UCM Professeur : M.

Raphaël JAKOBA
Cours polycopié - Arbitrage et Médiation Année : 2013-2014
Master I - Droit du Commerce International

PARTIE I
Rappel des règles fondamentales de l’arbitrage commercial

PARTIE II
L’Arbitre
(Quel est le fondement de la mission de l’arbitre ?
Comment est-il désigné ?)

Partie III
L’arbitre : son statut, ses pouvoirs

Partie IV
L’Instance Arbitrale

Partie V
Rendre une sentence arbitrale

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PARTIE I : Rappel des règles fondamentales

de l’arbitrage commercial

CHAPITRE I : LE CONCEPT D’ARBITRAGE

I- La notion d’arbitrage

Il existe plusieurs définitions de la notion d’arbitrage, mais on retiendra deux définitions :

- Une première définition donnée par René DAVID (L’arbitrage dans le commerce
international, édition Economica, 1982) : « L’arbitrage est une technique visant à
faire donner la solution d’une question intéressant les rapports entre deux ou
plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes – l’arbitre / les arbitres –
lesquels tiennent leur pouvoir d’une convention privée et statuent sur la base de cette
convention, sans être investis de cette mission par l’Etat ».
- On peut également se référer à la définition donnée par Charles JARROSON sur la
notion d’arbitrage : « l’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le
différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle
qui lui a été confiée par celles-ci ».
A la lumière des définitions précitées, l’arbitrage est de nature hybride : c’est d’abord un
contrat entre les parties, et c’est en vertu de ce contrat que les parties confient à un tiers
nommé arbitre une mission juridictionnelle. La notion d’arbitrage se fonde donc sur deux
éléments constitutifs qui lui sont reconnus aujourd’hui par la doctrine internationale et qui
sont consacrés par le droit positif :
- D’une part, une base conventionnelle : l’accord des parties de recourir à un tiers
nommé arbitre en cas de litige ;
- D’autre part, une mission juridictionnelle dudit arbitre pour trancher un litige: l’arbitre
tient son pouvoir de juger de l’accord des parties.
La mission juridictionnelle de l’arbitre s’exprime à travers sa décision appelée « sentence
arbitrale » par laquelle l’arbitre tranche le litige.
Pour caractériser le pouvoir juridictionnel de l’arbitre, deux éléments sont nécessaires :
- il faut que la décision rendue soit obligatoire pour les parties ;
- il faut que cette décision tranche une contestation.

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C’est en présence de ces deux caractéristiques qu’on est en face d’un véritable arbitrage. C’est
dans la décision de l’arbitre de trancher une contestation que s’affirme le critère principal de
la nature juridictionnelle de la mission de l’arbitre.

II- Le caractère commercial

Il existe deux approches de la notion de commercialité. La première approche est la

conception française en droit interne qui confère un caractère commercial à l’arbitrage qui
oppose des personnes commerçantes ou qui font des actes de commerce. La deuxième est une
conception large de la commercialité: sera considéré comme commercial tout arbitrage
opposant des entreprises à propos d’un litige à caractère économique. Seule une telle
approche est universellement reconnue, et c’est d’ailleurs la conception retenue par la loi-type
CNUDCI du 21 juin 1985 qui dispose que « le terme « commercial » devrait être interprété
au sens large afin de désigner les questions issues de toute relation de caractère commercial,
contractuelle ou non contractuelle ». Et la loi-type CNUDCI de donner ensuite une liste non
limitative de ce qu’on entend par relations de nature commerciale : toute transaction
commerciale sur la fourniture ou l’échange de marchandises ou de services, représentation
commerciale, transactions bancaires, assurances…
III- L’Arbitrage et ses notions voisines

En cas de survenance d’un litige, les opérateurs économiques disposent actuellement d’une
série de moyens extrajudiciaires ayant pour finalité le règlement de leurs différends. Bien que
les dénominateurs communs à ces institutions voisines soient leur caractère extrajudiciaire et
leur utilité dans la résolution d’un litige, il n’en reste pas moins vrai qu’ils présentent entre
eux finalement plus de différences que de similitudes. Dès lors, il est nécessaire de faire la
distinction entre l’Arbitrage et les notions voisines.
A- L’Arbitrage et la conciliation.
La conciliation peut être définie comme un processus par lequel les parties, avec
l’intervention d’un tiers dénommé « Conciliateur », tentent de rapprocher leur point de vue et
de rétablir une bonne entente aux fins de parvenir à trouver une solution à leur litige.
Dans la conciliation, le tiers conciliateur joue le rôle de facilitateur en aidant les parties dans
leurs réflexions et dans leur prise de décision, tout en proposant une solution au litige,
proposition que les parties sont libres de retenir ou de rejeter.
La différence avec l’arbitrage est que dans la conciliation, la solution finale ne s’imposera aux
parties que si elles décident donc éventuellement de l’accepter. Elle aura valeur d’accord
transactionnel et sera consignée dans un procès-verbal de conciliation signé par les parties et
le conciliateur.
Dans l’arbitrage, la solution vient de l’extérieur : les parties se verront imposer une solution
décidée par un tiers, et à l’élaboration de laquelle elles ne seront pas invitées à participer.
Le tiers conciliateur peut, soit par sa présence et ses conseils, amener les parties à se concilier,
soit prendre une part plus active dans la recherche d’une solution, et préparer un projet de
conciliation, faire des recommandations. Si la clause de conciliation ne fait que différer

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provisoirement le recours au juge étatique, la clause d’arbitrage, elle, a pour conséquence

immédiate, l’incompétence des juges étatiques.

B- L’Arbitrage et la Médiation
La médiation est définie comme « un processus amiable de résolution de différends. Elle
consiste en l’intervention d’un tiers nommé « médiateur » qui a pour mission d’aider les
parties à parvenir à un accord qui met fin au litige ».
Dans la médiation – très proche en fait de la conciliation – le médiateur aide les parties à
résoudre le litige en facilitant les échanges et les dialogues, en faisant des recommandations,
en proposant des solutions, jusqu’ à ce qu’elles trouvent un compromis à leur litige. La
solution résultant d’une médiation provient d’une réflexion mutuellement convenue,
matérialisée sous forme d’une transaction.
Cependant, l’arbitrage s’oppose à la médiation, comme à la conciliation, en ce que la décision
prise par l’arbitre s’impose aux parties et a autorité de la chose jugée dès qu’elle est entérinée
par le juge, tandis que la recommandation du médiateur ou la solution proposée par le
conciliateur ne lie pas les parties en litige.
La fonction juridictionnelle de l’arbitre n’a donc rien de comparable à la fonction du
médiateur ou du conciliateur, dont la mission est d’apaiser, plutôt que de trancher les conflits.
A l’étranger – aux Etats-Unis et en France notamment – la pratique de la médiation est
variable : le recours à la médiation par les entreprises françaises est inférieur à celui des
entreprises américaines. La médiation est deux fois plus utilisée aux Etats-Unis qu’en France.
Presque toutes les entreprises, soit 86%, ont eu recours à la médiation aux Etats-Unis, contre
seulement 39% en France en 20101.
C- L’Arbitrage, l’Expertise et la Transaction
Les méthodes alternatives de résolution de conflit ont une finalité commune qui consiste à
régler un litige donné. Cependant, leur approche diffère profondément. Si certaines d’entre
elles (médiation, conciliation) sont qualifiées de « procédurales », d’autres impliquent une
intervention ponctuelle : l’Expertise et la Transaction.
1) L’arbitrage et l’expertise
L’expertise est définie comme « l’examen par une personne considérée comme qualifiée en
raison de ses connaissances ou aptitudes, d’une affaire sur laquelle il va donner son opinion
à celui qui a demandé ou ordonné l’expertise ».
Le rôle de l’expert se limite à donner un avis sur un point technique du litige, un problème de
fait. Il a pour mission d’éclaircir un aspect pratique du problème qui fait appel à des
compétences particulières.
L’arbitrage, pour sa part, a pour objet le traitement et le règlement du litige. L’arbitre, désigné
d’un commun accord par les parties, a toute latitude pour trancher : la sentence arbitrale
qu’il prononce a force obligatoire auprès des parties.
1
Enquête Fidal, Dispute Wise Business Management, 2010

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Si l’expertise peut être qualifiée d’une étape ayant pour objectif l’éclaircissement d’un point
du litige et d’aide à la prise de décision finale par les parties ou le juge, l’arbitrage est un
processus qui met fin au litige.
2) L’arbitrage et la transaction
La transaction est « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou
préviennent une contestation à naître2 ».
La transaction est, comme la conciliation et la médiation, un mode conventionnel de
résolution de conflit. La transaction sous-entend l’intention commune et explicite des parties
de mettre fin à la contestation, au moyen de la signature d’un accord. En effet, les parties
doivent avoir, par l’accord en cause, entendu régler la contestation qui les divise.
En matière commerciale, la transaction s’apparente à une convention ayant pour but le retrait
d’une requête judiciaire par exemple, ou une convention conclue en vue de réparer un
dommage causé par une des parties à son cocontractant.
La transaction – éventuellement précédée d’une médiation – implique uniquement les
cocontractants, tandis que dans l’arbitrage, un intervenant extérieur – l’Arbitre, doté de
pouvoir juridictionnel – intervient tout au long du processus.
L’arbitrage, en ce qui le concerne, implique l’existence d’un tiers, dénommé « arbitre », qui
traite le litige du début jusqu’à la fin. Le prononcé d’une sentence prise par le seul arbitre met
fin au litige.
Dans la transaction, les parties mettent fin à une situation conflictuelle par un arrangement qui
se traduit par la renonciation partielle à leurs prétentions réciproques. Chaque contractant doit,
par la transaction, renoncer à une partie au moins de ses droits, actions ou prétentions.
Enfin, dans la transaction, il y aura renonciation à un droit d’action à l’utilisation des voies
juridictionnelles, tandis que dans le compromis d’arbitrage, il y a renonciation à recourir aux
juridictions étatiques3.
IV- Les intérêts de l’arbitrage

A- Les avantages de l'arbitrage

Les avantages les plus connus de l’arbitrage sont :
- La confidentialité : l’identité des parties, les audiences, la sentence arbitrale sont
couvertes par le principe de confidentialité. C'est un avantage très apprécié des
milieux d'affaires.
- La spécialisation des arbitres : l’arbitrage offre aux parties la possibilité de désigner
comme arbitres les personnes de leur choix, sous réserve qu’elles soient
indépendantes. Les différends peuvent ainsi être tranchés par des spécialistes du
domaine concerné.
- Le moindre formalisme de la procédure : ce sont les parties qui choisissent les arbitres
directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, la procédure arbitrale, et dans
l’arbitrage international, la langue, le lieu de l’arbitrage et le droit applicable.
2
Art. 2044 al.1 du Code civil Français
3
J.M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du Commerce international, Paris Dalloz, 2007

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- La recherche par les parties d'une justice autre que la justice rendue par les juridictions
étatiques : les parties souhaitent soumettre leur litige à un juge indépendant tout en
étant spécialisé dans le domaine litigieux.
B- Tempéraments
- Les procédures arbitrales peuvent être longues.
- Figurait autrefois parmi les avantages de l'arbitrage son faible coût. Il faut désormais
savoir que, excepté pour les procédures arbitrales se déroulant dans le cadre de
chambres professionnelles, l'arbitrage entraîne des frais très élevés. Cet élément
présente néanmoins l'avantage d'encourager les parties à recourir à des procédures de
règlement de leur litige moins onéreuses, notamment la conciliation.
V- Classification de l'arbitrage

Le terme "arbitrage" est un terme générique qui recouvre des réalités diverses selon les
adjectifs qui le qualifient.
A- Arbitrage volontaire et arbitrage forcé
1) Arbitrage volontaire
L'arbitrage est volontaire lorsque les parties y recourent librement.
2) Arbitrage forcé
L'arbitrage est forcé lorsque la loi, exceptionnellement, impose aux parties d'y recourir.
 Illustration
En droit français, l'article L.761-5 du Code du travail prévoit la saisine obligatoire d'une
commission arbitrale pour la détermination de l'indemnité de congédiement due, dans certains
cas, aux journalistes professionnels.
B- Arbitrage interne et arbitrage international
La question est de savoir si on est face à un arbitrage international ou à un arbitrage
domestique car cette qualification emporte un certain nombre de conséquences sur la
procédure arbitrale, notamment sur le concept d’ordre public, le choix du droit applicable, sur
la motivation de la sentence arbitrale etc…
1) Arbitrage international
 Critère de l'internationalité du litige
Si on se réfère au doit français, celui-ci retient le critère économique pour déterminer si oui ou
non il s’agit d’un contrat international.
Selon donc le droit français, l’article 1492 du Nouveau Code e Procédure Civile (NCPC) :
« est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ».
L’internationalité de l’arbitrage ne résulte donc que de l’objet du litige, c’est-à-dire, de
l’opération économique en cause. Les éléments d’extranéité qui entourent le contrat litigieux
sont sans influence (nationalité des parties ou des arbitres, lieu de conclusion du contrat, lieu
du siège de l’arbitrage, etc.). Le juge doit se livrer à une analyse purement économique de la
situation litigieuse.

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Est donc international un arbitrage mettant en cause deux parties de même nationalité et
résidant dans le même pays dès lors que leur contrat met en jeu les intérêts du commerce
international comme par exemple un contrat de sous-traitance.
Toutefois, il y a des législations nationales qui ont une approche différente. Par exemple, la
Loi malgache sur l’arbitrage (Loi 98.019 du 15 décembre 1998) retient le critère économique
ou le critère juridique. Selon ce critère, un arbitrage est international si les parties à un
arbitrage ont leur établissement dans des Etats différents (article 452).
2) Arbitrage interne
A contrario, est interne l'arbitrage qui ne met pas en jeu des intérêts du commerce
international.
Pourquoi donner une définition propre à l’arbitrage international par rapport à
l’interne ? D’abord parce qu’il doit être régi par des règles spécifiques, plus souples, plus
libérales que l’arbitrage interne, pour favoriser le règlement des litiges du commerce
international. Ensuite, parce que l’arbitrage international est devenu le juge naturel des litiges
du commerce international, en l’absence d’une juridiction internationale.
3) Spécificités de l’arbitrage international.
A la différence du droit interne, l’arbitrage est considéré comme le mode normal de règlement
de litige commercial international. On constate l’institutionnalisation croissante de l’arbitrage
commercial international. Les procédures d’arbitrage international, dans de très nombreux
cas, sont administrées par des centres d’arbitrage ou des institutions permanentes d’arbitrage,
comme par exemple la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et le Centre International
pour le Règlement des différends relatifs aux Investissements (CIRDI), ce qui affaiblit le rôle
de la volonté des parties et donc le caractère conventionnel de l’arbitrage commercial
international.
C- Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel
1) Arbitrage ad hoc
L'arbitrage ad hoc est défini comme l'arbitrage qui se déroule en dehors de toute institution
permanente d'arbitrage et qui est organisé par les parties elles-mêmes. Il n’y a donc aucune
entité qui interfère entre les arbitres et les parties. Le principal avantage de ce type d'arbitrage
est que la liberté des parties est totale. Il permet à ces dernières d'adopter des procédures
adaptées aux spécificités de leur litige. Il est gage de souplesse. Cependant, si l’arbitrage ad
hoc est considéré comme la forme la plus « pure » de l’arbitrage, en ce que les arbitres
assurent leur fonction juridictionnelle en dehors de tout encadrement institutionnel, le
principal inconvénient de l'arbitrage ad hoc réside dans les risques de blocage qu'entraîne tout
désaccord entre les parties, par exemple, à propos de la désignation du troisième arbitre.
2) Arbitrage institutionnel
L'arbitrage institutionnel est l'arbitrage dont les parties ont confié l'organisation de la
procédure à une institution permanente d'arbitrage, et qui se déroule conformément au
règlement d'arbitrage élaboré par cette institution. Dans ce type d’arbitrage, les parties ont
confié à une institution d’arbitrage, par la désignation de celle-ci dans la clause d’arbitrage, le
soin de gérer la procédure arbitrale conformément au règlement d’arbitrage de l’institution.
L’arbitrage international a souvent la préférence des acteurs économiques sur le plan

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international. L’arbitrage de la CCI est l’un des exemples les plus achevés de l’arbitrage
institutionnel. L’arbitrage du CAMM en ce qu’il confie la gestion et la supervision de
l’arbitrage à un comité est un arbitrage institutionnel.
Parmi les nombreux avantages que présente l'arbitrage institutionnel, l'on retiendra ici les
deux plus fréquemment cités :
 il évite les risques de paralysie de la procédure arbitrale lorsque celle-ci connaît des
difficultés,
 il assure aux sentences arbitrales qualité, efficacité et autorité.
Mais les inconvénients sont aussi nombreux : l'institutionnalisation de l'arbitrage entraîne une
moindre personnalisation et une moindre souplesse de la procédure ; d’autre part,
l’intervention de l’institution entre les arbitres et les parties risque de « bureaucratiser » la
procédure arbitrale.

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CHAPITRE II : LES SOURCES DE L’ARBITRAGE

COMMERCIAL
I- Les sources d’origine publique

A- Sources nationales
Les sources sont d’abord d’origine publique, élaborées par le législateur national de chaque
Etat.
En droit comparé, il existe une sorte de « concurrence » législative entre les différents pays
qui s’efforcent de favoriser les arbitrages notamment internationaux sur leur sol national en
attirant les investissements étrangers. Dans ce contexte, les lois les plus modernes ont servi de
modèle à d’autres pays. La loi française a servi de modèle notamment à la Côte d’Ivoire
(1993), la loi-type de la CNUDCI notamment à l’Egypte (1994) et à la Tunisie (1993). La loi
malgache sur l’arbitrage n° 98-019 du 15 décembre 1998 s’inspire sur le plan du droit interne
au droit Français et sur le plan international à la loi type CNUDCI.
B- Sources internationales
Les sources internationales encadrent également l’arbitrage notamment international. On
retiendra :
 la Convention de New York de 1958 du 10 juin 1958, élaborée sous l’égide des
Nations Unies, qui a pour objet de faciliter la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères. La convention de New York a également affirmé la
primauté de la convention d’arbitrage. En 2011, 145 États l’ont ratifiée ou signée. Ne
l’ont pas signée entre autres l’Irak, l’Iran, le Pakistan, le Brésil et les Comores.
 la Convention de Washington (18 mars 1965). Il s’agit d’une convention pour le
règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants
d’autres Etats. Elle est applicable seulement aux contrats d’État. La notion
d’investissement est comprise au sens large. Elle a été ratifiée par 144 États. Elle
prévoit un recours en annulation devant un comité ad hoc et non pas devant les
juridictions nationales.
 les conventions à vocation régionale, dont par exemple la Convention européenne de
Genève (21 avril 1961). Cette convention pose des règles matérielles propres à
l’arbitrage commercial international. Essentiellement conçue pour les relations
d’affaires Est/Ouest, elle a perdu un peu de son intérêt depuis la chute du mur de
Berlin en 1989. Elle liait presque tous les États membres de l’Union Européenne,
excepté le Royaume-Uni, les Pays-Bas, le Portugal, la Suède et la Grèce, mais Cuba et
le Burkina Faso y ont adhéré.
 le Traité OHADA (Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires) signé à
Port Louis le 13 octobre 1993 et modifié le 17 octobre 2008 à Québec par les Etats de
l’Afrique au Sud du Sahara. Les normes édictées par l’OHADA s’appellent actes
uniformes en ce sens qu’elles sont directement appliquées dans les Etats Parties et sont
appliquées et interprétées sous le contrôle et l’autorité de la CCJA (Cour Commune de

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Justice et d’Arbitrage). Au rang des actes uniformes, il y a l’Acte uniforme sur le droit
de l’Arbitrage, véritable règlement d’arbitrage à vocation régionale.
Pour ce qui est des conventions bilatérales, on peut citer notamment les traités de commerce
et de navigation, les traités sur l’encouragement et la protection des investissements et les
conventions d’entraide judiciaire.
Enfin, parmi les instruments facultatifs on notera :
1) Le Règlement d’arbitrage CNUDCI (1976). Ce règlement est facultatif. Il est applicable
uniquement si les parties en sont convenues dans la clause d’arbitrage. Il est souvent
choisi par les parties dans des arbitrages ad hoc. Le problème qui se pose est celui du
choix de l’autorité de désignation en cas de refus de l’une des parties de désigner « son »
arbitre. En l’absence de choix dans la clause compromissoire, l’autorité de désignation est
le Secrétariat Général de la Cour permanente d’arbitrage de La Haye. L’une des
caractéristiques de ce règlement est la souplesse de ses règles de procédure. Il est
appliqué par certains centres d’arbitrage, comme le Centre régional du Caire et de Kuala
Lumpur et est appliqué également par le Tribunal irano-américain institué par les
Accords d’Alger de 1981.
2) La Loi-type CNUDCI. La loi-type est un modèle pour les législateurs nationaux. Elle
permet une harmonisation des législations en matière d’arbitrage international. Son trait
caractéristique est une grande liberté laissée aux parties dans l’organisation de l’arbitrage.
La loi-type CNUDCI de 1985 a été introduite dans la législation de plusieurs pays,
notamment le Canada, Chypre, Hong Kong, Australie, Egypte, Tunisie, Brésil, etc.
II- Autres sources non étatiques

Il existe trois types de sources non étatiques : les conventions d’arbitrage type, les règlements
d’arbitrage et les sentences arbitrales.
 Les clauses d’arbitrage type sont proposées par des institutions permanentes
d’arbitrage, comme par exemple la CCI ainsi que par le Règlement CNUDCI (arbitrage
ad hoc). Il convient de mentionner également les clauses d’arbitrage proposées par des
organismes professionnels, comme la FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs
Conseils).
 Le Règlement d’arbitrage est défini comme un ensemble de dispositions destinées à
organiser et régir la procédure arbitrale. Il est édicté par un organisme privé. Il existe une
très grande variété de Règlements d’arbitrage.
Selon une jurisprudence abondante et constante, les Règlements d’arbitrage ont une
valeur contractuelle. Ils sont incorporés dans le contrat par le biais de la clause
compromissoire ou un compromis. On peut citer notamment un Arrêt du 7 juillet 1987 de
la Cour d’appel de Paris qui a jugé qu’ « en convenant d’avoir recours à l’arbitrage de la
Cour d’arbitrage de la CCI, les parties se sont par là même, en l’absence de toutes
dispositions contraires, soumises au Règlement de ladite Cour».
La force obligatoire des Règlements d’arbitrage est admise par les conventions
internationales et par les législations nationales.

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La Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale a été

créée en 1923. Son siège est à Paris. Elle a traité plus de 10.000 litiges internationaux
depuis sa création, dont plus de la moitié depuis 10 ans. Il y a eu une augmentation du
recours à l’arbitrage avec le développement du commerce international. La Cour
Internationale d’Arbitrage compte 62 membres de 52 nationalités différentes. Elle ne
règle pas elle-même les litiges. Elle nomme ou confirme les arbitres, et administre les
procédures d’arbitrage. Elle joue un rôle très important dans le développement de
l’arbitrage. Ce rôle est aussi bien pratique que théorique. Les sentences CCI sont une
source majeure du droit de l’arbitrage commercial international.
 Enfin, la jurisprudence arbitrale n’est que la répétition de solutions dégagées par les
tribunaux arbitraux. Elle fixe les règles ou principes applicables au déroulement de la
procédure d’arbitrage, y compris la constitution du tribunal arbitral. Elle consacre
également (ou elle crée) des usages, des principes généraux du droit propres au
commerce international.
En ce qui concerne la divulgation des sentences, elle est nécessairement limitée car les
sentences arbitrales sont confidentielles par principe. Mais on constate en pratique
qu’elles sont de plus en plus publiées, surtout les sentences CCI, CIRDI et ad hoc,
notamment dans le Yearbook Commercial Arbitration, dans le Bulletin de la CCI et dans
le Journal du droit international.

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CHAPITRE III: LA JUSTICE PRIVEE FACE A LA

JUSTICE ETATIQUE : INTERET DE LA
DIFFERENCIATION.
I- L’arbitrage : une justice privée indissociable de la justice étatique.

Qualifiée de « justice alternative », l’arbitrage pourrait être considéré, au premier abord,

comme une formule concurrente à la justice étatique. Cependant, il s’avère que celui-ci
entretient, des rapports de complémentarité d’intensité variable avec la justice étatique.
Loin de s’ignorer, ou a fortiori de s’exclure, justice étatique et justice arbitrale peuvent
coordonner leurs actions respectives aux fins de rendre une justice transparente, au mieux des
intérêts des parties.
La coordination se manifeste déjà au niveau de la rédaction de la clause arbitrale: la justice
étatique s’efface en présence d’une convention d’arbitrage.
En effet, la convention d’arbitrage produit un effet négatif: le dessaisissement des tribunaux
de l’Etat. Une fois reconnue, l’adoption d’une clause d’arbitrage enclenche automatiquement
ce qu’on appelle « le principe de l’incompétence des juridictions étatiques ».
Un autre aspect de la complémentarité va plus loin que la coordination. La collaboration
suppose une attitude active. La justice étatique, dans certaines situations, peut en effet
apporter son soutien, et même son « secours » à l’arbitrage, en cas de difficultés de
constitution du tribunal arbitral.
La première illustration de cette collaboration réside dans l’intervention du juge étatique afin
de résoudre les difficultés qui empêchent la constitution du tribunal arbitral. Le blocage de
l’arbitrage par le refus ou l’impossibilité de constituer le tribunal arbitral repose souvent sur la
mauvaise volonté, voire la déloyauté d’une partie. Pour débloquer cette situation, le recours à
l’autorité judiciaire s’impose.
Une autre illustration de la collaboration de la justice étatique à l’arbitrage est fournie par la
matière des mesures provisoires et conservatoires. Certes, en la matière, les arbitres ne sont
pas totalement dépourvus de pouvoirs mais ceux-ci rencontrent par la force des choses
certaines limites tenant aussi bien à l’absence du pouvoir exécutoire – l’imperium - qu’à
l’existence de compétences étatiques dont le caractère exclusif est parfois pris en
considération.
Enfin, la dernière illustration, est le contrôle effectué par le juge étatique, sur la sentence
arbitrale, soit dans le domaine d’une demande de reconnaissance de la sentence arbitrale, soit
dans le cadre d’un exequatur ou dans un recours en annulation dirigé contre la sentence. Il ne
peut donc cohabiter deux systèmes de justice, le premier arbitral et le second étatique qui
fonctionnent en « vase clos », sans interaction entre les deux. Les deux systèmes constituent
d’abord grâce à leur existence, la possibilité pour les parties de faire un choix. Ensuite, ils sont
complémentaires. Un bon fonctionnement de la justice étatique constitue un gage d’un
système d’arbitrage crédible.

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Chapitre IV (Rappel) : L’exécution de la sentence

arbitrale et les voies de recours
Une fois que le Tribunal Arbitral a rendu sa sentence arbitrale, la question est de savoir
comment on fait valoir la décision contenue dans la sentence. Deux moyens sont prévus pour
conférer une valeur juridique à la sentence.
I- Le régime de la « reconnaissance » de ces sentences

La reconnaissance repose sur le fait qu’une partie dans un arbitrage international, demande
l’introduction d’une sentence dans l’ordre juridique interne d’un Etat donné, sans pour autant
souhaiter l’exécution forcée de cette sentence.
Pour le droit français par exemple, la reconnaissance de la sentence est soumise à deux
conditions de fond : la preuve de l’existence de la sentence et l’absence de contrariété à
l’ordre public international. Les conditions de reconnaissance de la sentence en droit
malgache sont gouvernées par l’article 464.1 de la loi malgache. Constituent des motifs de
refus de reconnaissance l’incapacité, l’absence d’information quant à la nomination d’un
arbitre ou de la procédure arbitrale, le fait que la sentence ne soit pas visée par le compromis
d’arbitrage, l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral et enfin la contrariété à l’ordre
public international.
II- Le régime de « l’exécution » de la sentence arbitrale

Une décision juridictionnelle n’a de sens que si elle peut tout au moins être exécutée. Le droit
doit être dit et une solution, dégagée, si l’on veut régler correctement un litige. Mais encore
faut-il que cette solution soit effectivement appliquée.
S’agissant du juge étatique, il lui est reconnu un pouvoir de commandement : « l’imperium »
qui va se traduire dans la formule exécutoire. En vertu des attributs des décisions des
Tribunaux (impérium, force publique), celles-ci ont un caractère obligatoire.
Quant à l’arbitrage, il est un système privé de règlement des litiges par lequel les parties
choisissent librement leurs «juges » qui ne disposent pas de l’imperium. Normalement, la
résolution du litige consignée dans la sentence, c’est à dire la décision du tribunal arbitral (un
ou plusieurs arbitres), sera spontanément exécutée par la partie qui a perdu le procès. Mais,
l’expérience montre que l’exécution spontanée est rare, d’où le recours à la procédure
d’exécution forcée de la sentence arbitrale.
On entend donc par exequatur ou exécution forcée d’une sentence, une demande faite par une
partie auprès d’un juge étatique qui bénéficie d’une compétence d’attribution pour donner la
force exécutoire à une sentence arbitrale. L’exequatur est donc la décision par laquelle
l’autorité judiciaire compétente donne force exécutoire à une sentence arbitrale.
- Le contrôle du juge de l’exequatur Ce contrôle est assez restreint. Il permet
seulement au juge de l’exequatur de contrôler que la sentence n’est pas
entachée d’un vice grave. Celui-ci ne peut pas réviser la sentence au fond ; il
vérifie la régularité formelle de la sentence, sa validité, et notamment sa
conformité à l’ordre public, ainsi que la validité de la convention d’arbitrage.

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- Les effets de l’ordonnance d’exequatur : L’exequatur rend la sentence

arbitrale exécutoire. Elle en permet l’exécution forcée. L’obtention de
l’ordonnance d’exequatur fait par ailleurs courir le délai des voies de recours.
III- La procédure d’exequatur dans le droit malgache

A Madagascar, dans un arbitrage international, la Cour d’Appel d’Antananarivo au titre de

regroupement de compétence, a la faculté d’accorder (ou de refuser) l’exequatur.
Sur le mode de saisine, le demandeur saisit la Cour d’appel, par requête écrite, à charge pour
lui de produire l’original authentifié de la sentence, l’original de la convention d’arbitrage,
accompagnés de la traduction française s’ils sont rédigés en langue étrangère.
La requête d’exequatur ne peut être rejetée que dans les cas limitativement énumérés par la loi
(article 462.2), qui correspondent pour la plupart à ceux du recours en annulation. La Cour
d’appel n’a pas à apprécier le bien-fondé de la décision, et son contrôle formel est lui-même
réduit aux cas énumérés. La Cour ne pourra pas, par exemple, fonder une annulation sur un
défaut de motivation, ni même sur une erreur manifeste de l’arbitre.
La loi malgache est lacunaire en cas de refus d’exequatur par la Cour. En effet, aucun recours
n’est ouvert au demandeur d’exequatur qui a entre ses mains une sentence arbitrale définitive
mais qui s’avère inexécutable à la suite du refus d’exequatur décidé la Cour.
IV- La convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales

La convention de New York de 1958 harmonise et facilite la reconnaissance et l’exécution

des sentences arbitrales dans tous les Etats contractants. Une sentence arbitrale peut être
reconnue et exécutée dans un autre Etat que celui dans lequel elle a été rendue. L’adhésion à
la Convention de New York crée un climat de sécurité pour les opérateurs économiques en
assurant le respect par les juridictions d’un Etat des sentences arbitrales rendues par un
tribunal d’un autre Etat. La Convention de New York n’impose pas un double exequatur et
laisse à la charge de la partie qui s’oppose à l’exequatur d’apporter les preuves de l’existence
des griefs invoqués à cette fin.
L’objet de la convention est de demander aux tribunaux des Etats contractants de donner effet
à une convention d’arbitrage lorsqu’ils sont saisis d’une action dans une matière couverte par
une convention d’arbitrage ainsi que de reconnaitre et d’exécuter les sentences arbitrale
rendues dans d’autres Etats, sous réserve de quelques exceptions limitées.
Madagascar a ratifié la Convention de New York de 1958 sous réserve de réciprocité et de
commercialité le 17 juillet 1962. Les dispositions de la Convention de New York de 1958
sont prévues par le droit malgache, notamment par les quatre premiers alinéas de l’article 462
de la loi malgache qui sont énumérés limitativement : il s’agit de l’incapacité de l’une des
parties, la nullité de la convention d’arbitrale (en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont
subordonnée), du non-respect du contradictoire, du cas de la sentence arbitrale qui excède les
termes du compromis, de la constitution irrégulière du tribunal arbitral, de la non arbitrabilité
et enfin de la sentence arbitrale contraire à l’ordre public au sens du droit international privé.

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Si ces dispositions sont conformes aux engagements internationaux de Madagascar

notamment l’article 5 de la Convention de New York de 1958, le texte malgache a cependant
ajouté deux règles de nature à accélérer la procédure :
- D’une part, si la sentence fait l’objet d’une annulation, la Cour d’appel peut, à la
demande des parties, statuer au fond.
- D’autre part, le rejet en annulation confère l’exequatur à la sentence incriminée.
Pour attirer les arbitrages internationaux, et à l’instar des lois suisse, belge, tunisienne,
suédoise notamment, le législateur permet aux parties qui n’ont à Madagascar ni domicile, ni
résidence principale, ni établissement, d’exclure tout recours contre la sentence. Le juge
malgache ne sera alors saisi, en cas de recours à l’exécution forcée, qu’au titre de l’exequatur.
V- La convention de Washington de 1965 sur le règlement des différends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats
Le Centre international pour le règlement des Différends relatifs aux investissements est une
organisation publique internationale créée par un Traité multilatéral, la Convention de 1965
pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants
d’autres Etats. A ce jour, 144 pays ont signé et ratifié la Convention et sont ainsi devenus des
Etats contractants. L’article 1(2) de la Convention définit les objectifs du CIRDI de la façon
suivante : « offrir des moyens de conciliation et d’arbitrage pour régler les différends relatifs
aux investissements opposant des Etats contractants à des ressortissants d’autres Etats
contractants, conformément aux dispositions de la présente Convention ». L’article 25(1) de
la Convention précise également le domaine de compétence du Centre en disposant qu’il
« s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité
publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un
autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement particulier soient
réglés par arbitrage devant le CIRDI ».
Le recours au Centre représente un avantage considérable par rapport aux autres tribunaux
arbitraux. La reconnaissance et l’exécution de la sentence CIRDI peut être obtenue sur simple
présentation au tribunal compétent, ou à toute autorité désignée par l’Etat, de la copie de la
sentence.
La possibilité de révision et d’annulation des sentences instituées par la Convention constitue
une autre spécificité du CIRDI. La procédure de révision ne peut intervenir qu’en raison de la
découverte d’un fait nouveau de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à
condition qu’avant le prononcé de la sentence ce fait ait été inconnu du tribunal et de la partie
demanderesse et qu’il n’y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l’ignorer.
La ratification par Madagascar de la Convention de Washington de 1965 le 6 septembre 1966
demeure une garantie des plus fortes et des plus réclamées en matière de protection des
investissements.
Madagascar a fait référence non seulement au CIRDI dans les traités bilatéraux de protection
des investissements qu’il a signés mais également dans la Loi sur les investissements
promulguée dernièrement (Loi n° 2007-036 du 14 janvier 2008).
VI- Les voies de recours contre la sentence

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A) Le recours en annulation
Les parties qui recourent à l’arbitrage ont a priori exclu dans leur litige toute intervention
autre que celle des arbitres. C’est dire que les voies de recours contre les sentences arbitrales
ne constituent pas l’un des principes-clés de la mise en œuvre de l’arbitrage. Toutefois, les
voies de recours restent ouvertes dans les législations sur l’arbitrage.
On entend par recours en annulation, une action portée devant le juge judiciaire dont l’objectif
est de demander l’annulation de la sentence arbitrale rendue par le Tribunal Arbitral. Pour
protéger l’autonomie de l’arbitrage, et donc l’intégrité de la sentence, les cas « d’attaque »
contre la sentence arbitrale sont limitatifs. Ainsi le recours en annulation n’est ouvert que dans
les cas d’ouverture ci-après :
 si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée,
 si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement
désigné,
 si l’arbitre a statué sans se conformer à sa mission,
 si le principe de la contradiction n’a pas été respecté,
 si la sentence est nulle en application de l’article 1480 (NCPC) qui édicte les règles
relatives à la validité de la sentence arbitrale,
 si l’arbitre a violé une règle d’ordre public.
Lorsque le recours est accepté, il entraîne l’annulation, en tout ou partie, de la sentence. Dans
ce cas, certaines législations donnent aux juges étatiques le pouvoir de statuer sur le fond,
dans les limites de la mission de l’arbitre, sauf si les parties s’y opposent. Tout comme
l’appel, le recours en annulation a un effet suspensif.
Dans la loi type CNUDCI, les hypothèses d’annulation sont :
 si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée (cf.
définition : Loi-type CNUDCI art. 7),
 si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement
désigné,
 si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée,
 lorsque le principe du contradictoire n’a pas été respecté,
 dans tous les cas de nullité suivants :
o si la sentence arbitrale n’a pas exposé succinctement les prétentions respectives
des parties et leurs moyens ;
o si la sentence arbitrale ne contient pas l’indication du nom des arbitres qui
l’ont rendue, de sa date, du lieu où elle a été rendue, des noms, prénoms ou
dénomination des parties, ainsi que de leur domicile ou siège social, le cas
échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté
les parties ;
o si la sentence arbitrale n’est signée par aucun des arbitres.

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 si l’arbitre a violé une règle d’ordre public.

Pour la loi-type de la CNUDCI (art. 34), la demande d’annulation est considérée comme le
recours exclusif contre la sentence arbitrale. Lorsqu’on examine ces six cas classiques, on
observe que cinq relèvent des causes de nullité relatives tant à la formation qu’à la forme de la
sentence et un de l’ordre public. L’annulation sanctionne ainsi les défauts fondamentaux,
structurels et d’ordre public qui affectent la sentence arbitrale. Il est intéressant de relever
qu’après l’annulation de la sentence, certaines Cours d’appel ont le pouvoir d’évoquer et de
juger à nouveau, mais dans la limite de la mission de l’arbitre.
Cette dernière précaution correspond à deux principes procéduraux : le déni de justice à éviter
à tout prix et l’effet dévolutif de l’appel. Dans ce même esprit, la Loi-type de la CNUDCI (art.
34 précité) donne la possibilité à la juridiction saisie d’autoriser l’arbitre à reprendre la
procédure arbitrale ou toute autre mesure susceptible d’éliminer les causes de nullité. Dans ce
cas, la procédure d’annulation est suspendue.
Les voies de recours extraordinaires par exemple la tierce opposition, le recours en révision
sont possibles en arbitrage interne, mais totalement exclues de l’arbitrage international. C'est-
à-dire que ni l’appel contre la sentence arbitrale, ni la tierce opposition, ni l’action en révision
ne sont possibles dans les sentences rendues dans le cadre d’un arbitrage.
B) En droit malgache, les motifs d’annulation sont fixés limitativement par les articles
450.3 et 462 en matière d’arbitrage international. Ces motifs sont :
- la non-conformité à la loi ou aux règles du droit international privé,
- l’incapacité d’une des parties,
- le défaut de notification de la nomination du ou des arbitres ou de la
procédure arbitrale,
- le fait que la sentence arbitrale ne porte pas sur un litige visé par le
compromis, ou que les décisions dépassent les termes du compromis,
- le vice de forme relatif à la constitution du tribunal arbitral ou à la
procédure arbitrale.
La nullité est aussi encourue lorsque la Cour constate que l’objet du litige n’est pas
susceptible d’être réglé par arbitrage ou lorsque la sentence est contraire à l’ordre public au
sens du droit international privé.
La sentence arbitrale n’est susceptible que du recours en annulation dans les 30 jours pour une
sentence arbitrale interne et 3 mois pour une sentence arbitrale internationale suivant son
prononcé devant la Cour d’Appel d’Antananarivo.

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PARTIE II. L’ARBITRE (Quel est le fondement de

la mission de l’arbitre ? Comment est-il désigné ?)

Chapitre 1 : Le fondement de la mission de l’arbitre : la

convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage est la convention par laquelle les parties confient à un tiers la
mission juridictionnelle de trancher un litige né ou à naître dénommé « arbitre ».
Cette définition recouvre à la fois le compromis – convention par laquelle les parties à un
litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes – et la clause
compromissoire – convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à
l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.
La validité de la convention d’arbitrage s’apprécie tant sur la forme que sur le fond.
Sur la forme, la validité se fonde sur un certain nombre d’éléments relatifs à la capacité de
compromettre (ou à l’incapacité), l’existence du consentement, ainsi que la preuve de
l’existence de la convention d’arbitrage.
Sur le fond, il s’agit d’apprécier la validité au regard de l’objet du litige, la question étant de
savoir si cette matière est arbitrable ou non.
Les législations nationales sur l’arbitrage, ainsi que les règles du droit conventionnel,
notamment la Convention de New York de 1958 tendent à converger pour donner un cadre
juridique clair et sécurisant au profit de la validité des conventions d’arbitrage.
I- L’autonomie de la convention d’arbitrage
A- Le principe de l’autonomie – signification
Il constitue un principe fondamental de l’arbitrage car il permet d’éviter de faire dépendre le
sort de la convention d’arbitrage du sort du contrat principal.
Ce principe est consacré par les différentes sources du droit de l’arbitrage, tant nationales
qu’internationales, tant législatives que conventionnelles, dont loi malgache qui dispose dans
son article 455 (Titre III, de l’Arbitrage International) : « ….une clause compromissoire
faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses
du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraine pas de
plein droit la nullité de la clause compromissoire ».
En droit français, le principe de l’autonomie a été formulé dans le célèbre Arrêt Gosset du 7
mai 1963. La Cour de cassation française a décidé qu’« en matière d’arbitrage international,
l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel
il a trait, présente toujours, sauf circonstance exceptionnelle, une complète autonomie
juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ».

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Cette règle, telle qu’énoncée par la Cour de cassation, constitue incontestablement une règle
matérielle du droit français de l’arbitrage international. Elle a, depuis, été reprise par une
jurisprudence constante et abondante qui a même abandonné la réserve des « circonstances
exceptionnelles ».
Cette expression du principe d’autonomie se traduit par le recours aux règles matérielles
consacrées en droit français, par l’Arrêt DALICO (Cour de cassation, 20 décembre 1993) dont
la Cour d’appel de Paris en est un des principaux artisans. Dans l’Arrêt Dalico rendu le 26
mars 1991, la Cour de Paris énonce :
« En matière internationale, le principe de validité et d’autonomie de la clause
compromissoire destiné à en assurer la pleine efficacité selon la volonté des
contractants - consacre l’indépendance de la convention d’arbitrage à l’égard tant
des dispositions substantielles du contrat auxquelles elle se rapporte que de la loi
interne applicable à cette convention, sous la seule réserve de l’ordre public
international, notamment quant à l’arbitrabilité du litige. »
D’autres Règlements consacrent également ce principe, comme le Règlement d’arbitrage du
CAMM qui prévoit dans son article 4.3 que la nullité ou l’inexistence du contrat principal
n’entraine pas l’incompétence du tribunal arbitral, à moins que les parties en aient
expressément décidé autrement. Le tribunal arbitral reste compétent pour déterminer les
droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions.
Cette consécration emprunte la voix législative ou jurisprudentielle selon le cas.
On peut citer, par exemple l’article 178 alinéa 3 de la loi fédérale suisse de droit international
privé de 1987 (LDIP) qui dispose que « la validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas
être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ».
La nouvelle loi égyptienne, la Loi n°27 de 1994 sur l’arbitrage civil et commercial, adopte
cette solution en son article 23.
II- La formation de la convention d’arbitrage
A- La capacité de compromettre
1) La capacité de compromettre des personnes privées
Peut compromettre toute personne qui n'en est pas déclarée incapable par la loi. Les personnes
incapables de compromettre sont :
- les mineurs, sauf cas de mineurs émancipés dès lors que ne sont pas en cause des actes
de commerce;
- les majeurs sous tutelle; les majeurs sous curatelle, quant à eux, peuvent compromettre
avec l'autorisation du conseil de famille.
2) La capacité de compromettre de l'Etat et des personnes publiques
En ce qui concerne l'arbitrage interne, le principe est celui de l'interdiction pour les personnes
publiques de compromettre. Ce principe connaît toutefois quelques exceptions. Par exemple,
en droit français certaines catégories d'établissements publics à caractère industriel et
commercial (E.P.I.C.) peuvent être autorisés à compromettre par autorisation spéciale.

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En revanche, en matière d'arbitrage international, la Cour de Cassation dans l'arrêt Galakis du

2 mai 1966 (publié notamment au J.C.P., 1966, II, 14798, note Ligneau), a estimé que l'Etat
pouvait valablement compromettre. Cette solution a été réaffirmée depuis lors à plusieurs
reprises.
Dans la loi Malgache sur l’arbitrage du 15 Décembre 1998, dans un arbitrage interne, l’Etat
Malgache n’a pas la capacité de compromettre (article 440.1 alinéa 4). La question de la
capacité de l’Etat et des personnes publiques sur le plan international est traitée par l’article
453.1 qui dispose qu’on ne peut compromettre « sur les litiges concernant l’Etat, le
Collectivités territoriales et les Etablissements publics à l’exception des litiges découlant des
rapports internationaux d’ordres économiques commerciales ou financiers ».
B- Le consentement
La volonté des parties de soumettre le litige - né ou éventuel - à des arbitres est essentielle car
c’est cette volonté qui confère aux arbitres leur pouvoir juridictionnel.
L’étude du consentement comporte celle de sa portée à la lumière de quelques situations
fréquentes engendrant des difficultés.
1) Portée du consentement - Appréciation par les arbitres
La question est de savoir la portée du consentement à la convention d’arbitrage en cas de
contestation de l’existence de celle-ci ou en cas d’absence de consentement soulevée par une
partie. Cette question est appréciée par l’arbitre en vertu du principe de compétence-
compétence, pouvoir propre de l’arbitre. Le tribunal arbitral est amené à se poser l’existence
du consentement notamment dans les quatre situations ci-après :
 La clause pathologique la plus répandue est celle désignant une
institution d’arbitrage inexistante, ou factice, ou d’une manière générale celle qui est
ambiguë comme par exemple visant la « CCI à Genève » ou la « Chambre de Commerce
de Paris ». Il n’est pas possible ici de détailler toutes les clauses pathologiques et les
interprétations qui leur ont été données. Un élément constant se dégage cependant : les
arbitres ont tendance à «sauver» les clauses et les centres d’arbitrage.
 La clause par référence consiste, pour les parties, à faire référence,
dans le contrat qu’elles concluent, à une convention d’arbitrage insérée dans un contrat-
type ou des conditions générales. Ce renvoi à un document extérieur du contrat suffit-il à
lier les parties? Un écrit est-il nécessaire? À l’occasion de l’affaire Bomar/Etap, la Cour
de cassation française a jugé que l’existence de la convention d’arbitrage doit être
mentionnée dans la convention principale, sauf s’il existe entre les parties des relations
d’affaires qui leur assurent une parfaite connaissance des stipulations écrites régissant
couramment leurs rapports commerciaux. En réalité, la clause par référence est valable
lorsque la partie à qui elle est opposée a eu connaissance du document qui la contient au
moment de la conclusion du contrat. Cette règle matérielle traduit le souci de donner effet
à la volonté réelle des parties, qu’il incombe à la partie qui s’en prévaut de prouver.
 Groupes de sociétés : cette hypothèse soulève la question de
l’application à la convention d’arbitrage du principe de l’effet relatif des contrats. Le
problème est schématiquement le suivant : une convention d’arbitrage conclue par une
société membre d’un groupe de sociétés peut elle être étendue à une autre société du

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groupe (en pratique, il s’agit le plus souvent de la société mère)? La réponse à cette
question ne peut être donnée qu’au cas par cas. Ainsi, les arbitres analysent le
comportement de la société à qui la clause est susceptible d’être étendue. Elle le sera, par
exemple, en cas de confusion, immixtion ou intervention déterminante. En particulier, la
jurisprudence arbitrale admet l’extension de la clause à une société apparentée à celle
partie à la convention d’arbitrage lorsque l’on peut déduire de son intervention dans la
conclusion ou l’exécution du contrat qu’elle a adhéré tacitement à la convention
d’arbitrage.
 Cas de cession de contrat, suivant le principe selon lequel
l’accessoire suit le principal, la cession d’un contrat principal prévoyant une clause
d’arbitrage emporte également la cession de ladite clause. Ainsi, le nouveau cessionnaire
du contrat qui n’a pas consenti formellement à la clause d’arbitrage dans le contrat
principal peut se voir opposer l’existence d’une clause d’arbitrage.
C- L’arbitrabilité
Est arbitrable toute matière susceptible d’être soumise à l’arbitrage. On distingue
l’arbitrabilité subjective (1) de l’arbitrabilité objective (2).
1) Arbitrabilité subjective
C’est essentiellement à propos de l’aptitude de l’État à compromettre - plus généralement des
personnes morales de droit public - que s’est posée la question de l’arbitrabilité subjective.
L’incapacité de l’Etat de compromettre dans le droit interne est un principe consacré par un
certain nombre de législation (droit français, droit malgache) – de même, il existe une règle
maternelle dans l’arbitrage commerciale international qui reconnaît la capacité de l’Etat et ses
démembrements à compromettre dans les rédactions commerciales internationales
2) Arbitrabilité objective
L’arbitrabilité objective concerne la question de savoir si tel ou tel domaine est arbitrable ou
non. Par exemple en droit français, l’article 2060 du NCPC énonce qu’« on ne peut
compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au
divorce et à la séparation de corps et plus généralement dans les matières qui intéressent
l’ordre public ».
De même qu’en droit français existent deux types de situation à distinguer :
 La première catégorie est celle dans laquelle la seule considération de
la matière suffit à faire conclure à la non-arbitrabilité du litige (divorce, filiation, matière
pénale...).
 La deuxième série de situations est celle dans laquelle le contrôle du
respect des exigences fondamentales du droit français ne sera assuré - a posteriori - qu’à
travers la notion d’ordre public au sens de l’article 1502, 5° du NCPC (fraude,
concurrence...).
Ainsi, seules les matières de la première catégorie sont réellement non arbitrables. Celles de la
deuxième catégorie sont en effet arbitrables, l’éventuelle annulation de la sentence statuant
sur ces matières, se fondant, a posteriori, sur le non-respect de l’ordre public international.

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Cette évolution qu’a connu le droit français correspond à une évolution largement partagée en
droit comparé.

3) L’arbitrabilité en droit malgache

L’ordonnance n° 89-019 du 31 juillet 1989 instituant un régime de protection de la propriété
industrielle ne prévoit pas expressément la possibilité de régler les litiges survenus dans ce
domaine par voie d’arbitrage. Cependant, en l’état actuel du droit malgache, et conformément
à l’évolution de l’arbitrage international, les arbitres pourront connaitre des litiges portant sur
l’exécution des contrats relatifs au droit de la propriété intellectuelle.
En faveur de l’arbitrabilité du droit du travail en droit interne, on a fait valoir que celui-ci
appartient au droit des affaires et que sa mise en œuvre s’effectue au sein même de
l’entreprise. Cependant, au niveau de l’arbitrage interne malgache, cet argument est
contestable : le droit du travail touche à l’ordre public. Inspiré du droit français, le droit du
travail malgache est un droit protecteur, prohibant tout arrangement permettant d’écarter
l’application d’une loi sociale.
Le droit malgache prohibe l’acquisition de la terre par les étrangers en raison d’une tradition
ancestrale basée sur la notion sacrée de la terre. Toutefois, les étrangers peuvent jouir de la
propriété foncière à travers les baux emphytéotiques d’une durée variable qui ne peut excéder
99 ans. Ces dernières années, le domaine foncier a engendré un certain nombre de litiges entre
des propriétaires fonciers et des investisseurs étrangers. Il est douteux qu’un litige foncier soit
arbitrable, du moins sur le plan interne. Mais la question peut se poser autrement sur le plan
de l’arbitrage international pour lequel une distinction peut être faite : les questions de validité
ou d’homologation d’un titre foncier sont réservées à la juridiction étatique, car elles sont
liées aux conditions d’attributions d’un titre public ; en revanche, le contrat de bail
emphytéotique pourrait être arbitrable puisqu’il s’agit d’une relation contractuelle classique,
d’autant que ce type de bail est conclu généralement par une partie ayant la qualité de
commerçant et pour les besoins de son activité commerciale, et peut ainsi être qualifié d’acte
de commerce par accessoire.
4) Forme et preuve de la convention d’arbitrage
D’une manière générale, la clause compromissoire doit être stipulée par écrit, soit dans la
convention principale, soit dans un document auquel celle-ci se réfère. L’objectif est d’éviter
toute incertitude sur l’existence de la clause compromissoire. Quant au contenu de la clause
compromissoire, celle-ci doit par exemple, en droit français, soit désigner le ou les arbitres,
soit prévoir les modalités de leur désignation par exemple en décidant que celle-ci se fera
conformément au règlement d’arbitrage de l’Institution à laquelle elles ont confié
l’organisation de leur arbitrage.
Pour le compromis d’arbitrage, faut-il rappeler que celui-ci à la différence de la clause
compromissoire suppose l’existence d’un litige né et actuel. Sur le plan de la forme, le
compromis doit être constaté par un écrit. De même que pour la clause compromissoire, le
compromis doit désigner les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation.
Enfin pour prendre l’exemple du droit français (Art 1448 du NCPC), le compromis doit
déterminer l’objet du litige. Cette exigence s’explique par la nécessité que soit précisée la

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compétence des arbitres. Et le non respect de cette disposition entraîne la nullité du

compromis.
En droit comparé, les droits suisse (art. 178 al. 1er LDIP) et néerlandais (art. 1021 de la loi de
1986) par exemple, adoptent le principe du consensualisme à l’image du droit français.
La Convention de New York de 1958 exige dans son article II, paragraphe 1er, un écrit, qui
peut prendre néanmoins la forme d’échanges de lettres ou de télégrammes. La Convention de
New York semble exclure la validité d’une convention d’arbitrage acceptée tacitement.

III- Les effets de la convention d’arbitrage

On distingue l’effet positif et l’effet négatif, les deux étant en réalité les deux manifestations
du principe de la force obligatoire des conventions appliqué à la convention d’arbitrage.
A- Effet positif
L’effet positif de la convention d’arbitrage emporte, d’une part, obligation pour les parties de
déférer aux arbitres les litiges visés par la convention d’arbitrage (1), et d’autre part,
compétence des arbitres pour statuer sur les litiges visés par ladite convention (2).
1) Obligation de déférer à l’arbitre les litiges visés par la convention d’arbitrage
Le principe de cette obligation résulte du principe de force obligatoire des contrats. Toute
convention d'arbitrage valable a pour effet de rendre compétents les arbitres désignés. Ils
deviennent alors les arbitres de toutes les parties, n'étant pas mandataires des parties qui les
ont désignés.

2) Compétence des arbitres pour connaître des litiges visés par la convention
d’arbitrage.
Dans la relation entre les parties, la convention d’arbitrage fonde la compétence des arbitres.
Par le même acte, les parties confèrent à la juridiction arbitrale son existence et l’étendue de
sa compétence. Le principe de compétence-compétence ne trouve pas sa source dans la
convention d’arbitrage. En effet, il permet aux arbitres de statuer sur la validité intrinsèque de
la convention d’arbitrage. C’est donc dans le droit de l’arbitrage international de l’État du
siège de l’arbitrage - si tant est qu’il l’admette - que se trouve la source de ce principe.
 Le principe de la « compétence-compétence »
L’expression « Kompetenz-Kompetenz » (en langue allemande) signifie que les arbitres
statuent sur sa propre compétence, en cas de contestation de celle-ci.
- La loi-type de la CNUDCI reconnaît le principe de « compétence-compétence. En ce qui
concerne les législations nationales, en droit français, l’article 1466 du NCPC le consacre
en droit interne. Le renvoi fait par l’article 1495 à l’article 1466 rend ce principe
applicable à l’arbitrage international. Les Règlements d’arbitrage affirment également ce
principe (Règlement CCI, Règlement CNUDCI).
- La portée du principe « compétence-compétence » n’est pas absolu car il est acquis que
les juridictions étatiques, saisies d’un recours en annulation ou d’une action en exécution

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de la sentence, contrôlent la compétence du tribunal arbitral; mais il est également acquis

que la juridiction étatique ne peut pas se prononcer avant l’arbitre sur la compétence de
celui-ci.
Cette priorité - chronologique - de l’arbitre dans l’appréciation de sa compétence permet
d’éviter les manœuvres dilatoires et contribue grandement à l’efficacité de ce mode de
résolution des litiges du commerce international que constitue l’arbitrage.
B- L’effet négatif de la convention d’arbitrage : incompétence du juge étatique.
Si l’effet positif de la convention d’arbitrage oblige les parties à déférer les litiges qu’elle vise
aux arbitres, l’effet négatif interdit aux juridictions étatiques de connaître de ces litiges.
Le principe est consacré dans de nombreux textes relatifs à l’arbitrage international (1); il
n’est cependant pas absolu (2).
1) Consécration du principe d’incompétence des juridictions étatiques
Les Conventions de Genève (1961) et New York (1958) consacrent l’effet négatif de la
convention d’arbitrage respectivement dans leurs articles VI § 3, et II § 3.
En droit français, l'article 1458 N.C.P.C. dispose que, dès lors qu'existe une convention
d'arbitrage, les juridictions étatiques doivent se déclarer incompétentes si elles sont saisies.
Ceci est valable tant dans l'hypothèse d'une saisine postérieure à la constitution du tribunal
arbitral (al. 1) que dans celle où elle est antérieure (al. 2). Toutefois, dans ce dernier cas, les
juridictions étatiques recouvrent leur compétence en cas de nullité manifeste de la convention
d'arbitrage.
Dans la loi malgache, l’article 453.3 précise que « une juridiction de droit commun saisie
d’un litige sur une question faisant l’objet d’une convention d’arbitrage renverra les parties à
l’arbitrage si l’une d’entre elle le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières
conclusions sur le fond, à moins que la juridiction ne constate que ladite convention est
manifestement nulle, inopérante ou non susceptible d’être exécutée ».

2) Limite de l’effet négatif

Si l’existence d’une convention d’arbitrage prima facie rend incompétentes les juridictions
étatiques pour connaître des litiges qui sont l’objet de ladite convention, ces juridictions
étatiques n’en restent pas moins compétentes pour intervenir à l’occasion des difficultés de
constitution du tribunal arbitral, pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires, et,
bien entendu, à l’occasion du contrôle de la sentence, étape nécessaire et suffisante à
l’insertion de celle-ci dans l’ordre juridique de l’Etat requis.

Chapitre 2 : L’arbitre et la constitution du tribunal

arbitral

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I- Rappel du mode de désignation de l’arbitre

A- Principe
Le principe est que les parties disposent d’une autonomie des parties, quant au choix, au
nombre et à la qualification des arbitres.
En droit comparé:
• Droit français, Art. 1493 NCPC: Directement ou par référence à un règlement
d’arbitrage, la convention d’arbitrage peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les
modalités de leur désignation.
• Droit suisse, Art. 179 LDIP : les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés
conformément à la convention des parties.
• Loi-type CNUDCI, Art. 10: les parties sont libres de convenir du nombre d’arbitres.
• En droit malgache, Article 443 : Les arbitres sont nommés conformément à la
convention des parties.
• Dans le droit de l’arbitrage OHADA, article 5 : les arbitres sont nommés ou remplacés
conformément à la convention des parties.
1) Critères de sélection et système de désignation des arbitres
a. Critères de sélection
La mise en place du tribunal arbitral est une suite de la convention d’arbitrage ; elle précède
chronologiquement l’instance arbitrale proprement dite.
En matière de désignation des arbitres, la volonté des parties a un rôle prépondérant. En effet,
l’un des avantages de l’arbitrage est que les parties choisissent les arbitres en fonction des
qualités et compétences de ceux-ci. Ce sont donc des juges « choisis » et non « imposés »
comme les juges judiciaires. Par conséquent, le Tribunal arbitral devrait refléter les
aspirations des parties quant aux qualités personnelles, par exemple, la spécialisation de
l’arbitre. Les tribunaux arbitraux ont un caractère non permanent, c’est-à-dire qu’il faut les
constituer à chaque fois.
b. Désignation
La volonté des parties étant souveraine dans la désignation des arbitres, les parties peuvent
désigner les arbitres soit directement, soit indirectement, par délégation à un Centre
d’arbitrage.

 Désignation des arbitres par les parties

Cette désignation peut figurer dans la clause compromissoire ou dans le compromis.
Il est rare que la désignation des arbitres figure dans la clause compromissoire. Généralement,
les parties peuvent se contenter de déterminer les modalités de désignation et c'est d'ailleurs ce
que feront le plus souvent les parties. En effet, la désignation des arbitres à une époque où les
parties ignorent encore tout de la nature et des spécificités du différend qui surviendra
éventuellement est une décision prématurée, qui risque de se révéler ensuite inadéquate.

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Toutefois, pour le compromis (litige déjà né), certaines législations prévoient la désignation
directe du tribunal arbitral dans la clause. Pour satisfaire cette exigence de détermination des
modalités de désignation des arbitres, les parties peuvent ainsi décider que sera choisi un
arbitre unique, dont le nom sera retenu d'un commun accord entre elles, ou que chacune
désignera un arbitre, le troisième étant désigné par les deux premiers ou encore que cette
désignation sera confiée aux soins d'un tiers, agissant en qualité de tiers préconstitué qui
pourra être une personne physique (par exemple un Président de juridiction) ou une personne
morale (un centre d'arbitrage).
Dans le cas d’un compromis, il est également fait obligation aux parties de désigner les
arbitres ou de prévoir les modalités de leur désignation dans le compromis.
 Désignation des arbitres par une institution permanente d'arbitrage
Les parties ont également la possibilité de confier la constitution du tribunal arbitral à un
centre d'arbitrage, ce qui sera le cas lorsqu'elles auront décidé de recourir à un arbitrage
institutionnel. A cet effet, l'institution désignée ne peut être chargée que de l'organisation de
l'arbitrage et ne peut donc pas elle-même trancher le litige.
Dans ce cas, c'est-à-dire de désignation par l’institution d’arbitrage, les arbitres doivent être
"acceptés par toutes les parties". En l'absence d'une telle acceptation, chaque partie est invitée
à désigner un arbitre, le centre d'arbitrage procédant à la désignation directe des arbitres non
désignés par les parties, et, éventuellement, à celle du troisième arbitre.
Aussi bien en matière d'arbitrage interne qu’international, la désignation des arbitres par
l'institution d'arbitrage se fait conformément aux stipulations de son règlement d'arbitrage.
L’une des forces de l’arbitrage institutionnel réside dans le pouvoir reconnu au centre
d’arbitrage de nommer le ou les arbitres aux lieu et place des parties en cas de défaillance des
parties. Cette possibilité de choisir un arbitre à la place d’une partie défaillante permet de faire
avancer la procédure arbitrale et a pour objectif d’éviter toute paralysie de la procédure
arbitrale en raison des manœuvres dilatoires des parties.
 Désignation des arbitres par le juge étatique
Généralement, la législation nationale sur l’arbitrage désigne le juge compétent pour statuer
sur des difficultés tenant à la constitution du tribunal arbitral. En France, par exemple, l’article
1457 du Nouveau Code de procédure civile prévoit que le Président du TGI statue « comme
en matière de référé ». Il est saisi par voie d’assignation ou par requête conjointe et le débat
est contradictoire.
L’intervention du juge judiciaire se fonde sur l’idée que la clause d’arbitrage doit être
exécutée en nature. Dès lors, en cas de difficulté d’exécution ou de constitution du tribunal
arbitral, le juge étatique intervient si une partie le lui demande. Cette intervention est conçue
comme une assistance du juge, comme une « coopération ou un appui » de sa part. Il s’agit
d’une assistance destinée à mettre en œuvre la procédure d’arbitrage. En droit comparé, les
législations modernes organisent également une coopération du juge à l’arbitrage.
Pour qu’il y ait intervention du juge, il faut qu’il existe une difficulté dans la constitution du
tribunal arbitral. La notion de « constitution » a été étendue aux difficultés pouvant survenir
postérieurement à la constitution proprement dite.

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Le juge n’accepte d’intervenir que dans le cas où les difficultés portent bien sur la constitution
du tribunal arbitral. Il peut intervenir notamment dans l’arbitrage ad hoc, quand aucun tiers
n’a été pré-constitué et s’il existe une situation de blocage en raison du refus du défendeur de
désigner un arbitre ou d’un désaccord des parties sur le nom du troisième arbitre. En pratique,
le juge (des référés) invite la partie récalcitrante à faire le nécessaire dans un délai donné. A
défaut, il peut procéder lui même à la désignation.
Dans la pratique, la coopération du juge doit être aussi souple que possible. Il doit s’efforcer
de suggérer des remèdes pour sortir d’une situation de blocage et d’obtenir la coopération des
parties.
Dans les différentes lois nationales, le juge apporte son assistance en cas de nécessité, afin de
renforcer l’efficacité de la convention d’arbitrage notamment lors de la mise en place du
tribunal arbitral. Toutes les législations récentes consacrent l’autonomie de la volonté des
parties, elles peuvent convenir librement de régler les difficultés de constitution du tribunal
arbitral.
La loi-type de la CNUDCI et toutes les législations qui l’ont adoptée suivent cette tendance.
Le droit comparé révèle cette même tendance en faveur de la coopération judiciaire : Par
exemple, le Code judiciaire belge (art. 1684 à 1687), le Code de procédure civile néerlandais
(art. 1026 à 1035), et la loi suisse sur le DIP (1987).
c. Nombre des arbitres
Les parties sont libres de désigner le nombre d’arbitres qu’elles veulent. Cependant, en
pratique le nombre est souvent impair, soit un arbitre unique, soit un collège arbitral avec 3
arbitres.
En droit comparé certaines lois n’imposent pas un nombre particulier d’arbitres, comme la loi
suisse et la loi-type CNUDCI. Cependant, d’autres lois, plus nombreuses, exigent l’imparité
du tribunal arbitral, par exemple en droit belge, néerlandais et italien.
L’Acte uniforme ne prévoit pas l’imparité mais édicte l’hypothèse de trois arbitres et un
arbitre unique (art 5.).
2) La durée de la mission arbitrale
Cette durée est en principe fixée d'un commun accord par les parties dans la convention
d'arbitrage. Celles-ci peuvent soit prévoir expressément ce délai, soit se référer au règlement
d'une institution permanente d'arbitrage contenant une telle indication. Dans tous les cas, le
délai court à compter de la date de l'acceptation de sa mission par le dernier des arbitres.
La prorogation du délai d'arbitrage peut résulter de l'accord des parties. Cet accord peut être
exprès ou tacite. Mais elle peut être aussi du fait du juge.
Divers événements peuvent mettre fin à la mission de l'arbitre de manière anticipée.
a. La récusation de l'arbitre
En droit français, les causes de récusation de l'arbitre sont les mêmes que celles prévues pour
le juge étatique à l'article 341 du N.C.P.C. : existence pour lui-même ou son conjoint d'un
intérêt personnel à la contestation, existence d'un procès antérieur entre lui ou son conjoint et
l'une des parties ou son conjoint, connaissance préalable de l'affaire en qualité de juge ou de

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conseil etc.. Il faut en outre, pour que l'arbitre puisse être récusé, que cette cause se soit
révélée ou soit survenue depuis sa désignation.
En outre, il existe une obligation pour l’arbitre qui suppose ou a connaissance d'une cause de
récusation en sa personne à en informer les parties. Celles-ci pourront alors l'accepter malgré
tout comme arbitre, si elles en sont d'accord.
Si la récusation demandée par l'une des parties est acceptée aussi bien par l'autre partie que
par l'arbitre lui-même, il n'y a aucune difficulté. Sinon, la contestation est soumise, par une
partie au président du tribunal compétent qui statue alors comme en matière de référé, soit
devant l’institution d’arbitrage, qui décide sur la recevabilité de la récusation.
b. L'abstention de l'arbitre
Il y a abstention de l'arbitre lorsque, alors qu'il a accepté sa mission, soit il s'abstient
passivement de toute initiative, soit il renonce à l'exercice de ses fonctions. Il engage alors sa
responsabilité à l'égard des parties, sauf existence d'une raison légitime. Tel sera notamment
le cas lorsque l'arbitre suppose exister en sa personne une cause de récusation postérieure à sa
désignation.
c. La révocation de l'arbitre
En révoquant un arbitre, ou l'ensemble du tribunal arbitral, les parties lui ôtent le litige.
Toutefois, la révocation ne peut se faire, que du consentement unanime des parties.
d. Le décès de l'arbitre
Celui-ci met fin à la mission arbitrale lorsqu'il survient après l'acceptation par l'arbitre de sa
mission.
B- Le mode de désignation de l’arbitre en droit malgache

1) Désignation des arbitres

Le droit malgache, à l’instar des législations comparatives prévoient que ce sont les parties
qui désignent les arbitres : « choix des arbitres dit liberté de choix des parties ».
Le principe de la liberté de choix des parties est d’abord bien consacré par l’article 443 de la
loi malgache qui dispose que « les arbitres sont nommés conformément à la convention des
parties ».
En réalité, le fondement de la liberté du choix des arbitres par les parties s’explique par le fait
qu’elles attachent du prix à un certain nombre de considérations qui, pour leur être propres,
n’en sont pas moins légitimes. Ces considérations sont variées : le profil de l’arbitre, sa
compétence, sa probité, son cursus universitaire etc….
2) Capacité de l’arbitre
L’article 441 de la loi malgache sur l’arbitrage dispose que « la mission de l’arbitre ne peut
être confiée qu’à une personne physique. L’arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits
civils… »
Si on fait une interprétation stricto sensu de la loi, l’accès au rôle de l’arbitre – et non à la
fonction puisqu’il ne s’agit pas d’une attribution permanente ni d’un titre mais une mission –

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est ouvert à toute personne physique. La loi fait tout simplement référence à la plénitude des
droits civils.
Mais « n’est pas arbitre qui veut ». Tout d’abord, il faut qu’il soit choisi par les parties.
Ensuite sa mission de dire le droit requiert un certain nombre de conditions.

3) La compétence de l’arbitre dans la matière juridique

Aucune condition n’est davantage posée par la loi malgache quant à la capacité de l’arbitre.
Cependant, le silence de celle-ci doit être bien compris. Comme l’arbitre s’engage
contractuellement à accomplir sa mission et qu’il va effectuer des actes juridiques (et même
juridictionnels), il devra disposer des connaissances juridiques en raison de la nature de ses
interventions dans les différents stades de la procédure arbitrale.
Concernant la procédure arbitrale, la gestion de celle-ci requiert que l’arbitre applique le
principe de la bonne administration de la justice : respect des droits de la défense, et le
principe de l’égalité des parties. Au niveau de l’instance arbitrale, l’intervention de l’arbitre
est primordiale, notamment dans l’établissement des ordonnances de procédure et dans le
mécanisme d’obtention de preuves.
S’il est une question cruciale que l’arbitre doit résoudre, c’est de régler le fond du litige. En
effet, il s’agit pour lui de trancher un ou plusieurs points du droit. Il lui faut donc d’une part
comprendre la problématique juridique et d’autre part pouvoir motiver correctement sa
sentence arbitrale.
II- Les limites à la liberté des parties
La souveraineté des parties sur le choix de l’arbitre n’est pas absolue. Elle connait certaines
limites, imposées par la loi : elles consistent à exiger que les arbitres choisis soient en mesure
d’être indépendants et impartiaux.
a. L’obligation de l’arbitre de demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties
On a vu que pour agir en tant qu’arbitre, celui-ci doit d’abord être choisi par les parties et
qu’il dispose de connaissances juridiques pour gérer la procédure arbitrale. Mais le jeu
d’obstacle qu’il lui faut franchir ne s’arrête pas là ; il a également une obligation
d’indépendance et d’impartialité vis-à-vis de la partie ou des parties qui l’on choisi.
L’article 441 de la loi malgache souligne que « l’arbitre doit avoir le plein exercice de ses
droits civils et s’engager par écrit sur l’honneur à être demeuré indépendant et impartial vis-
à-vis des parties ».
Dans la partie consacrée à l’arbitrage international, la loi 98-019 prévoit dans son article 452-
2 que « lorsqu’une personne est pressentie en vue de sa nomination éventuelle en qualité
d’arbitre, elle signale toutes causes de natures à soulever des doutes légitimes sur son
impartialité et son indépendance ».
On remarquera que dans le souci de verrouiller au maximum l’arbitre, le droit malgache parle
de doutes légitimes et sur l’impartialité et sur l’indépendance alors qu’un certain nombre de
législations consacrent uniquement la notion d’indépendance.

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La mise en œuvre de cette obligation d’indépendance est selon l’article 441, sous la forme
d’une obligation d’information préalable qui est un devoir de transparence de la part de
l’arbitre. Le défaut d’indépendance est sanctionné par la récusation de l’arbitre, mesure
prévue aussi bien dans l’article 444 de la loi que dans l’article 8.3 du règlement CAMM.
Pour se conformer à l’esprit de la loi, le CAMM, à l’instar du règlement CCI , a prévu dans
l’article 8.1 de son règlement, le système de déclaration préalable d’indépendance.

b. Le rôle du centre d’arbitrage

Le rôle du centre d’arbitrage dans la désignation de l’arbitre est bel et bien reconnu dans la
pratique arbitrale internationale.
Dans la jurisprudence française par exemple, la règle qui reconnait le rôle prééminent d’un
centre d’arbitrage dans la désignation des arbitres est spécialement consacrée dans l’affaire
République de Guinée où le Tribunal de Grande Instance de Paris déclare que « la République
de Guinée et les sociétés défenderesses, en désignant la Chambre arbitrale de Paris comme
centre organisateur de leur arbitrage, ont fait de son règlement la charte convenue et
acceptée de leur procédure, et par là même, ont confié à cette institution permanente la
charge d’organiser les opérations d’arbitrage, en conformité à ses statuts et à son
règlement. »
Si le rôle des centres permanents d’arbitrage se trouve donc pleinement confirmé au travers de
la force obligatoire de leur règlement, on peut toutefois s’interroger sur l’attitude future du
juge judiciaire malgache face à un règlement d’arbitrage autonome comme celui du CAMM.
Celui-ci, à l’instar des tribunaux français, refusera-t-il de s’immiscer dans le mécanisme de
désignation des arbitres du CAMM ? On peut espérer que le juge malgache, dans le cadre de
contentieux arbitraux à venir, respectera l’autonomie de l’arbitrage.
c. La reconnaissance de l’intervention du CAMM dans la nomination des arbitres.
Le rôle du CAMM dans la désignation de l’arbitre est reconnu par la loi, même si on peut
regretter que la loi n’ait pas cru devoir faire référence directement à un règlement d’arbitrage
pour la constitution du tribunal arbitral, comme par exemple le droit français qui permet aux
parties de désigner les arbitres soit « directement soit par référence à un règlement
d’arbitrage ».
La loi reconnaît l’intervention d’un centre d’arbitrage comme le CAMM à travers une série de
dispositions :
- L’article 441alinéa 2 : « Si la convention d’arbitrage désigne une personne morale,
celle-ci ne dispose que du pouvoir d’organiser l’arbitrage ».
Il est clair que les règles de désignation des arbitres rentrent dans ce pouvoir reconnu
au centre d’arbitrage d’organiser l’arbitrage.
- L’article 444 : « lorsqu’il existe une cause de récusation prévue par le Règlement
d’arbitrage adopté par les parties (…) ;
C’est dire que la loi prévoit une procédure autonome de récusation des arbitres.
En matière internationale, la reconnaissance expresse du centre d’arbitrage est explicite. Dans
l’article 454.4, la loi fait référence expressément à « un tiers, y compris une institution » dans
la procédure de nomination des arbitres.

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Partie III :
L’arbitre : son statut, ses pouvoirs

L’arbitre est juge, mais le fait qu’il soit une personne dotée d’une mission juridictionnelle
implique qu’un certain nombre d’exigences lui soient imposées :
I. Exigences requises de l’arbitre
Les exigences requises de l’arbitre sont l’indépendance et l’impartialité : l’indépendance est
un fait / l’impartialité est un état d’esprit.
- Selon la Jurisprudence française (Cour de Cassation, 13 Avril 1972 ; Consorts Ury
c/ Galeries Lafayette) : “l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice du
pouvoir juridictionnel »
- En droit suisse : article 180 (1) LDIP “un arbitre peut être récusé lorsque les
circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance”.
- L’exigence d’indépendance et d’impartialité sont conjointement mentionnées dans la
Loi-type CNUDCI en son article 12(2): “Lorsqu’une personne est pressentie en vue
de sa nomination éventuelle en qualité d’arbitre, elle signale toutes circonstances de
nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance”.
- En droit malgache : l’article 441 de la Loi sur l’arbitrage précise que la mission
d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique. L’arbitre doit avoir le
plein exercice de ses droits civils et s’engager par écrit sur l’honneur à être et
demeurer indépendant et impartial vis à vis des parties.
A- Définition de l’indépendance
L’indépendance de l’arbitre est l’essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens, que d’une
part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif par nature de tout lien de
dépendance notamment avec les parties, et que, d’autre part, les circonstances invoquées pour
contester cette indépendance doivent caractériser par l’existence de liens matériels ou
intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre en constituant un risque
certain de prévention à l’égard de l’une des parties à l’arbitrage.
Exemples:
• lien avec le centre d’arbitrage: manque de neutralité et partialité pour faire annuler la
convention d’arbitrage (arbitres désignés étaient président et vice-présidents du centre
d’arbitrage).
• lien avec les conseils.

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B- Autres qualités que l’indépendance

- En droit suisse: art. 180(1) LDIP: un arbitre peut être récusé lorsqu’il ne répond
pas aux qualifications convenues par les parties.
- Art. 9(1) Règlement d’arbitrage de la CCI: aptitude à conduire la procédure,
disponibilité de l’arbitre.
- TGI Paris, 12 et 20 décembre 1991, Rev. arb. 1996, p. 516: “expérience
importante en matière de différends internationaux relatifs à la construction”.

C- Mise en œuvre de l’obligation d’indépendance :

Obligation d’information préalable de la part de l’arbitre, devoir de transparence:
 En droit français, article 1452 (2) NCPC : L’arbitre qui suppose en sa personne une
cause de récusation doit en informer les parties.
• Art. 12(1) Loi-type CNUDCI: “Lorsqu’une personne est pressentie en vue de sa
nomination éventuelle en qualité d’arbitre, elle signale toutes circonstances de nature à
soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance. A partir de
la date de sa nomination et durant toute la procédure arbitrale, l’arbitre signale sans
tarder de telles circonstances aux parties, à moins qu’il ne l’ait déjà fait”.
• Dans le règlement CCI : mise en place d’un système de la déclaration d’indépendance.
• En droit malgache: Article 443. 1 : « lorsqu’il nomme un arbitre, le magistrat ainsi
saisi tient compte de toutes les qualifications requises de l’arbitre par la convention
des parties et de toutes les considérations propres à garantir son indépendance et son
impartialité ». Article 443.2 : « L’arbitre qui suppose en sa personne une cause de
récusation doit en informer les parties. En ce cas, il ne peut accepter sa mission
qu’avec l’accord des parties ».
• Droit de l’arbitrage OHADA , article 7.2 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage: « si
l’arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit en informer les
parties, et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit ».
D- Sanction de la non indépendance = récusation et refus d’exécution ou annulation
de la sentence:
• pour constitution irrégulière du tribunal arbitral;
• (arbitre embauché le lendemain du prononcé de la sentence ~ lien de nature à susciter
un doute raisonnable quant à l’indépendance d’esprit;
• pour contrariété avec l’ordre public international (violation des droits de la défense ou
du principe d’égalité)
• pour nullité de la convention d’arbitrage
• En droit malgache: Article 444 de la Loi sur l’arbitrage : Un arbitre peut être récusé:
- Lorsqu’il existe une cause de récusation prévue par le règlement
d’arbitrage adopté par les parties;

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- ou lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son

indépendance. L’arbitre peut être récusé pour les mêmes causes que le
magistrat.
- Toute cause de récusation doit être soulevée sans délai par la partie qui
entend s’en prévaloir.
- la récusation d’un arbitre n’est admise que pour une cause révélée après
sa nomination.
• Selon le règlement du CAMM en son article 8.1 : « en acceptant sa mission, l’arbitre
s’engage à l’accomplir jusqu’à son terme après avoir produit une déclaration
d’acceptation, d’indépendance et de disponibilité ainsi que son engagement signé à
respecter le Code de déontologie des arbitres du CAMM. Dans cette déclaration,
l’arbitre est tenu de révéler tout fait ou circonstance qui pourrait être de nature à
mettre en cause son indépendance et son impartialité dans l’esprit des parties ».

II. Le statut de l’arbitre

A- Les relations entre l’arbitre et les parties
1) Lien contractuel entre arbitres/parties
 S’agit-il d’un contrat de mandat? non car alors il s’agirait d’un pouvoir
juridictionnel propre que les parties pourraient exercer elles-mêmes.
 S’agit-il d’un contrat de louage d’ouvrage (d’Entreprise) ? non car la mission
de l’arbitre est de nature juridictionnelle. (Ne rend pas compte de l’objet de la
mission de l’arbitre: juger le litige n’est pas un ouvrage) (Traité Fouchard: p.
623)
CI Paris, 22 mai 1991 (Bompard): “Considérant que le régime de responsabilité de
l’arbitre ne peut donc pas être strictement d’ordre contractuel en raison de la double
nature de l’institution arbitrale, contractuelle par son fondement et juridictionnelle par sa
fonction”. Il vaut mieux parler de “contrat d’investiture” c’est-à-dire un contrat sui
generis qui trouve sa source dans la volonté des parties.
2) Conséquences
Ce contrat créé des droits et des obligations au profit et à la charge de l’arbitre et des
parties. Son exécution se réalise tout au long de l’instance arbitrale. Il prend fin
normalement par l’accomplissement de la mission de l’arbitre, c’est à dire le prononcé
de la sentence qui dessaisit l’arbitre.
B- Les relations entre l’arbitre et l’institution d’arbitrage dans le cadre de
l’arbitrage institutionnel
Essai de définition: Le contrat entre les parties et le centre est un contrat de mandat, mais
c’est également un contrat d’entreprise puisque le centre se charge d’exécuter diverses
prestations matérielles intellectuelles énumérées dans son règlement. Le centre a
également le devoir d’apporter à l’arbitre son assistance administrative et technique pour
lui faciliter l’accomplissement de sa mission.

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En réalité, c’est un contrat innommé dans lequel chaque partie donne son consentement :
le centre nomme ou confirme l’arbitre en lui faisant connaître le Règlement.
III. Les obligations de l’arbitre
A- Les obligations de l’arbitre à l’égard des parties
 L’arbitre est tenu de se comporter de manière équitable et impartiale et de traiter les
parties sur un pied d’égalité tout au long de la procédure
Définition: l’égalité des parties constitue une condition de la relation loyale des parties avec
l’arbitre. Elle est la condition de la transparence nécessaire pour fonder la confiance des
parties, sans laquelle les arbitres n’auraient pas de pouvoir. Le principe d’égalité peut être
considéré comme un principe général de la procédure relevant de l’ordre public international.
- Droit comparé : Article 182 du LDIP suisse : «Quel que soit la procédure choisie, l’arbitre
doit garantir l’égalité entre les parties et le droit d’être entendu en procédure contradictoire ».
- Droit malgache : l’article 457 prévoit que les parties doivent être traitées sur un pied
d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ce droit.
 L’arbitre doit accomplir sa mission dans les délais légaux ou contractuels qui lui sont
fixés.
En acceptant sa mission, il s’engage à l’accomplir avec diligence. La règle est généralement
certaine, même si elle n’est que rarement exprimée sous cette forme. Elle fait écho au «délai
raisonnable » imposé par les Conventions et déclarations internationales relatives aux droits
de l’homme en matière de justice.
L’arbitre membre d’un collège arbitral manque également à son devoir de diligence s’il
s’abstient de participer aux audiences ou au délibéré. Sa faute serait intentionnelle s’il
cherchait par là à paralyser la procédure, notamment dans l’intérêt de la partie qui l’a désigné.
 L’arbitre doit mener sa mission jusqu’à son terme, c’est-à-dire jusqu’au prononcé de la
sentence finale.
En conséquence, dès l’instant où il a accepté ses fonctions, il ne peut plus, du moins en
principe, s’en déporter, c’est-à-dire démissionner, du moins sans justes motifs.
Un grand nombre de systèmes juridiques se prononcent clairement en ce sens, notamment les
droits français, italien, belge, hollandais. Est donc condamnable la légèreté ou le caprice d’un
arbitre que la lourdeur et la longueur de ses fonctions viendraient à lasser.
Mais la règle a surtout pour but de lutter contre une attitude dilatoire qui n’est pas
exceptionnelle : un arbitre sentant qu’il est minoritaire au sein du tribunal démissionne dans le
but d’empêcher celui-ci de prononcer une sentence défavorable à la partie qui l’a désigné.
C’est pour cette raison que le code néerlandais et la loi-type de la CNUDCI (art.14) précisent
que la démission doit être acceptée, soit par les deux parties, soit par le tiers préconstitué, soit
par le juge d’appui.
Il existe divers moyens pour rendre inefficaces de tels comportements. Il suffit de relever pour
l’instant que plusieurs règlements d’arbitrage interdisent à l’arbitre une démission
intempestive. Le plus contraignant est certainement le Règlement du tribunal des différends
irano-américains, dont l’article 135 limite considérablement le droit de démission de l’arbitre :

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il restera membre du Tribunal dans toutes les affaires où il a déjà participé à une audience sur
le fond.
Bien entendu, l’arbitre pourra se déporter, avec ou sans contrôle du centre d’arbitrage ou de
ses collègues, s’il a de justes motifs pour démissionner, par exemple, s’il se trouve dans
l’impossibilité de poursuivre sa mission, ou s’il survient, sans faute de sa part, une
circonstance de nature à affecter son indépendance vis-à-vis des parties.
 L’arbitre a le devoir de respecter la confidentialité de l’arbitrage.
Elle est rarement affirmée de manière générale et expresse. A cet effet, l’article 35 du
Règlement d’arbitrage international de l’AAA dispose: «Aucune information confidentielle
communiquée au cours de la procédure par les parties ou les témoins ne peut être divulguée
par un arbitre ou par l’administrateur. Sauf stipulation contraire des parties, ou disposition
légale contraire, les membres du tribunal arbitral et l’administrateur sont tenus de garder
confidentiels tous les éléments relatifs à l’arbitrage ou à la sentence. »
Comme l’AAA, la CCI mentionne également le caractère confidentiel de l’arbitrage, mais,
dans son règlement intérieur, la confidentialité couvre notamment les travaux de la Cour
international d’arbitrage, c’est-à-dire de son organe permanent d’administration (Règlement
intérieur de la Cour, art.2).
B- Les obligations des parties à l’égard de l’arbitre
1) Obligations d’ordre pécuniaire
Pour accomplir les prestations de service qu’il a promises, l’arbitre, en effet, supporte des
frais de toute sorte dont il peut évidemment, et en tous cas, demander le remboursement.
Et surtout, comme il est rare qu’il exerce son activité à titre gratuit, il est en droit de
demander une rémunération aux parties qui lui demandent de trancher leur litige. Ce sont
les honoraires.
 Quelques lois nationales règlent ces questions. comme le Code de procédure civile
italien (art.814). Il rappelle d’abord que les arbitres ont droit au remboursement de
leurs frais et à des honoraires pour le travail effectué, sauf s’ils y ont renoncé. Il
précise ensuite que les parties sont tenues solidairement à leur paiement, sans
préjudice de leurs droits de recours entre elles. Il ajoute enfin que, si les parties
n’acceptent pas la liquidation des frais et honoraires à laquelle ont procédé
directement les arbitres, le montant de ceux-ci sera fixé par le tribunal judiciaire. Ce
sont là des principes susceptibles de s’appliquer hors du cadre juridique italien et
que les règlements d’arbitrage qui édictent à cet égard les dispositions les plus
pertinentes, prennent généralement en considération.
 La plupart des règlements d’arbitrage institutionnels établissent un barème pour le
montant des honoraires, qui tient compte de l’importance économique du litige, et,
éventuellement, de la difficulté de l’affaire et du temps passé par les arbitres à la
régler. Ces barèmes, comme les décisions prises pour leur application par les
organes administratifs des Centres, ont évidemment valeur contractuelle. De manière
implicite, ces règlements posent un principe fondamental, indispensable à la
sauvegarde de l’indépendance de tous les arbitres ils interdisent tout arrangement
financier unilatéral entre un arbitre et la partie qui l’a désigné.

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 La charge définitive des honoraires est décidée par l’arbitre dans sa sentence. La
plupart des règlements d’arbitrage en disposent ainsi, la condamnation à tout ou
partie des frais et honoraires de l’arbitrage est un des chefs habituels du dispositif de
la sentence, que les arbitres motivent par le succès et le comportement respectifs des
parties dans l’arbitrage.
 L’arbitre ne peut se contenter de répartir la charge de ses honoraires, il en fixe
également le montant dans le dispositif de sa sentence.
2) Obligations d’ordre moral
 Ce prestataire de service est en effet chargé de rendre la justice s’il doit respecter la
convention d’arbitrage et les règles applicables à la procédure, il n’est pas
subordonné aux parties dans la conduite de l’instance arbitrale. En raison de la
nature juridictionnelle de sa mission, il détient des prérogatives propres pour
conduire la procédure. Corrélativement, l’arbitre a le droit d’obtenir des parties un
comportement loyal et coopératif tout autour de l’instance arbitral. Ce principe va de
soi, même s’il ne figure généralement pas dans les règlements de procédure arbitrale.
On peut regretter, surtout à une époque où apparaissent certains débordements.
 De même, l’arbitre a le droit de poursuivre sa mission jusqu’à son terme. Il ne peut
être révoqué que sur consentement unanime des parties. Certes, si elles sont d’accord
pour mettre fin à l’arbitrage, l’arbitre ne peut s’y opposer. En revanche, il ne peut
être le jouet des caprices d’une seule partie, et notamment ne peut être révoqué
unilatéralement par la partie qui l’a désigné. Cette règle est essentielle pour la
sauvegarde de l’autorité et l’indépendance de l’arbitre à l’égard de cette partie.
IV- Les pouvoirs de l’arbitre
A- Pouvoir des arbitres de vérifier leur compétence
La compétence est le pouvoir que possède l’arbitre, comme toute autre juridiction, de
connaître d’un litige. Si devant l’arbitre, l’une des parties conteste, dans son principe ou son
étendue, le pouvoir juridictionnel, il appartient à celui ci de statuer sur la validité ou les
limites de son investiture. C’est dans la convention d’arbitrage qu’il trouve le droit propre à se
prononcer sur sa compétence par application du principe de l’autonomie de la convention
d’arbitrage. Il le fera par voie de sentence sur la compétence.
Cas d’incidents de procédure dans lesquels l’arbitre se prononce sur sa compétence :
 Contestation de l’existence de la convention d’arbitrage
 contestation de la validité de la convention d’arbitrage
 contestation du contrat principal
En droit malgache, l’article 447.3 du Code de procédure civile précise que « si devant le
tribunal arbitral, l’une des parties conteste dans son principe ou son étendue la compétence ou
le pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou
les limites de son investiture par une sentence seulement susceptible de recours en annulation
avec la sentence au fond. »

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L’exception d’incompétence peut être soulevée au plus tard lors du dépôt des conclusions en
défense. Le fait pour une partie d’avoir désigné un arbitre ou d’avoir participé à sa
désignation ne le prive pas du droit de soulever cette exception. L’exception prise de ce que la
question litigieuse excéderait les pouvoirs du tribunal arbitral est soulevée pendant la
procédure arbitrale.
B- Détermination du droit applicable au fond par les arbitres en l’absence de choix
par les parties
A défaut de droit applicable convenu par les parties, il appartiendra au tribunal arbitral de
déterminer le droit applicable ; pour lui, il n’y a pas de for arbitral car la plupart des droits
modernes de l’arbitrage ont abandonné cette référence au for arbitral.
Dans l’exercice de sa liberté, l’arbitre peut décider de recourir ou non à une règle de conflit de
lois. Selon la loi type CNUDCI, l’article 29 paragraphe 2 « à défaut d’une désignation par les
parties des règles de droit applicable, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle
de conflit qu’il juge applicable. Au cas où l’arbitre n’a pas recours à la règle de conflit de lois,
il est également permis à un arbitre de déterminer la loi applicable sans passer par le jeu des
règles de conflit suivant une méthode qualifiée de voie directe. Ainsi, selon son appréciation,
l’arbitre peut décider que telle législation convient mieux à la cause ou est mieux d’adapter au
contrat litigieux.
Les arbitres pourront se contenter d’appliquer une loi étatique déterminée ayant des liens
objectifs avec la cause, choisir au contraire une loi « neutre », appliquer plusieurs lois à
plusieurs aspects du litige suivant la méthode du dépeçage, ou encore figer la loi applicable à
un instant donné, généralement celui de la conclusion du contrat. Les arbitres pourront
également retenir des règles autres que celles d’une loi étatique déterminée qu’il s’agisse de
principes généraux au droit ou de principes communs aux lois en présence notamment.
 Les possibilités techniques offertes à l’arbitre
- la règle de conflit : dans la loi type CNDUCI : «à défaut d’une décision par les
parties concernant les règles de droit applicables, le tribunal arbitral applique la
règle de conflit qu’il juge applicable en l’espèce.
- la voie directe : L’arbitre va désigner le droit applicable en se basant sur une
règle de rattachement (c’est-à-dire un élément de la règle de conflit): lieu
d’exécution du contrat, loi ayant les liens les plus étroits avec le litige. Le
choix de la voie directe est admise dans les Règlements d’arbitrage récents
(Règlement 1998 CCI, art. 17(1) : “à défaut de choix par les parties des règles
de droit applicables, l’arbitre appliquera les règles de droit qu’il juge
appropriées”; (Règlement AAA international): “à défaut de désignation du
droit applicable par les parties, le tribunal arbitral appliquera le droit ou les
droits qu’il jugera appropriés”.
- le recours aux principes généraux du droit international privé, la lex
mercatoria, les usages du commerce international.
- le recours aux règles matérielles prévues par les conventions internationales,
par exemple la Convention de Rome sur le droit applicable aux relations

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contractuelles (1980) et la Convention de Vienne sur la vente internationale de

marchandise.
C- L’amiable composition
L’arbitre peut statuer en amiable compositeur si la convention des parties lui a conféré ce
pouvoir. L’arbitre amiable compositeur est libre de partir d’un droit, puis d’en écarter au
besoin les effets, ou bien peut rechercher la solution la plus juste (jugement en équité - ex
aequo et bono)
Ce pouvoir est également prévu par le droit malgache (article 449 du Code de procédure
civile) : L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que dans la
convention d’arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer en amiable
compositeur, c’est à dire selon les règles de l’équité.
D- L’organisation de la procédure
1) Les ordonnances de procédure
En l’absence de convention contraire des parties, il appartient au tribunal arbitral la liberté de
régler les questions de procédure. Il le fera aux moyens de simples mesures d’administration
parfois qualifiés d’ordonnances de procédure. Cette catégorie de décision de l’arbitre ne
tranche pas normalement une partie de la contestation ; ces décisions ou ordonnances ne
constituent pas de sentences arbitrales et ne sont donc pas susceptibles de recours en
annulation.
2) L’acte de mission
L’acte de mission est une des spécificités de l’arbitrage CCI ; le règlement du CAMM y fait
également référence en son article 16. L’acte de mission est un document signé par les parties
et par les arbitres ou, à défaut d’accord des parties, par les seuls arbitres ou par l’institution
d’arbitrage et qui a pour objet d’exposer les prétentions des parties, d’identifier les points sur
lesquels le tribunal arbitral devra se prononcer et d’arrêter les principales règles qui régiront le
déroulement de la procédure arbitrale.
L’intérêt de l’établissement d’un acte de mission, qui justifie l’attachement que lui portent de
nombreux praticiens, qu’ils appartiennent ou non à la tradition de droit écrit, est triple :
- le premier avantage de l’acte de mission est de préciser les questions sur lesquelles les
arbitres auront à se prononcer ;
- le deuxième avantage est d’encadrer le déroulement de la procédure tant en permettant
aux parties et aux arbitres de se prononcer d’emblée sur certaines questions
essentielles au fonctionnement de l’arbitrage qu’en fixant les limites au droit des
parties de soumettre au tribunal de nouvelles demandes ;
- le troisième avantage de l’acte de mission est de provoquer dès le début de la
procédure un rapprochement des parties. Invitées à se rencontrer pour convenir du
déroulement de la procédure et à préciser leur argumentation, les parties peuvent
trouver dans les audiences consacrées à l’établissement de l’acte de mission l’occasion
d’amorcer un dialogue qui conduira parfois au règlement amiable du litige.

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E- Les pouvoirs d’instruction de l’arbitre

 Instruction de l’affaire
Les systèmes de droit civil et de Common Law imposent une succession des opérations de
procédure suivant un ordre très différent. Dans la tradition civiliste, la procédure est écrite, le
juge doit statuer dans les limites des conclusions des parties, l’oralité est limitée à développer
ces conclusions devant le juge lors de la phase qui précède la prise de décision. Dans les
droits du Common Law, la procédure est orale, l’oralité étant tenue pour protectrice des droits
de la défense.
- En droit comparé :
• Art. 24(1) loi-type CNUDCI: le tribunal décide, sauf convention contraire,
s’il faut organiser des phases orales ou écrites.
• Dans les Règlements d’arbitrage: l’article 20 du Règlement CCI prévoit
deux phases : une phase d’instruction écrite et une phase d’instruction orale
qui est facultative. Selon l’article 15 du Règlement CNUDCI, le tribunal
arbitral organise une procédure orale à la demande d’une partie, ou si
aucune partie ne le demande, le tribunal arbitral décide s’il convient
d’organiser une telle procédure orale.
- En droit malgache :
L’article 447.1 dispose que sauf convention contraire des parties, le
tribunal arbitral peut faire toutes investigations utiles et ordonner toutes
mesures d’instruction nécessaires
F- La preuve dans l’arbitrage
Le principe est que l’arbitre peut décider des méthodes d’administration de la preuve sauf
convention contraire des parties.
L’administration de la preuve est un problème essentiel de l’arbitrage. C’est dans
l’administration de la preuve que l’arbitre doit veiller spécialement au respect des droits des
parties, notamment l’égalité des parties et le respect du contradictoire. Un des éléments
essentiels du droit de la preuve est le droit d’être entendu qui confère à chaque partie la
faculté d’exposer ses moyens de fait et de droit sur l’objet du litige et de rapporter toute
preuve nécessaire ainsi que du droit de participer aux audiences.
 Quelques exemples de systèmes de preuves utilisés par l’arbitre
- Preuve écrite et production de documents
Les parties ont la responsabilité de fournir les documents et pièces à l’appui de leurs
prétentions. L’arbitre peut ordonner la communication de nouvelles pièces aux débats. Par
ailleurs, une partie peut demander à son adversaire la communication de documents.
- Témoins, audition
L’arbitre conserve la direction de l’instance et des débats. Il a toute autorité pour refuser ou
réduire la durée de l’interrogatoire d’un témoin par une partie.
- l’arbitre ordonne une expertise quand il ne peut comprendre la difficulté à résoudre.

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Comme pour toute mesure d’instruction, il n’y a pas de droit inconditionnel d’une partie à
obtenir la nomination d’un expert. La demande doit être faite en temps utile et pertinent au
regard des faits à prouver.
G- Le calendrier de procédure
Il appartient au tribunal arbitral de fixer de sa propre autorité ou en accord avec les parties le
calendrier de la procédure arbitrale. Dans le souci de conserver toute flexibilité en matière de
délais, les arbitres préfèrent souvent régler ces questions par la voie d’ordonnances de
procédure. Mais le tribunal arbitral en cas de besoin, a le pouvoir de proroger ces délais. Dans
le cadre de l’organisation de la procédure, le tribunal arbitral peut fixer un délai aux parties
pour la communication des écritures de celles-ci.
H- Détermination des frais
Les frais de l’arbitrage comprennent les frais honoraires des arbitres, ainsi que les frais de
toute nature engendrés par la tenue des audiences (location de salle, sténotypie…), les frais et
honoraires des experts s’il en est fait usage et, le cas échéant, ceux de l’institution d’arbitrage
(frais d’administration).
Dans l’arbitrage institutionnel, c’est l’institution d’arbitrage qui s’assure du paiement d’une
avance sur frais et honoraires par les parties. Dans l’arbitrage ad hoc, une consignation des
frais de l’arbitrage peut être envisagée au début de l’instance et s’avère généralement une
précaution utile.
Les frais de l’arbitrage seront généralement avancés par parts égales par les parties mais il
arrive que la partie qui a intérêt au déroulement de l’arbitrage doive en faire l’avance pour
pallier la défaillance de son cocontractant.
Même lorsque les parties ont initialement consenti à faire l’avance par parts égales des frais
de l’arbitrage, l’arbitre peut être appelé à statuer sur leur allocation définitive ainsi que sur
celle des frais et honoraires exposés par les parties pour leur défense. A défaut de convention
des parties, le droit français de l’arbitrage laisse au tribunal arbitral toute liberté pour opérer
une telle répartition. De plus en plus souvent, les tribunaux arbitraux condamnent la partie qui
succombe au fond à supporter l’intégralité ou une partie importante des frais de l’arbitrage.
I- Le pouvoir des arbitres d’ordonner des mesures conservatoires et provisoires
En droit comparé, le pouvoir des arbitres d’ordonner des mesures conservatoires ou
provisoires est reconnu par les Règlements d’arbitrage: article 23 du Règlement CCI, article
26(1) du Règlement CNUDCI, article 17 de la loi-type CNUDCI. Les mesures provisoires
et/ou conservatoires peuvent être ordonnées dès la saisine du tribunal arbitral.
Le problème réside au niveau de l’exécution desdites mesures. En effet, l’arbitre ne peut pas
ordonner l’exécution des mesures qu’il prend. Contrairement à la sentence qui doit être
rendue de manière contradictoire, la mesure provisoire peut être prise sans la participation
d’une partie. Souvent, ladite mesure fait l’objet d’une exécution spontanée par les parties
surtout quand elle est prise en début de procédure.
V- Les principes directeurs du tribunal arbitral
Une fois le Tribunal arbitral constitué, les arbitres ayant accepté leur mission, commence la
phase de l’instance arbitrale qui s’achève par l’élaboration d’une décision arbitrale, appelée

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sentence arbitrale. Cette phase est essentielle dans l’arbitrage commercial car c’est dans celle-
ci que l’arbitre va être assimilé à un vrai « juge » qui va instruire la cause qui lui est soumise.
Pour ce faire, le tribunal arbitral doit respecter deux principes directeurs qui font partie des
principes de bonne administration de la justice. Il s’agit du principe de l’égalité des parties et
du principe du contradictoire.
A- Le principe de l’égalité des parties
Le principe de l’égalité de traitement constitue une règle incontestable dans de nombreux
domaines. En matière d’Arbitrage commercial particulièrement, ce principe en constitue la
clé de voûte en raison du caractère conventionnel de l’Arbitrage. Le principe est consacré par
l’article 18 de la Loi-type CNUDCI qui dispose : « les parties doivent être traitées sur un pied
d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ».
Quelle est la portée du principe ?
Le concept d’égalité des parties implique:
- que chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits et proposer ses
moyens ;
- que tout déséquilibre du Tribunal arbitral, en faveur d’une partie peut être sanctionné soit au
niveau de l’arbitre par la voie de la récusation, soit au niveau de la sentence par l’annulation
de celle-ci ;
- que ni le tribunal arbitral pris dans son ensemble, ni aucun de ses membres pris
individuellement ne doivent, par exemple, discuter de l’affaire avec une partie en l’absence
de l’autre, à l’exception des questions de pure procédure, et à condition d’en informer
immédiatement l’autre partie.
- qu’enfin, pratiquement, le principe de l’égalité des parties qui s’impose tout autant aux
arbitres qu’aux parties et doit être garantie par les arbitres sans toutefois permettre les moyens
dilatoires.
Cette obligation n’est pas seulement morale car elle peut se voir imposée dans certaines
mesures, du moins par les lois nationales et les règlements institutionnels ou par le droit
applicable. Ce devoir s’étend à tous les domaines de la procédure.
Ainsi, cette obligation est imposée aux arbitres par l’article 457 de la loi malgache sur
l’arbitrage qui édicte que « les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et chaque
partie doit avoir la possibilité de faire valoir ses droits ».
B- Le respect du principe du contradictoire
La notion de procès équitable implique, corollairement au 1er principe, que chaque partie
doive avoir la même possibilité d’assurer sa défense conformément au principe du
contradictoire. Il y a violation du principe de contradictoire dès lors qu’une partie se plaint
d’une atteinte à ses droits de la défense en ce qu’elle n’a pu accéder à son dossier ni obtenir
copie des pièces y figurant et se révèle ainsi incapable de préparer une défense adéquate.
La loi Malgache, par exemple, pour ce qui concerne l’Arbitrage interne, dispose que « les
principes généraux de la procédure judiciaire concernant le respect des droits de la défense et
de la contradiction sont toujours applicables à l’instance arbitrale » (art 447,al.1, loi n° 98-019
relative à l’arbitrage).

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Pour ce qui est de l’arbitrage international, la même loi est explicite : « les parties doivent être
traitées sur un pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses
droits » (art. 457, loi n° 98-019 relative à l’arbitrage).
En effet, le principe de l’égalité des armes sous-entend « le respect des droits de la défense »
ou encore « la nécessité d’un débat contradictoire ». Pour les parties, il se traduit
notamment par la notification des griefs, l’accès aux pièces et au dossier, la discussion des
pièces ou le droit d’être entendu.
Pour le tribunal arbitral, il se traduit par l’obligation de conduire la procédure avec diligence
et équité : les arbitres sont tenus d’organiser l’audience et d’assurer l’administration de la
preuve et des témoins dans le respect et du principe d’égalité et du principe de contradictoire.

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Partie IV : L’INSTANCE ARBITRALE

I- Les étapes de l’instance arbitrale

A- Le lien d’instance
L’instance arbitrale s’articule autour d’un lien d’instance né entre les parties. Ce lien
d’instance résulte de la notification d’une demande, suivie le cas échéant de la notification
d’une réponse. Le lien d’instance existe du seul fait de la demande, autrement dit, sa
création ne nécessite pas une réponse. Par ailleurs, si l’absence de réponse ne vaut pas
acquiescement à la demande, en revanche, elle ne fait nullement obstacle à la poursuite de
la procédure, du moment que le défendeur a été à même de s’expliquer.
B- L’organisation de l’instance
Le bon déroulement d’une instance arbitrale en matière internationale suppose certaines
difficultés résolues.
Cette mise au point porte sur le lieu de l’arbitrage, la langue de la procédure, les modes de
communication entre le tribunal arbitral et les parties ou les parties entre elles, le
calendrier de la procédure, le choix des règles de procédure.
Ces différents points sont réglés dans le cadre d’une ou plusieurs audiences préliminaires.
C’est au cours de cet échange préliminaire qu’est dressé – si les parties ou le règlement
d’arbitrage le prévoient – l’acte de mission. Les fonctions de l’acte de mission sont
multiples :
- Il a tout d’abord pour objet d’arrêter les règles de la procédure.
- L’acte de mission a ensuite pour objet de fixer l’objet du litige.
L’acte de mission est donc l’occasion d’un premier échange, permettant de clarifier le
débat sous l’égide de l’arbitre, de réduire le champ de la contestation et de préparer la
conclusion d’une transaction.
L’acte de mission est l’œuvre conjointe des parties et des arbitres. En pratique, un projet
est élaboré par les arbitres et soumis aux parties afin d’être discuté lors de la première
audience. Si l’une des parties se refuse à participer à l’élaboration de l’acte de mission ou
de le signer, le règlement CCI prévoit l’intervention de la Cour internationale d’arbitrage,
en vue de son approbation, puis la poursuite de la procédure. Le Règlement du CAMM
quant à lui, prévoit en son article 16.6, que : si l’une des parties refuse de signer l’acte de
mission après l’expiration du délai de 15 jours après sa notification par le Secrétaire
Général, « la procédure arbitrale se poursuit et toute décision ou sentence rendue est
réputée contradictoire ».
Quoi qu’il en soit de sa nature, l’acte de mission constitue, notamment dans la procédure
CCI, une étape capitale de la procédure puisqu’il fixe (sauf accord ultérieur contraire)
l’objet du contentieux et les caractéristiques de la procédure.

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C- Le développement de l’instance
La phase ultérieure de la procédure arbitrale se caractérise :
- en premier lieu, par l’échange de productions écrites (mémoires, conclusions, etc.)
destinées à développer ou à préciser les demandes et les moyens, et surtout à en
souligner la pertinence.
- En deuxième lieu, les parties procèdent, à des communications de pièces, en direction
de l’adversaire de manière à respecter le principe du contradictoire et en direction des
arbitres pour leur permettre de prendre connaissance de l’affaire.
- En troisième lieu, la procédure comporte des débats oraux qui en marquent le terme.
Les débats oraux ont donc pour but d’approfondir l’argumentation développée de part
et d’autre et déjà connue du tribunal arbitral. Pour mieux cerner les efforts des parties,
les arbitres peuvent communiquer, dès avant l’audience, la liste des questions qu’ils
souhaitent voir développer. Il est fréquent qu’ils interrogent les parties ou leurs
conseils sur les points qui leur paraissent flous ou imprécis.
D- Incidents de procédure
On entend par incident de procédure la survenance d’un évènement en cours de procédure
arbitrale qui perturbe le déroulement normal de celle-ci. Ces incidents de procédure ne sont
pas des évènements anormaux mais peuvent survenir notamment en raison des parties mais
aussi des arbitres. Il arrive également que les incidents de procédure proviennent des
faiblesses ou d’un certain nombre de pathologies affectant la convention d’arbitrage, la
personne de l’arbitre. Constituent des exemples d’incidents de procédure :
- Les difficultés de constitution de tribunal arbitral
Il s’agit ici du cas où les parties sont en désaccord au moment de se donner leur juge,
spécialement après la naissance du litige. L’efficacité de cette justice privée suppose donc
l’existence d’un relais, l’intervention d’une autorité de nomination pour pallier les blocages
apparaissant alors dans la constitution du tribunal arbitral, pour désigner le ou les arbitres en
cas de refus ou de désaccord entre les parties (ou des arbitres déjà nommés), ou pour trancher
les incidents ultérieurs de récusation et de remplacement des arbitres.
Ce tiers préconstitué est naturellement, dans l’arbitrage institutionnel, le centre d’arbitrage lui-
même ; dans l’arbitrage ad hoc, il peut être prévu par la clause compromissoire elle-même, ou
le règlement auquel elle se réfère, et il dispose des pouvoirs que les parties lui confèrent ainsi,
directement ou indirectement, pour faire face à ces difficultés. Toutefois, les législations
nationales, soucieuses de donner une pleine efficacité à la convention d’arbitrage, prévoient
l’intervention du juge lequel apporte son concours à la constitution ou à la reconstitution du
tribunal arbitral. Le principe essentiel est : il appartient au juge étatique, si on le lui demande,
d’assurer la bonne exécution de la convention d’arbitrage. Cela conduit donc le juge à
accorder son concours (on l’appelle dans ce cas juge d’appui) dans la phase initiale de la mise
en place du tribunal arbitral et en cas de besoin de désigner lui-même le ou les arbitres.
- Les mesures provisoires et conservatoires en cours d’arbitrage

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En dépit du principe d’autonomie de la procédure arbitrale, l’intervention du juge étatique est

parfois nécessaire, non seulement lors de la mise en place du tribunal arbitral, mais également
au cours de la procédure, pour prendre certaines mesures provisoires ou conservatoires.
Le fondement du principe est qu’il ne serait pas logique de priver les parties à la convention
d’arbitrage du bénéfice des procédures d’urgence existant devant les juridictions étatiques,
jugées plus efficaces tant en raison de la possibilité de les saisir d’urgence qu’en raison du
caractère exécutoire des décisions qu’elles sont susceptibles de rendre. Cependant, cette
compétence du juge étatique en matière de mesures provisoires ou conservatoires n’est pas
exclusive ; en effet, les arbitres ont également eux-mêmes compétence pour prendre les
mêmes mesures. La seule limite imposée aux pouvoirs de l’arbitre dans ces domaines est la
compétence exclusive des juridictions étatiques en matière d’exécution des décisions de
justice, qu’il s’agisse de jugements ou de sentences arbitrales.
Typologie de mesures provisoires ou conservatoires
Exemples :
 Mesures conservatoires tendant à préserver une situation c’est-à-dire mesures urgentes
pour interdire une concurrence ou une autorisation.
 Mesures conservatoires tendant à préserver une preuve ; le principe est que seul le
juge étatique peut contraindre efficacement une partie et a fortiori un tiers à produire
des pièces jugées essentielles à la compréhension du litige.
 Mesures conservatoires destinées à préparer l’exécution de la sentence par exemple
une saisie conservatoire.
- La sentence intermédiaire
Les parties peuvent décider que les arbitres trancheront une partie du litige (compétence, droit
applicable, principe de responsabilité…) par une sentence séparée, appelée sentence partielle.
Pour éviter toute confusion, il est suggéré d’opposer les sentences partielles aux sentences
globales, et non aux sentences définitives, ce terme désignant l’effet de la sentence, fût-elle
partielle, sur la partie du différend tranché par les arbitres.
A défaut d’accord des parties à ce sujet, c’est aux arbitres qu’il appartient de décider s’il y a
lieu de statuer par voie de sentences partielles.
E- La preuve
Les procédés de preuve
La preuve documentaire constitue, pour diverses raisons, un mode de preuve privilégié.
Dans la mesure où les pièces produites sont parfois très nombreuses, il est indispensable de
s’assurer qu’elles ont été communiquées à la partie adverse.
Les témoignages restent malgré tout un mode de preuve important, en pratique, dans la
mesure où ils permettent, souvent, d’établir la réalité des faits qui conditionnent l’issue du
litige.
L’expertise, spécialement lorsque les points litigieux sont techniques, s’avère souvent utile.
La pratique fait que souvent les experts, qu’ils soient choisis par les parties pour les assister
ou qu’ils soient nommés par l’arbitre, sont entendus par le tribunal arbitral.

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Les recherches de preuves écrites

Le principe du contradictoire oblige tout d’abord les parties à communiquer à l’adversaire les
pièces dont elles se prévalent à l’appui de leurs prétentions. Il s’agit d’un principe
fondamental de la procédure, universellement admis. La communication, dans ce premier cas,
est une obligation.
Dans la tradition civiliste, il est admis que l’arbitre peut ordonner la production d’une pièce, si
celle-ci est détenue par l’une des parties (à la demande d’une partie, voire même d’office).

II- Déroulement de l’instance arbitrale sous les auspices du CAMM

A- Introduction de l’instance arbitrale
La procédure arbitrale commence généralement par une demande d’arbitrage suivie d’une
réponse, ce qui permet à chacune des parties de faire valoir ses prétentions initiales.
1) La demande d’arbitrage
La demande d’arbitrage, qui est adressée par une partie à l’autre a pour objet d’informer celle-
ci de l’intention de son cocontractant de recourir à l’arbitrage.
Les dispositions de forme qui auraient été prévues par les parties, directement ou par
référence à un règlement d’arbitrage doivent être respectées. Il en va de même des indications
ou des documents qui doivent accompagner la requête.
D’une manière générale, concernant les délais : la demande d’arbitrage doit être adressée à la
partie adverse directement par la partie demanderesse ou, si son règlement le prévoit, par
l’institution d’arbitrage. Les délais d’introduction de la demande, dépendent, comme les
conditions de forme, des dispositions de la convention d’arbitrage et des règlements auxquels
les parties ont fait référence.
Pour ce qui est de la réception de la demande par la partie adverse : cette réception fait
généralement courir un délai de réponse dont la durée dépend de la convention des parties, du
règlement d’arbitrage ou de la loi régissant la procédure. Elle marque parfois de manière
formelle le début de la procédure arbitrale.
Les conditions de forme de la demande d’arbitrage sont prévues par l’article 1.3 du règlement
du CAMM lequel dispose :
« La demande d’arbitrage indique :
- Les noms, qualités et adresse des parties, y compris leur référence téléphonique et leur
adresse électronique et, le cas échéant, le nom et les coordonnées de leurs conseils ;
- La convention d’arbitrage intervenue entre les parties ;
- L’objet sommaire du litige ;
- La mention de tout document, contractuel ou non, de nature à renseigner sur la réalité
et la teneur du litige ;

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- Un exposé sommaire des prétentions du demandeur et des moyens produits à l’appui,

et le cas échéant, une estimation de la somme sur laquelle porte le litige, si la demande
ne conclut pas au paiement d’une somme déterminée ;
- Lorsque les parties sont convenues de trois arbitres, l’indication de celui que le
demandeur propose de désigner ;
- Si elles existent, les conventions intervenues entre les parties :
o Sur le siège de l’arbitrage ;
o Sur la langue ou les langues de l’arbitrage ;
o Sur la loi applicable à la convention d’arbitrage, à la procédure et au fond du
litige.
En l’absence de telles con ventions, le Demandeur à l’arbitrage expose ses suggestions sur ces
différents points.»

2) La réponse à la demande d’arbitrage

Par sa réponse, le défendeur pourra faire valoir les moyens de tous ordres (incompétence,
irrecevabilité, défenses au fond) par lesquels il s’oppose à la demande initiale. Le défendeur
pourra également, aux conditions et dans les délais prévus par la convention des parties ou le
règlement d’arbitrage, former une demande reconventionnelle.
Le défaut d’une partie ne doit pas permettre de paralyser ou même de ralentir le déroulement
de la procédure arbitrale. Celle-ci se déroulera en dépit de l’absence de la partie défaillante
(article 2.2 du règlement du CAMM). Il suffit simplement, pour que le principe du
contradictoire et des droits de la défense soit respecté, que cette partie reçoive notification de
l’introduction de l’instance arbitrale et de son déroulement et qu’elle soit mise en mesure de
faire valoir ses moyens. Si le défendeur, dûment informé, ne comparait pas durant toute la
procédure, une sentence par défaut peut être rendue contre lui.
Dans le règlement du CAMM (article 2.1), le défendeur adresse sa réponse au demandeur via
le secrétariat, dans un délai d’un mois à compter de la réception de la notification de la
demande.
B- L’organisation de l’instance
1) L’un des traits caractéristiques du Règlement CAMM est l’élaboration d’un Acte de
Mission par l’arbitre en début de sa mission. Cet acte de procédure prévu par l’article
16 du Règlement a pour objectif de « cadrer » la procédure arbitrale. Ainsi, selon
l’article 16.1 du règlement du CAMM, « dès l’acceptation de sa mission par l’arbitre
unique ou par le troisième arbitre, le Secrétariat général, en accord avec le tribunal
arbitral, convoque les parties à une réunion de cadrage en vue d’établir l’acte de
mission. »
En ce sens, ce document, qui est un écrit signé par les parties et l’arbitre, est destiné à
récapituler les prétentions des parties, à identifier les questions litigieuses, puis à
arrêter les principales règles de la procédure.
Quels sont les avantages de l’établissement d’un acte de mission ?

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 L’intérêt de l’établissement d’un acte de mission est de préciser les questions sur
lesquelles les arbitres auront à se prononcer.
 Le deuxième avantage est que l’acte de mission permet d’encadrer le déroulement de
la procédure, tant en permettant aux parties et aux arbitres de se prononcer d’emblée
sur certaines questions essentielles liées au fonctionnement de l’arbitre.
Quelque soit sa nature, l’acte de mission constitue une étape capitale de la procédure puisqu’il
fixe (sauf accord ultérieur contraire) l’objet du contentieux et les caractéristiques de la
procédure.
2) La preuve documentaire constitue, dans l’arbitrage, un mode de preuve privilégié.
Le recours aux témoins et l’expertise sont des éléments de procédure entre les mains de
l’arbitre et prévus dans le règlement du CAMM (articles 21 et 23).
- Pour ce qui concerne le témoignage, l’article 21 donne aux parties qui souhaitent faire
entendre des témoins, la possibilité de proposer au tribunal arbitral et à l’autre partie les
noms et adresses des témoins qu’elle se propose de produire à l’audience en précisant
l’objet des témoignages et la langue dans laquelle ils seront présentés. Le tribunal
arbitral est libre de fixer la manière dont les témoins sont interrogés. Enfin, la preuve
par témoins peut également être administrée sous la forme de déclarations écrites
signées par les témoins.
- Sur l’expertise, le règlement de CAMM dans l’article 23 dispose : « qu’à l’initiative du
Tribunal arbitral, ou à la demande des parties, le Tribunal arbitral peut nommer un ou
plusieurs experts, définir leur mission et recevoir leurs rapports. L’expert et,
éventuellement, le contre-expert, après la remise de son rapport, peut être entendu à
une audience à laquelle les parties ont la possibilité d’assister et de les interroger. »
C- Le délibéré arbitral
L’instance arbitrale est clôturée par la mise en délibéré. A cet effet, le règlement du CAMM
prévoit dans son article 24 que le tribunal arbitral prononce la clôture des débats et la mise en
délibéré lorsqu’il estime que les parties ont suffisamment été mises en mesure de présenter
leurs moyens, et qu’il a suffisamment d’éléments pour se prononcer sur le litige. Cependant,
l’article 24.2 souligne la possibilité pour le tribunal arbitral de décider le rabattement des
délibérés et la réouverture des débats à tout moment avant le prononcé de la sentence.
D- Frais de l’arbitrage
Les dispositions sur les frais d’arbitrage sont prévues par l’article 33 du règlement du
CAMM. Les traits distinctifs sont :
- Le principe de la provision : avant la constitution du tribunal arbitral, la Cour fixe le
montant de la provision de nature à faire face aux frais d’arbitrage entraînés par les
demandes dont elle est saisie. Cette provision peut faire l’objet de réajustements en
cours de procédure dans la mesure où des éléments nouveaux rendent nécessaires de
tels ajustements.
- A moins que les parties n’en aient convenu autrement, la sentence finale décide à
laquelle des parties incombe la charge des frais d’arbitrage tel qu’arrêté définitivement
(article 34.3 du règlement du CAMM).

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Partie V : Rendre une sentence arbitrale

I- La sentence arbitrale
La procédure arbitrale trouve normalement son aboutissement dans une décision, dénommée
sentence (award en anglais) qui est destinée à fixer de manière intangible, à la manière d’un
jugement, les droits des parties.
La sentence est la décision par laquelle les arbitres, conformément aux pouvoirs que leur
confère la convention arbitrale, tranchent les questions litigieuses qui leur ont été soumises
par les parties.
C’est donc l’acte par lequel les arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou partie,
le litige qui leur a été soumis. La sentence est l’œuvre des arbitres. Les décisions d’un
organisme d’arbitrage, et non des arbitres statuant sous son égide, ne sont pas des sentences
arbitrales. Les mesures prises par les arbitres qui n’ont pas pour effet de trancher tout ou
partie du litige ne constituent pas davantage les sentences.
II- Les conditions de la sentence
A- Les conditions de forme
En règle générale, la sentence prend la forme écrite, elle doit exposer les prétentions
respectives des parties. Elle est normalement, motivée, même si cette exigence n’existe pas en
matière Internationale.
Les arbitres doivent tous la signer. Toutefois, si une minorité des arbitres refuse de le faire, les
autres peuvent la rendre en en faisant mention.
La loi malgache sur l’arbitrage précise en son article 449.3 les indications que doit contenir la
sentence arbitrale, à savoir :
- le nom des arbitres qui l’ont rendue ;
- la date à la quelle elle a été rendue ;
- le lieu où elle a été rendue ;
- les noms, prénoms, dénominations des parties, ainsi que de leur domicile ou siège
social ;
- le cas échéant, le nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les
parties.
Concernant le délai de la sentence, il est généralement fixé par les parties ou en référence à un
règlement d’arbitrage contenant des dispositions en la matière. Les règlements d’arbitrage
connaissent des dispositions très diverses.

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- par exemple, le règlement CCI prévoit que le délai dans lequel l’arbitre doit rendre sa
sentence est fixé à six mois à compter de la signature de l’acte de mission. Cependant,
la CCI peut sur demande motivée de l’arbitre et au besoin d’office prolonger ce délai
si elle l’estime nécessaire.
- Le règlement du CAMM reprend des dispositions analogues : délai maximum de six
mois à compter de la signature par toutes les parties de l’acte de mission et possibilité
de prorogation sur demande conjointe des parties et du tribunal arbitral. (articles 25.1
et 25.2)
B- Les conditions de fond
Il existe 2 conditions qui doivent être remplies pour que l’acte de l’arbitre ait l’effet d’une
sentence arbitrale.
- Une décision est une sentence quand il existe une question litigieuse à trancher, c’est-
à-dire que la décision tranche entre des prétentions contraires. Ainsi, une ordonnance
de procédure délivrée par un arbitre n’a pas le caractère d’une sentence car
l’ordonnance a pour objet d’organiser la procédure arbitrale. De même une mesure
provisoire prise par l’arbitre n’est pas une sentence.
- Une sentence doit être rendue d’après une procédure contradictoire : sont donc exclues
les mesures provisoires ou conservatoires qui sont prononcées sans la participation
d’une partie.
Il existe ainsi une variété de décisions prises par l’arbitre qui ne sont pas des sentences. Il
s’agit de :
- ordonnances de procédure ;
- décision, courriers ;
- procès verbaux ;
- calendrier de procédure.
Il est essentiel d’identifier avec précision les décisions des arbitres susceptibles d’être
qualifiées de sentences et en particulier, de les distinguer des ordonnances de procédure ou
des ordonnances statuant sur des mesures provisoires ou encore des accords pouvant
intervenir entre les parties. D’importantes conséquences juridiques s’attachent en effet à la
qualification.
La principale tient au fait que seule une véritable sentence peut faire l’objet de recours en
annulation. Seul le prononcé de la sentence est susceptible de faire courir les délais. De
même, seule une sentence peut bénéficier du jeu des conventions internationales.
Un critère de distinction mérite d’être souligné : c’est l’objet de la décision. Fait-il grief ou
non aux parties ? S’il y a un contentieux réel, c’est une sentence.
C- Elaboration de la sentence
Lorsque le tribunal arbitral est constitué de plusieurs arbitres, il est nécessaire de déterminer,
et en l’absence d’unanimité, selon quelles modalités leurs décisions doivent être arrêtées.
- Décision prise à la majorité (CNUDCI article 31), AAA (art. 27)

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- A défaut de la majorité, le Président du tribunal arbitral statue seul (Règlement CCI)

 Dans l’arbitrage ad hoc, la sentence est l’œuvre des seuls arbitres, sans le contrôle
qualité de l’institution arbitrale.
 Dans l’arbitrage institutionnel, si la sentence est élaborée par les arbitres, elle doit être
cependant approuvée par l’institution arbitrale. La nécessité d’un examen préalable de
la sentence par une institution arbitrale a des avantages :
Cet examen par le Centre d’arbitrage permet de procéder à des corrections de forme.
Mais l’avantage principal de l’examen préalable réside dans le fait que l’institution
arbitrale peut attirer l’attention du tribunal sur les questions de fond, par exemple
l’existence des règles d’ordre public, point que n’aurait pas abordé le tribunal arbitral,
ou des questions concernant la mission de l’arbitre (décision ultra petita ou infra
petita).
Ainsi, le Règlement CAMM en son article 26.2 impose l’examen préalable du projet
de sentence par le comité de médiation et d’arbitrage.
D- Opinions dissidentes
1) L’émission d’une opinion dissidente par l’arbitre minoritaire est une pratique normale
dans la tradition anglo-saxonne ; elle tend à se généraliser dans l’arbitrage
international.
2) Le cas de l’opinion dissidente se présente lorsque la sentence est rendue à la majorité,
la question se pose de savoir si l’arbitre minoritaire peut exprimer séparément ses vues
sur ce qu’aurait dû être la solution du litige.
En faveur des opinions dissidentes, on fait parfois valoir l’existence de vices graves
qui auraient pu affecter la procédure d’arbitrage ou la sentence. L’opinion dissidente
est surtout utile quand il y a un Etat dans l’arbitrage (Convention CIRDI, art. 48 15). A
son passif, l’opinion dissidente affaiblit l’autorité de la sentence. Sur la nature
juridique de l’opinion dissidente, celle-ci ne fait pas partie de la sentence. Dans
l’arbitrage CCI, l’opinion dissidente n’est examinée par la Cour CCI que comme
élément d’information.
E- La motivation de la sentence
En ce qui concerne le principe même de la motivation, on rencontre plusieurs solutions.
Certains droits ou règlements imposent que la sentence soit motivée ; tel est le cas du droit
néerlandais, du droit belge ou du règlement de la LCIA ; d’autres présument simplement
que les parties, dans le silence, ont entendu obtenir une sentence motivée ; d’autres textes,
tels le droit français ou le droit suisse laissent les arbitres libres d’adopter le parti qui leur
paraît le plus opportun.
En pratique, il faut souligner que la plupart des sentences touchant au commerce
international sont assorties de motifs.
La Loi malgache sur l’arbitrage, en son article 449.2, impose la motivation de la sentence.

F- Le rôle de l’institution d’arbitrage

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Lorsqu’elles recourent à une institution d’arbitrage, les parties attendent de l’institution

qu’elle leur garantisse, dans toute la mesure de ses moyens, l’efficacité de la sentence.
D’où le contrôle qu’exercent sur la sentence certaines institutions d’arbitrage et
notamment la CCI, la COFACI, les chambres de commerce euro-arabes.
A titre d’exemple, la CCI se reconnait le droit d’imposer à l’arbitre des modifications de
forme (mentions obligatoires, corrections des calculs, etc.) étant observé qu’aucune
sentence ne peut être rendue sans avoir été approuvée par la Cour d’arbitrage
internationale et de suggérer des modifications de fond (conformité à la loi de procédure,
qualité de la motivation, signature, admissibilité d’une opinion dissidente, respect du
principe du contradictoire, etc.)
Quant au Règlement CAMM, il prévoit en son article 26.2 que « le projet de sentence
totale, partielle ou intermédiaire est soumis à l’examen du Comité de médiation et
d’arbitrage dont l’avis est préalable et consultatif. Aucune sentence ne peut être notifiée
aux parties si elle n’a été préalablement approuvée en la forme par ledit Comité ».
G- Les différents types de sentences arbitrales
- sentence définitive : l’expression « sentence définitive » désigne une sentence qui
statue sur l’ensemble des points en litige et qui, en conséquence, emporte complet
dessaisissement des arbitres. Selon cette terminologie, les sentences « définitives »
s’opposent aux sentences intérimaires, interlocutoires ou partielles dont aucune ne met
fin à la mission de l’arbitre.
- Sentence partielle : les parties peuvent décider que les arbitres trancheront sur une
partie du litige (compétence, droit applicable, principe de responsabilité…) par une
sentence séparée, appelée sentence partielle.
- Sentence rendue par défaut : il s’agit d’une sentence rendue par le tribunal arbitral en
l’absence d’une partie à la procédure arbitrale. Le défaut d’une partie n’empêche donc
pas qu’une sentence soit rendue régulièrement. Les arbitres ne sont tenus d’adopter
purement et simplement les conclusions de la partie présente ou représentée. En
d’autres termes, une sentence rendue à l’issue d’une procédure par défaut ne présente
aucune spécificité par rapport à une sentence rendue dans une hypothèse où toutes les
parties ont comparu. Dans l’un et l’autre cas, la procédure est contradictoire.
- Sentence d’accord (article 449.1 de la Loi malgache) : il arrive qu’au cours de la
procédure arbitrale, les parties parviennent à une transaction. Dans une telle
hypothèse, elles peuvent se contenter de formaliser leur accord par un contrat et de
mettre un terme à la procédure arbitrale. Elles peuvent également souhaiter que leur
décision soit constatée par le tribunal arbitral sous forme de sentence. On parle alors
de sentence d’accord ou de « sentence d’accord-parties ». L’avantage attendu d’un tel
procédé est de faire bénéficier la transaction de l’autorité et des effets d’une sentence.
III- Les effets de la sentence
La sentence, dès lors qu’elle est rendue, produit les mêmes effets qu’un jugement sauf en ce
qui concerne son exécution qui est soumise à des règles particulières.

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A- Les effets produits par la sentence dès sa reddition

La reddition de la sentence entraîne le dessaisissement de l’arbitre (article 449.7 de la Loi
malgache sur l’arbitrage). L’arbitre dispose néanmoins du pouvoir, non limité dans le temps,
d’interpréter sa sentence. Il peut de même rectifier les erreurs et oublis matériels qui entachent
sa décision. Il peut la compléter quant il a omis de statuer sur un chef de demande.
La sentence a l’autorité de la chose jugée dès son prononcé (article 449.8 de ladite Loi). Les
effets de l’autorité de la chose jugée pour les sentences arbitrales sont les mêmes que ceux
qu’elle produit en droit commun de la procédure. Les effets habituellement regroupés autour
de l’« autorité de chose jugée » - dessaisissement de l’arbitre, interdiction de saisir un autre
juge ou un autre arbitre, émergence d’un rapport de droit – existent dès le prononcé de la
sentence ; et c’est la solution du droit français, du droit néerlandais, du règlement de la LCIA.
Enfin, la sentence jouit de la force probante.
Bien que les textes ne disent rien à ce sujet, il est traditionnellement admis que la sentence
arbitrale a la même force probante qu’un acte authentique. Ses énonciations font donc foi
jusqu’à inscription de faux.
B- Les effets à l’égard des parties
Entre les parties à l’instance, qu’elle concerne au premier chef, la sentence a tout d’abord pour
effet, sur le terrain du droit substantiel, de fixer normalement de manière intangible le rapport
de droit jusqu’alors litigieux. Le litige entre la société X et la société Y est maintenant résolu
ou bien encore la société X est désormais créancière de la société Y. C’est pourquoi, en droit
français, par exemple, la sentence permet à son bénéficiaire de pratiquer une saisie-arrêt sans
autorisation préalable du juge, comme il pourrait le faire sur la base d’un acte sous seing privé
ou d’un effet de commerce.
Par ailleurs, et sur le terrain du droit processuel, la sentence fait obstacle à ce qu’une partie
saisisse un arbitre ou un juge – sous réserve pour ce dernier qu’il la reconnaisse – pour tenter
de lui faire dire le contraire de ce que la sentence a décidé.
C- Les effets à l’égard des tiers
Enfin, la sentence arbitrale peut constituer un élément de preuve vis-à-vis des tiers.
Il est important de fixer la date à laquelle la sentence, en tant qu’elle consacre un rapport de
droit, devient obligatoire. C’est en effet la clef d’un certain nombre de questions d’un grand
intérêt pour la pratique. Sur le terrain de la procédure, la mise en œuvre des procédures de
reconnaissance et d’exécution suppose que la sentence soit obligatoire. Les intérêts de droit,
par exemple, à défaut de précision dans la décision, courent normalement du jour où elle
devient obligatoire.

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