[Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:160.120.171.

2
Le Conseil constitutionnel et la désignation des organes politiques suprêmes

avoir utilisé des moyens de la municipalité de Vitrolles dont il 169

était maire (déc. 26 sept. 2002). Ces rejets étaient d'autant plus
sévères que, parallèlement, la presse a révélé en 2010 (par ex.,
Le Monde, 25 nov. 2010) que le Conseil avait validé en 1995 les
comptes de campagne d'Edouard Balladur et de Jacques Chirac
(déc. 11 oct. 1995) alors que les rapporteurs avaient estimé que
les dépenses présentées par les candidats étaient sous-évaluées
et conclu aux rejets des comptes. Le Conseil constitutionnel,
sous l'influence de son président de l'époque Roland Dumas,
aurait au demeurant reculé devant les conséquences d'une réin-
tégration de ces dépenses dans les comptes de campagne ce qui
aurait conduit à leur rejet et au non-remboursement par l'État
des sommes dues.
Cependant, en 2013, le Conseil n'a pas hésité à rejeter les
comptes de campagne du Président sortant, Nicolas Sarkozy,
pour avoir dépassé le plafond de dépenses de campagne autorisé
après réintégration d'un certain nombre de dépenses de propa-
gande (meetings notamment, y compris certains organisés avant
même la déclaration de candidature) non comptabilisées par le
candidat (déc., n° 2013-156 PDR, 4 juill. 2013).
La présence du Conseil se constate au-delà de la proclama-
tion des résultats puisque c'est lui qui fixe la date d'entrée en
fonction du nouveau président ou plus exactement celle au-delà
de laquelle l'ancien président doit abandonner les siennes.
Enfin, à l'issue de chaque élection présidentielle, le Conseil
constitutionnel formule, à l'intention des pouvoirs publics, un
certain nombre d'observations visant à améliorer le déroule-
ment de l'élection. Ainsi, dans ses observations du 7 novembre
2002 portant sur l'élection de cette année, il a suggéré, par
exemple, que soit établie plus tôt la liste officielle des candidats,
que le scrutin ait lieu le samedi dans les départements et col-
lectivités d'outre-mer situées à l'ouest de la métropole, que soit
rendue publique la liste intégrale des « parrains », que soit simpli-
fiées les règles d'établissement des procurations, que soit créé un
délit d'entrave à l'action des délégués du Conseil constitutionnel
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Le Conseil constitutionnel

170 ou que soient établies des sanctions financières modulables en

fonction du nombre et de la gravité des irrégularités (solution
retenue par la loi organique du 5 avril 2006). De même, dans
ses observations des 31 mai et 27 juin 2007, afin d'éviter que
soient connus, en particulier à partir d'Internet, les résultats
de l'élection avant la clôture du scrutin, comme ce fut le cas
pour le 2e tour de l'élection présidentielle de 2007, il propose
d'unifier l'horaire de clôture des bureaux de vote en métropole,
d'interdire expressément la diffusion, sur l'ensemble du territoire
national et avant la fermeture du dernier bureau de vote, de
tout résultat partiel ou de toute indication sur l'issue du scrutin.
Il suggère également de relever de 500 à 1 000 le nombre de
« parrains » nécessaires pour se présenter à l'élection présiden-
tielle de manière à éviter la multiplication des candidatures (sur
l'influence du Conseil constitutionnel concernant les réformes
en matière électorale, v. B. Maligner, « Chronique Elections »,
Nouveaux Cahiers Cons. const., n° 30, 2011, p. 173).

Lire aussi

– J.-P. Camby, Le Conseil constitutionnel, juge électoral, Dalloz, coll.

« Thèmes et commentaires », 2013.
– Dossier « Le Conseil constitutionnel, juge électoral », in Les
Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, contributions
de J. Arrighi de Casanova, B. Daugeron, G. Dumortier, B. Maligner,
n° 41, oct. 2013.
– P. Esplugas, « La transparence dans le financement des acteurs
politiques », in La transparence en politique (dir. E. Forey,
N. Drouin), Fondation Varennes, LGDJ, 2013, p. 237.
– P. Esplugas, X. Bioy, (dir.), Faut-il adapter le droit des campagnes
électorales ?, LGDJ Montchrestien, 2011.
– B. Maligner, Droit électoral, Ellipses, 2007 ; « Contentieux des élections
parlementaires », Jurisclasseur administratif, fasc. n° 1467 et 1470.
– L. Touvet, Y.-M. Doublet, Droit des élections, Economica, 2014.
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Chapitre 2
Le Conseil constitutionnel
et les compétences des organes
politiques suprêmes

Il est devenu banal de dire que le Conseil a été conçu au départ

pour assurer le contrôle d'une des innovations de la Constitution
de 1958, à savoir l'adoption d'une nouvelle définition de la loi
non plus seulement formelle mais aussi matérielle. En effet, dans
le souci de limiter la place du Parlement au sein des institutions
politiques, les constituants ont, d'abord, « enfermé » la loi dans
un domaine déterminé (section 1) et, ensuite, à l'intérieur de ce
domaine, confié au gouvernement les moyens de contrôler sa
procédure d'élaboration (section 2). Tout ceci sous l'œil vigilant
du Conseil. Il n'est pas étonnant, dès lors, que ce dernier n'inter-
vienne qu'accessoirement dans le contrôle des compétences du
Pouvoir exécutif (section 3), d'autant plus que, pour l'essentiel,
celui-ci est confié au juge administratif.

Section 1
Le partage des compétences
pouvoir exécutif-pouvoir législatif
Le partage des compétences pouvoir exécutif-pouvoir législa-
tif concerne essentiellement celui entre la loi et le règlement, qui
est le plus important s'agissant d'une étude consacrée au Conseil
constitutionnel.
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Le Conseil constitutionnel

172 Avant d'évoquer cette question, il convient néanmoins de sou-

ligner brièvement que le Conseil intervient aussi dans les relations
pouvoir exécutif-pouvoir législatif par le biais de sa jurisprudence
relative au contrôle des lois dites de « validations ». Si cette pra-
tique peut ponctuellement être admise pour des raisons de sécurité
juridique ou tout simplement de cohérence (l'exemple type est les
résultats d'un concours annulé par le juge), elle remet également
en cause des décisions de justice et donc la séparation des pouvoirs
et l'indépendance des juridictions qui les ont rendues.
Après avoir été dans un premier temps assez souple, la
jurisprudence constitutionnelle évolue aujourd'hui dans le sens
d'un « resserrement ». Cette évolution est notamment due à
l'influence de la Cour européenne des droits de l'Homme qui
avait condamné la France à propos d'une loi de validation pour-
tant déclarée conforme par le Conseil constitutionnel (CEDH,
28 oct 1999, Zielinski, Pradal et autres c. France).
Le Conseil tend en particulier à mieux contrôler la réalité
d'un intérêt général justifiant une validation d'actes adminis-
tratifs. Il exige ainsi désormais un « motif général impérieux »
résidant, par exemple, dans la volonté du législateur de mettre fin
à une incertitude juridique, source d'un abondant contentieux
(déc. n° 2013-366 QPC, 14 févr. 2014). De même, le Conseil
a censuré une loi relative au contrat de concession du Stade
de France au motif que celle-ci s'abstenait d'indiquer le motif
précis de la validation de ce contrat (déc. n° 2010-100 QPC,
11 févr. 2011). Au de-là ce cas d'espèce, notons que la QPC offre
un terrain favorable à la contestation de lois de validation qui
sont parfois le fruit d'arrangements politiques.
Sur la question du partage entre la loi et le règlement, en éta-
blissant une « frontière » entre la matière législative et la matière
réglementaire le constituant s'obligeait à instituer un « garde-
frontière » de la même manière que la création d'un État fédéral
aux États-Unis en 1787 avait rendu nécessaire la mise en place
d'un Cour suprême arbitrant les conflits de frontières entre l'État
fédéral et les État fédérés.
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

La nouveauté de cette frontière, était évidente dans un État 173

profondément marqué par la théorie Rousseauiste de la toute-
puissance de la loi définie comme l'expression de la volonté générale
et par un siècle d'absolutisme parlementaire. La doctrine, sous le
choc, n'hésita pas à parler de révolution juridique, jugement sans
doute excessif exprimé sur l'instant. Au fil de la Ve République,
à la lumière de la jurisprudence, on crut pouvoir affirmer que
rien n'avait changé par rapport à la situation antérieure à 1958,
en particulier à l'occasion lors d'un colloque célèbre tenu à
Aix-en-Provence à la fin de 1977. Ce mouvement de balancier
était, sans aucun doute, même à cette date, exagéré. Dans un
contexte d'amélioration de la qualité de la loi, l'action conjuguée
du Gouvernement, du Parlement et du Conseil constitutionnel
tend aujourd'hui à revenir à une lecture littérale des dispositions
fixant la compétence du législateur.
Pour tenter de rendre compte d'une réalité complexe, il
conviendra, d'une part, d'exposer le partage entre le domaine
de la loi et celui du règlement tels qu'ils résultent du texte de la
Constitution (I) et, d'autre part, de montrer quelle est la pratique
des extensions du domaine de la loi telles qu'on les découvre dans
la jurisprudence du Conseil (II).

I – Le domaine restrictif de la loi dans la Constitution

Ce sont les articles 34 et 37 de la Constitution (A) qui ont
été considérés, au départ, comme établissant seuls un partage
entre la loi et le règlement dit « autonome », pour le distinguer
du règlement d'application. Différents recours étaient mis en
place pour permettre au Conseil de faire respecter la nouvelle
situation (B).

A – Les articles 34 et 37 de la Constitution

Pendant longtemps ces deux articles indissociables furent les
plus célèbres de notre Constitution jusqu'à ce que d'autres leur
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Le Conseil constitutionnel

174 ravissent cet honneur plus tard (l'article 49 alinéa 3 sur l'adop-
tion d'une loi sans vote à la fin des années 1970, l'article 88 à
têtes multiples sur l'UE dans les années 2000 et l'article 61-1 sur
le contrôle a posteriori aujourd'hui).
Après avoir rappelé que « la loi est votée par le Parlement »,
l'article 34 énumère les composantes de son domaine : « la loi fixe
les règles concernant », et suit une énumération en huit rubriques,
auxquelles s'ajoutent cinq autres chefs de compétences pour les-
quels la loi ne détermine que les principes fondamentaux. Relève
aussi naturellement du Parlement le vote des lois de finances,
des lois de financement de la sécurité sociale, depuis la révision
constitutionnelle du 22 février 1996 et des lois de programme.
L'article 37 alinéa 1 affirme sans ambiguïté : « Les matières
autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire ».
On a cru pouvoir affirmer, dès lors, qu'en matière légis-
lative le Parlement avait une compétence d'attribution et le
Gouvernement, titulaire du pouvoir réglementaire (art. 21),
une compétence de principe, ce qui ne signifiait pas pour
autant que le domaine réglementaire était quantitativement
plus important que le domaine législatif, l'énumération de
l'article 34 étant fort longue. L'erreur d'une telle présentation
tenait dans le fait qu'elle oubliait la différence de régimes juri-
diques entre la loi et le règlement autonome, ce dernier, relevant
du contrôle du juge administratif comme allait l'affirmer très
vite le Conseil d'État.

B – Les procédures de contrôle de la « frontière »

entre les articles 34 et 37 de la Constitution
Deux procédures spécifiques étaient mises en place par la
Constitution (art. 41 et 37, al. 2) pour faire respecter la fameuse
frontière grâce à l'intervention du Conseil (1). La question se
posait de savoir si le contrôle général de la constitutionnalité des
lois de l'article 61, alinéa 2, était, lui aussi, utilisable (2).
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

1 – Les articles 41 et 37, alinéa 2, 74, alinéa 3 175

Ces formes de contrôle peuvent intervenir soit pendant la
procédure législative (art. 41), soit après la promulgation de
la loi (art. 37, al. 2), la première paraît être tombée en partie
en désuétude.
a. Article 41 : « S'il apparaît au cours de la procédure législa-
tive qu'une proposition ou un amendement n'est pas du domaine
de la loi… le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité. En cas
de désaccord entre le Gouvernement et le président de l'assem-
blée intéressée, le Conseil, à la demande de l'un ou de l'autre
statue dans les huit jours » (déc. dite « FNR »).
Ce texte permet une intervention « à chaud », pendant le
déroulement de la procédure législative, avant le vote de la
loi. Ce recours est toutefois tombé en désuétude dans sa deu-
xième partie concernant la saisine du Conseil constitutionnel.
Ceci s'explique, sans doute, par le fait que la simple menace
du recours à cet article suffit très souvent à provoquer le retrait
de l'amendement contesté. Par ailleurs, le Gouvernement dis-
pose d'autres armes, comme le « vote bloqué » de l'article 44,
alinéa 3, l'article 49 al. 3 concernant l'adoption d'une loi sans
vote et, enfin, l'article 37, alinéa 2, qui permet des corrections
« à froid ».
En revanche, cet article 41 demeure encore appliqué dans
sa première partie au cours des débats législatifs. Preuve de
cette vitalité, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a
étendu aux présidents de chaque assemblée, et non plus au seul
Gouvernement, la faculté d'opposer l'irrecevabilité aux amende-
ments intervenants dans le domaine réglementaire.
b. Article 37, alinéa 2 : « Les textes de forme législative
intervenus (dans les matières de l'article 34) peuvent être modi-
fiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces
textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la pré-
sente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si
le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère régle-
mentaire en vertu de l'alinéa précédent » (déc. dite « L »).
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Le Conseil constitutionnel

176 Après avoir été, depuis 1959 jusqu'à une date récente, délais-
sée, cette procédure dite de « délégalisation » est aujourd'hui
opérationnelle contrairement à ce qu'ont pu penser certains
auteurs (v. infra II).
Une procédure similaire de déclassement de la loi a été intro-
duite par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 portant sur
l'organisation décentralisée de la République. Ainsi, au terme
du nouvel article 74 de la Constitution, le Conseil peut, sur
saisine notamment des autorités d'une collectivité d'outre-mer,
autoriser le déclassement d'une loi qui méconnaît le domaine de
compétence de cette collectivité.

2 – L'article 61, alinéa 2

Si, au départ, il a semblé possible d'utiliser la procédure géné-
rale de contrôle de la constitutionnalité des lois, prévue par l'ar-
ticle 61, alinéa 2, pour faire respecter les article 34-37, le Conseil,
après une phase d'hésitation, s'est prononcé pendant longtemps
contre une telle solution. En effet, il a déclaré (n° 82-143 DC,
30 juill. 1982, Blocage des prix et revenus) : « La Constitution n'a
pas entendu frapper d'inconstitutionnalité une disposition de
nature réglementaire contenue dans une loi, mais a voulu, à côté
du domaine réservé à la loi, reconnaître à l'autorité réglementaire
un domaine propre et conférer au Gouvernement, par la mise
en œuvre des procédures spécifiques des articles 37, alinéa 2 et 41,
le pouvoir d'en assurer la protection contre d'éventuels empié-
tements de la loi ». Ceci aboutit à une extension provisoire et
aléatoire du domaine législatif. Des raisons d'opportunité ont
dû jouer : le risque était grand de voir de nombreuses lois décla-
rées inconstitutionnelles car il est assez fréquent que des lois
contiennent des dispositions non législatives.
On pouvait cependant s'étonner que, vu la généralité des
termes de l'article 61, alinéa 2, on ne puisse pas considérer que le
respect des articles 34-37 relève du concept de constitutionnalité.
Ainsi, par une décision no 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi
d'orientation et de programme pour l'avenir de l' école, le Conseil
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

constitutionnel est revenu, en partie, sur cette jurisprudence en 177

relevant que des dispositions législatives sont bien du domaine
réglementaire sans pour autant les invalider (v. J.-B. Auby,
« L'avenir de la jurisprudence Blocage des prix et des revenus »,
Cahiers Cons. const. no 19, 2005, p. 105).
L'article 61 de la Constitution est en outre utilisé pour sau-
vegarder la compétence législative contre la compétence régle-
mentaire : le Conseil, saisi sur la base de l'article 61, accepte de
censurer des lois par lesquelles le législateur se dessaisit exagéré-
ment au profit du pouvoir réglementaire ; il s'agit alors de sanc-
tionner une « incompétence négative » du législateur (v. infra II).

II – L'extension du domaine de la loi dans la jurisprudence

du Conseil constitutionnel
S'interroger sur la délimitation d'un territoire, fut-il celui
de la loi, renvoie à des notions et des concepts relevant du droit
international public autant que du droit constitutionnel, ceux
qui servent à comprendre comment se délimite le territoire d'un
État : prolongements du territoire terrestre comme c'est le cas
avec le plateau continental, mais aussi problème de rectifications
de frontières. On peut très bien expliquer la jurisprudence du
Conseil à partir de ces deux approches et cela conduira, on s'en
doute, à relativiser bien des affirmations catégoriques : le « pla-
teau continental » de la loi (A), les rectifications de frontières (B).

A – Le « plateau continental » de la loi

On a parfois tenté de prouver que la nouvelle définition de
la loi n'avait rien changé pour la bonne raison que le Conseil
avait découvert que, loin d'être limitée à son « ghetto » de
l'article 34, la loi pouvait, et devait, intervenir ailleurs. C'est
comme si on avait affirmé que le territoire d'un État se limite
à sa masse continentale en oubliant les îles, les prolongements
sous-marins ou l'espace atmosphérique. De la même manière, le
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Le Conseil constitutionnel

178 domaine de la loi ne se réduit pas à la masse imposante décrite

dans l'article 34, il y a, aussi, des « îles », d'autres articles de la
Constitution, et puis toute la partie immergée, mais bien réelle
du bloc de constitutionnalité.
– Commençons par ces « îles » que sont les articles de la
Constitution qui fondent aussi la compétence du législateur. Il
s'agit de l'article 3, alinéa 4 (« sont électeurs, dans les condi-
tions déterminées par la loi… »), de l'article 37-1 sur les lois
expérimentales, de l'article 53 al. 1 relatif à la ratification ou
à l'approbation de certains traités « en vertu d'une loi », l'ar-
ticle 66 qui confie à l'autorité judiciaire la garde de la liberté
individuelle « dans les conditions prévues par la loi » ou encore
les articles 72 et suivants relatifs aux collectivités territoriales ;
on peut y ajouter les articles 35, sur la déclaration de guerre et
l'autorisation de la prolongation d'engager les forces armées à
l'étranger, et 36 sur la prolongation de l'état de siège.
En dehors de la Constitution de 1958, d'autres disposi-
tions du bloc de constitutionnalité demandent l'intervention
du législateur (par ex., art. 8, DDHC 1789 sur la légalité des
peines d'emprisonnement ; alinéa 7, Préambule 1946 relatif
au droit de grève qui « s'exerce dans le cadre des lois qui le
réglementent » ; de nombreuses dispositions de la Charte de
l'environnement renvoient à la loi le soin de mettre en œuvre
les principes proclamés).
– Le Conseil considère que seul le législateur peut porter
atteinte à un certain nombre de principes généraux du droit
ayant valeur législative (n° 69-65 L, 26 juin 1969), comme le
principe de non-rétroactivité des actes administratifs ou bien
celui, alors en vigueur, selon lequel le silence de l'administration
vaut décision implicite de rejet. L'extension de compétence qui
en résulte pour le législateur reste, cependant, limitée.
– La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a étendu
le champ de compétences du législateur prévu à l'article 34 de
la Constitution. Désormais, la loi fixe les règles concernant,
en sus des domaines définis en 1958, « la liberté, le pluralisme
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

et l'indépendance des médias ». De manière plus technique, 179

la révision de 2008 ajoute que la loi fixe également les règles
concernant le « régime des assemblées locales et des instances
représentatives des Français établis hors de France ainsi que les
conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions
électives des membres des assemblées délibérantes des collecti-
vités territoriales ». Enfin, cette révision range dans le domaine
de l'article 34 les « lois de programmation » dont l'objet est de
déterminer les objectifs de l'action de l'État (et non plus les seuls
objectifs relatifs à son action économique et sociale) ainsi que les
orientations pluri-annuelles des finances publiques.

B – Les rectifications de frontière

Nous insisterons sur deux aspects fondamentaux de la juris-
prudence du Conseil qui permettent, une fois encore, de relati-
viser les appréciations sur l'article 34. Nous verrons, d'ailleurs,
qu'elle se manifeste dans des sens opposés, tantôt favorable à
une extension du domaine de la loi, tantôt à une sauvegarde du
pouvoir réglementaire (ici, d'application). Il s'agit de la jurispru-
dence qui a « redressé » la frontière à propos de la distinction
entre les « règles » et les « principes fondamentaux » (1), et de
celle qui a tenu compte des frontières anciennes avec la notion
de « législation antérieure » (2).

1 – Redressement de frontière entre « règles »

et « principes fondamentaux »
L'article 34, on l'a vu, distingue huit cas dans lesquels la loi
« fixe la règle » et cinq cas dans lesquels elle « détermine (seu-
lement) les principes fondamentaux ». Ceci conduisant à une
représentation graphique en escalier pour bien signifier le décro-
chage. Le Conseil va redessiner le domaine de la loi en réduisant
les différences entre ces deux domaines, ces deux « marches », ce
qui n'est pas surprenant si l'on veut bien songer que la distinction
entre « règles » et « principes fondamentaux » ne correspondait
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Le Conseil constitutionnel

180 pas, dans la pensée des constituants de 1958, à une différence

cardinale mais constituait seulement un pis-aller dans une négo-
ciation où il s'agissait d'aboutir à une liste de matières législatives
la plus courte possible.
Sans que l'on puisse parler de disparition de la distinction,
comme l'a fait le doyen Favoreu, on constate des rapproche-
ments très importants qui permettent au législateur de ne pas
se limiter aux principes fondamentaux mais de « descendre »
au niveau des « règles » : on trouve de nombreuses décisions
du Conseil dans ce sens à propos, par exemple, des « principes
fondamentaux de la libre administration des collectivités terri-
toriales » mais aussi du droit du travail ou de la sécurité sociale ;
cela peut aller jusqu'à considérer que des règles de procédure
relèvent du législateur.
La jurisprudence constructive dite de « l' incompétence néga-
tive » du législateur est un outil important qui conduit le Conseil
à censurer une trop grande autolimitation de celui-ci lorsqu'il se
décharge excessivement sur le pouvoir réglementaire (1re applica-
tion par n° 75-56 DC, 23 juillet 1975 : le législateur a méconnu
sa compétence en revoyant au pouvoir réglementaire une dispo-
sition de procédure pénale qui confiait au président du tribunal
de grande instance un pouvoir discrétionnaire pour décider si les
délits devaient être jugés par une formation collégiale ou un juge
unique. - F. Priet, « L'incompétence négative du législateur »,
RFDC, no 17, 1994, p. 59).
Par contre, et en sens inverse, la reconnaissance au législa-
teur du pouvoir de fixer les « règles » ne saurait faire disparaître
le pouvoir réglementaire d'application dans ce domaine. Le
Conseil l'a affirmé dans une décision de principe (n° 59-1 L,
27 nov. 1959, RATP). Le pouvoir réglementaire, d'application,
pourra intervenir pour toutes les dispositions n'ayant pas un
« caractère déterminant » dans l'espèce, autrement dit qui se
contentent de « mettre en œuvre » des règles ou des principes
et ne les « mettent pas en cause », car, alors, seule la loi peut
le faire.
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

2 – Le respect des frontières anciennes : 181

« l'état de législation antérieure »
Par une de ses premières décisions (n° 59-1 FNR, 27 nov.
1959, Prix des baux à ferme), le Conseil saisi sur la base de l'ar-
ticle 41, a posé une règle qui conduit à restreindre le champ
d'intervention du législateur dès lors que dans le passé, avant
1958, les principes fondamentaux concernés avaient donné lieu à
des limitations législatives. Ce qui est confié à la compétence du
législateur par l'article 34, ce sont bien les principes fondamen-
taux mais pas tels qu'ils étaient au moment de leur proclama-
tion, 1789 pour la majorité, mais tels qu'ils nous sont parvenus.
Dès lors que des limitations législatives sont intervenues « anté-
rieurement », celles-ci pourront être modifiées ou complétées, à
leur tour, par la voie réglementaire. Ainsi, la décision précitée
affirme : « Considérant que ceux de ces principes qui sont en
cause, à savoir la libre disposition de son bien par tout pro-
priétaire… doivent être appréciés dans le cadre des limitations
de portée générale, qui y ont été introduites par la législation
antérieure… ».
Cette jurisprudence du Conseil comporte de nombreuses
décisions : ainsi, celle du 20 février 1987 (n° 87-149 L), bâtie
sur celle du Conseil d'État (28 oct. 1960, de Laboulaye), dans
laquelle il affirme « l'article 34 de la Constitution n'a pas retiré
au chef du gouvernement les attributions de police générale qu'il
exerçait antérieurement en vertu de ses pouvoirs propres et en
dehors de toute habilitation législative ». Il convient de préciser
que cette théorie de « l'état de législation antérieure » ne permet
pas au Gouvernement d'apporter de « nouvelles » limitations à
ces principes fondamentaux des libertés publiques mais seule-
ment de compléter le régime juridique.

Pour conclure, nous ne pensons pas que la définition à la

fois formelle et matérielle de la loi, voulue par les constituants
de 1958, n'ait plus de sens aujourd'hui et que le concept de
« règlement autonome » soit périmé. Bruno Genevois a raison
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Le Conseil constitutionnel

182 d'affirmer que si le champ d'application potentiel (que l'on avait

certes sans doute surévalué en 1958) du pouvoir réglementaire
autonome a été considérablement réduit, il ne se trouve « pas
éliminé » et qu'il continue de jouer un rôle important dans la
procédure civile, la réglementation des marchés publics de l'État,
la procédure administrative contentieuse ou non contentieuse…
Au contraire, une jurisprudence contemporaine (no 2005-
512 DC, 21 avr. 2005, Loi d'orientation et de programme pour
l'avenir de l' école) réactive l'idée de définition matérielle de la
loi en stigmatisant les dispositions de forme législative qui sont
en réalité de nature réglementaire et en permettant au gou-
vernement de les déclasser sans nouvelle saisine du Conseil
constitutionnel sur le fondement de l'article 37, alinéa 2 de la
Constitution. Cette jurisprudence est cependant restée au final
isolée et a même été abandonnée (déc. n° 2012-649 DC, 15 mars
2012, Loi relative à la simplification du droit). Le Conseil a effet
estimé qu'il aurait été paradoxal pour lui d'examiner une dispo-
sition recevable par voie de QPC, car ayant une forme législative
dans l'hypothèse où elle n'aurait pas encore été déclassée, mais
dont il aurait déjà déclaré dans le contrôle a priori qu'elle aurait
une nature réglementaire.
Il reste que si certains, comme le doyen Favoreu, ont en leur
temps persisté dans leur attitude c'est qu'ils croyaient pouvoir
trouver un argument dans une « faible utilisation » de l'article 37,
alinéa 2 de la Constitution. Ceci appelle plusieurs remarques.
Tout d'abord, il est exact que le Gouvernement a longtemps
appliqué avec mesure les procédés lui permettant de se prémunir
contre les débordements de compétence du législateur. Ainsi, il
ne sollicitait que peu, sur le fondement de l'article 37, alinéa 2 de
la Constitution, l'autorisation du Conseil constitutionnel de
délégaliser des textes adoptés en la forme législative mais qui en
réalité relèvent du domaine réglementaire. Toutefois, le gouver-
nement tend aujourd'hui à utiliser plus fréquemment cette possi-
bilité (depuis 2005, entre quatre et six fois par an, sauf une seule
fois en 2007). Les demandes de délégalisations sont en pratique
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systématiquement validées par le Conseil constitutionnel (par 183

exemple, décis. 31 janv. 2006 qui autorise le déclassement d'une
disposition de la loi du 23 février 2005 sur le rôle positif de la
France dans ses ex-colonies). On ne peut pas parler, dans ces
conditions, d'abrogation coutumière ou de désuétude mais au
contraire de réactivation.
Par ailleurs, si on peut très bien comprendre qu'en période de
parlementarisme majoritaire, c'est-à-dire lorsqu'existe une majo-
rité pour soutenir le Gouvernement, il ne soit pas nécessaire
pour ce dernier de défendre son domaine propre du règlement
autonome puisque l'acte normatif, loi ou règlement, est de toute
façon son œuvre, il peut en aller tout différemment dans une
autre conjoncture politique où un Gouvernement ne disposerait
pas d'une majorité stable, ce qui, sous la ve République, n'est
pas une hypothèse d'école : celui-ci aura tout intérêt à utiliser à
plein son pouvoir réglementaire autonome en récupérant, grâce
à l'article 37, alinéa 2, tout le terrain qui aura été indûment
occupé par la loi.
Enfin, ce débat permet de préciser notre point de vue quant
aux effets possibles de la sanction, ou de l'absence de sanction,
sur l'existence même d'une règle de droit. Pour rester dans le
cadre de la controverse, nous n'évoquerons que l'utilisation,
effective ou non, de la sanction (art. 37, alinéa 2 en l'occur-
rence). Un exemple simple permettra de comprendre : ce n'est
pas parce qu'au Royaume-Uni la règle de limitation de vitesse est
respectée par les automobilistes et ne donne lieu qu'à très peu de
contraventions qu'elle « existe » moins qu'en France où l'on sait
que son contentieux est considérable. On ne doit pas juger de
l'existence réelle d'une règle à partir de ses violations. Il y a un
vieux réflexe français qui consiste à appréhender le droit au tra-
vers du contentieux ; ceci est particulièrement vrai de notre droit
public pour des raisons que l'on connaît bien et qui tiennent à
la place historiquement déterminante prise par le Conseil d'État
dans la formation du droit administratif. Le droit ne saurait, en
aucune manière, se réduire à son aspect pathologique, pas plus le
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Le Conseil constitutionnel

184 droit constitutionnel que les autres branches du droit. Il ne faut

donc pas tirer de conclusion hâtive d'une moindre utilisation,
peut-être conjoncturelle et provisoire, de tel ou tel mécanisme
de sanction et annoncer la nécrose de dispositions clefs de notre
constitution. La frontière entre la loi et le règlement a donc une
utilité bien réelle, au moins potentielle.
La délégalisation n'est pas non plus, sur le fond, un « encou-
ragement au désordre normatif » (v. Y. Gaudemet, dir., « Le
désordre normatif », RD publ., 2006, p. 43 ; B. Stirn, « Lois et
règlements : le paradoxe du désordre », RD publ., 2006, p. 129).
Au contraire, dans un contexte désormais de lutte contre l'infla-
tion législative et d'amélioration de la qualité de la loi, la position
du Conseil est aujourd'hui, selon une impulsion donnée par le
Président Pierre Mazeaud (v. discours des vœux du 4 janvier
2005 du président du Conseil constitutionnel au président de la
République, Cahiers Cons. const., no 18, 2005, p. 2) et poursuivie
par son successeur Jean-Louis Debré, de revenir à une lecture
plus littérale des articles 34 et 37 de la Constitution et de can-
tonner la loi dans certaines limites (v. G. Drago, « Le périmètre
de la loi », Mélanges L. Favoreu, Dalloz, 2007, p. 661).
Dans ce même but d'amélioration de la qualité de la loi, le
Conseil s'attache encore à vérifier que celle-ci soit « normative »,
c'est-à-dire produise des effets de droit. Il applique en particulier
cette position à l'égard des lois dites « mémorielles » tendant à
qualifier un événement historique comme la reconnaissance d'un
crime de génocide (L. 29 janv. 2001 sur la reconnaissance du
génocide arménien de 1915), de l'esclavage comme crime contre
l'humanité (L. 21 mai 2001) ou affirmant le rôle positif de la
France dans ses ex-colonies (L. 23 févr. 2005). Outre que ces
lois posent problème en « disant l'Histoire » au risque d'affirmer
une « vérité d'État », le Conseil affirme ainsi que « la loi a pour
vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une
portée normative ». Les conséquences d'une telle affirmation ne
sont pas pour autant claires quant à l'éventuelle censure d'une
loi non normative (n° 2012-647 DC, 28 févr. 2012, Répression de
contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, Comm.
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

W. Mastor, J.-G. Sorbara, « Réflexions sur le rôle du Parlement à 185

la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la contes-
tation des génocides reconnus par la loi », RFDA, 2012, p. 507).

Section 2
Les compétences du Parlement
L'établissement d'une frontière entre la loi et le règlement a
été la première manifestation de la rationalisation du parlementa-
risme. La seconde a consisté dans l'attribution au gouvernement
des moyens de contrôler la procédure elle-même de l'élaboration
de la loi. De nombreux articles constitutionnels encadrent ainsi
l'activité parlementaire allant de la maîtrise de l'ordre du jour des
assemblées jusqu'au fameux article 49, alinéa 3, en passant par le
« vote bloqué ». Le Conseil est intervenu relativement peu de façon
directe dans le contrôle de l'application de ces dispositions. En effet,
ce domaine constitue, en quelque sorte, pour reprendre l'image du
doyen Vedel, « la chambre des époux », c'est-à-dire du Parlement et
du Gouvernement, et au sein de laquelle un tiers, le Conseil consti-
tutionnel, ne saurait pénétrer. Toutefois, il semble vouloir dévelop-
per désormais un contrôle plus ambitieux notamment au regard
de la norme de référence dont il dispose désormais en application
de l'article 39 C. al. 4 introduit par la révision constitutionnelle
de 2008, et qui est la loi organique du 15 avril 2009 précisant
les règles de la procédure législative (v. D. Chamusy, « Le Conseil
constitutionnel et la procédure parlementaire », Nouveaux Cahiers
Cons. const., n° 38, janv. 2013, p. 37).
Il convient de distinguer le contrôle du Conseil selon que le
Parlement exerce sa compétence législative dans le cadre de la
procédure législative normale (I), budgétaire (II) ou des ordon-
nances de l'article 38 (III).

I – La procédure législative normale

Il n'est pas question, dans un travail de cette nature, d'étu-
dier tous les aspects de la jurisprudence du Conseil relative à
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Le Conseil constitutionnel

186 la procédure législative. Nous ne nous intéresserons qu'à deux

problèmes qui ont le mérite de montrer la complexité et les ambi-
guïtés de certaines décisions du Conseil : la jurisprudence en
matière d'amendement (A), celle relative au vote personnel des
parlementaires (B) et celle relative à la présentation des projets
de loi (C.).

A – Le pouvoir d'amendement
Selon l'article 44 de la Constitution, « les membres du
Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement ».
Aucune condition n'est prévue et la notion même d'amende-
ment n'est pas définie. L'enjeu est important car dans un régime
de parlementarisme majoritaire, l'initiative des lois est en fait
une prérogative gouvernementale (80 à 90 % des lois) et il ne
reste aux parlementaires que le pouvoir d'amender le texte pré-
paré par les cabinets ministériels. Encore faut-il que ce droit
d'amendement ne soit pas détourné de sa fonction réelle et ne
constitue pas, pour le gouvernement, un moyen d'échapper à
certaines contraintes procédurales. En effet, le régime de l'amen-
dement diffère de façon importante de celui du projet de loi
(étude d'impact, avis du Conseil d'État, délibération en Conseil
de ministres, examen en commission parlementaire…). Par des
amendements adoptés en cours de discussion, le Gouvernement
peut être tenté d'échapper à ces contraintes procédurales, notam-
ment par la pratique des articles additionnels en fin de navette. Il
s'agit également de canaliser la volonté d'obstruction de l'oppo-
sition qui peut être tentée, pour retarder l'adoption du texte, de
déposer une multitude d'amendements.
Sur cette question sensible, la position du Conseil a évolué et
est toujours à la recherche d'un point d'équilibre. Tout d'abord,
par une décision de principe du 23 janvier 1987 dite Amendement
Séguin (n° 86-224 DC), le Conseil s'assurait qu'un amendement,
gouvernemental ou non, ne saurait être « sans lien avec le texte
en cours de discussion ni dépasser par son objet et sa portée les
limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement ». Cette
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

jurisprudence a été mal reçue par les parlementaires dans la 187

mesure où il appartenait au Conseil de déterminer quelles sont
ces « limites inhérentes au droit d'amendement », ce qui a priori
n'est naturellement pas son rôle.
C'est pourquoi le Conseil, par la suite, a affiné sa jurispru-
dence en sindant en deux étapes son contrôle selon une méthode
dite de « l'entonnoir » : au terme de sa décision n° 512 DC du
19 janvier 2006 Lutte contre le terrorisme, un amendement ne
doit pas, en première lecture, être dépourvu de tout lien avec
l'objet du texte ; à partir de la deuxième lecture, les amende-
ments doivent être en relation directe avec une disposition res-
tant en discussion.
Cette jurisprudence semblait toutefois appelée à évoluer dans
le sens de la souplesse avec la nouvelle rédaction de l'article 45 de
la Constitution, issue de la révision constitutionnelle du 23 juil-
let 2008, selon laquelle « tout amendement est recevable en pre-
mière lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec
le texte déposé ou transmis ». Cependant, la jurisprudence pos-
térieure se veut tout aussi rigoureuse, le Conseil n'hésitant pas
à censurer fréquemment des « cavaliers législatifs », c'est-à-dire
des dispositions législatives n'ayant pas pas de lien avec l'objet
général du texte. Par une décision n° 2013-665 DC du 28 février
2013, il admet cependant pour la première fois l'existence d'un
lien « indirect » entre une « loi portant création du contrat de
génération » et un amendement relatif à l'accès au corps des
inspecteurs du travail.

B – Le vote personnel des parlementaires

L'article 27 de la Constitution est clair : « le droit de vote des
membres du Parlement est personnel. La loi organique peut auto-
riser exceptionnellement la délégation de vote ». Il n'est donc for-
mellement pas autorisé, sauf exception, un vote par procuration.
Pourtant, le Conseil l'a admis sauf s'il a été porté atteinte à la
« sincérité du vote et si, dans ces conditions, le résultat final en est
affecté » (déc. n° 86-224 DC, 23 janv. 1987, Amendement Séguin).
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Le Conseil constitutionnel

188 Il a donc validé une pratique contra constitutionem, ce qui

peut paraître étonnant venant d'un organe chargé de faire res-
pecter la Constitution. Pourtant, on peut estimer à rebours que
le Conseil a fait preuve de pragmatisme et de sagesse en admet-
tant une convention, un usage ancien faisant consensus, de sur-
croît accentué aujourd'hui par le vote électronique. L'essentiel
était surtout pour lui de s'attacher à vérifier la sincérité du vote
émis par les parlementaires.

C – La présentation des projets de loi

Le Conseil constitutionnel a été investi, par la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008, de nouvelles compétences
pour arbitrer un désaccord entre la Conférence des présidents
de l'assemblée concernée – chargée d'établir l'ordre du jour de
celle-ci – et le Gouvernement à propos de l'application des règles
fixées par une loi organique relative à la présentation des pro-
jets de loi (art. 39 al. 4 C.). Dans cette hypothèse, le président
de l'assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le
Conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours.
Cette disposition n'a fait à ce jour l'objet que d'une seule
application (déc. n° 2014-12 FNR, 1er juillet 2014 à propos du
projet de loi relatif à la nouvelle délimitation des régions). Le
contrôle exercé est circonscrit en ce qu'il ne porte que sur le
respect des conditions de forme posées par la loi organique du
15 avril 2009 précisant les règles de procédure législative mais
non sur l'ensemble des dispositions constitutionnelles.

II – La procédure budgétaire
Nous nous limiterons au contrôle par le Conseil de la pro-
cédure stricto sensu suivant laquelle sont élaborées et adoptées
les lois de finances et qui est décrite non seulement dans la
Constitution mais aussi dans la loi organique relative aux lois
de finances du 1er août 2001 dite « LOLF ». Ces deux derniers
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

textes constituent donc des normes de référence pour le Conseil 189

ce qui explique qu'ils soient parfois considérés comme faisant
partie du bloc de constitutionnalité (v. supra 1re partie, chap. 2).
L'ensemble de ces textes, toujours dans le cadre de la ratio-
nalisation du parlementarisme, visent à limiter étroitement les
pouvoirs du Parlement même si, historiquement, la fonction
budgétaire est à l'origine de la création de celui-ci. On traitera
essentiellement de la loi de finances de l'année, en signalant
qu'en matière de lois de règlement, le Conseil n'effectue qu'un
contrôle limité et formel (n° 91-300 DC, 20 nov. 1991). Les
lois de financement de la sécurité sociale sont contrôlées sur les
mêmes bases.
Les décisions du Conseil sont nombreuses et importantes
dans le domaine budgétaire car les lois de finances font désor-
mais l'objet de saisines systématiques ; nous retiendrons trois
points : le pouvoir d'initiative des parlementaires (A), la pré-
servation de la spécificité de la loi de finances (B), la procédure
d'adoption de la loi de finances (C).

A – Le pouvoir d'initiative en matière financière

Ce pouvoir obéit aux règles générales déjà étudiées, mais
il se trouve, en plus, limité par l'article 40 de la Constitution :
« Les propositions et amendements formulés par les membres
du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait
pour conséquence soit une diminution des ressources, soit la
création ou l'aggravation d'une charge publique ». Cet article,
interprété strictement, pourrait priver le Parlement de tout pou-
voir d'initiative.
Bien que son intervention ne soit pas prévue par l'ar-
ticle 40 lui-même, à la différence de l'article 41, le Conseil est
compétent pour juger, en appel en quelque sorte, les décisions
des organes des Assemblées admettant, ou rejetant, la proposi-
tion ou l'amendement. Il interprète désormais cette disposition
de manière plutôt favorable aux parlementaires, par exemple
en validant des amendements parlementaires qui majorent les
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel

190 crédits d'un ou plusieurs programmes inclus dans une même

mission dès lors que les crédits de cette dernière ne sont pas
augmentés (décis. no 2001-448 DC, 25 juill. 2001).

B – La spécificité des lois de finances

Texte considérable par sa dimension, la loi de finances a
souvent été conçue comme une sorte de « loi porteuse » ou « loi
fourre-tout » permettant de faire voter, au détour d'un article,
une disposition n'ayant souvent rien à voir avec des mesures
budgétaires (encore que rares sont les textes sans incidence bud-
gétaire) et nommée « cavalier budgétaire ». De manière quasi-
systématique à l'occasion chaque année de l'examen de la loi de
finances, le Conseil tend donc à purger ce texte de dispositions
jugées sans rapport avec lui.

C – La procédure d'adoption de la loi de finances

La ive République, malgré des efforts, est rarement parvenue
à faire adopter la loi de finances de l'année dans les délais nor-
maux ; en réaction, la Constitution de 1958 a instauré un calen-
drier, des délais et une chronologie extrêmement précis et efficaces.
Cependant, en 1979, du fait de dissensions graves au sein de la
majorité politique de l'époque, la procédure d'adoption ne fut pas
respectée par le gouvernement de Raymond Barre qui fit adopter la
deuxième partie de la loi de finances, relative aux dépenses, avant
la première, relative aux recettes. Ce non-respect de la Constitution
fut sanctionné par le Conseil qui s'exposa alors au reproche d'un
souci excessif de formalisme (n° 79-110 DC, 24 déc. 1979).

III – La délégation législative de l'article 38 :

les ordonnances
Il existe en droit français plusieurs types d'ordonnances prises
par le Gouvernement : une première catégorie intervient en vertu
d'une délégation constitutionnelle (ce sont les ordonnances
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

« financières » de l'art. 47 C., al. 3, « sociales » de l'art. 47-1 C 191

et celles de l'art. 74 C. applicables outre-mer). Une deuxième
catégorie suppose, selon l'article 38 de la Constitution, une délé-
gation législative sous la forme d'une loi habilitation susceptible
d'un contrôle de la part du Conseil constitutionnel. En effet,
selon l'article 38, « le Gouvernement peut, pour l'exécution
de son programme, demander au Parlement l'autorisation de
prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures
qui sont normalement du domaine de la loi… ».
Sur cette base, le Conseil a développé une jurisprudence éla-
borée fixant le cadre de l'utilisation des ordonnances (n° 86-207
DC, 26 juin 1986, Privatisations) dont les principes directeurs
sont les suivants :
– La loi habilitation doit définir avec précision le « pro-
gramme » du Gouvernement justifiant le recours aux ordon-
nances et non se limiter à l'indication de simples finalités ou buts
à réaliser comme c'était souvent le cas sous la iiie République.
– Le Conseil tend en pratique à encadrer la loi habilitation
par de nombreuses réserves d'interprétation qui seront ensuite
utiles au Conseil d'État pour exercer son contrôle de légalité s'il
devait être saisi d'un recours contre une ordonnance. En effet,
dans l'attente de sa ratification législative, ce texte a une valeur
réglementaire ce qui autorise un contrôle du juge administratif.
– Enfin, le Conseil constitutionnel accepte d'examiner le
texte de loi de ratification d'une ordonnance dans le cas où celui-
ci est adopté (l'art. 38 C. n'exige que le dépôt d'un projet de loi
de ratification … mais non son adoption).
On est donc finalement en présence d'un contrôle à triple
détente (contrôles de la loi habilitation, de l'ordonnance à
valeur réglementaire et de la loi de ratification) qui empêche de
considérer les ordonnances comme des actes à la discrétion du
Gouvernement comme on l'a craint au début de la Ve République.
L'intensification du contrôle était d'ailleurs d'autant plus néces-
saire que le recours aux ordonnances tend aujourd'hui à devenir
fréquent.
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel

192 En revanche, faute de disposer d'une compétence pour

trancher des conflits entre organes constitutionnels, le Conseil
n'est pas en mesure d'arbitrer un conflit entre le Président de
la République et le Premier ministre, comme cela s'est produit
lors de la cohabitation de 1986 entre F. Mitterrand et J. Chirac,
pour savoir si le premier est en mesure de refuser de signer une
ordonnance présentée par le second.

Section 3
Les compétences du Pouvoir exécutif
Le Conseil ayant été conçu pour contrôler le Parlement, le
Pouvoir exécutif, pour ses actes qui échappent au contrôle du
juge administratif, n'est soumis à aucun contrôle, ce que l'on
peut regretter. En effet, il n'y a aucune raison logique pour que
le contrôle de constitutionnalité s'arrête devant les portes de
l'exécutif, c'est-à-dire ne contrôle pas ce que l'on désigne parfois,
par référence à la jurisprudence du Conseil d'État, les « actes de
gouvernement ». Il serait de surcroît utile et normal dans un État
de droit que l'on puisse connaître les compétences réelles du chef
de l'État en matière de signature des ordonnances, de droit de
dissolution de l'Assemblée nationale, de convocation de celle-ci
en session extraordinaire, de fixation de l'ordre du jour de cette
dernière (par ex., sur ce point, différend en 1993 entre le Président
de la République F. Mitterrand et le Premier Ministre E. Balladur
relatif à l'inscription à l'ordre du jour d'une session parlementaire
l'abrogation de la loi « Falloux » sur la liberté de l'enseignement),
des compétences internationales… Des propositions de révision
constitutionnelle sont faites régulièrement dans ce sens d'une
extension des compétences du Conseil mais à ce jour sans succès.
Cependant, le Conseil intervient en principe de façon non
juridictionnelle, à l'occasion de certains actes du chef de l'État
ou d'opérations décidées par lui, le référendum (I), la ratification
d'engagements internationaux (II) et l'utilisation des pouvoirs
exceptionnels de l'article 16 (III).
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

I – Le contrôle du référendum 193

Le rôle joué par le chef de l'État dans la mise en œuvre

du referendum (même si d'autres autorités politiques inter-
viennent), aussi bien dans le cadre du référendum législatif de
l'article 11 que constituant de l'article 89 est déterminant à tel
point que la dérive plébiscitaire est un danger permanent ; c'est
en raison de l'importance de ce danger que le choix a été fait
d'étudier l'intervention du Conseil en matière de référendum
dans la partie consacrée au contrôle des compétences du Pouvoir
exécutif. Cela permet d'étudier de façon complète et globale les
différentes formes, très variables, de présence du Conseil tout
au long de la procédure : discrète en ce qui concerne la phase
préalable au vote (A), classique en ce qui concerne le scrutin lui-
même (B), souhaitée seulement par certains, enfin, pour ce qui
est du contrôle de la loi référendaire (C).

A – La phase préalable au vote

L'article 46 de l'ordonnance organique du 7 novembre
1958 prévoit que « le Conseil est consulté par le gouvernement
sur l'organisation des opérations de référendum, (qu') il est avisé
sans délai de toute mesure prise à ce sujet ».
– En vertu de cet article, le Conseil va émettre des avis, confi-
dentiels, sur les textes préparant les opérations référendaires (liste
des organisations habilitées à participer à la campagne électorale,
modalités de la campagne…) ; il est associé de manière infor-
melle à la rédaction même de ces textes (ainsi les décrets du
18 juillet 2000).
– Sur la constitutionnalité du recours au référendum, le
Conseil peut, si le gouvernement le lui demande, donner son avis,
toujours en principe confidentiel, même si l'on sait qu'en 1962, il
émit un avis défavorable à l'utilisation de l'article 11 pour réviser
la Constitution. Sans doute, serait-il opportun que le Conseil
rende un avis préalable et public sur la constitutionnalité du
recours à l'article 11 comme le prévoyait d'ailleurs le projet de
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel

194 révision constitutionnelle de 1984 concernant l'extension du

droit de recourir au référendum en matière de libertés publiques.
Le Conseil devrait alors appliquer aux référendums nationaux sa
jurisprudence relative aux référendums locaux d'auto-détermina-
tion (n° 87-226 DC, 2 juin 1987) par laquelle il contrôle le libellé
de la question soumise au peuple afin qu'elle satisfasse la « double
exigence de loyauté et de clarté » (n° 2000-428 DC, 4 mai 2000,
Référendum à Mayotte). Cette double exigence devrait exclure la
possibilité de poser deux questions avec une seule réponse : ainsi
aurait pu être, sans doute, sanctionné un référendum portant, à
la fois, sur la durée du mandat présidentiel et sur son caractère
renouvelable, avec une seule réponse.
– Si le Conseil assume pleinement son rôle consultatif, mal-
gré tout limité dans ses effets, il se refusait à se prononcer sur les
recours juridictionnels présentés contre des actes préparatoires
comme ce fut encore le cas à l'occasion du référendum de 1992.
Toutefois, par sa décision du 25 juillet 2000 (Hauchemaille) le
Conseil, tout en rappelant son incompétence de principe décou-
lant des articles 46, 49 et 50 de l'ordonnance du 7 novembre 1958,
se fonde sur sa « mission générale de contrôle de la régularité des
opérations référendaires qui lui est conférée par l'article 60 de la
Constitution » pour se reconnaître compétent « à titre exception-
nel » (sic) en matière de requêtes mettant en cause la régularité
de certaines opérations (cons. 5 et 6), en l'occurrence les décrets
des 12 et 18 juillet 2000. Cette décision constitue une avancée
certaine.

B – Le contrôle du scrutin
Le Conseil, tout d'abord, peut décider l'envoi sur les lieux
de vote de délégués mais, surtout, il va contrôler, a posteriori la
manière dont s'est déroulé le scrutin (art. 60 Const. et art. 50 ord.
7 nov. 1958).
Le Conseil peut ensuite être saisi de toute irrégularité par des
réclamations des électeurs mentionnées dans les procès-verbaux
des opérations de vote, condition inutilement restrictive, ou par
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

le représentant de l'État dans le département dans un délai de 195

48 heures après la clôture du scrutin. En outre, il ne se prive pas
en pratique de procéder de lui-même à des corrections jusque-là
mineures.

C – La question du contrôle de la loi référendaire

Saisi en 1962 d'un recours contre la loi, adoptée par la
procédure de l'article 11, instaurant l'élection du président de
la République au suffrage universel direct et dont on pouvait
effectivement douter de la constitutionnalité, le Conseil déclina
sa compétence. Le raisonnement adopté fut le suivant : « … il
résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil un
organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics que les lois
que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uni-
quement les lois votées par le Parlement et non point celles qui,
adoptées par le peuple à la suite d'un référendum, constituent
l'expression directe de la souveraineté nationale » (n° 62-20 DC,
6 nov. 1962, Loi référendaire). Concernant la loi référendaire rela-
tive à la ratification des accords de Maastricht, le Conseil a repris
la même position de principe (n° 92-313 DC, 23 sept. 1992,
Maastricht III). Ce raisonnement peut se comprendre pour des
raisons « politiques » dans la mesure où le Conseil a éprouvé le
besoin de s'effacer devant le « peuple souverain ».
Toutefois, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008
étend les compétences du Conseil constitutionnel au contrôle de
la proposition de référendum d'initiative parlementaire et popu-
laire nouvellement instituée. Il est, en effet, prévu au nouvel
article 11 de la Constitution qu'un référendum « peut être orga-
nisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement,
soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes élec-
torales ». Cette initiative « prend la forme d'une proposition de
loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition
législative promulguée depuis moins d'un an ». Il appartient
désormais au Conseil constitutionnel de contrôler les condi-
tions de présentation de cette initiative ainsi que le respect des
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Le Conseil constitutionnel

196 dispositions de l'article 11 de la Constitution. L'exercice de cette

compétence a été précisé – tardivement – par la loi organique
du 6 décembre 2013. En outre, les propositions de loi référen-
daire doivent, avant qu'elles ne soient soumises au référendum,
obligatoirement être déférées au Conseil constitutionnel aux fins
de contrôle de constitutionnalité (art. 61 Const. nouveau). Ces
dispositions n'ont pas, à ce jour, été mises en œuvre.

II – Le contrôle de constitutionnalité des engagements

internationaux
Le contrôle de constitutionnalité des engagements interna-
tionaux s'effectue sur les bases suivantes :
– L'article 52 de la Constitution dispose « Le président de la
République négocie et ratifie les traités. Il est informé de toute
négociation tendant à la conclusion d'un accord international non
soumis à ratification ». Cette disposition marque bien le rôle fon-
damental joué par le Pouvoir exécutif dans les relations interna-
tionales et plus précisément en ce qui concerne la conclusion des
engagements internationaux. Par conséquent, lorsque le Conseil est
appelé à connaître de la conformité d'un engagement international
à la Constitution c'est, en fait, le Pouvoir exécutif qui est contrôlé.
– Le contrôle effectué en ce domaine par le Conseil consti-
tutionnel sur la base de l'article 54 de la Constitution diffère du
contrôle général (art. 61 C.) sur plusieurs points : en effet, ce n'est
pas l'engagement international jugé « contraire » qui doit céder,
mais bien la Constitution elle-même qui doit être révisée ce qui,
après tout, n'a rien d'illogique : « Si le Conseil constitutionnel…
a déclaré qu'un engagement international comporte une clause
contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ou de l'ap-
prouver ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution ».
Autre spécificité, la norme de référence est la Constitution seule,
c'est-à-dire à l'exclusion de toute loi organique. Enfin, au plan des
techniques de contrôle il faut noter l'impossibilité pour le Conseil
d'utiliser le mécanisme unilatéral des réserves d'interprétation.
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

Ce contrôle de la constitutionnalité des engagements inter- 197

nationaux a connu un double élargissement : il peut intervenir,
désormais, sur initiative parlementaire ce qui s'analyse en un
élargissement de la saisine du Conseil (A). Un deuxième élar-
gissement a concerné la notion même d'engagement interna-
tional (B). Le Conseil contrôle seulement la constitutionnalité
interne et non la constitutionnalité externe des engagements,
puisque seule la conformité des « clauses » (art. 54) est examinée.

A – L'extension de la saisine du Conseil

Oubli, ou propos délibéré, la révision constitutionnelle
de 1974, permettant à 60 députés ou 60 sénateurs de saisir le
Conseil, ne concernait que l'article 61, alinéa 2, le contrôle de
l'article 54 ne pouvait être déclenché que par les quatre autori-
tés politiques suprêmes de l'origine. Il a fallu attendre la révi-
sion constitutionnelle du 25 juin 1992 pour qu'il soit mis fin à
ce que l'on considérait comme une anomalie. Entre-temps, le
Conseil acceptait de contrôler la constitutionnalité des enga-
gements internationaux à la suite d'un recours contre la loi de
ratification les concernant, sur la base de l'article 61, alinéa 2.
Cet élargissement était allé jusqu'à admettre un recours contre le
traité lui-même, le Conseil considérant qu'il visait, en fait, la loi
de ratification (n° 80-116 DC, 17 juill. 1980). Désormais, cette
utilisation de l'article 61 paraît condamnée.
Quant à la pratique de l'article 54, on peut être surpris de
constater que le Conseil a été saisi, en 1970, par le Premier
ministre et, à partir de 1976, par le Chef de l'État (par ex., en
1992, traité de Maastricht sur l'Union européenne, en 1999,
Charte européenne pour les langues régionales, en 2004, traité
constitutionnel européen, en 2007, traité de Lisbonne), ou par
les deux (en 1997, traité d'Amsterdam et 1998, traité de Rome
sur la Cour pénale internationale), c'est-à-dire par le Pouvoir exé-
cutif lui-même, alors que nous avons affirmé que cette procédure
vise à faire contrôler l'activité diplomatique de ce même Pouvoir
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Le Conseil constitutionnel

198 exécutif. En réalité, il s'agit là de « saisines provoquées » par des

réactions d'hostilité de courants politiques souverainistes ou
visant à prévenir des contestations ultérieures.
La première saisine parlementaire, sur initiative sénato-
riale, est intervenue afin de contrôler de manière inédite le
traité de Maastricht, pourtant déjà examiné (n° 92-308 DC,
9 avril 1992, Maastricht I), mais cette fois ci par rapport à
la Constitution nouvellement révisée. Il s'agissait de savoir si
la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 avait été suffisante
pour valider les transferts de souveraineté induits par ce traité
(n° 92-321 DC, 2 sept. 1992, Maastricht II).

B – L'extension de la notion d'engagement international

Que faut-il entendre par « engagement international » au
sens de l'article 54 ? Deux problèmes sont apparus : faut-il, tout
d'abord, considérer que seuls les engagements internationaux
pour lesquels est exigée une ratification, ou approbation, sont
concernés (1) ? Faut-il, ensuite, considérer certains actes unilaté-
raux des organisations internationales comme des engagements
internationaux (2) ?

1 – Engagement international « soumis à ratification » ?

Au terme de l'article 54, il semble que seuls les engagements
internationaux susceptibles d'être ratifiés peuvent être soumis
au jugement du Conseil. Ceci équivaut à limiter cette procé-
dure aux engagements définis à l'article 53 de la Constitution.
La logique pousse dans ce sens restrictif puisqu'on ne voit pas
l'intérêt, autre que de rendre la ratification impossible, de faire
déclarer un engagement contraire à la Constitution.
Pourtant, le Conseil n'a pas hésité à contrôler des engage-
ments internationaux non concernés par une ratification, en
particulier le 30 décembre 1976, une décision du Conseil des
Communautés européennes relative à l'élection au suffrage uni-
versel direct du Parlement européen. Cette conception extensive
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

a été confirmée par la décision du 9 avril 1992 Maastricht I qui 199

concernait, non seulement le Traité sur l'Union européenne mais
aussi 17 protocoles et, enfin, des « Déclarations », dont il n'était
pas évident qu'elles impliquaient une ratification législative.
En revanche, la décision cadre du Conseil de l'Union euro-
péenne du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen
n'impliquant pas une ratification, il est revenu au Conseil
d'État, et non au Conseil constitutionnel, de dire, par un avis
du 26 mars 2002, que la transposition de ce texte en droit interne
nécessitait une révision préalable de la Constitution finalement
opérée par la loi constitutionnelle du 25 mars 2003.

2 – Acte unilatéral et engagement international

Le Conseil, considérant que l'expression « engagement inter-
national » est plus large que celle de « traité » ou « d'accord »
n'a pas hésité à estimer qu'il pouvait connaître des décisions
d'organisations internationales afin d'examiner leur conformité
à la Constitution : ce fut le cas en 1976 avec une décision du
Conseil des Communautés européennes et en 1978, sur la base
de l'article 61, alinéa 2, avec une décision du FMI. Il est vrai
qu'en 1976 le Conseil avait à connaître d'une décision d'une ins-
titution internationale prise à l'unanimité et qu'on pouvait, dans
ces conditions l'analyser comme un « accord international ».

C – Des engagements internationaux déclarés

contraires à la Constitution
Chaque fois qu'il en a eu l'occasion, le Conseil constitution-
nel a déclaré contraires à la Constitution les traités européens
qui procédaient à des transferts de compétences affectant « les
conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale »
(no 92-308 DC, 9 avr. 1992, Traité de Maastricht ; no 97-394
DC, 31 déc. 1997, Traité d'Amsterdam ; no 2004-505 DC,
19 nov. 2004, Traité constitutionnel européen ; no 2007-560 DC,
20 déc. 2007, Traité de Lisbonne).
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Le Conseil constitutionnel

200 Par une analyse subtile, il a préféré au contraire repousser les

limites d'une censure du traité sur la stabilité, la coordination
et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire
(TSCG). Ce dernier introduisait pourtant des règles très contrai-
gnantes en matière de discipline budgétaire qui auraient pu être
interprétées comme affectant « les conditions essentielles d'exer-
cice de la souveraineté nationale » (n° 2012-653 DC, 9 août 2012).
La censure du Conseil a également porté, au regard du prin-
cipe de souveraineté nationale, sur des traités non européens
(no 98-408 DC, 22 janv. 1999, Cour pénale internationale ;
no 2005-525 DC, 13 oct. 2005, Engagements internationaux rela-
tifs à l'abolition de la peine de mort). Son contrôle s'est encore
s'exercé au regard du principe d'indivisibilité de la République
(no 99-412 DC, 15 juin 1999, Charte des langues régionales ou
minoritaires).
De plus, sur le modèle de la jurisprudence allemande (juris-
prudence dite « Solange »), il tend à vérifier que les traités soumis
à son examen assurent un niveau de protection des droits fonda-
mentaux aussi efficace que ceux proclamés par la Constitution
(v. O. Dutheillet de Lamothe, « Le Conseil constitutionnel et le
droit européen », RFDC 2004, p. 23 ; Dossiers spéciaux, « Les
rapports entre l'ordre juridique interne et l'ordre européen »,
RFDA 2005, p. 1 et 239 ; Cahiers Cons. const. no 18, 2005, p. 133).

III – Le contrôle des pouvoirs exceptionnels

du Président de la République
L'article 16 de la Constitution vise à encadrer juridiquement
les pouvoirs qui sont reconnus au Président de la République en
cas de « crise grave et immédiate » et d'interruption du « fonc-
tionnement régulier des pouvoirs publics » (De Gaulle se sou-
venant de la débâcle de 1940 aurait songé à l'hypothèse d'une
guerre atomique). Cette disposition était considérée, aux débuts
de la Ve République, comme un « article scélérat » renvoyant au
fameux diktatur paragraph de la Constitution de Weimar. À ce
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Le Conseil constitutionnel et les compétences des organes politiques suprêmes

titre, François Mitterrand demanda sa suppression en 1964 dans 201

son pamphlet Le Coup d'État permanent, puis en 1992 en qualité
de chef d'État.
Il est vrai que son unique utilisation du 23 avril au 30 sep-
tembre 1961, à la suite d'un putsch des généraux en Algérie, a
très vite montré les limites de l'intervention du Conseil s'agissant
en l'occurrence de la durée d'application des pouvoirs du chef
de l'État (v. infra).
Cependant, le constituant en 2008 a refusé, avec beaucoup
de bon sens, de supprimer le principe de pouvoirs exceptionnels
reconnus au président de la République en cas de crise grave tout
en proposant de renforcer les garanties qui entourent l'applica-
tion de l'article 16 de la Constitution (v. infra).
La procédure fixant ces garanties est la suivante : le Conseil
est consulté officiellement, comme le Premier ministre et les pré-
sidents des Assemblées, avant la mise en application des pouvoirs
prévus par cet article. Le Conseil doit, se réunir immédiatement
et « émettre un avis sur la réunion des conditions exigées par
l'article 16. Cet avis est motivé et publié » (ord. 7 nov. 1958,
art. 53). Les conditions exigées sont au nombre de deux et sont
cumulatives, que « les institutions de la République, l'indépen-
dance de la nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de
ses engagements internationaux soient menacés d'une manière
grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pou-
voirs publics constitutionnels soit interrompu… ». S'agissant
d'un avis obligatoire mais non conforme, le chef de l'État n'est
pas obligé de le suivre.
Durant l'application de l'article 16, le Conseil doit émettre
un avis, non publié, sur chacune des « décisions » prises par le
chef de l'État seul compétent, alors, pour agir dans les domaines
réglementaire et législatif. Le Conseil pour contrôler la consti-
tutionnalité de ces décisions doit vérifier leur adéquation au
but poursuivi et précisé par l'article 16 lui-même : « assurer aux
pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les
moyens d'accomplir leur mission » et, bien entendu, mettre un
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Le Conseil constitutionnel

202 terme à la situation qui a justifié la mise en œuvre de ces pouvoirs

exceptionnels. On imagine mal, cependant, qu'à cette occasion
le Conseil ne censure pas une violation des droits fondamentaux.
Une difficulté est apparue en 1961 en ce qui concerne la
durée d'application de ces pouvoirs. Le Conseil ne paraît pas être
compétent pour donner un avis, public ou non, sur la nécessité
de mettre un terme à l'application de l'article 16. Il a été consi-
déré en 1961 à juste titre, que le maintien de ces pouvoirs de crise
durant plus de cinq mois était inconstitutionnel, les conditions
qui les avaient justifiées ayant disparu depuis longtemps (effon-
drement du putsch dès le 25 avril).
En ce sens, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 prévoit
que, après trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le
Conseil constitutionnel peut être saisi pour avis par le président
de l'Assemblée nationale, le président du Sénat, soixante dépu-
tés ou soixante sénateurs, aux fins d'examiner si les conditions
d'application de l'article 16 demeurent réunies. Il procède de
plein droit à cet examen au terme de soixante jours d'exercice des
pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée.
Le fait que cet article n'ait plus été utilisé, depuis plus de
50 ans montre qu'il s'agit là d'une question ayant peu d'intérêt
pratique. Cela est d'autant plus vrai qu'en cas de crise d'une
exceptionnelle gravité, les solutions sont en fait moins juridiques
que politiques.

Lire aussi

– J.-B. Auby (dir.), « Loi et règlement », Les Cahiers du Conseil

constitutionnel, n° 19, 2005, p. 94.
– L. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel régulateur de l'activité
normative des pouvoirs publics », RD publ., 1967, p. 5.
– P. Gaïa, « Le Conseil constitutionnel et L'Europe », Mélanges
L. Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1279.
– A. Levade (dir.), « Constitution et Europe », Les Cahiers du Conseil
constitutionnel, n° 18, 2005.
– B. Mathieu, « La part de la loi, la part du règlement », Pouvoirs, n° 114,
2005, p. 73 ; La loi, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2010.
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Conclusion
Le temps de la maturité ?

Longtemps, l'étude du Conseil constitutionnel, perçu

comme une institution marginale, fut reléguée dans les derniers
chapitres des manuels de Droit constitutionnel. Ce temps n'est
plus. La Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) lui
a fait gravir un échelon supplémentaire et acquérir une place
centrale au sein des institutions de la Ve République. Que de
chemin parcouru pour y arriver.
Dans les précédentes éditions, nous avions oscillé entre deux
conclusions correspondant à deux temps de la vie du Conseil
constitutionnel. Le « temps de la banalisation » tout d'abord.
Contesté – logiquement – au début de la Ve République, compte
tenu de son mode de désignation politique et de sa mission étroite
(v. en ce sens, la critique connue exprimée par Ch. Eisenmann,
à propos des premières nominations : « Palindrome ou stu-
peur ? », Le Monde, 5 mars 1959), le Conseil est entré dans les
années 1980 dans ce que l'on pouvait appeler, selon une vision
« Comtienne » de l'histoire, l'âge « positif », venant après l'âge
« théologique », celui de l'existence cachée dans l'ombre du
« Père », Charles de Gaulle en l'occurrence, et l'âge « métaphy-
sique », celui de l'apothéose du fondement d'un « État de droit ».
Cet âge est-il véritablement l'expression d'un âge d'or fait
de sérénité et d'épanouissement et le signe d'une maturité
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Le Conseil constitutionnel

204 achevée ? Nous ne le pensions pas. Notre intuition nous por-

tait à imaginer qu'allait venir ensuite le « temps des menaces »
(v. H. Roussillon, « Le Conseil constitutionnel : une institution
menacée ? », Regards croisés sur les constitutions tunisienne et fran-
çaise, Publications de la Sorbonne, 2003).
Ces menaces ne tenaient pas tellement dans le fait pour le
Conseil d'apparaître comme ayant toujours le « dernier mot » ce
qui en ferait, qu'il le veuille ou non, un pouvoir de nature politique
contraire à la logique du contrôle de constitutionnalité, puisque
depuis 1993, on sait que c'est bien le pouvoir constituant qui
décide en dernier. Par ailleurs, le risque d'un « Gouvernement des
juges » se trouve réduit par le fait que, de décisions en décisions,
le Conseil a sécrété une jurisprudence abondante qui, par sa seule
existence, vient limiter son pouvoir discrétionnaire et rendre pré-
dictible la solution à venir. Enfin, la multiplication des révisions
constitutionnelles constitue moins une menace qu'un hommage
rendu à la Constitution, norme écrite fondamentale ne pouvant
évoluer que dans le cadre d'une procédure spécifique.
Ces menaces tenaient, tout d'abord, à la fragilisation des
normes de référence qui légitiment le Conseil, à savoir la
Constitution elle-même. Paradoxalement, c'est au moment où,
comme on l'a vu, le terme même de « constitution » s'impose à
nouveau face au « bloc de constitutionnalité » que nous assistons
en effet à une sorte de « déconstruction » du concept même de
constitution. On peut citer, dans ce sens, les tentatives pour
imposer un concept de supra-constitutionnalité qui ne peut que
fragiliser la Constitution en renvoyant à un « au-delà méta-juri-
dique » et dont le but est de pouvoir contrôler les révisions consti-
tutionnelles (même si la décision n° 2003-469 DC du 26 mars
2003 Organisation décentralisée de la République a marqué un
coup d'arrêt à ce courant).
Une autre menace aurait pu résulter de la vogue d'un
concept venu du Royaume-Uni qui sont les « conventions de
la constitution ». Définies par le professeur Pierre Avril comme
des « normes non écrites du droit politique » (Les conventions
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Le temps de la maturité ?

de la Constitution, PUF, Léviathan, 1997), ce sont, au mieux, 205

des pratiques praeter legem, et au pire des violations pures et
simples de la constitution ; dans tous les cas il s'agit de réhabiliter
la coutume constitutionnelle qui, échappant à toute spécificité
procédurale dans son élaboration, rend sans objet un contrôle
de constitutionnalité, et de rompre avec le « fétichisme du texte
constitutionnel écrit » (O. Beaud, Cahiers Cons. const. no 6,
1998, p. 73). Cette thèse ne peut être retenue tant la coutume
ne constitue une source du droit ni élaborée, ni démocratique.
Reste la question fondamentale de l' interprétation de la
constitution par le juge constitutionnel. L'entreprise, de loin
la plus dangereuse pour l'avenir du contrôle de constitutionna-
lité, est celle qui s'abrite derrière l'épistémologie et le courant
« herméneutique », illustré par l'école biblique allemande et la
théorie italienne du « droit vivant » : elle vise à imposer l'idée
que la constitution – mais c'est vrai au demeurant de tout texte,
juridique ou non, ou encore de la musique – n'a aucun sens
objectif par lui-même. Olivier Cayla exprime fort bien cette
démarche : « un texte écrit quel qu'il soit n'a jamais en lui-
même de signification normative car tout texte écrit, quel qu'il
soit, est pragmatiquement muet » (« La constitution, le traité
et la loi : contribution au débat sur la hiérarchie des normes »,
Cahiers Cons. const. no 7, 1999, p. 78). Le texte n'aurait donc
aucun sens par lui-même dans la mesure où tout dépend de
l'interprète, en l'occurrence le Conseil constitutionnel. Dans le
même sens, selon Jürgen Habermas, la Constitution « n'existe
que dans la subjectivité incontrôlable de ce dernier puisque
même une révision constitutionnelle ne peut s'imposer à l'in-
terprète » (v. Droit et démocratie, Gallimard, 1997, p. 147). Un
tel « cadeau » est en fait « empoisonné » et aboutit à condamner
celui qui le reçoit, le Conseil constitutionnel, qui se trouverait
ainsi dépouillé, en application de ce raisonnement, de toute
légitimité et condamné à une mission sacrifiant toute sécurité
juridique ! Si l'on devait suivre cette théorie, la démocratie se
trouverait donc gravement menacée.
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel

206 La dernière menace, moins fondamentale sans doute, bien

que plus évidente, résulte d'une concurrence qui s'est instaurée
entre les juges. Une image idyllique, véhiculée par la doctrine
contemporaine, voulait faire croire, à l'inverse, à un « dialogue
des juges » tant il est vrai que des jurisprudences émanant
d'autres juridictions ont été reçues par le Conseil constitutionnel
et réciproquement (v. F. Lichère, L. Solis-Potvin, A. Raynouard,
Le dialogue des juges. Incantation ou réalité ?, Bruylant, 2004 ;
Le dialogue des juges. Mélanges en l' honneur de Bruno Genevois,
Dalloz, 2009).
Les débuts de la QPC ont fait voler en éclat ce dialogue. La
Cour de cassation n'a pas hésité à montrer son hostilité face à
une montée en puissance du Conseil constitutionnel provoquée
par cette réforme en saisissant la Cour de justice de l'Union
européenne (CJUE) afin, disons-le, de « dynamiter » le système ;
la réponse donnée de la CJUE est, quant à elle, le signe d'une
paix armée : la QPC ne met pas en cause la primauté du droit de
l'Union européenne mais sous de strictes réserves d'interpréta-
tion. Pendant ce temps, le Conseil d'État joue, en apparence, les
bons élèves… Les craintes de la Cour de cassation, ne sont pas,
de son point de vue, il est vrai, infondées tant se profile la figure
du Conseil constitutionnel mué en « cour suprême ». La QPC
donne effectivement à celui-ci un rôle prééminent (hiérarchique ?)
dans la définition et la protection des droits fondamentaux (v.
D. de Béchillon, « Cinq Cours suprêmes ?, Apologie (mesurée)
du désordre », Pouvoirs, n° 137, 2011, p. 33 ; D. Rousseau, « Le
Conseil constitutionnel, une Cour suprême ? », in Conseil consti-
tutionnel et QPC : une Révolution ?, Doc. fr., 2011, p. 36).
Au niveau européen, la QPC augmente mécaniquement
les risques de démentis apportés par la Cour européenne des
droits de l'homme à une décision du Conseil constitutionnel
(D. de Béchillon, « Conflits de sentence entre les juges de la loi »,
Pouvoirs no 96, 2001, p. 107 ; B. Mathieu, « Les décisions du
Conseil constitutionnel et de la CEDH. Coexistence-Autorité-
Conflits-Régulation », Cah. Cons. const., n° 32, 2011, p. 19). Les
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Le temps de la maturité ?

risques se sont en fait déjà produits entre le Conseil constitu- 207

tionnel et la Cour de cassation s'agissant de l'appréciation de
dispositions identiques (relatives à la garde à vue ou au statut
du parquet) déclarées constitutionnelles par l'un mais incon-
ventionnelles par l'autre (v. supra 1re partie, chap. 3, section 3).
Ils sont toutefois appelés à se résorber lorsque sera en vigueur
le Protocole 16 additionnel à la CEDH instituant la « Question
principale de conventionnalité » permettant au Conseil, dans le
cadre d'une QPC, de saisir pour avis consultatif la Cour euro-
péenne d'une question de principe relative à l'interprétation
ou l'application des droits définis dans la Convention (v. supra
1re partie, chap. 1, section 1, III).
Ce même conflit potentiellement existe avec la CJUE puisque
que la Charte des droits fondamentaux de l'UE est désormais
dotée d'une force juridique ; de la même manière qu'avec la
CEDH, le conflit pourra se résorber si le Conseil continue à
pratiquer le renvoi préjudiciel, déjà initié (v. supra 1re partie,
chap. 1, section 1, III, B.), en interprétation ou validité d'un
acte de l'Union devant la Cour de justice.
On pensait enfin les braises du « Gouvernement des juges »
éteintes ; en ce sens, le président Jean-Louis Debré ne manque
pas de rappeler que le Conseil se sert « d'une gomme, non d'un
crayon », c'est-à-dire ne peut qu'abroger une disposition législa-
tive mais non l'écrire ; est-ce pour autant la victoire posthume
de Kelsen et de sa théorie du « législateur négatif » ? Pourtant,
on peut penser qu'immanquablement, la QPC, en banalisant les
censures de lois, ne peut que raviver ces braises (v. Ph. Blachèr,
« Vers un gouvernement du juge constitutionnel ? », AJDA,
2010, p. 465). La réforme de la « garde à vue » en est une illus-
tration type en étant directement provoquée par les juges, pas
seulement, il est vrai, le Conseil constitutionnel, mais aussi la
Cour européenne des droits de l'homme et la Cour de cassation,
sans être véritablement voulue par le pouvoir politique.
En revanche, d'autres dangers auxquels était confronté
le Conseil constitutionnel ne se sont pas produits : le succès
 [Link]:UCAO Côte d'Ivoire:1072683038:88834886:[Link]
Le Conseil constitutionnel

208 statistique de la QPC montre que cette voie n'a pas été délaissée
au profit du contrôle de conventionnalité ; les risques d'encom-
brement de la machine judicaire ou d'engorgement du Conseil
constitutionnel (alors même qu'il n'a pas été doté d'un budget
supérieur) ont été évités ; malgré quelques soubresauts initiaux
(v. supra), les juridictions ordinaires, aussi bien inférieures que
suprêmes, ont joué le jeu du filtre et de la transmission démen-
tant l'hypothèse du « filtre-bouchon » ; le Conseil constitution-
nel a réussi l'articulation entre ses contrôles a priori et posteriori.
D'une manière plus générale, le système QPC s'est autorégulé
dans la pratique ne rendant pas nécessaire à ce stade d'autres
ajustements législatifs (pourtant techniquement possibles car
l'essentiel du dispositif QPC résulte non pas de la Constitution
mais d'une loi organique) un temps envisagés (v. Rapp. infor.
AN, J.-L. Warsmann, no 2838, 5 oct. 2010) mais dont l'idée
est aujourd'hui abandonnée (v. Rapp. infor. AN, J.-J. Urvoas,
no 842, 27 mars 2013). Bref, un équilibre, qui n'était pas néces-
sairement évident au départ, a été trouvé (pour une synthèse
du bilan de la QPC, v. par ex. B. Mathieu, « La QPC a-t-elle
répondu aux objectifs qui ont présidé à sa création ? », Mélanges
H. Roussillon, Le pouvoir, mythes et réalités, Presses Toulouse 1
Capitole, 2014, p. 1061).
Pour autant, il demeure un dernier risque auquel s'expose, de
notre point de vue, le Conseil du même ordre que celui observé
historiquement pour le Conseil d'État à propos de la formation
du droit administratif, droit d'essence jurisprudentielle. Alors
que la QPC avait pour but de rapprocher les particuliers de
la justice constitutionnelle, elle donne naissance à un droit,
sans doute élaboré, si ce n'est intellectuellement raffiné, mais
extrêmement complexe, technique et pas toujours lisible pour le
justiciable (v. par ex., à propos des solutions sur la modulation
dans le temps des « décisions QPC »), à l'opposé de l'objectif
initialement poursuivi. Il convient donc, à notre sens, que le
contentieux constitutionnel prenne garde d'être un droit d'ini-
tiés, fruit d'une construction sans doute belle intellectuellement
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Le temps de la maturité ?

mais exagérément abstraite. L'élaboration, dans le sillage 209

de Kelsen, d'une « théorie pure du droit » que serait la recherche
permanente de l'intérêt supérieur de la Constitution ne saurait
constituer une fin en soi. À cette condition viendra le « temps
de la maturité ».
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Index alphabétique

A Cour de justice de l'Union européenne >

85, 111, 137, 151, 206
Abrogation (Décision) > 144, 146 Cour européenne des droits de l'Homme >
Amendement > 186 44, 85, 119, 150, 162, 172, 206
Anciens présidents de la République > 11 Cour suprême > 10, 61, 206
Article 16 de la Constitution > 200
Articles 34 et 37 de la Constitution > 31, D
173
Debré (Jean-Louis) > 19, 26, 118, 184, 207
Audience > 45
Décision (du Cons. const.) > 47
Autorité de la chose jugée > 56
– abrogation > 53
– communication > 54
B – contenu > 50
– exécution > 56
Badinter (Robert) > 4, 15, 22, 40, 43, 103
– forme > 49
Bloc de constitutionnalité > 65, 204
– notification > 54
– publication > 54
C Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen > 70, 93
Changement de circonstances > 128
Délai > 48, 136
Charte de l'environnement > 76, 91, 126,
– pour statuer > 134
178
Délégalisation > 176
Conseil d'État > 49, 76, 78, 127, 131,
Détournement de pouvoir > 107
135, 141, 148, 206
Directives (de l'Union européenne) > 84,
Contentieux électoral > 159
110, 123, 124, 151
Contradictoire (Procédure) > 42, 45, 133, Droit de l'Union européenne > 83, 137
162 Droits fondamentaux > 63, 65
Convention européenne des droits de – hiérarchie > 92
l'Homme > 44, 83, 151, 163
Conventionnalité (Contrôle de) > 82, 87,
118, 138, 147
E
Cour constitutionnelle > 7, 143 Effet cliquet > 96
Cour d'assises > 122 Élection présidentielle > 165
Cour de cassation > 76, 127, 131, 135, Élections parlementaires > 157
137, 141, 148, 206 Empêchement (du chef de l'État) > 165
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Le Conseil constitutionnel

212 Engagements internationaux > 30, 123, 196 – de droit > 11

Erreur manifeste d'appréciation > 108 – femmes > 20
– incompatibilités > 24
F – mandat > 24
– nommés > 10
Favoreu (Louis) > 3, 16, 65, 92, 96 – obligations > 26
Filtrage > 130 – politisation > 21
– récusation > 13, 46
G Micro-constitutionnalité > 143
Garde à vue > 53, 130, 145
Gouvernement des juges > 4, 144, 204, 207
N
Normes de référence > 67, 80, 81, 84
I
Incompétence négative > 125, 180
O
Indépendance > 15, 23 Objectifs de valeur constitutionnelle >
Instance > 39 100, 126
Instruction (Procédure) > 45 Observations (du Cons. const.) > 36, 169
Interprétation > 149, 205 Opinions dissidentes > 55
Opposabilité aux autorités publiques > 58
J Ordonnances > 105, 123, 190

Juges du fond > 128, 133 P

L Préambule
– de la Constitution de 1946 > 71, 93
Loi (Domaine) > 173 – de la Constitution de 1958 > 68, 91
Loi organique relative aux lois de finances > Président du Conseil constitutionnel >
79, 188 15, 19
Lois Principes de valeur constitutionnelle > 78
– constitutionnelles > 123 Principes fondamentaux reconnus
– de finances > 188 par les lois de la République > 73
– de validation > 119, 172 Principes particulièrement nécessaires
– du pays > 30, 34, 48 à notre temps > 72
– organiques > 79 Procédure
– référendaires > 123, 195 – budgétaire > 188
– législative > 185
M Procédure (devant le Cons. const.) > 29

Membres (du Cons. const.) > 10

– âge > 20
Q
– compétence juridique > 16, 20 Question préjudicielle > 114
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Index alphabétique

Question principale de conventionnalité > – délais > 34 213

85, 207 – d'office > 37
Question prioritaire de constitutionnalité > – par les autorités politiques > 29
5, 9, 28, 31, 33, 38, 44, 47, 49, 50, 55, 76, – par les particuliers > 35
86, 103, 111, 113, 154, 172, 203 Secrétaire général (du Cons. const.) > 27
Seuil (Technique du) > 96
Supra-constitutionnalité > 87, 204
R Sursis à statuer > 134
Référendum > 193
Règlement (des assemblées) > 80 T
Règlement (Domaine) > 173
Traités > 81, 196
Renvoi préjudiciel > 85, 139, 207
Réserves d'interprétation > 102
V
S Vedel (Georges) > 2, 4, 15, 20, 42, 56, 88,
108, 185
Saisine > 29, 197 Voie d'exception > 114
– autosaisine > 35 Vote personnel > 187
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