.J.A, Paris, 1994, p. 426, n° 462.
766
Il n’est pas question de revenir sur les règles définissant la compétence respectives de la CCJA et des
juridictions suprêmes nationales dans la mise en œuvre du droit uniforme mais plutôt de fournir des règles pour
concilier la compétence des deux catégories de juridictions quant aux pourvois mixtes.

372
compétence de la CCJA sur la volonté des parties. Ensuite, la faculté pour les parties de
déroger à la compétence des juridictions étatiques existe dans presque tous les systèmes
modernes. C’est le cas lorsque les parties ont recours aux clauses attributives de juridictions
ou aux clauses compromissoires ou compromis ou plus généralement à la convention
d’arbitrage. L’on objecterait toutefois que les Cours suprêmes étant plus proches
(géographiquement) des justiciables des Etats membres, ceux-ci opérerons presque toujours
leur choix en faveur de celles-ci.
695. Pour éviter que le choix ne se fasse au détriment de la CCJA du fait de son
éloignement qui engendre des frais et d’autres soucis pour les plaideurs, et dans l’intérêt
d’une bonne et saine application du droit uniforme qui mettrait notamment tous les
justiciables de tous les Etats membres sur un pied d’égalité767, il serait intéressant de créer des
sections détachées de la CCJA. On pourra songer à créer ainsi une section dans chacun des
Etats membres ou, pour amoindrir les coûts des réformes, on limitera la réforme à la création
de quelques sections de la CCJA dans les espaces des principales organisations d’intégration
économique présentes dans l’espace OHADA. Le ressort de chacune des sections détachées
sera délimité par l’espace géographique de l’organisation d’intégration économique qui
abritera son siège.
696. Quant à l’hypothèse d’évocation768, lorsque la question de l’application et de
l’interprétation d’un droit national sera en jeu, il n’y aura aucun inconvénient à laisser le soin
de connaître de tout le pourvoi mixte à la CCJA, sans avoir à s’appuyer sur les juges
nationaux, s’il apparaît que la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.
De même, la CCJA pourra aisément en cas de cassation mettre fin au litige lorsque les faits,
tels que souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent
d’appliquer la règle de droit interne appropriée769. Dans tous les autres cas, c'est-à-dire

767
Sur la question du délaissement de la CCJA au profit des juridictions nationales suprêmes quant aux pourvois
en cassation formés à propos de litiges appelant l’application du droit uniforme, l’on évoque entre autres
l’éloignement de la CCJA par rapport aux justiciables des Etats membres desquels il provient le moins de
pourvois. En effet, à partir des excellentes statistiques faites par ONANA, la plupart des pourvois en cassations
formés devant la CCJA émanent de la Côte d’Ivoire, Etat abritant le siège de cette juridiction communautaire, et
de la plupart des pays limitrophes de la Côte d’Ivoire. On pourrait notamment justifier cela par l’éloignement de
la juridiction communautaire par rapport au domicile de certains justiciables. La création de sections détachées
serait une voie à scruter pour rapprocher la CCJA des justiciables dans l’espace uniforme.
768
Que la CCJA ait à connaitre de l’application du droit national soit parce que la juridiction communautaire
s’est substituée aux juridictions nationales de fond ou qu’incidemment au droit uniforme le litige soulève une
question relevant du droit national.
769
Encore qu’il faille rappeler que la tâche des juges de cette juridiction communautaire ne s’en trouve pas pour
autant entièrement facilitée puisqu’en définitive, ils devront s’approprier les droits internes de tous les Etats
membres.

373
lorsque le litige exige une véritable appréciation, une véritable interprétation ou un véritable
contrôle de l’application du droit interne que le simple examen des arguments des parties ou
de la solution des juges nationaux ne permettent pas de résoudre, la CCJA pourrait solliciter
l’avis consultatif des juridictions de l’Etat dont la règle de droit interne est visée770. On
pourrait éviter un tel recours en opérant une réorganisation institutionnelle de la CCJA. Nous
rappellerons qu’à la suite des critiques qui étaient faites aux arrangements politiques de
N’djamena, les experts chargés des projets de révision et de réforme relatifs à l’OHADA ont
fait certaines propositions. Entre autres, ils ont envisagé, pour éviter les frustrations de
certains Etats membres de même que pour permettre à la CCJA de faire face au volume des
pourvois qui lui parvenaient, que l’on étende le nombre de juges de la CCJA. Cette
augmentation pourrait se faire de sorte que chaque Etat membre puisse avoir un juge siégeant
à la CCJA.
697. Au-delà des reproches771 qui lui sont faits, cette réorganisation présente de
nombreux avantages pour l’efficacité pratique de cette juridiction communautaire. En effet,
tant en cas d’évocation de l’affaire qu’en cas de pourvoi mixte, la CCJA a à connaître de
l’application et de l’interprétation des droits internes des Etats membres. Et certains auteurs
n’ont pas manqué de relever le risque d’approximation des solutions de la CCJA dans de tels
cas. La présence au sein de la CCJA de juge de chaque Etat membre se révèle dès lors comme
une solution à envisager sérieusement car le juge de chaque Etat membre, connaissant mieux
le droit du pays où il a eu à exercer, pourra apporter son aide à la CCJA pour une saine
application par celle-ci du droit national dudit Etat772.
698. En plus des reformes qui s’avèrent indispensables pour l’efficacité pratique de
la CCJA, le futur droit uniforme de la procédure civile ou futur droit uniforme du contentieux
devra être articulé dans une vision communautaire. Le futur droit uniforme du contentieux
devra s’atteler à régler, au sein de l’espace uniforme, toutes les difficultés ordinairement

770
Il s’agirait d’un recours comparable en tout point à celui qu’incarne le recours préjudiciel.
771
Quoique la doctrine paraisse unanime sur ce point, certains rejettent l’idée que tous les Etats membres aient
des juges siégeant à la CCJA. Ils avancent non seulement les frais qu’exige une telle reforme mais aussi, et
surtout, ils évoquent la crainte que dans un tel cas les différents juges ne soient là que pour défendre les intérêts
des politiques c'est-à-dire de leurs gouvernants. Même si ces raisons sont nobles, nous soulignerons que dans
d’autres organisations telles que l’UEMOA, la CEDEAO, la CEMAC …, les Etats membres ont des juges
siégeant dans les juridictions communautaires qu’elles ont instituées.
772
ONANA ETOUNDI (Félix), La problématique de l’unification de la jurisprudence par la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage, Collection « Pratique et Contentieux de Droit Communautaire », Editions « Droit au
Service du Développement », Février 2008, p. 20.

374
regroupées sous le terme générique de conflits de juridictions773. De même, il devra être
articulé de sorte à affranchir la plupart des instruments de la procédure civile des conceptions
nationales ou internes.

B. La nécessité de donner une vocation communautaire aux voies d’exécution

699. L’[Link] ayant institué dans tous les Etats membres les mêmes règles sur les
procédures civiles d’exécution, le problème de la détermination de l’Etat dont le droit de
l’exécution aura à s’appliquer lorsque le rapport implique les ordres juridiques de deux Etats
membres se trouve résolu. Peu importe l’Etat membre à qui la compétence va échoir, les
règles de l’[Link] auront à s’appliquer en tant que sa loi interne. De même, lorsque les
procédures civiles d’exécution sont perturbées par l’élément d’extranéité, il est acquis que le
monopole de la contrainte appartient à l’Etat du lieu d’exécution, aux juridictions et agents
d’exécution dudit Etat. La difficulté en droit uniforme africain, à propos des voies
d’exécution, réside donc dans la valeur que chaque Etat membre accorde aux différents titres
émanant des autres Etats membres et sur la base desquels les mesures de contrainte sont
sollicitées. Valent-ils titres exécutoires du fait de l’uniformisation des règles relatives aux
voies d’exécution ou doivent-ils subir la procédure d’exequatur ?
700. L’esprit des règles uniformes relatives à la matière étant plus proches de celui
de règles destinées à régir un ordre juridique interne, le doute est permis. De même, le
législateur supranational lui-même en évoquant les titres exécutoires est resté flou sur la
question. Il aurait dû, comme cela a été le cas des procédures collectives, prévoir des
dispositions spéciales pour tenir compte de l’interférence de l’élément d’extranéité774 dans le
déroulement des procédures d’exécution. Le point d’achoppement étant ici le titre exécutoire,
il pourrait s’inspirer de l’expérience du droit européen.

773
En droit international privé, on regroupe sous cette appellation les questions de la compétence internationale
des juridictions et de l’efficacité internationale des décisions de justice. Autrement dit les conflits de juridictions
ramènent à la question de la compétence directe (il s’agit de déterminer si le tribunal saisi est compétente au plan
international) et à celle de la compétence indirecte (il s’agit de déterminer les effets, dans l’ordre juridique du
for, des jugements rendus à l’étranger). V., François MELIN, Droit international privé, 2e édition Montchrestien,
Gualino éditeur, EJA – Paris – 2005.
774
Sur les voies d’exécution en droit international privé, V., notamment Philippe THERY, « Procédures civiles
d’exécution et droit international privé », Petites affiches – 22 décembre 1999, n° 254.

375
 701. Par le Règlement CE n° 805/204 du 21 avril 2004775, les Etats de l’Union
Européenne se sont dotés d’un texte instituant que tout titre exécutoire établi dans l’un
quelconque des Etats de l’union sera immédiatement exécutoire dans les autres Etats en
matière civile et commerciale. C’est l’institution du titre exécutoire européen. Son champ est
limité cependant aux créances incontestées776. Ainsi, lorsque la créance est incontestée, soit
le juge devant lequel le caractère incontestable de la créance a été établi, soit l’autorité
investie par l’Etat membre du pouvoir de dresser les actes authentiques (pour les créances
constatées par acte authentique) délivre un certificat établi selon un modèle défini par le
règlement. Et en vertu de ce certificat, le créancier pourra poursuivre l’exécution forcée de sa
créance dans n’importe quel Etat membre, affranchi bien évidemment des formalités lourdes
de l’exequatur. Mais des problèmes doivent être élucidés. Quelles sont les voies de recours
contre un tel document ? Et quels sont les tribunaux devant lesquels ces recours doivent être
portés ? Sont-ce les juridictions de l’Etat dont les autorités ou les juridictions ont établi le
certificat ou plutôt celles de l’Etat où l’exécution forcée se déroule ? Ou même s’agissant d’un
titre valable dans l’espace de l’Union Européenne, dans n’importe quel Etat de l’union ou
devant la CJCE ? Il existe tout d’abord un recours contre le certificat qu’est la demande en
rectification ou en retrait. Ce recours doit être exercé devant l’autorité qui l’a dressé.
702. A supposer que les mesures d’exécution forcée doivent se dérouler sur la base
de ce certificat à l’encontre d’un débiteur domicilié dans un Etat autre que celui du lieu
d’obtention du certificat. N’y a-t-il pas un risque pour ce débiteur d’être débouté dans tous les
cas s’il doit exercer ses recours exclusivement devant l’auteur du certificat ? A l’inverse,
permettre au débiteur d’exercer son recours devant d’autres juridictions et leur donner ainsi
l’occasion de contredire celles d’un premier Etat membre risque fortement de nuire la
coopération judiciaire entre Etats membres. A côté de ce premier recours, le débiteur peut
solliciter des juridictions de l’Etat membre d’exécution l’interdiction de la mesure
d’exécution. Cela n’est possible que lorsque cette mesure est incompatible avec une décision

775
Pierre MAYER et Vincent HEUZE, [Link], p. 356.
776
Celles-ci se définissant comme : les créances que le débiteur a expressément reconnues dans un acte
authentique ; les créances que le débiteur a formellement acceptées dans une transaction conclue devant, ou
approuvées par une juridiction au cours d’une procédure judiciaire ; les créances auxquelles le débiteur ne s’est
jamais opposé, en vertu des règles de procédure du for, au cours d’une procédure judiciaire ; les créances que le
débiteur a contestées dans les premiers temps d’une procédure judiciaire mais qu’il est éventuellement réputé par
ces mêmes règles de la lex fori, avoir reconnues pour s’être abstenu de comparaitre ou de se faire représenter à
une audience ultérieure. Dans les deux dernières hypothèses, quand le débiteur n’a pas expressément reconnu ou
accepté la créance, pour que celle-ci soit réputée « incontestée », il faudrait que la créance ait été invoquée par le
créancier devant les juridictions compétentes et que les droits de la défense aient été respectés.

376
antérieurement rendue entre les mêmes parties dans un litige reposant sur la même créance
dans l’Etat d’exécution à condition que la décision n’ait pu être invoquée dans l’Etat d’origine
du certificat. Une autre question se pose. Le fait que le certificat soit immédiatement
exécutoire dans tous les Etats membres de l’Union Européenne, affranchi de la formalité
d’exequatur alors qu’on sait qu’il peut être établi à partir d’une décision de justice, n’est-ce
pas indirectement jeter les prémices de la disparition de la formalité de l’exequatur dans
l’efficacité internationale des décisions entre Etats membres ?
703. Ce n’est pas le cas car la décision toute entière n’est pas reprise par le
certificat. En effet, quand le certificat est établi sur le fondement d’une décision
juridictionnelle, ce n’est pas son dispositif que l’on entend rendre exécutoire dans l’union.
Ainsi, comme le ressortent fort bien Pierre MAYER et Vincent HEUZE : « la décision est
prise non pas en tant qu’elle dit le droit, et qu’elle condamne le débiteur à s’exécuter, mais en
tant seulement qu’elle révèle chez ce dernier [le débiteur] une attitude procédurale de laquelle
se déduit le caractère incontesté de la créance invoquée contre lui. Et c’est ce caractère que
constate l’autorité certifiante de la même façon que lorsque la créance est née d’une
transaction ou a été reconnue dans un acte authentique. Le certificat qu’elle établit à cet effet
n’est donc pas de nature différente de celle d’un acte notarié, et c’est à lui que le règlement
attache une force exécutoire communautaire ».
704. D’abord la nécessité pour les Etats de l’Union européenne d’instituer un titre
exécutoire sans aucune formalité dans l’espace Européen traduit qu’en droit international
privé, les titres exécutoires suivent (pour leur exécution) le même sort que les décisions
juridictionnelles ordinaires. Par conséquent, la simple signature de conventions d’intégration
juridique (visant la mise en place de lois uniformes), si ce point n’est pas expressément traité,
demeure inapte à résorber le problème posé par l’exécution internationale des titres
exécutoires. Le législateur OHADA l’a indirectement souligné puisqu’en énumérant les titres
exécutoires, il a mentionné les décisions juridictionnelles étrangères et les sentences ayant fait
l’objet d’exequatur. Toutefois dans les articles 33-3, 33-4 et 33-5777 de l’Acte uniforme
portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies
d’exécution, des actes ont été cités comme titres exécutoires mais le législateur n’a pas

777
Selon l’article 33 [Link], « constituent des titres exécutoires :1) les décisions juridictionnelles revêtues de la
formule exécutoire et celles qui sont exécutoires sur minute ; 2) les actes et décisions juridictionnelles étrangers
ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision juridictionnelle, non susceptibles de
recours suspensif d’exécution, de l’Etat dans lequel ce titre est invoqué ; 3) les procès verbaux de conciliation
signés par le juge et les parties ; 4) les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; 5) les décisions
juridictionnelles auxquelles la loi nationale de chaque Etat partie attache les effets d’une décision judiciaire. ».

377
évoqué l’hypothèse où ces actes proviendraient de l’étranger778. Devons- nous en déduire
qu’ils ont valeur de titres exécutoires valables dans tous les Etats membres en l’absence de
tout exequatur ? Ou doivent-ils être soumis à l’exequatur dans l’Etat où ils seraient invoqués ?
Tel que présenté, ce texte est susceptible de plusieurs interprétations. Soit, on considère que
les actes évoqués aux alinéas 3, 4 et 5 sont, à l’image du titre exécutoire européen, des actes
qui permettent partout dans l’espace de l’OHADA de pratiquer des mesures d’exécution. Et
alors la présentation actuelle du texte serait correcte et acceptable. Soit, dans l’esprit du
législateur les documents évoqués aux alinéas 1, 3, 4 et 5 sont les différents documents qui
dans l’ordre juridique de chaque Etat membre constituent des titres exécutoires. Et que
lorsque ces titres sont obtenus à l’étranger, de même que les décisions juridictionnelles ou les
sentences arbitrales, ils doivent faire l’objet d’exequatur. Si ce dernier sens est retenu alors, il
serait dans un souci de logique d’intervertir les numéros des alinéas de sorte à réserver le n° 5
à la disposition qui est affecté actuellement du n° 2. La réécriture de l’article 33 [Link]
aboutirait à la formule ci-contre.
705. « Constituent des titres exécutoires : 1)les décisions juridictionnelles revêtues
de la formule exécutoire et celles qui sont exécutoires sur minute ; 2) les décisions auxquelles
la loi nationale de chaque Etat-partie attache les effets d’une décisions judiciaire ; 3) les
procès verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ; 4) les actes notariés revêtus
de la formule exécutoire ; 5) les actes et décisions juridictionnels étrangers ainsi que les
sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision juridictionnelle, non susceptible
de recours suspensif d’exécution, de l’Etat dans lequel ce titre est invoqué ».
706. A l’observation des conditions propres au droit uniforme africain, en
comparaison avec le droit européen, la mise en place d’un titre exécutoire communautaire est
plus que nécessaire et présenterait des avantages incommensurables pour les procédures
transnationales. En effet, en droit européen, il n’y pas une uniformisation à l’image du droit
uniforme africain or un titre exécutoire communautaire a été institué. De même, on note déjà
une coopération internationale dans ce sens à propos des procédures collectives d’apurement
du passif. Enfin, les Etats membres ont déjà accepté que la CCJA rende exécutoires des
sentences dans l’espace OHADA, ils peuvent aller plus loin dans cette concession et admettre

778
CCJA – Arrêt n° 008/2002 du 21 mars 2002, Aff. La Sté PALMAFRIQUE C/ Etienne KONAN BALLY
KOUAKOU, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique de l’unification de la jurisprudence par la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage, Editions « Droit au service du développement », Février 2008, p. 135.
N’ayant pas encore eu à se prononcer sur le titre exécutoire dans une relation transfrontière, la CCJA a rappelé
au moins en droit interne qu’ « … une ordonnance rendue par le juge de l’urgence [juge des référés] bien que
non revêtue de la formule exécutoire, constitue un titre exécutoire au sens de l’article 33 AU. VE … ».

378
que les titres exécutoires obtenus dans un Etat membre puissent servir dans un autre sans
besoin d’observer des formalités particulières.
707. A ces arguments, il faut ajouter que l’institution d’un document commun ou
communautaire n’est pas une entreprise nouvelle en droit uniforme africain. Il existe
notamment un fichier régional institué par l’Acte uniforme relatif au droit commercial à
propos de l’immatriculation des commerçants et tenu auprès de la CCJA. Celui-ci est destiné
à recevoir et à centraliser les informations sur les commerçants immatriculés dans tous les
Etats membres. Ce fichier régional est comparable, en droit OAPI, au registre spécial
commun à tous les Etats membres qui est tenu par l’OAPI pour enregistrer chacune des
créations intellectuelles que sont les inventions, les marques, les dessins ou modèles, noms
commerciaux, appellation d’origine. L’administration unique de la propriété intellectuelle et
le registre spécial permettent d’éviter, dans la mise en œuvre du droit dérivé issu de l’OAPI,
les conflits d’autorités (administratives) qui auraient pu s’élever lorsque la protection des
créations intellectuelles présente des aspects de droit international privé.

Section 2 : Ebauche architecturale du futur droit uniforme africain des conflits de

juridictions

708. S’agissant de règles uniformes, l’instrument qui devra fournir le futur droit
uniforme africain des conflits de juridictions pourra indifféremment se présenter sous la forme
d’un Règlement ou d’un Acte uniforme. Son champ d’application matériel devra couvrir
uniquement les matières relevant du droit des affaires. La frontière de ce droit étant difficile à
fixer, le législateur supranational se doit de préciser clairement que sont inclus dans ce champ
les matières civile et commerciale à l’exclusion des questions qui, quoique relevant de ces
matières, n’ont aucun lien avec le droit des affaires. Il s’agit notamment du droit des
personnes et de la famille, des régimes matrimoniaux, des successions. De même, doivent être
tenues hors du champ de ces règles les matières intimement attachées à la souveraineté des
Etats membres à savoir les matières fiscale, douanière, administrative, pénale … Le champ
d’application de ses règles uniformes soigneusement défini, le législateur devra s’atteler à
bâtir son système judiciaire autour d’un certain nombre de principes essentiels à la fois pour
la compétence directe des juridictions et pour la reconnaissance et l’exécution de leurs
décisions. Enfin, il faudra au législateur, à travers l’instrument qu’il élaborera, donner une
empreinte communautaire à l’activité des auxiliaires de justice.

379
 §1 : Les principes et fondements devant sous-tendre les règles uniformes

Les fondements sur lesquels reposeront les règles uniformes ou les principes autour desquels
celles-ci seront élaborées doivent viser à définir soigneusement, en amont, la compétence
internationale des juridictions nationales. Ce qui garantira, en aval, l’efficacité internationale,
ou du moins communautaire, de leurs décisions.

A. Au plan de la compétence internationale des juridictions nationales

709. Le législateur supranational doit avoir à l’esprit que la compétence

internationale des juridictions constitue l’une des entraves sérieuses à l’intégration
judiciaire779. Les juridictions nationales étant appelées (seules ou aux côtés des juridictions
communautaires) à veiller à l’application et à l’interprétation des règles uniformes de fond, il
est évident que « tout en étant et restant des organes de l’ordre juridique national … [elles]
sont en même temps organes de l’ordre juridique communautaire »780. Cette dimension
communautaire doit constituer le ciment dans l’articulation des compétences des juridictions
nationales. En droit européen, la jurisprudence, convaincue de cette nécessité que les règles de
compétence soient définies par rapport à l’espace communautaire et non plus par rapport à
l’ordre juridique des Etats membres, interprète lesdites règles « sur le fond de ce grand espace
communautaire »781.
710. Pour la compétence directe de celles-ci, le législateur supranational devra
songer à définir un critère général de compétence, des critères spéciaux de compétence pour
prendre en compte le besoin de protection de certaines parties ou pour permettre à celles-ci de
proroger la compétence ordinaire des juridictions …. Dans tous les cas, il est important de
préciser que les règles doivent se limiter à attribuer simplement la compétence à l’ordre
juridique de tel ou tel autre Etat membre, leur laissant ainsi le soin d’organiser au niveau
interne la compétence entre leurs propres juridictions.

779
Pierre MEYER, « La circulation des jugements en Afrique de l’ouest francophone », Ohadata D-05-53
(doctrine OHADA) [Link]
780
A. V. M. STRUYCKEN, « Les conséquences de l’intégration européennes sur le développement du droit
international privé » Rec. Acad. La Haye, 1992, I, tome 232, p. 329.
781
CJCE, 22 nov. 1978, affaire 33/78 Somafer SA c SaarFerngaz, jur, p 2183, NJ1979 n° 595 note JC Schultsz,
Clunet 1979, p. 672, Obs. A. Huet, V., A.V.M STRUYCKEN, [Link], p. 336.

380
 1. La compétence générale ou de droit commun

711. Les facteurs qui empêchent que le recours aux droit nationaux soit une solution
au problème de la coordination des compétences des juridictions nationales sont notamment
l’existence de nombreux privilèges de juridiction782, de fors exorbitants et de nombreuses
règles de compétence fondées sur la nationalité.
Dans la définition des règles de compétence générale, le législateur supranational devra
s’évertuer à retenir des critères objectifs reposant sur des principes tels que le souci d’une
bonne administration de la justice, le libre accès à la justice … De même, les règles uniformes
de compétence internationale doivent éviter l’élaboration de critères qui entraîneraient dans
leur mise en œuvre le développement récurrent de fors concurrents qui déboucheront sur des
conflits de compétence783, à savoir la litispendance. A propos de la compétence générale ou
compétence de droit commun, le critère le plus adéquat serait le critère du domicile du
défendeur. Pour éviter les difficultés et les divergences d’interprétation dans la mise en œuvre
de critère de compétence générale, il est impératif que les notions de domicile et de résidence
soient définies dans les textes uniformes. A défaut de domicile du défendeur, ce serait le
critère de la résidence de celui-ci qui devrait déterminer la compétence générale.

782
Pierre MEYER, Droit international privé, Ouagadougou, presses africaines, 2e édition, 1993, n° 2003.
783
Cette précaution est observable dans les textes les plus récents tels que l’AUCTMR dont l’article 27 en plus
de réglementer la compétence des juridictions nationales en cas de transport interétatique prévoit des dispositions
visant la litispendance.
783
Pierre MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, p. 151 et s.
783
Laurence IDOT, [Link], p. 28, n° 50.

381
 2. Les compétences de protection

712. Le droit uniforme africain ayant pour domaine le droit des affaires, la plupart
de ses règles uniformes organisent, à l’observation, le régime juridique de différents contrats
commerciaux tels que les contrats de vente, d’assurance, ceux conclus par les consommateurs,
les contrats d’intermédiation, les contrats de transport de marchandises … Dans certains de
ces contrats, l’objectif de garantir à la partie la plus faible une protection suffisante contre les
abus doit se solder au plan des règles de procédure par l’élaboration de critères de compétence
qui lui permettront d’avoir accès facilement aux juridictions, en particulier celles qui sont
proches d’elle.
Les matières dans lesquels les contrats font observer un déséquilibre économique entre les
parties sont en particulier le contrat d’assurance et les contrats conclus par les
consommateurs. Ainsi, à propos de ces deux contrats, en plus de la compétence de droit
commun, il faut accorder à l’assuré ou au consommateur demandeur la faculté de saisir le
tribunal du lieu de son propre domicile.
713. En droit des assurances CIMA, cette compétence a été déjà définie par le
législateur supranational. Selon l’article 30 du code CIMA « dans toutes les instances
relatives à la fixation et au règlement des indemnités dues, le défendeur (assureur ou assuré)
est assigné devant le tribunal du domicile de l’assuré, de quelque espèce d’assurance qu’il
s’agisse, sauf en matière d’immeubles ou de meubles par nature, auquel cas le défendeur est
assigné devant le tribunal de la situation des objets ».
En matière de contrat de travail784, contrairement à l’employeur qui reste soumis aux règles de
compétence générale, le travailleur devra pouvoir choisir de porter sa prétention devant le
tribunal du lieu où s’exécute habituellement la prestation de travail.

784
Un Acte uniforme OHADA est en cours d’élaboration sur ladite matière.

382
 3. La compétence prorogée

714. La matière contractuelle étant au cœur du domaine du droit des affaires, il faut
permettre que sur les droits dont les parties ont la libre disposition, elles puissent, comme
conséquence de l’autonomie de la volonté et de l’admission de l’arbitrage comme mode de
règlement des litiges, déroger aux règles de compétence générale. Elles doivent pouvoir
soumettre leur litige selon leur convenance aux juridictions de l’un quelconque des Etats
membre ou même d’un Etat tiers. Ce choix permettra de réduire quelque peu la méfiance à
l’égard des juridictions étatiques, le choix pour les juridictions de tel ou tel autre Etat membre
se faisant selon la confiance qu’elles inspirent aux parties. Le critère de compétence en
matière contractuelle devra reposer sur la volonté ou le choix des parties prioritairement. Le
législateur devra cependant définir ou délimiter dans le contrat les questions pour lesquelles
ce critère de compétence ne joue pas à savoir la capacité des personnes, les mesures de
contrainte justifiées notamment par l’inexécution du contrat.
715. Le législateur supranational en droit uniforme africain semble avoir déjà tenu
compte de l’importe de critère dans le domaine du contrat international même s’il n’a défini
les limites de cette compétence. En effet, aux termes de l’article 27 alinéa 1 de l’[Link],
« pour tout litige auquel donne lieu un transport inter- Etats soumis au présent Acte uniforme,
si les parties n’ont pas attribué compétence à une juridiction arbitrale ou étatique
déterminée785, le demandeur peut saisir les juridictions du pays sur le territoire duquel : a) le
défendeur a sa résidence habituelle, son siège principal ou la succursale ou l’agence par
l’intermédiaire de laquelle le contrat de transport a été conclu ; b) la prise en charge de la
marchandise a lieu ou les juridictions du pays sur le territoire duquel la livraison est
prévue… ».

4. Les compétences exclusives

716. Dans certaines matières, les critères traditionnels de compétence sont si ancrés
et si parfaits que le législateur supranational devra tout simplement les reconduire. Autrement
dit, à propos de ces matières, même s’il n’y a pas de besoin de protection à satisfaire ou de

785
Nous avons souligné cette partie du texte pour mettre en relief qu’en la matière le premier critère de
compétence repose sur la volonté des parties.

383
volonté des parties à respecter, les règles de compétence générale instituant une compétence
en faveur des juridictions de l’Etat membre abritant le domicile du défendeur ne doivent pas
prévaloir. Ainsi, en matière d’immeuble et de baux de location, la compétence doit échoir aux
juridictions de l’Etat membre où est situé l’immeuble. De même pour l’exécution des
décisions, la compétence doit appartenir exclusivement aux tribunaux de l’Etat où ladite
exécution est sollicitée.

B. Au plan de l’efficacité internationale des jugements

1. Les objectifs à long terme

717. Le problème de la compétence internationale des juridictions, pierre angulaire

de l’efficacité internationale des décisions, étant réglé, les décisions des juridictions
nationales pourront « circuler » plus aisément au sein de l’espace uniforme. Cela n’empêche
pas que le législateur supranational ajoute d’autres règles particulières en vertu desquelles,
dans tout Etat membre, la décision rendue dans un autre Etat membre sera appréciée au cas où
son exécution serait sollicitée dans ledit Etat membre. Il pourrait également choisir de se
limiter à la définition de la compétence internationale directe des juridictions, les règles
nationales organisant la procédure d’exequatur ne pouvant plus entraver, à vrai dire,
l’efficacité des décisions faisant application du droit uniforme.
718. S’il choisit la première hypothèse, en raison de l’identité des règles de
procédures qui, nous l’espérons, aurait dissipé quelque peu la méfiance réciproque des Etats
membres quant à la qualité de leur justice, il devra étendre les règles prévues pour l’exécution
des décisions des juridictions communautaires à celles rendues par les juridictions nationales,
en application du droit uniforme.
En prenant l’exemple de l’OHADA, la nouvelle formule de l’article 20 du traité OHADA
serait : « les arrêts de la cour commune de justice et d’arbitrage, de même que les décisions
rendues par les juridictions des Etats membres en application du droit uniforme, ont
l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire. Ils reçoivent sur le territoire de chacun des
Etats parties une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques
nationales. …».
719. Ce serait pour les législateurs supranationaux, en particulier celui de
l’OHADA, jeter les prémices d’une abolition future de la procédure d’exequatur. Il n’y a pas

384
trop de raisons que les Etats membres refusent une telle option. En effet, il ne s’agirait pas,
en droit uniforme africain, d’une innovation désastreuse. Le législateur l’ayant
presqu’instituée à propos des procédures collectives internationales786, ce serait une extension
progressive, et achevée, de cette entreprise à tout le droit uniforme africain.
De même, s’il choisit la seconde hypothèse, celle subordonnant l’efficacité des décisions
judiciaires nationales à la procédure d’exequatur organisée dans l’Etat membre où l’exécution
est sollicitée, il n’ ya pas non plus de risques sérieux que la « circulation communautaire » des
décisions ne soit pas assurée. En dehors de la condition de réciprocité qu’il devra supprimer
entre les Etats membres, l’existence de règles de compétence internationale des juridictions
nationales transformerait les autres conditions de l’exequatur en de simples formalités.
720. Toutefois, la prudence recommande que le législateur supranational achève lui-
même son œuvre d’intégration judiciaire en assortissant les règles de compétence de règles
assurant la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires nationales rendues en
application du droit uniforme. L’objectif étant qu’une décision rendue dans un premier Etat
membre vaille dans les autres, celle-ci doit bénéficier d’abord d’une reconnaissance de plein
droit.
Cette reconnaissance aura pour effet d’interdire qu’une nouvelle action ayant le même objet
que la décision rendue par les juridictions d’un premier Etat membre puisse être intentée
devant les juridictions d’un second Etat membre. Les motifs pouvant empêcher qu’une
décision bénéficie de cet avantage doivent être limitativement énumérés par les règles
uniformes. Il s’agit, en règle générale, de la contrariété de la décision à l’ordre public de l’Etat
membre requis, de l’inobservation d’une procédure équitable ayant permis au défendeur de
faire valoir ses droits de la défense, du caractère inconciliable de la décision avec une autre
rendue dans l’Etat membre requis ou même dans un Etat tiers. Ces conditions se révéleront
sans incidence eu égard à l’existence d’un ordre public communautaire et de mécanismes
définis en amont pour régler les difficultés de procédure telles que la litispendance et la
connexité.
721. En ce qui concerne l’exécution des décisions judiciaires nationales rendues en
application du droit uniforme, même s’il ne semble pas possible de supprimer l’exequatur en
raison de l’imperium qui est caractéristique de la souveraineté de chaque Etat membre, le
législateur devra en assouplir ou alléger les conditions de mise en œuvre. L’effort en la
matière devra conduire à faire de la procédure d’exequatur une simple vérification formelle de

786
V., article 247 à 248 de l’[Link].

385
la régularité et de l’authenticité des décisions. Pour éviter les fraudes, des formulaires
communautaires devraient être instaurés et délivrés aux justiciables lorsque l’exécution de la
décision sera sollicitée dans un Etat membre autre que celui où elle a été rendue.

2. La possibilité de s’appuyer dans l’immédiat sur la CCJA

722. En attendant l’avènement de cet instrument communautaire qui prendra en

compte toutes ces propositions, il est possible de s’appuyer sur l’existant en droit uniforme
africain pour régler la question de l’exécution transfrontière ou intracommunautaire des
décisions judiciaires nationales. Il ne s’agit point de prendre appui sur les droits internes mais
de puiser dans les acquis communautaires, notamment de s’appuyer sur la CCJA. On sait que
de toutes les juridictions communautaires, seule la CCJA a une attribution lui permettant de
connaître du plein contentieux et d’intégrer directement et réellement l’organisation judiciaire
de chaque Etat membre. On sait également que tous les Etats membres des autres
organisations sous -régionales d’intégration juridique sont membres de l’OHADA, laquelle a
un domaine qui couvre les matières relevant des autres organisations. On sait, en outre, qu’en
dehors de l’OHADA, tous les autres traités d’intégration (qu’ils aient institué des juridictions
communautaires ou non) ont confié le soin aux juridictions nationales de connaître seules de
l’application de leurs règles uniformes, selon leurs règles nationales de procédure. On sait
enfin que les Etats membres ont depuis longtemps admis la compétence exclusive de la
CCJA pour accorder l’exequatur à toutes les sentences rendues en application du droit
OHADA, avec pour effet de rendre exécutoire lesdites sentences dans les ordres juridiques de
tous les Etats membres.
723. Les autres organisations d’intégration n’ayant pas de raisons sérieuses de
s’opposer à un tel projet, dans la construction du droit judiciaire communautaire, le législateur
supranational pourra choisir, pour l’exécution des décisions judiciaires nationales dans les
Etats membres, de réserver la procédure d’exequatur à la compétence exclusive de la CCJA.
Cela aura l’avantage de pallier la méfiance réciproque des Etats membres quant à la qualité de
leur justice787, d’assurer l’impartialité dans l’application des conditions requises pour accorder
l’exequatur mais surtout de pouvoir obtenir l’exécution, dans tous les Etats membres, de la
même décision sans avoir à solliciter dans caque Etat requis l’exequatur. La procédure à
observer dans chaque Etat membre requis se résumera alors simplement à l’apposition de la
787
Pierre Meyer, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », Penant n° 855, p. 151 et s.

386
formule exécutoire par l’autorité déjà désignée à cet effet pour l’exécution des décisions de la
CCJA. Pour les justiciables, il y a de nombreux avantages car l’option leur permettra d’éviter
les procédures longues et multiples devant les juridictions nationales. Pour les Etat membres,
en plus des raisons évoquées ci-dessus, il faut rappeler qu’ils consentent déjà que les pourvois
en cassation formés contre leurs décisions nationales relèvent de la compétence de la CCJA.
A l’occasion, celle-ci contrôle l’application du droit uniforme par les juridictions nationales
mais aussi, ayant un pouvoir d’évocation, elle arrive subsidiairement à contrôler l’application
de leurs droits internes. La proposition ne devrait donc pas rencontrer d’obstacles
insurmontables de leur part.

§2 : Un droit judiciaire privé à vocation communautaire

A côté des juridictions et de leurs décisions, la mise en œuvre de la procédure civile exige
l’intervention d’autres acteurs. L’efficacité des règles uniformes ne sera pas assurée et
l’intégration judiciaire en droit uniforme africain demeurera partielle si l’on ne leur accorde
pas une dimension communautaire. Il s’agira d’une part de multiplier les autorités à
compétence communautaire en matière de procédure mais aussi de donner une dimension
communautaire à l’activité des auxiliaires de justice.

A. La multiplication des autorités à compétence communautaire

724. On ne saurait sur ce point occulter les acquis de l’OAPI qui a institué une
Administration unique de la propriété intellectuelle. La mise en œuvre du droit uniforme
implique souvent l’accomplissement de formalités ou de procédures faisant intervenir des
organes juridictionnels ou administratifs. Le mutisme total du législateur uniforme entraîne
inévitablement un conflit d’autorités ou même de juridictions qu’il faut régler préalablement
avant l’application du droit uniforme quand le rapport implique les ordres juridiques de plus
d’un Etat membre.
Par exemple pour une demande de protection, il aurait fallu d’abord rechercher 788 l’Etat dont
l’administration nationale est compétente pour recevoir la demande de protection et la délivrer
(le brevet notamment). Heureusement, ce conflit d’autorités a donc été évité en droit uniforme

788
Si cette coopération n’avait pas été instituée.

387
OAPI. En effet, il a été institué une administration unique de la propriété intellectuelle pour
tous les Etats membres. Celle-ci représente le service national de chacun des Etats membres et
se charge pour leur compte de la centralisation des documents et informations. En vertu de
cette coopération, les dépôts de demande de protection intellectuelle sont effectués soit auprès
de l’OAPI (en tant qu’organe central), soit auprès de l’administration de l’Etat membre
concerné.
725. L’avantage que l’on peut tirer de cette coopération au plan du droit
international privé est d’une part que les demandes sont traitées dans les deux cas789 selon la
même procédure prévue par la loi uniforme.
D’autre part, cet avantage réside dans le fait que la délivrance des brevets, l’enregistrement
des marques, des dessins ou modèles, des noms commerciaux, des appellations d’origine
produisent leurs effets dans tous les Etats membres790
Cette coopération est, à bien d’égards, identique à celle instituée par les textes relatifs aux
procédures collectives internationales de l’AUPACP à propos du syndic. Ces textes
organisent les pouvoirs transfrontaliers du syndic lorsque la procédure collective, dans
laquelle il intervient, recèle des éléments d’extranéité.
726. La même coopération entre organes administratifs nationaux et organes
administratifs communautaires (permettant d’éviter ou de réduire les conflits d’autorités)
existe dans le droit uniforme issu de la CIMA. En effet, l’octroi de l’agrément aux
professionnels de l’assurance (assureurs, courtiers et agents généraux) appartient à la
commission régionale de contrôle des assurances791. Il lui revient également le contrôle de ces
professionnels, contrôle à l’occasion duquel elle peut prononcer différentes sanctions allant
jusqu’au retrait d’agrément. Et lorsqu’un recours doit être exercé contre les sanctions de la
commission de contrôle, il n’y a point de place pour un conflit de lois ou de juridictions car
seul le conseil des ministres. est compétent pour connaître des recours, émanant de tous les
Etats membres,

789
Dépôt auprès de l’OAPI ou dépôt auprès de l’administration d’un Etat membre.
790
Art 7 à 11 du traité OAPI.

791
Les organes nationaux représentés par les ministres en charge du secteur des assurances n’étant que des
courroies de transmission.

388
 B. L’octroi d’une dimension communautaire à l’activité des auxiliaires de
justice

727. Au plan judiciaire, le droit uniforme s’est illustré par une intervention trop
timide et insuffisante à assurer une coopération judiciaire efficace entre les Etats membres.
Beaucoup reste à faire et en élaborant les règles de coopération judiciaire, ce que le législateur
uniforme doit viser notamment, « … c’est qu’un jugement [vaille] pour tout le territoire
intégré de la communauté »792. Or à l’heure actuelle, cette idée ne trouve qu’une « réalisation
partielle [au regard des textes uniformes] concernant la compétence judiciaire et l’exécution
des jugements et ce à plusieurs égards : premièrement, il y a des matières importantes relevant
du droit privé [droit civil notamment] qui ont été exclues du champ du droit uniforme ;
deuxièmement, le droit uniforme reflète une attitude introvertie : [il] se concentre sur ce qui se
passe [dans l’espace uniforme ] et se garde de s’occuper plus que dans la mesure de
l’inévitable des rapports avec les pays tiers, et troisièmement, [le droit uniforme] ne touche
pas à la fonction d’autres organes tels le notaire, l’huissier […]. Si on admet le principe de
l’espace juridique [uniforme Africain], il faut faire en sorte qu’un acte notarié vaille en tant
que tel dans l’ensemble du territoire communautaire. Il en est de même de la signification ou
la notification de documents judiciaires et extrajudiciaires aussi bien que l’acte qu’en dresse
l’huissier ou un autre officier ministériel ». En effet, ceux-ci sont « devenus des organes tant
de l’ordre national que l’ordre communautaire, ce qui ne manque pas de sortir des effets sur
leurs attributions. Plus que jamais, leur office doit avoir un horizon communautaire, sinon
international »793.
728. Autrement dit, à l’image du syndic qui a vu ses attributions prendre une
dimension communautaire dans la conduite des procédures collectives internationales, les
notaires, huissiers, les avocats (l’ensemble des auxiliaires de justice) … sont eux-aussi
exposés « aux péripéties que comporte la pratique du droit international privé ». Dès lors,
dans une politique d’uniformisation « l’effet de leurs actes et de leurs décisions [pouvant] se
sentir au-delà de la frontière nationale », il est nécessaire dans l’élaboration des règles visant à
assurer la coopération judiciaire, que l’on ne les omette pas.
729. On pourrait notamment ne plus se contenter de règles qui édictent le simple
principe de l’équivalence fonctionnelle mais plutôt prendre en compte la définition des
792
A.V.M STRUYCKEN, « Les conséquences de l’intégration Européenne sur le développement du droit
international privé », Recueil des cours de l’académie de droit international 1992.I. Tome 232, pp. 320 et s.
793
Idem.

389
aptitudes professionnelles des auxiliaires de justice et leur formation dans des structures telles
que l’ERSUMA. En ce qui concerne l’avocat, des difficultés peuvent résulter de l’exercice,
par lui, de sa profession dans un espace communautaire. Entre autres, son intervention devant
une juridiction communautaire dont le siège est localisé dans un Etat membre auprès du
barreau duquel il n’est pas inscrit ne semble pas à l’abri de certaines complications. Il est plus
que nécessaire d’uniformiser, ou à tout le moins harmoniser, sa profession. Dans ce sens, pour
parer aux lacunes observables à l’heure actuelle dans le régime juridique des sanctions
disciplinaires dont il est passible pour les fautes qu’il commettrait devant la CCJA, on
pourrait instituer un règlement intérieur harmonisé. On pourrait aller plus loin pour aboutir à
la création d’un tableau de l’ordre des avocats OHADA, leur formation devant être dévolue à
l’ERSUMA avec le concours de structures telles que la CIFAF, créée le 14 mars 2000 par les
barreaux du Bénin, du Sénégal, du Burkina Faso, du Mali, du Niger et de la Côte d’Ivoire.794
730. Concernant les huissiers, chargés de la rédaction des divers actes, l’interaction
posée par leur fonction entre droit international privé et droit uniforme se situe au niveau de la
signification des actes de procédure quand le destinataire se trouve à l’étranger. D’ordinaire,
la signification se fait par voie diplomatique795. Dans le cadre du droit communautaire, on
pourrait simplifier la procédure en permettant aux huissiers de tous les Etats membres de se
constituer en organisation professionnelle. Cela permettra à un huissier d’un Etat membre à
travers un réseau de coopération de s’appuyer sur un huissier de l’Etat où se trouve le
destinataire de l’acte.796 Une telle coopération judiciaire est bénéfique, on devra évaluer ses
chances, du moins les obstacles à surmonter pour la réaliser.
731. Avant la mise en œuvre de règles uniformes qui permettent de juguler toutes
les difficultés liées à l’interférence d’éléments d’extranéité dans le contentieux soumis aux
juridictions étatiques, le constat est qu’il n’y a pas d’intégration judiciaire. Du moins,
l’intégration juridique n’a pas été suivie d’une intégration judiciaire. Tous les acteurs du
contentieux étatique, qu’il s’agisse des juges, des avocats, des huissiers… n’ont pas vu leurs
attributions prendre une dimension communautaire qui traduirait l’effectivité de l’ordre
juridique communautaire.

794
Sur l’ensemble de la question, v. Lionel KALINA MENGA, « Plaidoyer pour l’harmonisation de la
profession d’avocat dans l’espace OHADA », Ohadata D-03-22 (doctrine OHADA) [Link]
795
Pour des raisons de droit public, l’huissier ne pouvant se déporter sur un territoire étranger.
796
A.V.M STRUYCKEN, « Les conséquences de l’intégration Européenne sur le développement du droit
international privé », Rec. Acad. La Haye 1992.I. tome 232, pp. 280 et s.

390
 Conclusion du titre 2

732. Le droit uniforme africain du contentieux international organise le règlement

des différends soit par recours à la justice arbitrale, soit par recours à la justice étatique. Il y a
par conséquent un droit uniforme africain de l’arbitrage et un droit uniforme africain des
conflits de juridiction. Le droit uniforme africain de l’arbitrage (qui se réduit au droit de
l’arbitrage OHADA) occupe une place de choix dans le système judiciaire mis en place par le
législateur communautaire (législateur OHADA). Il reprend les solutions issues de la pratique
de l’arbitrage commercial international, notamment la participation sans restriction des
personnes morales de droit public à l’arbitrage. Ne faisant pas de distinction entre l’arbitrage
interne et l’arbitrage international, le droit uniforme africain de l’arbitrage organise un régime
juridique unique pour les deux types d’arbitrage. Sa réception dans les Etats membres n’a pas
manqué de susciter des difficultés. La sphère des relations commerciales internationales
étant différente de l’ordre juridique interne, du point de vue de leurs exigences et aspirations,
les solutions dégagées pour l’arbitrage commercial international ne peuvent convenir
entièrement à l’arbitrage interne. C’est le cas notamment de la liberté de choix de la loi
applicable au fond du contrat et des atteintes aux prérogatives des personnes morales de droit
public, observables dans le droit uniforme africain de l’arbitrage, qui ne conviennent pas à
notre avis pour des rapports internes à un ordre juridique donné. Il est plus que nécessaire de
distinguer l’arbitrage interne de l’arbitrage international, en lui aménageant un régime qui
tienne compte du rôle des personnes morales de droit public dans l’ordre interne qui est
différent de celui qu’elles jouent dans l’ordre international, lorsqu’elles s’engagent de façon
ponctuelle dans une opération de commerce international.
733. Le choix du législateur étant l’instauration de l’arbitrage comme mode
principal de règlement des différends, les juridictions nationales ont quasiment été ignorées
dans l’articulation du système judiciaire communautaire. Ni leur compétence internationale,
ni les effets communautaires de leurs décisions rendues en application des règles uniformes
n’ont été envisagés, du moins pas suffisamment. Par conséquent, le droit des conflits de
juridiction est entièrement à construire. Malgré de nombreux obstacles à surmonter, il existe
des chances de réussir un tel projet. En attendant l’avènement d’un instrument communautaire
consacré aux conflits de juridiction, il est possible dans l’immédiat de s’appuyer sur l’existant

391
en améliorant notamment les règles régissant la CCJA de sorte à insérer les juridictions
nationales suprêmes dans le système judiciaire communautaire. Cela permettra non seulement
d’éviter l’engorgement de cette juridiction communautaire mais aussi, et surtout, éviter
qu’elle ne devienne juge des droits nationaux, notamment à l’occasion de l’exercice de son
pouvoir d’évocation.

392
 CONCLUSION GENERALE

734. L’uniformisation du droit est une réalité en Afrique. Dans la quasi-totalité des
matières formant le droit des affaires, le droit cesse progressivement d’être produit en interne
et l’on assiste à une floraison de textes uniformes. Les différents législateurs supranationaux,
substitués aux législateurs nationaux, ont introduit dans les ordres juridiques internes des
Etats membres des lois identiques et institué au besoin des juridictions communautaires pour
appuyer les juridictions nationales dans l’application et l’interprétation des textes uniformes.
Le droit uniforme africain, on peut le dire, fait coexister dans son espace deux types d’ordres
juridiques de nature distincte. Il y a d’une part les ordres juridiques internes des Etats
membres et d’autre part l’ordre juridique supranational ou communautaire, le second
s’étendant aux territoires de tous les Etats membres. Il y a un enchevêtrement d’ordres
juridiques. Cette coexistence des deux ordres juridiques n’est pas sans incidence sur les
rapports transfrontaliers ou intracommunautaires qui semblent avoir une double nature.
Appréhendés à partir des ordres juridiques des Etats membres, il s’agirait de rapports
internationaux nécessitant le recours aux règles de droit international privé. En revanche,
appréhendés à partir de l’ordre juridique supranational ou communautaire, il s’agirait en
quelque sorte de rapports internes ne relevant pas du droit international privé.
735. Les rapports ou interactions entre droit uniforme et droit international privé
sont indéniables, les deux disciplines visant, l’une directement et l’autre incidemment, les
rapports internationaux de droit privé. Outre la multiplicité des axes de réflexion à partir
desquels l’on peut choisir d’analyser les interactions entre le droit uniforme africain et le droit
international privé, celles-ci pourraient se résumer à deux questions essentielles. D’une part,
les difficultés suscitées d’ordinaire par la diversité des lois et des ordres juridiques sont-elles
résorbées du fait de l’uniformisation du droit entre certains Etats, du moins pour les rapports
internationaux n’impliquant que les ordres juridiques desdits Etats ? Si non, et d’autre part,
comment résoudre ces problèmes de droit international privé qui survivent à l’uniformisation
et qui s’élèvent dans la mise en œuvre des règles uniformes ?
736. A la première interrogation, la réponse qui se dégage de l’analyse du droit
uniforme africain est que « l’existence d’une convention de droit uniforme dans une matière
donnée n’exclut pas entièrement ni nécessairement le recours aux règles de droit international

393
privé relatives à la même matière. [Et que] l’optimum représenté par une convention de droit
uniforme qui réalise dans tous ses aspects la réglementation juridique d’une matière donnée
n’est que pure abstraction »797. Autrement dit, et en réponse à la seconde interrogation, le
droit uniforme africain a dû sécréter un droit international privé pour la résolution des
difficultés liées à l’interférence d’éléments d’extranéité dans l’application des règles
uniformes. Les apports de ce nouveau type de droit international privé pour la discipline elle-
même sont nombreux.
737. Au plan théorique, c'est-à-dire au regard de la théorie générale du droit
international privé, le droit international privé issu du droit uniforme africain fait preuve d’un
certain classicisme. En effet, dans la mesure où on ne saurait réinventer la roue, le législateur
supranational a eu recours aux méthodes, aux outils et instruments du droit international privé
classique même si à certains égards il affiche une certaine spécificité ou particularité,
notamment dans leur utilisation. Cette spécificité, héritée du droit uniforme798 qui l’a sécrété,
se traduit par la façon particulière dont le législateur supranational articule les outils du droit
international privé classique pour servir les objectifs communautaires, contribuant ainsi à
donner de nouvelles orientations à la discipline. Au-delà de ce classicisme ou de la spécificité
dont il fait preuve, le droit international privé communautaire a contribué à une évolution
remarquable de la discipline. Le législateur supranational a contribué sur ce point notamment
à un rééquilibrage des sources du droit international privé et à une extension du noyau autour
duquel il est construit799.
Non seulement les sources législatives et internationales prennent de l’importance aux côtés
des sources nationales et jurisprudentielles mais aussi le législateur supranational a procédé à
une extension du noyau du droit international privé qui a cessé progressivement d’être
construit seulement autour du droit civil, élargissant par conséquent les catégories de
rattachement.

797
Antonio MALINTOPPI, « Les rapports entre droit uniforme et droit international privé », Rec. Acad. La Haye
1965, III, p. 18.
798
On rappellera que le droit uniforme est un droit spécifique, à la charnière du droit interne et du droit
international, du droit public et du droit privé, ignorant souvent la division classique du droit en plusieurs
branches. Etant lui-même spécifique, le droit international privé qu’il secrète est nécessairement spécifique.
799
V., Laurence IDOT, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », in le droit
international privé communautaire : émergences et incidences, colloque de Toulouse, mars 2002, les Petites
Affiches, n° 248, 12 décembre 2002.

394
Ces premiers aspects caractérisent au plan théorique les incidences de l’uniformisation sur la
théorie générale du droit international privé.
738. Au plan pratique, l’intégration de ce droit international privé d’origine
communautaire dans les ordres juridiques des Etats membres soulève d’autres difficultés ou
permet de faire d’autres constats qui révèlent une autre dimension des interactions entre droit
uniforme et droit international privé. Autrement dit, sur ce second plan, il s’est agi de
rechercher les incidences des règles uniformes de droit international privé dans l’ordre
juridique interne des Etats membres ou la conséquence de la réception en droit interne
desdites règles. Celles-ci sont observables tant au plan des conflits de lois, de la condition des
étrangers que des conflits de juridictions ou du contentieux international, pour tenir compte de
l’arbitrage international.
739. Au plan des conflits de lois, le droit uniforme africain a eu, en général, certains
effets bénéfiques telle l’introduction dans les ordres juridiques des Etats membres de règles
identiques facilitant l’application du droit dans les différents espaces juridiques créés et
facilitant par voie de conséquence la connaissance du « droit africain » en permettant
d’appréhender le droit d’une multitude d’Etats à partir de l’ordre juridique d’un seul. Il ne faut
cependant pas exagérer ses mérites, surtout à propos des questions de droit international privé.
Si l’identité des règles de fond inhérente à toute uniformisation incite à penser qu’il y a
disparition des divergences et des disparités entre les ordres juridiques des Etats - membres au
point que dans les rapports entre ceux-ci, il n’y a plus de possibilité de conflit de lois,
l’exemple du droit uniforme africain révèle qu’il faut émettre des réserves quant à l’aptitude
du droit uniforme à produire un tel effet. En effet, le droit uniforme africain a permis de se
convaincre qu’au stade de l’élaboration des lois uniformes, certaines raisons empêchent que
l’uniformisation soit totale ou parfaite à l’origine. Il s’agit entre autres des contraintes
techniques, des contraintes économiques ou sociales, de certains points irréductibles, de
l’existence de nombreuses matières échappant au domaine du législateur supranational … Des
brèches sont donc ouvertes au départ de l’œuvre d’uniformisation pour laisser naître et
s’accentuer les disparités.
740. De même, si ces contraintes, par extraordinaire, n’ont pas existé et que les lois
ont pu être uniformes en tous les points, les risques d’interprétation divergente de la loi
uniforme par les juridictions nationales, auxquels il faut ajouter la multitude des droits dérivés
dans l’espace du droit uniforme, aboutissent à réintroduire la diversité de lois et
subséquemment les conflits de lois. Autrement dit, l’analyse du droit uniforme africain sous
l’angle du droit des conflits de lois a permis de se rendre à l’évidence que « l’objet du droit

395
uniforme est, [certes], d’effacer la diversité des lois et d’exclure ainsi leurs conflits. Mais, la
diversité des lois est une richesse ou une malédiction qui frappe notre planète depuis la tour
de Babel et qui ne cessera que le jour où tous les hommes auront partout la même loi, la
même langue et les mêmes biens, jour où nous serons tous corps glorieux, sans Etats, sans
droit, sans plaideurs, sans avocats et sans professeurs de droit »800. Cela pour dire que
nonobstant l’uniformisation, les conflits de lois persistent et ce même dans les rapports
intracommunautaires. Il est certain, à partir de la réalité en droit uniforme africain, que
« vouloir faire du droit uniforme sans conflit de lois, c’est vouloir faire de la physique sans
mathématique ». On aurait pu dire que le doyen BATIFFOL801 a fait cette remarque en
appréciant le droit uniforme africain sous l’angle du droit international privé.
741. Conscients de cette insuffisance du droit uniforme à éliminer les conflits de lois
et donc du risque de leur survivance dans la mise en œuvre des règles uniformes, les
législateurs supranationaux ont quelquefois assorti celles-ci de règles de conflit, ou plus
généralement de règles de droit international privé. Même s’il peut sembler légitime802 de
s’interroger sur la compétence des législateurs supranationaux à édicter des règles de droit
international privé au regard du domaine concédé par les Etats membres, on admettra, en
raison de la nature des règles de droit international privé et de la discipline elle-même, que la
compétence accordée dans les différentes matières autorise les législateurs supranationaux à
édicter dans lesdites matières des règles droit international privé.
742. Dans tous les cas, comme déjà souligné, on assiste à l’émergence d’un droit
international privé d’origine communautaire, donc à l’introduction dans les Etats membres de
règles de conflit conçues au niveau supranational. Leur intégration dans les Etats membres est
source de conflit et impose de les coordonner avec les règles internes de conflit de lois. Dans
l’impossibilité d’admettre l’abrogation de celles-ci, il semble indiquer de faire prévaloir
l’effet de primauté des règles uniformes de conflit de lois lorsque les deux types de règles
viseraient le même rapport.
Les rapports entre ces deux types de règles ne sont cependant pas exclusivement conflictuels.
En effet, le droit uniforme des conflits de lois étant encore en gestation, certains instruments
indispensables à la mise en œuvre des règles de conflit lui font défaut et pour lesdits

800
MALAURIE Philippe, « Loi uniforme et conflit de lois », [Link], 1964-1966, p. 81.
801
BATIFFOL, « Loi uniforme et conflit de lois », [Link]. int. pr, 1964-1966, pp. 101 et 102.
802
Nous soulignerons que les matières entrant dans le domaine à uniformiser, aucun législateur ne s’est vu
concéder ostensiblement la compétence pour édicter des règles de droit international privé .

396
instruments, le droit international privé issu du droit uniforme africain doit nécessairement
prendre appui sur le droit international privé des Etats membres. Il s’agit essentiellement des
solutions jurisprudentielles dégagées par les droits internes à propos de la qualification, du
renvoi, de l’application d’office de la loi étrangère…
743. En ce qui concerne la condition des étrangers, le droit uniforme africain a
donné l’occasion de mesurer d’une part l’impact des réglementations nationales de la
condition des étrangers sur l’applicabilité ou l’application du droit uniforme. D’autre part,
l’on a pu rechercher si la compétence concédée au législateur supranational dans une matière
donnée entraîne à son profit le pouvoir d’édicter des règles visant l’étranger. Ainsi, sur le
pouvoir des législateurs supranationaux à édicter des règles visant les étrangers dans les
matières relevant de leur compétence, des doutes sont permis. En effet, si en l’absence d’une
désignation expresse du droit international privé comme faisant partie du domaine de
l’uniformisation, l’on admet plus facilement l’insertion des règles de droit international privé
telles les règles de conflit de lois ou les règles visant la compétence internationale des
juridictions dans les règles uniformes, cela ne semble pas le cas des règles visant la condition
des étrangers, subordonnée en général à la réciprocité.
744. Pour ces raisons sans doute, les législateurs supranationaux institués par des
traités d’intégration juridique stricto sensu se gardent, en général, d’édicter de telles règles ou
ne le font que de façon exceptionnelle. Cette rareté des règles visant la condition des étrangers
dans les traités d’intégration juridique n’est pas sans danger pour l’effectivité et la certitude
du droit applicable, même dans l’espace uniforme. En effet, les règles uniformes, hormis leur
provenance internationale, sont conçues comme des règles internes ordinaires et faute de
règles visant la condition des étrangers quant à la jouissance des droits qu’elles organisent,
ceux-ci sont soumis, pour la jouissance desdits droits, aux conditions existant dans les Etats
membres.
745. Par conséquent, et c’est la manifestation de l’impact des réglementations
internes de la condition des étrangers, le risque est grand que dans le même espace l’individu
ne puisse plus jouir des mêmes droits prévus par la loi uniforme selon qu’il passe d’un Etat
membre à un autre.
Au contraire, dans les traités d’intégration économique, les règles uniformes visent un peu
plus la condition des étrangers. C’est dans le cadre de ces traités, on peut le dire, qu’ont été
élaborées la plupart des réglementations uniformes de la condition des étrangers. A l’image
du droit uniforme africain ou même du droit international privé communautaire, le droit
uniforme de la condition des étrangers qui en résulte marque une certaine spécificité. Celle-ci

397
résiderait notamment dans le fait que faute d’une nationalité communautaire ou régionale, le
droit uniforme africain de la condition des étrangers s’est vu obliger de distinguer deux
catégories d’étrangers. Les uns, citoyens de la communauté ou ressortissants de l’union,
nationaux des Etats membres verront les droits (ceux résultant des matières relevant du
domaine de compétence du droit uniforme) dont ils peuvent jouir dans l’espace uniforme
directement consacrés par le législateur supranational. Celui-ci prescrit, en général, en leur
faveur une assimilation aux nationaux de tout Etat membre. Seuls les étrangers, ressortissants
d’Etat tiers, ont leur sort défini par les règles nationales des Etats membres.
746. Au plan des conflits de juridictions, ou plus généralement du contentieux
international étatique en droit uniforme africain, on peut résumer le constat aux observations
suivantes. L’ordre juridique communautaire résultant de l’uniformisation laisse apparaître,
aux côté des juridictions nationales des Etats membres, des juridictions communautaires qui
assurent avec celles-là l’application et l’interprétation des règles uniformes. Les juridictions
nationales représentant dorénavant des instruments de l’ordre juridique communautaire, il
aurait fallu articuler leur compétence internationale (directe et indirecte) dans une vision
communautaire de sorte à abolir dans l’espace uniforme les obstacles qui naguère
empêchaient, entre les Etats membres, la libre circulation des décisions de justice. Certes, on
décèle certaines règles uniformes répartissant la compétence entre juridictions nationales et
juridictions communautaires mais celles-ci sont insuffisantes et en général poreuses. Ainsi,
malgré l’existence de telles règles, la pratique révèle de nombreux cas de conflits entre
juridictions nationales suprêmes et juridictions communautaires (en particulier la CCJA).
747. De même, nonobstant l’existence de règles uniformes, les décisions rendues
par les juridictions d’un Etat membre ne sont pas assurées d’une libre circulation dans les
autres, c'est-à-dire dans l’espace uniforme. Celles-ci continuent d’être exécutées à l’intérieur
des Etats membres selon les règles ordinaires prévues pour toute décision étrangère. Ces
points suffisent pour souligner que l’intégration juridique en Afrique n’a pas été accompagnée
d’une véritable intégration judiciaire, condition pourtant indispensable à l’effectivité de la
sécurité juridique et à la certitude du droit applicable. Une coopération au plan judiciaire,
mieux une uniformisation du droit de la procédure civile et commerciale des Etats membres
est plus que jamais nécessaire. La réalisation de ce projet serait d’une part l’occasion pour le
législateur supranational de procéder à un toilettage des textes existants et de rattraper ainsi
les lacunes et les insuffisances qu’il a été donné de constater dans leur application. Il s’agira
notamment de corriger ou de compléter les règles uniformes répartissant les compétences
entre juridictions nationales et juridictions communautaires. D’autre part, les nouvelles règles

398
uniformes à ajouter devront couvrir l’ensemble des questions de procédure internationale
jusque là ignorées par le législateur supranational. Entre autres, elles devront définir
soigneusement la compétence internationale directe et indirecte des juridictions, gage d’une
circulation fluide des décisions de justice dans l’espace uniforme.
748. Elles devront également, au-delà des juridictions, appréhender tous les
instruments ou acteurs de la procédure civile dans une vision communautaire. En somme, la
plupart des lacunes observables dans le droit uniforme africain du point de vue du droit
international privé se localisant au plan judiciaire, il s’impose une véritable intégration
judiciaire au risque que lesdites lacunes n’altèrent la mise en œuvre des règles uniformes et
n’effritent insidieusement la sécurité juridique espérée.
749. Le contentieux international ou communautaire803 n’étant pas seulement
étatique, à côté des conflits de juridictions désignant l’ensemble des difficultés suscitées par le
recours aux juridictions étatiques dans un rapport international, il a été impérieux de faire une
place à l’arbitrage international, dans l’analyse du contentieux international en droit uniforme
africain. La place de choix accordé à l’arbitrage dans le système judiciaire conçu par le
législateur supranational impose de l’évoquer dans toute analyse visant le contentieux en droit
uniforme africain. Au contraire du droit des conflits de juridictions qui résulte de quelques
règles éparses, le droit uniforme africain de l’arbitrage est très élaboré. Il est essentiellement
l’œuvre du législateur OHADA. Celui-ci l’évoque non seulement dans le préambule et le
traité OHADA mais lui consacre aussi deux textes différents à savoir le Règlement
d’arbitrage de la CCJA et l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage Il en fait la promotion et étend
le domaine d’application des règles uniformes qui le régissent de sorte à permettre que les
justiciables, dans l’espace uniforme, puissent soumettre la quasi-totalité des différends
résultant de leurs rapports d’affaires à la connaissance des arbitres. Vu sous l’angle du
contentieux international, l’abondance des textes qui lui sont consacrés, et inversement la
quasi-absence de textes visant les conflits de juridictions, amènent à conclure que l’arbitrage
constitue la pierre angulaire du système judiciaire communautaire, en particulier celui de
l’OHADA.
750. Du point de vue de son contenu, le droit uniforme africain de l’arbitrage
reprend pour l’essentiel les solutions classiques en la matière. Le principe de l’incompétence
des juridictions étatiques (juridictions nationales et CCJA comprise) en présence d’une

803
Pour rester fidèle à la délimitation de notre sujet qui ne vise que les aspects de droit international privé au
cœur du droit uniforme c'est-à-dire dans l’espace de celui-ci.

399
convention d’arbitrage est affirmé. Ce principe est assorti de certaines atténuations se
matérialisant par l’intervention des juges étatiques pour aider à la constitution et à la
permanence du tribunal arbitral mais aussi pour ordonner les mesures provisoires ou pour
assurer l’efficacité de la sentence, l’arbitre n’ayant pas d’imperium. Il reprend en outre la
plupart des solutions issues de la pratique de l’arbitrage commercial international, notamment
la participation sans restriction des personnes morales de droit public à l’arbitrage.
751. C’est à ces considérations que s’arrête le classicisme du droit uniforme africain
de l’arbitrage qui, pour l’essentiel de ses solutions (qu’elles soient sa propre création ou une
reprise de solutions existantes), se montre très original et parfois même surprenant. Ainsi, à
propos de l’exécution des sentences, le droit uniforme africain se montre original au regard de
l’efficacité communautaire attachée aux sentences arbitrales qui reçoivent l’exequatur de la
CCJA. Il se montre également original et surprenant par le régime exceptionnel qu’il aménage
pour la participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage. En effet, ne faisant
pas de distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international, le droit uniforme
africain de l’arbitrage organise un régime juridique unique pour les deux types d’arbitrage,
étendant ainsi les solutions de l’arbitrage commercial international à l’arbitrage interne
752. Sa réception dans les Etats membres n’a pas manqué de susciter des difficultés.
La sphère des relations commerciales internationales étant différente de l’ordre juridique
interne, du point de vue de leurs exigences et aspirations, les solutions dégagées pour
l’arbitrage commercial international ne peuvent convenir entièrement à l’arbitrage interne. Il
en est ainsi de la liberté de choix de la loi applicable au fond du contrat à propos de l’arbitrage
interne et des atteintes aux prérogatives des personnes morales de droit public, observables
dans le droit uniforme africain de l’arbitrage, qui ne conviennent pas, à notre avis, pour des
rapports internes à un ordre juridique donné. Il est plus que nécessaire de distinguer
l’arbitrage interne de l’arbitrage international, en lui aménageant un régime qui tienne compte
du rôle des personnes morales de droit public dans l’ordre interne qui est différent de celui
qu’elles jouent dans l’ordre international, lorsqu’elles s’engagent de façon ponctuelle dans
une opération de commerce international.
753. Les atteintes portées à leurs prérogatives s’observant aussi dans d’autres
matières, notamment dans les règles uniformes régissant les voies d’exécution qui admettent
la compensation de leurs dettes804, la question du sort des personnes morales de droit public en

804
Article 30 de l’Acte uniforme OHADA relatif aux procédures simplifiées de recouvrement des créances et
voies d’exécution.

400
droit uniforme africain est, à notre sens, un sujet qui mérite sa place dans les réflexions
futures sur le droit uniforme africain.

401
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GOLDMAN (Berthold), « Règles de conflit, règles d’application immédiate et règles

matérielles dans l’arbitrage commercial international »,
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HASCHER. D., « Les rapports entre le juge et l’arbitre », L’OHADA et les perspectives de
l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 209 et s.

ISSA-SAYEGH (Joseph), « Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de

l’OHADA », texte d’une communication parue dans la Revue camerounaise
de l’arbitrage, numéro spécial, octobre 2001, p. 22.

JARROSON (Charles), La notion d’arbitrage, LGDJ, Paris, 1987.

JACQUET. J.M., « Le droit applicable au fond du litige dans l’arbitrage OHADA »,

L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles,
2000, pp. 101 et s.

KENFACK DOUAJNI (Gaston), « Le juge étatique dans l’arbitrage OHADA »,

Revue camerounaise de l’arbitrage, 2001, n°12, pp. 3 et s

KENFACK DOUAJNI (Gaston), « Les mesures provisoires et conservatoires dans

l’arbitrage OHADA », Penant n° 833, spécial OHADA,
mai août 2000, pp. 137 et s.

430
KENFACK DOUAJNI (Gaston), « La notion d’ordre public international dans
l’arbitrage OHADA », Revue camerounaise de l’arbitrage n° 29- Avril- Mai-
Juin 2005, p. 3, Ohadata D-08- 58 (doctrine OHADA), [Link]

KENFACK DOUAJNI (Gaston), « La portée abrogatoire de l’acte uniforme relatif à

l’arbitrage », Revue Camerounaise de l’Arbitrage n° spécial octobre 2001,
p. 28, Ohadata D-08-38 (doctrine OHADA), [Link]

LALIVE P., « Problèmes relatifs à l’arbitrage international commercial », Rec. Acad. La

Haye, 1967, I, t. 120.

LEBOULANGER (Philippe), « La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

dans le système OHADA », Penant, N°833 mai à août 2000, pp. 166 et s.

MALLE. A, « La coopération du juge lors de la procédure arbitrale », l’OHADA et les

perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant Bruxelles, 2000, pp. 185 et s.

NGOUIN CLAIH (Lucien Mathieu), « L’exécution des sentences arbitrales et les voies
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RANJEVA (Hery), « Le régime de l’arbitrage international à Madagascar », JDI, 2000.

SAKHO (Abdoulaye), « La législation communautaire de la concurrence et les

mécanismes alternatifs de règlement des conflits commerciaux », Ohadata,
D-05-12 (doctrine OHADA), [Link]

SAVADOGO (Mamadou), « L’arbitrage OHADA : un pas vers l’unité Africaine »,

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SERAGLINI (Christophe) et ORTSCHEIDT (Jérôme), Droit de l’arbitrage interne et
international, Montchrestien – Lextenso éditions, Paris, 2013.

SAWADOGO (Filiga Michel), « Le droit OHADA de l’arbitrage », in Mélanges

Guyon, aspects actuels du droit des affaires, Dalloz 2003, p. 963.

TCHAKOUA J. M, « L’arbitralité des différends dans l’espace OHADA », Penant,

janvier-avril 2001, n° 835.

TOM AMADOU SECK, « L’efficacité de la pratique arbitrale de la CCJA et les

réformes nécessaires à la mise en place d’un cadre juridique et
judiciaire favorable aux investissements privés internationaux »,
Penant, N°833, mai à août 2000.

VIDAL (Dominique), Droit français de l’arbitrage interne et international, Gualino éditeur,

Lextenso éditions, Paris, 2012 ;

431
IV. TEXTES DE LOIS ET JURISPRUDENCES

A. RECUEILS DE TEXTES ET DE JURISPRUDENCES

- Acte de l’UEMOA, traite du 10 janvier 1994, traité révisé du 29 janvier 2003, institut
de droit communautaire (IDC), octobre 2007.

- Jurisprudence de la Cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007, institut de droit

communautaire (IDC).

- ANCEL et LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence Française de droit

international privé, 1992.

- OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, juriscope, 2e édition, 2002

- ONANA ETOUNDI (Félix), La problématique de l’unification de la jurisprudence
par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, collection « pratique et contentieux
de droit communautaire », édition « droit au service du développement », février 2008.

- POUGOUE (Paul Gérard) et KUATE TAMEGHE (Sylvain Sorel), (sous la direction

de), Les grandes décisions de la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA,
L’harmattan, Paris, 2010.

- Recueil des textes de droit communautaire de la CEMAC, collection DTE, édition

GIRAF, Paris, octobre 2002.

- Recueil des textes relatifs aux professions libérales, institut de droit communautaire
(IDC, Abidjan).

- Recueil des textes sur les droits de résidence, d’établissement et de libre circulation
des personnes dans les espaces UEMOA et CEDEAO, institut de droit communautaire
(IDC), octobre 2007.

B. TEXTES ET JURISPRUDENCES CITES

- Accord portant révision de l’accord de Bangui du 02 mars 1977 instituant une
organisation africaine de la propriété intellectuelle.

- Acte uniforme du 11 Mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage ; J. O. OHADA,

15/O5/99, p. 2.

- Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sociétés ; J. O. OHADA,

O1/O7/98, p. 1.

- Acte uniforme du 17 avril relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement

d’intérêt économique ; J. O. OHADA n°2, 01/1O/97, pp. 1et s.

432
- Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par
route, J.O. OHADA n° 13, 31/07/03, pp. 3 et s.

- Acte uniforme du 24 mars 2OOO portant organisation et harmonisation des

comptabilités ; J. O. OHADA n°1O, pp. 1 et s.

- Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des

voix d’exécution, J. O. OHADA n°6, O1/06/98 ; pp. 1 et s.

- Acte uniforme relatif au droit commercial général, J. O. OHADA n°1, 1/10/97, pp .1 et

s.

- Acte uniforme du 1O avril 1998 portant organisation des procédures collectives

d’apurement du passif ; J. O. OHADA, n°7, 01/O7/98, pp. 1 et s.

- Affaire Eco Swiss China Time ltd, JDI, 2000, pp. 299 – 313, Poillot Peruzzetto,
« L’ordre public international en droit communautaire. A propos de l’arrêt de la cour
de justice des communautés du 1er juin 1999.

- Affaire Krombach, CJCE, 28 mars 2000 ; RCDIP. , 2000 p. 481.

- Affaire Pordéa, cass 1ère civ., 19 mars 1999, JDI , 1999, 774, note A Huet ; RCDIP
2000 p181, Gaz pal 2000, som I , p. 950.

- Arrêt Igmar, CJCE, 9 nov 2000, aff C 381/98, Rec, I--- 9305, Rev crit. DIP, 2001.

- Arrêt n°011/2002/CCJA du 28 mars 2002 (Affaire société MANUTECH c/ société

DOLOMIES ET DERIVES DE C.I), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link], p. 273.

- Arrêt n°004/2003/CCJA du 27 mars 2003 (Affaire FOFANA Mamadou c/ POTEY

PAU Blaise), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link] p. 47.

- Arrêt n°009/2003/CCJA du 24 avril 2003 (Affaire HYJAZI SAMIH c/ DAGHER

MAY née FAGHALI), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link], p. 93.
- Arrêt n° 010/2004/CCJA du 26 février 2004 (Affaire TONYE Arlette c/ Banque
Internationale du Cameroun pour l’Epargne et le Crédit dite B.I.C.E.C), ONANA
ETOUNDI (Félix), [Link], p. 97.

- Arrêt n° 024/2004/CCJA du 17 juin 2004 (Affaire ABOA ACHIMOU Etienne c/ 1.

La SGBCI, 2. M. SOULEYMANR SANGARE), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link],
p. 94.

- Arrêt n°002/2005/CCJA du 27 janvier 2005 (Affaire Abdoulaye BABY BOUYA c/

BIA NIGER), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link], p. 79.

- Arrêt n° 014/2005/CCJA du 24 février 2005 (Affaire BROU KOUASSI Bertin c/

KOFFI ASSE et SGBCI), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link].

- Arrêt n°18/2005/CCJA du 31 mars 2005 (Affaire AFRICOF et ZAHER NAJIB c/

SGBCI), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link], p. 71.

433
- Arrêt n° 45/2005/CCJA du 07 juillet 2005 (Affaire Ets SOULE et Cie c/ Société de
Négoce et Distribution et Continental Bank Bénin), ONANA ETOUNDI (Félix),
[Link], p. 50.

- Arrêt n° 059/2005/CCJA du 22 décembre 2005 (Affaire BIAO C.I c/ société

Ivoirienne de Produits et de Négoce dite IPN), ONANA ETOUNDI (Félix), [Link], p.
83.

- Arrêt sur l’arbitrage (intérêts moratoires dus sur la condamnation prononcée par une
sentence arbitrale) : Cass. 1RE civ. 30 juin 2004, ABC International Bank PLC et Iter-
arab Investment Guarantee Corporation c/ SA BALL (pouvoir n° G 01-10. 269 ; arrêt
n° 1231 F+S-P) [juris-data n° 2004-024344] in La semaine juridique 2004 1860 pages
2029.

- Avis n° 003/2003 du 27 juin 2000 de la cour de justice de l’UEMOA émis à la suite

d’une lettre (n° 1886/PC/DP/DPCD/DCC/449 du 26 mai 2000) adressée à la cour par
le président de la commission de l’UEMOA ; « Jurisprudence de la cour de justice de
l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit communautaire.

- Avis n° 01/2007 du 19 octobre 2007 de la cour de justice de l’UEMOA émis à la suite

d’une lettre (n° 06056/PC/DMRC/DCE du 15 mai 2007) adressée à la cour par le
président de la commission. « Jurisprudence de la cour de justice de l’UEMOA de
1996 à 2007 », Institut de droit communautaire.

- Avis n° 01/2003 du 18 mars 2003 relatif à la création d’une cour des comptes au Mali.
« Jurisprudence de la cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit
communautaire.

- Avis n° 002/2000 du 02 février 2000 relatif à l’interprétation de l’article 84 du traité.

« Jurisprudence de la cour de justice de l’UEMOA de 1996 à 2007 », Institut de droit
communautaire.

- Avis n°001/2001/EP du 30 avril 2001, Félix ONANA ETOUNDI, La problématique

de l’unification de la jurisprudence par la cour commune de justice et d’arbitrage,
Edition « droit au service du développement », février 2008.

- Avis N° 02/2000/EP du 26 avril 2000 ; Félix ONANA ETOUNDI, La problématique

de l’unification de la jurisprudence par la cour commune de justice et d’arbitrage,
Edition « droit au service du développement », février 2008.

434
- CA Versailles, 31 mars 2005, sté DMN Machinefabrick Noorddwkykerhou c/ sté
Tripette et Renaud ; JCP/La semaine juridique. Edition générale n° 42 – 19 oct. 2005,
p. 1946

- CA. Paris, 24 fév. 2005, sté sidermétal contre sté Arcelor, JCP/La semaine juridique.
Edition générale n° 42. 19 oct 2005, p. 1944
- Cass. Commerciale, 4 mars 1963, Revue critique DIP 1964.

- Cass civ 1ère, 20 décembre 1993, Dalico JDI, 1994, p. 432.

- Cass civ 1ère, 13 avril 1999, JDI, 2003, p. 315, note Fauvarque Cosson.

- CJCE, 21 mai 1980, Arrêt Deni Lauler, [Link]. DIP.

- CJCE, 22 novembre 1978,aff 33/78 Somafer SAC Saarferngaz, Clunet 1979, p. 672.
Ob A. Huet.

- Code de droit international privé belge, loi du 16 juillet 2004 portant code de droit
international privé.

- Code de procédure civile du Mali du 28 juin 1994.

- Convention Franco-Autrichienne du 27 février 1979 relative à la faillite internationale.

- Convention Franco-italienne du 3 juin 1930 sur la faillite internationale.

- Convention de coopération en matière judiciaire du 21 avril 1987 signée par les Etats
membres de l’ANAD.

- Convention du 20 novembre 1964 entre la côte d’Ivoire et le Mali relative à la

coopération judiciaire.

- Convention du 23 novembre 1963 signée entre le Mali et le Burkina Faso relative à la

coopération judiciaire.

- Convention générale de coopération en matière judiciaire du 12 septembre 1961 liant

les Etats de l’ex OCAM.

- Cour d’appel d’Abidjan, 10 avril 1970, JDI 1972.

- Cour d’appel d’Abidjan, 15 juillet 1997, arrêt n°84 : Gaston KENFACK DOUAJNI,
les mesures provisoires et conservatoires.

- Cour d’appel d’Abidjan, 29 avril 1996, JDI 1972.

- Cour d’appel de Bouaké, 25 novembre 1987 JDI, 1989, p. 530.

435
- Cour d’appel de Paris, 10 avril 1957, affaire Myrtron Steamship, Phillipe Fouchard,
[Link], E. Gaillard, Traité de l’arbitrage international p. 334.

- Cour suprême de Côte d’Ivoire 4 avril 1989, JDI 1989, p. 530.

- Cour suprême de côte d’Ivoire, arrêt n° 386 du 08 mai 2002.

- Cour suprême de Côte d’Ivoire29 avril 1986, JDI 1989, p. 350.

- Décision n°004/99/CCJA du 3 Février 1999 relative aux frais d’arbitrage ; J. O.

OHADA, 15/05/99, p. 21.

- Loi n° 81-588 du 27 juillet 1981 réglementant la profession d’avocat (loi ivoirienne).

- Loi n° 93 – 671 du 3 août 1993 relative à l’arbitrage (loi ivoirienne).

- Règlement (CE) N° 593/2008 du parlement Européen et du conseil du 17 juin 2008 sur

la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), journal officiel de l’union
Européenne 4.7.2008.

- Règlement (CE) N°44/2001 du conseil, du 22 décembre 2000, concernant la

compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile
et commerciale.

- Règlement (CE) n° 1347/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la

reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale des enfants communs.

- Règlement (CE) n° 1346/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procédures

d’insolvabilité ; le règlement (CE) n°593/2008 du parlement et du conseil du 17 juin
2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

- Règlement (CE) n° 1348/2000 du conseil, du 29 mai 2000, relatif à la signification et à

la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en
matière civile et commerciale.

- Règlement (CE) n° 1206/2001 du conseil, du 28 mai 2000, relatif à la coopération

entre les juridictions des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en
matière civile ou commerciale …
- Règlement 01/00/CEMAC/UMAC/COBAC portant institution de l’agrément unique
des établissements de crédit dans la communauté économique et monétaire de
l’Afrique centrale du 27 novembre 2000.

436
- Règlement n°5/2006/CM/UEMOA du 23 mai 2006 sur le droit comptable.

- Règlement n°004/CIMA/PC/PCAM/SG/04 portant mise en place d’une coassurance

communautaire dans les Etats membres de la CIMA.

- Règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage du 11 Mars 1999 ;

J. O. OHADA, 15/05/99, p. 9.

- Règlement de procédure de la cour commune de justice et d’arbitrage adopté par le

conseil des ministres le 18 Avril 1996 ; J. O. OHADA n°4 01/11/97, pp. 9 et s.

- Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systèmes de

paiement dans les Etats membres de l’UEMOA.

- Règlement n°09/99/UEAC -019-CM-02.

- Sam Carlo, cour de cassation 14 avril 1964 Philippe FOUCHARD, B. GOLDMAN,

E. GAILLARD.

- Traité du 17 Octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique.

- Traité du 17 octobre 2008 portant révision du traité relatif à l’harmonisation du droit

des affaires en Afrique.

- Traité du 21 Septembre 1993 portant création de la Conférence Interafricain de la

prévoyance sociale (CIPRES).

437
ANNEXES

438
ANNEXE I : CARTE DES ORGANISATIONS ECONOMIQUES REGIONALES

439
ANNEXE II : CARTE DES ETATS MEMBRES DE L’OHADA

440
ANNEXE III

441
ANNEXE IV

442
ANNEXE V

443
 INDEX ALPHABETIQUE

(Les références renvoient aux numéros des paragraphes)

444
 - et renouvellement du bail : 320.
A Compétence de l’OAPI en matière de - : 310.
Compétence de l’OHADA en matière de - : 311.
Abrogation : V, Effet abrogatoire Compétence de l’UEMOA en matière de - :
Arbitrage 309.
- place de l’ – en droit OHADA 644. ,647. Compétence de la CEMAC en matière de -
- et personnes morales de droit public 649. ,658. :309.
- et compétence des juridictions nationales : Compétence de la CIMA en matière de - : 311.
609. Définition : 23.
Autorité de la chose jugée dans l’- : 634. 635. Impact sur le droit uniforme : 315.
Bilan de l – en droit uniforme africain 651. ,653. Portée abrogatoire du droit uniforme et - : 301.
655. 661.
,315.
Disponibilité des droits 658. Conflits de juridictions: 22. , 183. , 186. s, 188. s,
Loi applicable au fond du litige 677. 670. s, 673.
Mesures provisoires et conservatoires : 614. Conflit de conventions : 129. à 148.
Ordre public international : V. ordre public Conflits de lois
international communautaire. Causes des – en droit uniforme africain: 38. à
Voies de recours en matière d’- : V, recours 149.
contre la sentence Définition des – : 21.
Arbitrabilité : 658. Elimination des –: 35.
Arrêts des juridictions communautaires Nature des – intracommunautaires : 356.
Exécution des arrêts de la CCJA : 239. Spécificité en droit uniforme : 356. à 363.
Difficultés d’exécution des - 242. Contrat international
Auxiliaires de justice : 728. - d’intermédiation : 512. s
Avocat étranger - de transport de marchandises par route : 502.
- et CCJA : 530. à 510.
Condition de l’- : 526. Régime commun du – : 472. s
Droit d’établissement : 531. Contrat international d’assurance
Dispositions impératives : 496. s, 500. s
Loi applicable au fond du - : 488. , 489.
B Loi d’autonomie : 493.
Convention d’arbitrage
Bilatéralisme : 432. 433. Effet à l’égard des juridictions étatiques : 597. ,
605. , 606. , 608. s
Effet à l’égard des parties : 596.
- et privilèges de juridictions : 649. s
Capacité à conclure une - : 649. s
C Pouvoir de compromettre :658.
Conventions internationales
CCJA Déclaration de compatibilité : 141. s
- et arbitrage: 620. s, 629. s , 637. s Conflit de - 129.
- et pourvois en cassation : 188. s , 195. s Coordination : 10. 13.
- et exequatur : 637. s , 640.
- et interprétation des droits nationaux : 195. s ,
639. , 690.
- et pourvois mixtes : 195. , 692. s
Compétence externe : 234. D
Compétence consultative : 537.
Compétence juridictionnelle : 166. s Décisions judiciaires nationales
Perspectives de réformes : 690. à 699. , 723. Exécution : 266. , 269. , 270. , 285. , 292. , 647.
Pouvoir d’évocation : 692. Reconnaissance : 272. , 276. s
Coassurance communautaire : 407. 540. Denilauler (arrêt): 617.
Compétence Déclaration de compatibilité : 141. s
- de la CCJA : 125. s , 159. s, 174. ,234. 637. 670. Droit international privé
- des juridictions nationales : 167. - communautaire : 432. s
Condition des étrangers - et compétence des législateurs
supranationaux : 341. s

445
Définition : 20. Facteurs
Droit international privé communautaire - de persistance des conflits de lois : 38. s
Classicisme : 432. - de résurgence des conflits de lois : 94. s
Effet abrogatoire : 377.
Incidence dans les ordres juridiques internes :
368. s, 377. s, 385. H
Particularisme : 425.
Règles matérielles de – : 407. Harmonisation : 11. , 13.
Droit communautaire : 9. , 13. Historique
Droit uniforme - des législations nationales : 3.
- définition : 8. s - de l’uniformisation : 3. 4. ,5.
- notions voisines : 9. s
Hocke (arrêt) : 112. s
Droit uniforme africain
Contenu : 15. , 19.
Domaine du - et droit international privé :
I
341. s Incoterms : 204.
Domaine du - : 41. , 395. Intégration : 9.
Etat et capacité des personnes en - : 396. s Intérêts du sujet : 25. s
Influence du droit étranger sur le - : 67.
Régimes matrimoniaux en – : 395. , 399.
J
E Juridictions communautaires
Fonction consultative des – :159. s
Effet abrogatoire du droit uniforme : 377. s, Fonction juridictionnelle des – :162. s
663. s Historique des – : 158.
Elément d’extranéité : 20. Juridictions nationales
Etranger Compétence des – pour l’application du droit
- arbitre : 546. uniforme : 164.
- avocat : 526. Compétence internationale - : 209. s
- et l’accès à la profession commerciale :330. Conflit entre - : 230.
- et le renouvellement du bail : 320.
- étudiant : 553.
- expert – comptable : 536. L
- professionnel de l’assurance : 539.
Définition de l’- en droit uniforme africain : Lex
326. - loci delicti : 432. , 491.
Droits intellectuels de l’- : 543. - posterior derogat priori : 142.
Etranger personne physique - rei sitae :432. , 491.
Citoyen de la communauté : 331. s - speciala generalibus derogant : 142.
Définition : 326. Litispendance
Ressortissant de l’union : 331. s - CCJA et juridictions nationales : 188. s
Variabilité des critères de l’- en droit - Juridictions nationales : 228.
uniforme africain: 327. Loi
Exequatur - d’application immédiate : 496. s
- arrêt de la CCJA : 239. - d’autonomie : 463. s, 472. s
- sentences arbitrales 634. 637. s, - d’ordre public : V, Ordre public
- décisions judiciaires nationales : 285. , 290. s - de police : 412. s, 496. s
Exécution - loi d’application nécessaire : 412. s
- décisions judiciaires nationales : 275.
- arrêts des juridictions communautaires : 257.
Expertise : 481 M
Mesures provisoires et conservatoires
F - en cas d’arbitrage ad hoc : 614. , 616. s
- en cas d’arbitrage institutionnel : 614. , 620.

446
Marché d’assurance - africaine : 567.
Cloisonnement : 493. s - de type africain : 566.
- de type Européen : 566.
Nationalité de la – en droit uniforme
N africain :588. , 559. , 560. s
Siège social : 563.
Nationalité : 23. Société étrangère
Nationalité des sociétés en droit uniforme - en droit CIMA : 578. , 587. s
africain : 577. s - en droit OHADA : 577. , 582. s
- en droit UEMOA : 0
- en droit CEMAC : 575.
O Qualité de – en droit uniforme africain : 560. ,
568. s
Ordre public (loi d’-) : 500. Reconnaissance de la -- : 583.
Ordre public international : 436. s Syndic : 279. , 280. 281.
Ordre public international communautaire
Autonomie de l’- : 437. , 444.
Contenu de l’- : 442. T
Définition de l’- : 437.
Distinction – et ordre public interne : 437. Titre exécutoire communautaire : 702. s
Existence de l’- : 440. s, 444. Tribunal arbitral
Constitution du – : 609. , 613.
Obstacles à la constitution du – : 609.
P
Procédures collectives internationales : 225. U
239. ,276. s, 407.
Pourvois mixtes : 195. s Uniformisation : 8.
Uniformisation du droit du contentieux
Chance de succès : 686. s
R Obstacles : 682. s
Unilatéralisme : 422.
Reconnaissance de plein droit
- des décisions judiciaires en droit OAPI : 272.
- des décisions judiciaires en droit OHADA :
276. s
Règle d’application immédiate : 412. s
Règles uniformes de conflit
Caractères et particularité des – : 425. s, 504.
Classicisme des – : 432.
Coexistence avec les règles internes : 374. s
Lacunes des – : 392. s
Règles matérielles de droit international
privé : 345.
Renvoi (aux lois nationales) : 45. s, 48. s, 395. s
S
Sentence arbitrale

Effet de la – en droit OHADA 647.

Exequatur de la – : 634. , 637. s
Recours contre la – : 624. , 630.
Snar Leyma (arrêt) : 146. , 198.
Succursale de la société étrangère : 583. s
Société

447
 TABLE DES MATIERE S

(Les chiffres renvoient aux numéros des pages)

SOMMAIRE.......................................................................................................................................................................... III

DEDICACE ............................................................................................................................................................................ V

REMERCIEMENTS.............................................................................................................................................................. VI

EPIGRAPHE ........................................................................................................................................................................ VII

PRINCIPALES ABREVIATIONS ......................................................................................................................................VIII

INTRODUCTION GENERALE ............................................................................................................................................. 1

I. PRESENTATION DU SUJET .................................................................................................................. 1
II. INTERETS DU SUJET ET PERSPECTIVES D’ANALYSE .......................................................................... 13
Première partie : LA SURVIVANCE DES PROBLÈMES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DANS
L’ESPACE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN ......................................................................................................... 20

Titre 1er : LA PERSISTANCE DES CONFLITS DE LOIS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN ............... 21
Chapitre 1 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE DE L’ELABORATION DU DROIT
UNIFORME AFRICAIN………………………………………………………………………… ........................................................ 24

Section 1 : Les facteurs extrinsèques aux règles uniformes ....................................................... 24

§1 – Les contraintes techniques : les renvois aux lois nationales ................................................... 24
A. Les raisons du renvoi aux lois nationales des Etats membres .................................................... 25
1. Les réalités économiques divergentes ............................................................................ 25
2. Le domaine de compétence limité des législateurs communautaires ............................ 26
B. Les modalités de renvoi aux lois nationales................................................................................ 27
1. Les renvois explicites ....................................................................................................... 27
2. Les renvois implicites ...................................................................................................... 29
C. Les conséquences des renvois : les conflits de lois et les conflits de qualifications ................... 30
1. Les conflits de lois ........................................................................................................... 30
2. Les conflits de qualifications ........................................................................................... 32
§2 – La nature des organes chargés de l’élaboration des textes uniformes et l’inadaptation des
lois – modèles .................................................................................................................................. 34
A. La nature et l’attitude des organes chargés de l’élaboration des textes .................................... 34
B. L’inadaptation des lois-modèles ................................................................................................. 37
Section 2 : Les facteurs intrinsèques aux règles uniformes ........................................................ 39
§1 - La nature hybride des règles en droit uniforme africain ......................................................... 39
§2 – L’inefficacité des règles d’applicabilité des droits dérivés ...................................................... 43
Chapitre 2 : LES FACTEURS DE CONFLIT DE LOIS OBSERVABLES AU STADE DE L’APPLICATION DES REGLES
UNIFORMES……………………………………………………………………………………… ...................................................... 50

Section 1 : L’existence de plusieurs versions nationales du droit uniforme .............................. 50

§1 – La prépondérance des ordres juridiques nationaux dans la mise en œuvre des règles
uniformes ........................................................................................................................................ 51
A. Les insuffisances des ordres juridiques supranationaux ............................................................. 51
B. La multiplicité de versions nationales du droit uniforme et la résurgence des conflits de lois .. 55

448
 1. Le conflit de lois simplement formel dû au nécessaire rattachement des règles
uniformes à l’ordre juridique d’un Etat membre déterminé.................................................. 55
2. Le conflit substantiel de lois engendré par les législations nationales survivant au droit
uniforme ................................................................................................................................. 57
3. Le conflit substantiel de lois dû aux divergences d’interprétation de la loi uniforme .... 58
§2 – Les solutions envisageables à partir des mécanismes du droit international privé ................ 64
A. Exposé de nos solutions .............................................................................................................. 64
B. Les garanties d’acceptation des solutions proposées ................................................................. 68
Section 2 : Les conflits de lois résultant de la pluralité de législateurs en droit uniforme africain
.................................................................................................................................................... 71
§1 – Les différentes natures des conflits de lois résultant de la diversité d’origine des lois
uniformes ........................................................................................................................................ 72
A. L’appréhension de la concurrence entre règles uniformes comme un conflit de convention ... 72
B. L’appréhension de la concurrence entre lois uniformes comme un conflit de droit international
privé…….. ............................................................................................................................................. 76
§2 - Les solutions aux conflits de lois résultant de la diversité des lois uniformes ......................... 77
A. Les solutions de droit public ....................................................................................................... 77
B. Les apports possibles du droit international privé ..................................................................... 79
C. La solution retenue par la jurisprudence en droit uniforme africain.......................................... 80
Conclusion du Titre 1 ............................................................................................................................................................ 83

Titre2e: LES PROBLEMES RELEVANT DES CONFLITS DE JURIDICTIONS ET DE LA CONDITION DES

ETRANGERS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN........................................................................................ 85
Chapitre 1: LES CONFLITS DE JURIDICTIONS DANS LE DROIT UNIFORME AFRICAIN ........................................................ 86

Section 1 : L’articulation insatisfaisante de la compétence des juridictions dans le droit

uniforme africain ........................................................................................................................ 87
§1 : La compétence respective des juridictions communautaires et nationales dans la mise en
œuvre du droit uniforme africain .................................................................................................... 87
A. La compétence des juridictions communautaires et nationales dans un état statique ............. 88
1. La compétence des juridictions communautaires .......................................................... 88
a. La fonction consultative des juridictions communautaires ........................................ 89
b. La fonction juridictionnelle des juridictions communautaires .................................. 90
2. La compétence des juridictions nationales ..................................................................... 92
a. La compétence totale ................................................................................................. 93
b. La compétence limitée ............................................................................................... 96
B. La compétence des juridictions communautaires et nationales dans un état dynamique ........ 97
1. Les rapports de complémentarité ................................................................................... 97
2. Les rapports conflictuels ............................................................................................... 100
a. Les conflits de compétence entre juridictions communautaires .............................. 101
b. Les conflits entre juridictions communautaires et juridictions nationales ............... 102
§2 : La compétence internationale des juridictions communautaires et nationales .................... 112
A. La compétence internationale des juridictions nationales dans un état statique .................... 113
1. Les règles uniformes définissant elles-mêmes la compétence internationale ............. 113
a. Les règles uniformes définissant directement la compétence internationale ......... 114
b. Les règles uniformes contenant simplement des critères territoriaux..................... 116
2. Les règles uniformes invitant à recourir aux règles internes des Etats membres......... 119
B. La compétence internationale des juridictions dans un état dynamique ................................. 121
1. Les rapports de complémentarité ................................................................................. 121
2. Les rapports conflictuels ............................................................................................... 124

449
 3. La question de la compétence internationale de la CCJA ............................................. 127
Section 2 : Les lacunes du droit uniforme africain quant à l’efficacité internationale des
décisions de justice ................................................................................................................... 129
§1 : L’œuvre du législateur limitée essentiellement à l’efficacité communautaire des décisions des
juridictions communautaires ........................................................................................................ 130
A. L’exclusion de l’exequatur dans l’organisation de l’efficacité des décisions des juridictions
communautaires ................................................................................................................................ 130
1. Les modalités d’exclusion de l’exequatur dans les traités et les droits dérivés ............ 131
2. Les raisons du refus de l’exequatur .............................................................................. 132
a. La nature des difficultés suscitées par l’exécution des décisions des juridictions
communautaires dans les Etats membres. ...................................................................... 132
b. Les raisons qui tiennent aux Etats membres ............................................................ 134
B. Les modalités pratiques d’exécution des décisions des juridictions communautaires dans les
Etats membres. .................................................................................................................................. 135
1. Les formalités internes à accomplir pour l’exécution des arrêts de la CCJA ................. 136
2. Les formalités internes à accomplir pour l’exécution des décisions des autres
juridictions communautaires ................................................................................................ 139
§2 : L’efficacité internationale des décisions des juridictions nationales : une question quasi-
ignorée .......................................................................................................................................... 142
A. L’ignorance du sort des décisions judiciaires nationales quant à leur exécution dans l’espace
communautaire ................................................................................................................................. 143
1. L’inexistence d’un instrument communautaire visant l’efficacité internationale des
décisions judiciaires nationales ............................................................................................ 143
2. L’existence accidentelle de quelques textes uniformes relatifs à l’efficacité des
décisions judiciaires nationales ............................................................................................ 145
B. Vers la consécration de la simple reconnaissance de plein droit des décisions judiciaires
nationales .......................................................................................................................................... 146
1. La reconnaissance des décisions judiciaires nationales dans le droit issu de l’OAPI .... 146
2. La reconnaissance des décisions judiciaires nationales en droit OHADA ..................... 149
C. L’exécution des décisions judiciaires nationales dans l’espace uniforme ................................ 152
1. La nécessité de l’exequatur ........................................................................................... 152
2. Le recours aux droits internes des Etats membres ....................................................... 155
a. Les règles nationales relatives à l’exécution des jugements étrangers .................... 155
b. Les conventions internationales ............................................................................... 156
Chapitre 2 : LES PROBLEMES SPECIFIQUES SUSCITES PAR LA CONDITION DES ETRANGERS ....................................... 159

Section 1 : Les interactions entre règles uniformes et droits nationaux de la condition des
étrangers ................................................................................................................................... 161
§1 : Le problème de la portée abrogatoire des règles uniformes à sur les droits nationaux relatifs à
l’étranger ....................................................................................................................................... 161
A. Les conditions de l’abrogation .................................................................................................. 162
B. L’impossibilité d’admettre l’abrogation des règles internes relatives à la condition des
étrangers............................................................................................................................................ 164
§2 : Le problème de l’impact des droits nationaux de la condition des étrangers sur l’applicabilité
des règles uniformes ..................................................................................................................... 167
A. La réalité de l’impact ................................................................................................................. 167
B. Les solutions.............................................................................................................................. 170
Section 2 : Le problème de la définition de l’étranger par le législateur supranational .......... 171
§1 : La difficile appréhension de la notion d’étranger par le législateur supranational ............... 172
§2 : Les solutions fournies par les traités d’intégration économique ........................................... 174

450
 Conclusion de la première partie ......................................................................................................................................... 176

Deuxième partie : L’ÉMERGENCE D’UN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ SÉCRÉTÉ PAR LE DROIT
UNIFORME AFRICAIN ................................................................................................................................................ 178

Titre 1er LES TRAITS CARACTERISTIQUES DU DROIT UNIFORME AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS
ET DE LA CONDITION DES ETRANGERS .............................................................................................................. 180
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DES CONFLITS DE LOIS : PARTICULARITE ET INCIDENCE DANS
LES ETATS MEMBRES…………………………………………………………………………… .................................................. 181
Section 1 : La réception du droit uniforme africain des conflits de lois dans les Etats membres
.................................................................................................................................................. 182
§1 : La question de la compétence des législateurs communautaires en matière de droit
international privé ......................................................................................................................... 182
A. Le silence des traités à la base du droit uniforme africain ....................................................... 182
B. La compétence fondée sur la nature des règles de droit international privé ........................... 184
§2 : Originalité et influence du droit international privé supranational sur celui des Etats-membres
....................................................................................................................................................... 186
A. Originalité du droit international privé supranational .............................................................. 187
1. Au regard de la source ................................................................................................ 187
2. Au regard des conflits de lois ....................................................................................... 189
3. Au plan des fondements .............................................................................................. 192
B. Influence du droit uniforme africain sur l’évolution du droit international privé des Etats-
membres ............................................................................................................................................ 194
§3: Coexistence du droit uniforme des conflits de lois et du droit international privé des Etats
membres ....................................................................................................................................... 197
A. Les rapports conflictuels ........................................................................................................... 198
1. L’effet abrogatoire des règles uniformes sur les règles de droit international privé des
Etats membres ...................................................................................................................... 198
2. Les rapports entre règles uniformes de conflit et règles nationales de conflit de lois . 202
B. Les rapports de complémentarité ............................................................................................ 204
1. Le recours aux catégories juridiques propres au droit international privé des Etats
membres............................................................................................................................... 204
2. Les outils inexistants dans le système de droit international privé issu du droit
uniforme………… .................................................................................................................... 209
Section 2 : La résolution des conflits de lois en droit uniforme africain ................................... 212
S/section 1 : L’usage des méthodes du conflit de lois par le droit uniforme africain ............... 212
§1: Le droit uniforme africain et la méthode directe de solution des conflits de lois................... 212
A. Les règles matérielles de droit international privé ................................................................... 213
B. Les lois de police ....................................................................................................................... 215
§2 : Le droit uniforme africain et la méthode conflictuelle ........................................................... 219
A. Les règles de conflit observables en droit uniforme africain .................................................... 220
1. Evolution actuelle de la règle de conflit et son utilisation en droit conventionnel ...... 220
2. La spécificité des règles de conflit issues du droit uniforme africain ............................ 222
B. L’ordre public interna!onal communautaire ̽ ............................................................................ 227
S/section 2 : Quelques solutions particulières du droit uniforme africain en matière de conflit
de lois : les contrats internationaux.......................................................................................... 232
§1 : Les contrats internationaux en droit national et en droit conventionnel .............................. 233
A. La notion de contrat international ............................................................................................ 233
B. La loi applicable au contrat international ................................................................................. 235
§2 – Les difficultés suscitées par le contrat international en droit uniforme africain................... 238

451
 A. Le contrat intracommunautaire : contrat interne ou international ? ....................................... 238
B. Les contrats intracommunautaires et la loi d’autonomie ......................................................... 241
§3 : Le droit commun des contrats internationaux ....................................................................... 245
A. Le choix de la loi applicable par les parties ............................................................................... 247
1. Les modalités de choix .................................................................................................. 247
2. L’objet du choix ............................................................................................................. 248
B. La désignation de la loi applicable par les juges ....................................................................... 250
§4 : Les contrats internationaux à régime spécifique ................................................................... 251
A. Le contrat international d’assurance ........................................................................................ 251
1. Le contrat international d’assurance en droit interne et conventionnel ...................... 251
2. Les solutions du droit uniforme africain ....................................................................... 253
a. La consécration de certaines règles traditionnelles de conflit de lois ...................... 254
b. La question des lois de police en droit CIMA ............................................................ 256
B. Le contrat international de transport de marchandises par route ........................................... 258
er
1. Les incertitudes sur la nature de la règle contenue dans l’article 1 [Link] ........... 258
er
2. La portée de l’article 1 [Link]: la définition de la vocation des règles uniformes à
régir les transports ayant un lien avec l’espace OHADA ...................................................... 261
C. Le contrat international d’intermédiation ................................................................................ 266
Chapitre 2 : LA SPECIFICITE DU DROIT UNIFORME AFRICAIN DE LA CONDITION DES ETRANGERS ........................... 270
Section 1 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, en droit
uniforme africain ...................................................................................................................... 271
§1 : La condition des étrangers, personnes physiques, en droits interne et conventionnel ........ 271
A. La condition des étrangers, personnes physiques, en droit interne ......................................... 271
B. La condition des étrangers, personnes physiques, en droit conventionnel ............................. 272
§2 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, dans les traités
d’intégration économique ............................................................................................................. 273
A. Rôle essentiellement dévolu aux textes des traités et aux directives ...................................... 273
B. Le recours exceptionnel aux règles uniformes ......................................................................... 276
1. L’avocat étranger .......................................................................................................... 276
2. L’étranger, expert – comptable..................................................................................... 281
§3 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes physiques, dans les traités
d’intégration juridique stricto sensu ............................................................................................. 282
A. L’étranger, professionnel de l’assurance .................................................................................. 283
B. L’étranger et la protection de ses droits intellectuels .............................................................. 285
C. L’étranger et la qualité d’arbitre ............................................................................................... 286
D. L’étudiant étranger ................................................................................................................... 288
Section 2 : La réglementation de la condition des étrangers, personnes morales : les sociétés
étrangères ................................................................................................................................. 289
§1: La nationalité des sociétés en droit uniforme africain ........................................................... 290
A. Le critère de nationalité en droit uniforme africain ................................................................. 290
1. Les critères de la nationalité des sociétés en droit commun ........................................ 291
2. La solution en droit uniforme africain ........................................................................... 292
c. La nationalité des fondateurs privée de portée ........................................................ 292
d. Le critère du siège social ........................................................................................... 293
e. La question de la nationalité des sociétés constituées avec l’intervention d’organes
communautaires .............................................................................................................. 294
B. La qualité de société étrangère en droit uniforme africain ...................................................... 296
§2 : La condition des sociétés étrangères en droit uniforme africain ...................................... 298
A. L’activité intracommunautaire des sociétés relevant d’un Etat membre ................................. 298
1. Dans les traités d’intégration économique. .................................................................. 299

452
 2. Dans les traités d’uniformisation du droit .................................................................... 300
B. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers ................................................... 302
1. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers dans le droit OHADA ..... 303
2. La condition de la société étrangère relevant d’un Etat tiers dans le droit CIMA ........ 306
Conclusion du titre 1............................................................................................................................................................ 308

Titre 2e : VERS L’EFFECTIVITE D’UN DROIT UNIFORME AFRICAIN DUCONTENTIEUX

INTERNATIONAL ......................................................................................................................................................... 311
Chapitre 1 : LE DROIT UNIFORME AFRICAIN DE L’ARBITRAGE : IMPACT DU DROIT OHADA DE L’ARBITRAGE SUR
SON SYSTEME JUDICIAIRE ET INCIDENCES DANS LES ETATS MEMBRES……………….. .............................................. 313
Section 1 : Justice arbitrale et justice étatique dans le système judiciaire de l’OHADA ........... 314
S/section 1 - Juge et arbitre dans la conduite des opérations d’arbitrage ............................... 314
§1 – Le principe d’incompétence des juridictions étatiques ........................................................ 315
A. L’incompétence des juridictions étatiques avant toute saisine des arbitres ............................ 315
B. L’incompétence des juridictions étatiques lorsqu’une instance est pendante devant la
juridiction arbitrale ............................................................................................................................ 318
C. La faculté de recourir à l’arbitrage lorsqu’une instance est pendante devant les juridictions
étatiques ............................................................................................................................................ 319
D. La relativité de l’incompétence de la CCJA dans les arbitrages organisés sous ses auspices ... 319
§2 Les atténuations au principe de l’incompétence des juridictions étatiques ........................... 321
A. L’intervention des juridictions étatiques dans les opérations d’arbitrage ............................... 321
1. Pour surmonter les difficultés de constitution du tribunal arbitral ............................. 322
2. Pour ordonner les mesures provisoires et conservatoires ........................................... 324
B. Le contrôle étatique de la sentence arbitrale ........................................................................... 328
1. Les voies de recours contre la sentence ....................................................................... 329
a. Les voies de recours en cas d’arbitrage ad hoc ........................................................ 329
b. Les voies de recours en cas d’arbitrage institutionnel ............................................. 332
2. L’intervention des juridictions étatiques pour l’efficacité des sentences ..................... 335
a. Les effets de la sentence indépendants de l’exequatur ........................................... 336
b. L’exequatur des sentences en droit uniforme OHADA ............................................. 337
S/section 2 : Place du juge et de l’arbitre dans le système judiciaire de l’OHADA ................... 340
§1- Comparaison justice arbitrale et justice étatique dans le système judiciaire de l’OHADA. .... 341
A. L’importance des textes consacrés à chacune des formes de justice ....................................... 341
B. Les effets de leurs décisions au regard de l’ordre juridique communautaire .......................... 343
C. Le régime juridique des personnes morales de droit public devant le juge et l’arbitre ........... 344
§2 - Bilan et attractivité de l’arbitrage dans l’espace du droit uniforme africain ........................ 345
A. Bilan de l’arbitrage dans l’espace OHADA ................................................................................ 345
B. Des réserves sur l’attractivité de l’arbitrage OHADA ................................................................ 346
Section 2 : La réception du droit OHADA de l’arbitrage dans les Etats membres. ................... 349
§1 – Le nouveau régime juridique de la participation des personnes morales de droit public au
commerce juridique ...................................................................................................................... 350
A. L’arbitrabilité de tous les litiges contractuels des personnes morales de droit public ............. 350
1. La consécration de l’arbitrabilité des litiges contractuels dans une règle matérielle ... 350
2. La promesse ou l’obligation de compromettre résultant du droit OHADA de
l’arbitrage…. ......................................................................................................................... 352
B. La portée abrogatoire des règles uniformes consacrant l’arbitrabilité des litiges contractuels
des personnes morales de droit public ............................................................................................. 353
§2 : Le conflit potentiel entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales à propos des
sentences relatives aux contrats administratifs (à caractère international)…………………………….. . 356

453
 A. Le régime des sentences arbitrales relatives au contrat administratif international, en droit
interne ............................................................................................................................................... 356
B. La vocation commune de la CCJA et des Cours suprêmes nationales à connaître des recours
contre les sentences relatives aux contrats administratifs internationaux ....................................... 358
§3 : La nécessité de la distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international .............. 361
Chapitre 2 : UN DROIT DES CONFLITS DE JURIDICTIONS À CONSTRUIRE…………………… ........................................... 365
Section 1 : Les chances de succès et les perspectives d’amélioration de l’existant ................. 366
§1 : Les obstacles à surmonter et les chances de succès .............................................................. 366
A. Les obstacles à surmonter ........................................................................................................ 366
B. Les chances de succès ............................................................................................................... 368
§2 : Les perspectives d’amélioration de l’existant ........................................................................ 369
A. L’amélioration des règles régissant la CCJA .............................................................................. 370
B. La nécessité de donner une vocation communautaire aux voies d’exécution ......................... 375
Section 2 : Ebauche architecturale du futur droit uniforme africain des conflits de juridictions
.................................................................................................................................................. 379
§1 : Les principes et fondements devant sous-tendre les règles uniformes ................................. 380
A. Au plan de la compétence internationale des juridictions nationales ...................................... 380
1. La compétence générale ou de droit commun ............................................................. 381
2. Les compétences de protection .................................................................................... 382
3. La compétence prorogée .............................................................................................. 383
4. Les compétences exclusives .......................................................................................... 383
B. Au plan de l’efficacité internationale des jugements ............................................................... 384
1. Les objectifs à long terme ............................................................................................. 384
2. La possibilité de s’appuyer dans l’immédiat sur la CCJA ............................................... 386
§2 : Un droit judiciaire privé à vocation communautaire ............................................................. 387
A. La multiplication des autorités à compétence communautaire ............................................... 387
B. L’octroi d’une dimension communautaire à l’activité des auxiliaires de justice ...................... 389
Conclusion du titre 2............................................................................................................................................................ 391

CONCLUSION GENERALE .............................................................................................................................................. 393

INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES ........................................................................................................................... 402

ANNEXES .......................................................................................................................................................................... 438

INDEX ALPHABETIQUE .................................................................................................................................................. 444

TABLE DES MATIERES ................................................................................................................................................... 448

454