l’UEMOA768, de la CEMAC769 et de la CIMA770 abordaient également la

question.
426 Toutefois, toutes les techniques de sauvetage des entreprises notées par-
ci et par-là n’avaient pas jusqu’à lors fait l’objet d’une réglementation spécifique
ou d’ensemble dans le cadre de l’OHADA, même si les juges ont eu de façon

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prétorienne à évoquer la question771. C’est sans doute parce que ces applications
disparates n’ont pas tardé à se révéler inappropriées que la consécration de
l’administration provisoire apparaîtra comme la formule achevée de ces
constructions jurisprudentielles772.
La nouvelle institution est prévue aux articles 160-1 et suivants. Il s’agit d’une
technique qui permet à l’autorité compétente773, à l’effet de régler la crise sociale
qui motive sa mise en œuvre, de désigner temporairement un administrateur à la
tête d’une société, en remplacement ou en assistance des organes normaux de
gestion. Ces dispositions précisent désormais les conditions d’ouverture de
l'administration provisoire (A) et les règles relatives à son déroulement (B).
A- L’ouverture de l’administration provisoire
427 La nomination d'un administrateur provisoire est une mesure grave : elle
ne se justifie qu'au regard de circonstances exceptionnelles intervenant au cours
de la vie sociale. Puisque la désignation d'un administrateur constitue le moyen
classique de résoudre une difficulté de caractère exceptionnel, elle obéit à des
règles particulières qui ont trait aux causes de désignation, à la qualité du
demandeur et à la procédure. Il convient, dans cette perspective, d'apporter un
certain nombre de précisions quant aux causes de la désignation de
l'administrateur provisoire (1) et les conditions de l’ouverture de l’administration
provisoire (2).
1- Les cas d’ouverture de l’administration provisoire
428 Les nouvelles dispositions de l’Acte uniforme ne fournissent pas de cas
originaux d’ouverture de l’administration provisoire, l’article 160-1 se bornant à
rappeler que lorsque le fonctionnement normal de la société est rendu impossible,

768 V. la loi uniforme portant réglementation des systèmes financiers décentralisés, adoptée par le
Conseil des Ministres de l’UEMOA le 06 avril 2007.
769 V. le Règlement no 01/02/CEMAC/UEMOA relatif aux conditions d’exercice de l’activité de

micro-finance dans la CEMAC du 26 janvier 2002.

770
V. le Code CIMA notamment.
771 V. par exemple CA Centre/Yaoundé, Arrêt no 223/CIV/03-04 du 23 avril 2004.

772 Y. R. KALIEU, note sous CA Littoral, Arrêt no 38/REF du 10 février 1999, Juridis Périodique,

no 42, avril-mai-juin 2000, p. 54.

773 A l’origine de sa création, il s’agissait exclusivement du juge. Mais la pratique dans les pays de

l’OHADA l’a généralisé à divers organes : commission bancaire, Conseil des Ministres, ministre
des finances, etc. mais l’AUS revient sur la solution classique à savoir la limitation au juge du
pouvoir de nommer un administrateur provisoire.

250
soit du fait des organes de gestion, de direction ou d'administration, soit du fait
des associés, la juridiction compétente statuant à bref délai peut décider de
nommer un administrateur provisoire aux fins d'assurer momentanément la
gestion des affaires sociales. Cette disposition résume, en effet, les deux
conditions dégagées par la jurisprudence pour l’ouverture de l’administration
provisoire : l'atteinte au fonctionnement normal des organes sociaux et le fait que

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l'intérêt social soit exposé à un péril imminent (a). Mais à ces cas, il convient
certainement d’ajouter ceux légalement prévus, avant l’entrée en vigueur des
nouvelles dispositions de l’AUS, par des dispositions non contraires à l’AUS,
conformément aux articles 1 et 916 de l’AUS (b).
a- Les cas d’ouverture jurisprudentiels repris par l’AUS
429 Le caractère exceptionnel de la mesure justifie les deux conditions posées
au départ par la jurisprudence et que l’AUS semble avoir repris, à savoir :
l'atteinte au fonctionnement normal des organes sociaux et le fait que l'intérêt
social soit exposé à un péril imminent.
La première condition est primordiale, mais elle a été assouplie par la
jurisprudence. Comme le précise Y. GUYON, dans le langage juridique, l'adjectif
normal désigne aussi et surtout ce qui est en fait le plus fréquent ou le plus
habituel. Dès lors, les dirigeants peuvent, tout en prenant des décisions qui ne
violent ni la loi ni les statuts, avoir un comportement anormal. Le juge ne doit pas
pour autant accepter de les suspendre, à la demande des minoritaires, car son rôle
n'est pas de s'immiscer dans la gestion de la société ou d'apprécier l'opportunité
de celle-ci.
430 Pour avoir une idée de la notion d’« atteinte au fonctionnement normal »,
il convient de passer en revue les différentes solutions susceptibles de se
présenter. Plusieurs situations doivent être envisagées : l'absence ou la défaillance
des organes sociaux ; la disparition de l'affectio societatis ; les conflits sociaux ;
le droit de regard des associés.
Premièrement, avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l’AUS,
la désignation d'un administrateur provisoire était pour la plupart réservée aux
hypothèses d'absence ou de défaillance des organes sociaux : une société,
effectivement, ne peut plus fonctionner si elle n'a plus de dirigeant ou si ceux-ci
sont défaillants.
Manifestement, il peut y avoir carence justifiant la nomination d'un
administrateur provisoire en cas d'absence des organes de représentation, ou
lorsqu'à la suite de la révocation valablement intervenue du gérant, la société est
privée d'organe de gestion774. Lorsque le gérant est dans l'incapacité de rendre
compte de sa gestion, de justifier de l'encaissement des loyers et de présenter tant

774 V. MOUNTAGA DIOUF, L’intervention des juges dans la vie des sociétés, thèse, op. cit.

251
des comptes approuvés que des procès-verbaux de l'assemblée générale, la
gérance est défaillante, le fonctionnement de la société anormal, ce qui justifie la
désignation d'un administrateur provisoire. Les irrégularités doivent être
manifestes. Si le dirigeant fait l'objet d'une incarcération, la désignation d'un
administrateur provisoire est envisageable. D'une manière générale, il est clair
que la mise en cause pénale des organes sociaux justifie la désignation d'un

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administrateur provisoire dès l'instant où leurs agissements mettent en péril les
intérêts de la société.
La paralysie du conseil d'administration justifie, également, la désignation
d'un administrateur provisoire. Cette paralysie résulte le plus souvent de
désaccords, rarement d'un nombre insuffisant d'administrateurs au sein du
conseil. En effet, si des administrateurs peuvent suppléer la vacance d'un siège de
telle sorte que le fonctionnement de la société n'est pas affecté, il n'y a pas lieu de
désigner un administrateur provisoire. Dès lors, un simple conflit entre
administrateurs ne peut justifier la nomination d'un administrateur provisoire.
La désignation de l'administrateur pourrait encore résulter du fait que la
société est en proie à un blocage qui peut résulter d'une perte de confiance entre
l'équipe dirigeante et l'assemblée775. Le blocage peut également se produire dans
l'hypothèse de deux blocs égaux paralysant tout processus décisionnel.
Dans le même ordre d'idées, les dirigeants sociaux peuvent demander la
désignation d'un administrateur provisoire dès lors que la société connaît des
difficultés financières : il s'agit alors de gérer une crise sociale de nature
financière, cela afin d'éviter que la société soit en état de cessation de paiements.
La jurisprudence se montre, toutefois, assez stricte : le simple fait de connaître
des difficultés financières ne suffit pas. Il faut en fait et cette condition demeure
toujours essentielle, que l'intérêt social soit compromis par des initiatives
manifestement excessives.
Chaque année, les associés doivent tenir une assemblée. Un mandataire ad hoc
peut être chargé de la réunir si le conseil d'administration ou le gérant s'y refusent
ou s'ils se livrent à des manœuvres ayant pour objet de l'empêcher de délibérer
valablement. Un administrateur provisoire sera également désigné si l'assemblée
se trouve dans l'impossibilité de prendre une décision, ce qui résultera en
particulier de l'absence de quorum, de la répartition des actions entre deux
groupes antagonistes, d'une contestation concernant la propriété d'une part
importante des actions, ou de la présence d'actions indivises ou litigieuses. Dès

775 o
V. Com. 17 oct. 1989, Bull. civ. IV, n 250 ; Rev. sociétés 1989. 30, note Y. Chartier : dans cette
décision, il « n'était pas possible de maintenir l'administration sociale entre les mains d'un gérant
sérieusement accusé de ne pas l'avoir conduite de façon normale et qui avait perdu la confiance de
l'associé porteur de la moitié des parts, dès lors que les faits imputés étaient de nature à porter
préjudice irrémédiablement aux intérêts de la société et qu'ils induisaient une suspicion qui bloquait
son administration ».

252
lors, c'est à bon droit que, relevant que le cédant de parts d'une société civile
immobilière, donnant droit à l'attribution de locaux a refusé d'admettre
l'acquéreur comme associé, les juges français chargent un administrateur
provisoire de convoquer l'assemblée générale de la société et de tenir pour
favorable, quel qu'en soit le sens, le vote du cédant sur l'admission du
cessionnaire776.

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Deuxièmement, s’agissant de l'affectio societatis, sa disparition entre les
associés d'une société peut justifier la désignation d'un administrateur
provisoire777. Si cette disparition est définitive, il y aura lieu de prononcer la
dissolution de la société.
Troisièmement, la désignation d'un administrateur provisoire peut aussi
permettre de résoudre un conflit entre associés. On remarque, effectivement, que
la désignation d'un administrateur provisoire peut être conçue comme un moyen
efficace d'assurer la protection des minoritaires. Les minoritaires demandent
souvent la nomination d'un administrateur provisoire lorsqu'ils sont en désaccord
avec la politique suivie par les dirigeants majoritaires. Ils pourraient certes
invoquer l'abus de majorité, et cela semble plus logique, mais le droit de désigner
un administrateur provisoire dans cette hypothèse semble plus adéquat selon la
jurisprudence. En effet, depuis la célèbre décision Fruehauf de la cour d'appel de
Paris du 22 mai 1965778, les juges reconnaissent la possibilité de désigner un
administrateur provisoire, à la demande des minoritaires, alors que la société
fonctionne normalement779. Mais, le simple dissentiment entre les associés ne
saurait donner cependant lieu à la nomination d'un administrateur provisoire : ce
cas classique de conflit social doit se dénouer selon les règles du droit des sociétés
entre autres, par la loi de la majorité. Il est nécessaire que cette mésentente grave

776 e o
Civ. 3 , 19 févr. 1970, Bull. civ. III, n 123.
777 Pour une société en commandite par actions, V. dans la jurisprudence française CA Paris, 17

mars 1999, Bull. Joly 1999. 809, note P. S. - T. com. Paris, réf., 25 nov. 1993, RJ com. 1994. 161,
note Vincent.
778 JCP 1965. II. 14274 bis, concl. av. gén. Nepveu ; D. 1968. 147, note R. Contin ; RTD com. 1965.
o
631, obs. R. Rodière ; Grands arrêts du droit des affaires, 1995, Dalloz, n 44, p. 487. - R. CONTIN,
« L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés », D. 1968. Chron. 45.
779
Dans cette affaire, un différend opposait la majorité des administrateurs représentant un groupe
étranger et les représentants de capitaux français minoritaires : les administrateurs géraient une
filiale française d'une société mère américaine ; cette dernière leur avait demandé de résilier un
contrat de sous-traitance dont le bénéficiaire était la République populaire de Chine, les
administrateurs suivant purement et simplement la politique décidée par la société mère. Cette
politique, si elle servait les intérêts de la société mère, était contraire en revanche à ceux de la filiale.
C'est dans ce contexte que les minoritaires ont pu obtenir la désignation d'un administrateur
provisoire chargé de gérer la société pour un temps déterminé. Cette solution, si elle apparaît
concevable pour protéger efficacement les minoritaires, devrait cependant être entourée de
conditions strictes dans la mesure où elle ne doit pas non plus être motivée par les craintes des
minoritaires, suscitées par la politique menée par les majoritaires. La condition relative à l'intérêt
social gravement compromis ne doit donc pas être perdue de vue.

253
fasse obstacle au fonctionnement normal de la société ou la mette en péril. Ainsi,
est justifiée la nomination d'un administrateur provisoire, alors que des cohéritiers
sont manifestement opposés sur les mesures à prendre en ce qui concerne la
gestion et l'administration des biens dont ils sont copropriétaires indivis et que le
grave désaccord entre eux et les sentiments d'animosité qu'ils manifestent rendent
difficile, pour tout autre qu'un mandataire de justice, la gestion des parts de la

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SARL dont ils ont hérité780.
De même, l'existence de relations personnelles conflictuelles entre certains
associés n'est pas de nature à elle seule à démontrer que la gestion de la société
met en péril son existence ou compromet son fonctionnement, et à justifier la
nomination d'un administrateur provisoire781.
431 Quant à la deuxième condition, c’est-à-dire la mise en péril imminent de
l'intérêt social, elle permet finalement d'encadrer strictement l'intervention du
juge dans la vie sociale et de remédier à l'absence de base légale. Par là même,
cette condition délimite le domaine d'application de l'administration provisoire,
mesure particulièrement attentatoire aux principes fondamentaux du droit des
sociétés782. La jurisprudence rappelle donc très souvent l'exigence de cette
condition relative à un péril imminent783, et il appartient aux juges du fond
d'apprécier souverainement la situation de crise qui justifie la nomination d'un
administrateur provisoire. À ce titre, ces derniers disposent d'un pouvoir
considérable, car ils demeurent libres quant à l'appréciation de l'intérêt social et
des menaces qui risquent de la compromettre. Cette liberté est d'autant plus
grande que le législateur n'a jamais défini la notion d'intérêt social ; on sait
d'ailleurs qu'elle donne lieu à des controverses doctrinales diverses784. Par
conséquent, les juges du fond disposent finalement de larges pouvoirs
d'appréciation, car ils définiront l'intérêt social par rapport à la conception qu'ils
se font de la société. Dans cette perspective, deux hypothèses doivent être
distinguées : la réunion des conditions requises ; la non-réunion des conditions
requises.

780 o
Com. 5 janv. 1976, Bull. civ. IV, n 4 ; Rev. sociétés 1976. 635, note M. Guilberteau.
781
CA Paris, 27 oct. 1999, Bull. Joly 2000. 338, note B. Saintourens.
782
C. RUELLAN, « Les conditions de désignation d'un administrateur provisoire », Dr. sociétés
2000. Chron. 4. - M. JEANTIN, « Le rôle du juge en droit des sociétés », Mélanges R. Perrot, 1996,
Dalloz, p. 149. - J. MESTRE, « Réflexions sur les pouvoirs du juge en droit des sociétés », RJ com.
1985. 1.
783 V. CA Paris, 5 nov. 1993, Bull. Joly 1994. 59, note M. Germain. - Com. 26 nov. 1996, RJDA
o
1997, n 210.
784 M. A. NDJANDEU, L’intérêt social en droit des sociétés, op. cit. ; A. PIROVANO, « La

« boussole » de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ? », D. 1997, chron.
o
189 . - A. COURET, « L'intérêt social », Cah. dr. entr. oct. 1996, n 4, p. 1. - D. SCHMIDT, « De
l'intérêt social », op. cit.

254
 La nomination d'un administrateur provisoire étant une mesure grave ne se
justifiant qu'en cas de circonstances exceptionnelles, telle la défaillance
irrémédiable des organes de gestion ou un dissentiment sérieux entre associés
entraînant la paralysie du fonctionnement, il convient de rapporter la preuve que
l'intérêt social est menacé. De l'analyse de la jurisprudence, on peut tirer les
conclusions suivantes. Soit la deuxième condition relative à l'atteinte à l'intérêt

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social découle de la première concernant le fonctionnement anormal de la
société : bien souvent, le fonctionnement anormal des organes sociaux est de
nature à mettre en péril l'intérêt social. On voit donc bien qu'il existe un lien entre
ces deux conditions. Soit les décisions sont plus exigeantes en imposant la
réunion des deux conditions. Par conséquent, les juges rappellent qu'en l'absence
de toute conséquence sur le fonctionnement de la société, le conflit ne peut être
réglé par la désignation d'un administrateur provisoire. De même, lorsque
l'assemblée des associés s'est réunie à plusieurs reprises depuis la constitution de
la société, qu'elle est l'organe normalement habilité par les statuts à mettre un
terme au litige existant entre les deux gérants et qu'à cette fin, il est loisible à l'un
ou l'autre des associés de saisir l'assemblée, en l'absence d'une part, de péril actuel
causé par ce dissentiment pour le fonctionnement de la société et d'autre part
d'impossibilité pour l'assemblée de régler le conflit, il n'y a pas lieu de désigner
en référé un administrateur provisoire785.
432 On notera que certaines décisions font référence non pas au péril
imminent de l'intérêt social, mais à un dommage imminent786. À notre avis, les
deux notions se rejoignent, le caractère imminent du dommage menaçant de
manière inéluctable l'intérêt social.
Si la preuve est rapportée que l'intérêt social est exposé à un péril imminent,
il semble bien que la jurisprudence tolère parfois qu'il s'agisse d'une condition
autonome. Les conditions seraient alors alternatives et non plus cumulatives. On
notera d'ailleurs que dans l'arrêt Fruehauf de la Cour d'appel de Paris du 22 mai
1965 précité, la condition relative à l'intérêt social exposé à un péril imminent
passait au premier plan. En effet, la politique sociale, sur laquelle existaient des
divergences de vues, était de nature à conduire la société au dépôt de bilan.
Si les conditions deviennent ainsi alternatives, on pourrait craindre un
gouvernement des juges. La critique est cependant excessive dans la mesure où
le juge ne peut se fonder sur une simple faute de gestion787, ni même sur une

785 CA Paris, 5 oct. 1988, Bull. Joly 1988. 936 ; RTD com. 1989. 86, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
Dans la décision du 11 février 2003, la cour d'appel d'Amiens se montre également exigeante (Bull.
Joly 2003. 440, note A. Constantin.
786 V. par ex., Com. 25 janv. 2005, no 00-22.457 ; Rev. sociétés 2005. 828, note B. Lecourt : « la

désignation d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, qui suppose rapportée la
preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, et menaçant
celle-ci d'un dommage imminent ».
787 V. M. ARMAD-PREVOST, « Les attentes du juge », RJ com. 2000, hors-série, no 9, p. 7 et s.

255
situation que l'on pourrait considérer comme simplement contraire à l'intérêt
social. D'ailleurs, on peut constater que, même lorsqu'ils ne relèvent pas
spécifiquement l'existence de l'une ou de l'autre condition, les juges se livrent
souvent à une appréciation globale : une paralysie des organes sociaux devrait
avoir obligatoirement des incidences sur l'intérêt social ; la constatation d'un
fonctionnement anormal devrait impliquer, en revanche, un examen approfondi

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de la condition relative à la mise en péril de l'intérêt social.
Si les conditions de désignation de l'administrateur provisoire ne sont pas
réunies, d'autres alternatives demeurent envisageables. En effet, la crise sociale,
le mauvais fonctionnement de la société et les intérêts sociaux menacés sont de
nature à permettre, suivant les cas, de déboucher soit sur des missions emportant
dessaisissement, soit encore sur des missions d'assistance des organes sociaux.
La nomination d'un administrateur judiciaire chargé d'un mandat général de
gestion de la société, emportant dessaisissement des organes statutaires, est
effectivement une mesure exceptionnelle, destinée à remédier à une situation de
crise grave de nature à paralyser le fonctionnement de la société et à
compromettre gravement les intérêts sociaux. Ainsi, si la situation sociale n'était
pas à ce point affectée, elle exige uniquement la prise de décisions à long terme,
mesure qui relève de la mission des organes de gestion.
La caractéristique de ces autres mandataires de justice est donc de ne pas
dessaisir les dirigeants sociaux. Les mesures proposées sont diverses et ne font
pas toujours preuve d'une certaine logique jurisprudentielle, d'autant plus que les
tribunaux utilisent souvent les mêmes termes pour désigner des situations qui, en
fait, ne sont pas identiques. On voit finalement ici que les juges recourent au
principe de proportionnalité qui doit guider la mesure d'intervention judiciaire en
considération de la gravité de la situation sociale.
L'absence de réunion des conditions requises peut aussi résulter du fait que la
crise est irrémédiable et que seule une dissolution judiciaire pourrait être décidée.
Par conséquent, du moins en théorie, les juges devraient s'interroger sur
l'existence de chances permettant une résolution de la crise.
b- Les cas d’ouvertures prévus par des textes applicables dans l’espace
OHADA non contraires à l’AUS
433 Conscient de la nécessité de l’administration provisoire telle que mise en
place par la jurisprudence, plusieurs législations africaines avaient déjà, avant
l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l’AUS prévu un certain nombre
de cas d’ouverture de cette mesure. Il ne s’agissait cependant pas d’une
réglementation globale, les législations communautaires et nationales de l’espace
OHADA préféraient faire une administration provisoire limitée à quelques entités
économiques et à quelques-uns des aspects de son régime juridique seulement.
C’est ce qu’ont fait la majorité des réglementations communautaires de la

256
CEMAC, de L’UEMOA et de la CIMA ou des législations nationales relatives
aux entreprises publiques.
De l’économie des textes communautaires et nationaux, il ressort que malgré
le caractère exceptionnel de la mesure, les hypothèses de recours à
l’administration provisoire sont nombreuses. Une catégorisation est cependant

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possible si l’on tient compte du caractère international ou interne de la source qui
la consacre.
434 Au plan international, il s’agit des causes qui sont prévues par les textes
de la CEMAC, l’UEMOA et la CIMA. Elles sont légion.
Ainsi, les articles 16 de l’Annexe de la Convention du 16 octobre portant
création de la COBAC, 39 de la Convention du 17 janvier 1992 et 63 du
règlement CEMAC no 1/[Link]/UMAC relatif aux conditions d’exercice des
activités de microfinances dans la CEMAC, énumère un certain nombre
d’hypothèses de désignation de l’administrateur provisoire. Pour l’essentiel, ces
dispositions recouvrent les cas où la gestion de l’entreprise ne peut plus être
assurée dans les conditions normales, les cas de démission d’office des dirigeants
prononcés à titre de sanction et les cas de carence dans l’administration, la
gérance ou la direction de l’établissement.
Il en découle que l’administration provisoire est non seulement une mesure de
sauvetage de l’entreprise en difficulté, mais aussi une sanction, voire une mesure
d’accompagnement des sanctions de la gestion inconséquente des établissements
de crédit et de microfinance.
En plus de ces causes qui viennent d’être étudiées, l’UEMOA institue une
autre cause d’institution de l’administration provisoire dans les banques et les
établissements financiers. L’article 31 de l’Annexe à la Convention du 03 avril
2007 précise que
La commission bancaire peut décider la mise sous administration provisoire
d’un établissement de crédit soit : sur requête des dirigeants sociaux, lorsqu’ils
estiment ne plus être en mesure d’exercer normalement leurs fonctions ;
lorsqu’elle constate que la gestion ne peut plus être assurée dans des conditions
normales ; lorsqu’elle a prononcé en vertu de l’article 28, la suspension ou la
démission d’office des dirigeants responsables d’une infraction à la législation
bancaire.
Le Code CIMA institue lui aussi des causes d’ouverture de l’administration
provisoire. Ainsi, l’article 17 (d) de ce texte pose comme principe que pour
l’exécution des sanctions prévues à l’article 17, alinéa c, la Commission propose
au ministre en charge du secteur des assurances, le cas échéant, la nomination
d’un administrateur provisoire. L’administration provisoire est visée ici comme
une mesure d’exécution des sanctions disciplinaires prises par la Commission

257
Régionale de contrôle des Assurances (CRCA) à l’encontre d’assurances ou de
leurs dirigeants.
Par ailleurs, comme toutes les entreprises, les compagnies d’assurance
peuvent être en proie à des difficultés de divers ordres et de nature à paralyser
leur vie. C’est pourquoi, l’article 321 du Code CIMA prévoit quatre autres causes

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

d’ouverture de l’administration provisoire : lorsque la situation financière de la
compagnie d’assurance est telle que les intérêts des assurés et bénéficiaires de
contrats sont compromis ou susceptibles de l’être ; lorsque les dirigeants de la
société estiment ne plus être en mesure d’exercer normalement leurs fonctions ;
lorsque la gestion de l’établissement ne peut plus être assurée dans des conditions
normales et ; lorsqu’a été prise une sanction de suspension ou la démission des
dirigeants responsables788.
On le voit, pour le législateur CIMA, il y a pas que la mise en péril des intérêts
des actionnaires qui justifie l’ouverture d’une administration provisoire. La
sauvegarde des intérêts des assurés et des bénéficiaires de contrats d’assurance le
justifient également.
435 Sur le plan national, plusieurs législations des États de l’OHADA ont mis
en place des mécanismes de recours à l’administration provisoire pour assurer le
sauvetage des sociétés à capital public et des établissements publics administratifs
en difficulté. Cette initiative a consisté en l’octroi à une autorité nationale le
pouvoir de désigner un administrateur provisoire à la tête de telle ou telle
entreprise publique lorsqu'une situation donnée le justifie.
Pour l’essentiel, les formules dégagées par la plupart des législations
nationales font état de l’ouverture de l’administration provisoire pour des causes
de crises graves susceptibles de mettre en péril les missions d’intérêt général,
l’objet social ou les objectifs sectoriels du gouvernement ou pour des nécessités
de restructuration de l’entreprise.
C’est ce qui ressort pour le premier cas, de la loi gabonaise no 1/96 du 13
décembre 1996 relative à la privatisation, ou de l’article 23 de la loi camerounaise
no 99/016 du 22 décembre 1999 qui pose le principe de l’administration
provisoire des entreprises publiques et parapubliques. En effet, ce dernier texte
énonce que
Nonobstant les dispositions de la présente loi, en cas de crise grave
susceptible de mettre en péril les missions d’intérêt général, l’objet social ou les
objectifs sectoriels du gouvernement, un administrateur provisoire peut être
désigné par acte réglementaire en place et lieu des organes dirigeants des

788J. GAYKI SENGHOR, L’administration dans la société anonyme, Mémoire UCAD, 2008 ;
DYAYE MBAYE, L’intervention du juge dans la société commerciale, Mémoire UCAD, 1995,
32p.

258
établissements publics administratifs et des sociétés à capital public ayant l’État
comme unique actionnaire.
Pour le second cas, l’administration provisoire est perçue comme une mesure
de restructuration permettant d’assurer la transition devant conduire les
entreprises vers leurs cessions. Dans bien des cas, il s’est agi de cession au privé

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

dans le cadre des privatisations. Mais dans d’autres cas, il s’est agi de cession à
l’État. Ce fut le cas à propos de la banque VERSUS BANK en Côte d’Ivoire. En
effet, suite à des difficultés survenues en 2006, lesquelles ont conduit à une décote
de plus d’un tiers de ses actifs, elle fut placée sous administration provisoire en
2006. À la suite de cette administration provisoire, VERSUS BANK fut reprise
par l’Etat de Côte d’Ivoire qui acquit la totalité de son capital social en 2009.
C’est dans la même lancée que l’administration provisoire de la Société
Agrogabon au Gabon avait été ordonnée en vue d’assurer la transition devant
conduire l’entreprise vers sa cession au secteur privé. On peut également citer
l’administration provisoire installée le 23 février 2005 à la Cameroon Airlines
(CAMAIR) au Cameroun et dont la mission était de veiller essentiellement à la
poursuite harmonieuse du processus de restructuration-privatisation de la
société, ainsi qu’à la continuité du service. Il faut citer également l’administration
provisoire qui fut installée à la CAMPOST au Cameroun en 2005 et celle mise
en place dans la Société Nationale des Eaux du Cameroun (SNEC) mise en place
le 24 avril 2001.
2- Les conditions de l’ouverture de l’administration provisoire
436 Elles ont trait à la fois à la qualité du demandeur (a) et à celle de la
personne qui doit être désignée comme administrateur provisoire (b).
a- Les conditions tenant à la qualité du demandeur
437 Toute personne demandant la désignation d'un administrateur provisoire
doit avoir un intérêt à agir et c'est la jurisprudence qui, au fil des décisions, a
déterminé les personnes habilitées à le saisir. Mais l’AUS se veut plus précis : La
juridiction compétente est saisie à la requête soit des organes de gestion, de
direction ou d'administration, soit d'un ou plusieurs associés789.
Il convient ici d'être particulièrement vigilant, dans la mesure où
l'accroissement du nombre des demandes pose le problème de l'immixtion des
juges dans la vie des sociétés. Par conséquent, une distinction très nette doit être
opérée entre les personnes ayant un intérêt dans la société et celles qui n'en
possèdent pas.
L’AUS exige que le demandeur ait un lien de droit avec la société. C’est ce
qui ressort de l’article 160-2 ci-dessus cité790. Ont un intérêt à agir, toutes les

789 Art. 160-2 de l’AUS.

790 V. également en jurisprudence, Com. 16 févr. 1988, Bull. Joly 1988. 270, note P. L. C.

259
personnes qui possèdent un intérêt dans la société : directeur général ; président
du conseil d'administration, président-directeur général, administrateur général
ou gérant, membres du conseil d'administration. Il semble que selon la
jurisprudence, seul le dirigeant en fonction peut agir791. Ont également un intérêt
dans la société et sont par suite recevables, les porteurs de parts ou actionnaires,
même si le requérant ne possède qu'un seul titre, à la condition que sa demande

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ne soit pas le résultat d'une entente dolosive et qu'il n'ait pas cédé son ou ses titres
depuis l'introduction de l'instance. Peu importe que les associés soient
minoritaires792.
438 La question s’est cependant posée de savoir : les personnes n'ayant pas
d'intérêt dans la société, mais ayant un intérêt à la bonne marche de la société,
peuvent-elles demander la nomination d'un administrateur provisoire ? En
principe, une réponse affirmative s'impose, étant entendu que dans chaque
hypothèse, les tribunaux doivent apprécier le degré d'intérêt du requérant et qu'ils
ont tendance à lier la question de recevabilité au problème de fond, en accueillant
de manière non restrictive la demande, si la mesure sollicitée s'avère
indispensable. En revanche, ils se montrent beaucoup plus attentifs à la qualité
ou au défaut de qualité du requérant, si la nomination d'un administrateur
provisoire ne s'impose pas de façon évidente.
b- Les conditions tenant à la qualité d'administrateur
439 Aux termes de l’article 160-2,
La juridiction compétente nomme en qualité d'administrateur provisoire une
personne physique qui peut être un mandataire judiciaire inscrit sur une liste
spéciale ou toute autre personne justifiant d'une expérience ou une qualification
particulière au regard de la nature de l'affaire et remplissant certaines conditions
de qualification et de réputation.
Les administrateurs provisoires stricto sensu ont vocation à intervenir dans les
sociétés in bonis : ils se différencient des administrateurs judiciaires qui
interviennent dans les sociétés qui font l'objet d'une procédure collective. Ce n'est
donc que de manière exceptionnelle que les tribunaux peuvent désigner une
personne ayant des qualités et une expérience particulières, alors qu'elle n'est pas
inscrite sur la liste des administrateurs judiciaires. L’AUS ne précise pas si oui

791 Req. 16 déc. 1942, JCP 1942. II. 1861, note D. Bastian. - CA Paris, 20 déc. 1991, Dr. sociétés
o
1992, n 131.
792 CA Paris, 22 mai 1965, JCP 1965. II. 14274 bis, concl. av. gén. Nepveu ; D. 1968. 147, note R.

Contin ; RTD com. 1965. 631, obs. R. Rodière, Grands arrêts du droit des affaires, 1995, Dalloz,
o
n 44, p. 487. - R. CONTIN, « L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés », D. 1968.
Chron. 45 : « le juge des référés doit s'inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts
er
personnels de certains associés, fussent-ils majoritaires ». - Pour une SARL, V. CA Versailles, 1
o
oct. 1998, Juris-Data n 213342.

260
ou non la profession d'administrateur judiciaire a un caractère exclusif. On estime
que la réponse devrait pencher en faveur de l’exclusivité, comme c’est la solution
retenue en droit français par l'article 11 de la loi de 1985 énonçant que la qualité
d'administrateur judiciaire inscrit sur la liste est incompatible avec l'exercice de
toute autre profession. C'est la raison pour laquelle un commissaire aux comptes
ne peut être valablement désigné comme administrateur provisoire.

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L'administrateur peut se faire assister par un technicien, dont la présence est
rendue souvent indispensable au regard de la complexité croissante des affaires.
C'est l'ordonnance de référé qui nomme le technicien. L'administrateur provisoire
s'oblige personnellement envers le technicien en vue de l'accomplissement de sa
mission. Dans les sociétés spécialement réglementées, la présence d'un technicien
est obligatoire, sauf si la mission de l'administrateur exclut tout contact avec la
clientèle ou si l'administrateur est lui-même une personne qualifiée, membre de
la profession exercée par la société793. Si le technicien est choisi parmi les salariés
de la société, sa désignation emporte résiliation ou suspension de son contrat de
travail au sein de la société. En revanche, la solution serait différente si le
technicien était maintenu dans un lien de subordination par rapport à la société794.
On notera qu'une délégation par l'administrateur provisoire de l'intégralité de ses
pouvoirs de gestion serait nulle795.
La nomination de l'administrateur provisoire n'est opposable aux tiers que si
elle est publiée. Cette exigence figure à l’article 160-3, qui énonce que
La nomination de l’administrateur provisoire est publiée dans un délai de 15
jours, à compter de sa date de nomination, dans un avis habilité à recevoir des
annonces légales dans l’État-partie du siège social. Il doit contenir les
indications suivantes : 1) la cause de l’administration provisoire ; 2) les noms,
prénoms usuels et domicile du ou des administrateurs provisoires ; 3) le cas
échéant, les limitations apportées à leurs pouvoirs ; 4) le lieu où la
correspondance doit être adressée et celui où les actes et documents concernant
l’administration provisoire doivent être notifiés ; 5) ainsi que le tribunal chargé
des affaires commerciales au greffe duquel sera effectué, en annexe au registre
du commerce et du crédit mobilier, le dépôt des actes et pièces relatifs à
l’administration provisoire.

793 V. spécialement les règles en vigueur pour les sociétés soumises au régime particulier institué
par l’article 916 AUS.
794 Soc. 13 nov. 1986, Bull. civ. V, no 523 ; Rev. sociétés 1987. Somm. 436, obs. Y. Guyon.
795
Pour la nullité de la délégation consentie à un ancien syndic dont le mandat avait cessé de plein
e
droit à compter de la nomination de l'administrateur provisoire, V. Civ. 3 , 22 juin 2005, Juris-Data
o
n 2005-029065.

261
 B- Le déroulement de l’administration provisoire
440 Les fonctions de l'administrateur provisoire soulèvent un certain nombre
de questions intéressant le départ de la mission qui doit fixer les contours exacts
de la mission de l’administrateur et les règles de la mise en œuvre de sa
responsabilité (1), et la cessation de ses fonctions (2).

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1- Le départ de la mission
L'administrateur provisoire doit être régulièrement saisi afin que sa mission
puisse commencer. En cas d'extrême urgence et de nécessité absolue, le président
peut requérir, dans l'ordonnance de référé, l'exécution sur minute de celle-ci.
L'exécution de l'ordonnance sur minute écarte la règle de la signification et saisit
par conséquent, dans les heures qui suivent, le mandataire de justice de sa
mission. Cette hypothèse mise à part, l'ordonnance doit être signifiée,
conformément aux règles de procédure, afin que l'administrateur soit à même
juridiquement et matériellement de prendre possession. Tant que la signification
n'est pas faite, il ne peut agir, car il est sans titre, sauf si les parties acquiescent à
la décision. Les organes de la société sont réputés être dans la même situation que
durant l'instance, pendant le temps que dure la signification. Cela étant, dans la
mesure où l'assignation a été régulièrement délivrée, ils connaissent la demande
en justice et leur responsabilité à la suite de l'audience est d'autant plus lourde.
Engager des opérations nouvelles inhabituelles, contracter des emprunts
subitement, vendre à des conditions préférentielles et effectuer d'autres
manœuvres préjudiciables à l'intérêt social et aux tiers sont des opérations qui
pourraient être remises en cause.
L'administrateur provisoire doit accepter sa mission, comme tout mandataire
de justice. Il prend matériellement possession de ses fonctions en se rendant au
siège social de la société afin d'avoir accès au maximum d'informations. Cette
visite fait souvent l'objet d'un procès-verbal. Deux points méritent une analyse :
le contenu de la mission de l'administrateur (a) ; l’étendue de la responsabilité
qu’il peut encourir dans le cadre de l’exercice de ses fonctions (b).
a- Le contenu de la mission
441 Le contenu de la mission de l'administrateur est en principe déterminé par
l'ordonnance qui le désigne796. La mission de l'administrateur est tournée vers un
objectif principal : résoudre la crise affectant la société. On notera que la
détermination, par le juge, des pouvoirs de l'administrateur provisoire demeure
essentielle, car en dépend la validité des actes conclus ainsi que la responsabilité
des organes dessaisis et de l'administrateur. D’après l’article 160-2, al. 2 plusieurs
possibilités s'offrent au juge : soit il désigne un administrateur provisoire
dessaisissant les dirigeants, soit il envisage des solutions médianes.

796 Art. 160-2, al. 3.

262
 Dans le premier cas, la jurisprudence a progressivement étendu les pouvoirs
de l'administrateur. À l'origine, il était investi de missions ponctuelles. À l'heure
actuelle, les tribunaux ont plutôt tendance à confier aux administrateurs
provisoires des pouvoirs d'administration et de représentation797. Ainsi, les juges
ont-ils considéré, dans une décision du 31 mars 1999798, qu'un administrateur
provisoire devait être désigné, avec mission de gérer et d'administrer la société

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avec tous les pouvoirs du gérant et de prendre toutes les mesures qu'imposent
l'urgence et la nécessité. Il est d'ailleurs conseillé au juge désignant
l'administrateur provisoire de ne pas déterminer avec détail les missions imparties
audit administrateur, cela afin d'éviter qu'il ait à redéfinir ces missions si la
situation sociale évolue dans tel ou tel sens.
De plus, le juge des référés peut compléter la mission de l'administrateur
provisoire ; ainsi, dans l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 29 avril 2008799, le
juge des référés donna à l'administrateur de nouvelles missions en lui confiant les
pouvoirs du conseil d'administration et la rédaction du règlement intérieur ; il
s'agissait en effet de la seule solution permettant de convoquer régulièrement une
assemblée générale et de sortir l'association de la crise qu'elle traversait.
Si l'administrateur provisoire a été désigné, c'est en vue de la résolution de la
crise sociale. Or, résoudre une crise sociale implique la mise en œuvre de moyens
appropriés, des choix d'opportunité, au vu d'une situation sociale concrète et au
vu d'un contexte économique. Entre autres, l'administrateur provisoire doit se
demander si, finalement, la dissolution de la société pour mésentente800 n'est pas
la meilleure solution. De même, la résolution de la crise implique, pendant le
temps du dessaisissement, que la société continue à être gouvernée : la gestion
quotidienne de la société doit être assurée. Cela conduit, par conséquent, à la
reconnaissance de larges pouvoirs et, inéluctablement, à un risque d'une mise en
œuvre de la responsabilité de l'administrateur. On pourrait en effet plus aisément
reprocher à l'administrateur d'avoir pris des mesures de gestion irréversibles. Par
conséquent, dès lors qu'il intervient dans cette zone d'opportunité801, il convient
de garder à l'esprit le caractère exceptionnel de la mesure.
442 L'idée de dessaisissement suggère la substitution, dans les pouvoirs, des
dirigeants par le mandataire de justice. La conséquence est que l'administrateur
dispose des mêmes pouvoirs que les dirigeants : l'administrateur provisoire d'une
société, désigné par l'autorité judiciaire, est investi des pouvoirs conférés par la

797 Y. GUYON, « Les missions des administrateurs provisoires de sociétés », Mélanges D. Bastian,
t. I, 1974, Litec, p. 103.
798 o
Juris-Data n 022794.
o
799 N 07/02965.
800 Arrêt n° 037/09, Société Atlantique Telecom et Société Etisalat c/ Société Planor Afrique et

Société Telecel, Ohadata, J-10-214.

801 J. CAVALLINI, « Le juge des référés et les mandataires de justice dans les sociétés in bonis »,

Rev. sociétés 1998. 247, spéc. p. 264.

263
loi à un dirigeant social. Durant la période de l'administration provisoire, sont
donc suspendus les pouvoirs conférés par la loi aux dirigeants. Le dessaisissement
peut être total ou partiel : dans tous les cas, on ne devrait en principe parler
d'administration provisoire que dans le cadre d'un dessaisissement total. La
jurisprudence n'est pourtant pas toujours aussi claire et utilise quelquefois le
terme « administration provisoire » pour des missions qui, finalement, sont

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ponctuelles.
Concernant certains actes, on peut se demander s'ils s'inscrivent bien dans le
cadre d'une administration provisoire. En effet, des actes pourraient engager
l'avenir de la société et par conséquent dépasser les pouvoirs reconnus à
l'administrateur. Il est certain que l'administrateur provisoire peut effectuer des
actes de conservation et d'administration, actes impliqués par toute gestion
courante. Dans ces conditions, il peut faire fonctionner les comptes bancaires et
postaux de la société, tenir la comptabilité et payer les dettes sociales. En outre,
l'administrateur pourrait mettre le fonds de commerce en location-gérance pour
éviter la cessation des paiements. L'administrateur peut-il effectuer des actes de
disposition ? Ces actes sont particulièrement graves et n'entrent pas en principe
dans le cadre de mandats conçus en des termes généraux. Pourtant, la
jurisprudence a admis que l'administrateur pouvait réaliser un élément de l'actif
social d'une société civile, constituée en vue de la vente d'immeubles ou de
fractions d'immeubles802. En outre, un juge des référés a pu désigner un
administrateur provisoire pour gérer la société avec les pouvoirs les plus étendus
et notamment celui de procéder à des réalisations d'actifs qui ne seraient pas
jugés utiles à une éventuelle continuation de l'exploitation803. De plus, un
administrateur provisoire a pu être désigné lorsque la mésentente entre les deux
associés en instance de divorce paralysait le fonctionnement de la société et qu'il
était indispensable de conférer à cet administrateur le pouvoir de vendre
l'immeuble appartenant à la société ; d'ailleurs, l'administrateur ne faisait qu'agir
conformément à la volonté exprimée par les deux associés dans une assemblée804.
443 Par ailleurs, il a été admis en droit français que l'administrateur provisoire
puisse convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de provoquer la
dissolution de la société, cela en raison de la perte de plus de la moitié de son
capital social805, ce qui est logique puisque l'administrateur ne fait ici que
permettre aux associés de décider du sort de la société. En revanche, le juge ne

802 e
Civ. 3 , 11 mai 1982, RTD com. 1982. 566, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; on notera toutefois
qu'il s'agissait d'une société civile dont le fonctionnement impliquait la cession des immeubles ou
de fractions d'immeubles au fur et à mesure de leur achèvement.
803 o
Com. 5 nov. 1971, Bull. civ. 1971. IV. n 261 ; RTD com. 1972. 404.
804 V. MOUNTAGA DIOUF, L’intervention des juges dans la vie des sociétés, thèse, op. cit.

805 V. Y. R. KALIEU, note sous CA Littoral, Arrêt no 38/REF du 10 février 1999, Juridis
o
Périodique, no 42, avril-mai-juin 2000, p. 54. CA Paris, 3 déc. 1993, Dr. sociétés 1994, n 58, obs.
H. Le Nabasque. - Contra, Com. 27 oct. 1969, RTD com. 1970. 423, obs. Houin.

264
peut charger un administrateur provisoire de décider de la dissolution de la société
ou de révoquer un gérant : en effet, la nature de la mission de l'administrateur
provisoire est conservatoire. Ces solutions doivent donc être approuvées, car la
révocation du gérant, ou la dissolution de la société relèvent du pouvoir des seuls
associés ; en vertu des principes généraux du droit des sociétés, l'administrateur
provisoire ne saurait donc empiéter sur les pouvoirs des autres organes. Se pose

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alors la question de savoir s'il pourrait solliciter du juge la dissolution judiciaire.
Une grande prudence s'impose donc et il est vivement conseillé aux
administrateurs désireux de réaliser des actes de disposition de solliciter
l'autorisation des associés ou du juge. D'ailleurs, dès qu'il a des doutes sur
l'étendue de sa mission, l'administrateur devrait s'en remettre au tribunal.
N'oublions pas que sa responsabilité pourrait être engagée. Ainsi, sa
responsabilité a été retenue dans le cadre d'un dépôt de bilan, car il n'avait pas
observé un certain nombre de précautions, telles que l'audition des anciens
dirigeants ou la consultation des associés ou encore l'audition de l'associé et les
délais de convocation.
Par conséquent, puisque les pouvoirs de l'administrateur sont limités par la
nature conservatoire et provisoire de la mission conférée par le juge, ils ne
peuvent finalement être parfaitement identiques à ceux dont disposent les
dirigeants. C'est la raison pour laquelle l'administrateur ne peut, entre autres,
agréer des actionnaires conformément à une clause statutaire, ni même convoquer
une assemblée générale extraordinaire s'il ne dispose que des pouvoirs d'usage.
444 Par ailleurs, en conséquence de leur dessaisissement, les dirigeants ne
peuvent plus conduire un procès au nom de la société. Par conséquent,
l'administrateur provisoire peut prendre toutes dispositions utiles pour la conduite
du procès dont la société est l'objet. La désignation d'un administrateur provisoire
n'entache pas une procédure engagée. Par ailleurs, un administrateur provisoire
chargé de représenter une indivision successorale dans une société, à la suite du
décès d'un associé, peut valablement exercer au nom de l'indivision une action en
justice contre la société806.
En conclusion, l'administrateur provisoire, parce qu'il tient ses pouvoirs du
juge, demeure l'émanation de la puissance publique807 et non des associés. C'est
pourquoi il ne rend pas compte aux associés. Dans le cadre d'un dessaisissement
complet, il serait d'ailleurs possible de l'assimiler à un dirigeant de fait808. Encore
faut-il qu'il exerce un véritable pouvoir de direction, ce qui implique une
participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant de la
marche de la société en cause. Il faut donc que cette activité soit exercée de

806 o
CA Rouen, 23 janv. 1986, BRDA 1986, n 20, p. 15.
807En ce sens, J. HONORAT, note sous Com. 6 mai 1986, Defrénois 1987, art. 33950, spéc. p. 609.
808 En ce sens, C. RUELLAN, « La responsabilité pénale des administrateurs provisoires et

judiciaires du fait de leur administration », Dr. pénal 2000. Chron. 25 et 28.

265
manière indépendante. Dès lors qu'il est reconnu comme un dirigeant de fait,
l'administrateur tombe sous le coup d'incriminations pénales, tel l'abus de biens
sociaux. À partir du moment où l'on considère que l'administrateur doit faire tout
ce qui est utile à la survie de la société et donc assurer la gestion quotidienne de
celle-ci, on peut donc plus aisément lui reprocher une direction de fait.

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Ainsi, on précisera, in fine, que si l'administrateur outrepasse les missions qui
lui sont imparties, toutes les résolutions qu'il aura prises seront inopposables à la
société809. On pourrait cependant faire appel à la théorie du mandat apparent dès
lors que la croyance du tiers dans les pouvoirs de l'administrateur était légitime810.
445 Quant aux solutions médianes, l’AUS autorise au juge de recourir à des
solutions quelque peu différentes des précédentes. C’est du moins ce qui ressort
de l’article 160-2, alinéa 3. La jurisprudence a fait preuve d’imagination en
multipliant les solutions médianes susceptibles de se présenter. L’administrateur
peut ainsi être simplement désigné comme mandataire ad hoc ou être un simple
contrôleur de gestion. Il peut également être désigné en qualité de mandataire
séquestre ou mandataire « ad litem ».
Le mandataire ad hoc est une autre possibilité pouvant être choisie par le juge ;
ce dernier ne doit pas être confondu avec l'administrateur provisoire et pourtant,
les tribunaux utilisent souvent le terme d'administrateur provisoire au lieu de celui
d'administrateur ad hoc. Il est vrai aussi qu'une même personne se voit souvent
confier les deux types de mandats par la même décision. Pourtant, la qualification
d'administrateur provisoire doit être réservée au cas de remplacement des
dirigeants et celle d'administrateur ad hoc lorsque ce dernier a pour mission
d'accomplir une mission ponctuelle sans qu'il y ait substitution des dirigeants.
La jurisprudence rappelle que le mandataire ad hoc ne dessaisit pas les
dirigeants sociaux qui continuent d'exercer toutes leurs attributions811. De même,
les juges rappellent le caractère subsidiaire et exceptionnel de la mission et sa
nature provisoire812. Le juge va donc lui confier une mission ponctuelle :
convoquer une assemblée. Un mandataire ad hoc peut effectivement être désigné
en cas d'abus de minorité pour prendre part au vote et voter dans l'intérêt social
au cas où l'absence de vote entraînerait un blocage de la vie sociale.
Le juge peut également décider de nommer un contrôleur de gestion. Il s'agit
alors de mettre en place une mesure d'information destinée à sauvegarder les
droits du demandeur. On parle encore d'observateur de gestion. Un contrôleur de
gestion aura par exemple pour mission de veiller à ce que la gestion de la société

809 Art. 160-4 AUS.

810 o
En ce sens, J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Lamy Sociétés commerciales, 2010, n 785.
811
Com. 14 févr. 1989, JCP 1989. IV. 143 ; Rev. sociétés 1989. 633, note D. Randoux.
812 CA Paris, 3 avr. 1998, Juris-Data no 020715.

266
par les cessionnaires n'entraîne pas sa liquidation avant qu'il ne soit statué sur la
résolution de la vente.
Un administrateur provisoire peut en outre être désigné en qualité de séquestre
d'actions dont la propriété est litigieuse, en vue d'une assemblée déterminée, avec
mission d'y prendre, en s'inspirant de l'intérêt social, toutes résolutions utiles, la

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sauvegarde des intérêts sociaux et la conservation même de ces actions
nécessitant parfois l'exercice de certains droits qui y sont attachés.
La jurisprudence a également fondé des désignations sur ce qu'il est convenu
d'appeler le mandat ad litem. Il s'agit en l'espèce de représenter en justice les
intérêts de la société lorsqu'un litige l'oppose à son représentant légal813 ou encore
lorsqu'il n'y a plus personne pour représenter la société dans une instance.
Enfin, le juge peut désigner un enquêteur conciliateur. Qualifié par certains
d'administrateur aux petits pieds814, l'enquêteur se verra chargé de faire un
rapport sur les causes de la crise, sur la situation du groupement et invitera les
parties, sous sa médiation, à trouver une solution amiable815. L'enquêteur
conciliateur ne doit pas être confondu avec l'expert in futurum. Ce dernier n'a
donc pas à proposer une solution et il appartient aux parties de tirer profit de cette
expertise et de demander au juge de sanctionner s'il y a lieu. De même, l'enquêteur
a une mission plus large que le mandataire ad hoc et le contrôleur de gestion.
446 Quoi qu’il en soit, il faut en outre que la nature et la durée de la mission
soient déterminées dans le dispositif de l'ordonnance ou du jugement commettant
l'administrateur. La durée ne doit cependant pas excéder six mois816.
Si l'administrateur continue d'exercer ses fonctions alors que la crise est
résolue, il sera possible de le considérer comme un gérant d'affaires au sens de
l'article 1372 du Code civil817. C'est le juge qui doit mettre un terme aux fonctions
de l'administrateur provisoire, ce dernier ne pouvant le faire lui-même. À
l'inverse, la mission de l'administrateur peut faire l'objet d'une prorogation par le
juge818, mais cette mesure doit intervenir dans le respect du principe du
contradictoire, c’est-à-dire que les parties doivent être appelées.
b- La responsabilité de l’administrateur provisoire
447 L’article 160-8 énonce que l'administrateur provisoire est responsable,
à l'égard tant de la société que des tiers, des conséquences dommageables des
fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Rien n’est dit sur la nature

813 o
Com. 12 avr. 1956, Bull. civ. III, n 127.
814
G. BOLARD, « Administrateur provisoire et mandataire ad hoc », JCP E 1995. I. 509.
815 CA Paris, 7 mars 1990, Rev. sociétés 1990. 256, note J.-J. Daigre.
816 Art. 160-2 al. 3, AUS.

817 V. Y. R. KALIEU, note sous CA Littoral, Arrêt no 38/REF du 10 février 1999, Juridis

Périodique, no 42, avril-mai-juin 2000, p. 54..

818Art. 160-2 al. 3, AUS.

267
de cette responsabilité. Il semble selon la jurisprudence, cependant, que
l'administrateur provisoire pourrait ainsi être responsable d'un point de vue tant
civil que pénal.
448 Sur le plan civil, l'administrateur provisoire est responsable, en tant que
mandataire, des fautes qu'il a pu commettre et qui ont causé un préjudice. Dès

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

lors, il encourt les mêmes responsabilités qu'un dirigeant social à l'égard de la
société, des actionnaires ou des tiers819. La faute devra s'analyser comme un
manquement caractérisé aux obligations mises à sa charge.
Il ne convient pas, dans l'intérêt même de la société et de ses créanciers, de
paralyser les efforts de l'administrateur provisoire. Dès lors, ce n'est qu'en cas de
manquement caractérisé aux obligations de prudence et de diligence que la
responsabilité civile de l'administrateur pourra être engagée. S'il n'est pas attesté
que celui-ci a commis des actes de mauvaise gestion ou s'il a effectué toutes les
diligences nécessaires pour connaître la situation financière de la société, sa
responsabilité ne pourra être ainsi retenue. De plus, on ne peut reprocher à
l'administrateur provisoire une poursuite d'activité déficitaire dès lors que sa
mission, impartie par le tribunal, a été jugée utile et donc d'avoir retardé la
cessation des paiements820 ou la dissolution d'une société. On précisera également
que le dirigeant destitué ne peut se décharger sur l'administrateur provisoire afin
d'échapper à une responsabilité.
449 Au plan pénal, il n'existe aucun texte relatif à la responsabilité pénale de
l’administrateur provisoire. La question se pose alors de savoir s’il peut être
poursuivi pour abus de biens sociaux821. Les décisions en la matière sont rares,
mais il semble bien que la jurisprudence s'en tienne à la réalité des pouvoirs et
donc à la participation personnelle de l'administrateur. Il s'agit en fait de mettre
en œuvre deux principes du droit pénal : le caractère personnel de la
responsabilité pénale, et le principe de l'autonomie du droit pénal, qui veut que le
droit pénal puisse en principe s'affranchir des autres branches du droit. Dans cette
perspective, un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation française a
déclaré coupable du délit d'entrave aux fonctions de délégué du personnel un
administrateur provisoire d'une étude notariale822.
450 Sur un autre plan, on peut se demander si l'administrateur provisoire peut
valablement engager la responsabilité pénale de la personne morale. Il est

819 o
Pour une responsabilité vis-à-vis des tiers, V. Com. 6 mai 1986, Bull. civ. IV, n 77 ; RTD civ.
1990. 275, note J. Mestre. - Com. 22 juin 1993, RJ com. 1994. 406, note F. Pasqualini. - Sur la
re o
responsabilité d'un administrateur provisoire d'une SCP, V. Civ.1 , 19 sept. 2010, n 09-68.720.
820 o
Com. 3 déc. 1966, Juris-Data n 1996-005118.
821 C. RUELLAN, « La responsabilité pénale des administrateurs provisoires et judiciaires du fait

de leur administration », Dr. pénal 2000. Chron. 25 et 28.

822 er o
Crim. 1 déc. 1998, Juris-Data n 005085. - Pour la méconnaissance des règles de sécurité à la
o
suite d'un accident de travail, Crim. 28 nov. 1995, Dr. pénal 1996, n 164, note J.-H. Robert.

268
généralement admis dans les systèmes qui ont consacré la responsabilité pénale
des personnes morales que les personnes morales soient responsables pénalement
des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
représentants823. A priori, il ressort de cette énumération que seuls les organes ou
les représentants peuvent engager cette responsabilité, dès lors qu'ils ont agi pour
le compte de la société. Pourtant, il semble possible de considérer l'administrateur

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comme un représentant. En effet, le texte ne distingue pas au sein de la catégorie
des représentants de sorte que la doctrine considère que sont visés également les
représentants statutaires et judiciaires824.
2- La cessation de l’administration provisoire
451 Plusieurs circonstances (a) sont de nature à conduire à la cessation des
missions de l’administrateur provisoire. Il faudra alors prévoir les suites de
cessation des fonctions (b).
a- Les causes de la cessation de l’administration provisoire
452 À la lecture des articles 160-1 et suivants de l’AUS, on se rend compte
que l’administration provisoire peut prendre fin suite à plusieurs évènements.
Il faut a priori noter que l'administration provisoire, par essence, est limitée
dans le temps. Si la mission est ponctuelle, elle cesse dès qu'a été accomplie la
tâche en question. Si l'administrateur est investi d'une mission générale, la
mission sera généralement à durée indéterminée : la mission se terminera
lorsqu'elle aura été exécutée, c'est-à-dire lorsque le fonctionnement normal de la
société sera rétabli. L’administration provisoire prendra ainsi fin à l’arrivée du
terme pour lequel elle avait été ordonnée. En effet, l’acte de désignation doit,
conformément à l’article 160-2, al. 3 AUS fixe également la durée de
l’administration provisoire. La mission de l’administrateur général est alors une
mission à durée déterminée. Avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions
de l’AUS, certaines lois régissant l’administration provisoire en fixaient
directement la durée. C’est par exemple le cas de la loi camerounaise no 99/016
du 22 décembre 1999 précitée qui précise à son article 23 que l’acte portant
désignation de l’administrateur provisoire précise les attributions et a durée de
son mandat, laquelle, en tout état de cause, ne saurait excéder six (6) mois.
L’article 160-1 de l’AUS ci-dessus cité a repris pratiquement les mêmes propos.
Au Burkina Faso, le Décret no 96-378/PRES/PM/MCIA portant attribution des
administrateurs provisoires dans sociétés à capitaux publics prévoyait la même
durée825.

823 V. l'article 121-2 du code pénal français.

824 M. DELMAS-MARTY, « Les conditions de fond de mise en jeu de la responsabilité pénale »,
Rev. sociétés 1993. 301.
825 V. art. 5 de ladite loi.

269
 Lorsque le délai du mandat ainsi fixé arrive à expédition, l’administration
provisoire prend également fin. En principe l’administrateur provisoire cesse de
l’être, sauf prorogation de son mandat par l’organe habilité à le désigner826. Il
peut même arriver que la durée prévue par le juge soit réduite. C’est notamment
le cas lorsque la crise qui motive la constitution de l’administration provisoire
prend fin entre temps, par exemple si une issue a pu être trouvée aux

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dissentiments. Cependant, si la réduction peut avoir lieu sans l’intervention du
juge qui a désigné l’administrateur provisoire, la prorogation quant à elle suppose
toujours que le tribunal intervienne de nouveau.
L’administration provisoire peut également prendre fin parce que
l'administrateur a été relevé de ses fonctions en cas de faute ou d'empêchement
si, bien entendu, le demandeur fait valoir des reproches précis à l'administrateur.
L’AUS parle dans cette hypothèse de la révocation. En effet, l’article 160-7
précise que l'administrateur provisoire peut être révoqué et remplacé selon les
formes prévues pour sa nomination. Tout associé peut obtenir en justice la
révocation de l'administrateur provisoire si cette demande est fondée sur un motif
légitime. Le principe est donc celui de la libre révocation de l’administrateur
provisoire par les personnes et selon les formes de sa nomination. En pratique,
cette révocation sera souvent demandée par les associés et/ou les administrateurs
et autres dirigeants qui ont été suspendus ou révoqués de leurs fonctions du fait
de l’ouverture de cette procédure. Il reviendra alors au tribunal, saisi de cette
demande, de juger de l’opportunité de cette révocation. Lorsque la demande de
révocation est formulée par un associé le juge devra s’assurer de l’existence d’un
motif légitime ou du bien-fondé de cette demande avant de décider toute mesure
de révocation.
Sur un autre plan, même si l’AUS ne l’envisage pas expressément, il va de soi
que le décès de l’administrateur provisoire met fin à son mandat, même si
l’administration provisoire ne cesse pas elle-même du fait de ce décès. De même,
il faut reconnaître que l’administration provisoire ne saurait être plus longue que
les circonstances exceptionnelles qui l’ont justifiée827. Ainsi, la fin de la
mésentente entre associés constitue, dès qu’elle est constatée, une cause de
cessation des fonctions de l’administrateur provisoire.
La cessation de l’administration provisoire pourra également faire intervenir
des circonstances comme la dissolution de la société sous administration
provisoire ou lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation des biens
est ouverte dans la même société. Dans le premier cas, par exemple, la cessation
de l’administration provisoire est une hypothèse qui donne lieu à un sérieux
contentieux si la décision de dissolution de la société est contestée.

826
Art. 160-2, al.3 AUS.
827 o
Y. R. KALIEU, note sous CA Littoral, Arrêt n 38/REF du 10 février 1999, op. cit., p. 54.

270
 Enfin, la démission constitue une cause de cessation de l’administration
provisoire. Il est vrai que le régime de la démission de l’administrateur provisoire
tel qu’il apparaît désormais en droit OHADA ressemble à celui des dirigeants de
sociétés en général, à la différence que l’AUS a consacré quelques rares
dispositions à la démission des organes de gestion des sociétés commerciales. Il
y a un vide juridique en ce qui concerne la démission spécifique des

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administrateurs provisoires. Ce silence n’exclut pas pour autant toute possibilité
de démission de l’administrateur provisoire.
Pour finir avec les causes de cessation des fonctions de l’administrateur
provisoire, il faut préciser que pour être opposable aux tiers, la cessation des
fonctions de l'administrateur provisoire doit être publiée dans les mêmes
conditions que sa désignation. Les dirigeants sociaux retrouvent leurs fonctions.
Si la tentative de rétablissement de la société a échoué, l'administrateur peut
demander à être déchargé de sa mission et inviter le tribunal à se saisir d'office
pour prononcer éventuellement l'ouverture d'une procédure collective. Dans ce
cas, le tribunal qui ouvre la procédure peut en même temps nommer
l'administrateur provisoire démissionnaire aux fonctions d'administrateur
judiciaire828.
b- Les suites de l’administration provisoire
453 La cessation des fonctions de l’administrateur est une étape importante
qui est entourée d’un certain nombre de formalismes. Ces formalismes ont trait à
ce qu’on pourrait qualifier d’approbation des comptes qui doit être alors suivie
de la délivrance du quitus. Cependant, deux points méritent d'être précisés :
l'approbation et le quitus des comptes de gestion ; la rémunération et les frais.
Comme tout mandataire, l'administrateur doit rendre compte. L'approbation
du compte d'un administrateur provisoire porte sur la régularité matérielle de
l'ensemble des écritures comptables. En revanche, elle ne doit et ne peut s'étendre
aux opérations, commerciales ou financières, et d'une façon générale à la gestion
des affaires sociales dont l'appréciation relève du quitus proprement dit.
L'administrateur doit solliciter le quitus, soit à l'amiable, soit par voie judiciaire,
après avoir fait approuver les comptes de sa gestion.
En effet, en fin de mandat, l’administrateur doit faire approuver les comptes
de sa gestion afin d’éviter toute confusion ou toute accusation ultérieure. En
pratique, à l’instar de ce qui se passe dans les sociétés en général, cette opération
consiste à soumettre l’ensemble des écritures à la sanction des personnes
habilitées à exercer le contrôle de ses actes et de la société. C’est qui ressort de
l’article 160-5 qui précise que l'administrateur provisoire doit présenter à la
juridiction compétente, au moins une (1) fois tous les trois (3) mois, un rapport
sur les opérations qu'il a accomplies ainsi que sur l'évolution de sa mission.

828 Com. 5 déc. 1995, Bull. Joly 1996. 213.

271
 454 Par ailleurs, lorsque l'administrateur provisoire dispose de tous les
pouvoirs d'administration au sein de la société, il doit dans les quatre (4) mois de
la clôture de l'exercice établir les états financiers de synthèse annuels au vu de
l'inventaire qu'il a dressé des divers éléments de l'actif et du passif existant à cette
date et écrire un rapport par lequel il rend compte des opérations de
l'administration provisoire au cours de l'exercice écoulé829. De même, sauf

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dispense accordée par la juridiction compétente, l'administrateur provisoire
convoque, selon les modalités prévues par les statuts, dans les six (6) mois de la
clôture de l'exercice, l'assemblée des associés qui statue sur les états financiers de
synthèse annuels, donne les autorisations nécessaires et, le cas échéant,
renouvelle le mandat du commissaire aux comptes. En période d'administration
provisoire, les associés peuvent prendre communication des documents sociaux
dans les mêmes conditions qu'antérieurement830.
Pour ce qui est de l’obtention du quitus, il faut relever que, quel que soit la fin
de sa mission, l’administrateur provisoire devrait demander quitus de sa gestion.
À l’image de ce qui se passe dans les sociétés in bonis, il s’agit pour lui d’obtenir
quitus auprès de l’assemblée générale des associés lorsqu’il a eu des missions
générales. En conséquence, il devra établir comme précisé ci-dessus, un rapport
de gestion. Ce rapport doit exposer la situation de la société durant la période
écoulée, son évolution prévisible et en particulier les perspectives de continuation
de l’activité, l’évolution de la situation de trésorerie et le plan de financement.
455 Les rémunérations de l’administrateur provisoire sont fixées par la
décision qui le nomme831. Il n'en demeure pas moins que ceux-ci peuvent
également être fixés, par les parties, de manière forfaitaire. Les honoraires de
l'administrateur provisoire et tous les frais de l'administration provisoire peuvent
être mis à la charge personnelle des associés dont les agissements sont à l'origine
des difficultés qui ont conduit à la nomination de l'administrateur provisoire. De
plus, les honoraires peuvent aussi être mis à la charge des actionnaires ayant
sollicité la mesure alors qu'il n'y avait pas lieu à désignation bien qu'elle ait été
ordonnée. Enfin, les honoraires de l'administrateur provisoire peuvent être mis à
la charge du gérant responsable de la situation sociale ayant motivé la désignation
de ce mandataire832. Les émoluments de l'administrateur sont la plupart du temps
à la charge de la société lorsqu'il s'agit de missions de gestion.
En tout état de cause, il faut simplement retenir que, d'une manière générale,
il apparaît que l'administration provisoire ainsi consacrée par le législateur
OHADA, dont la vocation est de faire substituer un expert aux organes sociaux
est une création d'essence prétorienne des tribunaux de commerce. La pratique de

829 Art. 160-6, al. 2 AUS

830 Art. 160-6, al. 4 AUS
831 Art. 160-2 al. 3, AUS.
832 Com. 12 janv. 1970, Bull. Joly 1970. 177.

272
ces mandataires de justice rompus au mécanisme des défaillances sera
certainement de nature à permettre l'élaboration de solutions pragmatiques aux
conflits. Au regard du caractère exceptionnel de la mesure et dans le but d'éviter
un gouvernement des juges, il faudra sans doute veiller à nuancer les solutions
consacrées en limitant la mission de l'administrateur provisoire à des tâches
ponctuelles. Par là même, l'administration provisoire changerait de nature, car

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elle ne devrait, en principe, concerner que des hypothèses relatives à de véritables
dessaisissements des dirigeants. Elle pourrait se rapprocher sur ce plan de
l’expertise de gestion qui est quant à elle une mesure adaptée aux crises de
confiance.

SECTION II- LES CRISES DE CONFIANCE

456 La société peut également être secouée par une crise de confiance,
notamment lorsque les dirigeants sont soupçonnés de gérer la société de manière
irrégulière et contrairement à l’intérêt social. La désignation d’un expert chargé
d’enquêter sur le climat de doute qui s’est installé entre les dirigeants et les
associés sera suffisante.
De nombreux experts peuvent ainsi apparaître lorsque la marche de la société
est émaillée d’incidents perturbateurs occasionnés par une crise de confiance. Les
associés qui prétendent ainsi ne plus avoir confiance en l’équipe dirigeante vont
disposer de renseignements spéciaux, si leur sentiment est justifié833. Ainsi, une
expertise de gestion ne saurait être ordonnée que lorsqu’il existe des
présomptions suffisantes d’irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de
gestion. De même, une expertise préventive fondée sur les dispositions du Code
de procédure civile et commerciale ne peut être ordonnée que pour établir avant
tout procès, la preuve d’un fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Ce
qui suppose que les allégations du demandeur relatives aux anomalies ne soient
pas une pure invention.
Mais dès l’instant où les griefs du demandeur lui apparaissent sérieux, le juge
pourra donc accepter de désigner un expert pour enquêter sur les actes de gestion
contestables. Il pourra ainsi ordonner une expertise de gestion (§1), ou une
expertise préventive à but probatoire (§2).
§1. L’EXPERTISE DE GESTION
457 L’institution de l’expertise de gestion en droit OHADA est l’une des
innovations les plus marquantes du droit des sociétés en Afrique. Inconnu dans
les législations antérieures des pays membres de l’OHADA, cette mesure qui sort
du cadre traditionnel de l’information des associés s’intègre dans la sphère

833 En effet, comme toujours en matière de transparence interne, l’intérêt social doit prévaloir sur
les intérêts égoïstes.

273
judiciaire834. Elle répond au souci de garantir une information fiable aux
actionnaires minoritaires. Il s’agit d’une procédure tendant à faire respecter les
droits des actionnaires minoritaires par une autorité judiciaire835, et donc à les
renforcer. L’intégration de l’expertise de gestion dans les législations des États
membres de l’OHADA participe de l’objectif d’améliorer le climat au sein des
sociétés, et de garantir une participation efficace des associés dans la gestion de

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leurs affaires836.
458 L’expertise de gestion ainsi constituée en droit OHADA est d’application
générale ; car elle ne comporte aucune restriction relativement aux formes
commerciales837.
Le régime de l’expertise de gestion est déterminé par les articles 159 et
suivants de l’AUS. Sa mise en œuvre suppose réunies certaines conditions (A),
puisque pour arriver au résultat qu’elle doit produire(C). Le juge devra nommer
un expert(B) chargé de conduire toutes les opérations d’expertise.
A- Les conditions de l’expertise de gestion
459 Les conditions de l’expertise de gestion sont relatives à sa demande (1),
à son objet (2) et au bien-fondé de ladite demande (3).
1- Les conditions relatives à la demande de l’expertise de gestion
460 Comme précédemment précisé838, l’expertise de gestion en droit
OHADA est une mesure d’application générale. Il s’agit là de la volonté du
législateur OHADA de protéger les minoritaires de tout bord.
L’expertise de gestion est conçue pour les opérations accomplies en cours de
fonctionnement de la société, c'est-à-dire après son immatriculation au registre
du commerce et du crédit et avant sa dissolution839.
Mais la question qu’on peut alors se poser est celle de savoir si l’expertise
pourra s’appliquer aux opérations de gestion conclues au cours de la période
constitutive. À notre avis, la demande de l’associé ne devrait être reçue que

834
H.-D. MODI KOKO BEBEY, « La réforme du droit des sociétés commerciales de l’OHADA »,
Rév. sociétés, 2002, p. 255.
835
A. FENON, « Les droits des actionnaires minoritaires dans les sociétés commerciales de l’espace
OHADA », Rév. Penant, 2002, p.153.
836 A. FOKO, « L’essor de l’expertise de gestion dans l’espace OHADA », in Les mutations

juridiques dans l’espace OHADA (S/D A. AKAM AKAM), L’Harmatan, 2009, pp.147 et s.
L’auteur pense qu’en droit OHADA, l’expertise de gestion a pour souci d’assurer la transparence
et la protection des associés minoritaires.
837 V. art. 159 et s. de l’AUS.
838 V. supra, n° 105.
839 C’est ce qui est dit à l’article 159 AUS.

274
lorsqu’il a ratifié les actes. Autrement dit, après qu’il ait d’abord expressément et
individuellement consenti à l’acte840.
Telle que conçue en droit OHADA, et contrairement au droit français qui
donne la latitude à d’autres requérants841 d’y recourir, l’expertise de gestion
semble avoir été réservée aux seuls associés minoritaires. On a pu à cet effet

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

suggérer de parler plutôt d’expertise de minorité comme ce fut le cas en France
avant que la loi n°84-148 du 1er mars 1984 ne permette aux demandeurs autres
que les associés d’y recourir.
Il est regrettable que le législateur OHADA ait manqué une fois de plus
l’occasion, avec la réforme du droit des sociétés du 30 janvier 2014, d’ouvrir la
possibilité à d’autres acteurs de demander cette expertise, de sorte qu’on puisse
assister à un véritable renouveau de la politique managériale des entreprises
africaines. Les salariés par exemple ont pu avoir ainsi en France, en raison de leur
rôle dans la société, un véritable pouvoir de contrôle sur la gestion de la société842.
461 En plus de la qualité d’associé dont il faut justifier pour pouvoir
demander l’expertise de gestion, le droit OHADA exige la détention par le
demandeur du dixième du capital social. En effet, l’associé ayant des parts
sociales qui représentent plus d’un cinquième du capital social (pouvait)
demander avec succès une expertise des comptes843. S’il fallait justifier par le
passé, de la détention d’au moins du cinquième du capital pour demander une
telle mesure, désormais l’AUS exige le dixième du capital social. Le législateur
OHADA rejoint sur ce point le droit français844, et crée une sorte d’inégalité entre
les catégories d’associés.
En même temps, l’expertise de gestion n’étant qu’une mesure d’information
et n’a pas de véritable conséquence coercitive, pour autant elle n’est pas neutre,
eu égard à l’opinion que les tiers se feront de la société. Elle peut même jeter le
doute dans leur esprit sur la santé de la personne morale. C’est certainement pour
empêcher des demandes abusives et intempestives d’associés isolés ou groupés
qui pourraient être motivés par des raisons purement personnelles et moins
tournées vers la protection de l’intérêt général, que cette obligation de détention

840
V. Cour d'Appel de Cotonou, arrêt n° 256/2000, affaire Société Continentale des Pétroles et
d'Investissements, Monsieur SEFOU FAGBOHOUN, SONACOP, Monsieur Cyr KOTY,
Monsieur Mounirou OMICHESSAN c/ Etat béninois. J-06-101.
841
Le droit français ne limite pas le domaine de l’expertise aux seuls associés et l’étend ainsi aux
demandeurs tels que le ministère public, le comité d’entreprise, ou la COB devenue l’AMF.
842 R. D. GNAHOUI, « Intérêt de l’entreprise et droit des salariés », Rév. Sénégalaise des affaires,

janv. Juin 2003, p. 16.

843 C.A d’Abidjan 2 mars 2004, arrêté n° 376- société METALOCK PROCESS- CI SARL c/

TOURREGUITART, [Link] (ohadata J-04-489).

844 La loi française dans ses articles L.225-231 et L.223-37 du Code de commerce fixe

respectivement à 5% dans les sociétés par action et 10% dans les sociétés à responsabilité limitée,
le pourcentage minimum à détenir.

275
minimale a été renforcée845. La même explication peut être appliquée au caractère
subsidiaire de l’expertise de gestion846 qui lui est reconnu par la loi française du
15 mai 2001847.
La jurisprudence elle-même semblait être favorable à cette solution. En effet,
dans une espèce848 la Cour d’appel d’Abidjan a décidé qu’en application de

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l’article159 AUS, un associé qui ne détenait que 8% du capital social ne pouvait
obtenir la nomination d’un expert de gestion. En l’espèce, le pourcentage de
capital social détenu pour le requérant était sans doute très faible pour qu’une
expertise de gestion soit ordonnée. La demande d’expertise de BASSIT ASSAD,
qui n’a que 152 parts sur 1900 parts, soit 8% du capital social, doit être déclarée
irrecevable par défaut de qualité, avait décidé la cour.
Cependant pour contourner cette exigence, les associés pourraient recourir,
comme dans le passé, à d’autres procédés. Ainsi, pourraient-ils, soit
individuellement, soit collectivement, c'est-à-dire en se groupant sous quelque
forme que ce soit, demander une expertise de gestion.
Lorsqu’ils décident d’agir collectivement, ils pourront s’y prendre de deux
manières849 : soit le groupement n’agit que comme mandataire des associés et la
règle, nul ne plaide par procureur oblige chacun de ceux-ci à figurer
nominativement dans la procédure ; soit alors, le groupement agit en son nom
propre et le problème est alors de déterminer s’il serait possible d’exercer
collectivement un droit que chacun de ses membres pourrait exercer
individuellement, ou encore qu’il puisse détenir le minimum de pourcentage
requis, ce qui peut entraîner un risque de cession massif de droits sociaux au profit
du groupement. Ne s’agit-il pas là d’un simple moyen, donné par le législateur,
de faciliter l’exercice de l’action ? Il semble évident que, pour le législateur
OHADA, il est question ici de donner aux petits actionnaires les moyens de
défense. Et il doit en être ainsi, si l’on veut encourager l’actionnariat populaire
et, par conséquent, pousser vers la bourse ceux qui n’ont que des moyens
modestes et qui seront nécessairement des petits actionnaires minoritaires.

845
V. déjà à propos des anciennes conditions posées : S. ZEINDENBERG, cité par M. A.
NDJANDEU, « La protection de la société commerciale en droit OHADA », in Les mutations
juridiques dans l’espace OHADA (S/D A. AKAM AKAM), L’Harmatan, 2009, pp. 234 et s
846
L. GODON, « La protection des actionnaires minoritaires dans la loi relative aux Nouvelles
régulations économiques », Bull. Joly, 2001, p.732.
847 Cette loi précise que l’action en justice de l’actionnaire doit être précédée d’une demande

amiable d’information présentée au président du conseil d’administration ou du directoire. Ce n’est

qu’à défaut de réponse satisfaisante dans un délai d’un mois que les actionnaires peuvent passer à
la phase contentieuse.
848 C.A. d’Abidjan, 5èmech. A. n°10, 2 janv.2001, [Link] (ohadata.J.02.113).
849 B. Y. MEUKEU, « L’information des actionnaires minoritaires dans l’OHADA. Réflexion sur

l’expertise de gestion », [Link]., p. 8.

276
 En tout état de cause, le demandeur de l’expertise doit justifier de la qualité
d’associé pour prétendre y avoir droit. Il devra entre autres faire la preuve d’une
détention minimale d’un dixième du capital. Peu importe cependant, qu’il le
détienne individuellement ou collectivement avec d’autres associés ; pourvu que
l’opération sur laquelle il demande l’expertise soit une opération de gestion.

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

2- Les conditions relatives à l’objet de la demande
462 Le demandeur de l’expertise de gestion doit en outre, avoir des soupçons
relatifs à la régularité d’une ou plusieurs opérations de gestion. Mais qu’entend-
on réellement par opération de gestion ?
Le législateur OHADA ne donne aucune précision sur ce qu’il faut entendre
par opération de gestion. En effet, l’article 159 AUS ne donne aucune définition
de l’acte de gestion susceptible de conduire à une expertise de gestion. Le
législateur OHADA aurait-il de ce fait laissé le soin au juge de déterminer au cas
par cas ce qu’il faut en entendre ? Dans un premier temps, furent considérées
comme telles toutes les opérations décidées aussi bien par les organes de
délibération850 que par le conseil d’administration. Aujourd’hui, seuls les actes
des organes de gestion peuvent être concernés par l’expertise de gestion851. Celles
émanant de l’assemblée sont de ce fait exclues852. La jurisprudence semble donc
avoir retenu un critère organique pour précéder à un tri entre toutes les opérations
décidées au sein de la société.
463 Ce critère pose cependant des difficultés d’appréciation. Ainsi, dans une
affaire relative à un rachat par les salariés, la demande de nomination d’un expert
de gestion formée par un minoritaire fut, dans un premier temps accueillie
favorablement par le président du tribunal de commerce ; elle a été par la suite
confirmée grâce à une analyse très extensive de l’opération de gestion effectuée
par la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 19 décembre 1989853. La
chambre commerciale cassa cet arrêt par une décision du 19 novembre 1991854.
Face à cette difficulté que pose la notion d’opération de gestion, il serait plutôt
intéressant de délimiter le domaine de l’expertise de gestion. Doivent donc en
être exclues, a priori, les décisions prises par l’assemblée générale des
actionnaires, même si quelques inquiétudes subsistent, concernant les opérations

850 Ce cas est toutefois spécifique, puisqu’en l’espèce, l’expertise devait démontrer un défaut
d’information lors des assemblées générales. V. également DIALLO AWA, L’expertise de gestion,
Mémoire UCAD, 2003, 39p.
851 V. en matière de SARL, Cass. com., 30 mai 1989, Rév. sociétés, 1989, p.
852 Certains auteurs s’y opposent néanmoins. Citons : M. MARTEAU-PETIT (note sous Cass. com.,

19 nov. 1991, Rev. sociétés 1992, p.510) ; Y. CHARTIER (note sous Cass. com., 25 mars 1974,
JCP [Link].17853) : vouloir exclure de l’expertise tout ce qui a été voté par l’assemblée serait en
réduire de façon très sensible l’utilité.
853 C.A. Versailles, 19 déc. 1989, Bull. Joly, 1989, p.183, note P. Le CANNU.
854 [Link]., 19 nov. 1991, Rév. sociétés 1991, note M. MARTEAU-PETIT.

277
qui, bien que relevant des organes de direction nécessitent néanmoins une
intervention de l’assemblée générale.
Mais en pratique, cette notion d’opération de gestion semble être une notion à
contenu variable855. Ont été considérés comme opération de gestion, les transferts
de fonds relatifs aux opérations de rachat des actions des cautions d’une société

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par une autre, ainsi que les mouvements de fonds entre deux sociétés856.
Pareillement pour d’autres auteurs857, la seule conception organique de
l’opération de gestion ne saurait suffire. Selon une analyse matérielle, l’acte de
gestion pourrait être défini par rapport à son objet. Ainsi, l’acte de gestion serait
l’acte permettant la réalisation de l’objet social.
En définitive, l’expertise de gestion ne saurait porter sur l’ensemble de la
gestion858, elle ne devra porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion.
L’expertise de gestion n’étant que le contrôle des comptes, la demande des
minoritaires ne doit pas mettre en péril l’ensemble de la gestion sociale.
3- Le bien-fondé de la demande d’expertise de gestion
464 L’information constitue le critère essentiel de l’expertise de gestion.
Comme l’écrivait le Professeur CHARTIER, les demandeurs se sont vu
reprocher, tantôt de n’en avoir pas su assez, tantôt d’en avoir su trop long859.
Ainsi, on ne devrait exiger de l’associé minoritaire qu’il établisse la preuve d’une
atteinte à l’intérêt social, car, c’est le but même de la procédure. Par conséquent,
l’expertise de gestion n’est pas une sanction de la gestion. En revanche, elle
sanctionne une information insuffisante860. C’est pourquoi elle doit être ordonnée,
dès lors qu’elle a été demandée par un associé qui se plaint de n’être pas informé
de la vie sociale et doute de la sincérité et du sérieux des résolutions prises en
assemblée861.
Le juge ne peut ordonner l’expertise de gestion cependant qu’après avoir
apprécié le bien-fondé de la demande. Même lorsqu’elle est intentée par un
actionnaire remplissant toutes les conditions de recevabilité, cette expertise ne
s’impose pas au tribunal qui dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation. C’est

855 V. M. MARTEAU-PETIT, La notion d’acte de gestion et le droit des sociétés, thèse, Paris II,
1992, n°686.
856
Cotonou, n° 256/ 2000, 17 août 2000, affaire Société Continentale des Pétroles et
d’Investissement, M. SEFOU FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY c/ Etat Béninois.
312 M. MARTEAU-PETIT, thèse, [Link].
857
M. MARTEAU-PETIT, thèse, [Link].
858 Tribunal Régional hors classe de Dakar, ord. réf. n° 901 du 9 août 1999, [Link]

(ohadata J-02-185).
859 Ibid.
860 P. Le CANNU, « Eléments de réflexion sur la nature de l’expertise judiciaire de gestion »,

[Link], 1988, p. 553.

861 Tribunal régional de Niamey, ord. réf. n°245 du 22 oct. 2002, Abbas Hammoud c/ Jacques

Claude Lacour et Dame Evelyne Dorothée Flambard, [Link](ohadata J-04-489).

278
du moins ce qui ressort de l’article 160 de l’AUS qui indique, l’expertise ne sera
ordonnée que s’il est fait droit à la demande du requérant. En le précisant ainsi
expressément le législateur entend bien donner un caractère facultatif à la
procédure.
465 Par ailleurs, tel que prévu en droit OHADA, l’expertise de gestion n’est

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nullement une mesure subsidiaire, car, elle vient en complément des autres
moyens de contrôle et d’information dont disposent les actionnaires. Il n’est pas
exigé de l’associé minoritaire qu’il ait épuisé tous les autres moyens
d’information mis à sa disposition862. Cette situation semble différente de celle
en vigueur en droit français - même si là non plus la procédure n’est pas
véritablement subsidiaire - où les associés des sociétés par actions doivent
accomplir des formalités préalables consistant à poser des questions écrites aux
dirigeants de la société sur l’opération suspecte ou a priori contestable.
À notre avis, il serait louable que le juge n’exige pas du demandeur qu’il
établisse la preuve d’avoir épuisé tous les autres moyens d’information dont il
dispose ; afin non seulement de ne pas décourager l’initiative d’un associé parfois
embarrassé par la difficulté d’apporter la preuve d’avoir exercé les autres voies
possibles d’information, mais aussi d’éviter à cette procédure le caractère
subsidiaire, voire une trop grande lourdeur.
466 Au demeurant, le demandeur de l’expertise de gestion doit solliciter des
informations sur des actes de gestion suspects et contestables. Cette condition du
caractère suspect de l’opération devra être évidente ; car elle permet de limiter
des actions intempestives. Mais la question qui demeure est celle de savoir quel
critère adopter pour décider si oui ou non une opération est suffisamment
contestable et suspecte pour demander des informations supplémentaires.
Le législateur OHADA ne donne aucune précision relativement à la notion de
gestion normale ou anormale. Face à cette difficulté, la solution consiste à
rechercher si l’opération en cause risque de porter atteinte à l’intérêt social863. Le
juge devra ainsi faire droit à une demande d’expertise de gestion lorsqu’il est
établi qu’il existe des présomptions d’irrégularité, susceptibles de porter
préjudice au demandeur et d’être contraires à l’intérêt social et ceci, au risque de
ne pas priver l’article 159 de l’AUS de toute son utilité864.
En fin de compte, le juge n’a pas à juger les opérations en cause, il devra juger
seulement de l’opportunité de la nomination sollicitée pour l’information du
demandeur, car, la mesure d’information organisée par l’expertise de gestion tend
justement à l’établissement de cette preuve865.

862 Y compris aux art. 157 et 158 de l’AUS qui traitent respectivement de la faculté offerte aux
associés de déclencher l’alerte dans les sociétés autres qu’anonymes et dans les sociétés anonymes.
863 B.Y. MEUKEU, op. cit., p.11.
864 Article qui, faut-il le rappeler, consacre l’expertise de gestion.
865 Y. REINHARD, « Note sous Cass. com., 15 juin 1987 », RTD com. 1988, p.75.

279
 Dans tous les cas, il faudra toujours trouver un équilibre entre la protection
légitime du minoritaire et le souci d’une gestion efficace de la société. Dès
lorsqu’il a la conviction d’avoir trouvé un tel équilibre, le juge procédera alors à
la désignation de l’expert chargé de diligenter la procédure.
B- La désignation de l’expert

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467 Les règles relatives à la désignation de l’expert se rapportent à la
détermination de la juridiction compétente et à la détermination de la mission de
l’expert. Relativement à la compétence, la juridiction compétente est celle du
président du siège social866. Et selon toute apparence, la procédure semble être
celle d’une assignation en référé867. La demande de nomination d’expert doit être
commandée par l’urgence et le juge de référé devra s’assurer, entre autres
conditions, de ce qu’elle se rattache à un litige sinon né et actuel, du moins
possible et sérieux868.
Comme en droit français, l’AUS ne précise pas dans quel délai le juge doit
être saisi par le demandeur. Mais si la demande est formulée normalement et que
le juge y a fait droit, il devra non seulement désigner un expert, mais aussi
déterminer l’étendue de sa mission et de ses pouvoirs. Ainsi, le juge saisi peut
désigner un ou plusieurs experts. Il reste cependant libre dans le choix de l’expert.
Le nombre d’experts à nommer dépend en principe de la nature et de la
complexité des opérations de gestion en cause. Il peut de ce fait s’adresser à un
expert judiciaire, un expert-comptable, un dirigeant de société averti
spécialement des problèmes de gestion, un commissaire aux comptes… Pour ce
dernier, il serait anormal qu’il soit en fonction dans la société dans laquelle est
diligentée la procédure.
468 Quant à la mission de l’expert, elle doit être entendue de façon stricte et
est circonstanciée rigoureusement dans le cadre de la loi ou des opérations de
gestion. Elle est par ailleurs strictement déterminée par le juge869. En se référant
au critère organique de gestion, il semble que la mission de l’expert ne se limitera
qu’aux décisions prises par les organes de direction. Mais en aucun cas, la mission
de l’expert ne devra faire double emploi avec celle d’autres organes chargés eux
aussi d’informer les associés, tels que les commissaires aux comptes.
Pour ce qui est des frais engendrés par la procédure, ils sont à la charge de la
société. Ce qui, à notre avis, est une mesure salutaire, la procédure étant
généralement consécutive à des dissensions entre associés, susceptibles de
paralyser le bon fonctionnement de la société. Une solution différente n’aurait

866 Art. 159 de l’AUS.

867 Cotonou, n° 256/ 2000, 17 août 2000, affaire Société Continentale de Pétrole et
d’Investissement, M. SEFOU FAGBOHOUN, SONACOP, M. Cyr KOTY c/ Etat Béninois
868 Ibid.
869 Art. 160 de l’AUS.

280
contribué qu’à réduire les résultats attendus d’une procédure d’expertise de
gestion.
C- Le résultat de l’expertise de gestion
469 À l’issue de sa mission, l’expert est tenu d’établir un rapport adressé non
seulement au demandeur, mais également à tous les demandeurs potentiels, c'est-

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à-dire les commissaires aux comptes et les dirigeants sociaux870, voire le
ministère public et l’autorité du marché, lorsque la société fait appel public à
l’épargne. Ce rapport doit être annexé à celui du commissaire aux comptes et doit
recevoir la même publication en vue de la prochaine assemblée générale, à
laquelle il sera soumis à l’approbation des associés. Le rapport de l’expert devra
comporter une partie informative et un avis sur l’opportunité de l’acte de
gestion871.
En fin de compte, l’information délivrée par l’expertise de gestion n’est pas
limitée au seul demandeur initial. Elle peut être communiquée à tous ceux qui
sont susceptibles d’en faire la demande.
À notre avis, et pour partager l’opinion d’autres auteurs872, le législateur
OHADA aurait pu aller plus loin en faisant du rapport de l’expert le préalable
d’une mesure de suspension des dirigeants ou d’une annulation des actes fautifs
ou abusifs, voire d’un rachat forcé des cautions du minoritaire par les majoritaires
à la demande du premier. Mais il faut dire qu’au vu du rapport de l’expert, si les
révélations sont compromettantes, alors les hostilités peuvent être lancées873.
L’expertise fournit ainsi les armes à des associés recherchant l’affrontement avec
les dirigeants en place.
Finalement, le législateur OHADA a eu le mérite, en dépit de la faiblesse des
résultats qu’elle produit parfois, de consacrer une procédure d’expertise de
gestion souple et pouvant, contrairement à la procédure applicable en droit
français, mieux garantir le droit à l’information des associés. Il s’agit d’une
avancée considérable dans l’objectif de transparence dans la gestion des sociétés
commerciales, affiché par le législateur OHADA. Mais il ne s’agit là que d’une
mesure, parmi d’autres, destinée à renforcer le droit à la transparence des associés
en période de crise de confiance.
§2. LE DROIT A UNE EXPERTISE PRÉVENTIVE
470 L’expertise préventive ou expertise in futurum est une mesure
d’instruction destinée à obtenir des preuves en vue d’une action en justice

870 Art. 160 AUS.

871 I. URBAIN-PARLEANI, « L’expertise de gestion et l’expertise in futurum », Rév. sociétés,
2003, p. 234.
872 Y. GUYON, op. cit., pp. 489-490 ; M.-A. NDJANDEU, op. cit., p. 240, n°15.
873 Elle peut notamment justifier la mise en œuvre d’une action en responsabilité, la demande de

révocation, l’action en nullité des décisions,

281
éventuelle. Parfois assimilée à des référés probatoires874, ou préventifs875,
l’expertise in futurum tend à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve
dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Elle consiste, pour une personne de
se prémunir des preuves qu’elle pourra utiliser lors d’un procès éventuel. Il s’agit
d’un moyen non négligeable permettant ainsi à son demandeur de percer le secret
des affaires de la société, parfois injustement conservé par les dirigeants. En droit

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OHADA, cette procédure se dégage implicitement des dispositions du droit
interne de certains pays membres. Au Cameroun par exemple, elle est déduite de
l’article 116 du Code de procédure civile et commerciale876 qui prévoit qu’un ou
plusieurs experts peuvent être désignés avant le cours d’une contestation afin
d’établir la preuve de certains faits et actes.
Il faut toutefois relever que cette procédure n’est pas réclamée dans le même
état d’esprit que l’expertise de gestion (relevant du droit des sociétés), puisqu’elle
est le prélude à une action en justice visant à sanctionner les fautes de gestion
perpétrées par les dirigeants877. Sa mise en œuvre (C) suppose que soient réunies
certaines conditions qui ont trait à l’exigence d’un motif légitime pour justifier la
demande (A) et l’absence de toute autre condition lui ouvre alors un vaste
domaine d’application (B).
A- Les conditions de l’expertise in futurum
471 L’utilisation de cette expertise est toujours redoutée par les opérateurs
économiques qui craignent que cette procédure ne soit pas juste un moyen de
percer leur secret des affaires par leurs adversaires en dehors de tout procès878. Se
pose alors la question de savoir si le défendeur peut utiliser le secret des affaires
pour faire obstacle à la mise en œuvre de l’expertise in futurum.
La jurisprudence classique, confrontée à ce problème répond par l’affirmative
335. La Cour de cassation française considère en effet comme ayant justifié son
refus d’ordonner une expertise sollicitée en l’application de l’article 145 du
nouveau Code de procédure civile et commerciale pour déterminer tous faits
susceptibles de caractériser des actes de commerce déloyaux commis par la
société créée par deux anciens employés de la société demanderesse, la Cour
d’appel qui constate l’absence d’un intérêt légitime.
Cette position de la Cour de cassation est d’ailleurs suivie par une partie de la
doctrine, qui pense que cette mesure ne saurait être utilisée en vue de mettre le

874 Req., 4 janv. 1926. Rec. Des som. de jurisprudence, 1926, n°3327.
875 V. M. FOULON, « Quelques remarques d’un président de tribunal d’instance sur l’article 145
du Code de procédure civile », Mél. P. DRAI, D. 2000, pp. 310 à 327.
876 V. dans le même sens l’art. 167 du Code de procédure civile et commerciale malien.
877 E. GARAUD, thèse, op. cit., p. 91, n° 161.
878 S.-P. MAURICE, « Secret des affaires et mesures d’instruction in futurum », op. cit., n°41, p.

31.

282
demandeur en possession de documents couverts par le secret. La solution
contraire aboutirait, en effet, à donner au bénéficiaire un avantage excessif879.
Une autre partie de la doctrine pense cependant qu’il ne suffit pas d’invoquer
le secret des affaires pour évincer la mise en œuvre de l’expertise in futurum.
Cette position est par ailleurs partagée par la jurisprudence actuelle et selon

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laquelle, « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle aux
mesures d’instruction in futurum dès lors que le juge constate que les mesures
qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection
de la partie qui les a sollicitées »880.
Le motif légitime constitue donc le seul verrou pour l’obtention d’une
expertise préventive. Il doit cependant être circonscrit avec précision afin
d’éviter, pour évoquer l’inquiétude du Professeur PERROT, qu’il n’ouvre la voie
à de dangereuses immixtions dans les affaires d’autrui881. L’appréciation de la
légitimité relève alors du pouvoir souverain des juges de fonds. Ce motif légitime
postule l’existence d’une situation litigieuse dont la preuve appartient au
demandeur en référé.
Concrètement, l’associé qui sollicite l’expertise in futurum ne doit pas
indiquer lors de la demande, s’il engagera un procès par la suite, ni énoncer la
nature et le fondement juridique de celle-ci de façon précise, mais il doit donner
la preuve d’une part de l’existence d’une situation litigieuse, et d’autre part,
établir que la preuve des faits qu’il cherche à mettre en lumière est utile pour la
solution du litige. Ainsi, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 1981
a admis l’existence d’un motif légitime dès lors que la mesure d’instruction
sollicitée consistait à recueillir des éléments d’information relatifs à une
opération de gestion, son objet étant d’établir, avant tout procès, la preuve des
faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige se rapportant à une convention
conclue entre la société et son président directeur général, désapprouvée à des
reprises par l’assemblée générale des actionnaires. En revanche, la mesure
d’instruction est sans objet lorsque le demandeur dispose des éléments de preuve
qui pourront lui permettre d’engager la procédure882. Autrement dit, quelle que
soit la gravité du motif invoqué la mesure d’instruction devra être refusée si son
intérêt probatoire disparaît883.

879
M. JEANTIN, « Les mesures d’instruction in futurum », Juris-classeur procédure civile, fasc.,
634, n°109.
880 Cass. 2ème civ. 7 janv. 1999, Bull. Joly, n°1, §148, jurisprudence, note X.-F. LUCAS ; C.A.

Paris, 14ème ch.A. 2 juin 1999, Juris-Data, n°023375.

881 PERROT, obs. RTD civ., 1993, 165, cité par I. URBAIN-PARLEANI, « L’expertise de gestion

et l’expertise in futurum », op. cit., p. 213.

882 Versailles 4 juin 1999, Bull. Joly, 1999, p.1124, note M. MENJUCQ.
883 A.-S. MAIGRET-MATHIOT, L’expertise dans les sociétés commerciales, thèse, Rennes, 2003,

pp. 125 et s.

283
 Sous cette réserve de justification d’un motif légitime, le domaine de
l’expertise préventive reste cependant illimité.
B- Le domaine de l’expertise préventive
472 Le domaine de l’expertise préventive ne soulève aucun problème, car par
principe, il s’agit d’un domaine illimité. Par rapport à l’expertise de gestion, ce

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domaine présente quelques particularités qu’il faut relever.
Ainsi, comme l’expertise de gestion, l'expertise in futurum peut être exercée
dans toutes les sociétés et non uniquement dans les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés par actions. Mais contrairement à l’expertise de gestion,
elle peut avoir pour objet toute opération, quel que soit l'organe qui en a décidé884.
Elle peut donc être ordonnée à propos d'une décision émanant de l'assemblée
générale.
En outre, et toujours comparativement à l’expertise de gestion, elle peut être
intentée par tout intéressé. Ce n'est pas une action attitrée. En conséquence, un
actionnaire possédant moins de 5 % du capital, ou un associé détenant moins de
10 % du capital d'une société à responsabilité limitée peuvent solliciter une
mesure à futur.
De même, l'expertise in futurum peut être exercée au sein de groupes de
sociétés sans être limitée aux seules demandes émanant d'un actionnaire de la
société mère pour des actes accomplis par une filiale ou sous filiale de la société
contrôlaire. C'est ainsi, et à la différence de l'expertise de gestion, qu'une demande
d'expertise pourrait être sollicitée par un associé de la filiale pour une opération
effectuée chez la société mère, ou par un actionnaire d'une société du groupe pour
un acte de gestion accompli chez une société-sœur. Enfin, l'expertise in futurum
constituant une mesure d'instruction - relevant de la procédure indépendamment
de loi applicable au fond du litige - peut s'appliquer à une société étrangère. C'est
la solution retenue par la Cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 27 février
1997. Reste maintenant à déterminer la mise en œuvre d’une telle procédure.
C- La mise en œuvre de l’expertise préventive
473 Avant d’examiner le déroulement de l’expertise préventive, il importe
auparavant de répondre à la délicate question de savoir si le demandeur dispose
toujours d’un libre choix entre l’expertise de gestion et l’expertise préventive.
Dans un arrêt du 7 décembre 1981885, la Cour de cassation française avait
admis la concurrence entre les deux textes alors que le pourvoi soutenait que dans
les rapports entre sociétés et associés, l'expertise devait demeurer dans le champ
d'application de l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966. Ainsi que l'observait le

884I. URBAIN-PARLEANI, « L’expertise de gestion et l’expertise in futurum », op. cit., p. 214.

885V. S. MICHELIN-FINIELZ, « L’expertise de l’article 226 et l’expertise préventive dans la
société anonyme », Rév. sociétés, 1982, p.33.

284
Professeur Guyon les actionnaires qui ne peuvent pas ou ne veulent pas
demander la désignation d'un expert de gestion peuvent obtenir un résultat
presque analogue sur la base de l'article 145 du nouveau code de procédure
civile886. L'on admettait même la possibilité, pour un demandeur débouté d'une
demande d'expertise de gestion, de solliciter la désignation d'un expert sur le
fondement de l'article 145 du NCPC.

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Cette jurisprudence a été diversement appréciée par la doctrine. Selon certains
auteurs887, la Cour de cassation avait fait prévaloir l'intérêt majeur de la bonne
information des associés et après, une subtile pesée des intérêts en cause avait
retenu l'application concurrente des deux textes. D'autres étaient réticents à ce
cumul, évoquant alors une concurrence indélicate de l'article 145, voire, étaient
hostiles à cette concurrence dénonçant alors le vampirisme de l'article 145 devenu
une expertise omnibus888, ou encore la session de rattrapage qui, à la façon de la
voiture-balai du tour de France recueille les éclopés de l'expertise de gestion889.
474 Quoi qu’il en soit, il semble plus judicieux d’opter pour la voie de la
concurrence entre ces deux types d’expertise, car, à s’en tenir à l’état actuel du
droit OHADA, l’expertise préventive complète l’expertise de gestion, en ce
qu’elle contribue au contrôle de la gestion sociale, même si les tribunaux africains
doivent encore rechercher un véritable point de départ entre les domaines
d’application respectifs de ces deux actions890.
Il est donc nécessaire de garantir d’un côté l’information économique,
financière et de l’autre le contrôle de la gestion sociale. Et à défaut de remplir les
conditions de la mise en œuvre d’une expertise de gestion, les associés ne
détenant pas le cinquième du capital pourront ainsi y recourir à l’expertise
préventive. Cette dernière pourrait ainsi être pour les associés ne remplissant pas
les conditions de l’expertise de gestion, une mesure de dernier recours ; ce
d’autant plus que les raisons qui commandent sa mise à l’écart en droit français891
sont sans objet en droit OHADA.
La concurrence entre les deux actions doit rester ouverte. Cette concurrence
offre aux associés une chance de plus d'être informés et s'inscrit dans le
mouvement général du droit des sociétés. Le droit de solliciter une expertise de
gestion ne saurait empêcher un actionnaire d'exercer l'action qu'il a préféré
engager sur le fondement de l’expertise in futurum892.

886
Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n° 447.
887
M. JEANTIN, op. cit., p.79.
888 A. VIANDIER, « Note sous T. com. Paris, 24 juin 2002 », JCP E [Link].1253.
889 F. X. LUCAS, Bull. Joly, 1999, p. 250.
890 A. COURET, « Note sous CA Paris 25 oct. 2002 », Bull. Joly, 2003, p.217.
891 La mise à l’écart est souhaitée en France au motif qu’elle risquerait d’être utilisée par les

actionnaires pour contourner la phase préalable (du dialogue) à la mise en œuvre de l’expertise de
gestion.
892 Paris, 4 oct. 2002, RG, n°2002/06830.

285
 475 Pour ce qui est du déroulement de la procédure proprement dit, on se
gardera de faire de longs commentaires893. On relèvera quand même que le juge
peut désigner toute personne de son choix et déterminera sa mission894. Cette
mission se limite à des questions techniques. Les frais de l'expertise sont à la
charge du demandeur, contrairement à l’expertise de gestion. Le rapport reçoit
moins de publicité qu’en procédure d’expertise de gestion, puisqu'il n'est remis

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qu'au demandeur et au défendeur.
En guise de conclusion à tout ce qui précède, retenons qu’en cas de crise de
confiance, le droit à la transparence de l’associé se trouve renforcé par deux types
d’expertise, dont l’un lui permet d’avoir un surplus d’informations financières et
économiques, et l’autre lui fournit des moyens nécessaires pour le contrôle de
gestion. Du simple rôle de garant de la transparence dans les affaires sociales, les
types d’expertise participent à l’évaluation de l’entreprise ou de la société en
termes de valeur et de risque. Dans les deux cas, le droit à l’information de
l’associé se trouve renforcé comme en cas de crise économique.

893 A.-S. MAIGRET-MATHIOT, L'expertise dans les sociétés commerciales, thèse, op. cit., pp.
130 et s.
894 Sur la conciliation du secret des affaires et de l'expertise, v. ibid., pp. 384 et s.

286
 CHAPITRE III

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LES MUTATIONS
DE LA SOCIÉTÉ
COMMERCIALE

476 La vie de la société peut être affectée de plusieurs événements. D’abord,

la société peut décider de s’étendre ou de s’ouvrir à d’autres sociétés lorsque ses
moyens le lui permettent. Il en est par exemple ainsi lorsqu’elle fait partie d’un
groupe de sociétés895 ou participe au capital d’une autre société896 ou devient
société mère en ayant des filiales (art. 179 à 180 AUS). Ces événements qui
tournent la société vers l’extérieur ne seront pas étudiés ici. Ensuite et surtout, la
société peut soit se transformer (Section I), soit se restructurer (Section II). Dans
le premier cas, la société reste en vie, dans le second, elle disparaît pour donner
naissance à une nouvelle société.

SECTION I- LA TRANSFORMATION DE LA SOCIÉTÉ

477 Aux termes de l’article 181 de l’AUS, la transformation de la société est
l’opération par laquelle une société change de forme juridique par décision des
associés. Il s’agit donc d’une décision collective dont il faut déterminer le régime
juridique (§1) et les effets (§2).
§1. LES CONDITIONS DE LA TRANSFORMATION DES
SOCIÉTÉS
478 La transformation des sociétés ne peut se réaliser sans la volonté des
associés dont elle affecte peu ou prou les droits. Ils sont maîtres de la décision de
transformation (A). Mais elle intéresse aussi les tiers, qu'ils soient déjà créanciers
de la société ou qu'ils soient simplement appelés à traiter avec elle (B). Reste alors
à fixer le sort des transformations irrégulières (C).
A- La protection des associés
479 La nature complexe de la transformation de sociétés engendre
nécessairement la complexité des règles selon lesquelles elle est décidée. Pour y

895 V. art. 173 à 175 AUS.

896 V. art. 176 à 178 AUS.
voir clair, il est utile de dégager quelques principes gouvernant toute
transformation qui seront autant de références, soit pour comprendre et interpréter
les règles spéciales à certaines transformations, soit pour pallier leur absence (1).
On présentera ensuite les règles spécifiques à la décision de transformation des
sociétés selon leurs formes (2).

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1- Les conditions générales de la transformation
480 En tant que modification statutaire, la décision de transformation doit
obéir aux règles imposées par la loi pour la modification des statuts. L'assemblée
générale extraordinaire a donc seule compétence pour décider de la
transformation897.
À s'en tenir à la règle de principe898, elle ne pourrait décider qu'à l'unanimité.
En réalité, d'une part, les statuts peuvent prévoir leurs modifications, donc la
transformation, par simple décision majoritaire, d'autre part, les règles
particulières aux sociétés selon leur forme dérogent largement à cette règle
d'unanimité. C'est donc au régime de modification statutaire applicable selon la
forme de la société à transformer qu'il faut se reporter. Le souci de favoriser
l'adaptation de la structure juridique à l'évolution économique de l'entreprise n'est
pas étranger à ces tempéraments.
481 Par ailleurs, pour toute société, le régime légal de la transformation
rencontre le butoir de l’article 72 alinéa 2 AUS : en aucun cas, les engagements
d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci899. Ce
principe général du droit des sociétés, protecteur du droit individuel de l'associé,
peut être lourd de conséquences au regard de certaines transformations qui ne
pourraient intervenir qu'à l'unanimité. D'où l'intérêt de circonscrire son champ
d'application900.
À cet égard, engendre incontestablement une augmentation des engagements
des associés la décision qui entraîne une aggravation de la responsabilité des
associés aux dettes sociales ou celle qui a pour objet d'imposer aux associés des
apports nouveaux à la société. En revanche, une décision ayant pour effet de
diminuer les droits de l'associé n'équivaut pas à une augmentation de ses
engagements. Ainsi, la limitation de la liberté de cession des droits d'associé, qui

897 V. K. BALDE, La transformation de la société commerciale en droit OHADA, Mémoire de

Maitrise, Université Gaston Berger (Saint-Louis, Sénégal), 2009, AHMED IBRAHIMA
ABDALLAH, La protection des associés dans les sociétés commerciales, mémoire de Master,
UCAD, 2011.
898
Art.
899 ABOUBAKAR, La volonté des associés et la modification de la forme sociétale OHADA,

mémoire de Master, Ngaoundéré, 2012.

900 Sur la notion : L. JOBERT, « La notion d'augmentation des engagements », Bull. Joly 2004.627 ;

H. LE NABASQUE, « La notion d'engagements nouveaux en droit des sociétés », Dr. sociétés,

o
Actes pratiques, 1997, n 36.

288
diminue incontestablement les droits de l'associé, n'en constitue pas pour autant
une décision d'augmentation de ses engagements. Le critère est la création d'une
obligation qui ne résulte pas du pacte d'origine à la charge de l'associé.
Le refus d'un associé ou d'une minorité d'associés d'apporter son concours à
une transformation engendrant une augmentation des engagements résistera-t-il,

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dans toutes les circonstances, à la volonté d'une majorité d'associés de voir
adopter une nouvelle forme ? Au nom de l'intérêt social à la transformation, une
majorité d'associés tentera de dénoncer au juge l'abus de minorité pour passer
l'obstacle. Mais la seule affirmation de l'intérêt social à la transformation ne
suffira pas à constituer l'abus de minorité de la part d'un associé qui ne se
prononce pas ou refuse son consentement. Il faudra convaincre le juge que
l'attitude de l'associé (refus exprès ou inertie) a été contraire à l'intérêt général de
la société, en ce qu'elle a interdit la réalisation d'une opération essentielle pour
celle-ci, et dans l'unique dessein de favoriser les propres intérêts de cet associé au
détriment de l'ensemble des autres associés.
2 - Conditions particulières de la transformation
482 Les conditions sont commandées aussi bien par la forme initiale que par
la forme finale de la société à transformer, pour la raison que le régime de la
société ne peut être différent selon qu'elle s'est constituée sous cette forme dès
l'origine ou après transformation. La mise en œuvre de ce principe prend toute sa
force lorsque, par transformation, une société de personne devient une société de
capitaux (a) ou inversement (b).
a- La transformation des sociétés de personnes
483 Dans ces sociétés, les modifications statutaires, donc a priori la
transformation, sont décidées à l'unanimité des associés. La règle comporte
cependant un certain nombre de tempéraments.
Pour la société en nom collectif, les statuts peuvent, selon l'article 283 AUS,
prévoir que « certaines décisions », parmi lesquelles peut se ranger la
transformation, seront prises à une majorité qu'ils fixent901. La décision est en
principe prise en assemblée, mais les statuts peuvent prévoir qu'elle sera arrêtée
à l'issue d'une consultation écrite, si la réunion de l'assemblée n'est pas demandée
par les associés902.
Pour la société en commandite simple, l'article 305 AUS prévoit que les
modifications statutaires, donc la transformation, peuvent être décidées avec le
consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital

901 V. KEITE CHEIKHOU, La transformation des sociétés commerciales, Mémoire UCAD, 2008,

41p ; ABOUBAKAR, La volonté des associés et la modification de la forme sociétale en droit

OHADA, op. cit.
902 V. art. 284 AUS. V. également K. BALDE, La transformation de la société commerciale en

droit OHADA, Mémoire de maitrise, Université Gaston berger (Saint-Louis, Sénégal), op. cit.

289
de commanditaires. Toute clause imposant des conditions plus strictes serait
réputée non écrite. En revanche, dans le silence du texte, les clauses autorisant la
modification statutaire à des conditions moins strictes seraient valables903. Mais
la transformation en société en nom collectif exigerait évidemment l'unanimité
des commanditaires dont l'engagement se trouverait ainsi accru.

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484 Pour toutes ces sociétés, la transformation en société par actions, société
anonyme ou société par actions simplifiée, suppose bien évidemment que la
société remplisse toutes les conditions exigées de la forme future. Mais ces
conditions n'ont pas à être remplies préalablement à la prise de décision. Il suffit
qu'elles le soient lors de sa prise d'effet.
Enfin, les associés statuent sur l'évaluation des biens composant l'actif social
et des avantages particuliers au vu d'un rapport établi par un ou plusieurs
commissaires à la transformation904. Dans le détail, la loi n'échappe pas au
reproche de complexité génératrice de confusions. La rédaction chaotique et
laborieuse de l'article 187-1, alinéa 2 en est la cause. Il englobe dans un même
mouvement la désignation nécessaire d'un commissaire à la transformation et la
définition de sa mission. La désignation du ou des commissaires à la
transformation résulte, à défaut d'accord unanime des associés, d'une décision de
justice sur requête au président du tribunal de commerce présentée par les
dirigeants sociaux ou l'un d'entre eux. Ces commissaires sont soumis aux mêmes
incompatibilités que les commissaires aux comptes, définies dans les conditions
de l'article 378 AUS.
La mission du commissaire à la transformation est d'apprécier, sous sa
responsabilité, la valeur des biens composant l'actif social et les avantages
pouvant exister au profit d'associés ou de tiers. Le rapport du commissaire à la
transformation doit attester que le montant des capitaux propres est au moins égal
au capital social.
b- La transformation des sociétés par actions
485 Posées pour la transformation des sociétés anonymes, ces conditions sont
applicables à la transformation des commandites par actions et à la transformation
des sociétés par actions simplifiées, dans la mesure où elles sont compatibles avec
les dispositions particulières à ces formes de sociétés.
Aux termes de l'article 690 AUS, toute société anonyme peut se transformer
en société d'une autre forme si, au moment de la transformation, elle a au moins
deux ans d'existence et si elle a établi et fait approuver par les actionnaires le
bilan de ses deux premiers exercices. Le cumul des conditions doit être respecté,
en particulier lorsque la durée de l'exercice est supérieure ou inférieure à l'année.

903 En ce sens : V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés
e o
commerciales, par M. GERMAIN, 18 éd., 2002, LGDJ, n 1201 et 1221.
904 Art. al. 3 AUS.

290
Mais elles ne s'appliquent pas à la transformation d'une société anonyme en
société en nom collectif905. Elle ne s’applique pas non plus lorsque la société
anonyme doit se transformer en société à responsabilité limitée906.
La décision de transformation, en tant que modification statutaire, appartient
à l'assemblée générale extraordinaire. Mais elle doit respecter également les

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dispositions écrites spécialement pour la transformation.
La décision de transformation doit être précédée d'un rapport des
commissaires aux comptes de la société attestant que le montant des capitaux
propres est au moins égal au montant du capital social907. Destinée à garantir la
réalité du capital social, cette attestation du commissaire aux comptes est une
condition de la transformation. L'assemblée ne pourrait donc en principe décider
la transformation en présence d'un rapport concluant à des capitaux propres
inférieurs au capital social908. Elle devrait au préalable procéder à une réduction
du capital social. La faiblesse de la règle est dans l'incertitude de sa sanction.
486 La loi prévoit l'intervention des obligataires. Ils sont concernés par
l'abandon de la forme société anonyme. Les sociétés autres que les sociétés de
capitaux ne pouvant émettre de titres négociables, le maintien de la négociabilité
des obligations ne serait pas compatible avec le régime de la nouvelle forme
sociale. C'est pourquoi l'article 691, al. 3 AUS soumet la transformation à
l'assemblée des obligataires. La transformation est considérée comme l'une des
propositions tendant à la modification du contrat obligataire sur lesquelles
délibère l'assemblée générale de chaque masse obligataire.
En cas de refus d'approbation, la société peut passer outre en offrant de
rembourser les obligataires qui en feraient la demande.
Enfin, les droits des associés font l'objet d'une attention particulière, à la
mesure de la modification qu'ils subiront sous la forme nouvelle. Il en résulte
notamment un régime particulier des conditions de majorité auxquelles
l'assemblée générale décide la transformation.
La transformation en société en nom collectif nécessite l'accord de tous les
associés909. C'est l'application du principe selon lequel l'assemblée générale
extraordinaire ne peut augmenter les engagements des actionnaires.
L'augmentation de l'engagement des associés qui réside dans leur responsabilité
indéfinie et solidaire des dettes sociales sous la forme nouvelle ne peut être
décidée par l'assemblée générale extraordinaire, sauf à l'unanimité. En outre, la

905
Art. 692 AUS.
906 Art. 693 AUS ; CHEIKHOU KEITA, La transformation des sociétés commerciales, op. cit.
907 Art. 691 AUS.
908 En ce sens : J. HÉMARD, F. TERRÉ et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, 1974, Dalloz,
o
n 1094.
909 Art. 692 AUS.

291
qualité de commerçant des associés de la société en nom collectif exclut qu'un
mineur puisse figurer au nombre des associés sous la forme nouvelle.
La transformation en SARL doit être décidée aux conditions prévues pour la
modification des statuts des sociétés de cette forme910, c'est-à-dire à la majorité
des trois quarts du capital social911. La raison du renforcement des conditions de

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majorité d'une telle modification statutaire réside dans la diminution des droits
des actionnaires par suite de la transformation puisqu'ils ne seront plus titulaires
d'actions négociables, mais de parts cessibles à des conditions plus strictes912.
Faut-il aller plus loin et exiger l'unanimité lorsque, la société anonyme ayant
bénéficié d'apports en nature depuis moins de cinq ans, les associés de la société
transformée seraient indéfiniment et solidairement responsables de la valeur
attribuée à ces apports et subiraient ainsi une aggravation de leur engagement ?
C'est ce qu'avait décidé une célèbre jurisprudence 913. C'est une manière de
conjurer la persistance d'une surévaluation des apports, seule susceptible de faire
naître le risque d'augmentation des engagements des actionnaires.
B- La protection des tiers
487 Les formalités à accomplir sont, pour l'essentiel, le préalable nécessaire
à la publicité qui doit suivre la transformation pour la rendre opposable aux
tiers914. Les pièces (1) qui sont le support de la publicité (2) doivent d'abord être
correctement établies.
1- Les formalités
488 La transformation de la société prend forme dans l'acte constatant la
décision des associés et les documents qui doivent y être joints. Cet acte n'est rien
d'autre que le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire ou un acte
sous seing privé, signé de tous les associés, en cas de consultation écrite. Dans ce
dernier cas, il doit être établi autant d'originaux qu'il est nécessaire pour en
conserver un au siège social et procéder à la publicité915.

910 Art. 693 AUS.

911 Sur l'application de la règle, V. les réserves de A. CHARVÉRIAT, A. COURET et B.
o
MERCADAL, op. cit., n 13214.
912 e
Y. GUYON, Droit des affaires, t. 1 : Droit commercial général et sociétés, 12 éd., 2003,
o
Economica, n 568.
913 Cass. civ. 28 nov. 1950, D. 1951.109, note G. Ripert, JCP 1951. II. 6341, note D. Bastian.
914 V. pour plus de détails sur la protection des tiers, P. S. A. BADJI, « La protection des tiers par

l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE », Revue des nouvelles annales
africaines, 2013.
915 V. pour plus de détails DIALLO LAMINE, La protection des salariés dans les fusions, scissions

et apports partiels d'actifs : réflexion pour un véritable régime protecteur, mémoire de Master,
UCAD, 2008.

292
 Les statuts modifiés sont évidemment une pièce essentielle de la
transformation. Ils seront soumis à l'approbation des associés, avec son cortège
de clauses autorisées, dans les conditions propres à la forme actuelle de la société.
Les statuts doivent comporter toutes les indications légales requises par la
nouvelle forme de la société. À cet égard, une difficulté particulière peut surgir

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lors de la transformation d'une société anonyme en société de personnes ou en
SARL. Elle implique en effet la suppression de tout anonymat des associés
puisque les nouveaux statuts devront indiquer la répartition des droits sociaux
entre les associés.
2- La publicité
489 Elle porte essentiellement sur les modifications affectant la société. La
transformation constitue une modification des statuts. Elle ne devient opposable
aux tiers qu’après accomplissement des formalités de publicité.
Il va de soi que la transformation peut être périlleuse pour les tiers, notamment
dans le cas où elle affecte leur garantie de paiement (ex. transformation d’une
SNC en une SARL). La loi n’interdit pas pour autant la transformation. Mais
celle-ci ne devient opposable aux tiers que si les formalités de publicité prévues
à l’article 265 de l’AUS ont été accomplies. Aux termes de ce texte, la
transformation donne lieu d’abord à une insertion dans un journal habilité à
recevoir des annonces légales, ensuite au dépôt au greffe du tribunal compétent
de deux exemplaires du procès-verbal de la décision l’ayant décidé et du P-V de
la décision ayant désigné les nouveaux dirigeants sociaux, enfin à une inscription
modificative au registre du commerce et du crédit mobilier. En outre, les
nouveaux statuts doivent être déposés au greffe. Il doit aussi être fait mention de
la transformation au bureau chargé des hypothèques lorsque la société est
propriétaire d’un ou plusieurs immeubles soumis à publicité foncière.
Toutes ces formalités visent donc à informer les tiers.
§2. LES CONSÉQUENCES DE LA TRANSFORMATION
490 Les conséquences de la transformation d'une société sont faites de
changement et de continuité. La transformation implique un changement de
régime comme suite à un changement de forme916.
La transformation de la société a pour conséquence tout à la fois, le
changement de son régime juridique et la continuité de sa personnalité morale. Il
faut donc tirer successivement toutes les conséquences aussi bien du changement
de régime (A) que de la continuité de la personnalité morale (B).

916J. TREILLARD, thèse préc., p. 146 ; CHEIKHOU KEITA, La transformation des sociétés
commerciales, op. cit.

293
 A- Les conséquences du changement de régime
491 La soumission à un régime juridique nouveau implique une modification
des dispositions statutaires d'une part, pour profiter des possibilités de dérogation
aux dispositions supplétives et, d'autre part, pour se conformer aux dispositions
impératives du régime légal désormais applicable. Mais le défaut d'adaptation des

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statuts n'aura été qu'une occasion perdue d'user des libertés laissées par la loi,
sans que soit retardée l'entrée en vigueur du nouveau régime dans ses dispositions
supplétives comme dans ses dispositions impératives.
C'est à compter de la décision de transformation que la société est soumise
aux dispositions de la loi à raison de sa nouvelle forme. Mais ce n'est qu'à compter
de l'achèvement des formalités de publicité que le nouveau régime légal est
opposable aux tiers. La nuance n'est pas sans importance. Elle implique que la
société ou les associés ne pourront se prévaloir du changement de régime à l'égard
des tiers qu'à compter de l'achèvement des formalités, alors que les tiers pourront
invoquer ce changement, à l'encontre de la société, dès la décision de
transformation si leur intérêt le commande. Seront donc d’abord examinées les
conséquences pour la société (1), puis les effets à l’égard des associés (2).
1- Les conséquences pour la société
492 Elles concernent la libération du capital (a), les dirigeants sociaux (b) et
les commissaires aux comptes (c).
a- La libération du capital
493 La société sera soumise à l'ensemble des obligations de la forme adoptée
et bénéficiera, sans aucune restriction, de son nouveau régime. Ainsi, la
transformation de SARL en société anonyme lui permet de profiter de la règle
limitant la libération immédiate du capital au quart des apports en numéraire, en
cas d'augmentation de capital917. La mesure peut se révéler d'un grand intérêt si,
comme c'est probable, la société se trouve contrainte d'augmenter
substantiellement son capital pour atteindre le minimum légal imposé à raison de
sa nouvelle forme.
b- Les dirigeants
494 La conséquence la plus visible touchera les organes sociaux. Pour les
organes de gestion, d'administration et de direction, le lien avec la forme sociale
est trop fort pour que la transformation n'entraîne pas la fin des fonctions des
personnes en place. Le changement de terminologie désignant l'organe recouvre
une différence de pouvoir ou de compétence ; sans compter, et ce n'est pas le
moindre, que la majorité pour porter au pouvoir les dirigeants de la nouvelle

917 o
V ; CHEIKHOU KEITA, La transformation des sociétés commerciales, op. cit. ; Rép. min. n
5345, JO, Déb. Ass. nat., 6 déc. 1973, p. 6685, Rev. sociétés 1974.187 et C. com., art. L. 225-144.

294
forme sociale ne sera pas nécessairement la même. Le principe en a été posé sans
ambiguïté par la Cour de cassation française :
« … si l'article 1844-3 du Code civil dispose que la transformation régulière
d'une société en une société d'une autre forme n'entraîne pas la création d'une
personne morale nouvelle, il demeure que doivent être successivement appliquées

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les dispositions légales particulières à chaque type de société et que, notamment,
les pouvoirs du président du conseil d'administration d'une société anonyme ne
peuvent se perpétuer après la transformation de cette dernière en société en nom
collectif »918.
L’AUS a consacré cette solution à l’article 184 en disposant que la décision
de transformation met fin aux pouvoirs des organes d’administration ou de
gestion de la société.
495 Les dirigeants qui voient ainsi arriver le terme de leurs fonctions ne
sauraient prétendre que la décision de transformation équivaut à une révocation
sans juste motif leur donnant droit éventuellement à des dommages-intérêts. La
seule voie qui leur reste ouverte consisterait à convaincre le juge que la
transformation a eu pour seul objet de porter atteinte à leurs droits. La critique
porterait alors sur la cause de la transformation et non sur son effet qui demeure
inéluctable. Elle viserait l'annulation de la transformation pour revenir au statu
quo ante. Mais le seul fait que la transformation entraîne la perte de certains
avantages statutairement reconnus au gérant, notamment la garantie que l'un de
ses héritiers devait lui succéder dans ses fonctions, ne suffit pas à établir
l'existence d'une intention malicieuse.
496 Généralement, les dirigeants en place seront reconduits dans les fonctions
nouvelles. Mais leur statut dans la société sera désormais fixé en conformité avec
les règles applicables selon la forme nouvelle. C'est selon le régime nouveau
qu'ils pourront acquérir des droits contre la société. Mais, symétriquement, les
droits régulièrement acquis sous le régime antérieurement applicable à la société
seront conservés, sauf si leur maintien se révélait contraire à une disposition
impérative du régime nouveau. C'est ainsi que les conventions passées entre la
société et l'un de ses dirigeants avant la transformation conformément au régime
alors applicable, continueront de produire leurs effets en application du principe
de continuité de la personnalité morale, sans qu'il soit nécessaire de les soumettre
à la procédure d'autorisation ou de réitérer, selon le nouveau régime, une
autorisation précédemment donnée919.

918 Cass. crim. 3 janv. 1986, D. 1987.84, note B. Bouloc, Rev. sociétés 1986.221, RTD com.
1987.396, obs. Y. Reinhard.
919 En ce sens : Cass. com. 4 mars 1969, JCP 1969. II. 15949, note Y. Guyon, D. 1969.687 ; égal.,

pour une convention de compte courant : Cass. com. 29 mars 1994, Bull. Joly 1994.803, note
Fréchet.

295
 c- Le commissaire aux comptes
497 Les commissaires aux comptes devaient, en l'absence de texte prévoyant
leur maintien, cesser leurs fonctions et être remplacés par des organes désignés
selon les règles propres de la société transformée. Les seules différences qui
subsistent d'une forme sociale à l'autre portent sur le caractère obligatoire ou

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simplement facultatif de sa nomination. En conséquence, il semble possible de
poser qu'en principe, la transformation de société ne met pas fin automatiquement
aux fonctions du commissaire aux comptes et que le sort de celui-ci dépendra du
caractère obligatoire ou non de sa présence dans la société sous sa nouvelle forme
sociale. Ainsi, la transformation en société anonyme d'une société d'une autre
forme déjà dotée d'un commissaire aux comptes ne mettra pas fin aux fonctions
de celui-ci920. Elles se poursuivront jusqu'à la date initialement prévue, en tenant
compte du temps accompli dans la société sous son ancienne forme. En revanche,
sauf décision contraire des associés, les fonctions des commissaires aux comptes
devraient cesser au jour de la transformation en cas de transformation d'une
société anonyme en une forme sociale pour laquelle la loi n'impose pas sa
présence921.
2- Les conséquences pour les associés
498 La transformation produit, à l'égard des associés, trois séries de
conséquences. Elle modifie aussi bien les droits (a) que les obligations des
associés (b) et peut avoir une incidence sur la qualité des personnes associées (c).
a- Les conséquences sur les droits d'associés
499 Tous les associés conservent la qualité d'associé de la société sous sa
forme nouvelle. Mais cette qualité confère des droits qui s'exerceront désormais
selon le régime applicable à la société. La jouissance de leurs droits sociales,
nouvelle formule leur est reconnue à compter de la décision de transformation.
Par-delà le changement de forme et de nature des droits sociaux, des parts
sociales en actions ou inversement, les droits sociaux sont soumis, dans le
patrimoine des associés, au même régime que les droits anciens qu'ils remplacent.
Ainsi, les actions qui remplacent les parts sociales dans une société en nom
collectif, ayant la nature de bien propre dans le patrimoine de l'associé, conservent
cette qualification. De même, en cas de partage d'une communauté comprenant
des parts d'une SARL transformée en société anonyme postérieurement à la
dissolution de la communauté, on doit retenir la valeur, au jour du partage, des
actions substituées aux parts sociales.

920 Art. 187, al. 1 AUS.

921 Art. 187, al. 2 AUS.

296
 b- Les conséquences sur les obligations d'associés
500 La question centrale est celle de l'incidence du changement de forme
sociale sur l'engagement de l'associé au passif social.
Le principe ici encore est l'application immédiate du régime correspondant à
la nouvelle forme sociale, substitué au régime propre à la forme abandonnée.

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

Mais l'obligation qui pèse sur l'associé crée corrélativement un droit pour les
créanciers sociaux. Le degré de l'engagement des associés au passif social est
nécessairement un élément du crédit de la société pris en considération par le
créancier. Le principe d'application immédiate du nouveau régime de l'obligation
de l'associé aux dettes sociales doit donc être combiné avec celui du maintien des
droits acquis par les créanciers sociaux. La situation de l'associé comme du
créancier social est nouée par le lien d'obligation créé entre le créancier et la
société. C'est à la naissance de la dette qu'il faut se placer pour déterminer le
régime de l'obligation de l'associé et le droit du créancier. Il en résulte que
l'associé d'une société à responsabilité illimitée transformée en société à
responsabilité limitée, s'il ne répond pas, au-delà de son apport, des dettes sociales
nées postérieurement à la publication de la transformation, reste tenu du passif
social antérieur.
c- Les conséquences sur la qualité des personnes associées
501 On sait que, selon la forme de la société, les associés conservent la qualité
de personne civile ou acquièrent celle de commerçant. Quel changement de
qualité des personnes associées peut être induit du changement de forme sociale ?
L'intérêt de la question apparaît avec celle du choix du tribunal compétent pour
connaître du litige exposant l'associé, ou de sa soumission éventuelle aux
procédures collectives, ou même de la compatibilité avec la condition juridique
ou professionnelle d'un associé.
Il faut partir du principe que le changement de qualité des personnes associées
est lié au changement de la forme sociale qui l'implique et qu'il peut être opposé
aux tiers dès l'accomplissement des formalités de publicité. Cependant, il faut ici
tenir compte de deux correctifs destinés à ménager les intérêts des tiers.
502 La transformation de société anonyme ou SARL en société en nom
collectif peut se trouver exposée à la nullité en raison de l'incompatibilité de la
qualité de commerçant avec le statut personnel ou professionnel d'un associé.
Ainsi, le médecin ne peut être dans le même temps commerçant. Mais il ne pourra
pas se soustraire à l'engagement de l'associé de la société en nom collectif aux
dettes sociales en demandant pour ce motif l'annulation de la transformation.
B- Les conséquences de la continuité de la personnalité morale
503 Le principe de continuité de la personnalité morale emporte des
conséquences importantes. Elles pourraient être résumées d'une phrase : la

297
personne morale conserve intacts ses attributs patrimoniaux et extrapatrimoniaux
dont l'exercice et la jouissance doivent seulement s'accomplir conformément au
régime juridique applicable selon sa forme nouvelle.
504, Mais c'est bien sûr au regard des attributs patrimoniaux que le principe
prend toute son ampleur. C'est le même patrimoine qui conserve les mêmes biens,

[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072552606:88860805:[Link]:1574650270

les mêmes droits et obligations, les créances et les dettes. La conséquence la plus
attendue réside dans les effets civils de la continuité patrimoniale, notamment
quant au sort du passif en cours (1), et par là des droits des créanciers, et quant
au sort des contrats (2).
1- Le passif en cours et les droits des créanciers
505 Le passif social est constitué des dettes de la personne morale. Le principe
de continuité de la personnalité morale malgré le changement de forme fait que
la transformation de la société ne devrait pas avoir de conséquences sur l'état du
passif comme sur son règlement. Les dettes sociales sont, en effet, intégralement
maintenues et, corrélativement, les droits des créanciers sociaux. Les créanciers
chirographaires conservent leurs créances en l'état. Les créanciers privilégiés,
hypothécaires ou nantis conservent leurs sûretés et garanties, accessoires de leurs
créances. La règle n'a jamais été discutée pour les sûretés réelles. Pour les sûretés
personnelles, la question est plus délicate. Le cautionnement met en jeu une tierce
personne, la caution, qui garantit la dette de la société au bénéfice d'un créancier
social. Le cautionnement est-il intégralement maintenu après transformation de
la société ?
506 Le principe selon lequel la transformation n'entraîne pas création d'une
personne morale nouvelle constitue le fondement du maintien du
cautionnement922. Le cautionnement d'une dette déterminée est un engagement à
exécution instantanée différée. Il n'engendre, pour la caution, que l'obligation de
payer la dette sociale si la société est défaillante. Les modifications ultérieures
affectant le débiteur cautionné n'ont pas d'influence sur l'engagement certain de
la caution. Ce cautionnement est donc insensible au changement de forme sociale.
Le maintien à titre principal de l'engagement de la caution est hors du champ
d'influence du maintien de la personnalité morale. La persistance de la dette
sociale par-delà la transformation, par application de la continuité de la
personnalité morale, suffit. Elle interdit d'invoquer l'extinction du cautionnement
par voie accessoire.
Le cautionnement de dettes futures et incertaines, couvrant un certain type de
dettes sociales, tel le solde d'un compte courant, pose le problème de l'incidence
de la transformation de la société cautionnée dans des termes différents. Il fait
peser sur la caution une obligation de couverture à exécution successive. Pour les

922V. pour plus de détails sur le cautionnement, les articles 13 et suivants de l’Acte uniforme portant
organisation des sûretés.

298
dettes nées avant transformation, elles ont donné naissance à une obligation de
règlement insensible au changement de forme. Mais que devient l'obligation de
couverture après transformation de la société cautionnée ?
507 La survie de cette obligation affirmée par la jurisprudence923 n'est en
réalité que l'affirmation du maintien du contrat de cautionnement malgré la

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transformation de la société cautionnée. Sans doute, la transformation n'affecte
en rien l'objet du cautionnement. La caution s'est engagée à garantir le paiement
des dettes de la société. La transformation n'affecte pas l'identité du débiteur
cautionné. Ses dettes continuent donc d'être dans le champ du cautionnement.
C'est le sens qu'il faut donner au motif que reprend constamment la Cour de
cassation pour maintenir le cautionnement. Mais le cautionnement peut aussi
prendre fin par l'arrivée du terme. Or, le terme du contrat dépend avant tout de la
volonté des parties. Il ne fait pas de doute que les parties peuvent fixer comme
terme du cautionnement la survenance d'un événement tel que la transformation
de la société cautionnée. La caution restera tenue de garantir les dettes sociales
nées antérieurement à la publication de la transformation. Mais elle ne devra pas
sa garantie pour les dettes sociales postérieures. Le terme exprès doit être
respecté.
508 Quant au paiement des dettes sociales par la société transformée, il est la
conséquence normale de la continuité de la personnalité morale. C'est le défaut
de paiement qui soulève des difficultés dans la résolution desquelles le principe
d'identité de la personnalité morale, mais aussi le changement de forme, donc le
changement de régime applicable à la société et aux associés, exercent une
influence importante.
Une jurisprudence classique a déduit du fait que la transformation n'entraîne
pas la création d'une personne morale nouvelle, que la société sous sa forme
ancienne et la société sous sa forme nouvelle, objet du jugement déclaratif de
faillite (aujourd'hui redressement judiciaire), représentaient sous des aspects
juridiques et un régime de droit différent, la même personne morale924. C'est pour
cette personne morale, dès lors qu'elle est en état de cessation des paiements,
qu'est ouverte une procédure de redressement judiciaire.
2- Les contrats en cours
509 Dans son principe, la continuité de la personnalité morale produira tous
ses effets : les contrats continuent. La transformation ne change pas la personne
contractante. Elle modifie seulement le régime juridique qui lui est applicable.
C'est à ce dernier titre, et notamment à propos du passage à la responsabilité

923 o
Cass. com. 20 févr. 2001 ; V. égal. Cass. com. 10 mai 1988, Bull. civ. IV, n 152.
924 Cass. req. 3 nov. 1937, DC 1941.13, note P. Pic, S. 1938.1.9, note H. Rousseau ; CA Paris, 24

mars 1932, DP 1938.2.116.

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