Dr.

CHANEZ BACCOUCH

LE DROIT
INTERNATIONAL
PRIVÉ

ISEJ GABES
Licence en Droit Privé à distance
2023-2024
 Droit international privé 1

Introduction
L’apparition de cette discipline juridique a eu lieu vu l’évolution du
transport et des moyens de communication. Ainsi, les gens ont connu des
rapports qui ne se localisent pas sur un même territoire : on connait des
relations qui dépassent largement et débordent le pays natal, exemple :
les mariages mixtes, les contrats internationaux etc...

1 Qu’est-ce que le Droit International Privé ?

La doctrine définit le DIP comme étant « l’ensemble des règles de droit

qui régissent les relations juridiques entre les personnes privées et qui
présentent un élément d’extranéité ‫» ﻋﻨﺼﺮ اﻟﺨﺎرﺟﻴّﺔ‬.
De cette définition, on peut tirer les remarques suivantes :
 Le DIP est un droit qui appartient au droit privé. Il est formé des
règles obligatoires, générales et abstraites. Cependant, ces règles sont
spécifiques. D’une part, elles s’appellent des règles de conflit de lois.
D’autre part, ces règles n’obéissent pas à la structure normale de la règle
de droit qui est formée d’une hypothèse et d’une solution, exemple :
article 71 du COC « celui qui a reçu ou se trouve posséder une chose
(l’hypothèse) … est tenu de la restituer (la solution). ».
La règle de conflit est construite autrement, exemple : l’article 71 du
CDIP : « la responsabilité extracontractuelle (catégorie de
rattachement) est soumise à la loi de l’État sur le territoire duquel
s’est produit le fait dommageable (facteur ou élément ou critère de
rattachement : la loi applicable).
 Le droit international privé se distingue du droit international public
qui s’occupe des relations juridiques internationales qui naissent dans les
rapports dont les organisations et l’État et ses représentants constituent
une partie comme les établissements de service public, les gouvernorats,
les communes etc... Ces relations sont exclues de cette matière.
Comment peut-on qualifier un litige comme international ?
Le rapport de droit se déplace de l’échelle interne à l’échelle
internationale par l’élément d’extranéité. Que veut-on dire par cet
élément ?

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 Droit international privé 2

L’article 2 du code fait allusion à cet élément décisif en stipulant qu’ «

est international, le rapport de droit rattaché au moins par l’un de ses
éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres, autre que l’ordre
juridique tunisien ».
Avant de se concentrer sur la position du code, il serait utile de s’arrêter
sur les positions comparées. L’examen de ces positions révèle l’existence
de 4 critères qui donnent à un rapport son aspect international.
 Premier critère : un critère juridique
Rappelons que tout rapport de droit contient 3 éléments : les sujets,
l’objet et la source.
Selon ce critère, la relation sera internationale lorsque ses éléments sont
dispersés dans 2 ou plusieurs États. Selon cette opinion, tous les éléments
ont la même valeur et dès que l’aspect étranger frappe n’importe quel
élément, la situation serait internationale.
La doctrine a reproché à cet avis son imprécision dès lors qu’il conduit à
considérer même les faux conflits comme des véritables situations de
conflits de lois. Exemple : le contrat de transport conclu entre un touriste
français et un chauffeur tunisien pour le transporter de Tunis à Djerba ne
constitue pas un contrat international bien qu’il soit conclu entre 2
parties de nationalités différentes.
 Deuxième critère : un critère économique
Selon ce critère, est internationale toute relation qui s’intéresse au
commerce international.
La doctrine voit de bon sens que ce critère va lier les litiges
internationaux uniquement au commerce international et par la suite
nier les autres domaines qui constituent un contentieux de masse en DIP,
en l’occurrence le statut personnel, les biens etc...
 Troisième critère : la combinaison entre les deux premiers critères.

 Quatrième critère : la position de droit tunisien : l’élément

déterminant. L’article 2 du code fait allusion à cet élément décisif en
stipulant qu’ « est international, le rapport de droit rattaché au moins
par l’un de ses éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres, autre
que l’ordre juridique tunisien ».

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On retient de cette disposition que dans la relation de droit existe des

éléments parmi lesquels, un seul est déterminant. Si cet élément possède
des rapports avec d’autres systèmes juridiques, le litige se qualifie
comme international, ce qui entraine le recours au code de DIP pour
identifier la loi applicable dans une première phase. Puis, le juge est tenu
d’appliquer la loi compétente en vertu des règles de conflits qui existent
dans le code pour permettre une résolution du problème quant au fond.
Au contraire, et si on vérifie l’absence de cet élément, le tribunal suivie
sa démarche ordinaire, consistant dans l’application de la lex fori.
Vu la pertinence des conséquences qui pourraient découler de l’existence
de cet élément, il est primordial de savoir comment considérer un
élément comme déterminant ? D’abord, on doit noter que l’existence de
l’élément étranger ne suffit pas à lui-même pour rendre la situation
internationale. Cet élément doit être sérieux et déterminant.
La situation de droit contient la source, les sujets et l’objet. Ces éléments
ne sont pas de la même valeur. Il y a un élément fondamental et d’autres
moins importants. De même, l’élément déterminant n’est pas le même
pour toutes les situations ; il dépend d’un litige à un autre.
Pour dépasser ce dilemme, la doctrine a résolu le problème en
déterminant préalablement l’élément déterminant pour chaque
catégorie de rattachement.
 Statut personnel → la nationalité ou le domicile.
 Statut réel → la situation du bien.
 Contrats → l’exécution du contrat.
 Délits et quasi délits → le fait dommageable.
Le tribunal de première instance de Tunis a considéré, dans son jugement
du 13/12/1999, que le litige dont l’objet est le paiement d’un chèque, tiré
en France sur une banque française en devise française, constitue un
litige interne français et le fait d’ester à l’étranger devant le juge tunisien
ne transforme pas la question en une question internationale.

2 Quelles sont les questions couvertes par le DIP ?

La délimitation du domaine du DIP a divisé la doctrine en deux franges

et a conduit à l’apparition de deux thèses.

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 La première thèse : une thèse restrictive : selon cette doctrine, le

domaine de DIP se ramène uniquement à la question de conflits de lois
parce qu’historiquement, cette discipline est née avec les conflits de lois.
 La deuxième thèse : thèse extensive : cette thèse se repose sur l’idée
selon laquelle le DIP est formé essentiellement des conflits des lois et non
exclusivement par les conflits des lois. A côté de ces derniers, il y en
d’autres comme les conflits des juridictions, la nationalité, la situation
des étrangers, les immunités et l’exequatur 1 etc... 0F

Le droit tunisien tranche ce débat et opte pour la 2ème opinion sur la base
de l’article 1er du code qui prévoit que « les dispositions de ce code ont
pour objet de déterminer pour les rapports privés internationaux : 1)
la compétence judiciaire des juridictions tunisiennes, 2) les effets en
Tunisie des décisions et jugements étrangers, 3) les immunités
juridictionnelles et d’exécution, 4) le droit applicable ».

3 Quelles sont les sources du droit international privé ?

Les sources du DIP sont à la fois internes et internationales.

A. Les sources internes

Il s’agit essentiellement de la loi et de la jurisprudence.

1. La loi
Jusqu'à 1998, le texte fondamental qui régissait la matière était le décret
de 12/07/1956 fixant le statut personnel des Tunisiens non musulmans et
non israélites. Ce décret modifié en 1957 a été abrogé par la loi n°97 du
27/11/1998 promulguant le code de DIP. Le code s’est intéressé à
réglementer plusieurs questions à savoir le conflit des lois, le conflit des
juridictions, les immunités, alors que la nationalité fait l’objet d’un code
séparé qui est le code de la nationalité de 1963. La condition des
étrangers reste sous l’empire d’une loi ancienne, celle du 30/08/1961.
Après 22 ans, le législateur a choisi de codifier la matière et cela peut
être justifié par deux raisons essentielles. D’un côté, le code met fin à
l’éparpillement des textes. En fait, la matière a été dispersée sur plusieurs
supports juridiques, notamment les conflits des juridictions qui ont été

1
Décision autorisant l'exécution, dans un pays, d'un jugement émis par un tribunal étranger.

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régis par le code des procédures civiles et commerciales, la nationalité

régie par le code de nationalité et le statut personnel régi par le décret
de 1956. De l’autre côté, la lacune du décret de 1956 a poussé le
législateur à organiser les questions restantes non réglementées par ce
décret. A partir de 1998, le droit tunisien possède tout un code qui
organise toute la matière : statut de la loi étrangère, la force obligatoire
de la règle de conflit, l’ordre public, les lois de police etc...
Le code tunisien constitue une fierté malgré l’existence de quelques
insuffisances. Il est rédigé par une commission scientifique connue en la
matière : feu Hachem, Ali Mezghani, Kalthoum Mziou et Amer Bourourou.
Cette codification est un choix qu’on ne peut que féliciter puisqu’il
garantit la sécurité juridique. Les justiciables savent au préalable la loi
applicable à leurs affaires.
2. La jurisprudence
Contrairement au rôle fondateur et créateur de la jurisprudence
française et américaine, la jurisprudence tunisienne se caractérise par un
rôle timide. Mais, on peut souligner un effort fourni par le juge tunisien
en matière du statut personnel, surtout dans la garde de l’enfant issu
d’un mariage mixte. Le juge est intervenu à travers la notion de l’ordre
public pour poser sa propre conception.

B. Les sources internationales

1. Les traités
Rappelons que le traité international est un accord écrit et signé par 2
ou plusieurs États pour réglementer une question bien déterminée.
En DIP, les traités peuvent soit unifier les règles substantielles (comme
la convention de vienne du 1930 sur la lettre de change), soit unifier les
règles de conflit. A ce niveau, on note sérieusement le rôle important de
la conférence de la Haye, exemple : la convention de la Haye de 1973
ayant pour objet l’unification des règles de conflit en matière de la
responsabilité du produit défectueux.
2. La cour internationale de justice
C’est une juridiction qui tranche les litiges qui lui sont soumis par
application des conventions internationales.

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Partie I
Le conflit de lois
Pierre Mayer écrivait dans son traité de DIP : « le conflit de lois
apparait lorsque deux législations ou plusieurs ont cumulativement
vocation à régir une question de droit privé ».
Le conflit de lois dans l’espace est résolu par une règle spécifique : la
règle de conflit. Cette dernière consiste dans une règle de droit qui
permet de déterminer la loi applicable à une situation de droit privé dans
un contexte international, par un critère de rattachement qui peut être
territorial (résidence, domicile, lex loci delicti, lex rei sitae), personnel
(nationalité), économique (lieu d’exécution du contrat...).
Généralement, lorsqu’il y a ce conflit, il existe deux méthodes distinctes
pour le résoudre :
 Une méthode directe : la loi détermine directement la solution quant
au fond du litige, sans le passage par la règle de conflit, malgré
l’existence de l’élément d’extranéité.
 Une méthode indirecte dite encore la méthode conflictuelle : le
législateur intervient par la règle de conflit pour déterminer la loi
applicable au litige, qui, dans une deuxième étape, va donner la solution
quant au fond du litige.

Titre I
La méthode indirecte :
La démarche conflictuelle
Cette méthode se repose sur ce qu’on appelle la règle de conflit de lois
ou encre la règle de rattachement. Certes, cette règle est une règle de
droit : elle est obligatoire, abstraite et générale. Toutefois, cette règle
obéit à une structure qui lui est spéciale. Rappelons que la règle de droit
se compose de deux parties : d’un côté, on trouve l’hypothèse : le champ
d’application de la règle (personnel, matériel, spatial et temporel). De
l’autre côté, on trouve l’élément normatif : faire, ne pas faire etc…

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Alors que toutes les règles de droit fixent les droits et les obligations, les
règles de conflit ne définissent ni les droits ni les obligations. Leur rôle
est de partager la compétence entre deux ou plusieurs législations qui se
concurrencent pour être applicables dans le litige.
La règle de conflit ne permet pas une résolution quant au fond du litige,
mais elle se contente de désigner la loi applicable pour une situation de
droit privé qui comporte l’élément d’extranéité.

Chapitre 1
La présentation de la règle de conflit

Section 1. L’évolution historique de la règle de conflit

En évoquant cet historique, on constate que c’est à partir du 16ème siècle

que le problème de conflit de lois a commencé à connaitre une solution
rationnelle avec le développement de la notion de la catégorie de
rattachement. Plusieurs étapes doivent être distinguées.

I. La règle de conflit au moyen-âge : L’apport de

l’école italienne
On cite le rôle significatif du Bartole et son élève Balde 2. Leur démarche 1F

a été basée essentiellement sur l’étude des cas. Ils ne partent pas d’une
règle générale fixée à priori.
Cette école est parvenue de trouver des solutions assez importantes :
 La distinction entre le fond et la procédure.
 La soumission de la procédure à la lex fori 3. 2F

 La soumission du contrat, en ce qui concerne les conditions du fond,

à la lex communis 4. 3F

2
Bartole (ou Barthole), en latin Bartolus de Saxoferrato (né en 1313 à Sassoferrato dans l'actuelle
province d'Ancône, dans les Marches, mort le 10 juillet 1356 à Pérouse) est un jurisconsulte italien du
XIVème siècle, professeur de droit, spécialiste du droit romain.
Balde (latin : Baldus de Ubaldis, italien : Baldo degli Ubaldi), né à Pérouse le 10 octobre 1327 et mort
à Pavie le 7 mai 1400 est un juriste italien.
3
L'expression "Lex fori" est d'origine latine, elle signifie "la loi (lex) applicable au lieu où se trouve
installé le tribunal (for) devant lequel l'affaire est portée". En français la "loi du for" :
[Link].
4
Lex communis means the common law. It is also known as jus communs : [Link].

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 La soumission du contrat, en ce qui concerne les conditions de

forme, à la locus regit actum 5. 4F

 La soumission du bien à la lex rei sitae 6. 5F

 La soumission du statut personnel à la loi nationale (Bartole) ou à

la loi du domicile (Balde).

II. La règle de conflit et la doctrine du 16ème siècle

1. Charles Dumoulin 7 et la découverte de la qualification

6F

Cette découverte a eu lieu à l’occasion d’une consultation des époux

Ganay : 2 époux se sont mariés sans contrat et avaient fixé leur domicile
conjugal à Paris et ayant des biens tant à Paris qu’à Lyon. Le couple
voulait savoir la loi applicable à leur régime matrimonial.
Dumoulin considère que le régime matrimonial appartient à la catégorie
de rattachement relative au contrat et donc soumis à la loi française, loi
d’autonomie qui est la loi de leur domicile commun.

2. D’Argentré 8 et le territorialisme
7F

Pour comprendre la conception de l’auteur, il faut comprendre la

situation politique de la Grande Bretagne qui était en train de faire des
colonisations dans le monde.
Selon lui, la loi de la reine doit s’appliquer le plus possible. Le
territorialisme va réduire au maximum l’application de la loi étrangère.
La coutume britannique s’applique aussi bien pour les personnes qui
résident sur le territoire britannique qu’aux biens existant sur ce
territoire. La loi personnelle n’est prévue que pour des cas bien
particuliers.

5
Locus regit actum means that the place where a legal transaction takes place determines the rules
that apply to it. This means that if a transaction follows the legal requirements of the country where
it was created, it will be considered valid in the country where it is supposed to take effect, even if
that country has additional requirements : [Link].
6
Lex rei sitae is a legal doctrine of property law and of International private law. It is Latin for "the
law where the property is situated". The law governing the transfer of title to property is dependent
upon, and varies with, the lex rei sitae : [Link].
7
Charles Dumoulin, né à Paris en 1500, mort en 1566 est un jurisconsulte français : [Link]é[Link].
8
Bertrand d'Argentré est un juriste et historien breton, né à Vitré le 19 mai 1519 et mort au manoir
de Tizé en Thorigné le 13 février 1590 : [Link]é[Link].

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 Droit international privé 9

Cette pensée a eu un accueil chaleureux en Hollande surtout en 17ème

siècle qui a cherché le fondement de l’application de la loi étrangère par
le juge du for : la courtoisie.
Cet élargissement du statut réel au détriment du statut personnel a eu
des sérieux critiques de la part de la doctrine personnaliste.

III. La doctrine moderne

La doctrine moderne s’est divisée en deux franges : les universalistes et
les particularistes.

1. La doctrine universaliste
Elle est qualifiée comme universaliste car elle tend à chercher et trouver
une solution universelle pour chaque catégorie de cas. Ainsi, les systèmes
juridiques doivent s’accorder sur une seule loi applicable et ça ne se fait
que par la ratification accélérée des traités internationaux. Cette
doctrine est présentée par SAVIGNY, PILLET et MANCINI 9. 8F

 La doctrine de SAVIGNY :
La méthode de cet auteur est universaliste en le sens qu’elle parte de la
nature des rapports en cause. Pour lui, il ne s’agit ni de favoriser la loi du
for au détriment de la loi étrangère, ni de donner un champ d’application
large pour la loi du for.
La méthode de Savigny se base sur la localisation objective et naturelle
du rapport de droit en cause (‫ ; )اﻟﺘﺮﻛﻴﺰ اﻟﻤﻮﺿﻮﳸ ﻟﻠﻨﺰاع‬la loi compétente pour
régir le rapport de droit est désignée parce qu’elle entretient les liens les
plus sérieux avec le litige. C’est la loi qui a plus de points de contact avec
la situation litigieuse. C’est la loi de l’État qui possède les liens les plus
étroits avec le litige.

9
Friedrich Carl von Savigny (21 février 1779 à Francfort-sur-le-Main - 25 octobre 1861 à Berlin) est
un juriste prussien qui a créé l'école historique du droit : [Link].
Antoine-Louis Pillet (1857-1926), né à Chambéry, Juriste Spécialiste de droit international, enseigna
à la Faculté de droit de Paris et à l'Académie de droit international de La Haye, Pays Bas. - Vice-
président de l'Institut de droit international. - Dirigea avec Paul Fauchille (1858-1926) la "Revue
générale de droit international public" (1894-1904) : [Link].
Pasquale Stanislao Mancini, comte de Mancini, né à Castel Baronia le 17 mars 1817 et mort à Naples
à la Villa di Capodimonte le 26 décembre 1888, est un jurisconsulte et homme politique italien. Il fait
partie des auteurs à l'origine des conceptions subjectivistes de la nation, avec Ernest Renan et Henri
Bergson. Il est le promoteur du Code de commerce italien, promulgué le 31 octobre 1882, dont les
dispositions sont désormais intégrées au Code civil : [Link].

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 Droit international privé 10

Cette loi est désignée préalablement par un facteur de rattachement,

neutre et objectif qui traite la lex fori et la loi étrangère d’une manière
égalitaire. Ce qui compte pour lui, c’est que la loi compétente soit celle
qui est très proche au litige non pas du point de vue géographique mais
au niveau de l’objet du litige. Pour l’auteur :
 La localisation des personnes (statut personnel) se fait dans le lieu de
leurs domiciles.
 La localisation des biens (statut réel) se fait dans le lieu de leurs
existences.
 La localisation des obligations contractuelles se fait selon la volonté
des parties.
 La localisation des obligations délictuelles se fait dans le lieu des leurs
survenances.
L’œuvre est très importante dans la mesure où la résolution des conflits
de lois se fait par le classement dans une des catégories de
rattachement, et puis par le même critère de rattachement, déterminé
préalablement, on va designer la loi applicable, qui sera la loi qui
entretient les liens les plus forts avec la question litigieuse.
Ainsi, chaque catégorie de litige va être résolue de la même manière
dans tous les systèmes juridiques. Ce n’est pas un conflit de souveraineté,
mais il s’agit d’un conflit d’intérêts privés.
Il n’y a pas un traitement de faveur au profit de la loi du for. Cette
dernière et la loi étrangère seront placées au même niveau.
 La doctrine de MANCINI : le père de personnalisme
C’est un homme politique qui a eu une grande influence sur le droit
international privé. Son objectif était l’unification de l’Italie. Selon lui,
la nationalité constituait le fondement de droits des gens. Elle est
réservée à une communauté qui vit dans un territoire et liée par la
langue, la religion, la culture etc….
Dans la vie internationale, les individus doivent être régis partout et en
tout lieu par leur droit national. Cette loi doit suivre la personne là où
elle se déplace.
Selon l’auteur, le droit national doit s’appliquer principalement, sauf
notamment les obligations contractuelles qui doivent être soumises à la
loi d’autonomie.

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 Pillet
Chaque loi se caractérise par 2 traits essentiels : la généralité et la
permanence.
La loi doit être générale pour qu’elle s’applique à toutes les situations
qui surviennent sur son territoire et elle doit être permanente pour
qu’elle s’applique aux gens hors son territoire.
La conservation de ces deux caractéristiques n’est pas possible en droit
international privé, donc, on doit sacrifier l’une d’elles.
La solution selon Batiffol et Lagarde est que « certaines lois resteront
permanentes, elles s’appliquent aux nationaux à l’étranger, mais ne seront plus
générales, elles ne concernent pas l’étranger sur le territoire national. D’autres
lois, resteront générales, visant toutes les personnes sur le territoire, mais ne
seront plus permanentes, lorsque les nationaux échappent à ces lois en quittant
le territoire ».

2. La doctrine particulariste
Contrairement à la doctrine universaliste, cette doctrine voit que le droit
international privé ne peut pas être le même pour la même communauté
vu la divergence de systèmes juridiques internes. L’ordre public constitue
le moyen pour écarter la loi étrangère contraire aux fondements et
principes du for.

IV. Tendances actuelles

1. La méthode unilatéraliste
Cette méthode est basée sur le fait que la règle de conflit se contente
uniquement de limiter le champ d’application de la lex fori, le domaine
de la loi étrangère ne lui intéresse pas.

2. La méthode de règles matérielles

La méthode conflictuelle, malgré son succès, se trouve parfois
impuissante pour organiser et trancher des problèmes bien déterminés,
notamment ceux relatifs au commerce international pour lequel, on fait
recours à la lex mercatoria, droit spontané qui se compose de traditions
et d’usages suivis par les commerçants dans leur activité commerciale.

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 Droit international privé 12

3. La proper law of the tort

Contrairement aux règles matérielles, il ne s’agit pas d’une méthode
concurrente à la méthode conflictuelle, mais ce n’est qu’une variante
dans le processus conflictuel. Une technique nouvelle qui cherche en toute
liberté la loi la plus appropriée au litige en cause : Cook, Cavers, Beal,
Currie et Morris.
C’est la proximité telle que consacrée par la cour d’appel de New york
dans l’affaire Babcoq contre Jakson. Il s’agit d’un accident de la
circulation routière survenu sur le territoire de l’Ontario que selon sa loi
la victime ne possède pas le droit à la réparation, lorsqu’elle est
transportée gratuitement. Le juge déclare la loi New-Yorkaise applicable
comme la loi qui possède les liens les plus étroits avec le litige puisque
c’est la loi du domicile des parties et la loi de l’immatriculation des
véhicules impliqués dans l’accident.

Section 2. Les caractéristiques de la règle de conflit

Rappelons que la règle de conflit est définie comme étant une règle qui
permet de déterminer la loi applicable grâce à un facteur de
rattachement. Le facteur ou l’élément ou le critère de rattachement est
le moyen juridique qui permet de rattacher la question à un ordre
juridique quelconque.
Exemple : l’article 49 du CDIP « le divorce et la séparation du corps sont
régis par la loi nationale commune des époux en vigueur au moment où
l’instance est introduite.
A défaut de nationalité commune, la loi applicable est la loi du dernier domicile
commun des époux s’il y en a, sinon, la loi du for ».
Cet article, qui constitue la règle de conflit en matière de divorce,
contient :

Divorce et séparation du corps

Catégorie de rattachement 
(Sous-catégorie du statut personnel)

 Principal : la nationalité commune

Facteurs de rattachement
 Subsidiaire : le domicile commun

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 Droit international privé 13

La règle de conflit présente 3 caractéristiques : elle est bilatérale, neutre

et abstraite.

I. La règle de conflit est une règle bilatérale

Cette qualification découle du fait que lorsque le facteur de
rattachement (exemple : nationalité, domicile) incorporé dans la règle
de conflit ne se limite pas à la fixation du domaine de sa loi nationale,
mais aussi de la loi étrangère. Ainsi, la loi du for et la loi étrangère sont
placées sur un même pied d’égalité aussi bien par le juge que par le
législateur. Aucune préférence n’est donnée en faveur de la lex fori. Par
le même critère de rattachement, on fixe le champ d’application de la
loi du for et celui de la loi étrangère. Exemple : article 70 du CDIP : « la
responsabilité extracontractuelle est soumise à la loi de l’État sur le territoire
duquel s’est produit le fait dommageable ».
Le facteur de rattachement qui est le fait dommageable peut survenir
en Tunisie comme il peut survenir dans un État étranger. Le juge
applique, pour les délits internationaux, soit la loi tunisienne si le délit
est survenu en Tunisie, soit la loi espagnole si le délit est survenu en
Espagne, par exemple.
Le critère de rattachement « le lieu de la survenance du délit » peut
conduire à l’application soit de la lex fori soit de la loi étrangère, c’est la
raison pour laquelle l’article 70 constitue une règle de conflit bilatérale.
Si le même critère de rattachement peut aboutir à l’application de la lex
fori ou la loi étrangère, on dit qu’il s’agit d’une règle de conflit bilatérale.
Grace à cette règle de conflit, le juge ne se trouve pas bloqué. Le souci
n’est pas de donner la compétence législative au droit tunisien, mais
plutôt de chercher la loi la plus appropriée au litige.
La règle de conflit bilatérale diffère de la règle de conflit unilatérale. Que
veut-on dire par règle de conflit unilatérale ?
La règle de conflit est unilatérale lorsque le législateur se contente
uniquement de la détermination du champ d’application de sa propre
loi. La loi étrangère lui importe peu ; il n’en est pas intéressé. Exemple :
l’article 3 du code civil français qui prévoit que la loi française concernant
l’état des personnes s’applique aux français.
On remarque une différence entre cet article et l’article 70 de notre code.

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 Droit international privé 14

L’article 3 du code civil français s’intéresse uniquement au domaine

d’intervention de la loi française. Cette disposition ne peut pas conduire
à l’application d’une autre loi. C’est la raison pour laquelle elle constitue
une règle de conflit unilatérale.
2 conséquences découlent du caractère unilatéral de la règle de conflit :
 L’objectif du législateur n’est pas la recherche de la loi la plus
appropriée au litige, mais plutôt de se prononcer sur la compétence
de la loi du for.
 Cette démarche permet de respecter la volonté du législateur
étranger en évitant sa compétence sans avoir son autorisation.
La doctrine unilatéraliste fonde sa démarche sur le respect de la volonté
du législateur étranger. Il est contestable qu’on attribue une
compétence à une loi étrangère qui n’a pas marqué sa volonté d’être
applicable. Il revient au législateur étranger de fixer souverainement son
champ d’application.
Le législateur tunisien a-t-il fait recours à ces règles de conflits
unilatérales ?
Pour le conflit de lois, toutes les règles de conflits sont bilatérales.
Exemple : l’article 62 du CDIP « le contrat est régi par le droit désigné par
les parties ». Le même critère de rattachement qui est la loi désignée par
les parties peut conduire soit à l’application de la lex fori, soit à la loi
étrangère. De même, l’article 53-2 « les effets de l’adoption sont soumises
à la loi nationale de l’adoptant ».
Contrairement aux règles de conflits de lois, les règles de conflits de
juridiction sont unilatérales dans la mesure où le législateur s’intéresse
uniquement à la compétence des juridictions tunisiennes. Dans ce sens,
l’article 3 du CDIP prévoit que « les juridictions tunisiennes connaissent de
toute contestation civile et commerciale entre toutes personnes, quelle que soit
leur nationalité, lorsque le défendeur a son domicile en Tunisie ».
C’est la démarche actuelle du code.
Qu’en est-il avant le code ? La règle de conflit avant le code consiste
dans le décret de 1956, applicable en matière du statut personnel qui
prévoit dans son 1er article que « les étrangers sont régis, en ce qui concerne
le statut personnel, par leur loi nationale ».

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 Catégorie de rattachement : statut personnel

Cette règle contient :  Critère de rattachement : la nationalité
 Loi compétente : la loi nationale

Donc, c’est une règle de conflit, mais une règle bizarre. D’abord, elle n’est
pas une règle bilatérale parce qu’elle ne conduit pas soit à l’application
de la loi du for soit à l’application de la loi étrangère. Elle conduit
uniquement à l’application de la loi étrangère. Ensuite, elle n’est pas une
règle de conflit unilatérale, car ici le législateur ne s’intéresse pas de se
prononcer du champ d’application de sa propre loi, mais il se prononce
uniquement du domaine de la loi étrangère, et seulement la loi
étrangère, parce qu’il s’adresse uniquement aux étrangers qui seront
soumis à leurs lois nationales. Alors que dans la règle de conflit
unilatérale, le législateur parle uniquement de la compétence de sa
propre loi.
Cet article nous laisse entendre que les tunisiens, en ce qui concerne leur
statut personnel, sont soumis à la loi tunisienne comme loi nationale.
L’intention du législateur est dirigée vers le bilatéralisme, mais la
technique a été déformée comme l’affirmait feu Hachem en disant « une
règle de conflit bilatérale mais défigurée ».
Ali Mezghani voit que cet article est bilatéral. Il doit être lu à la lumière
du code du statut personnel. Cet article se compose de 2 parties : la
première réside dans le code du statut personnel et la deuxième partie
existe dans le décret de 1956. La combinaison de ces deux tranches
conduit au résultat suivant : en ce qui concerne le statut personnel, les
tunisiens sont soumis à leur loi nationale (la loi tunisienne) et les
étrangers sont soumis à leurs lois nationales (loi étrangère).
 Catégorie de rattachement : statut personnel
 Critère de rattachement : nationalité.
 Loi applicable : loi nationale pouvant être tunisienne ou étrangère.
Donc, c’est une règle de conflit bilatérale.
Le bilatéralisme du décret de 1956 se déduit encore de la reconnaissance
des institutions étrangères comme la répudiation et la séparation de
corps.

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L’article 4 constitue l’illustration parfaire du bilatéralisme : pour le

mariage, si le couple est de différentes nationalités, on va appliquer à
chaque partie sa loi nationale.

II. La règle de conflit est une règle neutre

La neutralité dans son sens commun signifie que dans une situation, le
juge ne prend parti ni pour l’un ni pour l’autre et garde son objectivité
pour trancher.
La règle de conflit est neutre c’est-à-dire qu’elle ne favorise pas une loi
au détriment de l’autre, même si c’est sa propre loi. La règle de conflit
savignienne est neutre, le critère de rattachement abstrait prévu
préalablement permet de garantir cette neutralité.
Le caractère bilatéral de la règle de conflit aboutit à sa neutralité en le
sens qu’il conduit à l’application de la loi du for au même titre que de la
loi étrangère, sans aucune faveur au profit de la loi du for.
La conception de Savigny : toutes les lois concurrentes de s’appliquer
dans le litige sont traitées sur un même pied d’égalité. Ce qui compte
c’est la recherche de la loi la plus appropriée au litige.
Le code, comme on a déjà vu, a garantie cette caractéristique, mais la
jurisprudence antérieure n’a pas respecté la neutralité de la règle de
conflit dans une série de décisions. Cette jurisprudence est allée jusqu’à
l’instauration du privilège de nationalité pour les nationaux tunisiens :
lorsqu’il y a une partie tunisienne dans le litige, on applique directement
la loi tunisienne.
C’est une atteinte à la neutralité de la règle de conflit parce qu’il n’y a
pas un traitement égal entre les 2 parties du litige.
1. Exposé de la jurisprudence qui a instauré le privilège de nationalité (1963-
1967)
 L’affaire Zaggo, rendue par la cour d’appel de Tunis le 23-12-1963 : «
dès lors qu’il y a une personne tunisienne au procès, le décret n’est plus
applicable. Appliquer une loi étrangère à un tunisien serait contraire à l’ordre
public. Lorsqu’il y a un procès entre un Tunisien et un étranger, la loi applicable
est la loi tunisienne ».

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 Dans une autre affaire, deux époux italiens intentent une action en
divorce. Le mari a demandé l’application de la loi tunisienne, la cour
d’appel lui répond « seule la loi italienne est applicable selon l’article 4 du
décret, il est évident cependant que cette solution ne concerne que les étrangers
et lorsqu’il y a une partie tunisienne au procès, ce sont les dispositions du code
du statut personnel qui sont d’ordre public qui deviendront applicables avant
toute autre loi ».
2. Évaluation de la jurisprudence
Le privilège de nationalité a été critiqué par l’unanimité de la doctrine
tunisienne. Cette jurisprudence se repose sur une triple confusion.
 Confusion entre l’ordre public en matière interne et celui en matière internationale
L’ordre public en droit interne est l’ensemble des règles obligatoires qui
organisent la morale, la sécurité, les libertés individuelles… d’un État bien
déterminé. Alors que l’ordre public en matière internationale consiste
dans un obstacle à l’application de la loi étrangère désignée par la règle
de conflit vu son contenu qui contredit les choix fondamentaux du for.
Une matière qui est d’ordre public en droit interne signifie que les parties
ne peuvent pas la déroger, elle doit être soulevée d’office par le juge et
elle peut être invoquée pour la 1ère fois devant la cour de cassation. C’est
vrai, le statut personnel constitue une matière d’ordre public au sens du
droit interne, mais cela ne veut pas dire qu’il le soit à l’échelle
internationale. D’ailleurs, il n’a aucun rapport avec l’ordre public en DIP.
 Confusion entre l’ordre public au sens du droit interne et les lois de police
La jurisprudence dit que « lorsqu’il y a une partie tunisienne au procès, ce
sont les dispositions du code du statut personnel qui sont d’ordre public qui
deviendront applicables avant toute autre loi ».
Lorsque le juge affirme que le CSP doit s’appliquer avant toute autre loi,
c'est qu’il est d’une application immédiate, c'est-à-dire qu’il forme une
législation de police. C’est vrai que le CSP est d’ordre public au sens du
droit interne, mais cela ne signifie pas qu’il forme une loi de police. La
loi de police est une loi jugée nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique du pays. Or, le CSP,
malgré son importance, n’atteint pas le haut degré d’importance dont
bénéficie la loi de police.

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 Confusion entre l’ordre public au sens du droit international et les lois de police
La jurisprudence considère que le CSP constitue une législation de police
puisqu’il doit être appliqué avant toute autre loi. La loi de police est une
loi que, vu son haut degré d’importance, le législateur refuse qu’elle soit
régie par une autre loi. Seule elle est régie par la loi du for. La méthode
de lois de police constitue une méthode concurrente à la méthode
conflictuelle. On remarque que pour les matières qui font la législation
de police, elles sont régies directement par la loi du for sans le passage
par la règle de conflit de lois. Ce sont des lois d’application immédiate.
En revanche, l’ordre public au sens du droit international privé constitue
un moyen qui existe au cœur de la méthode conflictuelle et qui obéit à
une démarche différente de celle suivie pour les lois de police. Le point
de départ est la règle de conflit qui a désigné une loi étrangère. Le juge
constate que cette loi étrangère désignée par la règle de conflit s’oppose
aux choix fondamentaux du for. Donc, il évince la loi étrangère au nom
de l’ordre public et il applique sa propre loi par sa vocation subsidiaire
(ici, le passage par la règle de conflit constitue une étape importante
pour le fonctionnement de l’ordre public, alors que ce passage n’existe
pas pour les lois de police).
Selon l’article 6-2 du CDIP, les juridictions tunisiennes sont compétentes
de recevoir les actions en pension alimentaire si le créancier réside en
Tunisie. Cette solution obéit à la même logique de l’alinéa précédent : la
protection. Les mineurs, les parents et l’épouse sont des parties faibles
aux yeux du législateur nécessitant la protection qui se réalise par leurs
exonérations de charges monétaires et juridiques du déplacement vers
le pays du domicile du défendeur. Le créancier de la pension alimentaire
peut choisir entre le juge du domicile du défendeur (article 3 du CDIP) et
le juge de son domicile (article 6-2 du CDIP).
Les actions en pension alimentaires visées par cet article sont les actions
intentées d’une manière indépendante de l’action en divorce (l’action
devant le juge cantonal). La pension alimentaire associée à l’action en
divorce ne sera acceptée par notre juge que si le défendeur est domicilié
en Tunisie (l’article 3) ou s’il a accepté d’être jugé devant le juge tunisien,
même si l’épouse et les enfants sont domiciliés en Tunisie.
Une autre fois, le législateur ne considère pas la nationalité tunisienne
comme un chef de compétence malgré sa pertinence.

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III. L’autorité de la règle de conflit

La rège de conflit bilatérale peut conduire soit à l’application de la loi
du for, soit à l’application de la loi étrangère. Dans la première
hypothèse, le juge va se trouver dans une situation aisée dans la mesure
où il va appliquer une loi qui la maitrise et qui la connait. Dans la
deuxième hypothèse, les choses vont autrement. Le juge doit prouver le
contenu d’une loi qui lui est étrangère et doit l’interpréter pour qu’il
puisse donner une solution pour le litige.
Mais une question s’impose à ce niveau : le juge doit-il invoquer la règle
de conflit dont son invocation perturbe la démarche classiquement
suivie, toujours vers la complexité, ou bien peut-il négliger son existence
et tranche le litige comme s’il s’agisse d’un rapport de droit interne ? La
réponse à ce dilemme n’est autre que la réponse à la question : la règle
de conflit est-elle obligatoire ?
En droit français, la réponse a fait l’objet d’une évolution. Dans une
première étape, la cour de cassation dans la jurisprudence Bisball a
considéré que les règles de conflits françaises « attendu qu’elles prescrivent
l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public en ce
sens qu’il appartient à la partie d’en réclamer application et qu’on ne peut
reprocher au juge du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère ».
Cette décision a été critiquée de la part de la majorité de la doctrine
parce qu’elle consacre une inégalité entre la loi étrangère et la loi du for.
Elle confère à la RC une double nature. Cette règle est d’ordre public
lorsqu’elle conduit à l’application de la loi du for. En revanche, si elle
désigne la loi étrangère, elle ne le serait. Le juge peut ne pas l’invoquer
et il arrive à la partie intéressée de demander son application.
La cour de cassation française a changé d’avis rapidement, et depuis,
elle considère la règle de conflit d’ordre public, quelle que soit la loi
désignée ; peu importe qu’elle soit la loi nationale ou la loi étrangère.
Le droit tunisien a répondu à cette question dans l’article 28 du CDIP qui
dispose que « la règle de conflit est d’ordre public lorsqu’elle a pour objet une
catégorie de droit dont les parties n’ont pas la libre disposition.
Dans les autres cas, la règle est obligatoire pour le juge, à moins que les parties
n’aient explicitement manifesté leur volonté de décliner son application ».

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Apparemment, on peut comprendre de cette disposition que la règle de

conflit a une double nature : elle est d’ordre public si elle réglemente les
droits indisponibles, alors qu’elle est obligatoire dans les autres cas.
Le contenu de l’article 28 n’est pas assez clair et mérite quelques
éclaircissements : est-ce qu’il y a une différence entre la règle de conflit
d’ordre public et la règle de conflit obligatoire ? Quels sont les autres cas
visés par l’article 28 ? Et comment savoir si le droit contesté dans le
litige soit disponible ou non ?
 L’article 28 :
 Si l’objet du litige porte sur des droits dont les parties n’ont pas la libre
disposition, la RC est d’ordre public ; exemple : statut personnel.
 Si l’objet du litige porte sur des droits dont les parties ont la libre
disposition, la RC n’est pas d’ordre public : elle est obligatoire ;
exemple : matière contractuelle.
Le critère selon lequel le code établit la distinction entre les deux
qualificatifs de la règle de conflit est la libre disponibilité de droits sans
avoir clarifié ce qu’on veut dire par la libre disponibilité de droits.

A. Distinction entre droits disponibles et droits indisponibles

Pour opérer cette distinction, la doctrine se réfère à deux critères.
1. Le critère de la patrimonialité
En droit substantiel, le terme disponibilité trouve son origine dans le
droit de biens. Selon l’article 17 du CDR, le droit de propriété confère à
son titulaire le droit d’en user, jouir et disposer. Le droit de disposer
consiste dans la possibilité de céder et aliéner. Il s’agit de droits
patrimoniaux qui sont évaluables en argent et qui ont une valeur
pécuniaire. Ce sont des droits cessibles, saisissables, transmissibles et
prescriptibles. Il s’agit de droits personnels (les obligations), essentiellement
les contrats et les droits réels.
Par contre, les droits extrapatrimoniaux sont les droits qui ne sont pas
évaluables en argent et qui ne possèdent pas une valeur pécuniaire. Ils sont
incessibles, insaisissables, intransmissibles et imprescriptibles ; tel est le cas
du statut personnel (divorce, mariage, filiation…) et les droits
fondamentaux (droit au nom, droit à la vie privée, droit du vote…).

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Est-ce que la distinction : droits patrimoniaux/droits extrapatrimoniaux

est la même distinction entre droits disponibles/droits indisponibles ?
Droits patrimoniaux = droits disponibles / droits extrapatrimoniaux =
droits indisponibles ?
A première vue, la réponse est affirmative. Mais, dans plusieurs cas, il
s’est avéré que le critère de patrimoine est insuffisant. En effet, il y a des
droits patrimoniaux mais qui ne peuvent pas être cédés, comme le droit
aux aliments. De même, il y a des droits extrapatrimoniaux, mais qui
peuvent être cédés, comme le droit à l’image.
Faut-il ajouter au critère de la patrimonialité le critère de l’ordre public ?
2. Le critère de l’ordre public
Peut-on dire que le droit est indisponible lorsqu’il est prévu par une règle
d’ordre public ? Tout dépend des raisons pour lesquelles la règle d’ordre
public est adoptée. Il y a des règles d’ordre public dont le but est le
maintien de l’ordre général et d’autres dont le but est la protection de
l’intérêt particulier. Cela nous renvoie à la distinction entre l’ordre public
de direction et l’ordre public de protection. Ainsi, les questions de l’état
individuel et familial de personnes et les libertés individuelles
appartiennent à l’ordre public de direction car il s’agit de droits
fondamentaux de l’individu.
Par contre, les règles de l’ordre public qui tendent à protéger un intérêt
particulier ne peuvent faire l’objet d’une renonciation que lorsqu’elles
portent sur des droits patrimoniaux acquis. C’est ainsi que l’accord sur
une succession future est nul (article 66 du COC), alors que les héritiers
peuvent renoncer à leurs parts dans l’héritage (article 1465 du COC) après
le décès de leur de cujus. De même, on ne peut pas renoncer au droit de
réparation avant la survenance du fait dommageable (articles 82 et 83
du COC), alors que la renonciation est possible après la survenance du
délit (article 1462 du COC : on peut transiger sur les effets pécuniaires du
délit). L’article 71 du CDIP confirme cette idée, et que, selon lui, les
parties en matière délictuelle peuvent écarter la loi étrangère
normalement applicable et désigner la loi tunisienne, comme loi
applicable à la responsabilité.
Bénédicte FAUVARQUE-COSSON affirmait que le droit est disponible
lorsqu’il est patrimonial et aucun ordre public n’est en cause. Lorsque l’ordre

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public de protection est impliqué, le droit ne serait disponible que s’il est acquis
et patrimonial. Pour l’ordre public général, il est toujours indisponible et ne
pourra jamais faire l’objet d’une renonciation.
Pour qualifier le droit comme disponible ou indisponible, on doit
appliquer cumulativement le critère de l’ordre public et celui de la
patrimonialité.
Droit disponible :
 Droit patrimonial qui n’est pas réglementé par une règle d’ordre
public ; exemple : la matière contractuelle.
 Ou bien droit patrimonial acquis réglementé par une règle d’ordre
public de protection ; exemple : la matière délictuelle.
Droit indisponible :
 Droit réglementé par une règle d’ordre public de direction. Exemple :
la capacité, le statut personnel (filiation, divorce, succession, garde de
l’enfant, droit de visite), les droits fondamentaux et les libertés publiques
(exemple : droit au mariage, droit à la vie…).
 Ou bien un droit patrimonial qui touche l’ordre public de protection,
mais pas encore survenu (exemple : la réparation avant la survenance du
fait dommageable, le droit à l’image avant ou sans l’acceptation de son
titulaire).

B. La force obligatoire de la règle de conflit

La RC ne se pose pas de la même intensité au juge et aux parties.
1. Une force obligatoire absolue à l’égard du juge
Comme toute règle de droit, la règle de conflit est toujours obligatoire
pour le juge. Quel que soit son objet et qu’elle concerne un droit
disponible ou indisponible, le juge doit toujours soulever d’office la règle
de conflit chaque fois qu’il constate l’existence de l’élément d’extranéité,
c’est la raison pour laquelle on parle d’une autorité absolue et complète.
La solution est bonne, car la règle de conflit, étant une règle de droit,
s’impose au juge placé sous l’autorité de la loi. La distinction entre les
droits disponibles et les droits indisponibles n’a aucun effet pour le juge.

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Le juge, que le litige porte sur un droit disponible ou non, doit soulever
d’office la règle de conflit.
L’article 28 ne doit pas être interprété d’une manière fausse comme l’a
fait la jurisprudence tunisienne dans quelques arrêts en considérant que
le juge doit soulever d’office la règle de conflit lorsqu’elle s’intéresse à un
droit dont les parties ont la libre disponibilité.
En pratique, la jurisprudence tunisienne n’a pas respecté toujours l’article
28 du CDIP.
Il y a des décisions dans lesquelles le juge n’a pas soulevé la RC et il a
résolu le litige comme s’il s’agit d’un litige de droit interne. L’élément
d’extranéité a été absolument anéanti et le code n’a pas été consulté.
D’autres tribunaux ont mal interprété l’article 28 et ont considéré que le
juge doit soulever d’office la règle de conflit parce qu’elle concerne des
droits indisponibles. Une telle interprétation est fâcheuse parce ce que
la distinction entre les droits disponibles et les doits indisponibles n’est
pas adressée au juge, mais aux parties ; jugement rendu par le tribunal
de première instance de Tunis le 27-06-2000 : « le mariage, le divorce, les
aliments, ainsi que la garde et toutes les questions qui en découlent constituent
des droits fondamentaux dont les parties ne peuvent en principe en disposer,
il en découle conformément à l’article 28 du code que le tribunal doit soulever
d’office les règles de conflits applicables ».
Dans cette hésitation, il y a des tribunaux qui ont respecté à la lettre
l’article 28. Dans un jugement rendu par le tribunal de première instance
de Tunis le 29-06-2000, la cour a déclaré qu’ « attendu que la créance trouve
son origine dans une relation internationale, il est nécessaire de rechercher le
droit applicable conformément à l’article 28 paragraphe 2 ».
2. Une force obligatoire relative pour les parties
La disponibilité ou l’indisponibilité du droit ne joue pas de rôle pour le
juge. Par contre, elle a une incidence importante sur les parties. La
distinction droits disponibles/droits indisponibles s’adresse aux parties
et non pas au juge.
En effet, si elle concerne un droit indisponible, la RC est qualifiée comme
d’ordre public. Donc, les parties ne peuvent pas se mettre d’accord sur
son éviction, elles sont obligées de la respecter absolument et de

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respecter la loi applicable désignée par elle. Les parties ne peuvent pas
choisir une loi autre que celle désignée par la règle de conflit : elle est
d’ordre public et les parties ne peuvent la déroger. Tout accord est nul.
Par contre, si le litige met en cause un droit disponible, les parties
peuvent choisir une loi autre que celle prévue par la RC. Dans ce cas, elle
n’est pas d’ordre public et rien n’empêche les parties de la déroger. C’est
la raison pour laquelle la force obligatoire de la RC est relative.
Pour les droits disponibles, les parties peuvent renoncer à l’application
de la RC. Cet accord opéré par les parties est dit « accord procédural »,
pour lequel le législateur exige une manifestation explicite de volonté,
sans avoir donné une formalité dans laquelle cette volonté sera vidée. A
défaut d’une mise à l’écart explicite de la loi applicable, le juge doit
l’invoquer et l’appliquer.
L’accord procédural constitue une manifestation de volonté dont
bénéficient les parties lorsque le litige concerne un droit disponible. Le
but de cet accord est la mise à l’écart de la règle de conflit et l’éviction
de la loi normalement compétente. Le législateur se contente de le
consacrer sans prendre la peine de déterminer sa mise en œuvre et son
déroulement. A cet égard, plusieurs questions surgissent : après l’éviction
de la loi normalement compétente, le choix des parties se limite à la loi
du for ou bien il peut porter sur la loi étrangère ? Est-ce que seulement
la loi étrangère qui peut être évincée ou bien la loi du for peut être aussi
évincée ? Encore, cet accord peut-il intervenir à n’importe quel moment,
ou bien il doit intervenir uniquement tant que l’affaire est pendante en
première instance comme l’exige l’article 71 concernant l’accord
procédural dans la matière extracontractuelle ?

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 Droit international privé 25

Chapitre 2
La mise en œuvre de la règle de conflit
Une fois le juge constate l’existence de l’élément d’extranéité
déterminant, il décide la nature internationale, ce qui lui dirige pour se
soumettre au code de droit international privé.
Avant de consulter la règle de conflit qui peut aboutir soit à l’application
de la lex fori soit de la lex causae 10, il doit passer par une phase très
9F

importante : on parle de la qualification. Cette dernière est décisive dans

le processus conflictuel parce que le critère de rattachement et la règle
de conflit dépendent d’elle. Le juge doit classer le litige dans la catégorie
convenable.

Section 1. La qualification

La qualification est un travail quotidien pour le juriste. Elle précède

toute application de la règle juridique. Il s’agit d’une opération
intellectuelle qui sert à donner la description juridique de faits.
L’internationaliste n’échappe pas à cette étape qui est beaucoup plus
importante en DIP que dans les autres disciplines juridiques. Le juge doit
qualifier le rapport juridique en le classant dans l’une de catégories de
rattachement pour savoir la loi applicable.
La qualification en DIP consiste dans le classement du litige dans l’un de
tiroirs du droit international privé qui sont les catégories de
rattachement : le statut personnel, le statut réel, les contrats et les délits.
Toutefois, cette opération n’est pas toujours aisée surtout lorsque le juge
se trouve devant une institution qualifiée autrement : c’est le cas de
conflit de qualification. Selon quelle loi va-t-on faire la qualification ;
selon la loi du for ou la loi étrangère ?
La situation se complique beaucoup plus dans l’hypothèse où le juge du
for se trouve devant une institution méconnue. Que va faire ce juge
surtout qu’il ne doit pas commettre le déni de justice.

10
La lex causae désigne la loi de cause, aussi appelée « loi désignée pour la cause » ou « loi de
rattachement ». Il s'agit de la loi retenue comme la plus appropriée pour juger le fond.
[Link]

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I. La posée du problème

A. Le conflit de qualification
Ce problème peut être illustré dans la jurisprudence française. Il s’agit
de l’arrêt Caraslanis rendu par la cour de cassation française le 22-06-
1955. En l’espèce, 2 grecs se sont mariés en France avec un contrat civil.
La loi grecque exige pour la validité du contrat du mariage sa
célébration religieuse. La question posée était celle de la validité du
contrat : la célébration religieuse du mariage constitue-t-elle une
condition de forme, à défaut la nullité ou non ?
La qualification est décisive. Si on qualifie cette célébration comme
condition de forme, la règle de conflit donne la compétence à la loi du
lieu de conclusion du contrat qui est la loi française selon laquelle la
célébration religieuse ne constitue pas une condition de forme et donc le
contrat est valable. En revanche, si on considère la célébration religieuse
comme une condition du fond, c’est la loi nationale commune qui est
compétente et qui est la loi grecque qui considère que le défaut de la
célébration du mariage est sanctionné par la nullité.
La différence de solutions est due à la disparité de qualifications ; de la
qualification dépend le sort du contrat.

B. La lacune de l’ordre juridique du for

Il arrive, dans certains litiges internationaux, que l’une des parties
invoque une institution méconnue par le juge du for. Ainsi, le classement
de cette institution dans les catégories du for va poser des problèmes
pour le juge.
La jurisprudence Bartholo rendue le 24-12-1989 par la cour d’appel
d’Alger fait preuve de ce problème. Il s’agit de 2 maltais mariés à Malte
où ils ont établi leur domicile matrimonial. Puis, ils ont migré en Algérie
où le mari a été décédé. Sa veuve a réclamé un droit à une part sur les
biens de son de cujus, appelée, selon la loi maltaise, "la part du conjoint
pauvre". Le problème était de savoir si cette institution ignorée par le
juge du for appartient au régime matrimonial et donc soumise à la loi
qui régit le régime matrimonial qui est la loi maltaise, ou bien c’est une
successorale soumise à la loi qui régit les successions qui est la loi
française.

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 Droit international privé 27

La règle de conflit française :

 le régime matrimonial : la loi du lieu du premier domicile (loi maltaise).
 la succession : la loi du dernier domicile commun (loi française).

II. La solution : la loi de la qualification

A. La consécration du principe de la qualification lege fori

Contrairement au décret de 1956 qui n’a pas abordé la question de la
qualification, le code a choisi de la réglementer dans l’article 27 qui
prévoit que « la qualification s’effectue selon les catégories du droit tunisien
si elle a pour objectif d’identifier la règle de conflit permettant de déterminer
le droit applicable ».
Selon cette solution, le code se prononce en faveur de la règle universelle
« la qualification lege fori », telle que dégagée dès le 19ème siècle par
Bartin et Kahn 11. 10F

Bien que le décret de 1956 ne se soit pas prononcé explicitement sur la

qualification, la doctrine tunisienne a dégagé ce principe indirectement
en interprétant l’article 2 qui énumère les catégories de rattachement
selon la conception du droit tunisien.
La qualification lege fori constitue une solution très ancienne depuis la
jurisprudence Caraslanis rendue par la cour de cassation française : « la
question de savoir si la célébration religieuse du mariage appartient à la
catégorie de rattachement des règles de forme ou de fond doit être tranchée
par les juges français suivant les conceptions de droit français selon lesquelles
le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ».
Le caractère universel de cette règle est dû à la solidité des bases sur
lesquelles elle est assise :
 La qualification constitue une interprétation de la règle de conflit du
for, il est logique qu’elle soit faite selon les conceptions du for auquel elle
appartient.
 La qualification constitue un préalable au fonctionnement de la règle
de conflit qui peut donner application soit à la loi du for soit à la loi

11
Étienne-Adolphe Bartin (1860-1948) : Agrégé de droit (en 1887), professeur de droit romain, de
droit civil (à partir de 1907) puis de droit international privé (en 1927) à Paris.
Philippe Kahn (1931-2020) : juriste allemand.

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étrangère. On ne peut pas imaginer que la qualification soit faite selon

la loi étrangère ; une loi qui peut être désignée par la règle de conflit,
comme elle ne peut pas l’être.
 La loi du for présente la spécificité d’être celle du juge saisi au litige.

B. Les limites du principe de la qualification lege fori

En principe, la qualification serait faite selon les conceptions du for, mais
le législateur reconnait apparemment 3 limites à l’application de ce
principe.
 Une limite implicite : l’article 27-1 du CDIP prévoit que « la
qualification s'effectue selon les catégories du droit tunisien si elle a pour
objectif d'identifier la règle de conflit permettant de déterminer le droit
applicable ».
La règle de la qualification lege fori ne fonctionne que lorsque l’objectif
de la qualification est la détermination de la loi applicable. À contrario,
si l’objectif de la qualification n’est pas la détermination de la loi
applicable, le principe peut ne pas fonctionner.
 La qualification pour une matière ignorée par la lex fori :
Selon l’article 27-2 du CDIP, « aux fins de qualification, l'analyse des
éléments d'une institution juridique inconnue du droit tunisien s'effectue
conformément au droit étranger auquel elle appartient ».
Cette disposition autorise au juge saisi de qualifier selon la loi étrangère
à laquelle elle appartient.
Cette solution n’est pas nouvelle au droit tunisien qui, depuis 1956, a
montré sa tolérance à l’égard des institutions étrangères méconnues en
droit tunisien lorsqu’il a parlé de la séparation de corps et de la
répudiation dans ce décret.
Cette hypothèse existe parce que les systèmes juridiques diffèrent.
Lotfi Chedly voit, à juste titre, qu’il ne s’agit pas réellement d’une
véritable exception. Au contraire, c’est une consécration du principe.
Selon l’article 27-2, le recours au droit étranger pour comprendre
l’institution méconnue par le for se fait avant la qualification. D’une
manière plus précise, le recours au droit étranger se fait dans la limite
de la compréhension de l’institution juridique ignorée par le juge du for.

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 Droit international privé 29

La qualification de cette institution se fait selon la loi du for. Donc, nous

sommes toujours sous l’empire de la règle de principe.
Cette lecture est adoptée dans la jurisprudence Bartholo (la part du
conjoint pauvre ignorée par le droit français et consacré en droit
maltais). Le juge, après avoir compris cette institution selon le droit
maltais, l’a intégré dans le régime matrimonial, donc selon ses
conceptions.
Le même raisonnement a été effectué dans l’arrêt Spano rendu par le
tribunal de première instance de Tunis le 25-03-1959 : le juge a considéré
l’affiliation (ignorée en Tunisie et consacrée en droit italien comme étant
un rapport entre 2 personnes comme l’adoption mais qui n’entraine pas
le transfert du nom) comme une petite adoption et lui a appliqué la règle
applicable en matière d’adoption.
 La qualification secondaire (en sous ordre, postérieure) :
La qualification visée par l’article 27-1 est la qualification primaire à la
lumière de laquelle le juge va choisir la règle de conflit. Une fois le juge
a mis en œuvre la règle de conflit et que cette dernière a désigné la loi
étrangère applicable, il arrive à cette dernière de préciser les notions et
de faire les distinctions nécessaires. Il ne s’agit pas d’une qualification
internationale, donc ce n’est pas une limite. C’est le cas de la
qualification en sous ordre en matière de biens : le classement du litige
dans la catégorie du statut réel se fait selon les conceptions du for, mais
la distinction entre meuble et immeuble se fait selon la loi de la situation
du bien : article 57 du CDIP.
 La qualification dans le cadre de traités internationaux (article 27-3) :
Selon l’article 27-4 du CDIP, « la qualification dans le cadre des traités
internationaux sera effectuée en fonction des catégories particulières des
traités en question ».
L’objet de la conclusion de conventions internationales est l’unification
de la règle de conflit entre les pays signataires, et pour se faire, il faut
s’accorder sur les notions et les principes fondamentaux et surtout il faut
unifier les qualifications.
Cet alinéa ne constitue pas une véritable limite à la règle principale dans
la mesure où, en principe, ces qualifications ne concernent que les États
signataires, et puisque la convention ratifiée et promulguée par les chefs

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 Droit international privé 30

d’États s’intègre dans la loi nationale après la constitution et avant la

loi, la qualification retenue par la convention devient une qualification
interne. Donc, on va se retrouver dans l’article 27-1 et la qualification
sera faite selon les conceptions du for.
 La prise en considération de catégories juridiques internationales
et les spécifiés de droit international privé :
Selon l’article 27-3, « lors de la qualification, il sera tenu compte des
différentes catégories juridiques internationales et des spécificités du droit
international privé ».
Les catégories de droit international privé même si elles constituent une
extension des catégories du droit interne, elles présentent des
spécificités.
Selon la doctrine tunisienne, dans l’article 27-3, le législateur prend en
considération les critiques adressées à l’encontre de la règle principale
de la qualification lege fori, considérée toujours rigide puisqu’elle
présume la conformité des objectifs des règles de conflit, ce qui n’est pas
vrai.
L’objectif de la qualification en droit interne est de rendre une décision
quant au fond du litige, alors que l’objectif de la qualification en droit
international consiste dans la détermination de la loi applicable. La
différence des objectifs conduit inévitablement à faire des qualifications
distinctes et indépendantes.
 La prise en considération des catégories juridiques internationales :
Rabel 12 a critiqué la règle de la qualification crée par Bartin en ce qu’elle
11F

implique une isolation des systèmes juridiques où la coordination entre

eux constitue une priorité. Selon Rabel, la qualification devrait être
opérée selon des catégories universelles pour qu’elle soit unique quel que
soit le juge saisi. Cette solution va nous faire échapper de la divergence
des solutions retenues et va éviter la déformation des institutions
ignorées par le juge du for.

12
Ernst Rabel (28 janvier 1874 - 7 septembre 1955) était un érudit autrichien en droit romain, en droit
privé allemand et en droit comparé, qui, en tant que directeur fondateur de l'Institut Kaiser Wilhelm
pour le droit privé étranger et international, à Berlin, a obtenu une reconnaissance internationale
dans la période entre les deux guerres mondiales, avant d'être contraint de prendre sa retraite sous
le régime nazi et d'émigrer aux États-Unis en 1939.

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 Droit international privé 31

Cette théorie, malgré sa noblesse, était critiquée en le sens qu’elle est

utopique et surréaliste. Il semble qu’il soit très difficile d’unifier les
catégories juridiques vu la disparité des civilisations et des cultures.
 La prise en considération des spécificités du droit international privé :
La qualification en droit interne tend à organiser les problèmes
juridiques pour qu’ils soient soumis à un ordre juridique. En revanche, la
qualification en droit international vise la détermination de la catégorie
de rattachement qui détermine la loi applicable par le facteur de
rattachement.
Si on projette la qualification du droit interne à celle du droit
international, cela peut conduire à des résultats fâcheux. Prenons
l’exemple de l’arrêt Silvia rendu par la cour de cassation française le
25/06/1957 : le problème de l’insanité de l’esprit (‫ )ﺳﻼﻣﺔ اﻟﻤﺪارك اﻟﻌﻘﻠﻴّﺔ‬pour
savoir si la personne qui souffre de cette insanité pourrait conclure ou
non (à cette époque, le droit interne français qualifie cette insanité, s’il
n’y a pas de jugement d’interdiction, comme appartenant au
consentement et non pas comme appartenant à la capacité).
Le transfert de cette qualification adoptée en droit interne au droit
international privé va conduire à des conséquences dangereuses : la
qualification de cette insanité comme appartenant au consentement du
contrat va la soumettre à la loi contractuelle qui est la loi d’autonomie
choisie par le co-contractant sain et de mauvaise foi.
Pour échapper à cette mauvaise foi qui peut profiter du principe de
l’autonomie de la volonté, la cour de cassation a rejeté la qualification
du droit interne et elle a qualifié l’insanité de l’esprit comme relevant de
la capacité c'est-à-dire faisant partie du statut personnel et donc
soumise à la loi nationale.

Section 2. La situation de la loi étrangère

La règle de conflit est bilatérale ; elle conduit à l’application de la loi du

for, et dans ce cas, le juge va se trouver dans une situation heureuse dans
la mesure où il va appliquer sa propre loi, la loi qu’il connait mieux.
Comme elle peut conduire à l’application de la loi étrangère. Dans cette
hypothèse, le juge va se trouver face à deux problèmes : la preuve et
l’interprétation de cette loi.

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 Droit international privé 32

Mais avant de focaliser sur ces deux points, il serait important de

répondre à une question primordiale : que veut-on dire par loi
étrangère ?
L’article 33 du CDIP répond à cette question en stipulant que « le droit
étranger désigné par la règle de rattachement s’entend de l’ensemble des
normes applicables dans ce droit conformément à ses sources formelles ». Il
découle de cette disposition que la loi étrangère est la loi au sens formel
que ce soit écrite, coutumière ou jurisprudentielle. La loi étrangère doit
être comprise comme contenant à la fois les règles de conflits et les
règles substantielles, et ce vu la généralité de termes utilisés. Mais,
l’exclusion complète du renvoi par l’article 35 du CDIP permet d’exclure
les règles de conflits étrangères de la notion de la loi étrangère. Ce
résultat est parfaitement logique puisque l’article 35 lui interdit de
consulter les règles de conflits émanant d’une souveraineté étrangère. Ce
refus est renforcé par l’article 54 qui rejette le renvoi en matière
successorale.

I. La preuve de la loi étrangère

La preuve de la loi étrangère a été toujours intimement liée à la question

du statut qu’on lui accorde si elle constitue une question de droit ou une
question de fait. La qualification est décisive en ce sens que si on va
considérer la loi étrangère comme une question de droit, elle doit être
prouvée par le juge et elle est soumise au contrôle de la cour de cassation.
Par contre, si la loi étrangère apparait comme une question de fait, il
arrive à la partie qui l’invoque de la prouver et elle échappe au contrôle
de la cour de cassation.
La doctrine s’est divisée. Une première frange, constituée par les anglo-
saxons, et à leur tête PEALE et DICEY, considère que la loi étrangère est
un élément de fait et non pas un élément de droit. Par conséquent, le
juge ne soulève pas son application d’office, la charge de preuve incombe
sur la partie qui demande son application et la cour de cassation ne
possède pas un pouvoir de contrôle sur cette loi sauf s’il y a une
dénaturation des faits ou une erreur de qualification.
Par contre, la doctrine italienne supporte la thèse opposée tout en
donnant à la loi étrangère la valeur de la loi avec toutes les conséquences
qui découlaient de cette qualification.

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 Droit international privé 33

La cour de cassation française a commencé par la considérer comme un

élément de fait dans la jurisprudence LAUTOUR rendue le 28-05-1948.
Puis, elle a changé de position dans un arrêt rendu le 27-01-1998 pour
obliger le juge d’apporter la preuve de la loi étrangère dans certaines
hypothèses. Selon l’expression de la cour, « il appartient au juge qui déclare
applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre et spécialement
d’en rechercher la teneur ».
C’est cette jurisprudence qui semble avoir inspiré le CDIP Tunisien en
matière de charge de preuve. Les professeurs HACHEM et MEZGHANI
considèrent que la loi étrangère désignée par la règle de conflit
tunisienne garde son statut comme élément de droit, mais elle ne
s’intègre pas dans le système juridique interne du juge tunisien et elle en
reste dehors parce que les parties peuvent évincer cette loi étrangère et
demander l’application d’une autre loi, en l’occurrence la lex fori, par le
moyen de l’accord procédural.
Le code a dépassé la lacune du décret beylical qui n’a pas réglementé la
question de la preuve de la loi étrangère en lui réservant l’article 32 : les
deux premiers alinéas parlent de la charge de preuve alors que le dernier
traite les moyens de preuve.
Classiquement, le régime de preuve nécessite l’analyse de la charge de
preuve et des moyens de preuve.
A. La charge de preuve

L’article 32 prévoit que « le juge peut, dans la limite de sa connaissance et

dans un délai raisonnable, rapporter d’office la preuve du contenu de la loi
étrangère désignée par la règle de rattachement, et ce avec le concours des
parties, le cas échéant.
Dans les autres cas, la partie dont la demande est fondée sur la loi étrangère,
est tenu d’en établir le contenu ».
Cette disposition partage la charge de preuve entre le juge et les parties.
Cet article distingue selon que la loi étrangère soit invoquée par le juge
ou par les parties. La rédaction de l’article 32 rappelle en quelques sortes
celle de l’article 28 du CDIP, ainsi le recours à ce dernier sera d’un grand
secours.

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 Droit international privé 34

a. Le rôle du juge dans la preuve

Contrairement à la loi du for dans laquelle le juge bénéficie de la
présomption « jura novit curia » 13, pour la loi étrangère, la présomption
12F

de la connaissance de la loi ne joue plus. Le juge saisi ne la connait pas.

L’article 32 du CDIP incombe la charge de preuve de la loi étrangère sur
le juge d’une manière principale, accessoirement, les parties peuvent lui
aider à en établir le contenu.
Quels sont les cas dans lesquels cette charge incombe sur le juge ? Surtout
que le deuxième alinéa parle « des autres cas » (dans lesquels la partie
qui prétend l’application de la loi étrangère doit la prouver).
La lecture combinatoire de l’article 28 et 32 s’impose. Ainsi, rappelons
que la règle de conflit est toujours obligatoire pour le juge qu’elle se
rapporte aux droits disponibles ou indisponibles. Toujours, ladite
distinction est sans effet à l’égard du juge. Cette autorité absolue dont
bénéficie la règle de conflit vis-à-vis du juge l’oblige de prouver et
appliquer la loi étrangère désignée par cette règle de conflit, toujours
obligatoire. Dans une logique de compatibilité entre les textes, on a
attendu la continuité de cette autorité jusqu'à obliger le juge de prouver
le contenu de la loi étrangère. Mais, on a été malheureusement surpris
par la solution du CDIP qui n’oblige pas réellement le juge de prouver la
loi étrangère désignée par sa règle de conflit. Le recours au verbe pouvoir
qui exprime l’idée de la possibilité et l’option vient pour interrompre
l’autorité absolue de la règle de rattachement pour le juge telle
qu’instaurée par l’article 28.
Les articles 28 et 32 sont loin d’être conciliables. Dans le même sens, le
législateur utilise paradoxalement deux termes incompatibles :« peut »
qui marque la faculté et « d’office » qui exprime la rigueur et le devoir.
En effet, on ne peut pas joindre la possibilité à l’obligation. Le recours à
ces termes flottants et qui ouvrent la porte à l’hésitation ne peut que
traduire l’hésitation de notre code et surtout la place médiane donnée à
la loi étrangère entre la loi du for et la loi placée hors du système du for.
Ainsi, le législateur met à la charge du juge une obligation de moyen et
non pas une obligation de résultat.

13
« La cour connaît le droit », signifie que les parties dans un procès ne doivent pas prouver l'existence
d'une règle de droit, mais ils doivent prouver des faits.

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 Droit international privé 35

Si le juge n’arrive pas à prouver le contenu de cette loi dans un délai

raisonnable, le recours à la lex fori par sa vocation subsidiaire serait
inévitable, chose qui conduit à vider l’article 28 de son existence.
Le professeur Lotfi Chedly voit, à juste titre, que l’obligation de moyen
de prouver la loi étrangère n’est pas valable dans toutes les hypothèses.
En effet, elle se limite uniquement aux règles de conflit au sens classique,
au sens savignien. Pour les règles de conflit à coloration matérielle qui
ont une double nature comme les articles 50, 51 et 52 et qui invitent le
juge de choisir, parmi les lois prévues, celle qui protège mieux l’intérêt
de l’enfant, cette obligation devient de résultat. Le juge, dans ces
hypothèses, se trouve dans l’obligation de chercher le contenu de lois
pour qu’il puisse faire la comparaison entre les lois proposées dans
l’objectif de satisfaire un intérêt bien précis, celui de l’enfant.
b. Le rôle des parties dans la preuve
L’article 32 a donné un rôle important aux parties dans le procès. Ces
dernières peuvent aider le juge lorsqu’il voudrait prouver la loi étrangère,
conforment à son premier alinéa.
Le second alinéa ajoute que « dans les autres cas, la partie, dont la demande
est fondée sur la loi étrangère, est tenu d’en établir le contenu ». Cette
disposition connait une équivoque et mérite d’être clarifiée davantage.
Quels sont ces cas dont parle le législateur ?
Mme Monia Ben JMIA considère qu’il s’agit des cas dans lesquels le juge
ne parvient pas à prouver la loi étrangère dans un délai raisonnable. C’est
dans ce cas que le législateur distribue la charge de preuve entre les
parties. La charge incombe sur la partie qui l’invoque. Mabrouk Ben
MOUSSA voit que le domaine de l’alinéa 2 est le cas dans lequel la loi
étrangère est désignée par les parties et non pas par la règle de
rattachement, c'est-à-dire par le jeu de l’accord procédural.
Peut-on ajouter à ces lectures possibles, les cas dans lesquels la loi
applicable émane de la volonté de la victime dans la responsabilité civile
délictuelle ? Sachant que ce choix est libre et qu’il peut porter aussi bien
sur la loi du for que sur la loi étrangère, la victime qui peut choisir la loi
du dommage dans les articles 70-2 et 73-2 et plusieurs autres lois selon
l’article 72 est-elle obligée de prouver cette loi par application de
l’article 32-2 ? Tout est possible, rien n’est sûr.

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 Droit international privé 36

En droit comparé, les solutions sont différentes. Dans la jurisprudence

AMERFORD, le juge a distribué la charge de preuve entre lui et les parties
en fonction du droit en cause.
Si le litige concerne un droit disponible, ce sont les parties qui doivent
prouver le droit étranger. En revanche, si le droit en cause est
indisponible, il incombe au juge d’en établir la preuve. Dans l’arrêt
LAVAZZA, la cour de cassation française met la charge de preuve sur le
juge même pour les règles qui touchent des droits disponibles. En 2005,
la cour tranche la question en affirmant qu’ « il incombe au juge français
qui reconnait applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’office soit à
la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur avec le concours des parties ».
Que la preuve soit apportée par le juge ou les parties, le principe du
contradictoire doit être respecté, c’est ce que recommande l’article 32
dans son dernier alinéa. Cette règle pourrait apporter une innovation
pour le système juridique procédural tunisien qui limite le respect de
cette règle aux parties. La règle susmentionnée ajoute le juge qui doit
également respecter ladite règle, fondatrice pour assurer un procès
équitable. L’édiction de ce principe ne peut être que bénéfique dans la
mesure où il permet de discuter les lois étrangères invoquées qu’elles
soient en vigueur ou abrogées. Ce qui garantit une bonne application de
cette loi, particulièrement lorsque la preuve est faite par des moyens qui
ne sont pas officiels comme les certificats de coutume…
Vu l’ambigüité qui caractérise l’article 32 alinéas 1 et 2, les rédacteurs du
projet de la modification du CDIP semblent décider de choisir une structure
plus simple et surtout plus précise. Ainsi, l’article 32 du projet stipule que
« Le juge rapporte d'office la preuve du contenu de la loi étrangère désignée
par la règle de conflit, et ce, avec le concours des parties, le cas échéant.
Le contenu de la loi étrangère est établi par écrit y compris les certificats de
coutume.
Si le contenu de la loi étrangère ne peut être établi, il sera fait application de
la loi tunisienne.
Le principe du contradictoire doit, dans tous les cas, être respecté ».
‫ وذﻟﻚ‬،‫"ﻳﻘﻴّﻢ اﻟﻘﺎﴈ ﻣﻦ ﺗﻠﻘﺎء ﻧﻔﺴﻪ اﻟﺪﻟﻴﻞ ﻋﲆ ﻣﺤﺘﻮى اﻟﻘﺎﻧﻮن اﻷﺟﻨﱯ اﻟﻤﻌﻴـّﻦ ﺑﻘﺎﻋﺪة اﻹﺳﻨﺎد‬
.‫ﺑﻤﺴﺎﻋﺪة اﻷﻃﺮاف ﻋﻨﺪ اﻻﻗﺘﻀﺎء‬
.‫وﻳﻜﻮن ذﻟﻚ ﻛﺘﺎﺑﺔ ﺑﻤﺎ ﰲ ذﻟﻚ اﻟﺸﻬﺎدات اﻟﻌﺮﻓﻴﺔ‬

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 Droit international privé 37

.‫وإن ﺗﻌﺬر إﺛﺒﺎت ﻣﺤﺘﻮى اﻟﻘﺎﻧﻮن اﻷﺟﻨﱯ ﻓﺈﻧﻪ ﻳﻘﻊ اﻟﻌﻤﻞ ﺑﺎﻟﻘﺎﻧﻮن اﻟﺘﻮﻧﴘ‬
."‫وﻳﺠﺐ اﺣﺘﺮام ﻣﺒﺪأ اﻟﻤﻮاﺟﻬﺔ ﰲ ﺟﻤﻴﻊ اﻟﺤﺎﻻت‬
La comparaison des deux rédactions permet de dégager les remarques
suivantes :
 Le projet a supprimé le deuxième alinéa de l’article qui constituait la
source de l’équivoque principale, particulièrement l’expression dans « les
autres cas ». En contrepartie, il a gardé les alinéas suivants qui ne
posaient pas de problèmes.
 Le 1er alinéa est devenu plus clair et surtout plus harmonieux ; une
harmonie interne par la suppression du verbe pouvoir « peut », pour que
l’idée de l’obligation règne toute seule « rapporte d’office », et une
harmonie externe par rapport à l’article 28 du projet qui a été modifié
pour les mêmes raisons « le juge doit soulever d’office la règle de conflit.
Il doit dans ce cas inviter les parties à présenter leurs observations ». La
logique entre les textes est bien établie : la règle de conflit étant toujours
obligatoire pour le juge, doit être soulevée d’office par lui et lorsqu’elle
conduit à l’application de la loi étrangère, il en doit rapporter la preuve.
B. Les moyens de preuve

L’article 32 prévoit que « la preuve est établie par écrit, y compris les
certificats de coutume ». Le législateur exige que la preuve de la loi
étrangère soit établie par écrit pour lequel l’article cité opte pour une
conception flexible. De ce fait, tous les écrits sont admis, qu’ils soient
authentiques ou sous seing privés. Ils peuvent consister en un texte de
loi, un code, une jurisprudence, un journal, un ouvrage doctrinal… en
contrepartie, on a exclu tous les autres moyens de preuve. Seul l’écrit qui
sera admissible. Cette solution présente un avantage certain puisque
l’existence de l’écrit permet le juge de vérifier le contenu présenté devant
lui. De même, l’écrit permet de garantir le principe de contradictoire qui
constitue une valeur constante dans le procès équitable et qui le même
article exige son respect.
L’établissement du droit étranger par écrit permet au juge d’analyser son
contenu et de donner aux parties un délai raisonnable pour en discuter,
surtout lorsque le juge ou l’une des parties présente une version abrogée
ou déjà modifiée.

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L’article 32 accepte les certificats de coutume comme moyen de preuve.

Il s’agit des certificats écrits en langue arabe ou traduits en arabe et qui
peuvent être délivrés soit par des autorités officielles comme les
ambassades et les consulats, soit par des sources qui ne sont pas
officielles mais qui possèdent une connaissance dans le domaine
juridique, comme les avocats ou les universitaires…
L’acceptation desdits certificats présente un intérêt certain,
particulièrement lorsque le droit étranger invoqué appartient aux pays
anglo-saxons, dans lesquels le droit n’est pas codifié mais plutôt
coutumier.
Cependant, sachant que ces derniers pourraient être délivrés par un
avocat ou un connaisseur de droit, on peut en douter de son objectivité
et neutralité puisque cette personne le fait en contrepartie pécuniaire.
L’impartialité et l’objectivité pourraient être violées. Cette personne
pourrait montrer seulement la solution doctrinale ou jurisprudentielle qui
répond exclusivement aux intérêts de la partie en faveur de laquelle il
accomplit cette tâche.

II. L’interprétation de la loi étrangère

Pour l’interprétation, le code tunisien montre un grand respect à la loi

étrangère en ce sens que l’article 34 invite le juge d’appliquer la loi
étrangère « telle qu’interprétée dans l’ordre juridique dont elle relève ».
Le juge tunisien est tenu d’interpréter la loi étrangère de la manière la
plus fidèle possible à celle faite par les juridictions étrangères. Aucun
effort n’est fourni par le juge du for, il lui suffit donc de soulever d’office
la règle de conflit et de prouver le contenu de la loi étrangère. Le
professeur Lotfi Chedly ressemble le juge qui interprète une loi étrangère
comme un photographe qui prend une photo, il n’en ajoute rien ; il prend
l’image telle qu’elle est. Par contre, lorsqu’il interprète sa propre loi, le
même juge se présente comme un peintre dont l’effort est de taille. Le
droit étranger doit être interprété selon sa source pour ne pas être
dénaturé ou défiguré.
Cette solution est universellement défendue. C’est ainsi que la cour
permanente de justice internationale dans l’affaire des emprunts Serbes
et Brésiliens affirmait qu’ « il n’y a pas lieu d’attribuer à la loi nationale un

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 Droit international privé 39

sens autre que ladite jurisprudence nationale lui attribue ». Dans la même
ligne d’idées, Mayer écrit « cette solution s’applique même si le sens du
texte est évident et que l’interprétation étrangère est manifestement
erronée ».
Si le texte étranger ne connait pas d’interprétation, le juge du for doit
l’interpréter comme l’aurait fait le juge étranger.
Il faut signaler que l’interprétation de la loi étrangère faite par les juges
du fond n’échappe pas à tout contrôle, elle est soumise au contrôle de la
cour de cassation, par le biais de l’article 34 in fine.
Cette dernière tranche sur la question de la situation de la loi étrangère
dans le droit tunisien. Étant donné qu’elle fera l’objet du contrôle de la
cour suprême du droit, la loi étrangère constitue un élément de droit et
non pas un élément de fait, puisque la cour de cassation ne contrôle pas
les faits, selon l’article 175 du CPCC. Cette solution constitue une
révolution dans le droit positif tunisien selon feu Hachem, puisqu’elle
rompt avec la position antérieure de la cour de cassation tunisienne. On
parle de l’arrêt Catherina rendu le 21-03-1968 par la cour de cassation
ّ ‫أن ﻣﺤﻜﻤﺔ اﻟﺘﻌﻘﻴﺐ اﻟﺘﻮﻧﺴﻴﺔ ﻻ ﺗﺮاﻗﺐ ﺻﺤﺔ ﺗﺄوﻳﻞ اﻟﻘﺎﻧﻮن اﻷﺟﻨﱯ‬
qui voit que « ‫ﻷن‬ ّ ‫وﺣﻴﺚ‬
ّ ‫ذﻟﻚ ﻣﻦ اﻷﻣﻮر اﻟﻮاﻗﻌﻴﺔ اﻟﻤﻮﻛﻮل ﺗﻘﺪﻳﺮﻫﺎ ﻟﻘﻀﺎة اﻷﺻﻞ‬
‫إﻻ إذا ﻛﺎن ﻫﻨﺎك ﺗﺤﺮﻳﻒ أو ﺗﺸﻮﻳﻪ ﻟﻠﻮﻗﺎﺋﻊ‬
‫» أو ﺧﻄﺄ ﰲ ﺗﻜﻴﻴﻔﻬﺎ‬.
Actuellement, le code permet d’aller au-delà du simple contrôle de la
dénaturation du texte clair et d’autoriser le juge de cassation de
contrôler l’interprétation de la loi étrangère. Lorsque les juges du fond
interprètent une jurisprudence étrangère selon leurs propres manières, ils
encourent cassation, non pas sur la base de la dénaturation de la
jurisprudence, mais plutôt parce que cette dernière a reçu une
interprétation autre que celle opérée dans le système juridique auquel
elle appartient.
Le non-respect du principe du contradictoire constitue également un
motif de cassation.

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