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L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale.

Une approche par les capacités dynamiques

Article in Revue Internationale de Droit Économique · August 2018

DOI: 10.3917/ride.324.0399

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3 authors, including:

Anne Jeny Bernard Leca

IESEG School of Management ESSEC - Ecole Supérieur des Sciences Economiques et Commerciales
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 L’ADAPTATION DES FISCALISTES AUX NOUVELLES CONDITIONS
DE L’OPTIMISATION FISCALE
Une approche par les capacités dynamiques
Hugues Bouthinon-Dumas, Anne Jeny et Bernard Leca

De Boeck Supérieur | « Revue internationale de droit économique »

2018/4 t. XXXII | pages 399 à 429

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ISSN 1010-8831
ISBN 9782807392502
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 L’ADAPTATION DES FISCALISTES
AUX NOUVELLES CONDITIONS
DE L’OPTIMISATION FISCALE
UNE APPROCHE PAR LES CAPACITÉS

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DYNAMIQUES

Hugues BOUTHINON-DUMAS* 1
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Anne JENY1
Bernard LECA1

Résumé : L’optimisation fiscale est au cœur de l’actualité. Les pratiques de cer-

taines entreprises (Apple, Ikea, Google, Amazon, etc.) ont été mises au jour. L’envi-
ronnement institutionnel de cette pratique a connu une évolution, mais la pratique
de l’optimisation fiscale n’a pas disparu : elle s’est transformée. Les acteurs, en
particulier les cabinets de fiscalistes qui conseillent les entreprises, ont su s’adap-
ter pour continuer à être des rouages incontournables de cette pratique fiscale.
Cette étude vise à mettre en lumière les rapports entre l’évolution du cadre juri-
dique et institutionnel et le comportement des acteurs liés à ces pratiques, sous
l’angle de la théorie des capacités dynamiques.

Introduction
1 Les nouvelles conditions de l’optimisation fiscale
1.1 Une meilleure connaissance des pratiques d’optimisation fiscale
1.1.1 La révélation des pratiques d’optimisation fiscale
1.1.2 Une optimisation fiscale autrefois favorisée par un contexte propice
1.2 Le changement de regard porté sur l’optimisation fiscale
1.2.1 Un changement de discours et de cadre normatif sur l’optimisation fiscale
1.2.2 Un changement qui ne se traduit pas pour le moment par un reflux
de l’optimisation fiscale

* Coauteur correspondant
1. ESSEC Business School

Revue Internationale de Droit Économique – 2018 – pp. 399-429 – DOI: 10.3917/ride.324.0399

 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 400

2 L’adaptation des fiscalistes au nouveau contexte de l’optimisation fiscale

2.1 La théorie des capacités dynamiques
2.1.1 L’intérêt du concept de capacités dynamiques
2.1.2 Le contenu des capacités dynamiques
2.2 L’application de la théorie des capacités dynamiques aux fiscalistes
2.2.1 La capacité des fiscalistes à analyser l’environnement
2.2.2 La capacité des fiscalistes à saisir les opportunités
2.2.3 La capacité des fiscalistes à reconfigurer les capacités

INTRODUCTION

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L’optimisation fiscale occupe une place centrale dans le débat public. Le phéno-
mène en lui-même n’est pas nouveau, mais sa mise en lumière médiatique est
relativement inédite. L’observateur qui s’y intéresse a aujourd’hui accès à une
multitude d’articles, de rapports 2, de films documentaires 3, de livres 4 consacrés
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à ce sujet naguère jugé aride. Cet intérêt public pour l’optimisation fiscale a deux
conséquences pour le chercheur. D’une part, l’optimisation fiscale émerge comme
une pratique contestée dans le champ économique et politique 5 et plus seulement
comme un sujet technique de nature essentiellement juridique. D’autre part, le
chercheur a accès à des sources d’information sur ce phénomène qui n’existaient
pas auparavant, lorsqu’il n’était connu et connaissable que de quelques spécia-
listes. Il est dès lors possible de mettre en évidence que l’optimisation fiscale est
l’occasion d’une interaction originale entre un cadre juridique et des comporte-
ments professionnels stratégiques 6. Plus précisément, cette étude part du constat

2. Conseil des impôts, La concurrence fiscale et l’entreprise, rapport 2004. G. Nicodème,

« Computing Effective Corporate tax Rates: Comparisons and Results », Economic Paper,
n° 153, Commission européenne, juin 2001.
3. Voir, par exemple, « Le prix à payer », film documentaire canadien de Harold Crooks, février
2015 et « Paradise Papers », documentaire d’Édouard Perrin et Solène Patron diffusé dans l’émis-
sion « Cash investigation » sur France 2, le 7 novembre 2017.
4. Chr. Chavagneux et R. Palan, Les paradis fiscaux, Paris, La Découverte, 2012 ; N. Shaxson, Les
paradis fiscaux. Enquête sur les ravages de la finance néolibérale, Bruxelles, André Versaille,
2012 ; G. Zucman, La richesse cachée des nations. Enquête sur les paradis fiscaux, Paris, Seuil,
2013 ; É. Vernier, Fraude fiscale et paradis fiscaux. Décrypter les pratiques pour mieux les com-
battre, Paris, Dunod, 2014 ; X. Harel, La grande évasion. Le vrai scandale des paradis fiscaux,
Paris, Les liens qui libèrent, 2012.
5. Sur le plan politique, l’optimisation fiscale est fortement contestée parce qu’elle limite les rentrées
fiscales des États dont les dépenses publiques tendent par ailleurs à croître, en particulier dans
la conjoncture économique ralentie qui a suivi la crise de 2008, parce qu’elle pose un problème
moral du fait que certains acteurs économiques parmi les plus favorisés sont en mesure d’échapper
à l’impôt tandis que la charge fiscale est reportée sur les acteurs fiscalement moins mobiles ou
moins agiles et qu’elle sape le civisme fiscal, et parce qu’elle est un facteur de distorsion de la
concurrence entre les acteurs économiques.
6. Sur les stratégies juridiques, voir A. Masson et M.J. Shariff (eds.), Legal Strategies, Heidelberg,
Springer, 2014 ; A. Masson (dir.), Stratégies juridiques des entreprises, Bruxelles, Larcier,
2009 ; H. Bouthinon-Dumas et A. Masson (dir.), Stratégies juridiques des acteurs économiques,
Bruxelles, Larcier, 2012 ; Ch. Roquilly et Ch. Collard (dir.), La performance juridique : pour
une vision stratégique du droit dans l’entreprise, Paris, LGDJ, 2010 ; Ch. Roquilly (dir.),
La contribution du droit et des juristes à la performance de l’entreprise, Paris, Joly, 2011.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 401

que le raidissement des conditions de l’optimisation fiscale, en particulier sous

l’effet de sa remise en cause par les pouvoirs publics, n’a pas entraîné un reflux
observable de l’optimisation fiscale, et que l’on peut au moins en partie expli-
quer cela par le comportement des fiscalistes. Ceux-ci ont en effet démontré une
remarquable capacité à s’adapter à ce nouvel environnement pour demeurer des
acteurs incontournables de l’optimisation fiscale. Le présent article montre com-
ment les fiscalistes ont mis en œuvre des capacités dynamiques 7 pour faire évoluer
leur pratique, de sorte que l’optimisation fiscale s’est transformée plutôt qu’elle n’a
régressé, au moins pour le moment.
L’optimisation fiscale est un sujet qui implique la mobilisation de mécanismes

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juridiques et financiers sophistiqués 8. La lutte contre l’optimisation fiscale jugée
excessive est aussi une matière complexe. Il s’ensuit que l’optimisation fiscale fai-
sait traditionnellement l’objet d’un traitement essentiellement technique, en droit 9,
en comptabilité ou en finance 10. À part quand elle était abordée dans une pers-
pective polémique, l’optimisation fiscale était donc surtout une affaire d’experts
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de la fiscalité. Or ce type de présentation tend à occulter que l’optimisation est

aussi une pratique managériale et professionnelle particulière 11. En tant que pra-
tique, l’optimisation fiscale traduit un rapport particulier à la règle qui détermine
comment cette règle est susceptible d’avoir – ou de ne pas avoir – un impact réel
sur les relations économiques qu’elle entend régir. La perspective du droit écono-
mique invite à ne pas considérer les règles en elles-mêmes, mais à les rattacher à
l’intention qui a présidé à leur édiction et à leur raison d’être économique, ainsi
qu’au contexte concret de leur application 12. L’optimisation fiscale constitue à cet

7. La théorie des capacités dynamiques, issue de travaux de Teece (1997), sera présentée plus en
détail dans la seconde partie.
8. A. Malgoyre, Montages juridiques et habileté fiscale, 2e éd., Paris, Gualino, 2018 ; M. Boizard
et P. Rimbourg (dir.), Ingénierie financière, fiscale et juridique, 3e éd., Paris, Dalloz, 2015 ;
R. Mortier, Opérations sur le capital social, 2e éd., Paris, LexisNexis, 2016 ; J.-M. Moulin,
Le droit de l’ingénierie financière, 5e éd., Paris, Gualino, 2015 ; P. Oudenot, Fiscalité des sociétés
et des restructurations, 3e éd., Paris, LexisNexis, 2016.
9. P.-Y. Carasco, Prix de transfert et stratégies d’optimisation fiscale de la firme multinationale,
Paris, L’Harmattan, 2017 ; P. Rassat, Th. Lamorlette et Th. Camelli, Stratégies fiscales inter-
nationales. Optimisation fiscale internationale pour les entreprises, Paris, Maxima-Laurent du
Mesnil, 2010 ; H. Bidaud et al., Fiscalité des opérations internationales. Optimisation fiscale
internationale, Paris, Lamy, 2003.
10. M. Hanlon et S. Heitzman, « A Review of tax Research », Journal of Accounting and Economics,
2010, pp. 127-178 ; J.R. Hines Jr., « Tax Policy and the Activities of Multinational Corporations »,
National Bureau of Economic Research, Working Paper, n° 5589, 1996 ; K.A. Clausing, « The
Impact of Transfer Pricing on Intrafirm Trade », National Bureau of Economic Research,
Working Paper, n° 6688, 1998 ; J.R. Hines Jr., International Taxation and Multinational Activity,
University of Chicago Press, 2001.
11. A. Boyer, « La prise en compte du capital dans la stratégie fiscale de l’entreprise », in Ph. Luppi,
G. Noël et Chr. Laroche (dir.), L’imposition du capital. Entre mythes et réalités. Quels enjeux
pour demain ?, Aix-en-Provence, PUAM, 2016, pp. 187-197.
12. H. Hamadi, « La sanction négociée en droit fiscal », in L. Boy, J.-B. Racine et J.-J. Sueur (dir.),
Pluralisme juridique et effectivité du droit économique, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 361-399 ;
numéro spécial de la Revue internationale de droit économique sur « La concurrence déloyale »,
1999, n° 3. Plus généralement sur le droit économique, voir Cl. Champaud, « Contribution à la
définition du droit économique », D., 1967, chron. XXIV, pp. 215 et s. ; J. Paillusseau, « Le droit
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 402

égard un cas très intéressant dans lequel une intention politique (en l’occurrence
la volonté contemporaine de limiter l’optimisation fiscale) est, au moins en partie,
déjouée par les stratégies des acteurs directement intéressés à sa mise en œuvre (en
l’occurrence, les fiscalistes). Notre démonstration se concentrera sur l’optimisation
fiscale pratiquée par les grandes entreprises en matière d’impôt sur les bénéfices,
grâce aux conseils prodigués par des fiscalistes 13.
L’optimisation fiscale, en particulier l’optimisation fiscale internationale, est
un jeu qui implique des acteurs relevant de trois catégories principales qui intera-
gissent entre eux :
–– Les entreprises multinationales qui produisent et commercialisent des biens

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et des services à une échelle internationale. Elles organisent leurs activités à
travers des instruments juridiques (personnes morales, contrats, droits de pro-
priété, etc.) et managériaux (systèmes d’information, organigrammes, etc.).
Elles gagnent de l’argent et sont censées payer des impôts sur les bénéfices
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qu’elles réalisent.
–– Les États fixent quant à eux les règles d’imposition des contribuables. Les États
prélèvent des impôts sur les acteurs économiques rattachés à leur territoire, du
fait de leur localisation et de leur nationalité 14. Toutefois, les États font preuve
d’une certaine schizophrénie dans la mesure où ils cherchent simultanément à
favoriser le développement économique de leur territoire, notamment à travers
l’offre d’un environnement attractif – la fiscalité étant l’une des composantes
majeures de cet environnement et donc un ressort de cette attractivité.
–– Les cabinets de conseil en fiscalité qui emploient des experts qualifiés accom-
pagnent leurs clients, en particulier les entreprises, mais aussi les États, dans la
conception et la mise en œuvre de leurs politiques fiscales respectives. Selon
les pays et les modes d’exercice, les fiscalistes ont le statut d’avocats ou de
conseils juridiques, ou de consultants. Une partie des fiscalistes travaillent au
sein des entreprises, généralement dans le département des affaires juridiques
et fiscales, ou au sein des directions financières, souvent au niveau des hol-
dings dans les groupes de sociétés. Comme la fiscalité est une discipline très

est aussi une science de l’organisation », RTD com., 1989, pp. 1 et s. ; G. Farjat, Pour un droit écono-
mique, Paris, PUF, 2004, spéc. pp. 32 et s. ; G. Farjat, « L’importance d’une analyse substantielle »,
RIDE, 1986, pp. 29 et s. ; L. Boy, Droit économique, Lyon, L’Hermès, 2002, spéc. pp. 46 et s. ;
A. Jacquemin et G. Schrans, Droit économique, Paris, PUF, 1982.
13. Le domaine de l’optimisation fiscale est plus large dans la mesure où les particuliers fortunés
recourent eux aussi à des schémas sophistiqués pour minimiser leurs impôts sur les revenus, sur
le capital ou sur les transmissions. Il apparaît que, dans une large mesure, les acteurs de la pra-
tique de l’optimisation fiscale des personnes physiques (notaires, banquiers privés, conseillers en
gestion de patrimoine, cabinets fiscalistes spécialisés dans le conseil aux personnes physiques)
se distinguent de ceux qui accompagnent les grandes entreprises dans leur politique d’optimisa-
tion fiscale. Cf. A. Thauvron, Gestion de patrimoine. Stratégies juridiques, fiscales et financières,
8e éd., Paris, Dunod, 2017 ; P. Fernoux, Gestion fiscale du patrimoine, 22e éd., Paris, Groupe
Revue fiduciaire, 2017.
14. C. Marpillat, La territorialité de l’impôt dans l’économie numérique, Bruxelles, Larcier, 2018 ;
N. Mélot, Territorialité et mondialité de l’impôt, Paris, Dalloz, 2004.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 403

spécifique, les conseils dans ce domaine sont généralement assurés par des
professionnels qui se consacrent entièrement à cette pratique. Certains cabinets
sont spécialisés en fiscalité 15. D’autres cabinets d’avocats possèdent un dépar-
tement fiscalité. Une des particularités de ce segment du marché des services
juridiques 16 est qu’il est, plus que tout autre, dominé par de grands réseaux
pluridisciplinaires. Ceux-ci comprennent d’importantes équipes de fiscalistes,
mais offrent également des services en audit, en conseil en organisation et en
droit 17. Les quatre plus grands cabinets – les Big Four (Deloitte, EY, KPMG
et PwC) 18 – dominent le marché et disposent d’une implantation dans toutes
les grandes places d’affaires et dans toutes les zones géographiques du monde.
Cette situation les prédispose à être des acteurs majeurs de la pratique de l’opti-

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misation fiscale internationale.
L’optimisation fiscale est le fruit d’une décision de gestion de la part des contri-
buables. Les impôts et les taxes étant des charges, les entreprises cherchent assez
logiquement à les minimiser. Le choix de se placer dans le cadre d’application d’un
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régime fiscal avantageux est une pratique de gestion assez courante. Mais l’optimi-
sation fiscale correspond à une préoccupation et une pratique qui peuvent connaître
une intensité variable. Dans ses formes extrêmes, l’optimisation fiscale est qualifiée
d’agressive ou d’excessive, lorsqu’elle aboutit à mettre une entreprise en situation
de ne payer que très peu d’impôts alors qu’elle réalise des profits substantiels. Des
révélations récentes ont mis en évidence que cette situation extrême n’est pas rare,
au moins en ce qui concerne les grands groupes multinationaux. L’optimisation
fiscale s’inscrit volontiers dans une politique générale qui fait de la recherche de la
minimisation des charges fiscales un axe structurant de l’organisation des activi-
tés des entreprises. Dans ce cas, l’optimisation fiscale n’implique pas simplement
l’exercice d’une faculté à laquelle sont attachées des conséquences fiscales avanta-
geuses 19, mais plus radicalement une réorganisation en profondeur de l’entreprise

15. Il existe plusieurs classements des cabinets d’avocats prêtant une attention particulière aux fisca-
listes : The Legal 500 ([Link] ou Décideurs/Leaders League
([Link]
avocats-en-france-fiscalite-des-groupes-internationaux), Chambers and Partners ([Link]
[Link]/86/49/editorial/7/1).
16. Y. Dezalay (dir.), Batailles territoriales et querelles de cousinage. Juristes et comptables euro-
péens sur le marché du droit des affaires, Paris, LGDJ, 1993.
17. Le cumul au sein de mêmes structures des professionnels du conseil, du chiffre et du droit est
particulièrement controversé en France. Cf., par exemple, A. Bernard, « À propos de la guerre
du chiffre et du droit. Comment les comptables étendent leur territoire professionnel », D.,
2004, pp. 1580 et s. ; L. Arbelet, « Le service complet du chiffre et du droit, une chance pour
la France ? », Dalloz actualité, 22 janvier 2015. Comp. D. Sugarman, « Qui colonise l’autre ?
Réflexions historiques sur les rapports entre le droit, les juristes et les comptables en Grande-
Bretagne », in Y. Dezalay (dir.), Batailles territoriales et querelles de cousinage. Juristes et
comptables européens sur le marché du droit des affaires, op. cit., pp. 169 et s.
18. M.J. Esteban et D. Wilkins, « The re-emergence of the Big 4 in Law », Thomson Reuters, 27 April
2016. Voir aussi H. Gardner, Smart Collaboration: How Professionals and their Firms Succeed
by Breaking Down Silos, Harvard Business Review Press, January 2017.
19. Par exemple, l’option pour l’impôt sur les sociétés d’une société non assujettie à l’IS – comme
une société de personnes – pour bénéficier d’un taux réduit ou de déductibilités. Voir, par exemple,
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 404

ou du groupe en termes de localisation des activités et de structuration des flux

internes. La recherche d’un avantage fiscal va alors se traduire par une implantation
ou une relocalisation (transfert de sièges ou de sites de production ou de distribu-
tion, ou de lieux d’enregistrement de la propriété intellectuelle de l’entreprise) qui
ne peut s’expliquer que par des considérations fiscales. Des flux de marchandises,
de prestations de services, de personnels, de financement vont être mis en place
à travers une structure contractuelle et sociétaire particulière pour bénéficier de
régimes fiscaux favorables ou échapper à une fiscalité.
L’optimisation fiscale est ainsi une pratique managériale particulière qui est
indissociable d’un certain rapport à la règle de droit (la règle de droit fiscal, en

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l’occurrence) 20. La distinction entre l’optimisation fiscale et l’évasion fiscale n’est
pas toujours aisée 21. Il est sans doute plus exact de reconnaître que l’optimisation
fiscale correspond à différentes pratiques qui peuvent être qualifiées, selon les cas,
d’opportunisme fiscal (choisir, voire négocier, un régime fiscal avantageux) ou
d’évitement fiscal (bénéficier d’une non-imposition ou d’une moindre imposition).
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On peut en tout cas situer les pratiques d’optimisation fiscale entre deux pôles :
d’une part, la fraude fiscale qui consiste à violer délibérément une règle fiscale
et qui est généralement associée à des pratiques de dissimulation visant à ne pas
éveiller les soupçons des autorités de contrôle, d’autre part, l’obéissance fiscale
qui consiste pour un contribuable à payer les impôts qu’il doit, sans chercher à
diminuer cette dépense, c’est-à-dire à faire des choix économiques, sans prendre
en compte les incidences fiscales. La nature des services rendus par les fiscalistes
aux contribuables varie en fonction des cas. À première vue, le service fourni à
un contribuable fiscalement obéissant s’apparente à de la pure conformité (com-
pliance) : il s’agit d’aider le contribuable à identifier exhaustivement ses obliga-
tions fiscales et à veiller à ce qu’elles soient exécutées scrupuleusement. Dans le
cas de la fraude fiscale, le praticien qui conseille son client, voire qui participe à la
mise en œuvre des pratiques illicites, risque de se rendre complice de l’infraction.
L’évolution du cadre juridique et institutionnel de l’optimisation fiscale amène les
praticiens à redéfinir leur positionnement sur le marché des services rendus en
matière de fiscalité. Si l’environnement public devient plus hostile à l’optimisation
fiscale, les fiscalistes encourent des risques plus importants de mise en cause de
leur responsabilité, mais cela peut également créer de nouvelles opportunités pro-
fessionnelles les conduisant à faire évoluer leur offre de services, notamment en
intégrant, selon des formules renouvelées, l’optimisation et la conformité.
La stigmatisation croissante des pratiques d’optimisation fiscale des grandes
entreprises multinationales par les médias et l’opinion publique n’est pas un

J. Pinet, SARL - EURL : réussir la création, la gestion & le développement/Optimiser la fiscalité

- Réduire les coûts, EC Partenariat, 2017.
20. S. Picciotto, « The Construction of International Taxation », in Y. Dezalay et D. Sugarman
(eds.), Professional Competition and Professional Power, Londres, Routledge, 1995, pp. 25 et s.
21. Ch. Robbez-Masson, La notion d’évasion fiscale en droit interne français, Paris, LGDJ, 1990 ;
Ch. Catujar et al. (dir.), Fraude et évasion fiscales : état des lieux et moyens de lutte, Paris, Joly, 2015.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 405

phénomène resté sans suite. Les pouvoirs publics se sont aussi élevés contre cette
pratique ou ses excès, d’une part, en engageant des procédures individuelles contre
certaines entreprises, comme l’ont fait certains États et la Commission européenne,
d’autre part, en réformant en profondeur le cadre normatif de la fiscalité interna-
tionale, dans un mouvement animé notamment par l’OCDE, l’ONU et l’Union
européenne. Le cadre juridique est ainsi devenu nettement moins favorable à l’opti-
misation fiscale. Face à cette évolution, les acteurs privés pouvaient réagir de plu-
sieurs manières. Ils pouvaient constater que la période favorable à l’optimisation
fiscale internationale était révolue et accepter de payer des impôts sur les béné-
fices à un taux « normal ». Mais ils pouvaient aussi transformer leurs pratiques de
manière à continuer à s’adonner à l’optimisation fiscale dans un contexte moins

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favorable, ce qui suppose une virtuosité redoublée.
Cette étude a pour ambition de mettre en évidence que la deuxième voie
semble avoir été empruntée. Cette analyse portera en particulier sur les capacités
dynamiques mises en œuvre par les fiscalistes pour réinventer leur pratique dans un
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contexte normatif et institutionnel en transformation. Jusqu’à une période récente,

une telle étude aurait été difficile à mener, faute de données. La pratique fiscale
est en effet confidentielle et soucieuse de discrétion. Elle est d’ailleurs confortée
par le principe du secret fiscal et les secrets professionnels auxquels sont tenus
les praticiens et agents de l’administration fiscale 22. L’optimisation repose sur des
instruments juridiques qui ont eux-mêmes un caractère privé (comme les contrats
intra-groupe) ou confidentiel (comme les rescrits fiscaux ou tax rulings entre un
contribuable et une administration fiscale) ou difficile à identifier (comme les mon-
tages sociétaires impliquant des entités opaques comme les trusts domiciliés dans
certaines juridictions) 23. De ce point de vue, les révélations récentes, qu’elles soient
le fait de lanceurs d’alerte ou de praticiens repentis, d’investigations journalis-
tiques ou de procédures administratives ou judiciaires apportent des informations
précieuses. Nous avons pu également exploiter les informations publiques émanant
des cabinets de fiscalistes eux-mêmes (les grands cabinets produisent une impor-
tante doctrine, qui est largement accessible, car elle permet à ces acteurs de signa-
ler l’expertise qu’ils possèdent à des clients actuels ou potentiels et de structurer
le débat pouvant exister sur l’interprétation et l’application des normes fiscales),
ainsi que les propos rapportés dans les rapports parlementaires 24. Enfin, nous avons

22. G.-A. Dal (dir.), Le secret professionnel de l’avocat dans la jurisprudence européenne, Bruxelles,
Larcier, 2010 ; Th. Afschruifft, La levée du secret bancaire fiscal, Bruxelles, Larcier, 2011.
23. A contrario, la transparence fiscale, qui tend à imposer aux entreprises de dévoiler les éléments de
leur politique fiscale, notamment dans le cadre du reporting pays par pays prôné par l’OCDE, et
à obliger les États à révéler les accords fiscaux particuliers conclus avec des contribuables, est un
de ces principes nouveaux qui émergent pour contrer les pratiques d’optimisation fiscale.
24. Cf. P.-A. Muet et E. Woerth, « L’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte international »,
Rapport d’information de l’Assemblée nationale, n° 1243, juillet 2013 ; A. Bocquet et N. Dupont-
Aignan, « Lutte contre les paradis fiscaux : si l’on passait des paroles aux actes », Rapport d’infor-
mation de l’Assemblée nationale, n° 1423, octobre 2013 ; I. Bruneau et M. Laffineur, « L’Union
européenne et la lutte contre l’optimisation fiscale », Rapport d’information de Assemblée natio-
nale, n° 3101, 2015 ; M. Auerbach et le groupe Les Verts au Parlement européen, « Toxic Tax
Deals. When BASF’s Tax Structure is More About Style than Substance », novembre 2016.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 406

complété ces sources d’information par des entretiens informels menés auprès de
praticiens de la fiscalité internationale.
Après avoir mis en évidence que le cadre de l’optimisation fiscale a évolué (1),
nous montrerons que les fiscalistes ont su s’adapter à ce nouvel environnement (2).

1 LES NOUVELLES CONDITIONS DE L’OPTIMISATION

FISCALE
Si le regard porté sur l’optimisation fiscale a changé (1.2), c’est d’abord parce que

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cette pratique est mieux connue (1.1).

1.1 Une meilleure connaissance des pratiques d’optimisation

fiscale
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Les pratiques d’optimisation fiscale sont aujourd’hui mieux connues parce qu’elles
ont été révélées au cours de la période récente (1.1.1) ; elles ont pu s’épanouir dans
un contexte normatif international qui était propice à ce genre de pratiques (1.1.2).

1.1.1 La révélation des pratiques d’optimisation fiscale

Depuis quelques années, les pratiques d’optimisation fiscale des entreprises mul-
tinationales défraient la chronique. Régulièrement, des articles de presse, des
rapports d’ONG 25, voire les pouvoirs publics, dans le cadre de procédures admi-
nistratives ou judiciaires, ou d’enquêtes parlementaires 26, dévoilent les montages
d’optimisation fiscale de grands groupes, en dépit des efforts déployés par ces der-
niers pour garder confidentielles ces pratiques.
On apprend ainsi qu’à la faveur de montages sophistiqués combinant de mul-
tiples instruments juridiques (sociétés holdings, trusts, patent boxes, captives de
réassurance, contrats de prestation de services, concessions de droits de propriété
intellectuelle 27…) à des instruments comptables et financiers (prix de transfert,
politiques d’amortissement et de provisions, périmètre de consolidation…), des
entreprises multinationales, parmi les plus dynamiques et les plus rentables au
monde, parviennent à payer des impôts sur leurs résultats faibles, voire dérisoires.
Elles exploitent généralement les régimes juridiques et fiscaux de territoires connus
pour offrir des conditions d’imposition intéressantes ou pour permettre les trans-
ferts de profits vers ce genre de territoires qualifiés par le grand public de « paradis

25. Cf. Oxfam, Eurodad, Tax Justice Network, Global alliance for tax justice, Attac…
26. Voir les rapports parlementaires précités.
27. A. Alstadsaeter et al., « Patent Box Design, Patents Location and Local R&D », Taxation Paper,
n° 57, Commission européenne, 2015 ; M. Dischinger et N. Riedel, « Corporate Taxes and the
Location of Intangible Assets Within Multinational Firms », Munich Discussion Paper, n° 2008-15.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 407

fiscaux » 28, à travers des techniques référencées comme le « double irlandais » ou

le « sandwich hollandais ». Les pays les plus souvent cités sont des juridictions
familières (comme l’Irlande, le Luxembourg, la Suisse ou les Pays-Bas) ou exo-
tiques (comme les Bermudes, le Panama, Curaçao, Hong Kong ou l’Île Maurice,
sans oublier le Delaware ou le Nevada).
L’exemple d’Apple est particulièrement bien documenté 29. Le contentieux sur
les aides d’État entre la Commission européenne et l’Irlande à propos de l’imposi-
tion sur les bénéfices réalisés par Apple en Europe a en effet fait apparaître que le
taux d’imposition pour 2014 avait été de 0,005 %. Un tel taux est dérisoire et appa-
raît très éloigné de la moyenne des taux des impôts sur les sociétés en Europe et

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même du taux nominal affiché par l’Irlande de 12,5 %, qui est le plus bas de toute
l’Union européenne. Au surplus, en application de la loi fiscale américaine, tant
que les profits n’étaient pas rapatriés sur le territoire des États-Unis, ils n’étaient
pas imposables aux États-Unis.
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Les grands groupes exploitent ainsi les possibilités de tirer parti de l’hétéro-
généité des régimes fiscaux dans le monde 30. L’espace fiscal mondial est en effet
notamment caractérisé par des taux d’impôts sur les sociétés variables, des régimes
fiscaux attractifs pour telle ou telle catégorie de revenus dans certains pays et la
présence de « paradis fiscaux ». Mais il était malaisé de prendre la mesure du phé-
nomène de l’optimisation fiscale internationale qui semble permettre à des groupes
de supporter une charge fiscale bien inférieure à celle des contribuables personnes
physiques et des PME.
Les entreprises du secteur du numérique, notamment les GAFAM (Google,
Amazon, Facebook, Apple et Microsoft), sont régulièrement pointées du doigt
pour leurs pratiques d’optimisation fiscale agressive 31. Mais d’autres sociétés qui
opèrent dans des secteurs plus traditionnels (restauration, distribution, industrie,
finance, etc.) se sont aussi retrouvées dans la ligne de mire des médias, des parle-
mentaires, des administrations fiscales ou de la justice : Ikea, BASF, McDonald,
Starbucks, Fiat, Engie, Nike, Pfizer, KFC, Procter & Gamble, General Electric, etc.
Il apparaît que les montages d’optimisation fiscale internationale reposent souvent
sur l’utilisation d’actifs immatériels (brevets, marques, savoir-faire…). En raison
de l’immatérialité et de la mobilité de ces actifs, il est assez aisé de les locali-
ser juridiquement dans les juridictions les plus avantageuses. Cette localisation

28. Cf. Chr. Chavagneux et R. Palan, Les paradis fiscaux, op. cit. ; A. Bocquet et N. Dupont-Aignan,
« Lutte contre les paradis fiscaux : si l’on passait des paroles aux actes », op. cit., spéc. pp. 23 et s.
29. Décision de la Commission européenne du 30 août 2016, [Link]
aid/cases/253200/253200_1851004_674_2.pdf#page=24.
30. Cf. P. Rassat, Th. Lamorlette et Th. Camelli, Stratégies fiscales internationales. Optimisation
fiscale internationale pour les entreprises, op. cit.
31. V. Renoux, « Fiscalité réelle pour un monde virtuel », Note de synthèse, Digital New Deal
Fondation, septembre 2017, disponible à l’adresse suivante : [Link].
V. Badford et G. Holt, « Google, Amazon, Starbucks: The Rise of tax Shaming », BBC News
Magazine, 21 May 2013.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 408

opportuniste, combinée à l’idée que ces actifs sont à l’origine de l’essentiel de la

valeur ajoutée, permet de soustraire à la fiscalité d’un pays, où des biens ou ser-
vices sont vendus, une très grande partie des gains réalisés dans celui-ci.
D’autres techniques désormais bien connues permettent de transférer, a priori
en toute légalité, les profits réalisés dans les économies constituant les mar-
chés les plus importants (l’Allemagne, la France, l’Italie…) vers des territoires
(le Luxembourg, l’Irlande, la Suisse…) offrant des avantages fiscaux (déductibilité
de certaines charges, abattements, non-imposition…) ou permettant une réexpor-
tation des résultats vers des juridictions encore plus accommodantes fiscalement
(Bermudes ou Antilles néerlandaises par exemple). De tels montages permettent

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une gestion fine de la localisation de la valeur, mais exposent les contribuables
à des risques juridiques et fiscaux (risques de requalification et donc de redres-
sement, voire de sanctions). C’est la raison pour laquelle ces entreprises, assis-
tées par quelques grands cabinets, ont cherché à sécuriser ces montages parfois
acrobatiques, en demandant aux administrations fiscales compétentes de valider
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a priori ces montages, à travers des rescrits fiscaux (tax rulings), qui ont l’avan-
tage de lier les États signataires vis-à-vis des demandeurs. Là encore, il apparaît
grâce aux révélations récentes que certains États européens, comme l’Irlande ou le
Luxembourg, se sont montrés particulièrement accueillants dans ce domaine. Ces
avantages reconnus à certaines grandes entreprises étrangères ont paru si importants
qu’ils ont été vus par la DG Concurrence de la Commission européenne comme
constituant des aides d’État qui, à ce titre, auraient dû être soumis au contrôle des
autorités européennes 32.

1.1.2 Une optimisation fiscale autrefois favorisée par un contexte propice

L’optimisation fiscale dépend de la possibilité pour les contribuables de faire des
choix en fonction de leurs conséquences fiscales 33. Elle peut être pratiquée dans un
cadre national dès lors que coexistent différents régimes fiscaux auxquels un contri-
buable peut se soumettre, par exemple en exerçant des options fiscales (comme
l’option pour l’impôt sur les sociétés pour les sociétés de personnes) ou en agissant
de manière à être soumis à un régime fiscal désirable, à travers la localisation de ses
activités dans une « zone franche », ou en adoptant un véhicule juridique auquel est
attaché un régime fiscal favorable (comme une holding de reprise). Lorsque l’on
envisage la fiscalité dans une perspective internationale, les possibilités d’optimi-
sation fiscale sont démultipliées, à la mesure de la complexité de la fiscalité inter-
nationale. Le contribuable peut en effet choisir de se soumettre à l’un des régimes
fiscaux offerts par les différents États et territoires fiscalement souverains, et il peut
en outre jouer sur les combinaisons des régimes fiscaux permises dans le cadre des

32. A.C. Dos Santos, « Aides d’État, code de conduite et concurrence fiscale dans l’Union euro-
péenne : les centres d’affaires comme cibles », RIDE, 2004, pp. 99 et s.
33. M. Cozian, Fl. Deboissy et M. Chadefaux, Précis de fiscalité des entreprises, 40e éd., Paris,
LexisNexis, 2017.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 409

règles régissant les rapports entre les fiscalités nationales (notamment à travers les
conventions fiscales internationales conclues entre les États) 34.
Les possibilités d’optimisation fiscale internationale résultent de la confron-
tation entre l’autonomie normative des États d’une part et la mondialisation des
activités des entreprises d’autre part 35. L’intensification des échanges économiques
transfrontières et la mobilité des acteurs et des activités économiques permettent en
effet aux entreprises de s’implanter là où elles trouveront l’environnement juridique
et fiscal qui leur est le plus favorable. Il en résulte une situation de concurrence nor-
mative entre les États et plus généralement entre les territoires susceptibles de pro-
poser des régimes fiscaux particuliers 36. Or, force est de constater que les États se
sont livrés à une concurrence sévère pour attirer les entreprises, en espérant en tirer

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des avantages en termes de rentrées fiscales (par exemple, en souhaitant bénéficier
d’une assiette fiscale élargie par l’attraction d’entreprises étrangères, compensant
des taux d’imposition réduits) ou d’activité économique induite par l’implanta-
tion d’entreprises motrices 37. Un certain nombre de « petits pays ou territoires »
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ont volontiers adopté cette stratégie (les territoires de la Couronne britannique, le

Luxembourg, Singapour…). On a ainsi pu souligner que l’accompagnement des
montages d’optimisation fiscale aux Pays-Bas représentait une industrie prospère
qui emploie environ 10.000 professionnels qualifiés et bien rémunérés 38, qui eux-
mêmes contribuent au développement économique local, à travers la demande
additionnelle qu’ils suscitent chez leurs fournisseurs et sous-traitants et par leur
consommation finale.
Il convient de souligner que la concurrence fiscale entre les territoires sti-
mule la diversité des régimes fiscaux – chaque État cherchant à se distinguer des
autres États pour être attractif – et alimente une dynamique favorable aux contri-
buables – chaque État cherchant à conserver son attractivité est conduit à offrir
des régimes fiscaux toujours plus favorables que ceux de ses voisins, qui ont eux-
mêmes tendance à adopter en réaction le même comportement. C’est la fameuse
race to the bottom, la « concurrence fiscale déloyale » ou le « dumping fiscal »
souvent décriés 39.
Pendant longtemps, cette concurrence fiscale entre les États est restée un jeu
non coopératif, en dépit de tentatives timides de régulation à travers des formes
embryonnaires d’encadrement des politiques fiscales des États, y compris au sein

34. B. Goutière, Les impôts dans les affaires internationales, 11e éd., Paris, Francis Lefebvre, 2016.
35. Chr. Heckly, Fiscalité et mondialisation, Paris, LGDJ, 2006.
36. É. Carpano et al. (dir.), La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne,
Bruxelles, Larcier, 2016 ; R. Sefton-Green et L. Usunier (dir.), La concurrence normative.
Mythes et réalités, Paris, Société de législation comparée, 2014.
37. I. Bruneau et M. Laffineur, « L’Union européenne et la lutte contre l’optimisation fiscale »,
op. cit., spéc. pp. 17 et s.
38. P. Saint-Amans, « Sur l’optimisation fiscale, il fallait changer de paradigme », La Tribune, 27 no-
vembre 2015.
39. É. Walravens, Dumping fiscal. Enquête sur un chantage qui ruine nos États, Paris, Les Petits
Matins, 2014.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 410

de l’Union européenne. La jurisprudence de la Cour de justice de Luxembourg a

d’ailleurs contribué à démanteler les barrières fiscales au sein de l’Union euro-
péenne, au nom des libertés de circulation. On peut observer, par exemple, que
l’absence d’harmonisation fiscale en matière d’impôt sur les sociétés contraste
avec l’existence d’un cadre européen harmonisé pour la TVA40.
S’il existe un droit fiscal international constitué pour l’essentiel de conventions
fiscales bilatérales conclues entre États, celui-ci n’a historiquement pas pour objec-
tif de coordonner ou a fortiori d’harmoniser les régimes fiscaux, mais de neutra-
liser les risques de double imposition susceptible d’intervenir en cas d’opérations
économiques transfrontières. Les instruments de lutte contre la fraude fiscale et

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l’utilisation abusive des opportunités offertes par les règles de la fiscalité inter-
nationale ont longtemps joué un rôle limité (coopération administrative, entraide,
échange d’informations…).
Cet environnement juridique s’avère avoir été jusqu’à une période récente très
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propice à l’optimisation fiscale. La remise en question des pratiques d’optimisation

fiscale agressive des multinationales n’est pas venue des contribuables eux-mêmes
qui auraient décidé de se modérer. Si une inflexion en matière de politique d’opti-
misation fiscale existe, elle est le résultat d’une pression extérieure s’exerçant sur
les contribuables et leurs conseils. En somme, c’est le contexte de l’optimisation
fiscale qui a évolué.

1.2 Le changement de regard porté sur l’optimisation fiscale

Le regard porté sur l’optimisation fiscale a changé. Le discours à l’égard de cette

pratique est devenu beaucoup plus critique et cela s’est accompagné d’une révision
du cadre juridique qui se veut aujourd’hui moins favorable à l’optimisation fiscale
(1.2.1). Pour autant, on n’observe pas un changement des pratiques ; le change-
ment de regard semble ainsi avoir du mal à se traduire dans les faits (1.2.2).

1.2.1  n changement de discours et de cadre normatif sur l’optimisation

U
fiscale
Sous la pression accrue des médias 41, de la montée de préoccupations associées à la
RSE (exprimées notamment par le UN Global Compact) et de l’opinion publique,
les politiques d’optimisation fiscale sont de plus en plus décriées 42. Les pouvoirs
publics changent d’attitude et les pratiques d’optimisation fiscale pourraient

40. A. Maitrot de La Motte, Droit fiscal de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2016 ;
Ph. Marchessou et B. Trescher, Droit fiscal international et européen, Bruxelles, Bruylant, 2018.
41. Cf. Panama Papers, avril 2016 ; Paradise Papers, novembre 2017. C. Prieto, « De Luxleaks au
plan d’action de lutte contre l’évasion fiscale des multinationales », RTDE, 2016, pp. 3 et s.
42. A. Zicari et C. Renouard, « A Forgotten Issue: Fiscal Responsibility in the CSR Debate »,
The Critical State of Corporate Social Responsibility in Europe, Critical Studies on Corporate
Responsibility, Governance and Sustainability, vol. 12, 2018, pp. 243-260.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 411

présenter pour les entreprises multinationales un risque de dégradation de leur

réputation.
Des ONG, des syndicats, des journalistes et autres observateurs engagés ont
multiplié les initiatives pour sensibiliser l’opinion publique et les décideurs publics
à la question de l’optimisation fiscale, à travers des rapports, des articles, des livres
ou des films documentaires.
Ce changement d’ambiance s’accompagne d’initiatives ambitieuses de
réformes du cadre normatif applicable aux pratiques d’optimisation fiscale, éma-
nant de l’ONU, de la Commission européenne, et surtout de l’OCDE. Ces change-
ments entrent progressivement en vigueur 43.

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À la suite d’une impulsion politique donnée notamment par le G20 de Los Cabos
en novembre 2012 et confirmée par le G20 de Saint-Pétersbourg de septembre
2013, l’OCDE s’est saisie de la question de l’optimisation fiscale internationale 44.
Elle a contribué à cerner le problème de l’évasion fiscale légale permise par la
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contraction et les transferts des bénéfices. Elle a ensuite proposé un ensemble de

mesures visant à contrecarrer cette érosion de la base taxable de l’impôt sur les
bénéfices. Cette initiative s’inscrit dans le cadre du Plan d’action concernant l’éro-
sion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS) publié en 2015 et
faisant l’objet de multiples rapports particuliers depuis cette date 45. Il est intéres-
sant de noter que la première action (sur les 15 développées dans le BEPS) traite de
l’économie numérique. Le changement d’attitude du Comité des affaires fiscales
de l’OCDE est à cet égard symptomatique : il ne se contente pas de se saisir de
questions d’intérêt commun, mais promeut de façon volontariste une évolution des
normes. Nous pouvons souligner la signature par 68 juridictions, le 7 juin 2017 à
Paris, de l’Instrument multilatéral (IM), dont l’objectif est de modifier l’application
de milliers de conventions fiscales bilatérales conclues simultanément afin de pré-
venir l’utilisation abusive des conventions fiscales.
L’ONU s’est également saisie du sujet, en particulier dans la perspective d’une
protection des pays en voie de développement contre le risque de voir les bénéfices
tirés par les multinationales de l’exploitation de leurs ressources ou de leurs mar-
chés leur échapper 46.

43. F. Stifani, K. Berthet et Ph. Létienne, « La nouvelle transparence fiscale dans l’Union euro-
péenne : les ETNC à la lumière du projet BEPS », Revue de l’Union européenne, 2016, pp. 460
et s.
44. N. Bonucci, « La lutte contre l’optimisation fiscale à travers les instruments de l’OCDE », in
L. Dubin et al. (dir.), L’entreprise multinationale et le droit international, Paris, Pedone, 2017,
pp. 235-245.
45. Cf. site web de l’OCDE : [Link]
46. L’ONU a développé une plate-forme Internet – Paradis fiscaux et judiciaires, cf. [Link]
[Link] . Mais de son propre aveu, elle déclare que « L’ONU ne joue aujourd’hui qu’un
rôle marginal dans la lutte contre les paradis fiscaux et judiciaires. Un “Comité d’experts de la
coopération internationale en matière fiscale” a vu le jour suite à la Conférence de Monterrey sur
le financement du développement en 2002. »
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 412

L’Union européenne n’a pas été en reste, sous l’impulsion de la Commission

et du Parlement européen 47. Elle a relancé le chantier de l’harmonisation de la
fiscalité sur les bénéfices, d’abord au niveau d’une définition unique de l’assiette
commune consolidée à l’IS (ACCIS). La première tentative avait eu lieu en 2011,
mais sans accord entre les États membres, elle avait échoué. Elle a en outre pris
des initiatives pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale. Du point de vue
de la justice fiscale, en 2016, la Commission européenne a constitué une première
liste commune, au niveau de l’Union, des juridictions fiscales non coopératives et
présenté une évaluation préalable (« tableau de bord ») de l’ensemble des pays tiers
selon des indicateurs clés.
Les États-Unis ont joué un rôle important dans ce tournant avec l’adoption par

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le Congrès américain en 2010 du Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA),
entré en vigueur le 1er juillet 2014. Ce texte, assorti de sanctions dissuasives pour
les contrevenants, oblige les États étrangers à communiquer à l’administration
américaine des informations sur la situation financière et patrimoniale des contri-
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buables américains, pour lutter contre l’évasion fiscale. En raison de leur puissance
économique et politique, les États-Unis ont ainsi été en mesure d’imposer une
législation à effets extraterritoriaux aux pays tiers, y compris, des pays tradition-
nellement très réticents à s’engager dans l’échange international d’informations
comme la Suisse. L’Union européenne a suivi les États-Unis dans la voie du ren-
forcement de la coopération administrative entre autorités fiscales nationales et de
l’échange systématique d’informations 48.
Cette volonté politique réformatrice visant à limiter les possibilités d’optimi-
sation fiscale pour l’avenir s’est accompagnée d’initiatives visant à remettre en
cause les pratiques passées et actuelles des multinationales en matière d’optimisa-
tion fiscale. Certains États (comme la France, l’Allemagne ou l’Italie) ont engagé
des procédures administratives ou judiciaires visant à redresser certaines multina-
tionales pour leurs pratiques d’optimisation fiscale abusives, en contestant notam-
ment leurs pratiques en matière de prix de transfert et d’établissements stables 49.
Certains États ont également engagé des procédures pénales à l’encontre des multi-
nationales sur le terrain de la fraude fiscale. C’est dans ce cadre que le siège social
de Microsoft France a par exemple fait l’objet d’une perquisition.
La Commission européenne s’est elle aussi engagée dans une politique de lutte
contre les pratiques d’optimisation fiscale ayant bénéficié à certaines grandes entre-
prises avec la complaisance de certains États. La commissaire à la concurrence a
ainsi diligenté une enquête suivie de poursuites à l’encontre d’États ayant accor-
dé à des multinationales des décisions interprétatives anticipatives (tax rulings)

47. A. Buzelay, « À propos des pratiques d’optimisation fiscale en Europe », Revue de l’Union euro-
péenne, 2015, pp. 167 et s. ; J. Autenne et al., L’Europe face à la régionalisation fiscale : compé-
tence, concurrence, compétitivité et efficacité, Bruxelles, Bruylant, 2009.
48. C. Roussieau, « L’échange automatique d’informations en matière fiscale dans le contexte inter-
national », RIDE, 2016, pp. 363-385.
49. Cf. Rapport du Conseil des impôts, La concurrence fiscale et l’entreprise, op. cit., spéc. p. 193.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 413

sécurisant des montages fiscaux sur lesquels reposent leurs stratégies d’optimi-
sation fiscale 50. La décision la plus retentissante a été celle qui a visé Apple. La
Commission a jugé que le rescrit dont la société américaine a profité lui avait
permis d’échapper à 13 milliards d’euros d’impôts sur les bénéfices et constituait
une aide d’État de la part de l’Irlande injustifiée et illégale, car non notifiée à la
Commission alors qu’elle était de nature à affecter les conditions de concurrence
entre les entreprises 51. Des procédures analogues ont été engagées contre d’autres
entreprises et d’autres États, comme Engie (ex-GDF-Suez) soupçonnée d’avoir
profité indûment d’un tax ruling du Luxembourg.
L’opinion publique, les médias et les États semblent donc remettre en cause
ces pratiques d’optimisation fiscale, dont on a pointé le caractère dévoyé ou la

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contrariété à des principes juridiques supérieurs (comme la concurrence libre et
non faussée dans le marché intérieur ou la non-discrimination). Ainsi, la manière
dont les tax rulings sont octroyés par certains pays et qui sont devenus des moyens
d’offrir des avantages fiscaux dérogatoires au bénéfice d’entreprises étrangères afin
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de les attirer sur un territoire, est vivement critiquée.

Les conditions dans lesquelles l’optimisation fiscale peut être pratiquée par
les acteurs internationaux ont donc évolué dans la période récente. Pour autant,
la révision en profondeur du cadre de l’optimisation fiscale n’a pas nécessaire-
ment entraîné la transformation des comportements recherchée. Comme nous le
montrons dans la section suivante, l’analyse des taux d’imposition effectifs des
groupes multinationaux ne fait pas pour le moment apparaître une concrétisation
de l’inflexion de la politique fiscale qui se traduirait d’ores et déjà par une décélé-
ration de l’optimisation fiscale. Il est donc plus juste de considérer que celle-ci se
transforme plutôt qu’elle ne disparaît.

1.2.2  n changement qui ne se traduit pas pour le moment par un reflux

U
de l’optimisation fiscale
Au-delà des discours et des réformes, il est important de savoir si le regard défavo-
rable porté depuis quelques années sur l’optimisation fiscale se traduit dans les faits
par un changement de comportement de la part des entreprises. À cet égard, il est
essentiel de ne pas s’en tenir aux positions et intentions affichées, mais de consi-
dérer les faits. Or nous disposons d’un certain nombre de données qui permettent
de déterminer si la modification du contexte engendre d’ores et déjà un reflux de
l’optimisation fiscale pratiquée par les entreprises.
Dans une étude récente 52, des auteurs ont étudié l’évolution des taux d’im-
position effectifs des entreprises américaines au cours des 25 dernières années

50. Th. Lambert (dir.), Rescrit, rulling et transparence, Bruxelles, Larcier, 2017.
51. Cl. Micheau, Droit des aides d’État et des subventions en fiscalité. Droit de l’Union européenne
et de l’OMC, Bruxelles, Larcier, 2013.
52. S.D. Dyreng, M. Hanlon, E.L. Maydew et J.R. Thornock, « Changes in Corporate Effective tax
Rates over the Past 25 Years », Journal of Financial Economics, vol. 124, 2017, n° 3, pp. 441-463 ;
G. Nicodème, « Computing Effective Corporate tax Rates: Comparisons and Results », op. cit.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 414

et constatent que ces taux ont considérablement diminué. Contrairement à une

croyance largement partagée, ils montrent également que la baisse des taux
d’imposition effectifs n’est pas propre aux entreprises multinationales. Les taux
d’imposition effectifs ont diminué à peu près dans les mêmes proportions pour
les entreprises multinationales et nationales. En outre, ils montrent qu’au sein des
entreprises multinationales, les taux effectifs étrangers et domestiques ont dimi-
nué. Enfin, ils constatent que les changements de caractéristiques intrinsèques de
l’entreprise et la baisse des taux d’imposition statutaire étrangers expliquent peu
la baisse globale des taux effectifs. Une attention particulière a été accordée aux
entreprises multinationales parce qu’elles parviennent à transférer les revenus des
juridictions fiscales pratiquant des taux élevés vers des juridictions fiscales à taux

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faibles, y compris les paradis fiscaux 53, plus spécifiquement quand ces transactions
transfrontières sont fondées sur des actifs immatériels qui sont plus difficiles à
valoriser et plus faciles à délocaliser 54.
Notre étude explore plus spécifiquement le cas des entreprises multinationales
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quel que soit leur pays de résidence juridique et fiscale.

Nous avons dans un premier temps calculé l’évolution moyenne des taux
d’imposition effectifs (ETR = Effective Tax Rates) sur la période allant de l’année
2004 à l’année 2017 pour les comptes consolidés des sociétés cotées ayant plus
de 10 millions de dollars d’actif total sur un échantillon de 108 pays. Les données
ont été téléchargées à partir de la base de données Compustat. Il n’existe pas de
définition acceptée par tous pour le calcul de taux d’« agressivité fiscale » dans les
recherches publiées, chaque mesure a ses limites 55. Nous avons choisi d’utiliser
la mesure la plus largement répandue, à savoir le taux d’imposition effectif. Ce
taux est calculé comme la somme de la charge d’impôt totale d’une entreprise
divisée par son bénéfice avant impôts. Un faible taux d’imposition effectif est l’in-
dice d’une forte agressivité fiscale. Le taux d’imposition effectif se calcule de la
manière suivante :
ETRi,t = Impôts sur le revenui,t / Résultat avant impôtsi,t

La Figure 1 représente l’évolution du taux d’imposition effectif moyen sur

l’ensemble des 108 pays et montre une tendance très nette à la diminution des
taux d’imposition effectifs qui passent de 26 % en 2004 à environ 23,5 % en 2017.

53. D. Dharmapala et N. Riedel, « Earnings Shocks and Tax-motivated Income-shifting: Evidence

from European Multinationals », Journal of Public Economics, vol. 97, 2013, pp. 95-107 ;
S.D. Dyreng et K.S. Markle, « The Effect of Financial Constraints on Income Shifting by U.S.
Multinationals », Accounting Review, vol. 91, n° 6, pp. 1601-1627 ; D. Dharmapala, « What do
we Know about Base Erosion and Profit Shifting? A Review of the Empirical Literature », Fiscal
Studies, vol. 35, 2014, n° 4, pp. 421-448.
54. H. Grubert et J. Slemrod, « The Effect of Taxes on Investment and Income Shifting to Puerto
Rico », Review of Economics & Statistics, vol. 80, 1998, n° 3, pp. 365-373 ; L. De Simone, L. Mills
et B. Stomberg, « What Does Income Mobility Reveal About the Tax Risk-Reward Tradeoff? »,
Proceedings of the Annual Conference on Taxation, 23 October 2014, n° 107, pp. 1-49.
55. M. Hanlon et S. Heitzman, « A Review of tax Research », op. cit.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 415

L’inflexion de 2008 correspond à la crise financière où les sociétés ont reporté

massivement des pertes et avaient donc moins d’incitation à l’optimisation fiscale.

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Nous avons ensuite représenté l’évolution comparée des taux d’imposition

effectifs moyens depuis 2004 et jusqu’à 2017 pour un échantillon de treize pays :
l’Australie, la Belgique, la Suisse, l’Allemagne, l’Espagne, la France, le Royaume-
Uni, l’Irlande, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, les États-Unis et la Chine.
Ces taux sont calculés pour l’ensemble des sociétés cotées ayant un actif total
supérieur à 10 millions de dollars à partir de leurs comptes consolidés. L’évolution
des taux d’imposition effectifs moyens entre 2004 et 2017 est présentée dans la
Figure 2 (ci-dessous). Nous pouvons tout d’abord constater que les taux effec-
tifs moyens ne sont pas les mêmes en fonction des pays. Les sociétés cotées en
Irlande présentent les taux effectifs les plus faibles, alors que les sociétés cotées
en Suisse ont les taux les plus élevés. Il est également intéressant de noter que les
sociétés cotées au Luxembourg ont les plus fortes volatilités de taux, ces derniers
évoluant significativement d’une année sur l’autre. Les sociétés américaines pré-
sentent également de fortes variations de leurs taux d’une année sur l’autre. Les
autres environnements fiscaux sont plus stables. En moyenne et quel que soit le
pays concerné, les taux d’imposition effectifs semblent avoir tous diminué ou être
restés stables sur la période entre 2004 et 2017, comme nous le percevions dans
la Figure 1.
Il ne semble donc pas exister de phénomène de virage dans les pratiques
d’optimisation fiscale des multinationales suite à la crise financière de 2008 et aux
politiques de lutte contre l’évasion fiscale des multinationales ou celui-ci n’est pas
encore nettement observable.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 416

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Afin d’aller un peu plus loin dans l’analyse des taux d’imposition, le Tableau 1
reprend les taux d’imposition moyens nominaux de ces 13 pays. Nous pouvons
tout d’abord constater que ces taux nominaux moyens présentent une grande varia-
tion entre les pays, allant de 8,5 % en Suisse à plus de 35 % en France ou aux
États-Unis. Les différences entre les taux nominaux montrent que les stratégies de
concurrence fiscale entre les pays sont loin d’avoir disparu.
Nous pouvons également noter qu’une étude récente 56 a développé un nouveau
concept de mesure d’optimisation fiscale « conforme », conforming tax avoidance.
Cette stratégie fiscale est définie comme « toutes les transactions conformes à la
fiscalité et qui réduisent la charge fiscale explicite d’une entreprise ». L’évitement
fiscal conforme consiste à réduire les paiements d’impôts en réduisant à la fois le
revenu économique (enregistré comptablement) et le revenu fiscal (par exemple,
utilisation de la méthode d’inventaire LIFO, accélération de certaines dépenses
discrétionnaires) 57.

56. B. Badertscher, S. Katz, S. Rego et R. Wilson, « Conforming tax Avoidance and Capital Market
Pressure », Kelley School of Business Research Paper, pp. 15-48.
57. Comp. P.-A. Muet et E. Woerth, « L’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte inter-
national », op. cit., spéc. p. 27.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 417

Tableau 1 – Comparaison des ETR et taux d’imposition nominaux par pays

Taux d’imposition nominaux moyens (en %)

Pays
(Source : OCDE)

Australie 30,00
Belgique 33,00
France 35,54
Allemagne 18,84
Irlande 12,50

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Italie 28,82
Luxembourg 22,31
Pays-Bas 26,61
Espagne 30,39
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Suisse 8,50
Royaume-Uni 25,50
États-Unis 35,00

Il ressort clairement de l’analyse des données empiriques que le reflux de l’op-

timisation fiscale, au moins s’agissant des grandes sociétés multinationales cotées
en bourse, ne peut pas être mis en évidence. Cela laisse penser que les entreprises
continuent à réduire leurs charges fiscales, avec le concours des fiscalistes qui ont
réussi à s’adapter à un environnement a priori plus défavorable. C’est ce que nous
allons montrer à la lumière de la théorie des capacités dynamiques.

2 L’ADAPTATION DES FISCALISTES AU NOUVEAU

CONTEXTE DE L’OPTIMISATION FISCALE
Pour analyser l’adaptation des fiscalistes au nouveau contexte de l’optimisation
fiscale, nous avons recours à la théorie des capacités dynamiques développée en
théorie des organisations. Après avoir présenté les principaux éléments de cette
théorie (2.1), nous l’appliquerons au cas des fiscalistes, pour comprendre comment
ils se sont adaptés aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale (2.2).

2.1 La théorie des capacités dynamiques

La théorie des capacités dynamiques a pour objet de rendre compte de la

manière dont certains acteurs économiques parviennent à maintenir un avantage
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 418

concurrentiel dans un environnement évolutif (2.1.1). Elle repose sur la mise en

évidence de capacités spécifiques (2.1.2).

2.1.1 L’intérêt du concept de capacités dynamiques

La notion de « capacités organisationnelles » correspond aux pratiques et aux
processus mis en œuvre par les entreprises pour obtenir et maintenir un avantage
concurrentiel 58. Les capacités dynamiques se distinguent des capacités organisa-
tionnelles en ce qu’elles correspondent aux pratiques et aux processus nécessaires
pour obtenir et maintenir un avantage concurrentiel dans un environnement dyna-
mique 59 marqué, par exemple, par des changements exogènes majeurs qu’ils soient
technologiques ou réglementaires 60.

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La notion de capacités dynamiques a été développée par des auteurs 61 pour
désigner ces capacités qui permettent aux entreprises d’établir et de maintenir leur
avantage concurrentiel sur le long terme, y compris dans un environnement turbu-
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lent. Les capacités organisationnelles sont des pratiques, des routines et des proces-
sus utilisés pour effectuer des activités et résoudre des problèmes 62. À ce titre, les
capacités ne correspondent pas aux ressources, c’est-à-dire aux stocks de facteurs
qui sont contrôlés ou détenus par l’entreprise, mais à la capacité à déployer ces
ressources pour obtenir les effets souhaités 63. Les capacités dynamiques sont, quant
à elles, des sortes de méta-capacités, c’est-à-dire les capacités d’une organisation à
intégrer, construire ou reconfigurer des capacités, internes ou externes, pour réagir
rapidement à des environnements changeants (« the firm’s ability to integrate, build,
and reconfigure internal and external competences to address rapidly changing
environments » 64). Les capacités dynamiques déterminent notamment la vitesse de
réaction et l’ampleur de la capacité d’une organisation à aligner et réaligner ses com-
pétences avec les attentes du marché. Ce sont ces capacités dynamiques qui, en sou-
tenant une bonne stratégie, permettent de mobiliser les compétences de l’entreprise
pour faire de bons produits adaptés au marché et aux besoins des consommateurs.

58. E. Porter, Competitive Strategy: Techniques for Analyzing Industries and Competitors, New
York, Free Press, 1980.
59. L.J. Bourgeois et K.M. Eisenhardt, « Strategic Decision Processes in High Velocity Environments:
Four Cases in the Microcomputer Industry », Management Science, vol. 34, 1988, n° 7, pp. 816-835 ;
D.J. Teece, G. Pisano et A. Shuen. « Dynamic Capabilities and Strategic Management », Strategic
Management Journal, vol. 18, 1997, pp. 509-533.
60. R. D’Aveni, Hypercompetition: Managing the Dynamics of Strategic Maneuvering, New York, Free
Press, 1994 ; K. Eisenhardt et J. Martin, « Dynamic Capabilities: What are They? », Strategic
Management Journal, vol. 21, 2000, pp. 1105-1112.
61. D.J. Teece, G. Pisano et A. Shuen. « Dynamic Capabilities and Strategic Management », op. cit.
62. S.A. Zahra, H.J. Sapienza et P. Davidsson, « Entrepreneurship and Dynamic Capabilities:
A Review, Model and Research Agenda », Journal of Management Studies, vol. 43, 2006,
pp. 917-955.
63. R. Amit et P.J.H. Schoemaker, « Strategic Assets and Organizational Rent », Strategic Management
Journal, vol. 14, 1993, pp. 33-46.
64. D.J. Teece, G. Pisano et A. Shuen, « Dynamic Capabilities and Strategic Management », op. cit.,
p. 516.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 419

2.1.2 Le contenu des capacités dynamiques

Selon les théoriciens des capacités dynamiques, ces capacités impliquent pour une
organisation de savoir identifier (sensing) les opportunités, de les saisir (seizing)
et enfin de savoir se transformer et reconfigurer ses capacités (transforming) dès
lors que les évolutions de l’environnement impliquent de remettre en cause leur
organisation 65.
La prospection (sensing) consiste à savoir identifier les opportunités et les
menaces. Cet aspect inclut également la capacité à façonner (shaping) ces menaces
et ces opportunités. Cela implique d’analyser l’environnement pour identifier les
changements dans les opportunités et les menaces exogènes, ainsi que l’émergence

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de nouvelles compétences qui pourraient être intégrées ou qu’il faudrait acquérir. Il
s’agit également d’être proactif afin de participer à l’élaboration du cadre qui consti-
tue l’environnement des entreprises. Dans les industries de haute technologie par
exemple, il s’agit ainsi de participer à l’élaboration des standards technologiques.
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Les capacités en jeu ici sont des capacités d’analyse, de création, d’appren-
tissage, mais également d’interprétation, nécessaires pour identifier les nouvelles
opportunités. Ce type de capacités dynamiques implique non seulement l’analyse
de l’environnement, mais également une capacité d’anticipation. L’organisation
doit se doter de capacités d’analyse avancées lui permettant de devancer les évolu-
tions de l’environnement, afin de pouvoir prendre ses décisions de manière oppor-
tune. Elle doit se doter des processus et des pratiques permettant de prendre les
décisions au bon moment 66. Cela suppose une organisation interne permettant, par
exemple, un couplage fluide de capacités de veille sophistiquées et des organes de
prise de décision. Les cellules de veille peuvent être internes à l’entreprise (cer-
taines entreprises se dotent ainsi de départements prospective, affaires publiques
ou marketing stratégique) ou externalisées (des cabinets de conseil sont spécialisés
dans l’analyse de l’environnement et des tendances et entretiennent des relations
continues avec certaines entreprises clientes).
Le second aspect est la capacité à saisir ces opportunités (seizing). Une fois
qu’une opportunité a été détectée, il faut être capable de s’en saisir. Il s’agit alors de
proposer de nouveaux services ou de nouveaux produits, voire de mettre en place
de nouveaux processus. Dans les industries technologiques, l’enjeu est de garder
une certaine flexibilité lorsque plusieurs standards sont en compétition et d’investir
lourdement afin de conquérir des parts de marché une fois qu’on a le sentiment
que l’un des standards en concurrence l’emporte. Il faut également construire un
modèle économique autour de la stratégie développée afin d’assurer la rentabilité
et la pérennité du dispositif mis en place. L’enjeu est alors de comprendre com-
ment transformer l’opportunité identifiée en une activité rentable durablement.

65. D.J. Teece, « Explicating Dynamic Capabilities: the Nature and Microfoundations of (Sustainable)
Enterprise Performance », Strategic Management Journal, vol. 28, 2007, n° 13, pp. 1319-1350.
66. I. Barreto, « Dynamic Capabilities: A Review of Past Research and an Agenda for the Future »,
Journal of Management, vol. 36, 2010, n° 1, pp. 256-280.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 420

Les auteurs insistent sur ce que la prise de ces décisions et leur mise en œuvre ne
relèvent pas de la chance ou de solutions de problèmes ad hoc dans les organisations
ayant développé leurs capacités dynamiques, mais de processus systématiques 67.
La troisième dimension des capacités dynamiques concerne la gestion des
menaces et la capacité de réorganisation (reconfiguring). Ce qui est souligné à
travers cette notion, c’est le risque que des entreprises, qui réussissent grâce aux
pratiques en place, se laissent aller à des routines qui deviennent problématiques
lorsque l’environnement se transforme. Le problème est alors de changer les pra-
tiques routinières, donc de se déprendre des routines. Un tel changement est tou-
jours coûteux et la recherche suggère qu’il est difficile d’y faire adhérer les équipes

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rapidement, car cela implique de remettre en cause des habitudes installées. Ainsi,
les entreprises rechignent souvent à « cannibaliser » leurs propres produits et ser-
vices (c’est-à-dire à proposer des produits et des services dont les ventes pourraient
se faire au détriment des produits et services de l’entreprise), alors même qu’elles
savent que leur offre est en voie d’obsolescence et qu’elles ont la capacité de pro-
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poser des produits mieux adaptés. Les routines et les modèles économiques en
place constituent souvent des facteurs de résistance au passage à des offres identi-
fiées comme mieux adaptées immédiatement ou dans le futur 68.
Alors que les capacités dynamiques constituent un des cadres d’analyse les
plus importants de la littérature contemporaine en stratégie, cette approche se
distingue singulièrement par le petit nombre d’études empiriques qui lui ont été
consacrées. En particulier, il n’existe pas à notre connaissance d’application de ce
cadre théorique à la matière juridique.
Or cette théorie apparaît pertinente pour comprendre comment les fiscalistes
réussissent le tour de force de continuer à occuper une place centrale dans la vie des
affaires contemporaine, alors même qu’on aurait pu a priori penser que la remise
en cause des pratiques d’optimisation fiscale agressive allait discréditer et margi-
naliser ceux qui y avaient été très étroitement associés.

2.2 L’application de la théorie des capacités dynamiques

aux fiscalistes
Les fiscalistes ont dû s’adapter durant les dernières années à un environnement
changeant 69. L’intérêt croissant des médias et de l’opinion publique pour l’optimi-
sation fiscale, le renforcement progressif des mesures nationales et internationales

67. M. Zollo et S. Winter, « Deliberate Learning and the Evolution of Dynamic Capabilities »,
Organization Science, vol. 13, 2002, n° 3, pp. 339-351.
68. C. Christensen, The Innovator’s Dilemma, Boston, Harvard Business Review Press, 1997.
69. S. Picciotto, « Compétition et innovation en matière de fiscalité transnationale », in Y. Dezalay (dir.),
Batailles territoriales et querelles de cousinage. Juristes et comptables européens sur le marché
du droit des affaires, op. cit., pp. 29 et s.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 421

visant à la réduire ont rendu ce type de pratiques plus délicates. En utilisant le

cadre d’analyse des capacités dynamiques, nous pouvons examiner comment les
fiscalistes se sont adaptés, en analysant l’environnement (2.2.1), en saisissant les
opportunités (2.2.2) et en reconfigurant les capacités (2.2.3).

2.2.1 La capacité des fiscalistes à analyser l’environnement

Le premier aspect des capacités dynamiques correspond à la connaissance que les
organisations ont de leur environnement. Dans le cadre des professions juridiques,
cette connaissance s’acquiert de deux manières.
D’une part, les fiscalistes effectuent un travail de veille permanente sur les

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évolutions des fiscalités nationales. La législation fiscale est certainement avec le
droit du travail la partie du cadre normatif de la vie économique qui évolue le plus
rapidement et dans les plus grandes proportions. L’activité de veille occupe donc
une place essentielle dans la pratique de la fiscalité. Cet aspect est particulière-
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ment spectaculaire chez les Big Four. Les fiscalistes de ces cabinets pluridiscipli-
naires ont développé leurs propres bases de données sur les législations fiscales
nationales (par exemple, Deloitte International Tax Source DITS, EY Worldwide
Corporate Tax Guide, PwC Worldwide Tax Summaries). Leur présence globale est
ici un atout important qui, joint à leur maîtrise de l’outil informatique, leur permet
d’actualiser en permanence leurs bases en fonction des évolutions. À travers leur
maîtrise des évolutions législatives, les cabinets de fiscalistes maintiennent un lien
continu avec leurs clients. Les entreprises dépendent en effet des cabinets spécia-
lisés pour se tenir informées de l’évolution du cadre fiscal de leurs activités. Les
cabinets devancent les attentes de leurs clients en matière de recherche d’infor-
mation, en leur fournissant des rapports périodiques et des newsletters de grande
qualité. Même les fiscalistes qui travaillent au sein des entreprises dépendent de
l’information fournie par les cabinets spécialisés, en particulier les Big Four, car ils
n’ont généralement pas les capacités de collecte, de suivi et de traitement des don-
nées relatives aux évolutions fiscales, a fortiori dans une perspective internationale
et comparatiste. Cette connaissance de la fiscalité nationale et internationale, et de
ses évolutions, est donc également utilisée pour démarcher des clients potentiels.
La capacité de veille est alors directement mise en avant pour saisir des opportuni-
tés et permet aussi de contourner les restrictions imposées dans certains pays (dont
la France) aux professions juridiques concernant la publicité. Cette doctrine mise
gratuitement à la disposition de potentiels clients fonctionne comme un effet de
signal 70 pour informer ceux-ci sur l’existence d’une expertise maintenue à jour en
permanence à leur disposition s’ils travaillent avec ces fiscalistes.
D’autre part, les fiscalistes sont consultés dans l’élaboration des textes fiscaux.
Un exemple de ce type de consultation est la participation, en 2013, de responsables

70. M. Spence, « Signalling in Retrospect and the Informational Structure of Markets », American
Economic Review, vol. 92, 2002, n° 2, pp. 434-459.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 422

de KPMG au développement d’un régime de patents box au Royaume-Uni 71. Cette

connaissance a ensuite été utilisée par le cabinet pour conseiller ses clients sur les
possibilités d’usage de ce dispositif 72 qui pouvait permettre de réduire l’imposition
sur les revenus des brevets à 10 %. La pratique d’inclure des consultations des
acteurs dans le processus d’élaboration et de révision des normes fiscales est plus
ou moins développée selon les pays. Quand ces consultations prennent la forme
d’appels à contributions ouverts, on remarque qu’en pratique ce sont les cabinets
spécialisés (Big Four et dans une moindre mesure les cabinets possédant une exper-
tise forte et reconnue en fiscalité comme Baker McKenzie, CMS Francis Lefebvre
Avocats, Arsene Taxand…) qui participent à ces réflexions prospectives ou à ces
revues critiques des projets de réformes fiscales. Les cabinets de ce type sont les

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seuls à avoir les moyens de mettre en place des équipes dédiées au knowledge
management et à la production d’une doctrine en matière fiscale. Même les orga-
nisations représentatives des intérêts des entreprises (Business Europe, MEDEF,
AFEP…) ne semblent pas disposer des ressources internes suffisantes pour suivre
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complètement les sujets fiscaux, comme nous l’a appris un entretien avec une res-
ponsable de l’AFEP. Elles dépendent donc elles aussi de l’assistance ou du partena-
riat avec les cabinets de fiscalistes. L’avance des cabinets en termes d’expertise et
de proximité avec les processus d’élaboration des normes fiscales est renforcée par
la capacité de ces structures à attirer à elles des experts issus des administrations
fiscales et des instances d’élaboration des futures règles fiscales. On peut ainsi
observer une porosité entre les grands cabinets de fiscalistes et la haute administra-
tion en charge des questions fiscales (ministère des Finances, OCDE, DG Affaires
économiques et financières de la Commission européenne). Cette fluidité favorise
le partage de l’information et un accès privilégié des cabinets aux institutions au
sein desquelles ils ont recruté certains de leurs collaborateurs et associés.
Le droit fiscal apparaissant comme une matière très technique et changeante, la
capacité des cabinets de fiscalistes à maintenir un haut niveau d’expertise, nourrie
par les échanges avec les autorités fiscales, constitue incontestablement un atout
distinctif. Ce sont les cabinets les plus spécialisés qui sont les plus à même de tirer
avantage de leur connaissance intime de l’actualité fiscale. Les Big Four, quant à
eux, ont combiné une forte spécialisation dans ce domaine avec les possibilités que
leur offre leur caractère pluridisciplinaire, associant les professionnels du chiffre,
du droit et du conseil.

2.2.2 La capacité des fiscalistes à saisir les opportunités

La connaissance de l’environnement permet d’identifier les opportunités à saisir.
Les réponses à ces opportunités varient selon les organisations qui emploient les

71. S. Shaheen, « KPMG Treasury Secondee behind UK Patent box hits back at PAC Criticisms »,
International Law Review, 2013, disponible à l’adresse suivante : [Link]
[Link]/Article/3201047/KPMG-Treasury-secondee-behind-UK-patent-box-hits-back-at-PAC-
[Link].
72. Ibid.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 423

fiscalistes. Les recherches suggèrent une distinction entre les fiscalistes travaillant
dans les grands réseaux de conseil diversifiés qui regroupent des spécialistes du
droit ainsi que des consultants, des auditeurs et des comptables, ceux qui travaillent
dans les cabinets spécialisés et ceux qui travaillent en entreprise.
Le secteur des cabinets pluridisciplinaires est dominé, comme on l’a noté, par
les Big Four, c’est-à-dire les plus grandes sociétés d’audit internationales (EY,
Deloitte, KPMG et PwC). Issues d’un mouvement régulier de concentration, elles
offrent des services d’audit, de conseil, et des services juridiques et fiscaux. Les Big
Four sont les commissaires aux comptes de la grande majorité des sociétés cotées
en bourse et de nombreuses autres entreprises privées.

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Des études récentes fournies par la base de données Audit Analytics montrent
ainsi que les Big Four auditent 99 % des entreprises du S&P 500 et ont plus de
61 % du marché sur l’UE 73. Si leur métier de base est l’audit, ces quatre cabinets
sont désormais des acteurs majeurs du conseil juridique et fiscal, qui représentait
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en 2014, selon l’étude « The 2014 Big Four Performance Analysis », 23 % des
revenus de ces cabinets internationaux avec un taux de croissance important (6,2 %
de croissance 2014, 3,6 % en 2013). L’optimisation fiscale semble une activité par-
ticulièrement intéressante pour les Big Four, car elle implique de mobiliser diffé-
rents types de compétences qu’elles possèdent. La diversité de ces compétences est
mise à contribution pour développer, promouvoir et mettre en œuvre les stratégies
d’optimisation proposées.
Un responsable de KPMG, interrogé par la commission d’enquête mise en
place par le Sénat des États-Unis sur Enron, indiquait ainsi que le cabinet avait
mis en place, dans les années quatre-vingt-dix, un Tax Innovation Center dont la
seule mission était de développer de nouveaux produits fiscaux. Ce centre était une
« boîte à idées fiscales » (Tax Services Idea Bank) et incitait les employés à sou-
mettre des idées de nouveaux produits par le biais d’un formulaire spécifique pré-
cisant le potentiel de revenus, la clientèle potentielle et les marchés qui pouvaient
être visés. Le centre fonctionnait comme un centre de profit et était donc évalué sur
les bénéfices de son activité 74.
La promotion de ces produits peut se faire par de multiples moyens en raison
de l’importance des ressources dont disposent ces entités. Le rapport du Congrès
des États-Unis sur les activités de l’industrie des abris fiscaux (tax shelter industry)
détaille ainsi plusieurs techniques de marketing utilisées par KPMG. Elles com-
prennent, pour chaque nouveau produit d’optimisation proposé, l’émission d’un
document d’alerte (tax solution alert) donnant les principales informations sur

73. Audit Analytics, « Auditor Market Share of the S&P 500 », 27 février 2017, disponible à l’adresse sui-
vante : [Link] ; Audit Analytics,
EU Auditor Market Share, 10 mai 2016, disponible à l’adresse suivante : [Link]
com/blog/eu-auditor-market-share-2016.
74. US Senate Permanent Subcommittee on Investigations. The Tax Shelter Industry: The Role of
Accountants, Lawyers and Financial Professionals, Washington DC, US Government Printing
Office, 2003.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 424

le produit et notamment le profil des clients potentiels. Au soutien de la diffusion

du produit en question, étaient nommés des responsables de sa promotion (National
Deployment Champions, National Product Champions, ou Deployment Leaders)
qui pouvaient mobiliser les moyens marketing du groupe, y compris un centre de
télémarketing, pour démarcher les clients. Le même rapport indique qu’en 2002,
KPMG ouvrait un Sales Opportunity Center pour mettre à la disposition de son
personnel toutes les ressources permettant de satisfaire les besoins de leurs clients,
y compris celles proposées par le Tax Innovation Center. Incidemment, le rapport
sénatorial indique aussi que les techniques de marketing utilisées par l’entreprise
comprenaient notamment le ciblage des clients de ses services d’audit.

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L’avantage concurrentiel que ces entités peuvent tirer de leur multidisciplina-
rité se retrouve également dans la mise en œuvre des montages proposés. D’une
part, des compétences financières sont nécessaires pour évaluer les conséquences
financières des différentes options fiscales et faire des choix. D’autre part, des com-
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pétences en conseil en organisation sont mobilisées lorsqu’il s’agit de réorganiser

la structure opérationnelle et les flux d’activité en conformité avec les schémas
d’optimisation fiscale. Une responsable d’un grand groupe industriel indique ainsi
que le processus d’optimisation débute généralement au niveau de la direction
financière ou de la direction de la stratégie qui décident d’une stratégie avec le
cabinet impliqué. Les fiscalistes sont alors mobilisés pour déterminer la faisabilité
et les risques associés. Une fois le choix arrêté, les juristes reprennent les contrats
(licences, usage de marques, de brevets, etc.) pour les adapter et réorganiser les flux
financiers notamment par le biais des prix de transfert.
Le besoin de sécuriser les montages fiscaux conduit ainsi à des transformations
organisationnelles visant à aligner la réalité organisationnelle sur les schémas mis
en place. Cela est, par exemple, important dans les cas où les entreprises invoquent
l’absence d’établissement stable dans un pays pour y payer moins de taxes. Ce
montage permet en effet une imputation des résultats dans un pays à la fiscalité
avantageuse (comme l’Irlande) ou un pays (comme les Pays-Bas grâce au sys-
tème du « sandwich hollandais ») permettant un transfert des bénéfices vers une
autre juridiction fiscalement encore plus avantageuse (comme les Bermudes ou
les Caïmans). Certains groupes (comme Microsoft ou Yahoo !) ont ainsi mis en
place un schéma de commercialisation de leurs services fondé sur l’intervention
d’une entité locale ayant le statut de commissionnaire. Les entités localisées dans
des pays comme l’Allemagne, l’Italie ou la France réalisaient non des actes de
distribution directe, mais des études préalables ou de l’assistance à la conclusion
de transactions commerciales conclues directement entre l’entité localisée dans la
juridiction fiscalement avantageuse et les clients. Dans de tels cas de figure, il faut
s’assurer que les contrats ne sont pas signés dans le pays où il n’est pas supposé
se trouver d’établissement stable. Le bénéfice du montage d’optimisation fiscale
implique donc une vaste adaptation de la pratique commerciale et contractuelle de
l’entreprise pour que son organisation réelle ne soit pas en décalage avec le schéma
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 425

adopté pour des raisons essentiellement fiscales. Notons que ce type de montage est
aujourd’hui remis en cause, en particulier dans le prolongement du plan d’action
BEPS de l’OCDE qui vise particulièrement les schémas utilisés par les grandes
entreprises de l’économie numérique, et que les entreprises qui en bénéficiaient
sont en train d’adapter leur organisation pour substituer de nouvelles solutions
d’optimisation fiscale aux anciens schémas. Dans tous les cas, les cabinets capables
d’abord de proposer, puis d’implanter au sein des organisations les montages, et
enfin d’alerter sur leur vulnérabilité nouvelle et donc sur la nécessité de les réviser
ou de les restructurer, sont des acteurs incontournables des entreprises soucieuses
de leur performance fiscale.

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La multidisciplinarité des Big Four peut également constituer un frein à leur
pratique d’optimisation fiscale 75. La raison semble en être que les cabinets d’audit
voient le risque lié à l’optimisation fiscale non seulement comme un risque juri-
dique, mais également comme un risque de réputation pour leurs clients 76. Leur
approche typiquement multidimensionnelle les incite donc à une relative prudence
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dans l’optimisation.
Il existe nettement moins d’études sur les pratiques d’optimisation des cabinets
d’avocats extérieurs au cercle des cabinets multidisciplinaires. Les cabinets d’avo-
cats sont surtout connus du fait de leur exposition médiatique en cas de scandales
(par exemple Mossack Fonseca dans le cadre des Panama Papers) et moins par
la recherche universitaire. Les résultats de celle-ci suggèrent cependant que les
cabinets d’avocats sont plus agressifs dans leurs pratiques d’optimisation que les
entités pluridisciplinaires comme les Big Four. Des auteurs montrent ainsi que les
entreprises qui font appel aux Big Four, à la fois en tant qu’auditeurs et en tant que
conseillers en optimisation fiscale, ont des schémas d’optimisation qui sont moins
agressifs que les entreprises qui font appel à des fiscalistes qui ne sont pas dans les
mêmes entités que les auditeurs (comme les cabinets spécialisés de fiscalistes) ou
réalisent elles-mêmes ces schémas. Un rapport sénatorial de 2013 suggère en outre
que ces avocats n’agissent pas seuls, mais souvent en lien avec des banques d’af-
faires qui leur apportent les compétences financières qui peuvent leur manquer 77.
Les entreprises peuvent être des clientes des Big Four et des cabinets spé-
cialisés, mais également développer leurs propres schémas. Les entreprises pour
lesquelles l’optimisation fiscale est une part importante de leur modèle économique
intègrent alors des compétences en propre.

75. K. Klassen, P. Lisowsky et D. Mescall, « The Role of Auditors, Non-Auditors and Internal Tax
Departements in Corporate Tax Agressiveness », The Accounting Review, vol. 91, 2016, n° 1,
pp. 179-205.
76. « The Merry Enablers », The Economist, 16 February 2013, disponible à l’adresse suivante :
[Link]
77. É. Bocquet, « Évasion des capitaux et finance. Mieux connaître pour mieux combattre », Rapport
au Sénat n° 87, 2013, disponible à l’adresse suivante : [Link]
[Link].
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 426

Outre l’internalisation ou l’externalisation des compétences fiscales, saisir les

opportunités liées à l’optimisation fiscale implique également pour les entreprises
de développer des compétences spécifiques en matière de systèmes d’information.
En interne, la mise en œuvre de l’optimisation fiscale implique en effet un recours
intensif aux systèmes d’information. Gallemore et Labro montrent ainsi que plus
les systèmes d’information des entreprises sont élaborés, plus leur taux effectif
d’imposition est faible 78. Cet effet est encore plus fort pour les entreprises qui sont
présentes dans de nombreux pays, une situation où la coordination est plus pro-
blématique, mais les gains potentiels de l’optimisation également plus importants.
Gallemore et Labro citent ainsi un rapport de Ernst & Young de 2010 selon lequel
41 % des entreprises multinationales interrogées géraient leurs prix de transfert au

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niveau global plutôt que pays par pays, ce qui facilitait la coordination et l’optimi-
sation 79, mais impliquait un système d’information perfectionné 80.

2.2.3 La capacité des fiscalistes à reconfigurer les capacités

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Si les capacités permettent de saisir les opportunités d’optimisation traditionnelles,

elles constituent aussi des routines qu’il peut être difficile de modifier lorsque le
contexte évolue. Or, c’est précisément ce qui se passe depuis quelques années.
Selon la revue spécialisée International Tax Review, l’industrie de l’optimi-
sation fiscale fait actuellement face à un « tsunami » de changements qui conduit
les acteurs à repenser leur métier et leurs procédures (rethink their purpose and
review how they operate) 81. Ces évolutions s’expliquent par le changement d’atti-
tude des pouvoirs publics. Ceux-ci accroissent leurs exigences, comme on l’a vu,
et exigent notamment plus de transparence. Les entreprises sont tenues de fournir
des informations de plus en plus nombreuses sur leur situation économique et leurs
pratiques fiscales. Selon la même étude, ces changements conduisent aussi à un
intérêt croissant du public et des actionnaires pour ces sujets. Ces informations
sont tantôt destinées aux administrations fiscales, tantôt destinées au public, surtout
lorsque les entreprises en question appartiennent à des groupes cotés en bourse. Le
plan d’action de l’OCDE prévoit en particulier que les grandes entreprises devront
communiquer des données sur leur implantation économique dans les différents
pays (chiffre d’affaires, effectifs, etc.) et sur les impôts qu’elles acquittent sur ces
territoires (country by country reporting). Cette obligation doit permettre de déce-
ler plus facilement des anomalies (écart entre l’activité économique et la charge fis-
cale assumée) susceptibles de traduire des pratiques d’optimisation fiscale fondées

78. J. Gallemore et E. Labro, « The Importance of the Internal Information Environment for tax
Avoidance », Journal of Accounting and Economics, vol. 60, 2015, pp. 149-167.
79. Ibid.
80. Ernst & Young, Global Transfer Pricing Survey: Addressing the Challenges of Globalization,
2010.
81. « Transforming tax – under Pressure », International Tax Review 2017, disponible à l’adresse sui-
vante : [Link]
html.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 427

sur le transfert ou la diminution artificielle des résultats imposables. Les entreprises

sont en outre tenues de fournir aux administrations fiscales des justifications détail-
lées sur leur politique de prix de transfert. Les prix facturés entre entités d’un même
groupe, localisées dans différents pays, doivent donner lieu à une documentation
circonstanciée. Il résulte de ces nouvelles attentes des administrations fiscales, et
des juges qui les contrôlent le cas échéant dans le cadre des contentieux fiscaux,
que la prise en charge des questions fiscales dans les entreprises nécessite la mobi-
lisation de nouvelles compétences. La documentation des prix de transfert repose
sur des analyses économiques comparatives et sophistiquées et sur une maîtrise des
techniques de contrôle de gestion et de management. Dans ces conditions, on com-
prend que la demande adressée aux fiscalistes s’est transformée plutôt qu’elle n’a

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diminué. On attend de plus en plus des fiscalistes qu’ils soient capables de gérer les
processus de collecte et de traitement des informations requises pour satisfaire les
nouvelles obligations fiscales. On aurait pu penser que cette approche renouvelée
de la fiscalité signifierait un basculement de la demande de services professionnels
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vers d’autres praticiens, comme les équipes en charge des systèmes d’informa-
tion et des données. Mais l’importance des enjeux fiscaux conduit les entreprises
à continuer à laisser le rôle central aux fiscalistes. Ceux-ci doivent cependant, de
plus en plus, être aussi des coordinateurs et des spécialistes de la communication.
À cet égard, il apparaît que les Big Four, parce qu’ils sont internationaux et qu’ils
peuvent mobiliser des expertises complémentaires (dans le conseil en systèmes
d’information, en organisation et en comptabilité notamment), ont tendance à
conforter leur position privilégiée sur le marché.
En réaction à l’attitude nouvelle des pouvoirs publics et de l’opinion publique,
c’est en réalité l’approche globale des services rendus en matière de fiscalité aux
entreprises qui s’est transformée. Le vocabulaire employé montre clairement un
basculement d’une offre de services exprimée en termes d’« optimisation fiscale »
à un positionnement des services renvoyant à la « sécurisation des situations et
des processus fiscaux » et surtout la « compliance fiscale ». Cette évolution termi-
nologique doit toutefois être considérée avec circonspection. En apparence, elle
exprime un changement d’attitude des acteurs, passant de la recherche de la per-
formance à travers une capacité à tirer profit des réglementations fiscales à une
recherche de sécurité assise sur une politique dynamique de respect des règles fis-
cales. En réalité, la compliance fiscale n’exclut nullement le maintien d’une ambi-
tion optimisatrice. Celle-ci devient néanmoins plus sophistiquée, puisqu’elle inclut
la justification des choix fiscaux, et l’accompagnement, notamment sur le plan de
la communication et de la gestion des relations avec les autorités publiques, de la
politique fiscale des entreprises.
Est-ce qu’au-delà de cette nouvelle présentation de soi – à la fois pour les fisca-
listes et les entreprises qu’ils conseillent – il y a un changement d’attitude à l’égard
de l’optimisation fiscale ? Au vu des témoignages que nous avons recueillis, il est
difficile de conclure. Il semble plutôt que, dans le nouveau contexte, les fiscalistes
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 428

réorientent leur activité vers la compliance. Selon un fiscaliste d’entreprise inter-

viewé, les cabinets sont moins agressifs depuis que les contrôles se sont accrus.
Les Big Four notamment auraient modifié leur politique. Ils craignent désormais
d’engager leur responsabilité, voire d’être poursuivis, comme complices. Ils ten-
draient maintenant à dissuader les entreprises de se livrer à des montages trop
périlleux et chercheraient à tirer parti de la situation pour offrir des services de
compliance, notion qui connaît d’une façon générale, à l’heure actuelle, un succès
croissant. Il reste que d’autres témoignages vont dans le même sens que des révé-
lations récentes : les entreprises redéfinissent leur politique fiscale par la force des
choses, mais elles ne renoncent pas nécessairement à leur ambition de minimiser
la charge fiscale à laquelle elles sont exposées. Peut-être s’agit-il davantage d’inté-

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grer pleinement le risque fiscal à gérer en tenant compte d’une probabilité accrue
de contestation des pratiques les plus agressives par les autorités et d’un risque de
réputation majoré.
À ce nouveau contexte réglementaire s’ajoutent des évolutions technologiques
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qui, bien que d’une tout autre nature, influencent également la pratique de l’optimi-
sation fiscale et devraient conduire les fiscalistes à reconfigurer radicalement leurs
capacités dans les années à venir. Au cœur de ces évolutions, se trouvent actuelle-
ment les progrès des logiciels. KPMG propose ainsi des logiciels d’application per-
mettant l’amélioration de la performance fiscale utilisant la plate-forme Onesource
de Thompson Reuters. Ce sont alors les capacités en systèmes d’information, et en
gestion de données, qui sont présentées comme le futur des services fiscaux à haute
valeur ajoutée. Certains fiscalistes voient désormais dans l’intelligence artificielle
le futur de l’optimisation fiscale, celle-ci permettant d’automatiser des tâches semi-
automatiques et d’adapter les pratiques aux changements de législation même si
ceux-ci sont rapides. Des rapports suggèrent que la robotisation pourrait permettre
d’introduire dans l’optimisation fiscale des techniques prédictives basées sur l’ana-
lyse des probabilités 82. Certains acteurs en viennent même à suggérer que, dans le
futur, de plus en plus de fiscalistes pourraient devenir des spécialistes de l’automa-
tion et des processus 83.
En fin de compte, il n’est pas du tout certain que la contestation des pratiques
d’optimisation fiscale des entreprises avec l’aide des fiscalistes se traduise effecti-
vement par des politiques fiscales moins agressives. On observe bien un change-
ment d’attitude des pouvoirs publics qui lui-même suit un changement de l’opinion
à l’égard de ces pratiques. Mais, en ce qui concerne les fiscalistes et les entreprises
contribuables, il y a certes un changement de discours, passant notamment par un
attachement affiché à la conformité fiscale, mais l’on ne pas établit que ces acteurs

82. KPMG, KPMG and Thomson Reuters: Transforming Corporate Tax Processes, 2017, disponible
à l’adresse suivante : [Link]
[Link].
83. S.K. Rainey, B. Brown et D.B. Kirk, « Bots, Natural Language Processing, and Machine
Learning », Tax Executive, 21 September 2017, disponible à l’adresse suivante : [Link]
[Link]/bots-natural-language-processing-and-machine-learning.
 L’adaptation des fiscalistes aux nouvelles conditions de l’optimisation fiscale 429

aient renoncé à l’optimisation fiscale. Ce qui apparaît en revanche clairement, c’est

que les services proposés par les fiscalistes ont évolué. Il s’agit plus précisément
d’un cas remarquable d’adaptation d’une communauté professionnelle à un chan-
gement de son environnement. La remise en cause de l’optimisation fiscale aurait
pu entraîner le déclin et la perte d’influence des fiscalistes. Bien au contraire, ils ont
su exploiter leur capacité à déceler dans l’évolution du contexte des opportunités
de renouvellement de leur offre de services et démontrer ainsi leur capacité dyna-
mique de résistance et d’adaptation.

SUMMARY: THE ADAPTATION OF TAX SPECIALISTS

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TO THE NEW CONDITIONS OF FISCAL OPTIMIZATION
AN APPROACH THROUGH DYNAMIC CAPACITIES
Tax optimization is at the heart of the news. The practices of some companies
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(Apple, Ikea, Google, Amazon, etc.) have been brought to light. The institutional
environment of this practice has evolved, but the practice of tax optimization has
not disappeared: it has changed. Actors, in particular the tax consulting firms that
advise companies, have adapted to continue to be key elements of this tax practice.
This study aims to shed light on the relationship between the evolution of the legal
and institutional framework and the behavior of actors related to these practices
from the perspective of dynamic capacity theory.

Mots clés : droit fiscal, fiscalité internationale, optimisation fiscale, fiscalistes,

Big Four, capacités dynamiques

Keywords: fiscal law, international taxation, tax optimization, tax specialists,

Big Four, dynamic capabilities

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