Faculté de Sciences Juridiques,

Politiques et Sociales de Tunis

Cours destiné aux Étudiants de la 3ème Année
Licence Fondamentale en Droit Privé

Titre du Cours :
Les conflits de lois

Chargée du Cours

Monia Ben JÉMIA

Année Universitaire 2022-2023

 Droit international privé 1

Introduction
Le droit international privé est une branche du droit tunisien qui régit les relations
privées internationales. Un rapport est qualifié de privé dès lors que sont en cause des
personnes privées physiques ou morales. Il est international s’il existe un élément
d’extranéité, c’est-à-dire un lien avec un ou plusieurs ordres juridiques étrangers.
L’article 2 du code de Droit International Privé promulgué en novembre 1998 définit
l’internationalité des rapports privés de la manière suivante : « est international, le
rapport de droit rattaché au moins par l’un de ses éléments déterminants, à un ou
plusieurs ordres, autres que l’ordre juridique tunisien ».
Ainsi, les relations familiales (divorce, mariage, filiation…) sont des relations qui
relèvent du droit interne de la famille parce que tous les membres de la famille ont la
nationalité tunisienne et sont domiciliés en Tunisie. Ce droit devient international si
un ou plusieurs membres de la famille ont la nationalité étrangère et/ou sont
domiciliés à l’étranger.
Le droit des contrats est pareillement interne si les parties sont de nationalité
tunisienne, l’objet du contrat localisé en Tunisie (vente d’un objet mobilier situé en
Tunisie) et le paiement effectué en monnaie tunisienne. En revanche, il devient
international dès lors que le paiement doit se faire dans une monnaie étrangère pour
des marchandises qu’il faudra importer ou exporter, donc déplacer d’un pays à un
autre entre des parties dont l’une pourra avoir la nationalité étrangère 1.
A travers ces exemples, il apparaît que selon la nature de la relation ou du rapport
juridique, l’élément d’extranéité est susceptible de changer. C’est pour cela que
l’article 2 ne permet de qualifier d’international que le rapport qui touche par l’un de
ses éléments déterminants un ou plusieurs ordres juridiques autres que l’ordre
juridique tunisien.
Pour les relations familiales, l’élément déterminant permettant de les qualifier
d’internationales, c’est la nationalité étrangère ou le domicile à l’étranger. Pour les
contrats c’est le paiement en monnaie étrangère, et plus généralement le mouvement
des biens et des capitaux au-dessus des frontières ; la nationalité étrangère de l’une
des parties est un critère très secondaire en la matière 2.
Qualifiées d’internationales, ces relations privées posent quatre grandes questions qui
forment le domaine du droit international privé.

1
Voir sur cette question, KAHN (Ph.), « L’internationalisation de la vente », in L’internationalité dans les
institutions et le droit, convergences et défis, études offertes à A. Plantey, Paris Pédone 1995, p. 297 et s.,
spéc. p. 298 ; WITZ (Cl.), « L’internationalité et le contrat » in L’internationalité, bilan et perspectives,
supplément à la revue Lamy droit des affaires n°46, fév.2002, p.59 et s.
2
Voir sur l’ensemble de la question, l’internationalité, bilan…, [Link]. et spéc. GAUDEMET-TALLON (H.),
« L’internationalité, bilan et perspectives », p. 73 et svts.
 Droit international privé 2

I. Le domaine du droit international privé

Le droit international privé couvre les conflits de juridiction (A), les conflits de lois
(B), la nationalité (C) et la condition des étrangers (D).

A. Les conflits de juridiction

Ils comprennent l’étude de la compétence internationale des tribunaux et celle des
effets des décisions étrangères. Un exemple permettra d’illustrer ces deux questions.
Supposons une tunisienne mariée à un Egyptien avec lequel elle est domiciliée en
France. Elle souhaite obtenir le divorce. La première des questions qui se posera est
de savoir quel sera le tribunal compétent pour connaître de ce litige international.
Chacun des tribunaux des différents ordres juridiques ayant un lien avec le litige
peuvent théoriquement être compétents. On peut penser aux tribunaux tunisiens, en
raison de la nationalité de la femme, aux tribunaux égyptiens en raison de la
nationalité de l’époux, mais aussi aux tribunaux français en raison du domicile.
Il est, cependant, plus probable que l’épouse saisisse les tribunaux français du lieu de
son domicile. S’ils se déclarent compétents et qu’ils rendent un jugement de divorce,
celui-ci pourra-t-il produire des effets en Tunisie ? En d’autres termes, cette femme
pourra-t-elle se prévaloir du jugement de divorce obtenu en France pour
éventuellement pouvoir se remarier en Tunisie ? La question relève alors des effets
des décisions étrangères qui, comme la compétence internationale, relèvent des
conflits de juridiction.

B. Les conflits de lois

Le tribunal, toujours dans l’exemple pris plus haut, une fois qu’il s’est déclaré
compétent devra résoudre le litige c’est-à-dire accorder ou non le divorce. Pour
répondre à cette question, les époux peuvent-ils divorcer, et à quelle condition. Le
tribunal devra, préalablement, choisir la loi compétente. Il va opérer son choix entre
les différentes lois qui ont une attache avec la cause : loi tunisienne, loi égyptienne ou
loi française pour savoir si le divorce peut être prononcé et selon quelles modalités.

C. La Nationalité
La nationalité étrangère des personnes est l’élément d’extranéité le plus fréquent en
droit international privé. Un étranger est celui qui ne possède pas la nationalité
tunisienne dont les critères d’attribution sont déterminés par le code de la nationalité
tunisienne en date du 26 janvier 1956.

D. La condition des étrangers

La condition des étrangers est relative aux conditions d’accès et de séjour des
étrangers en Tunisie ainsi qu’aux conditions d’exercice de leurs droits.
 Droit international privé 3

Elle est régie par la loi de 1968 relative à la condition des étrangers en Tunisie 3 et
par son Décret d’application datant de la même date. Plusieurs autres lois
interviennent également dont la loi de 1975 relative aux passeports.
Ces quatre grandes questions forment le domaine du droit international privé dont
l’objet est de réglementer les relations privées internationales. Mais, seul l’objet du
droit international privé est international, sa source, quant à elle, est nationale.

II. Un droit international d’origine nationale

Tout l’intérêt du droit international privé est la possibilité d’appliquer des normes
étrangères (lois ou décisions). Le droit international public qui règle les relations
entre Etats et organisations internationales n’exige pas des Etats qu’ils appliquent
dans leur propre sphère de souveraineté des normes étrangères. L’arrêt lotus du 7
septembre 1927 en a posé le principe : « Loin de défendre, d’une manière générale,
aux Etats d’étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des actes hors
territoire, le droit international leur laisse à cet égard, une large liberté qui n’est
limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ».
Les Etats sont donc totalement souverains dans leur réglementation des relations
privées internationales. C’est à eux de décider s’ils tiendront ou non compte des
normes étrangères et s’ils mettront ou non leurs organes de contrainte au service de
leur exécution. Concernant ce dernier point, l’arrêt Lotus est clair : « La limitation
primordiale qu’impose le droit international à l’Etat est celle d’exclure - sauf
l’existence d’une règle permissive contraire - tout exercice de sa puissance sur le
territoire d’un autre Etat ». Un Etat ne peut donc accomplir un acte de contrainte sur
le territoire d’un autre Etat qu’avec l’accord de celui-ci (contraindre un débiteur à
régler sa dette, remise forcée d’un enfant au parent qui en a obtenu la garde après
divorce en vertu d’un jugement étranger).
Sauf existence de traités conclus entre Etats, les Etats n’ont donc aucune obligation
les uns vis à vis des autres, dans le domaine des relations privées internationales. Ils
peuvent ou non accepter d’appliquer les normes étrangères.
En général, ils l’acceptent et posent des règles dont l’objet est de réglementer les
relations privées internationales. En Tunisie, elles sont aujourd’hui réglementées par
le Code de droit international privé promulgué en novembre 1998 4 dont l’objet est
ainsi précisé dans l’article premier : « Les dispositions de ce code ont pour objet de
déterminer pour les rapports privés internationaux : 1. La compétence judiciaire
des juridictions tunisiennes. 2. Les effets en Tunisie des décisions et jugements
étrangers. 3. Les immunités juridictionnelles et d’exécution. 4. Le droit
applicable ».
3
Loi du 8 mars 1968 relative à la condition des étrangers, JORT, 8-12 mars 1968, p.251.
4
A. MEZGHANI, Commentaires du Code de droit international privé, CPU 1999.
 Droit international privé 4

L’ensemble de ces questions relèvent du domaine des conflits de juridiction et de lois

auxquels se limite le Code. La nationalité et la condition des étrangers sont réglées
par d’autres textes, principalement le code de la nationalité et la loi de 1968 relative à
la condition des étrangers en Tunisie.
Mais, si en 1998, la Tunisie s’est dotée d’un code de droit international privé
réglementant les conflits de lois et de juridiction, ceux-ci étaient néanmoins connus et
réglementés depuis l’indépendance.

III. Histoire du droit international privé tunisien

Avant l’indépendance (A), les conditions d’existence du droit international privé
n’existaient pas en raison du cloisonnement entre les communautés et du pluralisme
de l’ordre juridique 5. Ce n’est qu’à l’indépendance, avec l’unification de la justice et
de la législation, que verra le jour le droit international privé tunisien (B).

A. Avant l’indépendance
On ne peut pas faire l’historique du droit international privé tunisien, sans étudier le
système du droit musulman (1) qui a été appliqué en Tunisie du moins en matière de
statut personnel, jusqu’à l’indépendance. Il a influé très longtemps le droit
international privé tunisien et permet de comprendre les deux autres étapes connues
avant l’indépendance, la période capitulaire (2) et la période du protectorat (3).
1. Le système du droit musulman
Le système du droit musulman, alors applicable en Tunisie, est un système de
personnalité de droit dans lequel chaque individu relève de la compétence des
tribunaux et de la loi du groupe religieux auquel il appartient : les musulmans aux
tribunaux musulmans qui leur appliquent la loi musulmane ; les autres -non
musulmans- aux tribunaux non musulmans qui leur appliquent leur propre loi
religieuse.
On distinguait parmi les non musulmans ceux avec lesquels l’Islam était en djihad -
harbis, koffars ou mochrikkines- en vue de les convertir ou de les combattre (les
apostats-murtaddins et les schismatiques) et ceux avec lesquels les musulmans étaient
liés par un pacte. Celui-ci pouvait être provisoire ou permanent : le premier est
« l’aman », institution trouvant sa base juridique à la fois dans un verset coranique et
dans une tradition du prophète et permettant aux non musulmans originaires de « dar
el harb », les commerçants, notamment, de séjourner pendant une durée limitée en
terre d’Islam en toute sécurité quant à leur personne et leurs biens 6.

5
Mezghani A., manuel, n°140.
6
LAGHMANI (S.), « Le droit des gens est-il international ? », R.T.D. 1987, p. 171, MEZGHANI (A.), Droit
international privé, Etats nouveaux et relations privées internationales : système de droit applicable et
droit judiciaire international, CERES-CERP, Tunis 1991.
 Droit international privé 5

Le deuxième est le pacte de « dhimma » conclu avec les représentants des

communautés non musulmanes appartenant à l’une des autres religions révélées qui
vivaient en terre d’Islam d’une manière permanente. Ces derniers étaient soustraits à
la justice et au droit musulman 7. Quant aux bénéficiaires de « l’aman », il semblerait
qu’on leur appliquait, pendant leur séjour en terre d’Islam, les mêmes règles.
Le système de personnalité du droit fondé sur un critère religieux a été introduit en
Tunisie au 7ème siècle quand celle-ci devint musulmane, et il persista jusqu’à
l’indépendance, en matière de statut personnel. Les Tunisiens juifs étaient soumis à la
loi mosaïque et relevaient de la compétence des tribunaux rabbiniques. Les Tunisiens
musulmans, quant à eux, relevaient de la compétence des tribunaux charaïques qui
leur appliquaient le droit musulman.
En raison de ce cloisonnement entre les communautés, il ne pouvait pas y avoir de
conflits de lois. Les tribunaux du Charaâ connaissaient des conflits entre musulmans
et appliquaient la loi musulmane, de même en était-il des tribunaux rabbiniques qui
ne connaissaient que de litiges entre juifs tunisiens et appliquaient la loi mosaïque.
Est-ce à dire pour autant que le droit musulman ignorait la science des conflits de
lois ? Pour savoir si le droit musulman connaît les conflits de lois, il faut répondre à
deux questions : d’abord à celle de savoir si le juge musulman est compétent pour
connaître des différends entre non musulmans et ensuite s’il peut, une fois cette
compétence admise, appliquer un droit autre que le droit musulman.
Les auteurs classiques ont résolu la première de ces questions de la manière suivante
et ce, à partir des versets 42 à 49 de la sourate V du Coran : la compétence du juge
musulman est exclusive dans toutes les matières relatives à la sécurité des personnes
et des biens se trouvant en terre d’Islam, qu’il s’agisse de musulmans ou non ; la loi
applicable est la loi musulmane. En matière de « statut personnel » (concept inconnu
du droit musulman : le domaine de la personnalité des lois en Islam était plus large et
recouvrait certaines obligations), la compétence du juge musulman est virtuelle : elle
est soumise à la condition que les dhimmis renoncent à leurs propres juridictions et
saisissent le juge musulman, ayant la faculté de décliner sa compétence 8. Cette
solution de la compétence virtuelle du juge musulman pour connaître des litiges entre
dhimmis en matière de statut personnel a, semble-t-il, continué à être mise en œuvre
jusqu’à l’abolition de la justice religieuse. La justice charaïque, selon Luchaire, était
théoriquement compétente même lorsqu’aucun de ses justiciables n’était en cause, c-
à-d dans les litiges opposant des non musulmans, en matière de statut personnel 9.

7
LAGHMANI (S.), art. Précité, p. 189 et 190, MEZGHANI (A.), op. Cit., p. 42 à 43.
8
Mis à part Abu Hanifa qui estimait que la compétence du juge musulman est, dans toutes les
matières exclusive, Malik, Shafïî et Ibn Hanbal considéraient la compétence du juge musulman en
matière de statut personnel des non-musulmans comme simplement virtuelle ; avec la précision que
Malik conseillait au juge musulman de décliner sa compétence.
9
F. Luchaire, « La justice en Tunisie », Revue juridique et politique de l’Union française, 1955, p. 221 et s.
 Droit international privé 6

Compétent pour connaître des litiges entre dhimmis en la matière, le juge musulman
peut-il pour autant leur appliquer leur propre loi religieuse ? A partir des mêmes
versets, 42 à 49, certains répondaient par la négative, d’autres par la positive. Selon la
première thèse, le juge musulman saisi d’un procès opposant des dhimmis, en matière
de statut personnel, doit appliquer le droit musulman à l’exclusion de tout autre droit.
Une telle interprétation des versets coraniques exclue l’émergence de conflits de lois,
le juge compétent n’étant autorisé à appliquer que sa propre loi. Il n’y a pas alors de
dissociation entre la compétence judiciaire et la compétence législative, sans laquelle
il ne peut exister de conflits de lois.
Mais, une deuxième interprétation a été faite des mêmes versets : selon celle-ci, le
juge musulman, s’il est saisi par des dhimmis, leur applique leur propre loi religieuse,
sauf si elle est contraire à des prescriptions coraniques. Des règles applicables aux
dhimmis en matière de statut personnel, ont d’ailleurs été élaborées. Ces règles
appelées « Siyar » comprenaient des règles de conflit applicables notamment quand
le litige opposait des dhimmis de religions différentes (exemple un juif et un chrétien)
ou de même religion étant entendu que lorsque le litige oppose un musulman à un
dhimmi seuls les tribunaux musulmans sont compétents et la loi musulmane est seule
applicable selon le principe du privilège de la religion musulmane.
Sur le plan théorique et, conformément à cette deuxième interprétation des textes
sacrés, des conflits de lois sont possibles dans le système du droit musulman. Mais
sur le plan pratique, les dhimmis ne portaient jamais - leur église le leur interdisait -
leurs différends devant le Kadhi musulman, ce qui a fait que la science des conflits de
lois ne s’est pas développée en Islam.
L’institution de l’aman accordée aux non-musulmans de passage en terre d’Islam
donna plus tard naissance aux capitulations.
2. La période capitulaire
Les capitulations, comme leur nom ne l’indique pas, sont des traités internationaux
conclus entre Etats souverains. Le système capitulaire s’étend du moyen âge
(Capitulation de 1535 conclue entre François premier et Soliman le magnifique) au
protectorat. C’est surtout à la fin du seizième siècle, quand la Tunisie devint une
province turque, que le système capitulaire se développa. Au dix-neuvième siècle, la
plupart des puissances européennes en bénéficièrent.
L’objet des capitulations était d’accorder aux étrangers ressortissants des nations
chrétiennes et plus tard européennes, la liberté de commerce et de navigation,
l’inviolabilité du domicile, la liberté religieuse, l’exemption fiscale, des privilèges
judiciaires, des immunités et privilèges diplomatiques et consulaires.
 Droit international privé 7

Les ressortissants des puissances capitulaires étaient soustraits à la justice et à la loi

locale. Ils relevaient de la compétence de leur consul 10. La répartition de la
compétence entre les tribunaux consulaires des différentes puissances européennes se
faisait de la manière suivante : les différends opposant des étrangers sujets de la
même puissance capitulaire relevaient de la compétence de leurs consuls nationaux ;
ceux opposant des étrangers de nationalités différentes étaient soumis à la juridiction
consulaire de la nationalité du défendeur.
Ne relevaient de la compétence de la justice tunisienne que les procès s’agitant entre
étrangers et tunisiens et dans lesquels un représentant du consul (drogman) devait être
présent. Cette règle était prévue dans tous les traités conclus entre la Tunisie et les
puissances capitulaires 11. Cependant, ces tribunaux mixtes n’ont jamais fonctionné
car de tels litiges étaient portés devant les tribunaux consulaires 12. Ceux-ci
appliquaient leur propre droit international privé. Le consul anglais, le droit
international privé anglais, le consul italien le droit international privé italien. En
matière de statut personnel, ils appliquaient généralement la loi nationale lorsque le
litige opposait deux nationaux et, quand il s’agissait du statut personnel international,
leur propre règle de conflit, en faisant une large application de la loi nationale.
Les consuls de France, rapporte Monsieur Maurice Nizard, ont appliqué la loi
nationale au statut personnel à partir de la promulgation du code civil en 1804,
conformément à l’article 3 alinéa 3 tel que bilatéralisé par la jurisprudence 13 :
« Antérieurement au code civil, l’Ancien droit appliquait au statut personnel, la loi du
domicile. Mais la notion de domicile était liée à celle de sujétion politique. Il est donc
probable que le consul de France ait soumis, même avant la promulgation du Code
civil, le statut personnel de l’étranger aux lois de son pays d’origine, d’autant plus
que, la loi française étant écartée, il ne pouvait être question d’appliquer à un chrétien
la loi musulmane » 14.

10
Art 22 du traité de commerce et de navigation entre l’Italie et la Tunisie du 8 septembre 1868 : « si...la
question venait à surgir entre deux italiens ou entre un italien et un sujet d’une tierce puissance, la
partie qui devra être appelée en justice devant le magistrat local aura droit au renvoi de la cause devant
l’autorité consulaire respective pour être jugée suivant les modes ordinaires »
Art. 24 para 2 du traité de commerce et de navigation entre l’Angleterre et la Tunisie du 19 juillet 1875 :
« Tous différends, procès ou litiges, en matière civile, entre les sujets britanniques et un sujet d’un
pays autre que la grande bretagne, seront résolus uniquement par les tribunaux consulaires étrangers,
selon les usages pratiqués jusqu’ici ou qui pourront être établis dans la suite entre les différents
consuls, en dehors de l’intervention des tribunaux ou du gouvernement tunisiens », in législation de la
Tunisie, Recueil des lois, décrets et règlements en vigueur dans la régence de Tunis au 1er janvier 1888
par BOMPARD (M.), Paris 1888, p. 465 et 470.
11
Voir notamment le traité Tuniso-anglais du 19/07/1875 dans lequel il est stipulé que « les procès et
différends en matière commerciale et civile (les causes criminelles ou correctionnelles exceptées) qui
pourraient surgir entre un sujet britannique et un sujet tunisien, seront jugés par son altesse le Bey ou
son représentant, en la présence et avec le concours du consul général ou du consul britannique, que le
sujet soit demandeur ou défendeur », in législation de la Tunisie, op. Cit., p. 470.
12
Voir sur cette question, Nizard (M.), Le droit international privé tunisien en matière de statut personnel,
thèse dactylographiée, Paris 1968, p. 470.
13
Cour de Paris, 13/6/1814, G.A., 5 ème éd., n°1, « Busqueta ».
14
Nizard (M.), thèse précitée, p. 178.
 Droit international privé 8

Le protectorat français supprimera les capitulations et à la pluralité de droits

internationaux privés succédera le droit international privé français.
3. La période du protectorat français
Durant le protectorat, deux ordres juridiques vont coexister, l’ordre juridique français
(a) et l’ordre juridique tunisien (b).
a. L’ordre juridique français
Le 27 mars 1883, peu après l’instauration du protectorat, les tribunaux français de
Tunisie furent installés et prirent la place des tribunaux consulaires français.
En même temps, la France invita les puissances consulaires à renoncer à leur
privilège juridictionnel. Le décret du 5 mai 1883 étendant la compétence des
tribunaux français aux nationaux des puissances dont les tribunaux consulaires sont
supprimés, a, dans son article unique prévu que : « Les nationaux des puissances
amies dont les tribunaux consulaires seront supprimés deviendront justiciables des
tribunaux français dans les mêmes cas et conditions que les français eux-mêmes » 15.
Avec la renonciation par les puissances capitulaires de leur privilège juridictionnel,
les conflits de lois internationaux relevèrent de la compétence exclusive des tribunaux
français de Tunisie. Un décret du 31 juillet 1884 étend ainsi la compétence des
tribunaux français à toutes les affaires civiles et commerciales dans lesquelles des
européens sont en cause, en qualité de demandeurs ou de défendeurs. Tout procès
opposant un tunisien à un étranger ou des étrangers entre eux, de même nationalité ou
de nationalité différente, devient ainsi de la compétence des tribunaux français.
Ceux-ci appliquaient leur propre règle de conflit. Cependant, les règles de conflit
françaises étaient adaptées à la situation tunisienne. Par exemple, en matière de statut
personnel, si l’application de la loi nationale au statut personnel s’imposait en raison
de l’article 3 alinéa 3 du code civil, elle avait un champ plus large qu’en France. Ceci
s’explique par deux raisons ; la première résulte du fait que les puissances consulaires
n’ont renoncé à leur juridiction consulaire qu’à la condition que les tribunaux français
appliquent à leurs ressortissants leur loi nationale en matière de statut personnel. Or,
pour certains pays, comme l’Italie, le domaine de la loi nationale devait, selon
l’article 22 du traité italo-français, englober : « le statut personnel et les rapports de
famille, les successions et donations et, en général, toutes les matières réservées par
le droit international privé à la législation de chaque étranger » 16. Par le biais de la
clause de la nation la plus favorisée, toutes les anciennes puissances capitulaires ont
bénéficié de l’extension du domaine de la loi nationale accordée aux ressortissants

15
In Législation de Tunisie, op. Cit., p. 474.
16
Ibid.
 Droit international privé 9

italiens 17. La deuxième raison est la situation objective devant laquelle se trouvaient
les tribunaux français de Tunisie. L’application des règles de conflit françaises optant
pour le rattachement au domicile, comme en matière de divorce d’époux de
nationalités différentes, se heurtait, dans l’hypothèse d’un domicile en Tunisie à une
loi « introuvable, aussi longtemps que les tunisiens sont eux-mêmes régis par des lois
différentes suivant la religion à laquelle ils sont rattachés » 18.
Dans l’ensemble, les règles de conflit françaises, applicables par devant les tribunaux
français de Tunisie, étaient infléchies afin de tenir compte des traités internationaux
et de la situation juridique en Tunisie caractérisée par un pluralisme juridique en
matière de statut personnel, spécialement.
b. L’ordre juridique tunisien
L’ordre juridique tunisien avant l’indépendance était hétérogène. Si l’on excepte les
tribunaux français, il y avait au moins trois ordres juridictionnels.
Les tribunaux charaïques étaient compétents pour connaître des litiges entre tunisiens
musulmans et des litiges opposant des musulmans ressortissants d’États musulmans à
l’exclusion des musulmans ressortissants d’États non musulmans (États européens)
19
.
Les tribunaux rabbiniques étaient compétents en matière de statut personnel à l’égard
des tunisiens de confession juive et des juifs ressortissants d’un pays non européen.
Ils appliquaient le droit mosaïque 20. Enfin, les tribunaux de droit commun tunisiens
étaient compétents en toutes matières, excepté le statut personnel, pour les litiges
opposant les Tunisiens entre eux, les litiges internationaux relevant de la compétence
exclusive des tribunaux français de Tunisie. Il faudra attendre l’indépendance pour
que naisse le droit international privé tunisien.

B. La naissance du DIP tunisien à l’indépendance

Un droit international privé ne peut se concevoir sans une justice et une législation
unifiée. Cette double unification se fera en deux temps. A la période courte de
l’autonomie interne où le pluralisme juridique fut maintenu (1), succéda
17
De telles clauses selon lesquelles les ressortissants des puissances capitulaires se verront accorder
« les droits, privilèges et avantages de toute nature qui sont ou qui, à l’avenir seraient concédés en
Tunisie à une tierce puissance, excepté la France » se retrouvent dans le traité conclu avec l’Allemagne
le 18/11/1896, avec l’Autriche-Hongrie le 20/07/1896, le Danemark le 26/01/1897, l’Espagne le 12/01/1897,
l’Italie le 28/09/1896, la Russie le 14/10/1896, la Suisse le 12/04/1893 et le 14/10/1896, la Grande-
Bretagne, la Suède, la Norvège, les Pays-Bas, la Grèce, NIZARD (M.), op. cit., p. 71, note 11.
18
NIZARD (M.), op. cit., p. 81.
19
Article 2 du Décret du 02/09/1948 portant promulgation du code de procédure charaïque, JO 1948, p.
1389, modifiant le Décret du 25/05/1876 et le Décret du 15/12/1896 sur le fonctionnement du Charaâ, JO
du 29/12/1896, p. 709. Les tribunaux du Charaâ étaient compétents aussi pour connaître des actions
pétitoires portant sur des immeubles non immatriculés.
20
Décret du 03/09/1872 relatif à la compétence des rabbins, Recueil Maarek, vol. 1, Décret du 28/11/1898
sur l’organisation du tribunal rabbinique, JO 1898, p. 783, modifié par le Décret du 29/05/1926, Jo du
11/06/1926, modifié par le Décret du 15/08/1945, JO du 28/08/1945.
 Droit international privé 10

l’indépendance qui réalisera progressivement les conditions d’existence d’un DIP

tunisien, par l’unification de la législation et de la jurisprudence (2).
1. L’autonomie interne
Le 03/06/1955, plusieurs conventions furent signées entre la Tunisie et la France,
mettant fin au régime du protectorat et instaurant un régime d’autonomie interne. Ces
conventions ont maintenu les tribunaux français de Tunisie qui continuaient à
disposer du monopole du règlement des conflits internationaux.
Mais, l’une de ces conventions, relative à la situation des personnes, a prévu dans son
article 7 que la Tunisie pourra « fixer librement sa législation sur la nationalité ».
Le 26/01/1956, un code de la nationalité tunisienne est promulgué : la nationalité
tunisienne est accordée sans référence au critère religieux et le code ouvre l’accès à la
nationalité tunisienne aux étrangers.
La convention sur la situation des personnes stipulait également dans son article 14
que ces tunisiens « seront régis par les règles de leur statut personnel d’origine en
attendant que la législation tunisienne comporte un statut personnel moderne ».
Mais, ils relèvent de la compétence des tribunaux tunisiens de droit commun qui,
pour la première fois, vont avoir à appliquer une loi étrangère (loi d’origine de ces
nouveaux tunisiens), et ce, paradoxalement, à l’occasion d’un litige opposant des
tunisiens entre eux. De même que ces tribunaux vont, pour la première fois avoir à
connaître de litiges en matière de statut personnel qui, jusqu’à cette date, étaient de la
compétence exclusive des tribunaux religieux.
Cette situation durera jusqu’à l’indépendance proclamée par le protocole Tuniso-
Français du 20/03/1956. Les dispositions des conventions du 03/06/1955 qui seraient
en contradiction avec le nouveau statut de la Tunisie, Etat indépendant et souverain,
seront modifiées ou abrogées.
2. L’indépendance
A l’indépendance, on unifie la justice (a) et la législation (b) et on donne la plénitude
de juridiction aux tribunaux tunisiens par la suppression des tribunaux français de
Tunisie (c).
a. L’unification de la justice
Le 3 août 1956, un Décret, 21 modifiant certaines dispositions du code de procédure
civile, retire leur compétence aux tribunaux charaïques, sans les supprimer. Les
tunisiens musulmans continuent à être soumis au droit musulman, mais relèvent
désormais non plus de la compétence des tribunaux charaïques, mais de celle des
tribunaux de droit commun. Ils ne seront officiellement supprimés que le 25/09/1956
21
Décret du 3 août 1956 portant modification de certaines dispositions du code de procédure civile,
JO 1956, p. 1103.
 Droit international privé 11

22
et leurs prérogatives dévolues aux tribunaux de droit commun par le décret du
25/10/1956 23. La suppression des tribunaux rabbiniques se fit plus tard, par la loi du
27/09/1957 et leur compétence dévolue aux tribunaux tunisiens de droit commun.
b. L’unification de la législation
La législation tunisienne était unifiée dans toutes les matières sauf en matière de
statut personnel. Un code foncier avait, en effet, été promulgué le 1er juillet 1885 et le
Code des obligations et des contrats, toujours en vigueur, date de 1906. Le code pénal
toujours en vigueur aussi, date de 1913.
L’unification du statut personnel se fera progressivement. Le 13/08/1956 est
promulgué le code du statut personnel. Il est applicable aux seuls tunisiens
musulmans, les Tunisiens juifs continuant à être régis par le droit mosaïque. Quant
aux étrangers naturalisés tunisiens qui peuvent être ni juifs ni musulmans, un Décret
en date du 12/07/1956, improprement appelé décret fixant le statut personnel des
tunisiens non musulmans et non israélites, est venu déterminer la loi applicable à leur
statut personnel ainsi que la juridiction compétente. Ces tunisiens naturalisés cessent
d’être régis par leur loi nationale d’origine (Convention de 1955) et sont « à titre
transitoire soumis aux dispositions du droit civil français en vigueur à la date du
présent Décret ». C’est l’objet de l’article premier du Décret du 12/07/1956. L’article
2 fixe le domaine du statut personnel qui comprend outre l’état et la capacité, le statut
familial, les successions, les donations et les régimes matrimoniaux.
L’article 3 donne compétence aux tribunaux tunisiens de droit commun dans les
litiges dans lesquels un tunisien non musulman ou non israélite est partie.
L’article 4 pose des règles de conflit applicables « lorsque le procès s’agite entre un
tunisien non musulman ou non israélite et un justiciable des tribunaux tunisiens de
droit commun ». Les tribunaux tunisiens de droit commun connaissent donc des
litiges entre tunisiens soumis à des statuts personnels différents : français pour les non
musulmans et non juifs, musulman pour les musulmans et mosaïque pour les juifs.
A cette date, le Décret du 12/07/1956 ne concerne que les conflits interpersonnels et
la compétence des tribunaux tunisiens de droit commun en matière de statut
personnel est limitée à la connaissance des litiges relatifs au statut personnel des
tunisiens non musulmans et non juifs et des conflits entre ceux-ci et les autres
tunisiens. Les conflits interpersonnels disparaîtront définitivement avec la loi du
27/09/1957 qui étendit l’application du statut personnel à tous les tunisiens quelle que
soit leur confession. Tous les tunisiens sont désormais soumis à une seule et même loi
en matière de statut personnel et deviennent justiciables des mêmes tribunaux, les
tribunaux de droit commun.

22
Décret du 25/9/1956, JO 1956, p. 1286.
23
JO 1956, p. 1286
 Droit international privé 12

Parallèlement à l’unification judiciaire et législative, la suppression des tribunaux

français de Tunisie rétablit la souveraineté étatique en parachevant la plénitude de
compétence des tribunaux tunisiens de droit commun en droit interne et en DIP.
c. La suppression des tribunaux français de Tunisie
La convention Tuniso-Française du 09/03/1957 annulant et remplaçant la convention
judiciaire du 03/06/1955 a prévu l’abolition des tribunaux français de Tunisie et la
dévolution de leur compétence aux tribunaux tunisiens de droit commun et ce, à
partir du 01/07/1957.
Conséquence de l’indépendance de la Tunisie, les tribunaux tunisiens ont plénitude
de juridiction et vont, pour la première fois, connaître des litiges en droit international
privé. Une semaine avant cette date importante dans l’histoire de la Tunisie, un
Décret en date du 24/06/1957 modifie le Décret du 12/07/1956 et pose une règle de
conflits de lois en matière de statut personnel, c’est la naissance du DIP tunisien.
L’article premier qui ne concernait que les tunisiens non musulmans et non juifs, est
modifié de la manière suivante : « les étrangers sont régis, en ce qui concerne leur
statut personnel, par leur loi nationale ». Quant à l’alinéa 2, il dispose que les
tunisiens non musulmans ou non israélites, « demeurent régis en cette matière par les
dispositions du droit civil français », l’article 2 définissant le domaine du statut
personnel est inchangé.
L’article 3 est abrogé, les tribunaux tunisiens de droit commun vont désormais avoir
une plénitude de compétence en matière de conflits de lois interpersonnels et
internationaux. Enfin, l’alinéa premier de l’article 4 est modifié de telle manière à ce
qu’il puisse englober les conflits interpersonnels et internationaux. Celui-ci détermine
alors la loi applicable « lorsque le procès s’agite entre deux justiciables soumis à
deux statuts personnels différents ».
Ainsi modifié, le Décret du 12/7/1956 concerne non plus seulement les conflits
interpersonnels, mais également les conflits internationaux. Avec la loi du 27/9/1957,
les conflits interpersonnels disparaissent.
Le Décret du 12/7/1956 est alors remanié une dernière fois. Tout ce qui était relatif
aux conflits interpersonnels est effacé. En fait, seul l’alinéa 2 soumettant, à titre
provisoire, les tunisiens non musulmans et non juifs, au droit civil français, est
abrogé. Par cette réforme, le Décret du 12/7/1956 ne concerne plus que les conflits
internationaux, en matière de statut personnel.

IV. Sources du Droit International Privé tunisien

Ces sources sont essentiellement d’origine nationale (A) même si la source d’origine
internationale n’est pas absente (B).
 Droit international privé 13

A. Les sources nationales

Aujourd’hui, la source principale du Droit International Privé tunisien est la loi (1)
que vient compléter la jurisprudence (2) et la doctrine (3).
1. La législation
Le Code de droit international privé, promulgué le 28 novembre 1998, a abrogé les
dispositions antérieures promulguées à l’indépendance. Ont ainsi été abrogés les
articles 2 du Code de procédure civile et commerciale (CPCC) promulgué en 1959 et
les articles 316 et suivants du même code, relatifs à la compétence internationale des
tribunaux tunisiens et aux effets des décisions étrangères. Ont également été intégrées
au code, des dispositions relatives aux immunités de juridiction et d’exécution,
questions qui relevaient auparavant du domaine de la jurisprudence.
Les conflits de lois occupent une place importante dans le code. Avant sa
promulgation, le seul texte existant en la matière était le Décret du 12/7/1956 relatif
au statut personnel.
Les règles de conflit de lois relatives au statut réel, aux contrats et aux obligations
légales avaient été forgées par la doctrine et la jurisprudence. Il en était de même en
ce qui concerne la théorie générale des conflits de lois, où, en l’absence de textes, ce
sont la doctrine et la jurisprudence qui ont posé les règles relatives aux qualifications,
à l’autorité des règles de conflit, au statut de la loi étrangère, aux conflits mobiles, à
l’ordre public, aux lois de police et au renvoi.
Ensemble de questions qui font aujourd’hui l’objet d’une réglementation relativement
détaillée dans le code.
Mais, sont exclus du domaine du Code, la nationalité régie par le code de la
nationalité tunisienne de 1956, l’arbitrage international régi par le code tunisien de
l’arbitrage de 1992 et la condition des étrangers régie essentiellement par la loi du
8/3/1968 24 et le Décret du 22/6/1968 25 tel que modifié par le Décret du 20/4/1992.
2. La jurisprudence
Le rôle de la jurisprudence n’est pas négligeable, même après la promulgation du
code de droit international privé, puisque c’est à elle que revient le soin d’interpréter
le nouveau texte. Les décisions mettant en œuvre le code et qui couvrent les questions
faisant le plus l’objet de contentieux, les conflits de lois et de juridiction existent en
nombre assez important 26.

24
JORT des 8-12 mars 1968, p.251
25
JORT des 21-25 et 28 juin 1968, p. 814
26
Voir le Code de droit international privé, commenté par M. Ghazouani et L. Chédly, publication du
ministère de la justice, Tunis 2008.
 Droit international privé 14

3. La doctrine
Le rôle de la doctrine en droit international privé, qualifié de droit savant par Bruno
Oppetit 27, est particulièrement important. La jurisprudence elle-même s’y réfère et
ce, qu’il s’agisse de la doctrine tunisienne ou étrangère.

B. Les sources internationales

Pour des relations internationales, des sources de même nature sont certainement plus
adaptées. Un effort en ce sens est fait par le biais des Conventions internationales qui
sont en général de deux sortes : soit elles portent unification des règles de conflit
entre Etats signataires, soit elles posent des règles substantielles, c’est-à-dire des
règles qui donnent directement la solution au litige de droit international privé.
Comme exemple de conventions multilatérales portant unification des règles de
conflit, on peut citer les Conventions de La Haye prises au sein de la Conférence de
La Haye pour le droit international privé (HCCH). La HCCH compte actuellement 82
membres (dont 6 États Africains : le Maroc, l’Egypte, l’Afrique du Sud, la Zambie, le
Burkina-Faso et la Tunisie) ainsi que l’Union Européenne. La Tunisie en est devenue
membre le 04/11/2014. Le 10/7/2017, elle a ratifié trois Conventions de La Haye :
 la Convention de La Haye du 05/10/1961 supprimant l’exigence de la légalisation
des actes publics étrangers (appelée communément « Convention Apostille ») qui
entrera en vigueur le 30/03/2018.
 la Convention de La Haye du 15/11/1965 relative à la signification et la
notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou
commerciale qui entrera en vigueur le 01/02/2018.
 la Convention de La Haye du 25/10/1980 sur les aspects civils de l’enlèvement
international d’enfants entrée en vigueur en octobre 2017.
Comme exemple de conventions multilatérales portant unification des règles
substantielles, on peut signaler la Convention de Vienne du 11/04/1980 relative à la
vente internationale de marchandises.
Les conventions bilatérales sont assez nombreuses notamment en matière d’entraide
judiciaire. Elles permettent d’unifier les conditions de reconnaissance des décisions
émanant de chacun des Etats signataires.
A côté des Conventions internationales, qui sont des sources inter étatiques, on peut
citer comme autre source d’origine internationale, la lex mercatoria, ou droit des
marchands. C’est un droit extérieur à tout Etat, formé par l’ensemble des usages
suivis par les commerçants et des principes dégagés par la jurisprudence arbitrale et
les organismes professionnels internationaux. Ce droit est constitué de règles
substantielles relatives au commerce international.
27
RCADI 1992, Vol. 234, 331-434
 Droit international privé 15

V. Méthodes du Droit International Privé

Il y a plusieurs méthodes en DIP, la plus classique est celle qui est généralement
utilisée pour résoudre les conflits de lois. C’est une méthode indirecte qui tend à
désigner pour chaque rapport privé international, une loi interne. Elle est qualifiée
d’indirecte dans la mesure où avant de résoudre la question posée, il faudra d’abord
s’interroger sur l’ordre juridique compétent. Dans l’exemple pris précédemment,
celui du divorce de la tunisienne mariée à un égyptien et domiciliée en France, il
faudra d’abord savoir lequel parmi les ordres juridiques tunisien, français et égyptien
est compétent ; la désignation de l’ordre juridique compétent se fait par le biais d’une
règle de conflit de lois. Une fois cette question de compétence résolue, le juge
tranchera la question, c’est-à-dire décidera ou non de prononcer le divorce.
La solution d’appliquer pour des relations privées internationales une loi interne se
justifie dans la mesure où la réglementation interne reste valable pour régir une
relation privée internationale. Un divorce ou une succession peuvent parfaitement
être régis par les dispositions d’un droit interne, en dépit de l’existence d’un élément
d’extranéité. Parfois cependant, l’application d’une législation faite pour des relations
purement internes peut se révéler inadaptée.
Dans certains domaines, spécialement en matière de commerce international, des
règles spécifiques ont pu être élaborées, différentes de celles du droit interne. C’est la
méthode des règles matérielles. Cette méthode diffère doublement du procédé
précédemment examiné, d’abord parce qu’elle est une méthode directe, ensuite, parce
que la règle appliquée est spécifique aux relations internationales.
Mais, les règles matérielles sont plutôt rares en matière de conflits de lois (deuxième
partie), en revanche, elles constituent la méthode principale, sinon exclusive en
matière de conflits de juridiction (première partie), du droit de la nationalité
(troisième partie), de la condition des étrangers (quatrième partie).
 Droit international privé 16

Première Partie
Les conflits de lois
Une relation privée internationale étant rattachée à plusieurs ordres juridiques, la
question est de savoir lequel sera compétent pour la réglementer. Quelle est, parmi les
diverses lois susceptibles de régir la question, celle qu’il faudra appliquer ? Ces
diverses lois sont dites en conflit, et pour résoudre ce conflit (Titre 2), il existe
plusieurs méthodes (Titre 1).

Titre I
Méthodes de résolution des conflits de lois
De la même manière qu’il existe des règles substantielles régissant les relations
privées internes, des règles matérielles pourront régir les relations privées
internationales. Mais la méthode indirecte des règles de conflit de lois est beaucoup
plus répandue. Dans le code de droit international privé, c’est la méthode principale
sinon exclusive. Ce qui ne veut pas pour autant dire que les règles matérielles
n’existent pas en droit international privé tunisien. Elles existent principalement en
matière de commerce et d’arbitrage international. En matière d’arbitrage
international, l’article 7 du code de l’arbitrage de 1993 dispose que l’État et les
établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales peuvent
compromettre dans les « contestations découlant de rapports internationaux
d’ordre économique, commercial ou financier ». Si la question est relative à la
capacité de l’État ou de ses émanations de compromettre, la solution est donnée
directement par cette règle matérielle ; elle n’est pas tributaire de la mise en œuvre
d’une règle de conflit.
Toujours en matière d’arbitrage international, l’article 61-1 du code de l’arbitrage
pose le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat en
ces termes : « la constatation de nullité du contrat par le tribunal n’entraîne
pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». La question de
l’autonomie ou de la validité de la clause compromissoire n’est pas soumise à une
règle de conflit mais elle est réglementée directement par la loi.
Les règles substantielles spécifiques au commerce international ne sont pas
nécessairement d’origine législative ; elles peuvent être d’origine jurisprudentielle.
 Droit international privé 17

C’est le cas d’ailleurs de ces deux règles matérielles qui ont d’abord été posées par la
jurisprudence 28 avant leur codification.
Ces règles peuvent aussi être posées dans des Conventions internationales. On peut
citer à cet égard, l’article 66 de la Convention de Vienne du 11/04/1980 sur les
contrats de vente internationale de marchandises qui dispose que « la perte ou la
détérioration des marchandises survenue après le transfert des risques à
l’acheteur ne libère pas celui-ci de son obligation de payer le prix, à moins
que ces événements ne soient dus à un fait du vendeur ». Ces règles
fonctionnent comme les règles ordinaires régissant les relations internes. Leur
spécificité réside dans le fait qu’elles régissent uniquement les relations
internationales.
Ce procédé de réglementation des relations privées internationales n’est, cependant,
pas autonome par rapport aux règles de conflit. En effet, les règles matérielles
édictées par un État donné ne peuvent s’appliquer que si le droit de cet État est
désigné compétent par la règle de conflit. Cette absence d’autonomie des règles
matérielles est critiquée, certains considèrent que le juge saisi peut appliquer ses
propres règles matérielles spéciales aux relations internationales. Mais, ce n’est pas
cette solution qui prévaut, la convention de Vienne, par exemple, a choisi la
première : c’est seulement quand la règle de conflit désigne le droit d’un État
signataire, que les règles substantielles prévues dans la convention s’appliquent.
Le législateur tunisien, dans le code de droit international privé, a généralement opté
pour la méthode indirecte et plus précisément la méthode bilatérale (chapitre 1), à
laquelle il a néanmoins apporté un certain nombre de correctifs (chapitre 2).

Chapitre 1
L’option pour des règles de conflit de lois bilatérales

La méthode bilatérale est celle adoptée par le législateur tunisien dans le code de
droit international privé (Section 1), rejetant ainsi la méthode unilatérale (Section 2).

Section 1. La méthode bilatérale

Nous nous interrogerons sur les raisons du choix de cette méthode (§2) après l’avoir
analysée (§1).

§1. Analyse de la méthode

28
TPI 22/3/1976, RTD 1977 (I), p.31 en arabe ; RA 1976, p.268
 Droit international privé 18

La règle de conflit bilatérale est composée de deux éléments : une catégorie de

rattachement et un élément ou critère de rattachement permettant de désigner la loi
applicable. Par exemple, on dira que le statut personnel (catégorie de rattachement)
est régi par le droit national de l’intéressé (critère de rattachement). S’il s’agit du
statut personnel d’un tunisien, la règle de conflit aboutira à l’application de la loi
tunisienne. En revanche, le statut personnel d’un étranger, un anglais par exemple,
sera régi par la loi anglaise. La mise en œuvre du critère de rattachement pour
chacune des catégories de rattachement ; statut personnel, statut réel, faits et actes
juridiques est ce qui permet de désigner la loi applicable.
Cette règle de conflit est dite bilatérale, car elle peut soit désigner la lex fori (loi du
juge saisi) soit une loi étrangère. Elle est aussi appelée, règle « savignienne » car la
méthode a été systématisée par Savigny. Elle présente trois caractéristiques
principales :
1. Elle est abstraite : la désignation de la loi applicable se fait sans la prise en
considération de son contenu, en raison seulement du fait qu’elle localise le mieux,
qu’elle présente des attaches suffisantes avec le rapport de droit. C’est seulement lors
de la mise en œuvre de la règle de conflit que l’on connaîtra le contenu de la loi
applicable.
2. Elle est neutre : c’est-à-dire qu’elle ne cherche pas à atteindre un certain résultat
matériel. Quand la règle de conflit désigne, en matière de divorce d’époux de
nationalités différentes, la loi de leur dernier domicile commun, elle ne cherche pas
par le biais de ce rattachement à favoriser l’une des solutions possibles du litige, à
savoir l’obtention ou le refus du divorce. Elle ne désigne pas la loi applicable en
fonction de son contenu, favorable ou non au divorce.
3. Elle est égalitaire et dénuée de nationalisme : puisqu’elle ne privilégie pas la loi
du for sur la loi étrangère. Le même critère de rattachement permet de désigner l’une
ou l’autre loi.
La règle de conflit bilatérale est la méthode la plus utilisée en Droit
International Privé. Généralement quand on parle de règle de conflit de lois,
on vise la règle bilatérale et quand on dit méthode conflictuelle ou méthode
de conflits de lois, sans plus de précision, on vise également la règle de
conflit bilatérale.

§2. Raisons du choix de la méthode en droit international privé

tunisien
Le législateur tunisien, dans le code de Droit International Privé, a opté pour le
bilatéralisme. La plupart des règles de conflit sont bilatérales. Quand il n’existe pas
de règle de conflit régissant une question donnée, le juge doit quand même statuer.
 Droit international privé 19

Pour ce faire, il devra élaborer une règle de conflit et le législateur lui ordonne de
suivre la méthode savignienne.
En effet, l’article 26 dispose que « lorsque le rapport juridique est international,
le juge fera application des règles prévues par le présent code, à défaut de
règles, il dégagera la loi applicable par une détermination objective de la
catégorie de rattachement ». C’est donc à partir de la nature du rapport juridique
que le juge effectuera la localisation permettant de désigner la loi applicable. Cette
méthode est objective justement parce qu’elle se base sur la nature juridique du
rapport pour désigner la loi applicable.
On part de la nature de la question posée que l’on localise grâce à un critère de
rattachement. Ainsi le statut personnel est localisé par le rattachement à la nationalité
ou dans certains cas, la loi du domicile (exemple : divorce d’époux de nationalité
différente).
Localiser un rapport de droit en fonction de sa nature juridique, signifie lui appliquer
la loi qui entretient avec lui les rapports les plus significatifs, la loi qui entretient avec
lui les liens les plus étroits.
Nous examinerons successivement, comment s’opère cette localisation dans les
quatre catégories de rattachement, le statut personnel (A), le statut réel (B), les
contrats (C) et les obligations légales (C).

A. Une localisation objective du statut personnel

Défini comme étant l’ensemble des qualités juridiques qui caractérisent la personne
dans la société civile, la loi applicable au statut personnel doit permettre une certaine
permanence du statut individuel (comme le nom) ou du statut familial (comme les
conditions fondamentales du mariage).
On considère généralement que la loi qui localise le mieux la personne, c’est-à-dire
qui permet de garantir cette permanence nécessaire du statut personnel, est soit la loi
du domicile soit la loi nationale. Le choix de l’un ou de l’autre critère de
rattachement, nationalité ou domicile, dans un système juridique est généralement
fondé sur cet impératif. Pour certains, c’est la loi nationale qui permet cette
permanence, on change moins facilement de nationalité que de domicile. On
considère aussi que si la loi nationale est plus adaptée c’est parce qu’elle correspond
mieux au tempérament national (Mancini).
Pour les partisans du rattachement au domicile, la permanence peut tout autant être
assurée par la loi du domicile. Dès lors que l’établissement dans un pays est stable et
d’une durée assez longue, sans esprit de retour au pays d’origine, que la personne
adopte le mode de vie du pays dans lequel elle s’établit, le rattachement à la loi du
domicile est tout aussi adapté.
 Droit international privé 20

En conséquence, les arguments relatifs à la question de savoir lequel des deux critères
réalise le mieux la permanence se valent et ce sont alors des considérations d’ordre
politiques et historiques qui entrent en jeu dans le choix de l’un ou de l’autre critère
de rattachement. Si, en Tunisie, le choix du rattachement à la nationalité s’est imposé,
c’est d’une part, parce que nous sommes un pays d’émigration et que ce rattachement
permet de garder le lien avec les nationaux, d’autre part, parce que nous sommes les
héritiers d’une longue tradition personnaliste : de tout temps le statut personnel a été
rattaché à la loi nationale.
Le rattachement à la loi nationale présente cependant un inconvénient en cas de
disparité de nationalité dans la famille. L’application d’une loi unique oblige à choisir
pour le divorce par exemple, entre la loi nationale de chacun des époux, rompant
ainsi l’égalité entre eux. Pour éviter cet inconvénient, le critère du domicile est
introduit. Le statut familial sera ainsi rattaché à la loi nationale s’il y a unité de
nationalité dans la famille, à la loi du domicile dans l’hypothèse de pluralité de
nationalités.

B. Localisation objective du statut réel

Le statut réel est soumis à la loi du lieu de situation des biens. C’est la possibilité de
leur localisation matérielle dans l’espace qui justifie le choix de la localisation au lieu
où ils se trouvent. C’est aussi un rattachement commode qui permet la sécurité des
transactions. « Celui qui se propose de devenir propriétaire ou d’acquérir tout
autre droit réel (sur un immeuble), doit connaître avec certitude les droits
qui pourront lui être opposés par les tiers et à quelles conditions. Il doit en
particulier pouvoir se fonder entièrement sur le système local de publicité
foncière » 29. C’est en effet au lieu où se situe l’immeuble que toutes les charges qui
peuvent éventuellement le grever sont inscrites et que se trouvent toutes les
informations relatives à cet immeuble.
La commodité et la sécurité, raisons d’être de ce rattachement, ne sont cependant
véritablement valables que pour les immeubles en raison de leur fixité. Pour les
meubles corporels, si, malgré leur mobilité, la même règle de conflit que pour les
immeubles est adoptée, c’est parce qu’ils sont toujours susceptibles d’une localisation
matérielle. Mais, la loi du lieu de situation du meuble n’est pas toujours fondée, d’où
le fait que certains meubles échappent à cette localisation. Il en est ainsi des véhicules
automobiles, par exemple, qui sont soumis à la loi du lieu de leur immatriculation, car
c’est au lieu de l’immatriculation que se trouveront toutes les informations relatives à
ce bien (article 59 du CTDIP).

29
Bernard audit, « le caractère fonctionnel de la règle de conflit, sur la crise des conflits de lois ».
 Droit international privé 21

Pour les meubles incorporels, notamment les œuvres littéraires ou artistiques, la

question est controversée car la nature même du droit d’auteur est sujet à controverse.
Si on le qualifie de droit de la personnalité, on applique la loi nationale de l’auteur et
si on le qualifie de droit réel, droit de propriété, la solution préconisée est d’appliquer
la loi du lieu de première publication de l’œuvre car l’on considère que c’est cette loi
qui localise le mieux l’œuvre de l’esprit.
Pour les biens culturels, on applique généralement la loi du lieu d’origine de l’œuvre,
puisqu’il s’agit de protéger le patrimoine culturel d’une société donnée. Mais, il n’y a
pas de règle en Droit International Privé tunisien, ni dans le code (sauf pour les
contrats portant sur la propriété intellectuelle : article 69 du CTDIP), ni dans la
jurisprudence.

C. Localisation objective des contrats

Les contrats sont, en principe, soumis à la loi choisie par les parties. La solution a été
posée à partir de la fin du dix-neuvième siècle et la justification du principe était liée
au rôle prédominant alors reconnu à la volonté.
Cette liberté de choix satisfait la volonté des parties qui, normalement, vont opter
pour la loi qui favorise le plus leur intérêt. C’est aussi un rattachement qui satisfait
aux impératifs du commerce international en permettant aux parties d’échapper aux
obstacles des réglementations internes impératives en choisissant une loi plus libérale
30
. C’est la solution adoptée par le législateur dans l’article 62 du CTDIP.
La forme des actes juridiques est réglementée différemment selon qu’il s’agit d’actes
patrimoniaux ou extrapatrimoniaux. Les premiers sont soumis soit à la loi du lieu de
conclusion (locus regit actum), soit à la loi d’autonomie, les seconds à la loi du lieu
de célébration ou à loi nationale commune, si elle existe.
Ce rattachement est fondé sur un impératif de validation de l’acte en la forme car
généralement les parties vont se référer à l’une ou à l’autre loi. Le juge appliquera la
loi qui valide l’acte en la forme. C’est donc un rattachement commode pour les
parties et qui assure également la sécurité des transactions.

D. Localisation objective des obligations légales

Les délits (les obligations légales) sont soumis à la loi du lieu de leur survenance (lex
loci delicti). L’article 70 dispose à cet égard que « la responsabilité
extracontractuelle est soumise à la loi de l’État sur le territoire duquel s’est
produit le fait dommageable ».

30
Audit (B.), cours précité, p. 291.
 Droit international privé 22

Ce rattachement est fondé sur le fait que cette loi répond d’abord à l’attente légitime
des parties : les personnes se conforment généralement aux règles de prudence en
vigueur dans un lieu donné et si elles causent un dommage, la victime doit pouvoir
compter sur la protection offerte par le droit local. Ensuite, ce rattachement satisfait
l’intérêt de l’État au maintien d’un certain ordre sur son territoire, qui ne peut être
réalisé que si sa loi s’applique, pour prendre l’exemple le plus courant, à tous les
accidents de la circulation survenus sur son territoire.
La méthode savignienne n’est cependant pas la seule méthode concevable. Parmi les
méthodes indirectes de solution des conflits de lois, figure la méthode unilatérale qui
n’a cependant pas été retenue en DIP tunisien, sinon à titre exceptionnel.

Section 2. Le rejet de la méthode unilatérale

L’analyse de la méthode unilatérale (§1) et de ses nombreux inconvénients (§2)
explique son rejet comme méthode générale de solution des conflits de lois d’autant
que les remèdes proposés par les partisans de la méthode ne convainquent pas, et
parce que la méthode conduit inéluctablement à un retour à la méthode bilatérale par
le biais de ce que l’on appelle la bilatéralisation (§3).

§1. Analyse de la méthode

La méthode unilatérale part du principe selon lequel un État ne peut que fixer le
champ d’application dans l’espace de ses propres lois. Il ne peut, sans porter atteinte
à la souveraineté des autres États, décider du champ d’application dans l’espace de
leurs propres lois.
Partant, la règle de conflit unilatérale fixe uniquement le champ d’application de la
lex fori. C’est uniquement quand celle-ci n’est pas applicable au rapport de droit en
cause que l’on recherchera quelle est, parmi les lois étrangères ayant un lien avec le
dit rapport, celle qui se veut applicable. La loi étrangère n’est donc pas désignée a
priori par la règle de conflit, comme c’est le cas pour la règle de conflit bilatérale.
A l’examen, aucune disposition relative aux conflits de lois dans le code de droit
international privé ne répond à cette définition. Mais, si le code ignore la méthode,
ceci ne signifie pas que l’unilatéralisme est totalement absent en DIP tunisien.
Ainsi par exemple, l’article 10 du code des sociétés commerciales dispose que « les
sociétés dont le siège social est situé sur le territoire tunisien sont soumises à
la loi tunisienne ». Seul le champ d’application de la loi tunisienne est précisé. Si le
siège social de la société n’est pas en Tunisie, le juge devra rechercher si la loi du
siège social étranger veut ou non s’appliquer.
 Droit international privé 23

En droit comparé, on peut citer l’article 3 alinéa 3 du code civil français selon lequel
« les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français,
même résidant en pays étranger ». Cette règle de conflit ne fait que déterminer le
champ d’application de la loi française en matière d’état et de capacité des personnes.
Elle précise que la loi française s’applique pour régir l’état et la capacité des français,
même résidant à l’étranger. Le champ d’application dans l’espace des lois étrangères
n’est pas précisé. Si le juge français est saisi d’une question relative à l’état et la
capacité d’un espagnol domicilié en France, il devra rechercher si la loi étrangère,
espagnole, veut ou non s’appliquer.
La méthode unilatérale est l’une des premières méthodes à avoir vu le jour. Le code
civil français de 1804 l’avait adoptée dans l’article 3 que nous venons de citer et qui
est toujours en vigueur, de même que le code civil allemand de 1896.
Cette méthode a cependant très vite été supplantée par la méthode bilatérale. En effet,
elle présente plusieurs inconvénients qui expliquent l’absence de positivité de la
méthode comme solution générale aux conflits de lois.

§ 2. Les inconvénients de la méthode

La méthode pèche par son fondement même (A) et les impasses d’ordre
méthodologiques auxquelles elle mène (B).

A. Le fondement
Pour les unilatéralistes (Schnell et Niedner en Allemagne au 19ème siècle ; Niboyet en
France fin 19ème, début 20ème siècle), l’objet du droit international privé est de
résoudre un conflit de souveraineté. Un État ne peut, sans violer la souveraineté des
autres États, décider du champ d’application de leurs lois.
Selon les unilatéralistes, la règle de conflit bilatérale ne traite pas véritablement sur
un pied d’égalité la lex fori et la loi étrangère. La règle de conflit bilatérale peut
désigner une loi qui ne se veut pas compétente. Ce qui n’est pas faux puisque, par
exemple, le divorce d’époux de même nationalité est soumis à leur loi nationale. On
appliquera ainsi au divorce d’époux de nationalité anglaise domiciliés en Tunisie, la
loi anglaise. Or la loi anglaise ne se veut pas applicable, elle désigne dans ce cas, la
loi du domicile.
Il est vrai que dans cet exemple, la règle de conflit bilatérale désigne une loi étrangère
qui ne se veut pas compétente. Mais, il existe des mécanismes qui permettent dans la
méthode bilatérale de corriger cet inconvénient. Il s’agit en l’occurrence du
mécanisme du renvoi que nous examinerons ultérieurement.
Mais, si cette critique du bilatéralisme est fondée, c’est le postulat de départ des
unilatéralistes qui est contestable. Le droit international privé ne résout pas un conflit
 Droit international privé 24

de souverainetés, mais bien des conflits d’ordre privé. Lorsque la question est relative
à un divorce entre un tunisien et une anglaise, elle reste une question de divorce, une
question d’ordre privé, qui ne met nullement en cause ni la souveraineté de l’État
tunisien ni celle de l’État anglais
Par ailleurs, l’unilatéralisme aboutit à des impasses d’ordre méthodologique.

B. Les impasses d’ordre méthodologique

La méthode pèche en premier lieu par son manque de prévisibilité. La règle de conflit
ne désigne que le champ d’application de la lex fori. Si celle-ci n’est pas applicable,
les parties ne peuvent savoir à l’avance quelle est la loi étrangère qui sera applicable.
Parce qu’elle ne garantit pas la prévisibilité, la règle de conflit unilatérale n’assure
pas la sécurité juridique.
Par ailleurs, en recherchant quelle est la loi étrangère qui se veut applicable, on peut
se trouver devant deux écueils : soit aucune des lois étrangères ayant un lien avec le
rapport juridique ne veut s’appliquer (lacune ou conflit négatif) soit deux ou plusieurs
lois étrangères veulent s’appliquer (cumul ou conflit positif).
Raisonnons à partir de l’exemple de l’article 309 du code civil français. Ses alinéas
un et deux disposent que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la
loi française :
 lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française;
 lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire
français ».
Conformément à cet article, la loi française s’applique en matière de divorce dans
deux hypothèses : d’abord lorsque les époux ont la nationalité française, ensuite
lorsqu’ils sont domiciliés en France. Cette deuxième hypothèse couvre le champ
suivant : les époux sont de même nationalité étrangère (exemple : tunisiens) ou de
nationalité différente (français + étranger : tunisien) ou étrangers de nationalités
différentes (tunisien marié à une marocaine).
Il y aura lacune par exemple pour le cas du divorce entre un français marié à une
tunisienne et domiciliés en Egypte. S’ils saisissent les tribunaux français d’une
demande en divorce, ceux-ci sont compétents, mais la loi française n’est pas
applicable. Et aucune des lois étrangères ne se veut applicable, ni la loi tunisienne qui
désigne la loi de leur domicile commun, ni la loi égyptienne qui désigne la loi
nationale du mari.
L’hypothèse de la lacune est généralement solutionnée par les unilatéralistes par
l’application de la lex fori. C’est d’ailleurs la solution apportée par le législateur
 Droit international privé 25

français dans l’alinéa trois de l’article 309 du code civil : « le divorce et la séparation
de corps sont régis par la loi française :
 lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux
français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».
Cette solution du retour à la lex fori, si elle permet de sortir de l’impasse de la lacune,
est cependant criticable, sur le plan méthodologique. Le champ d’application de la
lex fori est élargi de manière artificielle, celle-ci s’appliquant à des hypothèses
initialement non prévues. Cette critique ne peut cependant pas être adressée à l’article
309 du Code civil français qui a préalablement prévu cette hypothèse d’application de
la loi française, en cas de lacune (dernier alinéa)
Il y aura cumul dans l’hypothèse où, la loi du for n’étant pas compétente, deux ou
plusieurs lois étrangères se veulent applicables. Raisonnons toujours à partir de
l’article 309 et prenons l’exemple d’un égyptien marié à une française ; tous deux
étant domiciliés en Tunisie. Si le divorce est demandé en France, les tribunaux
français sont compétents, mais la loi française ne s’applique pas, les époux n’ayant
pas la nationalité française et n’étant pas domiciliés en France.
Cependant, la loi égyptienne se veut applicable en tant que loi nationale du mari,
mais aussi la loi tunisienne en tant que loi du domicile commun des époux. Laquelle
choisir ? Aucune indication n’est donnée dans l’article 309. La doctrine unilatéraliste
préconise alors d’appliquer la loi qui a les liens les plus étroits. Mais, comment
choisir la loi qui a les liens les plus étroits, la loi la plus significative ? S’il s’agit de
rechercher la loi qui localise le mieux le rapport juridique, cela ne revient-il pas à
adopter la méthode bilatéraliste ? Et de fait, les règles de conflit unilatérales sont
généralement bilatéralisées.

§ 3. La technique de la bilatéralisation
Dès 1814, dans l’arrêt Busqueta 31, les juges français ont bilatéralisé l’article 3 alinéa
3 du code civil français dont on rappellera le contenu : « les lois concernant l’état et
la capacité des personnes régissent les français, même résidant à l’étranger ».
Le raisonnement ayant abouti à la bilatéralisation fut le suivant : si on applique aux
français en matière d’état et de capacité, leur loi nationale, on admet la réciproque
pour les étrangers qui seront eux aussi soumis à leur loi nationale. La règle de
l’article 3 est alors devenue : « l’état et la capacité des personnes est régie par leur
loi nationale ».

31
Paris, 13/6/1814, S. 1814, 2, 393, G.A n°1
 Droit international privé 26

En Allemagne, les tribunaux ont également réagi de la même manière et ont

bilatéralisé les règles de conflit unilatérales posées par la loi d’introduction au code
civil de 1896.
La règle de conflit de lois de l’article 10 du code tunisien des sociétés pourra aussi
être bilatéralisée. Formulé ainsi, « les sociétés dont le siège social est situé sur le
territoire tunisien sont soumises à la loi tunisienne », il pourra devenir : les sociétés
sont régies par la loi de leur siège social.
Mais toutes les règles de conflit unilatérales ne sont pas susceptibles d’être
bilatéralisées. Il en est ainsi de l’article 309 du code civil français. Il n’est pas
bilatéralisable car il utilise deux critères de rattachement, le rattachement à la
nationalité et le rattachement au domicile. Or une règle bilatérale comprend un seul
critère de rattachement. Si on dit à partir de l’article 309 que le divorce d’époux de
même nationalité est régi par leur loi nationale commune, c’est partiellement faux
puisque, deux époux de même nationalité peuvent être soumis à la loi de leur
domicile commun (hypothèse d’époux de même nationalité étrangère, domiciliés en
France). Et si l’on pose comme règle que le divorce d’époux de nationalité différente
est soumis à la loi de leur domicile commun, c’est partiellement vrai, puisque même
des époux de même nationalité peuvent être régis par la loi de leur domicile commun.
La jurisprudence française n’a d’ailleurs pas cherché à bilatéraliser l’article 309
(ancien article 310). Elle est revenue à la solution antérieure, en vigueur avant la
promulgation de l’article 309. Pour les époux de nationalité différente, un français et
un étranger domicilié à l’étranger, elle a appliqué la loi de leur domicile commun
conformément à la solution dégagée par l’arrêt Rivière 32. Si les époux de nationalité
différente n’ont pas de domicile commun, mais sont domiciliés dans des pays
différents, car séparés de fait ou de droit, la solution est alors de leur appliquer la loi
du for, selon l’arrêt Tarwid 33.
Cependant, tout en ayant opté pour la méthode bilatérale, le législateur tunisien y a
apporté un certain nombre de correctifs.

Chapitre 2
Les correctifs apportés à la méthode bilatérale

32
Civ. 17/4/1953, RC 1953, 412, note Batiffol, clunet 1953, 860, note Plaisant, JCP 1954, II, 7863, note
Buchet, GA, n°26) et l’arrêt Lewandowsky (Civ. 15/3/1955, RC 1955, 320, note Batiffol, D. 1955, 540,
note Chavrier, JCP 1955, II 8771, note Ponsard.
33
Civ. 15/5/1961, RC 1961, 547, note Batiffol, clunet 1961, 734, note Goldman, D. 1961, 437, note
[Link].
 Droit international privé 27

Les principales critiques adressées à la méthode bilatérale ont été faites par l’école
américaine, principalement par un auteur américain, Cavers 34.
L’auteur reproche à la méthode conflictuelle son caractère « mécanique et aveugle ».
Mécanique, dans la mesure où le critère de rattachement désigné de manière abstraite
peut, dans certaines hypothèses, se révéler inadapté. Dans certains cas, le critère de
rattachement peut désigner une loi sans liens étroits avec la situation juridique en
cause.
Et, parce que la règle de conflit est neutre, le choix de la loi applicable s’opèrant sans
égard à sa teneur, le choix est fait, selon Cavers, les yeux fermés.
Or, selon l’auteur, il faudrait à la fois tenir compte des liens plus ou moins étroits
qu’entretiennent les différentes législations en contact avec la situation juridique,
mais aussi du contenu de ces lois 35.
Ces critiques ne sont pas restées lettre morte. Le législateur tunisien a ainsi prévu un
certain nombre de correctifs à l’application mécanique de la règle de conflit afin de
réaliser la justice de rattachement (Section 1) ainsi qu’à son caractère aveugle afin de
réaliser la justice matérielle (Section 2).

Section 1. Les correctifs à l’application mécanique de la

règle de conflit ou la justice de rattachement
Dans certains cas, la règle de conflit peut désigner une loi qui n’a pas de liens étroits
avec le rapport ou la situation juridique en cause. On peut donner pour illustrer cette
hypothèse, l’exemple devenu classique d’un accident de la circulation survenu dans
un pays Y entre deux personnes domiciliées dans un pays X.
L’application de la loi Y désignée par la règle de conflit peut s’avérer inappropriée :
généralement les parties vont saisir le juge du pays dans lequel elles sont domiciliées
et il serait préférable et pour le juge et pour les parties d’appliquer la loi du domicile.
C’est la loi du juge saisi et un juge applique toujours mieux sa propre loi qu’une loi
étrangère, sans compter que le véhicule sera généralement immatriculé et assuré dans
cet État.
Dans ce cas, le rattachement le plus significatif est certainement la loi du domicile
commun (loi du pays X) et non la loi du lieu du délit (pays Y).
Pour éviter d’appliquer une loi qui n’a pas de liens significatifs avec la cause, la
solution est de prévoir des rattachements souples (§1) ou des clauses d’exceptions
(§2). Il est également possible de cumuler les deux solutions.

34
« A critique of the choice of law problem » Harvard Law review 1934, 173 et The choice of law
process, Ann Arbor, 1965, voir aussi sur la question Audit (B.), cours précité, 242 et s.
35
Mayer, n°138.
 Droit international privé 28

§1. Les rattachements souples

Le législateur tunisien a prévu des règles de conflit à rattachement souple en matière
d’obligations légales. L’article 70 alinéa 1 dispose à cet égard que « la responsabilité
extracontractuelle est soumise à la loi de l’État sur le territoire duquel s’est produit le
fait dommageable ».
Mais ce principe du rattachement à la lex loci delicti est infléchi à l’alinéa trois de
l’article qui dispose que « lorsque l’auteur du fait dommageable et la victime ont leur
résidence habituelle dans le même État, la loi de cet État est applicable ».
La même règle est posée lorsque la responsabilité résulte d’un accident de la
circulation. L’article 73 alinéa premier pose le rattachement de principe à savoir le
rattachement à la loi du lieu de l’accident. Mais son alinéa trois infléchit le
rattachement de principe : « toutefois, lorsque toutes les parties sont résidentes dans
le pays qui est en même temps celui où sont immatriculés le ou les véhicules en
rapport avec l’accident, la loi de ce pays est applicable ».
Cette méthode reste dans la philosophie générale de la règle de conflit bilatérale et
permet toujours de garantir la prévisibilité des solutions : on sait à l’avance quelle loi
sera applicable. Il n’en est pas de même pour les clauses d’exception.

§2. Les clauses d’exception

Les clauses d’exception encore appelées clauses échappatoires permettent au juge
d’appliquer au lieu et place du rattachement initialement prévu par la règle de conflit,
celui qui lui semble en l’espèce entretenir les liens les plus étroits avec le rapport ou
la situation juridique en cause.
Contrairement aux règles de conflit à rattachement souple, le législateur ne détermine
pas à l’avance le rattachement qui peut s’avérer être le plus approprié, il abandonne
cette tâche au juge. D’où l’absence de prévisibilité de la solution.
Ces clauses d’exception peuvent être soit générales (A) soit spéciales (B).

A. Les clauses d’exception générales

Les clauses d’exception sont dites générales quand elles sont susceptibles de
s’appliquer à n’importe quelle règle de conflit.
Le Code tunisien de droit international privé semble hostile à ces clauses. On peut lire
dans son article 26 que « lorsque le rapport juridique est international, le juge fera
application des règles prévues par le présent code, à défaut de règles, il dégagera la
loi applicable par une détermination objective de la catégorie juridique de
rattachement ». Ceci signifie que lorsque la règle de conflit existe, le juge doit
l’appliquer. Il ne peut s’en départir en mettant en œuvre la clause d’exception.
 Droit international privé 29

D’autres systèmes juridiques admettent les clauses d’exception générales. Il en est

ainsi en Suisse. L’article 15 paragraphe premier du Code Civil suisse dispose à cet
égard que « le droit désigné par la présente loi n’est exceptionnellement pas
applicable si, au regard de l’ensemble des circonstances, il est manifeste que la
cause n’a qu’un lien très lâche avec ce droit et qu’elle se trouve dans une relation
beaucoup plus étroite avec un autre droit ». Le caractère exceptionnel de la clause y
est souligné : la loi désignée par la règle de conflit, qu’il s’agisse de la lex fori ou de
la loi étrangère est en principe applicable sauf si, compte tenu de l’ensemble des
circonstances, elle est inadéquate.
C’est de cet article que s’est inspiré le code civil du Québec qui dispose en son article
3082 : « à titre exceptionnel, la loi désignée par le présent livre n’est pas applicable
si, compte tenu de l’ensemble des circonstances, il est manifeste que la situation n’a
qu’un lien éloigné avec cette loi et qu’elle se trouve en relation beaucoup plus étroite
avec la loi d’un autre État. La présente disposition n’est pas applicable lorsque la loi
est désignée dans un acte juridique » 36. Il semble que seuls les droits suisse et
québécois reconnaissent et consacrent une clause d’exception générale.
Le Droit international privé tunisien non seulement ne la reconnaît pas, mais il
l’interdit. La raison de l’interdiction réside probablement dans le manque de
prévisibilité de la méthode et dans la crainte d’un retour systématique du juge
tunisien à la lex fori alors que normalement, la clause peut jouer à l’encontre de la lex
fori comme à l’encontre de la loi étrangère.
Cependant, le législateur tunisien a opté, dans certains cas pour des clauses
d’exception spéciales.

B. Les clauses d’exception spéciales

Elles sont dites spéciales car elles s’appliquent lors de la mise en œuvre d’une règle
de conflit donnée. Le législateur tunisien a prévu une clause d’exception spéciale au
contrat de travail international. En effet, l’article 67 dispose que « le contrat de travail
est régi par le droit de l’État dans lequel le travailleur accomplit habituellement son
travail. Si le travailleur accomplit habituellement son travail dans plusieurs États, le
contrat de travail est régi par le droit de l’État de l’établissement de l’employeur, à
moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail a des
liens plus étroits avec un autre État, auquel cas la loi de celui-ci est applicable ».
Cette clause d’exception spéciale ne s’applique que dans l’hypothèse où le salarié
accomplit habituellement son travail dans plusieurs États et que la loi de l’État de
l’établissement de l’employeur normalement applicable, s’avère n’avoir que des liens

36
GASTEL (J.-G), “ Commentaire de certaines dispositions du Code civil du Québec se rapportant au
droit international privé ”, art. précité, p. 630.
 Droit international privé 30

très lâches avec le contrat de travail alors que celui-ci a des liens plus étroits avec un
autre État.
L’on voit ainsi que le code de droit international privé a utilisé les deux techniques -
rattachements souples et clauses d’exception spéciales - permettant de remédier au
caractère mécanique de la règle de conflit. Il a aussi utilisé des correctifs à son
caractère aveugle.

Section 2. Les correctifs au caractère aveugle de la règle

de conflit ou la justice matérielle
Plutôt que désigner une loi sans égard à son contenu, le législateur va opter pour une
méthode dans laquelle la loi est désignée en fonction de son contenu.
Il y a deux manières de désigner la loi applicable en fonction de son contenu. On peut
soit donner une option de législation aux parties (§1), soit opter pour des règles de
conflit alternatives (§2).

§1. L’option de législation

Le législateur tunisien a opté pour cette méthode en matière de responsabilité
extracontractuelle. L’article 70 pose dans son alinéa premier le principe selon
lequel « la responsabilité extracontractuelle est soumise à la loi de l’État sur le
territoire duquel s’est produit le fait dommageable ». Mais l’alinéa deux de cet article
prévoit que « si le dommage s’est produit dans un autre État, le droit de cet État est
applicable à la demande de la victime ».
L’option en faveur de la loi de l’État dans lequel s’est produit le fait dommageable
exprime une faveur dans la mesure où cette option n’est accordée qu’à la victime.
Généralement, celle-ci n’optera pour la loi du lieu où s’est produit le fait
dommageable que dans la mesure où le contenu de cette loi lui est plus favorable que
celui de la loi du lieu du délit.
En matière de responsabilité du fait d’un produit, la victime a également le choix de
la loi applicable. Mais ici l’éventail du choix est plus large, puisque la victime a le
choix entre pas moins de quatre lois :1/ la loi de l’État dans lequel le fabricant a son
établissement ou bien son domicile, 2/ la loi de l’État dans lequel le produit a été
acquis, à moins que le fabricant ne prouve que le produit ait été mis sur le marché
sans son accord, 3/ la loi de l’État où s’est produit le fait dommageable, 4/ la loi de
l’État où la victime a sa résidence habituelle (article 72). La victime choisira la loi
dont le contenu lui est le plus favorable et plus l’éventail du choix est large, plus
l’idée de faveur apparaît, puisque la victime a plus de chance alors de trouver une loi
dont le contenu lui est favorable.
 Droit international privé 31

Mais la différence entre l’article 70 et 72 ne réside pas uniquement dans le fait que
l’éventail du choix accordé à la victime est plus large. Il réside aussi dans le fait que
la règle de conflit de l’article 72 repose entièrement sur le choix de la victime, alors
que dans l’article 70, il y a un rattachement de principe, celui de la lex loci delicti
auquel la victime peut renoncer au profit de la loi du lieu où s’est produit le
dommage.
C’est cette même dernière méthode qui s’applique pour la responsabilité résultant
d’un accident de la circulation routière soumise selon l’article 73 à la loi du lieu de
l’accident (lex loci delicti) à laquelle la victime peut renoncer au profit de la loi du
lieu du dommage.
En droit comparé, on peut donner l’exemple de l’article 311-16, alinéa 2 du code civil
français où la légitimation par autorité de justice « est régie, au choix du requérant,
par sa loi personnelle ou par celle de l’enfant ».
Ce qui unit toutes ces règles de conflit, c’est que le choix est opéré par la personne
que l’on cherche à protéger. La question est alors de savoir si le juge est lié par ce
choix. Si l’on répond par la positive, même si la personne se trompe en optant pour
une loi dont le contenu ne lui est pas favorable, le juge ne peut redresser l’erreur ainsi
commise 37. Dans le cas contraire, le juge pourrait intervenir pour corriger le choix
fait par elle. Mais ne serait-ce pas contraire à la philosophie même de ces règles qui
repose sur le choix de la personne que l’on entend protéger et non sur celui du juge ?
En même temps, n’est-ce pas aussi le rôle du juge de mettre en œuvre la politique
législative exprimée par ces règles en permettant d’aboutir au résultat voulu, la
protection de la victime en droit international privé tunisien, la protection de
l’enfant en droit international privé français ? Cependant, si la jurisprudence opte
pour cette dernière solution, il deviendra alors difficile de faire la différence avec les
règles de conflit alternatives où le choix de la loi est opéré par le juge et non par la
partie que le législateur cherche à protéger.

§2. Les règles de conflit alternatives

Ces règles expriment également la faveur du législateur à l’égard d’une institution ou
d’une personne. Plusieurs critères de rattachement sont prévus et ils sont applicables
de manière alternative.
Il faut distinguer ces règles des règles de conflit cumulatives dont l’objectif est
d’éviter un certain résultat et non pas de favoriser un résultat. On posera par exemple
comme règle que le divorce ne pourra être obtenu que si les lois nationales des deux

37
Dans ce sens, P. Mayer, op. cit. p.
 Droit international privé 32

époux l’autorisent : si l’une l’interdit alors que l’autre le permet, le divorce ne pourra
pas être prononcé 38.
Le législateur a opté pour des règles de conflit alternatives en matière de forme des
actes juridiques (A) et pour régir certaines institutions du droit de la famille (B). Nous
les examinerons avant de faire une évaluation de la méthode (C).

A. Forme des actes juridiques

Pour les actes juridiques patrimoniaux, l’article 68 du CDIP dispose que « le contrat
est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions déterminées par la loi
applicable au contrat ou par celle du lieu de sa conclusion. La forme d’un contrat
conclu entre personnes qui se trouvent dans des États différents, est valable si elle
satisfait aux conditions fixées par le droit de l’un de ces États ».
L’idée de faveur apparaît dans la volonté de valider l’acte en la forme, et d’éviter
ainsi d’annuler un contrat international pour non-respect des conditions de forme. Si
la loi applicable au contrat (loi d’autonomie) annule l’acte, le juge appliquera la loi
du lieu de conclusion. Celle-ci validera généralement l’acte en la forme, puisqu’en
principe les parties respectent les formes prévues par la loi du lieu de conclusion de
l’acte. Mais dans le cas où la loi du lieu de conclusion annule parce que les conditions
de forme qu’elle pose n’ont pas été respectées, la loi du contrat devrait pouvoir
valider.
C’est cette même idée de valider l’acte en la forme qui fonde l’alinéa 2 de
l’article 68. Par exemple, pour un contrat par correspondance conclu entre un
japonais et un tunisien domiciliés chacun dans leur État d’origine, le juge appliquera
de la loi japonaise ou tunisienne celle qui valide l’acte en la forme.
On trouve des dispositions similaires dans le règlement européen sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rome 1, 2008). Son article 11 intitulé « Validité
formelle » dispose :
« 1. Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent
dans le même pays au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s'il
satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent
règlement ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu ».
« 2. Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent
dans des pays différents au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s'il
satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent
règlement ou de la loi d'un des pays dans lequel se trouve l'une ou l'autre des parties

Rossi/Servais Casss. Belgique : 16/2/1955, clunet 1955, 930, Philenko ; RC 1955, 143, Rigaux en
38

matière de divorce
 Droit international privé 33

ou son représentant au moment de sa conclusion ou de la loi du pays dans lequel

l'une ou l'autre des parties avait sa résidence habituelle à ce moment-là ».
L’idée de faveur anime aussi les règles de conflit relatives à la forme des actes de
statut personnel même si cette idée de faveur n’apparaît pas clairement énoncée dans
la plupart de ces règles comme c’est le cas pour les actes juridiques
patrimoniaux dont on rappellera la formulation : « le contrat est valable en la forme
si... » (article 68 du CDIP).
Mais elle n’en est pas pour autant absente. Ainsi l’article 36 du CDIP dispose que
« les conditions de forme du mariage sont soumises soit à la loi nationale commune,
soit à la loi du lieu de célébration du mariage ». Même si l’article ne dit pas le contrat
de mariage est valable en la forme si..., c’est la même idée de valider le mariage en la
forme qui fonde la règle. C’est aussi l’idée de commodité pour les parties qui préside
au choix de tels rattachements. Commodité qui s’exprime par le choix donné entre la
loi du lieu de célébration et la loi nationale commune et donc par l’absence
d’imposition d’une forme particulière pour la célébration du mariage. Cependant,
l’idée de faveur est atténuée pour les candidats au mariage de nationalités différentes.
Ceux-ci n’ont pas véritablement de choix et la validité en la forme de leur mariage
sera soumise à la seule loi du lieu de célébration.
Les autres actes dont la forme est soumise à une règle de conflit alternative sont les
testaments et les donations respectivement régis par les articles 55 et 56 du Code. Le
premier soumet la forme du testament « à la loi nationale du testateur ou à celle du
lieu où il est établi », le second, soumet la forme des donations « à la loi nationale du
donateur ou à celle de l’Etat où sont accomplies les formalités de publicité ».
Ces règles concernant la forme des actes juridiques, même si elles ont été codifiées,
ne sont pas toutes nouvelles. Elles étaient connues dans le droit antérieur à la
codification. Déjà, la loi de 1957 relative à l’état civil prévoyait pour la forme du
mariage une règle de conflit alternative et, pour la forme des actes juridiques
patrimoniaux, la jurisprudence appliquait la solution entérinée par le code.
L’innovation ne concerne alors que l’adoption par le législateur de règles alternatives
en ce qui concerne les questions de fond.

B. Institutions du droit de la famille (garde des enfants,

obligation alimentaire, filiation)
Des règles de conflit alternatives ont été posées par le législateur tunisien en matière
de garde des enfants, d’obligation alimentaire et de filiation.
L’article 50 dispose que « la garde est soumise, soit à la loi en vertu de laquelle le
lien matrimonial a été dissous, soit à la loi nationale de l’enfant ou de son domicile.
Le juge appliquera la loi la plus favorable à l’enfant ».
 Droit international privé 34

L’article 51 relatif à l’obligation alimentaire dispose que celle-ci est régie « par la loi
nationale du créancier ou de son domicile, ou bien par la loi nationale du débiteur ou
celle de son domicile. Le juge appliquera la loi la plus favorable au créancier.
Toutefois l’obligation alimentaire entre époux, est régie par la loi en vertu de laquelle
le lien matrimonial a été dissous ». Ce qui signifie que la règle alternative ne
s’applique que pour l’obligation alimentaire entre parents et enfants et entre époux
non divorcés. Entre époux divorcés, c’est la loi relative à la dissolution du lien qui
s’applique et qui est une règle bilatérale.
Enfin, le législateur a aussi prévu une règle alternative en matière de filiation dans
l’article 52 ainsi formulé : « le juge appliquera la loi la plus favorable à
l’établissement de la filiation de l’enfant, entre : la loi nationale du défendeur ou celle
de son domicile, la loi nationale de l’enfant ou celle de son domicile ».
Dans ces trois règles de conflit, le législateur manifeste sa faveur à l’égard de l’enfant
et ce, en matière de garde après divorce, puisque le juge doit appliquer la loi la plus
favorable à l’enfant et en matière d’établissement de la filiation, puisque le juge doit
appliquer la loi la plus favorable à son établissement.
Le législateur manifeste aussi sa faveur à l’égard du créancier de l’obligation
alimentaire. Plus généralement, il pose dans ces trois règles de conflit deux principes
fondamentaux : celui de l’intérêt de l’enfant puisque la loi la plus favorable à la garde
sera généralement la loi qui accorde la garde en fonction de l’intérêt de l’enfant et
que l’établissement de la filiation est généralement (en tout cas c’est ce que semble
présumer la loi) conforme à l’intérêt de l’enfant. Le second principe posé est celui du
droit aux aliments puisque la loi applicable devra être la loi la plus favorable au
créancier donc la loi qui accorde des aliments sera préférée à toute autre loi.
Contrairement à la règle de conflit classique, c’est le contenu de la loi qui préside à
son choix. On évite ainsi un choix aveugle de la loi applicable.

C. Evaluation de la méthode
Le procédé des règles de conflit alternatives présente un certain nombre
d’inconvénients. Pour les parties d’abord, en ce qu’il sacrifie la prévisibilité, dans la
mesure où, il faut attendre que le juge soit saisi pour savoir laquelle des différentes
lois désignées par la règle sera effectivement appliquée par le juge. Le deuxième
inconvénient est pour le juge, en ce que la règle de conflit alternative s’avère difficile
à mettre en œuvre. Il lui faudra en effet consulter le contenu de l’ensemble des lois
désignées par les différents critères de rattachement alternatifs, avant de décider
laquelle devra s’appliquer.
Dans la mesure où toutes ces lois sont étrangères, le travail imposé au juge est
colossal car il est souvent difficile de connaître le contenu des lois étrangères. Or,
 Droit international privé 35

c’est en comparant le contenu des diverses lois que l’on saura laquelle est plus
favorable.
Cependant, les juges ne font malheureusement pas toujours la comparaison entre la
teneur des différentes lois. C’est ce qu’il est possible de déduire du jugement du
tribunal de première instance de Tunis rendu le 19 juillet 200039. Il s’agissait en
l’espèce du divorce entre un tunisienne et un saoudien. Les juges, conformément à
l’article 50 du code, appliquent la loi tunisienne pour régir la garde des enfants, au
motif que celle-ci est fondée sur l’intérêt de l’enfant. Mais rien n’est dit sur le
contenu du droit saoudien, vraisemblablement parce qu’il est supposé connu, les
juges connaissant la charia, source unique du droit saoudien. Or, il est souhaitable
que pour l’application des règles alternatives, le contenu de chacune des lois en
conflit soit expressément indiqué dans le jugement et qu’une comparaison soit faite
afin de pouvoir se prononcer sur la loi la plus favorable.
Mais le choix peut parfois être difficile à opérer. Quand toutes les lois sont
favorables, laquelle choisir ? Le tribunal de première instance de Tunis s’est trouvé
devant cette difficulté40 : il s’agissait en l’espèce de prononcer un divorce entre
époux tunisiens domiciliés en France. Ayant à statuer sur la garde des enfants
mineurs, les juges mettent en œuvre la règle alternative prévue par l’article 50 du
Code. Ils constatent que les deux lois en conflit, les lois française et tunisienne
prennent en compte l’intérêt de l’enfant. Les juges appliquent la loi tunisienne en la
justifiant par le fait que c’est la loi du tribunal saisi et la loi sur laquelle était basée la
demande.
Il est remarquable que chaque fois que les tribunaux tunisiens ont mis en œuvre des
règles alternatives, leur décision ait abouti à l’application de la loi tunisienne. Le
danger de lex forisme auquel risque de conduire ce type de règle a été souligné par la
doctrine 41. On voit que ce n’est pas une crainte sans fondement, mais peut-être faut-il
attendre d’autres applications jurisprudentielles avant de se prononcer définitivement.
Reste un dernier inconvénient, c’est quand aucune des lois ne permet d’aboutir au
résultat voulu. Aucune loi par exemple ne permet de valider le testament en la forme,
chacune d’elles l’annulent. Que faire ? La solution la plus plausible serait d’appliquer
la loi qui prévoit le régime de nullité le moins strict. Mais la comparaison entre les
différentes lois susceptibles d’être appliquées risque d’être compliquée.
N’y a-t-il que des inconvénients à la méthode ? En fait, il ne faut pas exagérer ces
inconvénients. La méthode est complexe. Certes, et c’est la raison pour laquelle cette
méthode ne pourra réellement concurrencer la méthode bilatérale. Elle ne pourra être
39
Jugement n°32779, inédit
40
Jugement n°33551 du 27 juin 2000, inédit. L’attendu principal est publié in Code de droit
international privé commenté par M. Ghazouani et L. Chedly, Publication du ministère de la justice
et des droits de l’homme, Centre d’études juridiques et judiciaires, Tunis 2008, p.627.
41
 Droit international privé 36

utilisée que comme méthode d’appoint permettant de réaliser une politique législative
particulièrement importante, mais elle ne peut être généralisée.

Titre 2
La solution du conflit de lois par la mise en
œuvre de la règle de conflit de lois
Saisie d’une question de droit international privé, l’autorité publique (le juge,
généralement) devra choisir entre les différentes règles de conflit, celle qu’il devra
mettre en œuvre (Chapitre 1) Cette règle de conflit peut désigner une loi étrangère
que le juge est normalement tenu d’appliquer (Chapitre 2).

Chapitre 1
Le choix de la règle de conflit

La règle de conflit bilatérale sur laquelle portera l’essentiel de notre raisonnement

puisque c’est la règle usuelle en droit international privé se compose d’un présupposé
qui est la catégorie de rattachement et d’une conséquence juridique qui est la loi
applicable laquelle est désignée par un élément de rattachement. Il nous faut analyser
ces deux composantes de la règle de conflit : catégorie de rattachement (Section 1) et
élément de rattachement (Section 2) avant de nous interroger sur son autorité (Section
3).

Section 1. La catégorie de rattachement

La résolution d’un litige passe par le choix des règles applicables aux questions
juridiques posées. En droit interne le choix se fait entre les différentes règles
substantielles de l’ordre juridique interne. En DIP, il faut choisir entre les diverses
règles de conflit de lois. Pour pouvoir effectuer ce choix, il faut préalablement
 Droit international privé 37

qualifier les faits. L’opération de qualification prévue par l’article 27 du code de droit
international privée est habituellement complexe en droit interne comme en droit
international privé où elle présente un certain nombre de spécificités (§1). Et s’il
faudra utiliser en droit international privé les concepts du droit interne pour opérer la
qualification, selon le principe de la qualification lege fori (§2), ce principe devra
parfois être infléchi pour tenir compte des impératifs propres à la matière (§3).

§1. Les spécificités de la qualification en droit international privé

La qualification est une opération qui n’est pas spécifique au DIP. Les questions sont
parfois les mêmes en droit interne et en DIP, il s’agira de qualifier un contrat, savoir
par exemple, s’il s’agit d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise, de
déterminer qui a vocation à hériter etc.
Mais la qualification n’est pas toujours aussi simple en Droit International Privé. Elle
se complique parfois quand les faits invoqués à la base de la prétention des parties
sont fondés sur la loi étrangère. C’est la question dite du concept inconnu du droit du
for (A) La seconde difficulté résulte de l’existence d’un conflit de qualification (B).

A. Le concept inconnu du droit du for

Les parties vont parfois demander à ce qu’on leur accorde le bénéfice d’institutions
étrangères, inconnues du droit du for. On a ainsi demandé aux juges français le
bénéfice de « la quarte du conjoint pauvre » 42 ou de biens ayant fait l’objet d’un
« majorat perpétuel » 43 et aux juges tunisiens de prononcer « l’affiliation » de trois
enfants mineurs 44. Pour pouvoir classer l’institution dans l’une des catégories de
rattachement du droit du for, les juges ont chaque fois eu besoin de comprendre la
question qui leur est posée. Pour ce faire, ils ont, et c’est logique, interrogé le droit
d’origine de l’institution en cause (le droit anglo-maltais, le droit russe, le droit
italien) afin de l’analyser et de pouvoir opérer leur classement.
C’est cette démarche qui a été entérinée par le législateur tunisien qui, dans l’article
27 para 2, commande que : « Aux fins de qualification, l’analyse des éléments d’une
institution juridique inconnue du droit tunisien s’effectue conformément au droit
étranger auquel elle appartient ». Le juge devra donc interroger le droit étranger pour
connaître l’institution et l’analyser. Par la suite, une fois les termes de la question de
droit identifiées, il classera l’institution dans la catégorie juridique du for ou selon la
formule heureuse de Melchior, il placera « l’étoffe étrangère dans les tiroirs du
système national ».

42
Alger, 24/12/1889, GA n°9, Vve Bartholo.
43
TGI Seine, 12/1/1966, RC 1967, p.120, note Loussouarn, JCP 1967, II, 15266, Stroganoff-Sherbatoff.
44
TPI Tunis, 25/3/1959, RTD 1962, p.75, note [Link].
 Droit international privé 38

Le classement qu’il effectuera peut-être différent de celui du droit étranger dans

l’hypothèse du conflit de qualification.

B. Le conflit de qualifications
Le « conflit de qualification » existe dès lors que la qualification opérée par le droit
du for diverge de celle opérée par le droit du pays étranger avec lequel la question
posée présente des points de contact. Ainsi, la question de la prescription d’une
créance contractuelle est classée dans la catégorie des contrats par le droit tunisien
dont l’art. 64 CDIP dispose : « Le droit applicable au contrat régit notamment : 6/ les
divers modes d’extinction des obligations ainsi que leur prescription fondée sur
l’expiration des délais », et dans la catégorie « procédure » par le droit anglais. La
question, posée en Tunisie, de la prescription d’une créance soumise à la loi anglaise
soulève un conflit de qualifications.
De même, la question de la succession d’une française décédée en Tunisie soulève un
conflit de qualification, le droit français intégrant les successions dans la catégorie du
statut réel alors que le droit tunisien les classe dans le statut personnel.
Ce conflit a été découvert pour la première fois en 1891 en Allemagne par Kahn, et,
en 1897 en France par Bartin. Tous deux sont parvenus à la même solution : il faut
qualifier lege fori, selon les concepts du droit interne du for.

§2. Le principe de la qualification lege fori

C’est à cette solution que nous invite le législateur tunisien dans l’article 27 para 1 :
« La qualification s’effectue selon les catégories du droit tunisien si elle a pour
objectif d’identifier la règle de conflit permettant de déterminer le droit applicable ».
La qualification selon les concepts du droit du for n’est cependant justifiée (A), selon
le texte, que si cette qualification est un préalable à la détermination du droit
applicable (B).

A. Justifications du principe
La qualification lege fori est justifiée car il s’agit d’interpréter la volonté de l’auteur
des règles de conflit. S’agissant de l’application de la règle de conflit du for, il faut la
prendre dans le sens qu’elle a dans l’esprit du législateur du for : Ejus est interpretari
cujus est condere (c’est à celui qui pose une règle qu’il convient de l’interpréter). Or
la démarche, à ce stade, consiste justement à interpréter la volonté de l’auteur des
règles de conflit : quelles questions a-t-il voulu englober dans chaque catégorie ?
Parfois, le travail du juge est facilité parce que le législateur prend soin de déterminer
le contenu des catégories de rattachement. Ainsi par exemple, l’article 64 du code que
nous avons examiné précédemment détermine le domaine de la loi d’autonomie.
 Droit international privé 39

La qualification lege fori s’impose également parce que l’opération est un préalable à
la détermination de la loi applicable. Le juge ne dispose que des seuls concepts du
droit du for, ne sachant pas si une loi étrangère sera désignée compétente ni de quelle
loi il s’agira éventuellement. Il n’y a donc aucune possibilité de se référer à la « lex
causae » pour qualifier, la qualification ayant justement pour but de permettre la
désignation de la lex causae.
Le principe de la qualification lege fori, admis par tous les systèmes juridiques 45,
n’est pas nouveau en Droit International Privé tunisien. Il était appliqué par la
jurisprudence, même s’il n’existait pas en la matière un arrêt de principe. La Cour
d’appel de Sousse dans un arrêt en date du 20 octobre 1977 46 avait ainsi intégré le
régime matrimonial d’époux de nationalité française dans la catégorie du statut
personnel alors que le droit français classe la question dans la catégorie des contrats.
Et s’agissant de la succession d’une française ouverte en Tunisie, les juges ont intégré
la question dans la catégorie du statut personnel sans se soucier de la qualification
étrangère qui classe les successions dans le statut réel 47.
Cependant le principe de la qualification lege fori n’est pas absolu, il présente des
limites.

B. Limites
Si l’un des fondements du principe est la source nationale de la règle de conflit, il faut
admettre que ce principe n’est plus de mise si la règle a une origine internationale car
posée par une convention internationale. Dans ce cas, la qualification « sera effectuée
en fonction des catégories particulières des traités en question » ainsi que l’exige
l’article 27 CDIP.
De même, si l’on justifie le principe par le caractère préalable de la qualification, il
faut admettre que dans tous les cas où de la qualification ne dépend pas le droit
applicable, celle-ci peut être menée selon les concepts du droit étranger. Cette
qualification, appelée qualification en sous ordre, se rencontre notamment en matière
de statut réel. Le statut réel mobilier et immobilier est régi par « la loi de la situation
du bien », conformément à l’article 58 du CDIP. Pour mettre en œuvre cette règle de
conflit, le juge n’a pas besoin de passer par le préalable de la qualification : que le
bien soit meuble ou immeuble, c’est la même loi qui s’applique. Il peut donc, une fois
désignée la loi applicable, qualifier par référence à celle-ci. C’est la raison pour
laquelle le législateur a, dans l’article 57, qui se présente comme une application de

45
Voir notamment en droit français, Civ. 1ère, 22/6/1955, R.C.1955, p. 723, note Batiffol (H.), D.1956,
p. 73, note Chavrier, G.A. n°28, « Caraslanis »
46
Arrêt n°5244, RTD 1979 (I), p.128, note Hachem (M.), partie en langue arabe
47
Tb ; 1ère inst. De Mahdia, 31/10/1988, R.J.L., 1990, n°3, p. 119 ; Monastir n°285, 9/5/1990, [Link] 1991,
p. 525, note Gara (N.) ; Civ. N°28151, 23/3/1993, p. 409, obs. Gara (N.), « Cachia »
 Droit international privé 40

l’article 27 paragraphe 1, posé la règle selon laquelle « les biens sont qualifiés
meubles ou immeubles selon la loi de l’Etat sur le territoire duquel il se trouve ».
En dehors de ces hypothèses, la qualification lege fori s’impose, même si dans
certains cas, elle subit un certain infléchissement.

§3. L’infléchissement du principe de la qualification lege fori

L’article 27 alinéa 3 exige que lors de la qualification, il soit tenu compte des
différentes catégories juridiques internationales (A) et des spécificités du droit
international privé (B).

A. La prise en compte des différentes catégories juridiques

internationales
Les catégories sont en général définies par référence à des institutions juridiques
comme le « mariage », la « filiation », l’« adoption », le « contrat ».
Pour déterminer la signification de ces institutions, on en demande le sens au droit
interne, conformément au principe de la qualification lege fori.
Cette démarche pour exacte et fondée qu’elle soit doit néanmoins être infléchie pour
accueillir des institutions étrangères inconnues ou même prohibées du droit du for. Si
la question posée est, par exemple, celle de la validité d’une union polygamique, on
ne pourrait, en suivant la démarche de la qualification lege fori, désigner aucune loi
car une telle union n’entre pas dans la définition tunisienne du mariage qui ne connaît
que le mariage monogamique. Un tel système n’est pas viable en droit international
privé où l’ensemble des règles de conflit tunisiennes « doit pouvoir couvrir
l’ensemble des questions de droit qui sont susceptibles de se poser en relation avec
n’importe lequel des ordres juridiques qui coexistent dans le monde » 48.
C’est dans ce sens et afin d’élargir les catégories de rattachement du droit
international privé qu’un auteur allemand, Raape, avait proposé d’élaborer des
catégories dont le contenu, déterminé après une étude de droit comparé, serait
suffisamment vaste pour accueillir toutes les institutions étrangères. Mais c’est une
tâche trop ardue pour le législateur.
Encore que l’on puisse, toutes proportions gardées par ailleurs, rapprocher cette
démarche de celle faite par le législateur tunisien dans l’article 2 de l’ancien Décret
du 12 juillet 1956. Cet article, d’abord posé pour résoudre des conflits
interpersonnels, est demeuré inchangé quand le Décret devint une règle de conflit
internationale 49. Lors des conflits interpersonnels, trois lois avaient vocation à
s’appliquer : le droit français pour les tunisiens non musulmans et non juifs, le droit

48
P. MAYER, manuel.
49
Voir, supra.
 Droit international privé 41

musulman pour les tunisiens musulmans et le droit mosaïque pour les tunisiens de
confession israélite. Le législateur a englobé dans la catégorie du statut personnel les
principales institutions connues par ces trois droits susceptibles d’être appliqués.
Ainsi a-t-il invoqué la répudiation institution musulmane et israélite, la légitimation
d’enfants naturels institution française dans la catégorie statut personnel. Avec
l’unification de la législation et de la justice à l’indépendance, les conflits de lois
internationaux ont succédé aux conflits de lois interpersonnels. L’éventail des lois
applicables devient plus large et le juge a dû par voie de conséquence élargir la
catégorie du statut personnel en droit international privé.
Il a en cela suivi la démarche du législateur en l’inversant toutefois : les juges sont
ainsi partis des institutions de droit interne et les ont élargies de façon à englober des
notions étrangères suffisamment proches. L’affiliation du droit italien a ainsi été
qualifiée de petite adoption 50. Il ne s’agit plus de la notion précise de l’adoption du
droit interne, mais d’une notion centrée sur elle, plus large et plus vague 51. Le
législateur a montré l’exemple et la jurisprudence l’a suivi : les catégories du droit
international privé ne sont pas la transposition pure et simple des catégories de droit
interne, elles sont plus larges afin d’accueillir les institutions inconnues et même
prohibées du droit interne.
Cette démarche, consacrée par l’article 27 CDIP, est donc toujours de mise en droit
international privé tunisien ; elle est par ailleurs confirmée par l’article 49 CDIP qui
cite avec le divorce, la séparation de corps, institution inconnue du droit interne
tunisien.
Enfin, le législateur recommande que lors de la qualification il soit tenu compte des
spécificités du droit international privé

B. La prise en compte des spécificités du droit international

privé
La question de droit à qualifier peut-être classée dans une ou plusieurs catégories
entre lesquelles il faut choisir. Il faut donc interpréter les règles de conflit en présence
pour découvrir leur domaine respectif d’application. Pour ce faire, il faut rechercher
la raison d’être de chaque rattachement : la question de droit doit entrer dans la
catégorie à laquelle est affecté le rattachement qui lui convient le mieux, compte tenu
des motifs qui ont déterminé son adoption 52.
Pour classer une question dans la catégorie forme ou fond, par exemple, il faut
s’interroger sur les raisons qui ont présidé au choix de chacun de ces rattachements.
La forme des actes est en général soumise à la loi du lieu où ils interviennent pour des
50
Tb. Civ. De Tunis, 25/3/1959, RTD 1962, p. 75, note Verdier.
51
P. MAYER, manuel.
52
P. MAYER.
 Droit international privé 42

raisons de commodité pour les parties. En revanche, le rattachement à la loi nationale

des questions de fond relatives au statut personnel est motivé par l’idée
d’indisponibilité des questions relatives au statut personnel et par la nécessité d’une
certaine permanence. Selon que l’on voudra faire prévaloir l’une ou l’autre idée (idée
de commodité ou de permanence), on classera dans l’une ou l’autre catégorie.
L’arrêt Sylvia rendu par la Cour de cassation française le 25 juin 1957 53 en est une
excellente illustration. La question posée était la suivante : L’acte accompli par un
dément est-il valable ? En droit interne français, l’acte est nul pour défaut d’une
condition essentielle de validité et la démence considérée comme un vice de
consentement. A s’en tenir à la qualification du droit interne français, la démence
aurait dû être soumise à la loi applicable au contrat. La Cour de cassation française a
cependant qualifié la démence d’incapacité, soumise à la loi nationale car celle-ci
permet mieux de protéger la personne dans la mesure où, pour éviter la protection
particulière prévue par le droit national, l’un des contractants peut chercher à
soumettre le contrat à une loi moins protectrice. C’est donc en interrogeant la
fonction des rattachements qu’une qualification spécifique a pu se faire dans un souci
de protection de la partie invoquant la démence.
C’est maintenant le critère de rattachement dont nous venons d’exposer l’importance
de la fonction dans l’opération de qualification qu’il nous faut à présent examiner.

Section 2. L’élément de rattachement

Tout comme la catégorie de rattachement, l’élément de rattachement sera qualifié
selon les concepts du droit du for. C’est au droit tunisien, qu’il reviendra de définir la
notion de domicile, par exemple.
En dehors de la question du domicile, les autres critères de rattachement ne posent
pas de problèmes particuliers. L’article 39 CTDIP donne la solution en cas de conflit
de nationalités : ainsi si une personne possède plusieurs nationalités, le juge retiendra
la nationalité effective. En cas de conflit avec la nationalité tunisienne ne sera retenue
que la nationalité tunisienne, c’est ce qu’il faut comprendre de l’article 39 dernier
alinéa qui dispose que « si le plurinational est également de nationalité tunisienne le
droit applicable est le droit tunisien »
Le statut personnel étant soumis dans l’alinéa premier au droit national de l’intéressé,
le statut personnel du tunisien sera régi par le droit tunisien.
La question qui se pose à propos de l’élément de rattachement est la suivante.
L’élément de rattachement est susceptible de changement : changement de
nationalité, changement de domicile, déplacement d’un meuble d’un pays à un autre.

53
JCP 1957, IV, p.117 ; RC 1957, p.680, note H. BATIFFOL.
 Droit international privé 43

Ce changement est volontaire et il est nommé conflit mobile (§1). Parfois ce

changement volontaire est frauduleux, c’est la question de la fraude à la loi (§2).

§1. Le conflit mobile

Il nous faut d’abord en préciser la notion (A) avant de lui donner une solution (B).

A. La notion
On peut définir la notion de conflit mobile découvert par Bartin de la manière
suivante : par le changement d’un élément de rattachement, une situation donnée se
trouve successivement soumise à deux systèmes juridiques différents ; par exemple,
un meuble acquis à l’étranger est importé en Tunisie, un étranger se fait naturaliser
tunisien.
Il faut cependant préciser que tous les critères de rattachement ne sont pas
susceptibles de changements, seule la nationalité, le domicile et le lieu de situation du
meuble peuvent être changés. Il faut aussi que la règle de conflit admette la mobilité
du facteur de rattachement. Ce n’est pas le cas de l’article 48 CTDIP qui fige le
rattachement en matière de régimes matrimoniaux à la loi nationale commune des
époux lors de la célébration du mariage et à la loi du premier domicile commun pour
les époux de nationalité différente. L’article 56 fige aussi le rattachement en matière
de donation à la loi nationale du donateur au moment où elle est consentie.
En dehors de ces hypothèses, dès lors qu’il y a changement de l’élément de
rattachement, le problème se pose de déterminer les domaines respectifs de la loi
ancienne et de la loi nouvelle.

B. Solutions
L’exposé des solutions doctrinales (1) nous permettra de mieux comprendre la
solution législative (2).
1. Les solutions doctrinales
Deux thèses ont été présentées, celle d’abord du respect international des droits
acquis (a) et ensuite celle appelant à l’application aux conflits mobiles des règles
générales du droit transitoire interne (b).
a. Le respect international des droits acquis
La théorie du respect international des droits acquis signifie que les droits
régulièrement acquis selon la loi d’un pays restent régis par cette loi. Selon cette
théorie, les effets d’un mariage doivent rester soumis à la loi sous l’empire de
laquelle il a été contracté, même en cas de changement de nationalité des époux.
Ainsi, mariés sous l’empire d’une loi qui n’admet pas le divorce, les époux ont un
 Droit international privé 44

droit acquis à l’indissolubilité du mariage même s’ils ont obtenu une nouvelle
nationalité selon laquelle le mariage peut être dissous.
La théorie des droits acquis est fondée sur l’idée de la nécessaire stabilité des droits
ou institutions dans l’ordre international. Elle présente l’inconvénient majeur de figer
les situations en les maintenant sous l’empire d’une loi avec laquelle ils n’ont plus de
liens significatifs.
b. L’application des règles générales du droit transitoire interne
La transposition des règles générales du droit transitoire interne au conflit mobile se
justifie car il s’agit d’une question à peu près semblable : deux lois régissant la même
situation se succèdent. Il y a bien sûr des différences : ainsi, en droit interne, les deux
lois émanent du même législateur, la deuxième abrogeant l’autre, alors que dans le
conflit mobile les deux lois n’émanent pas du même législateur et sont en vigueur
dans leur territoire respectif. Mais ces différences ne sont pas fondamentales car vis à
vis de la situation juridique, la question se présente de la même manière : deux lois se
trouvent successivement applicables et il s’agit de savoir dans quelle mesure les
effets de la situation initiale se trouvent régis par la loi nouvelle. Les principes de non
rétroactivité et d’application immédiate de la loi nouvelle peuvent donc parfaitement
être transposés au conflit mobile. C’est la solution pour laquelle a opté le législateur
tunisien.
2. La solution du code de droit international privé
L’article 29 qui n’utilise ni l’expression de conflit mobile ni celle de changement
volontaire semble bien concerner la question. En effet, il dispose que « la loi
applicable est désignée selon le cas soit en fonction de l’élément de rattachement
existant au moment de la naissance de la situation juridique, soit en vertu de celui
existant au moment où se produisent les effets de cette situation juridique ». La
première hypothèse serait celle où le critère de rattachement n’a subi aucun
changement ; le juge appliquera alors celui existant au moment de la naissance de la
situation juridique. La deuxième hypothèse serait celle du changement du critère de
rattachement entre le moment de la naissance de la situation juridique et le moment
de la production de ses effets. Le juge prendra en considération le dernier critère de
rattachement et non le premier pour régir les effets de la situation juridique, ses
conditions de validité restant régies par la loi ancienne, en vertu du principe de non
rétroactivité.
Cette solution des conflits mobiles avait été adoptée par la Cour de cassation dans son
arrêt du 16 juin 1977 54. Les faits de l’espèce étaient les suivants : Un tunisien s’est
marié avec une française et a obtenu par la suite la nationalité française. Il s’est
adressé aux tribunaux tunisiens pour demander le divorce. Ayant la nationalité
54
Civ.n°1387 du 16/6/1977, Bull. civ. II, p.43
 Droit international privé 45

française lors de l’introduction de l’instance, les juges ont appliqué au divorce, la loi
nationale commune des époux, la loi française. En cas de changement de nationalité
entre la date du mariage et celle du divorce, c’est cette dernière nationalité qui doit
être prise en considération pour régir la dissolution du lien, selon la Cour de cassation
tunisienne, solution entérinée dans le CTDIP 55.
A ce titre, l’article 49 du Code qui dispose que le divorce et la séparation de corps
sont régis par la loi nationale commune des époux en vigueur au moment où
l’instance est introduite, se présente comme une application de la règle posée par
l’article 29. De même en est-il de l’article 47 qui prévoit l’application pour les
obligations respectives des époux n’ayant pas la même nationalité de la loi du dernier
domicile conjugal. Sont aussi à ranger comme étant une application de l’article 29,
les règles de conflit visant les successions ab intestat et les successions testamentaires
dans la mesure où la première les rattache à la loi du dernier domicile du de cujus
(article 54) et la seconde à la loi nationale du testateur au moment du décès.
La transposition au plan international des dispositions générales relatives aux conflits
de lois dans le temps, est une règle de bon sens. Il est en effet sans intérêt de faire
régir des situations juridiques internationales par une loi avec laquelle elles n’ont plus
de rattachement significatif.
Cette règle n’est cependant pas applicable si le changement est frauduleux.

§2. Le changement frauduleux

Selon l’article 30 § 2, « lorsque les conditions de la fraude à la loi sont réunies, il ne
sera pas tenu compte du changement de l’élément de rattachement ».
Les conditions de la fraude à la loi sont déterminées par le paragraphe 1 de l’article
30. Elles sont au nombre de deux : il faut d’abord un élément matériel, le changement
de l’un des éléments de rattachement prévus par la règle de conflit. Ce changement
doit être artificiel et ne pas correspondre à la situation juridique réelle.
Mais le caractère artificiel du changement ne pourra être déduit que de l’élément
intentionnel. Le changement doit avoir été fait dans « l’intention d’éluder
l’application du droit tunisien ou étranger désigné par la règle de conflit applicable ».
Le législateur sanctionne ainsi la fraude à la loi tunisienne, mais également la fraude
à la loi étrangère. Il manifeste par là son souci de traiter la loi étrangère et la lex fori
sur un pied d’égalité.
Depuis la promulgation du code, une seule décision a, à notre connaissance, mis en
œuvre la fraude à la loi. Il s’agit de la décision rendue par le Tribunal de première

55
Voir pour une application de l’article 29, TPI Tunis, n°11930 du 29/6/2000, inédit, attendus
principaux in le CDIP commenté, p.435.
 Droit international privé 46

instance de Sousse le 24 novembre 200156 qui a sanctionné une fraude à la loi

tunisienne. Il s’agissait en l’espèce d’un Egyptien régulièrement marié à une
tunisienne et domicilié en Tunisie qui s’est rendu en Egypte afin d’y célébrer une
union polygamique avec une autre tunisienne. Les juges ont considéré qu’un
« Egyptien domicilié en Tunisie depuis 15 ans et marié à une tunisienne, qui se rend
en Egypte pour y célébrer un second mariage avec une autre tunisienne elle-même
domiciliée en Tunisie, a pour unique but d’échapper à l’application de l’article 46
alinéa 2 qui exige un certificat de célibat pour la célébration d’un tel mariage. » Et les
juges considèrent que la preuve de l’intention de frauder la loi se déduit du
changement frauduleux du critère de rattachement.
La Cour de cassation française a, dans son arrêt célèbre rendu le 18 mars187857
connu d’une affaire de fraude à la loi : la princesse de Bauffremont belge d’origine
est devenue française par son mariage avec le prince de Bauffremont, citoyen
français. Quelques années après le mariage, les époux obtiennent une décision
française de séparation de corps, le droit français n’admettant pas à l’époque des faits
le divorce. Pour pouvoir épouser le prince Bibesco, de nationalité roumaine, la
princesse s’installe dans un Etat allemand et obtient la nationalité allemande.
Désormais sujette de cet État allemand, elle recouvre sa liberté matrimoniale grâce à
sa nouvelle loi nationale qui considère comme divorcés les catholiques séparés de
corps. La Cour de cassation française a considéré que le second mariage n’était pas
opposable au prince de Bauffremont car la princesse « avait sollicité et obtenu cette
nationalité nouvelle, non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en
découlent, …, mais dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française en
contractant un second mariage ».
Dans cet arrêt, il y a eu sanction de la fraude à la lex fori, loi française. Et c’est
seulement à la suite d’une longue évolution jurisprudentielle que le droit international
privé français a admis la fraude à la loi étrangère. Dans un arrêt rendu par la Cour de
Paris le 12 décembre1963, il y a eu refus de tenir compte de la fraude éventuelle à la
loi étrangère58. Mais dans celui rendu par la même Cour, le 18 juin 196459, la fraude
à la loi étrangère a été sanctionnée. Cette solution n’a cependant reçu l’aval de la
Cour de cassation française qu’en 197760 confirmé dans l’arrêt Société Lafarge61
qui sanctionne la fraude quand « les parties ont volontairement modifié un rapport de
droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente », qui peut être

56
TPI, Sousse, n°9672 du 24/11/2001, RTD 2002, p.195, note Souhayma Ben Achour ; Voir aussi le
CDIP commenté, p. 442.
57
S.1878, I, p. 193, note Labbé; G.A. n°4
58
Clunet, 1965, 1222, note J-D. Bredin
59
Clunet 1964, 810, note Bredin, RC 1967, 340, note Deprez
60
Civ. 1ère, 11/7/1977, RC 1978
61
Civ. 1ère, 17/5/1983, RC 1985, 346, note Ancel
 Droit international privé 47

la lex fori ou la loi étrangère. Une fois la règle de conflit interprétée, la question qui
se pose est celle de son autorité.

Section 3. L’autorité de la règle de conflit

L’autorité de la règle de conflit, selon l’article 28 du CDIP, varie selon la matière
qu’elle a pour objet. Quand elle a pour objet « une catégorie de droits dont les parties
n’ont pas la libre disposition », elle est d’ordre public. « Dans les autres cas, la règle
est obligatoire pour le juge, à moins que les parties n’aient explicitement manifesté
leur volonté de décliner son application »
Partant, la règle de conflit est obligatoire pour le juge, quel que soit son objet, qu’elle
porte ou non sur une catégorie de droits disponibles ou indisponibles. La solution est
heureuse car la règle de conflit étant une règle de droit, elle s’impose au juge placé
sous l’autorité de la loi. La distinction entre catégorie de droits disponibles ou
indisponibles n’a donc d’effet que sur les parties. Quand la règle de conflit a pour
objet des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, la règle de conflit est
d’ordre public, les parties ne peuvent renoncer à son application. En revanche, quand
la règle de conflit a pour objet des droits disponibles, les parties peuvent décliner son
application après en avoir explicitement manifesté la volonté.
La solution de l’article 28 est partiellement nouvelle. En effet, dès 1964, la Cour de
cassation tunisienne avait affirmé le caractère d’ordre public du Décret du 12 juillet
1956, en ces termes : « Attendu que l’expression « les étrangers sont soumis » utilisée
par le législateur dans l’article premier sus-indiqué implique que les dispositions de
ce Décret à caractère impératif sont d’ordre public. Les étrangers ne peuvent donc y
déroger par un commun accord, de même que les tunisiens ne peuvent pas éviter
l’application des dispositions du Code du statut personnel » 62. C’est donc parce que
le Décret du 12 juillet 1956 portait sur une matière d’ordre public qu’il a été
considéré par la Cour comme d’ordre public. On peut alors considérer que l’article 28
§1 n’a fait qu’entériner une jurisprudence bien établie depuis 1964.
Mais la nouveauté du Code réside dans l’affirmation du caractère supplétif des règles
de conflit portant sur une catégorie de droits disponibles. En effet, à notre
connaissance, aucune décision antérieure au code n’avait consacré une telle solution.
Par ailleurs, le terme d’ordre public a été remplacé par « droits dont les parties n’ont
pas la libre disposition », ce qui pousse l’interprète à se demander si les deux
expressions ont le même sens, si la notion d’indisponibilité des droits est réductible à
celle d’ordre public.

62
Civ. 2 avril 1964, Bull. civ. 1964, p.15, clunet 1968, p.121, chr. [Link]
 Droit international privé 48

Et plus généralement, la question se pose de savoir comment distinguer entre droits

dont les parties ont la libre disposition et droits dont elles n’ont pas la libre
disposition (§1), puisque l’autorité de la règle de conflit en dépend (§2).

§1. La distinction entre droits disponibles et droits indisponibles

La mise en œuvre de la distinction entre droits disponibles et droits indisponibles
s’avère particulièrement difficile. Elle pose d’abord le problème de savoir selon
quelle loi la qualification doit être menée (A) ; une fois résolue cette question, il faut
tenter de cerner les contours de la notion de libre disponibilité, que presque tout le
monde s’accorde à dire qu’ils sont fuyants (B). Enfin, il faut s’interroger sur la
question de savoir s’il faut raisonner in globo, c'est-à-dire par catégorie, ou droit par
droit (C).

A. La loi applicable à la qualification

La qualification lege causae devrait normalement être écartée (1) au profit de la
qualification lege fori (2).
1. Le rejet de la qualification lege causae
En faveur de la qualification selon la lex causae, il a été soutenu 63 que la loi évincée
n’est pas la règle de conflit elle-même, mais la loi étrangère. Quand il s’agit de droits
disponibles, les parties peuvent renoncer à l’application de la loi étrangère. C’est
donc celle-ci qu’il faut interroger pour savoir s’il s’agit ou non d’un droit disponible.
Cette solution préconisée par une partie de la doctrine française 64, n’est cependant
pas viable en droit international privé tunisien. L’article 28 §2 dispose en effet que
« dans les autres cas, (droits dont les parties ont la libre disposition), la règle (sous-
entendu règle de conflit) est obligatoire pour le juge, à moins que les parties n’aient
explicitement manifesté leur volonté de décliner son application » (sous-entendu
application de la règle de conflit). Il s’ensuit, selon le droit international privé
tunisien, que l’objet de la renonciation est la règle de conflit et non la loi étrangère.
D’autres arguments ont été avancés en faveur de la qualification lege causae.
S’agissant de la substance même des droits, P. Mayer considère que la question de
leur disponibilité ou non devrait logiquement être soumise à la lex causae, loi dont le
droit tire sa source 65.
La qualification lege causae n’est cependant pas viable, en raison du cercle vicieux
auquel elle mène. Car finalement, le juge, en interrogeant la loi étrangère, que va-t-il

63
Note sous G.A. n°33-35, p. 272
64
Ibid
65
Mayer, manuel, n° 187, p. 132
 Droit international privé 49

lui demander sinon s’il peut se dispenser de l’appliquer ? Si la réponse de la loi

étrangère est positive, tout le chemin parcouru par le juge, aurait été inutile 66.
Par ailleurs, cette qualification selon la lex causae risque de mener à une impasse,
certains systèmes de droit étranger, ceux de la common-law en l’occurrence, ignorant
la distinction entre droits disponibles et droits indisponibles 67. Force est alors de se
ranger à la qualification lege fori.
2. La qualification lege fori
S’agissant de la mise en œuvre d’une règle de conflit d’origine nationale, la
qualification devrait normalement s’opérer selon cette loi. C’est d’ailleurs ainsi que la
Cour de cassation tunisienne concevait la qualification d’ordre public ou non de la
règle de conflit. C’est parce que le statut personnel est d’ordre public en droit interne
que la règle de conflit qui porte sur cette matière sera considérée comme étant d’ordre
public. Il s’agit de se prononcer sur le caractère supplétif ou impératif de la règle de
conflit, d’une question d’interprétation de cette règle. Or le sens de la règle de conflit
tunisienne ne peut être demandé qu’à la loi tunisienne 68.
Fauvarque-Cosson 69, tout en soutenant le principe de la qualification lege fori estime
cependant que la lex causae peut être prise en considération de manière
exceptionnelle. Lorsque la lex fori qualifie un droit comme étant indisponible et que
la règle de conflit est appliquée, les parties peuvent, après la désignation de la loi
étrangère, demander l’application de la lex fori quand la lex causae considère,
contrairement à la lex fori, qu’il s’agit d’un droit disponible. La proposition est
séduisante et rien ne s’oppose à l’adoption d’un tel système en droit international
privé tunisien. Une telle solution serait d’ailleurs conforme à l’article 27 qui
recommande que lors de l’opération de la qualification, il soit tenu compte « des
différentes catégories juridiques internationales et des spécificités du droit
international privé ». La prise en compte de la qualification étrangère après la mise en
œuvre de la règle de conflit permettrait en effet d’assouplir les catégories du droit
interne, sans remettre en cause le principe de la qualification lege fori.
Mais le problème de définition de la disponibilité des droits n’est pas pour autant
résolu. Quel doit être le critère de distinction de la disponibilité ou de l’indisponibilité
des droits ?

B. Le critère de distinction entre disponibilité et indisponibilité

66
Fauvarque Cosson, « libre disponibilité des droits et conflits de lois », LGDJ 1996, n°78, p. 50 et 51,
G.A., note sous Coveco
67
Fauvarque Cosson, op. cit., n°78, p. 50et 51, et les références citées en note
68
Voir supra, p.
69
Op. cit., p. 55, n°88.
 Droit international privé 50

Deux critères peuvent être utilisés, le critère de la patrimonialité (1) et le critère de

l’ordre public (2).
1. Le critère de la patrimonialité
En droit interne, le concept de disponibilité a pour origine le droit des biens. Le droit
de propriété confère à son titulaire le droit d’en disposer conformément à l’article 17
du code des droits réels qui dispose que « le droit de propriété confère à son titulaire
le droit exclusif d’user de sa chose, d’en jouir et d’en disposer ». L’acte de
disposition signifie ici la possibilité d’aliéner le bien objet du droit de propriété.
Mais le concept de disposition peut être pris dans un sens plus large que celui de la
cession et être élargi à tous les droits subjectifs qui peuvent faire l’objet d’un acte
juridique conformément à l’article 62 du code des obligations et des contrats qui
dispose : « les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce
peuvent seuls former objets d’obligations ; sont dans le commerce, toutes les choses
au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter ».
Les droits dont les parties ont la libre disposition peuvent alors être définis comme
étant les droits qui portent sur des choses corporelles ou incorporelles dans le
commerce, c’est à dire ceux au sujet desquels la loi ne défend pas expressément de
contracter.
Les droits pouvant faire l’objet d’actes juridiques sont les droits patrimoniaux. En
revanche, ne peuvent faire l’objet d’actes juridiques les droits extra-patrimoniaux,
conformément à l’article 118 du code des obligations et des contrats qui dispose :
« Est nulle et rend nulle l’obligation qui en dépend, toute condition ayant pour effet
de restreindre ou d’interdire l’exercice des droits et facultés appartenant à toute
personne humaine telles celle de se marier, d’exercer ses droits civils ».
Est-ce à dire que le critère de distinction entre droit disponible et droit indisponible
réside dans la distinction entre droit patrimonial et droit extra-patrimonial ? A
première vue, cela se vérifie tant au regard du droit de l’arbitrage qu’à celui de la
transaction. Le code de l’arbitrage interdit de compromettre notamment dans les
matières relatives au statut personnel. Mais l’interdiction cesse quand il s’agit des
aspects pécuniaires du statut personnel. On retrouve la même interdiction en matière
de transaction. Ainsi, l’article 1462 COC dispose : « on ne peut transiger sur une
question d’état ou d’ordre public, ou sur les autres droits personnels qui ne font pas
l’objet de commerce tels que la liberté ou la paternité ; mais on peut transiger sur
l’intérêt pécuniaire qui résulte d’une question d’état ou d’un délit ». La transaction
étant, conformément à l’article 1458 du COC, « un contrat par lequel les parties
terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune
d’elles à une partie de ses prétentions, ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un
droit à l’autre partie ».
 Droit international privé 51

Néanmoins la référence à la distinction entre droit patrimonial et droit extra-

patrimonial est parfois insuffisante. Certains droits patrimoniaux ne peuvent être
cédés et leur titulaire ne peut non plus y renoncer. Il en est ainsi du droit aux aliments
sur lequel on ne peut transiger (article 1464 du COC). Inversement, certains droits
extra-patrimoniaux sont susceptibles de renonciation. Il en est ainsi du droit au
respect de la vie privée. En acceptant la divulgation de sa vie privée on renonce à ce
droit. On peut aussi la divulguer moyennant rémunération et partant, ce droit de la
personnalité n’est plus hors commerce juridique.
Faut-il ajouter au caractère patrimonial ou extra-patrimonial du droit, le caractère
d’ordre public sur lequel la Cour de cassation avait, en 1964, fondé l’autorité de la
règle de conflit ?
2. Le critère de l’ordre public
Peut-on dire qu’un droit est indisponible dès lors qu’il est prévu par une règle d’ordre
public ? En réalité, tout dépend des motifs pour lesquels cette règle d’ordre public a
été adoptée. Parmi les règles d’ordre public, il y a celles qui poursuivent un intérêt
public et celles qui ont pour but la protection des intérêts des parties. C’est la fameuse
distinction entre ordre public de protection et ordre public de direction. Parmi les
règles qui ont pour but de protéger l’intérêt public, on peut ranger l’interdiction de
transiger sur une question d’état, ou sur les autres droits personnels tels que la liberté
ou la paternité conformément à l’article 1462 du COC. La règle a pour but la
protection de l’intérêt public car il s’agit des droits fondamentaux de l’individu (les
libertés) et des institutions essentielles de la société (l’état des personnes, la famille).
En revanche, les règles d’ordre public tendant à protéger un intérêt particulier
peuvent faire l’objet d’une renonciation mais seulement quand elles « portent sur des
droits patrimoniaux et acquis » 70.
C’est ainsi que le pacte sur succession future est interdit dans l’article 66 du COC :
« ...on ne peut, à peine de nullité absolue, renoncer à une succession non encore
ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession ou sur l’un des objets
qui y sont compris, même avec le consentement de celui de la succession duquel il
s’agit ». Mais il est possible, conformément à l’article 1465 du même code de
renoncer à des « droits héréditaires déjà acquis ».
De même, s’il n’est pas possible de renoncer à l’avance à son droit à réparation avant
la survenance du fait générateur de responsabilité (articles 82 et 83 du COC), une fois
le dommage survenu, cela est possible (article 1462 du COC : « on peut transiger sur
l’intérêt pécuniaire qui résulte d’un délit »). On peut ainsi considérer que l’article 71
CDIP qui dispose que « Les parties peuvent, après survenance du fait dommageable,

70
Fauvarque-Cosson, op. cit, n°198, p. 119
 Droit international privé 52

convenir de l’application de la loi du for, tant que l’affaire est pendante en première
instance » est une application de la règle posée par l’article 1462 susvisé.
On peut conclure avec Fauvarque-Cosson 71 qu’il est possible de renoncer à un droit
dès lors que celui-ci est patrimonial et qu’aucun ordre public n’est en cause. Quand
l’ordre public de protection est en cause, la renonciation n’est possible que lorsque ce
droit est acquis, c’est-à-dire que son titulaire est en mesure de l’exercer. Quand c’est
l’ordre public de direction qui est en cause, aucune renonciation n’est possible quelle
que soit la nature de ce droit.
Ainsi, pour déterminer les droits dont les parties ont ou n’ont pas la libre disposition,
il faut utiliser cumulativement les critères d’ordre public et de patrimonialité ou
d’extra-patrimonialité du droit. Deux critères qui ne sont pas réellement faciles à
mettre en œuvre.
A la difficulté de déterminer le critère de distinction entre les droits disponibles et
indisponibles s’ajoute une autre, celle de savoir s’il faut raisonner par catégorie de
droits ou droit litigieux par droit litigieux.

C. Mise en œuvre du critère

Pris à la lettre, l’article 28 nous invite à raisonner par catégorie de droit, la règle de
conflit étant d’ordre public « lorsqu’elle a pour objet une catégorie de droits dont les
parties n’ont pas la libre disposition ». Cela est d’autant plus possible que les règles
de conflit posées par le législateur tunisien sont dans l’ensemble détaillées. Certes,
l’ensemble de la catégorie du statut personnel est régi par la loi nationale. Mais
chacune des institutions du statut personnel est soumise à une règle de conflit qui lui
est propre. Il en est ainsi de la capacité, de la tutelle, de l’adoption, de la filiation, du
mariage, des droits de la personne etc. Une telle démultiplication des règles de conflit
concernant un même ensemble législatif (le statut personnel) permet de statuer
catégorie par catégorie.
Cette démarche appelée méthode synthétique présente un inconvénient que l’on peut
illustrer par l’exemple suivant. L’article 43 CDIP dispose que « les droits de la
personne sont régis par la loi nationale dans le cas des personnes physiques ». Si l’on
raisonne par catégorie, on dira que les droits de la personne sont indisponibles et
partant, que la règle est d’ordre public. Mais si l’on raisonne en fonction du droit
litigieux, par exemple le droit à la vie privée, on peut arriver au résultat inverse.
Le raisonnement par droits litigieux procède de la méthode analytique et présente lui-
même l’inconvénient de conduire dans un même procès à appliquer pour une même
question deux lois différentes, à rompre l’unité de la loi applicable. Ainsi, en matière
de successions, la question relative à la détermination des successibles sera

71
Ibid, n°202, p. 122
 Droit international privé 53

considérée comme non disponible et soumise à la règle posée par l’article 54 CDIP
alors que celle relative à la possibilité de renoncer à une succession ouverte, pourra
échapper à la règle de conflit. La rupture de l’unité de la loi applicable à une même
question n’est cependant pas un inconvénient majeur. C’est une démarche qui n’est
pas spécifique à la question de l’autorité de la règle de conflit. Le dépeçage peut se
rencontrer lors de la mise en œuvre de la technique de l’exception d’ordre public 72.
Le juge n’écarte le droit étranger que dans ses dispositions contraires à l’ordre public
du for et applique la lex fori pour sa vocation subsidiaire ; pour les questions
conformes à l’ordre public du for, elles continueront à être régies par la loi étrangère.
Mais cette démarche semble avoir été rejetée par le législateur. A. Mezghani écrit
dans ce sens : « Dans tous les cas, la règle de conflit de lois emprunte son caractère à
la matière qu’elle a pour objet. C’est donc catégorie par catégorie que la question doit
être tranchée » 73. Et si c’est cette démarche qui doit l’emporter en jurisprudence,
c’est la qualification de la catégorie comme disponible ou non qui déterminera
l’autorité de la règle de conflit.

§2. Incidence sur l’autorité de la règle de conflit

Quel que soit son objet, la règle de conflit est toujours obligatoire pour le juge (A), le
caractère impératif ou supplétif de la règle de conflit n’a d’effet que sur les parties.
Celles-ci peuvent renoncer à l’application d’une règle de conflit supplétive (B).

A. La règle de conflit est toujours obligatoire à l’égard du juge

Parce qu’elle est une règle de droit, la règle de conflit est toujours obligatoire pour le
juge. Quelle que soit la matière considérée, disponible ou non, le juge doit soulever
d’office l’application de la règle de conflit.
Cette règle n’est cependant pas toujours appliquée. Plusieurs décisions rendues
pourtant sous l’empire du code de droit international privé n’ont pas soulevé d’office
l’application de la règle de conflit 74. D’autres soulèvent la règle de conflit parce
qu’elle porte sur des droits indisponibles 75. C’est ainsi que le tribunal de première
instance de Tunis dans le jugement n°33551 du 27 juin 2000 estime que « Le
mariage, le divorce, les aliments ainsi que la garde avec les questions qui en
découlent constituent des droits fondamentaux dont les parties ne peuvent en principe
disposer. Il en découle conformément à l’article 28 CDIP que le tribunal doit soulever
d’office les règles de conflit applicables… » 76. Cette solution, contraire au texte, peut

72
Voir nos dév. infra, p.
73
Commentaires…
74
Voir les décisions citées par Chédly, in « L’office du juge et la règle de conflit (deux ans après
l’entrée en vigueur du code de droit international privé du 27/11/1998) », colloque ss presse
75
Ibid, p. 4
76
Inédit, attendu principal reproduit in le CDIP commenté, p. 421.
 Droit international privé 54

être rapprochée de celle établie par la jurisprudence française Coveco 77 et selon

laquelle la règle de conflit n’est obligatoire pour le juge que si elle porte sur des
droits indisponibles 78.
Certaines autres décisions sont plus respectueuses de la règle posée dans l’article
susvisé et soulèvent d’office la règle de conflit qu’elle porte sur des droits disponibles
ou indisponibles. C’est ainsi que les juges ont soulevé d’office la règle de conflit
relative au divorce 79, mais aussi des règles de conflit qui portent sur des droits
disponibles. C’est ce que l’on constate notamment dans le jugement rendu par le
tribunal de première instance de Tunis rendu le 29 juin 2000 (n°11930, inédit) dont
voici l’attendu principal : « Attendu que la créance trouve son origine dans…une
relation internationale, il est nécessaire de rechercher le droit applicable
conformément à l’article 28 § 2 du code de droit international privé » 80.
Toutefois pour que le juge puisse mettre en œuvre l’article 28, il doit être en mesure
de relever d’office les éléments d’extranéité. Il est vrai qu’en général les parties, sans
l’invoquer sur le terrain du droit applicable, auront fait état de l’élément d’extranéité
(par exemple la nationalité ou le lieu de survenance du fait générateur de
responsabilité). Elles sont d’ailleurs obligées par les règles du code de procédure
civile et commerciale de faire état de leur domicile (article 70). Mais dans la mesure
où les parties ne font pas état de cet élément d’extranéité, le juge devrait pouvoir, s’il
a des raisons de croire que le litige est international, demander aux parties les
précisions qui lui paraissent nécessaires.
En effet, si le juge « n’a pas l’obligation de constituer, compléter ou produire les
moyens de preuve à l’appui des prétentions des parties » conformément à l’article 12
CPCC, il peut prendre en considération des faits que les parties n’auraient pas
spécialement invoqués au soutien de leur prétention à condition de respecter le
principe contradictoire (article 4 du CPCC). Mais il s’agit là d’une simple faculté qui
ne saurait être transformée en obligation. Or en droit international privé et à partir du
moment où la règle de conflit doit être soulevée d’office par le juge, celui-ci devrait
pouvoir obliger les parties à révéler l’élément d’extranéité. Or pour ce faire, il
faudrait que l’élément d’extranéité ne puisse être assimilé à un fait juridique.

77
4/12/1990 (GA n°70-72) et 26/5/1999 (RC 99, p. 708 :
78
Après avoir affirmé dans l’arrêt Coveco (précité) que les règles de conflit sont obligatoires dès lors
qu’elles ont une origine conventionnelle, la Cour de cassation française ne fait plus de distinction
selon la source de la règle de conflit. Voir sur cette question, Civ. 6/5/1997, RC 1997, p. 514, note
Fauvarque-Cosson, Clunet 1997, p. 804, note [Link] ; G.A. n°78
79
TPI Tunis n°32779 du 11/7/2000 : Divorce demandé par femme tunisienne à l’encontre de son mari
de nationalité saoudienne. Demande basée sur l’article 31 CSP. Les juges soulèvent d’office la règle
de conflit : art 49 du code. Idem, TPI n°33955 du 27/5/2000 : Divorce tunisienne et belge.
80
Attendu principal reproduit in le CDIP commenté, p. 422. Pour d’autres décisions en ce sens, voir
Chédly, art. préc., 12 et s.
 Droit international privé 55

P. Mayer considère que l’élément d’extranéité parce qu’il conditionne le droit

applicable ne doit pas être assimilé à une question de fait et ne peut par voie de
conséquence avoir le même statut procédural 81. Pour d’autres auteurs, le fondement
du statut procédural particulier de l’élément d’extranéité est plutôt à rechercher dans
« l’idée que seule la prise en compte d’office de l’élément international qui
commande l’application du droit étranger est de nature à engendrer une véritable
égalité de traitement entre la loi étrangère et la loi française, égalité que postule la
structure bilatérale de la règle de conflit » 82.
Et certains droits étrangers ont établi l’obligation pour le juge de constater l’élément
d’extranéité. Il en est ainsi de la loi autrichienne du droit international privé du 15
juin 1978 dont l’article 2 dispose que « les conditions de fait et de droit qui
commandent le rattachement à un ordre juridique déterminé doivent être constatées
d’office, sauf si les faits présentés par les parties doivent être tenus pour vrais dans
une matière où le choix du droit applicable est admis ».
Cette obligation est d’autant plus nécessaire en droit international privé tunisien que
le juge est tenu de soulever, en toutes hypothèses, l’application de la règle de conflit.
En attendant une réforme législative ou une pratique judiciaire dans ce sens, cette
obligation de soulever d’office la règle de conflit doit au moins exister quand les
parties ont révélé aux juges l’élément d’extranéité.
Or, l’examen de quelques décisions relativement récentes rendues par les juges du
fond montre que certains d’entre eux ne relèvent pas d’office des éléments
d’extranéité qui, pourtant, figurent dans le dossier ou ont été mentionnés dans la
décision. C’est ainsi que le tribunal de première instance de Tunis dans un jugement
en date du 10 mai 1999 (inédit) a appliqué la loi tunisienne pour l’établissement
d’une filiation dont il est précisé que le prétendu père était italien. De même un
jugement rendu le 11 octobre 1999 par le même tribunal (n°30290, inédit) a appliqué
la loi tunisienne au divorce d’une épouse tunisienne et d’un époux dont il est précisé
qu’il est bosniaque, sans soulever l’application de la règle de conflit. Leur décision
devrait être censurée pour n’avoir pas soulevé d’office l’application de la règle de
conflit, alors même que l’élément d’extranéité leur a été révélé.
La Cour de cassation française est dans ce sens ; dans l’arrêt Makhlouf c. Benali, elle
censure « la cour d’appel qui accueille la demande de recherche de paternité par

81
P. MAYER, « l’office du juge dans le règlement du conflit de lois », [Link] 1975-1977, p. 234 :
« Je crois qu’on ne doit pas dire : l’élément d’extranéité est un élément de fait, or, en ce qui concerne
le fait, le principe dispositif interdit au juge de faire entrer dans le débat un élément que les parties
n’auraient pas invoqué d’elles-mêmes. On ne doit pas le dire parce que ce fait particulier, l’élément
d’extraneité, occupe une position procédurale spéciale : il conditionne le droit applicable. Si on a
l’obligation d’appliquer le droit, n’a-t-on pas aussi l’obligation de se renseigner sur tout ce qui va
permettre de désigner ce droit ? »).
82
B. ANCEL & Y. LEQUETTE.
 Droit international privé 56

application de la loi française, sans rechercher, d’office, quelle suite devait être
donnée à l’action en application de la loi algérienne, loi personnelle de la mère dont
la nationalité était mentionnée dans la décision prononcée en première instance et
dans diverses pièces de la procédure » 83.
Enfin, l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit implique la recevabilité du
moyen de cassation tiré de la violation de la règle de conflit conformément à l’article
175 CPCC qui fait de la violation de la loi un cas d’ouverture en cassation. Ce moyen
pourrait même être relevé d’office par la Cour de cassation et être invoqué pour la
première fois devant elle.
Mais dans les cas où la règle de conflit a pour objet des droits dont les parties ont la
libre disposition, les parties peuvent décliner son application par une manifestation
explicite de volonté.

B. La possibilité pour les parties de renoncer à l’application de la

règle de conflit ayant pour objet des droits dont elles ont la
libre disposition
L’accord des parties à ce stade est appelé accord procédural pour le distinguer de
l’accord de fond qui porte sur le choix substantiel de la loi applicable, dans tous les
cas où la règle de conflit autorise l’autonomie de la volonté.
Voyons d’abord les modalités d’expression de la volonté de renoncer à l’application
de la règle de conflit (1) avant d’examiner la portée de l’accord procédural (2).
1. Modalités d’expression de la volonté de renoncer à l’application de la
règle de conflit ou forme de l’accord
Pour l’accord procédural, l’article 28 CTDIP exige une manifestation explicite de
volonté. Cependant, le juge étant dans l’obligation de soulever d’office la règle de
conflit, il devrait par-là même avertir les parties qui ont la libre disposition de leurs
droits qu’elles peuvent renoncer, d’un commun accord, à l’application de la loi
étrangère normalement compétente. Partant, la volonté des parties n’aurait pas besoin
de s’exprimer dans une forme particulière. Elle pourrait résulter des conclusions
concordantes des parties qui ne visent que le droit du for à l’exclusion de la loi
étrangère. En cas de doute sur la portée de leur accord, le juge pourrait inviter les
parties à expliciter leur choix.
La solution en droit français est identique, la Cour de cassation ayant décidé que
« pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder pour

83
Civ. 18/11/1992, R.C. 1993, p. 276 et s. (Vérifier source) ; voir aussi dans le même sens, Civ,
26/5/1999, RC 1999, p.709 : « En accueillant une action en recherche de paternité sur le fondement
du droit français alors que la mère avait une carte de résident suffit à révéler l’élément
d’extranéité ».
 Droit international privé 57

demander l’application de la loi française du for … et un tel accord peut résulter des
conclusions des parties invoquant une loi autre que celle désignée… » 84.
Cette solution dans le système juridique français est critiquée car le juge n’est pas
obligé de soulever d’office la règle de conflit quand elle a pour objet des droits dont
les parties peuvent librement disposer 85. L’on craint alors que ce soit par ignorance
de la possibilité d’appliquer une loi étrangère que les parties, dans leurs conclusions,
ne se réfèrent qu’à la lex fori.
A défaut d’accord explicite des parties sur la mise à l’écart de la loi étrangère, le juge
devra l’appliquer.
2. Portée de l’accord procédural
Les parties, en renonçant à l’application de la règle de conflit, n’ont-elle d’autre choix
que de demander l’application de la lex fori, ou peuvent-elles convenir de
l’application d’une loi tierce ?
L’application d’une loi étrangère autre que celle désignée par la règle de conflit n’est
pas défendable en droit international privé tunisien. En effet, l’article 26 § 1 CDIP
dont on rappellera qu’il dispose que « Lorsque le rapport juridique est international,
le juge fera application des règles prévues par le présent code... » impose au juge
l’application de la règle de conflit.
Permettre aux parties de désigner une loi tierce aboutirait à mettre en échec cette
disposition, en liant le juge par le choix d’une loi étrangère incompétente 86. Par
ailleurs, chaque fois que le juge est autorisé à se départir de l’application de la loi
étrangère soit pour sa non-conformité à l’ordre public, soit parce que son contenu n’a
pu être établi, le juge n’est autorisé à appliquer que la lex fori (articles 32 et 36 CDIP)
pour sa vocation subsidiaire 87. Il y aurait donc une troisième hypothèse d’application
de la lex fori pour sa vocation subsidiaire : l’accord explicite des parties sur son
application 88.
Le législateur semble lui-même pencher vers cette solution à travers les dispositions
de l’article 71 CDIP selon lequel « les parties peuvent, après survenance du fait

84
Civ. 1/7/1997, RC 1998, p., note [Link];
85
Dans son dernier état, la jurisprudence française a mis en œuvre la théorie de l’équivalence selon
laquelle on ne pourra pas reprocher au juge de n’avoir pas soulevé d’office la règle de conflit même
portant sur des droits indisponibles sauf à rapporter la preuve du défaut d’équivalence entre la loi
étrangère et la loi française. C’est ce qui résulte de l’arrêt Cie Gle Belge selon lequel : « Dès lors que
la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences en vertu de la loi Belge qui
a été appliquée et de la loi française que désignait la Convention de la Haye de 1971, l’équivalence
justifie la décision », Civ. 13/4/1999, RC 1999, p.
86
Dans ce sens, MAYER, « le juge et la loi étrangère », Revue Suisse Droit int. Eur., 1991, p. 481 et s.,
spéc. p. 489, cité par Fauvarque Cosson, op. cit., n°468, p. 281).
87
Voir dév. infra, p.
88
Mayer, art. Précité, p. 489, cité par Fauvarque Cosson, op. cit., n°468, p. 281.
 Droit international privé 58

dommageable, convenir de l’application de la loi du for, tant que l’affaire est

pendante en première instance ». Parce qu’on peut transiger sur son droit à réparation
après la survenance du fait générateur de responsabilité, il est possible de renoncer à
la loi étrangère désignée par la règle de conflit, mais seulement au profit de la lex
fori.
Il y aurait également une autre raison en faveur de cette solution, c’est le fondement
même de la variation de l’autorité de la règle de conflit en fonction de son objet. Le
fondement généralement avancé est d’ordre pragmatique, les juges étant peu
familiarisés avec le droit international privé, il faut limiter les hypothèses
d’application du droit étranger 89. En statuant sur la base de la lex fori, les juges
rendent une meilleure justice car c’est la loi qu’ils connaissent le mieux 90. Donner
aux parties le choix d’opter pour une loi tierce 91 risque de faire tomber l’édifice déjà
fragile de la variation de l’autorité de la règle de conflit en fonction de son objet.
Car, en voulant faciliter la tâche du juge, ne l’a-t-on pas inutilement compliquée ?
Sinon pourquoi les parties devraient-elles pouvoir renoncer à l’application de la loi
étrangère ? Celle-ci n’est-elle pas désignée par une disposition légale du droit du for ?
Pourquoi devrait-on traiter différemment dans un système bilatéraliste la loi
étrangère ? N’est-elle pas l’égale de la lex fori ? N’est-elle pas une règle de droit ? En
réalité, il aurait été plus logique de faire de la règle de conflit une règle obligatoire à
l’égard du juge et des parties ainsi que l’ont fait d’ailleurs les législateurs allemand,
suisse et italien.

Chapitre 2
La loi étrangère

Il nous faut d’abord définir la notion de loi étrangère (Section1), ensuite déterminer
son statut (Section 2).

Section 1. Notion de loi étrangère

Lorsque la règle de conflit désigne la loi étrangère, faut-il entendre la loi substantielle
étrangère ou les dispositions du DIP étranger ? En excluant le renvoi, le législateur
préconise l’application de la loi substantielle étrangère (§1) dont il a pris soin de
tracer les contours (§2).
89
LEQUETTE & ANCEL, G.A., note sous Coveco).
90
Il y aurait cependant une place au choix par les parties d’une loi tierce, c’est quand la règle de
conflit désigne la loi d’autonomie. En matière contractuelle, les parties pourraient être autorisées à
renoncer à la loi initialement choisie dans leur contrat (par hypothèse loi étrangère) au profit d’une
autre loi étrangère, même sans aucun lien avec le litige. Voir sur ce point, Fauvarque-Cosson, op.
cit., n°414 et s., p. 252 et s.
91
Fauvarque - Cosson, op. cit., n°480 et s., p. 288 et s.
 Droit international privé 59

§1. Rejet du renvoi : application de la loi substantielle étrangère

Avant la promulgation du code, la jurisprudence tunisienne avait admis le renvoi
d’une manière générale et particulièrement en matière de statut personnel. Le tribunal
civil de Tunis dans un jugement en date du 16 décembre 1960 92 avait appliqué au
divorce d’un français et d’une tunisienne, la loi tunisienne sur renvoi du droit français
(jurisprudence Rivière), le domicile se trouvant en Tunisie, à l’époque où notre règle
de conflit désignait la loi nationale du mari. De même c’est la loi tunisienne qui a été
appliquée au statut personnel d’anglais domiciliés en Tunisie 93 et pour régir la
succession d’un Canadien domicilié en Tunisie 94 ainsi que celle d’une française
domiciliée en Tunisie 95.
A travers ces exemples, on voit que le renvoi naît de la diversité des critères de
rattachement. Si nous avons une hypothèse de renvoi avec des pays de common law
(Canada, Angleterre) c’est parce que nous rattachons le statut personnel à la loi
nationale alors qu’ils le rattachent à la loi du domicile. Nous désignons alors la loi
anglaise ou la loi Canadienne qui désignent quant à elles, la loi du domicile. Si nous
acceptons le renvoi et que le domicile est situé en Tunisie, nous appliquerons alors la
loi tunisienne sur renvoi de la loi canadienne ou anglaise ou bien encore française, en
matière de succession immobilière. Cette hypothèse est appelée le renvoi au premier
degré. Le renvoi est au second degré quand, toujours dans notre exemple, le domicile
auquel renvoient ces divers systèmes étrangers se trouve être non pas en Tunisie,
mais dans un pays tiers, en Algérie par exemple.
Le législateur a rejeté, dans l’article 35, le recours au renvoi au premier et au second
degré. Le droit étranger applicable est donc forcément le droit substantiel, à
l’exclusion de ses règles de conflit.
Généralement, le renvoi est fondé sur l’idée de coordination entre les systèmes
juridiques et n’est plus considéré comme un abandon des règles de conflits du for au
profit des règles de conflit étrangères. Car, ainsi que l’écrivait Batiffol, « la règle
étrangère n’entre pas en jeu par miracle, mais par la désignation de notre règle de
conflit ; il y a donc coordination des deux règles ».
Mais tous les systèmes juridiques n’admettent pas le renvoi. Le législateur italien
admet le renvoi au premier degré et subordonne le renvoi au second degré à la
condition que le droit de l’Etat tiers accepte le renvoi. L’article 4 de la loi
d’introduction au Code Civil allemand admet le renvoi au premier degré, mais
subordonne le renvoi au second degré à la condition que les règles de conflit de l’Etat

92
RTD 1962, p. 103, note Verdier.
93
[Link].1959, RTD1962, p.60, note Verdier, [Link]. Tunis 29/4/1960, RTD 1962, p. 106, note Verdier.
94
Tunis 20/12/1974, RTD 1977, II, p.17, clunet 1979, chr. [Link], p.657.
95
TPI Mahdia, 31/10/1988, RJL 1990, n°3, p.119 ; Civ.n°28151 du 23/3/1993, RTD 1993 ou 94, p.409,
obs. N. Gara.
 Droit international privé 60

étranger désigné « n’aillent pas à l’encontre du sens des règles de conflit allemandes
». Seul le droit suisse, de ces trois codifications récentes exclue le renvoi.
Cependant, l’interdiction du renvoi dans notre code de DIP n’est pas absolue, l’article
35 prévoit que le législateur peut exceptionnellement l’admettre. Or, à parcourir le
Code, aucune des règles de conflit posées ne semble admettre le renvoi, de manière
expresse. Reste à savoir pourquoi, alors que la jurisprudence antérieure l’avait en
général admis, le législateur interdit le renvoi. Il est difficile de le savoir d’autant plus
que l’interdiction a été qualifiée de surprenante 96 par les uns, d’inopinée 97 par
d’autres. Est-ce alors parce que l’acceptation du renvoi dans la jurisprudence
antérieure ne faisait pas l’unanimité en doctrine 98, que le législateur, plutôt que
l’interdire dans certains domaines et l’admettre dans d’autres l’a éradiquée
totalement ?
C’est possible, mais de toutes les manières la solution nous permettra d’harmoniser
les solutions dans nos rapports avec les pays qui admettent le renvoi. Supposons
qu’un Etat rattache le divorce d’époux de même nationalité à la loi de leur domicile
commun et que ce domicile se trouve être en Tunisie. Par hypothèse, cet Etat qui
admet le renvoi appliquera aux époux leur loi nationale commune par renvoi du droit
tunisien. Saisi de la question, le juge tunisien qui n’admet pas le renvoi appliquera
également leur loi nationale commune. Il y a harmonie puisque quel que soit le juge
saisi, la solution est identique, ce qui n’aurait pu être obtenu si nous-mêmes avions
admis le renvoi.

§2. Notion de loi substantielle étrangère

Le droit étranger, conformément à l’article 33 CDIP « s’entend de l’ensemble des
normes applicables dans ce droit conformément à ses sources formelles ». Par source
formelle, il faut entendre toutes les sources du droit étranger, même les sources non
législatives.
En droit international privé comparé, l’application du droit étranger toutes sources
confondues, est relativement récent. En effet, dans un premier temps, la jurisprudence
française n’avait admis que les seules sources législatives au motif que seules les lois
étrangères pouvaient avoir un sens clair 99. Cette solution n’a pas manqué d’être
critiquée car comme la loi, la jurisprudence peut être stable et nette et clarifier des
dispositions législatives obscures. Par ailleurs n’appliquer qu’une source du droit
étranger fût-elle la plus importante peut mener à des solutions peu orthodoxes

96
A. Mezghani, « Commentaires… », p.65 et svts.
97
L. Chedly, « Le rejet inopiné du renvoi par le CDIP », Mélanges S. Belaïd, CPU 2004, p.295 et svts.
98
Voir en particulier, A. Mezghani, manuel, CHARFI M., Clunet 1979, p. 658.
99
Civ. 1ère, 21/11/1961, RC 1962, p. 329, note P. Lagarde.
 Droit international privé 61

d’autant que la jurisprudence étrangère peut infléchir la loi en lui donnant une
signification autre que le sens littéral.
Aujourd’hui, ces critiques ont été entendues et la Cour de cassation française 100 a
affirmé la règle selon laquelle « il incombe au juge français qui applique une loi
étrangère de rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif
en vigueur dans l’Etat concerné ».
C’est donc le droit étranger tel qu’il existe qu’il faut appliquer et s’il y a eu
modification de la loi étrangère applicable, le juge doit respecter les dispositions
transitoires du droit étranger conformément à l’article 31 CDIP.

Section 2. Le statut de la loi étrangère

Quel est le statut procédural de la loi étrangère, qui doit en rapporter la preuve, quels
sont les moyens de preuve (§1), enfin comment doit-on l’interpréter (§2) ? A ces
deux questions, le code a apporté des réponses.

§1. La preuve de la loi étrangère

L’article 32 CDIP pose les règles relatives à la charge de la preuve (A) aux moyens
de preuve (B) ainsi qu’à la sanction du défaut de preuve du droit étranger (C).
A. La charge de la preuve du droit étranger
Sur le terrain de la preuve de la loi étrangère, le législateur ne distingue pas selon que
la règle de conflit de lois a pour objet une catégorie de droits disponibles ou non.
Dans les deux cas, « le juge peut, dans la limite de sa connaissance et dans un délai
raisonnable, rapporter d’office la preuve du contenu de la loi étrangère désignée par
la règle de rattachement, et ce avec le concours des parties le cas échéant ». La
preuve du droit étranger n’est donc pas une obligation qui pèse sur le juge, elle est
mise principalement à la charge des parties.
Le régime procédural de la loi étrangère diffère ainsi de celui de la lex fori, celle-ci,
conformément à l’adage jura novit curia, ne se prouve pas, elle est censée connue par
le juge. Il n’en est pas de même de la loi étrangère qui, en raison de son extranéité et
bien qu’elle soit une règle de droit, est traitée comme un fait juridique dont la preuve
incombe aux parties.
Mais l’on ne comprend pas très bien pourquoi le législateur considère que « dans les
autres cas, la partie dont la demande est fondée sur la loi étrangère, est tenue d’en
établir le contenu ». Quels sont ces autres cas ? Est-ce lorsque le juge ne connaît pas
la loi étrangère et qu’il ne peut en rapporter la preuve dans un délai raisonnable ?
Très probablement. Dans cette hypothèse, la question de la distribution de la charge

100
Civ., 24/11/ & 28/12/1998, RC 1999, p.88 “Lavazza”.
 Droit international privé 62

de la preuve entre les parties se pose. Elle incombe à celle qui invoque l’application
de la loi étrangère, conformément à l’article 32 CDIP qui dispose que « la partie dont
la demande est fondée sur la loi étrangère, est tenue d’en rapporter le contenu » 101.
Ce système, qui fait peser sur les parties la charge de la preuve du droit étranger, nous
semble incohérent. En effet, il ne sert à rien d’imposer au juge l’obligation
d’appliquer la règle de conflit et de considérer que celle-ci est dans certains cas
d’ordre public quand on ne fait pas peser sur le juge l’obligation de rapporter la
preuve du droit étranger. En effet, il suffit pour que les parties puissent s’affranchir
de l’application de la loi étrangère même quand la règle de conflit est d’ordre public,
de ne pas en rapporter la preuve.
En droit comparé, les solutions sont différentes. En France, l’arrêt Amerford rendu
par la Cour de cassation française en 1993 a posé comme règle que «dans les matières
où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend
que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois,
conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de
démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère
qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation
subsidiaire». Ainsi, en droit français, la preuve de la loi étrangère incombe au juge
dans les matières où les droits sont indisponibles et aux parties dans les autres
matières 102. La Cour de cassation française impose aussi au juge de rapporter la
preuve du droit étranger dès lors qu’il met en œuvre une règle de conflit qu’il a
seulement la faculté de soulever (pour les droits disponibles). C’est ce qui résulte de
l’arrêt Lavazza (précité) qui fait peser sur le « juge français qui applique une loi
étrangère de rechercher la solution donnée à la question litigieuse dans le droit positif
de l’Etat concerné » Cependant, depuis deux arrêts rendus en 2005, les deux régimes
ont été unifiés et il « incombe désormais au juge français qui reconnaît applicable un
droit étranger d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui
l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu et de
donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » 103.
En Suisse, où la règle de conflit doit toujours être appliquée par le juge, l’article 16-1
du Code civil dispose que « le contenu du droit étranger est établi d’office. A cet
effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve
peut être mise à la charge des parties ». La matière patrimoniale est généralement
considérée comme étant de celles où les parties ont la libre disposition de leurs droits
contrairement à la matière extra-patrimoniale, généralement considérée comme
indisponible. Le droit italien impose également au juge de rechercher le contenu du
101
C’est nous qui soulignons.
102
Com. 16 novembre 1993, Soc. Amerford, R.C. 1994, p.332, note P. Lagarde, GA, n° 82.
103
Civ. 1, 28 juin 2005, Aubin, R.C. 2005, p. 646, note B. Ancel et H. Muir Watt ; Com. 28 juin 2005,
Itraco, GA, n° 83.
 Droit international privé 63

droit étranger ; L’article 14-1 de la loi de 1995 dispose à cet effet que : «
L’établissement de la loi étrangère est recherché d’office par le juge ».
Le rôle facultatif du juge dans l’établissement de la preuve du droit étranger instauré
par l’article 32 CTDIP ne semble cependant viser que les seules lois étrangères
désignées par « la règle de rattachement », c'est-à-dire par une règle de conflit
bilatérale, à l’exclusion de celles désignées par des règles de conflit alternatives qui
sont des règles à contenu matériel et non des règles de rattachement 104. En effet, les
articles 50, 51 et 52 CTDIP imposent au juge d’appliquer la loi la plus favorable à
l’enfant en matière de garde ou d’établissement de la filiation ou, en matière
d’obligation alimentaire, la loi la plus favorable au créancier. Le juge ne remplit dès
lors son office que dans la mesure où il examine les diverses lois susceptibles d’être
appliquées. Partant, la charge de la preuve du droit étranger devrait peser, dans ces
hypothèses, sur le juge 105.
Faire de la connaissance par le juge de la loi étrangère une simple faculté nous
semble d’autant plus regrettable que cette connaissance, avec les progrès faits par la
science comparative et la rapidité de la communication, n’est certainement plus aussi
difficile à établir.
B. Les moyens de preuve
Les modalités de preuve prévues par l’article 32 CTDIP sont « l’écrit y compris les
certificats de coutume » 106. Peu importe la nature de l’écrit, il peut consister en la
reproduction d’un texte de loi étranger, d’une jurisprudence ou d’un ouvrage
doctrinal, dans la mesure cependant pour ce dernier qu'il soit suffisamment probant
107
. On peut à cet égard citer le Jurisclasseur de droit comparé (éditions LexisNexis)
qui est en général complet quoique pas systématiquement mis à jour.
Les certificats de coutume sont les preuves présentées par les parties et consistent en
des documents en langue arabe, ou traduits dans la langue officielle, et qui émanent
soit du consulat ou de l’ambassade en Tunisie de l’Etat étranger ou d’un juriste
spécialiste de la question (tunisien ou étranger). Les premiers documents se limitent
en général à reproduire les textes de lois étrangers, les seconds contiennent des
développements sur le droit étranger et sont plus complets. Ils contiennent outre les

104
L. Chedly, « L’office du juge… », article précité, p. 120 et svts ; le code de droit international privé
commenté, p. 455.
105
Ibid.
106
Voir sur cette question, P. Mayer, « les procédés de preuve de la loi étrangère », in Le contrat à
l’aube du XXIème siècle, Etudes offertes à J. Ghestin, LGDJ 2001, p.617 ; Le Code de DIP commenté,
p. 457 et svts.
107
Cass. 26 avril 1950, D. 1950, p. 361, note Lenoan ; Rev. crit. DIP 1950, p. 429, note Lerebours -
Pigeonnière ; Paris, 23 janv. 1990 : JDI 1990, p. 994, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; Rev. crit. DIP 1991,
p. 92, note Y. Lequette ; JCP G 1991, II, 21637 note M. Behar-Touchais.
 Droit international privé 64

textes de lois, la jurisprudence et la doctrine, ainsi que, éventuellement, le point de

vue personnel de celui, professeur, avocat ou consultant qui le rédige.
Le certificat de coutume établi par les autorités consulaires ou diplomatiques de l’Etat
étranger peut paraître plus fiable que celui établi par un juriste, payé par la partie qui
produit la preuve, et dont on peut douter de l’objectivité. Il sera encore plus difficile
au juge de se faire une idée exacte de la teneur du droit étranger quand la partie
adverse produira un certificat de coutume contradictoire.
C’est probablement en raison de ces inconvénients que certaines décisions
jurisprudentielles avaient, avant la promulgation du code, été quelque peu réticentes à
l’admission des certificats de coutumes établis par des juristes 108, écartant ce mode
de preuve du droit étranger.
L’admission par le code de ce mode de preuve, malgré les inconvénients que nous
venons d’examiner s’explique par le fait que, de toutes les manières, cette preuve,
comme les autres produites par les parties ne lient pas le juge. L’interprétation de la
loi étrangère, ainsi que nous le verrons, relève du pouvoir des juges du fond et est
soumis au contrôle de la Cour de cassation. Ces certificats peuvent par ailleurs être
utiles, dans la mesure où ils sont plus complets que les certificats officiels, puisqu’ils
comprennent généralement une étude plus complète des textes étrangers lesquels sont
accompagnés de leur interprétation jurisprudentielle.
Le juge quant à lui peut se renseigner sur le contenu du droit étranger en se référant à
un expert ou à un consultant. Nous manquons d’analyses sur la question pour savoir
si le procédé est ou non utilisé par les juges tunisiens et si, oui, s’il est fréquent. En
revanche, souvent les juges tunisiens font état de leur connaissance personnelle du
droit étranger, c’est le cas en particulier lorsqu’il s’agit d’établir la teneur de droits
étrangers plus facilement accessibles aux juges tunisiens comme c’est le cas des
législations des pays arabes ou du droit français 109.
En Europe, le système développé dans le cadre de la Convention européenne dans le
domaine de l’information sur le droit étranger du 7 juin 1968, institue une procédure
particulière d'information sur le droit étranger 110. Les Etats contractants se sont
engagés à créer des organes de transmission chargés de transmettre les demandes
d’information faites par les juges, en cours d’instance, aux organes de réception de
l’Etat étranger requis. Ainsi, l’organe de transmission français est le Bureau de droit
108
TPI Tunis, 30/4/1981, RTD 1981, p.423, note A. Mezghani ; Tunis, 25/12/1982, RTD 1984, p.816,
note K. Meziou.
109
Voir notamment, TPI Tunis, n°15255 du 29/6/2000, inédit, TC Tunis, n°40765 du 5/7/2006, inédit ;
attendus principaux reproduits in le CDIP commenté, p. 464.
110
Publiée en France par le D. n° 72-947 du 11 oct. 1972, R.C. 1972, p. 758 ; JCP G 1973, III, 39805 ; D.
1972, législ. p. 545. - Adde D. n° 83-1126 du 20 déc. 1983 : D 1984, législ. p. 37, portant publication du
Protocole additionnel fait à Strasbourg le 15 mars 1978 ; G. Brulliard, « La Convention européenne
du 7 juin 1968 relative à l'information sur le droit étranger, et l'influence qu'elle peut avoir sur
l'application de la loi étrangère dans la nouvelle procédure civile », JCP G 1973, I, 2580.
 Droit international privé 65

européen et international du Ministère de la justice. C’est à ce Bureau que s’adresse

le juge français en quête de connaissance du droit de l’un des Etats membres de la
Convention. Quoique particulièrement fiable car institutionnel et présentant
l’avantage d’être gratuite pour les parties, cette procédure semble peu utilisée par les
juges français, en raison des délais importants engendrés 111.
Toutes ces preuves, y compris celles émanant d’un organe officiel étranger ou d’une
expertise ne s’imposent pas au juge qui est libre de les retenir ou non. Il s’agit ici
d’apprécier l’exactitude d’un fait, « le fait que le droit étranger à tel ou tel contenu »
112
, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
C. La sanction du défaut de preuve du droit étranger
A défaut de prouver la loi étrangère, l’article susvisé dispose que : «il sera fait
application de la loi tunisienne ». Celle-ci s’applique pour sa vocation subsidiaire
générale et pour ne pas laisser un rapport juridique apatride. L’application de lex fori
au lieu et place de la loi étrangère dont on n’a pas pu établir le contenu est la règle
dans presque tous les systèmes juridiques. Il faut cependant signaler qu’en droit
italien, la règle est quelque peu différente. Selon l’article 14 alinéa 2 de la loi de
1995 : « lorsque, même avec le concours des parties, le juge ne parvient pas à établir
la loi étrangère désignée, il applique la loi que déterminent les autres critères de
rattachement éventuellement prévus pour la même hypothèse normative. A défaut, la
loi italienne s’applique ». Cette solution n’est possible que dans le cas où la règle de
conflit prévoit plusieurs rattachements, c’est-à-dire pour la mise en œuvre de règles
de conflit alternatives.

§2. L’interprétation de la loi étrangère

En ce qui concerne l’interprétation de la loi étrangère, le législateur tunisien fait
montre d’un grand respect à l’égard de la loi étrangère. Le juge devra appliquer la loi
étrangère « telle qu’interprétée dans l’ordre juridique dont elle relève » (article 34
CDIP). Le juge doit donc appliquer la loi étrangère de la manière la plus fidèle
possible en se référant à l’interprétation qui prévaut dans l’ordre juridique étranger.
La solution n’est pas spécifique au droit international privé tunisien. La règle avait
été consacrée par la Cour Permanente de Justice internationale « il n’y a pas lieu
d’attribuer à la loi nationale un sens autre que celui que ladite jurisprudence lui
attribue » 113.
Dans l’hypothèse inverse où un texte de loi étranger n’a connu aucune interprétation,
le juge du for doit ici essayer de raisonner comme l’aurait fait le juge étranger, en

111
TGI Dunkerque, 28 nov. 1990, JDI 1991, p. 131, note Ph. Kahn; F. Mélin, Petites Affiches 1999, n°
192, p. 9.
112
P. Mayer, droit international privé, [Link]., p. 127, n°190.
113
Affaire des emprunts serbes et brésiliens, 12/7/1929, Rec. Série A, n°20-21.
 Droit international privé 66

prenant en considération les règles d’interprétation en vigueur dans le système

juridique étranger. Dans la mesure où le texte étranger lui paraîtrait trop obscur, il
peut conclure à l’impossibilité de preuve du droit étranger et, partant à l’application
de la loi tunisienne.
L’interprétation de la loi étrangère est soumise au contrôle de la Cour de cassation
(article 34 CTDIP). La solution est nouvelle. La Cour de cassation tunisienne dans
l’arrêt Catherina rendu en 1968 avait en effet considéré que le contrôle opéré par elle
était « un contrôle minimum de dénaturation ou de mauvaise qualification de la loi
étrangère ».
Il y a dénaturation quand le juge du fond méconnaît le sens d’un texte clair tel que
rapporté par les parties au moyen des certificats de coutumes ou par un expert ou
consultant désigné par lui-même.
L’article 34 permet d’aller au-delà du simple contrôle de la dénaturation d’un texte
clair et d’autoriser la Cour de cassation à contrôler l’interprétation du droit étranger.
Cela signifie que lorsqu’une jurisprudence étrangère est produite devant les juges du
fonds et dans la mesure où sa force probante n’a pas été contestée, le juge doit s’en
tenir à cette interprétation. S’il substitue sa propre interprétation, il encourt la
cassation, non pas sur la base de la dénaturation mais au motif que la loi étrangère a
reçu une interprétation autre que celle faite dans l’ordre juridique dont elle émane.
Le non-respect du principe du contradictoire tel qu’exigé au dernier alinéa de l’article
32 CTDIP qui dispose que : « le principe du contradictoire doit dans tous les cas être
respecté » peut aussi constituer un motif de cassation. Ce principe devrait amener le
juge à faire état de l’interprétation qu’il adopte du droit étranger, à justifier cette
interprétation dans la mesure où elle est différente de celle adoptée par les documents
qui lui sont présentés. Et si le respect du principe du contradictoire doit être assuré
« dans tous les cas », cela englobe aussi l’hypothèse où le juge fait état de sa
connaissance personnelle du droit étranger.
Droit étranger dont l’application peut être refusée pour sa non-conformité à l’ordre
public du for.

Chapitre 3
Les exceptions

Deux exceptions sont apportées à la désignation de la loi étrangère par le procédé

bilatéral que nous avons examiné ou à son application, une fois désignée par ce
procédé. L’exception à l’application de la règle de conflit se manifeste par la méthode
des lois de police (Section 1), l’exception à l’application de la loi étrangère se fait par
le biais de l’exception de l’ordre public (Section 2)
 Droit international privé 67

Section 1. L’exception à l’application de la règle de conflit

: Les lois de police
Les lois de polices sont définies dans l’article 38 du code de droit international privé
de la manière suivante : « sont directement applicables quel que soit le droit désigné
par la règle de conflit, les dispositions du droit tunisien dont l’application est
indispensable en raison des motifs de leur promulgation. Le juge donne effet aux
dispositions d’un droit étranger non désigné par les règles de conflit s’il s’avère que
ce droit a des liens étroits avec la situation juridique envisagée et que l’application
desdites dispositions est indispensable, eu égard à la fin poursuivie. Le caractère de
droit public de la loi étrangère n’empêche pas son application ou sa prise en
considération ».
L’article 38 permet l’application des lois de police du for, et des lois de police
étrangères, selon la même méthode, l’application directe ou immédiate (§1) et les
mêmes procédés d’identification (§2).

§1. L’application directe ou immédiate

Avant de mettre en œuvre la règle de conflit qui peut désigner une loi étrangère, le
juge doit se demander si sa lex fori ne doit pas impérativement s’appliquer à la
question posée (A). S’il n’y a pas de loi de police du for ou si elle existe, mais ne
revendique pas sa compétence, alors il devra rechercher s’il existe une loi de police
étrangère qui veut s’appliquer (B) Si le procédé s’apparente à la méthode unilatérale,
il doit néanmoins en être distingué (C).

A. L’application directe ou immédiate des lois de police du for

Les lois de police du for sont d’application immédiate ou directe selon la
terminologie utilisée par l’article 38 car leur désignation ne résulte pas de la règle de
conflit. L’article 38 dispose à cet égard qu’elles « sont directement applicables quel
que soit le droit désigné par la règle de conflit ». C’est donc un procédé préalable à la
mise en œuvre de la règle de conflit qui se justifie en raison du caractère
« indispensable » de l’application de ces lois. En raison de leur nature de loi de
police, ces lois ne sauraient être tributaires de leur désignation aléatoire par la règle
de conflit. Pour insister sur la nécessité de leur application justifiant une dérogation à
la règle de conflit, certains auteurs utilisent une autre terminologie : celles de lois ou
règles d’application nécessaire 114.
P. Mayer en donne la définition suivante : « chacune de ces règles est applicable (au
moins dans le for de l’Etat dont elle émane) même si l’ordre juridique auquel elle
appartient n’est pas désigné par la règle de conflit, dès lors que l’Etat qui l’a édictée
114
SPERDUTTI, MAYER.
 Droit international privé 68

estime nécessaire de la voir appliquée aux situations présentant avec lui un certain
rattachement » 115.
On retrouve dans cette définition des lois d’application immédiate un des critères
utilisés dans l’article 38 à savoir l’application indépendante de la règle de conflit,
mais avec en plus l’exigence des liens avec l’ordre juridique du for.
L’absence d’exigence des liens avec l’ordre juridique tunisien dans l’article 38 ne
doit cependant pas conduire à ignorer cette condition. Car il est difficile qu’une loi de
police s’applique sans que des liens avec l’ordre juridique n’existent ou ne soient
exigés. L’exigence de ces liens est inhérente au concept même de loi de police. Le
législateur lui-même l’exige dans certaines dispositions du code de droit international
privé qui peuvent être qualifiées de lois de police. Il en est ainsi de l’article 41 qui
dispose : « La tutelle est régie par la loi nationale du mineur ou de l’interdit.
Toutefois les mesures provisoires ou urgentes sont prises en vertu du droit tunisien si
le mineur ou l’interdit se trouve sur le territoire tunisien au moment où ces mesures
doivent être prises ou, si la mesure de protection se rapporte à un bien mobilier ou
immobilier situé en Tunisie. » On peut alors considérer que les dispositions du droit
tunisien relatives aux mesures provisoires et d’urgence de protection du mineur sont
des lois de police applicables s’il existe un lien de nature territoriale (présence du
mineur sur le territoire tunisien, mesures se rapportant à un bien mobilier ou
immobilier situé en Tunisie) avec la Tunisie. Le lien avec le for peut être d’une
nature autre que territoriale (résidence, domicile). Il peut être personnel : ainsi en est-
il du critère de la nationalité.
Cependant, certains auteurs 116 ont cru trouver une spécificité aux lois de police en ce
que le rattachement qu’elles utilisent est plus souvent territorial que personnel et que
les notions de fait (comme la résidence habituelle) sont préférées aux notions de droit
(comme le domicile). De même une des spécificités de ces règles serait le caractère
exorbitant des critères de rattachement retenus. « Enfin, et c’est sans doute l’aspect le
plus important du particularisme des lois de police au plan du rattachement, il existe
souvent un souci manifeste du législateur ou du juge d’appréhender le plus grand
nombre de situations possibles par la loi de police locale. Ce désir d’en étendre
l’emprise conduit à utiliser de manière alternative plusieurs critères de
rattachement », écrit Y. Loussouarn 117.
Cette thèse est cependant isolée et elle est aisément contestable : les règles de conflit
elles - mêmes peuvent utiliser plus d’un critère de rattachement : il en est ainsi de
certaines règles de conflit unilatérales (l’article 309 du code civil français qui utilise
le critère de la nationalité et du domicile) et des règles de conflit alternatives.

115
MAYER (P.), manuel, p. 80.
116
Lousssouarn, RCADI 1973, cours général de droit international privé.
117
Ibid.
 Droit international privé 69

L’utilisation alternative de plusieurs rattachements ne peut donc être l’apanage des

seules lois de police.
Enfin, il faut préciser que toutes les lois d’application immédiate ne sont pas des lois
de police. Ainsi, à l’instar d’une partie de la doctrine française, on pourra dire que
seules seront considérées comme des lois de police, les lois appliquées selon cette
méthode en raison de leur contenu et de leur but 118. A contrario, on définira les lois
d’application immédiate non de police comme étant des règles dont le caractère
nécessaire de leur application n’est pas appelé par leur but et leur contenu 119.
Leur existence peut être justifiée, selon P. Mayer, par la volonté du législateur de leur
donner une application plus étendue que celle qui résulterait normalement de la règle
de conflit 120. Elle peut aussi l’être par le désir de maintenir ses ressortissants sous
l’empire d’obligations ou de protections auxquelles la règle de conflit pourrait parfois
leur permettre d’échapper 121. La nationalité constituerait alors le critère et la cause de
la compétence nécessaire de ces lois 122. L’application immédiate des dispositions du
Code du Statut Personnel relatives au divorce 123 par la jurisprudence tunisienne
antérieure à la promulgation du Code (jurisprudence connue sous le nom de privilège
de nationalité) se situerait alors dans ce cadre 124.
L’application immédiate de lois non de police par la jurisprudence doit cependant
être évité et l’on peut d’ailleurs considérer que le législateur l’a interdit : le procédé
est réservé aux lois dont le contenu et le but appelle une application préférentielle
nonobstant la désignation d’une autre loi par la règle de conflit. Il faut en effet éviter
que la loi normalement compétente soit écartée trop facilement au profit de la loi du
for : seules les lois dont « l’application est indispensable en raison des motifs de leur
promulgation » doivent bénéficier du procédé de l’application immédiate.
Ce même procédé permettra la désignation des lois de police étrangères.

B. L’application immédiate ou directe des lois de police

étrangères
L’un des apports les plus importants du Code de Droit International Privé est de
permettre l’application des lois de police étrangères, même quand ces lois ne sont pas
118
Mayer, les lois de police étrangères, p. 292.
119
Mayer, « les lois de police étrangères », n°132, p.84, Holleaux, Foyer, De La Pradelle, DIP n°650 et
s., p.321.
120
Mayer, DIP, n°132, p. 94.
121
Mayer : « les lois de police étrangères », n°15, p. 188 et s. ; Holleaux, Foyer, De La Pradelle, DIP,
n°643 et s., p. 318.
122
Mayer : « les lois de police étrangères », n°27 ; Pommier (J.C), Principe d’autonomie et loi du
contrat en droit international privé conventionnel, Economica, 1992, n°188, p. 193.
123
Tunis, 27/7/1967, RJL 1968, 400 (Rachel), TPI Tunis n°28855, 29/6/1999, RTD 2000, note S. Ben
Achour.
124
MEZGHANI (A.), Commentaires du Code de Droit International Privé, CPU 1999, p. 47.
 Droit international privé 70

désignées par la règle de conflit. L’article 38§2 dispose : « Le juge donne effet aux
dispositions d’un droit étranger non désigné par les règles de conflit s’il s’avère que
ce droit a des liens étroits avec la situation juridique envisagée et que l’application
desdites dispositions est indispensable, eu égard à la fin poursuivie ».
Ceci signifie qu’il faut appliquer la loi de police étrangère en tant que telle, même si
elle n’est pas désignée par la règle de conflit, dès lors qu’elle possède des liens étroits
avec la relation privée internationale.
Ce procédé de désignation de la loi de police étrangère, adopté par le législateur
tunisien est meilleur que tous les autres. En effet, certains auteurs considèrent qu’il
est toujours possible de recourir à une règle de conflit bilatérale pour désigner une loi
de police étrangère. Le critère de rattachement serait obtenu par la « bilatéralisation »
du critère qui désigne la loi de police du for. Par exemple, si on estime que les
dispositions impératives limitant le montant du loyer doivent s’appliquer à tout
contrat de bail relatif à un immeuble situé en Tunisie, on en déduira par
bilatéralisation que « la loi applicable au montant du loyer est la loi du lieu
d’exécution du contrat de bail ».
Ainsi la catégorie des lois de police ne correspondrait pas à une méthode spécifique
puisque celles-ci seraient désignées par une règle bilatérale ordinaire usant de
rattachements spéciaux adaptés 125. Ce procédé est erroné car il présuppose que la
fonction de la loi de police étrangère est identique à celle du for. Or les politiques
législatives pouvant différer, il faut tenir compte de la volonté d’application de la loi
de police étrangère. Seule cette méthode permet de tenir compte des intérêts des Etats
étrangers afin de les aider à réaliser leurs politiques législatives. Mais également à
réaliser les nôtres, car si nous acceptons d’appliquer les lois de police étrangères, il y
a plus de chance de voir nos lois de police appliquées à l’étranger.
Cependant l’application des lois de police étrangères doit être une simple éventualité.
Il faut comprendre par l’expression « le juge donne effet… » utilisée par l’article 38,
le juge « peut donner effet » et non pas « le juge doit donner effet ». Or sur cette
question, la cour de cassation a, dans son arrêt en date du 26 avril 2005 126, affirmé le
caractère obligatoire de l’application des lois de police étrangères. La solution est
critiquable dans la mesure où elle fait preuve d’un trop grand libéralisme et isole le
système de droit international privé des autres.
En droit comparé, en effet, l’application des lois de police étrangères est une simple
faculté. C’est ainsi que l’article 19 LDIP Suisse dispose : « Lorsque des intérêts

Mayer, manuel, p. 85, n°128.

125

126
Civ. n°7146 du 26/4/2005 (inédit), mais dont les attendus principaux sont reproduits dans le code
de droit international privé commenté, [Link]. p. 552. Voir aussi, S. Bostangi, « La Cour de cassation
tunisienne à l’épreuve des « lois politiques » : réflexions à propos de l’arrêt n°7146 du 26 avril 2005 »,
R.D.A.I, n°4, 2007, p.513.
 Droit international privé 71

légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit

l’exigent, une disposition impérative d’un droit autre que celui désigné par la présente
loi peut être prise en considération, si la situation présente un lien étroit avec ce
droit ».
Le règlement de Rome 1 prévoit aussi dans son article 9 qu’une loi de police a
vocation à s’appliquer « à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle
que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement » Et
précise d’autre part qu’il « pourra également être donné effet aux lois de police du
pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été
exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution du contrat
illégale… ».
Enfin, on peut aussi citer dans ce sens l’article 16 de la Convention de la Haye du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation :
« lors de l’application de la présente convention, il pourra être donné effet aux
dispositions impératives de tout Etat avec lequel la situation présente un lien
effectif ».
La loi de police étrangère peut ainsi être appliquée comme elle peut simplement être
prise en considération. Selon P. Mayer, une loi « est prise en considération lorsqu’elle
entre dans le présupposé de la règle substantielle applicable » 127.
Comme exemple de prise en considération de lois étrangères, on peut prendre celui
de l’article 305 du Code pénal qui dispose : « Tout citoyen tunisien qui, hors du
territoire de la république, s’est rendu coupable d’un crime ou d’un délit puni par la
loi tunisienne, peut être poursuivi et jugé par les juridictions tunisiennes, à moins
qu’il ne soit reconnu que la loi étrangère ne réprime pas ladite infraction ... » Ce texte
ne conduit pas à l’application de la loi pénale étrangère, c’est-à-dire à prononcer la
peine qu’elle prévoit. C’est la loi pénale tunisienne qui s’appliquera, pour définir
l’infraction et pour déterminer la peine encourue, mais dans le cadre de cette
application, il est prescrit au juge de consulter la loi étrangère : si celle-ci ne punit pas
l’acte commis, la loi tunisienne ne pourra pas s’appliquer.
Mais ces hypothèses de prise en considération de la loi étrangère ne sont pas
fréquentes. Le plus souvent, il y a prise en considération quand la règle substantielle
vise dans son présupposé un événement qu’elle définit de manière générale et qu’une
loi étrangère se trouve constituer l’événement en question. Par exemple, l’article 282
du code des obligations et des contrats vise la force majeure comme une cause
d’extinction de l’obligation. La loi de police étrangère sera ainsi invoquée comme un
fait rendant l’exécution du contrat impossible. Un vendeur pourrait ainsi se prévaloir
d’une loi instaurant un embargo ou une interdiction d’exporter la marchandise vendue

127
Les lois de police étrangère, p. 307.
 Droit international privé 72

vers le pays de l’acheteur. Une loi relative à la réglementation des changes qui
interdit le transfert de devises ou soumet le transfert à une autorisation étatique qui
n’a pas été obtenue pourrait être invoquée par un acheteur comme constitutive de
force majeure justifiant l’inexécution de son obligation au paiement du prix. Il
s’agissait d’ailleurs dans l’affaire examinée dans l’arrêt précité de la cour de
cassation rendu en 2005, d’une hypothèse de prise en considération. La question étant
de savoir si une banque pouvait échapper à sa responsabilité en invoquant la loi de
police américaine interdisant aux banques représentant des intérêts américains
d’effectuer des virements ou toute autre opération auprès d’institutions représentant
des intérêts libyens.
L’application ou la prise en considération selon ce procédé direct et immédiat peut
conduire à un conflit entre plusieurs lois de police étrangères ayant un lien avec le
rapport juridique. Il n’y a de conflit que si l'on ne peut pas donner en même temps
satisfaction à toutes les lois de police ayant vocation à s’appliquer. De la même
manière, il n’y a pas de conflit si toutes ces lois de police prescrivent la même
mesure, par exemple, l’annulation du contrat 128. C’est le cas le plus fréquent, les lois
de police ayant tendance en général à prescrire des mesures autoritaires dont le non-
respect entraîne des sanctions, comme la nullité du contrat. Les lois libérales ne sont
généralement pas considérées comme de police. Le conflit existera donc entre deux
lois de police qui par exemple fixent toutes deux de manière autoritaire le montant du
loyer. L’application de la loi la plus sévère est une solution judicieuse qui permet de
respecter en même temps les intérêts des deux Etats intéressés par la relation 129.
Reste une dernière question à poser : la méthode immédiate de désignation des lois de
police du for et étrangères relève-t-elle de la méthode unilatérale ou est-ce une
méthode autonome ?
C. Lois de police et méthode unilatérale
Le raisonnement en matière de loi de police est le suivant : avant de mettre en œuvre
sa règle de conflit, le juge doit se poser la question de savoir si la loi du for ne veut
pas impérativement s’appliquer à la question posée. Dans cette mesure et dans cette
mesure uniquement, les lois de police s’apparentent au procédé unilatéral : on part de
la lex fori et on lui demande si elle veut ou non s’appliquer. Mais cette parenté de
façade ne doit pas conduire à assimiler les deux méthodes 130. Il y a entre les deux
procédés deux différences fondamentales. La première est que la règle de conflit
unilatérale détermine le champ d’application normal de la lex fori alors qu’une loi de
police s’applique dans des hypothèses exceptionnelles 131. Ensuite, le champ

128
P. MAYER, manuel.
129
P. MAYER, A. MEZGHANI.
130
Contra, A. MEZGHANI.
131
P. MAYER.
 Droit international privé 73

d’application dans l’espace de la lex fori est déterminé dans la règle de conflit
unilatérale sans égard à son contenu, alors qu’une loi de police s’applique
directement, immédiatement, en raison de son seul contenu et de son but 132.
Pour les lois de police étrangères, la majorité de la doctrine133 a également fait le
rapprochement avec la méthode unilatérale puisqu’on recherche, si la loi de police du
for ne s’applique pas, la loi de police étrangère qui se veut applicable. A. Mezghani a
ainsi écrit : « L’unilatéralisme répond mieux que la règle de conflit de lois à la nature
même des lois de police. Son présupposé de base est, en effet, le respect de la volonté
d’application de la loi étrangère. Ce fondement général de l’unilatéralisme prend une
signification particulière au regard des lois de police. Lorsque la loi de police du for
se déclare incompétente, ou n’existe pas, la directive unilatéraliste consiste à se
demander s’il existe dans les ordres juridiques étrangers une norme qui se qualifie,
elle-même de police et qui revendique sa compétence » 134.
Pour d’autres auteurs, comme P. Mayer la méthode des lois de police étrangères est
autonome et son assimilation à l’unilatéralisme l’a desservie. Il écrit : « la thèse de
l’applicabilité des lois de police étrangères en tant que telles, indépendamment de la
loi désignée par la règle de conflit, a certainement été desservie par la présentation
unilatéraliste qui en est généralement faite. La simple volonté du législateur étranger
à ce que sa règle s’applique devrait-elle l’emporter sur celle du législateur du for,
exprimée dans la règle de conflit ? Il est difficile de le soutenir, surtout lorsque la loi
normalement applicable est celle du for. En réalité la volonté du législateur étranger
n’est pas déterminante : c’est le for qui décide, en constatant seulement l’existence
d’un intérêt objectif et légitime à l’application de la règle étrangère, de déroger à son
profit à la règle de conflit » 135.
Il semble en effet que le procédé se distingue de la méthode unilatérale. Cette
distinction nous permet d’une part d’insister sur le caractère exceptionnel des lois de
police, ce qui nous paraît primordial et d’autre part de réaffirmer que cette application
ne se justifie qu’en raison de leur « caractère indispensable eu égard à la fin
poursuivie » donc de leur contenu et de leur but. Les distinguer de la méthode
unilatérale nous donne enfin un argument de plus pour affirmer que le juge tunisien
n’est pas dans l’obligation d’appliquer toutes les lois de police étrangères qui veulent
s’appliquer dès lors qu’elles ont un lien avec le litige. Encore faut-il que la fin
poursuivie puisse être en harmonie avec notre propre politique législative, auquel cas

132
P. MAYER.
133
A. MEZGHANI, manuel, p. 176, n°469 ; L. Chedly, « Lois de police et unilatéralisme (une lecture de
l’article 38 du code de droit international privé », RJL juin 2001, n°6, p.27 et svts.
134
A. MEZGHANI, manuel, p. 176, n°469.
135
« Les lois de police », TCDIP, journée du cinquantenaire, p. 105 et s., spéc. P. 109 ; voir aussi du
même auteur, « Les lois de police étrangères », clunet 1981, p. 318, n°277.
 Droit international privé 74

le juge devra, nonobstant la volonté d’application de la loi de police étrangère, refuser

de l’appliquer.
Cette application ou prise en considération de la loi de police ne peut cependant se
faire qu’après qu’elle ait été identifiée.

§2. Critères d’identification

Il est difficile de savoir quand on peut dire d’une règle qu’elle est de police. Cette
difficulté existe tant pour les lois de police du for (A) que pour les lois de police
étrangères (B).
A. Les critères d’identification des lois de police du for
Les indications du législateur sont vagues, l’article 38 les qualifiant de « lois dont
l’application est indispensable en raison des motifs de leur promulgation ».
La doctrine n’est pas plus précise. Francescakis définit les lois de police comme étant
« celles dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation
politique, sociale ou économique ». Mais ce critère est trop large car toute loi est
nécessaire pour sauvegarder l’organisation politique, sociale ou économique. Il est en
même temps trop étroit car toutes les lois de police ne visent pas nécessairement la
protection de l’Etat, ainsi en est-il par exemple des lois sur la protection du
consommateur qui visent la protection individuelle 136.
Pour Y. Loussouarn, « il n’y a pas de différence de nature entre les lois de police et
les autres lois. Dans les états modernes, on peut dire que toute loi tend pratiquement à
garantir des intérêts économiques ou sociaux... En réalité, il existe entre les lois de
police et les autres lois une simple différence de degré, de mesure, la qualification de
loi de police ne peut résulter que d’un examen concret de chaque disposition
législative » 137.
Ce qui signifie qu’il n’y a en réalité pas de critères précis permettant d’identifier a
priori les lois de police. C’est ce qui explique que le législateur tunisien s’en soit tenu
au caractère indispensable de l’application des lois de police. C’est au juge de décider
au cas par cas, si telle ou telle loi en raison des motifs de sa promulgation, de son
contenu donc doit ou non s’appliquer immédiatement.
Mais il est certain que les lois de police figurent parmi les lois impératives du for.
C’est ainsi que le Conseil d’Etat français dans un arrêt rendu le 29 juin 1973 138 a
considéré que : « une entreprise ayant son siège social à l’étranger, mais employant
en France plus de 50 salariés ne saurait échapper à la législation française sur les
comités d’entreprise », qui est une législation impérative.
136
P. Mayer, op. cit., p.
137
Cours général de DIP, RCADI, 1973, II, p. 328-329.
138
G.A. n°53, Cie Générale des wagons-lits.
 Droit international privé 75

La Cour d’appel de Tunis dans un arrêt en date du 9 février 2001 (n°48119, inédit) a
décidé que « les dispositions des articles 720 et suivants du code de commerce
relatives au crédit documentaire ne sont pas des règles d’application immédiate au
sens de l’article 38 du code de droit international privé car rien dans leur contenu ni
dans leur finalité n’exige une telle qualification et sans compter que ce ne sont pas
des règles impératives ».
Les lois de police sont donc des règles d’ordre public, même si toute règle d’ordre
public n’est pas une loi de police. Ainsi que le précise l’arrêt, c’est le contenu et le
but de la loi impérative qui doit nous permettre de décider s’il s’agit ou non d’une loi
de police. Le droit comparé est en général dans ce sens et on peut citer à cet égard,
l’article 18 LDIP suisse qui dispose : « Sont réservées les dispositions impératives du
droit suisse qui, en raison de leur but particulier sont appliquées quel que soit le droit
désigné par la présente loi ».
Et c’est certainement en raison de leur caractère impératif ainsi que leur contenu et
leur finalité qui a amené le tribunal de première instance de Tunis dans un jugement
rendu le 29 juin 2000 (inédit, n°1259) à considérer que les règles relatives à
l’interdiction des poursuites individuelles après le jugement de faillite sont des règles
d’application immédiate.
Ces décisions rendues après la promulgation du code montrent que les juges tunisiens
maîtrisent le concept de lois de police après une période de flottement où toute règle
d’ordre public semblait devoir être appliquée de manière immédiate. Cette attitude
peut être imputée à la jurisprudence du « privilège de nationalité » où, en matière de
statut personnel et plus particulièrement le divorce, il a été décidé sous l’empire du
Décret du 12 juillet 1956 que « l’ordre public commande de ne pas priver une
citoyenne tunisienne du droit de demander le divorce » 139. En d’autres termes, les
juges estimaient nécessaire d’appliquer la loi tunisienne du divorce en raison de son
caractère d’ordre public chaque fois qu’une partie au procès (la femme) était
tunisienne, nonobstant la désignation par la règle de conflit d’une loi étrangère.
La méthode des lois de police peut ainsi mener à des décisions arbitraires et
nationalistes qui ne sont plus de mise en droit international privé tunisien dont
l’article 38 préconise l’application des lois de police étrangères.

B. Les critères d’identification des lois de police étrangères

Ce sont les mêmes que ceux des lois de police du for : il faut que leur application soit
nécessaire, indispensable, eu égard à la fin poursuivie. C’est toujours le contenu et le
but de la loi qui doit permettre de l’identifier en tant que loi de police.

139
Tunis, 27/7/1967, RJL 1968, p.400 (Rachel) ; voir aussi TPI n°28855 du 29/6/1999, inédit.
 Droit international privé 76

Mais le juge du for peut avoir plus de difficultés à identifier les lois de police
étrangères que les lois de police du for, car il ne peut apprécier exactement les
impératifs de la politique de l’Etat étranger. Il devra alors se conformer aux
indications données par le législateur étranger lui-même, ou par la jurisprudence
étrangère, quant au domaine d’application de la règle.
Cette difficulté explique peut-être mieux qu’une éventuelle hostilité du juge du for à
leur égard, la rareté des décisions faisant application de lois de police étrangères.
Peu de décisions en effet ont appliqué des lois de police étrangères. En jurisprudence
tunisienne, une seule décision a, à notre connaissance, évoqué l’éventualité
d’appliquer une loi de police étrangère. Dans un jugement rendu par le tribunal de
première instance de Tunis en date du 29 juin 2000 (inédit), l’article 51 du code civil
italien interdisant les poursuites individuelles après le jugement déclaratif de faillite
invoqué par le défendeur a été qualifié de loi de police, mais il n’a pas été appliqué,
les poursuites ayant eu lieu avant le jugement de faillite.
En droit comparé, on peut citer l’arrêt Thuillier rendu par la chambre sociale de la
Cour de cassation le 31 mai 1972 140 : Il s’agissait en l’espèce d’un contrat de travail
soumis à la loi française, mais la Cour de cassation a approuvé les juges du fond
d’avoir décidé que la loi sénégalaise, loi du lieu d’exécution du travail « était
applicable de plein droit en ce qui concernait ses dispositions relevant de l’ordre
public local, relatives à l’organisation ou à la réglementation administrative du travail
et plus favorable aux travailleurs » On peut également citer un arrêt de la Cour
d’appel de Paris rendu le 15 mai 1975 141 qui a annulé la vente d’un immeuble situé
au Vietnam, au motif que l’autorisation administrative préalable prévue par la loi
Vietnamienne n’avait pas été donnée alors que la loi applicable au contrat était la loi
française.
Cette loi de police étrangère peut être de droit public. Le législateur tunisien indique
que : « le caractère de droit public de la loi étrangère n’empêche pas son
application ». Cette position est à saluer car parfois, la jurisprudence, en droit
comparé, a refusé d’appliquer la législation de change ou la législation douanière
étrangère 142. La raison qui en a été donnée est que ces lois de droit public
s’apparentent à des lois politiques et que le juge du for n’a pas été institué pour servir
les intérêts de l’Etat étranger, mais ceux du for 143. Mais ce refus de coopération est
difficilement justifiable. Ainsi que l’explique P. Mayer, « valider un contrat qui
comporte une exportation de devises à partir du territoire d’un Etat étranger qui la
140
Société Expand Afrique Noire/Melle Thuillier, RC, 1973, p.683, note Lagarde (P.) ; JCP 1973, II,
17317, note Lyon-Caen (G.).
141
RC 1976, p.690, note Batiffol (H.).
142
Civ. 16/10/1967, D. 1968, 445, note Mezger, R.C 1968, 661, note Eck, Colmar, 16/2/1937, R.C. 1937,
685, note HB, D. 1939
143
Mayer, manuel, n°106.
 Droit international privé 77

juge contraire à ses intérêts et l’interdit, c’est aller au-delà d’un simple refus de
coopération, c’est délibérément entraver la politique de cet Etat » 144.
La notion de loi politique a également été évoquée dans l’arrêt rendu par la cour de
cassation tunisienne en 2005. Elle a en effet qualifié la loi américaine de boycott des
entreprises représentant des intérêts libyens de loi politique. Partant, elle a écarté son
application au motif que l’article 38 alinéa 2 du code de droit international privé ne
permet ni d’appliquer ni de prendre en considération des lois politiques, celles-ci ne
pouvant être qualifiées de lois de police car poursuivant d’autres objectifs que les
mesures de représailles économiques dirigées contre un État 145. Or les objectifs
poursuivis par une loi de police sont multiples, ils peuvent être d’ordre politique,
économique ou social. Ainsi, l’association de droit international (ILA) dans son
rapport sur les lois de police (2002) définit celles-ci comme étant « les lois qui
déterminent les intérêts essentiels des Etats, d’ordre politique, sociaux ou
économiques » 146. C’est aussi cette définition qui a été retenu dans l’article 9 du
règlement Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 4 juillet
2008 qui les définit comme étant une disposition impérative dont le respect est jugé
crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son
organisation politique, sociale ou économique ». Et puis à partir du moment où un
Etat qualifie ces normes de lois de police, on ne peut que s’incliner puisque c’est lui
qui qualifie.
Mais bien entendu, le juge du for ne servira les impératifs de l’État étranger que dans
la mesure où ils lui paraissent légitimes. Le juge pourra par exemple refuser
d’appliquer une règle étrangère visant à instaurer un embargo sur des marchandises à
destination d’un pays tiers ami de la Tunisie 147.
Le refus d’appliquer la règle de conflit, pour des motifs d’ordre public ou plus
exactement d’existence de lois de police doit néanmoins être distingué du refus
d’appliquer la loi étrangère par la mise en œuvre de l’exception d’ordre public.

Section 2. Le refus d’appliquer la loi étrangère :

L’exception de l’ordre public

L’article 36 CTDIP réglemente l’exception de l’ordre public ; il dispose dans son

paragraphe premier que « L’exception de l’ordre public ne peut être soulevée par le

144
Mayer, manuel, n°106.
145
S. Bostangi, « la cour de cassation à l’épreuve… », précité.
146
Voir le rapport, in R.A. 2002-4, p.1067, commenté par P. Mayer, voir aussi sur la notion de lois
politiques, A. Mezghani, Méthodes de droit international privé et contrat illicite, précité.
147
Voir sur cette question, jugement du tribunal d’arrondissement de la Haye du 17/9/1982 dans
l’affaire Sensor, R.C. 1983, 473, Audit, « extraterritorialité et commerce international. L’affaire du
gazoduc sibérien », RC 1983, 401.
 Droit international privé 78

juge que lorsque les dispositions du droit étranger désigné s’opposent aux choix
fondamentaux du système juridique tunisien ».
Ce paragraphe souligne d’abord le caractère exceptionnel de l’ordre public, en
utilisant une formule restrictive : « L’exception de l’ordre public ne peut être
soulevée par le juge que ». Ce qui signifie que le juge ne doit faire appel à l’ordre
public que dans des hypothèses exceptionnelles. Mais ce caractère exceptionnel de
l’ordre public s’il apparaît au niveau de ses fonctions (§1), il s’amenuise au niveau de
ses modalités d’intervention (§2) pour réapparaître au niveau de ses effets (§3).

§1. Les fonctions de l’exception de l’ordre public

L’exception de l’ordre public a pour fonction de préserver les principes
fondamentaux de l’ordre juridique du for (A) dont il nous faut préciser les sources
(B).

A. La préservation des principes de l’ordre juridique du for

Selon l’article précité, le droit étranger désigné ne doit pas s’opposer « aux choix
fondamentaux du système juridique tunisien ». Les choix fondamentaux d’un système
juridique s’expriment dans la loi, entendue dans son sens large. Mais comme les
dispositions légales, les règles d’ordre public du droit tunisien relèvent du domaine
des lois de police, il faut réserver à l’exception d’ordre public la fonction de
sauvegarder les principes fondamentaux du système juridique tunisien.
C’est à travers cette fonction de préserver des principes et non des dispositions
légales qu’apparaît le caractère exceptionnel de l’ordre public. Les dispositions du
droit étranger peuvent être différentes de celle du droit du for sans heurter son ordre
public. Le droit étranger peut réglementer le divorce d’une manière différente de la
nôtre, cette seule différence de réglementation ne doit pas permettre de l’écarter.
C’est quand cette différence atteint le seuil de l’opposition aux principes de base qui
gouvernent l’institution du divorce en Tunisie que le juge pourra écarter la loi
étrangère. On peut ainsi induire deux principes de l’article 31 du Code du Statut
personnel qui régit le divorce : d’abord le principe d’égalité entre époux dans le
divorce, les mêmes cas d’ouverture étant accordés à l’homme et à la femme 148 et un
second principe, le droit au divorce. En conséquence, seules les lois étrangères qui
font du mariage un lien indissoluble et celles qui ne traitent pas les époux et
notamment la femme de manière égalitaire devraient être considérées comme
heurtant nos choix fondamentaux en la matière. Les lois simplement restrictives en

148
A plusieurs reprises la jurisprudence tunisienne a affirmé principe d’égalité des époux dans le
divorce : rejet des lois marocaine et saoudienne qui n’autorisent pas la femme à demander le
divorce unilatéral alors qu‘elles l’accordent à l’époux. TPI 19/11/1991, RTD 1993, 420 ; jugement
récent. Loi marocaine : Civ. 16/6/1987.
 Droit international privé 79

matière de divorce, qui ne connaissent par exemple que le seul divorce pour faute ne
devrait pas nous choquer. C’est généralement dans ce sens que s’est prononcée la
jurisprudence tunisienne. Mettant en œuvre le principe d’égalité dans le divorce, la
jurisprudence tunisienne a ainsi écarté toutes les lois étrangères qui n’accordent pas le
droit à la femme de demander le divorce par volonté unilatérale alors qu’elles
accordent ce droit à l’homme par le biais de la répudiation 149. Tout comme avaient
été écartées les lois prohibitives du divorce 150, faisant ainsi du droit au divorce un
principe fondamental de l’ordre juridique tunisien.
La Cour de cassation tunisienne dans un arrêt rendu le 30/12/2010 151 confirme la
fonction de protection des principes de l’ordre juridique tunisien de l’ordre public,
dans ces termes : « Attendu que l’exception d’ordre public international constitue le
seul moyen qui permet au juge de l’exequatur de défendre les principes essentiels et
fondamentaux de son Etat et de s’opposer à la loi étrangère qui les contredit. Attendu
qu’il n’y a pas lieu d’écarter la loi étrangère pour sa simple différence avec la loi du
for car l’acceptation, en DIP, du principe d’application d’une loi étrangère au litige
équivaut à une admission préalable de l’éventuelle dissemblance de cette loi à la loi
nationale ; l’ordre public international ne peut dès lors intervenir que dans le cas où
elle contredit d’une façon flagrante et manifeste les principes fondamentaux et heurte
les choix essentiels de l’ordre juridique tunisien » 152. Il s’agissait en l’espèce d’un
jugement français qui avait condamné l’époux tunisien d’une française à contribuer
aux charges du ménage. La Haute Cour considère que cette condamnation heurte
d’autant moins l’ordre public international tunisien que l’article 23 du CSP consacre
le devoir de coopération et d’entraide entre époux.
Comme nous venons de le voir, les principes sont induits de la loi, dans notre
exemple, le code du statut personnel, mais ils peuvent - sinon ils doivent - aussi se
nourrir des textes fondamentaux de notre ordre juridique.
B. Le caractère fondamental des principes
Le juge induit les principes généraux de l’ensemble des normes positives. Ces
principes sont qualifiés de fondamentaux quand ils sont tirés des textes situés au
sommet de la hiérarchie de l’édifice juridique, la constitution et les traités dûment
ratifiés par l’Etat tunisien. Et lorsque le juge induit des principes à partir des textes

149
Civ.n°17297 du 16/6/1987, Bull. civ. 1987, p.223. TPI Tunis, n°3799 du 19/11/1991, R.T.D. 1993,
p.429 ; TTPI Tunis, n°32779 du 11/7/2000, inédit, attendus principaux reproduits in le CDIP
commenté, p. 525.
150
TPI Tunis, 4/3/1959, R.T.D. 1962, p.37, note Verdier ; TPI Grombalia, n°8305 du 7/4/1969, RJL, n°6
et 7, 1969, p. 167.
151
Civ. N°47837 du 30 décembre 2010, RJL 2011, n°1, p.197, S. Belhadj, chronique de droit
international privé, Annuaire de la jurisprudence tunisienne, Publication de l’école doctorale de Sfax,
2013, 1, p.200.
152
Traduction S. Belhadj in chronique précitée.
 Droit international privé 80

inférieurs, il faut pour leur validité qu’ils soient conformes aux principes
fondamentaux, consacrés par la constitution et les traités dûment ratifiés.
La jurisprudence tunisienne s’est ainsi toujours référée à la Constitution tunisienne y
puiser le contenu de l’ordre public. Dans une première étape elle s’est exclusivement
référée à l’article premier de la Constitution de 1959 pour donner un contenu
religieux à l’ordre public. Elle a ainsi refusé d’accorder la garde d’un enfant né de
père tunisien à sa mère d’origine occidentale et domiciliée à l’étranger, afin que
l’enfant soit éduqué en Tunisie dans la religion musulmane et ce, en se référant à
l’article susvisé qui disposait que : « La Tunisie est un Etat indépendant, sa langue
l’arabe, sa religion l’Islam et son régime la République » 153. C’est aussi par une
référence implicite ou explicite à cette disposition constitutionnelle qu’ont été
introduites d’autres discriminations religieuses, comme l’interdiction pour un non
musulman d’adopter un tunisien, pour une musulmane d’épouser un non musulman et
pour interdire les successions interreligieuses, entre musulmans et non musulmans
154
. Par ailleurs, la jurisprudence ne se référait pas aux Conventions internationales.
Aujourd’hui elle semble avoir abandonné toute référence à l’article premier de la
constitution notamment en matière de garde 155 et accepte par référence eu seul intérêt
de l’enfant à accorder la garde à la mère étrangère. Et elle se réfère aux Conventions
internationales ainsi qu’à d’autres articles de la Constitution comme les articles 5 et 6
qui garantissent respectivement les principes de la liberté de religion et l’égalité entre
les citoyens. C’est ainsi que la répudiation a été considérée contraire à notre ordre
public « ainsi qu’il ressort de l’article 6 de la constitution, des articles 1, 2, 7, et 16 §1
et 2 de la DUDH et des articles 1, 2, et 16-1c de la Convention des Nations Unies de
1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes »
156
. Le mariage de la tunisienne musulmane avec un étranger non musulman a été de
même plusieurs fois validé par référence aux articles 5 et 6 de la constitution ainsi
qu’aux Conventions internationales garantissant la liberté de religion et la non-
discrimination à l’égard des femmes. Ces mêmes dispositions ont également permis
de valider les successions interreligieuses. Quoique la jurisprudence ne soit pas
encore stable, des juges continuant même avec la nouvelle constitution (27 janvier
2014) à donner un contenu religieux à l’ordre public 157 on voit émerger deux
principes fondamentaux, qualifiés de principes fondateurs de l’ordre juridique

153
Civ. 15/5/1979, RJL déc. 1980, n°10, 79 ; Civ. 3/6/1982, RJL, nov. 1983, n°9, 63 ; Civ. 15/10/1985, BC
1985, TII, 61 ; Ben Jémia M., « Ordre public constitution et exequatur », mélanges H. Ayadi, 271.
154
Voir sur cette question,
155
Revirement arrêt Civ. 2/3/2001, inédit accepte l’exequatur seul élément à prendre en
considération : intérêt de l’enfant. Renonce à évoquer la constitution. Alors que premier arrêt rendu
le 4/01/1999, la Cour se réfère à l’élément religieux et à la non-conformité de la décision étrangère à
la constitution.
156
TPI Tunis 27/6/2000, RTD 2000, p. note M. Ben Jémia.
157
Décision Sousse, 2013 et Tunis 2014.
 Droit international privé 81

tunisien par certains juges, celui de non-discrimination entre les sexes et de non-
discrimination religieuse. Une conciliation est peu à peu faite entre islam religion de
la Tunisie (article 1) et les différents droits et libertés garantis par la constitution et
ce, en matière de statut personnel. Cette conciliation est au cœur de la nouvelle
constitution qui fait de l’article premier qui invoque l’Islam une disposition de même
rang que l’article 2 qui fait de l’Etat un Etat civil (non confessionnel) et 49 qui
protège les droits et libertés, en interdisant que ces différentes dispositions ne
puissent être révisées 158.
On retiendra ici que l’ordre public est susceptible de varier dans le temps et que son
appréciation obéit au principe d’actualité : ce sont les principes fondamentaux en
vigueur au moment où le juge statue qui doivent être pris en considération.
En France, la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 10 mai 2006 159, opposé
l’ordre public à un contrat de travail, attentatoire à la « liberté individuelle » de
l’employée ; des membres de sa famille l’ayant mise au service de son employeur
pour un salaire dérisoire et sans son accord préalable, ce travail a été considéré
comme une forme d’esclavage moderne.
La Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19/10/2009 160 avait à se prononcer sur la
qualité d’héritier d’un enfant naturel reconnu par son père étranger avant son décès,
dans une affaire de succession internationale. La loi Suisse ayant été considérée
comme applicable conformément à l’article 52 du CTDIP, il fallait juger de sa
conformité à l’ordre public. La Haute Cour affirme sa conformité à l’ordre public au
motif que : “contrairement à ce qui a été avancé par les demandeurs au pourvoi,
l’article 68 du CSP prévoit que la filiation est établie par la cohabitation, l’aveu du
père et le témoignage de deux ou plusieurs personnes honorables. Attendu que la
pratique judiciaire constante considère que l’aveu du père est un moyen autonome et
suffisant pour établir la filiation ». Ceci signifie qu’en dehors même d’un mariage, le
père peut par voie d’aveu reconnaître une filiation. L’arrêt ajoute que « Il résulte de
ce qui précède que la reconnaissance de la filiation, peu importe la nature de la
relation unissant les parents de l’enfant, n’est pas contraire à l’ordre public
international tunisien puisque le système juridique tunisien a pris plusieurs
dispositions afin d’accepter l’enfance naturelle même s’il ne l’a pas dit
expressément ».
En faisant de l’ordre public le gardien de nos principes fondamentaux, on lui imprime
un caractère exceptionnel qui n’apparaît cependant pas toujours dans ses modalités
d’intervention.

158
M. Ben Jémia.
159
Soc. 10 mai 2006, Bull. civ. V, n°168, JCP 2006, II, 10.121, note S. Bollée ; cité par Clavel (S.), Droit
international privé, Dalloz, Hyper Cours, 2009, p. 135.
160
Civ. N°37494/38151, Bull. Civ. II, p.37 ; chroniques de DIP (précité).
 Droit international privé 82

§2. Modalités d’intervention

Le seul examen du contenu du droit étranger après la mise en œuvre préalable de la
règle de conflit (A) suffit à déclencher le mécanisme de l’exception de l’ordre public
et ce, même à défaut de liens avec l’ordre juridique tunisien (B).

A. Mise en œuvre préalable de la règle de conflit: L’examen du

contenu du droit étranger.
Techniquement, l’exception de l’ordre public ne peut être soulevée « Que si les
dispositions du droit étranger s’opposent aux choix fondamentaux du système
juridique tunisien ». Le juge ne peut alors soulever l’exception de l’ordre public que
s’il a préalablement mis en œuvre sa règle de conflit et désigné la loi étrangère
applicable.
Il y a deux modalités d’examen du droit étranger : il peut s’agir d’un examen in
abstracto ou in concreto. Dans la première hypothèse, le contenu seul du droit
étranger suffit, après sa mesure à l’aune de nos principes fondamentaux, à déclencher
l’exception de l’ordre public. Dans la seconde, c’est seulement si le résultat de
l’application du droit étranger à l’espèce considérée heurte nos principes
fondamentaux que l’ordre public interviendra.
En droit comparé, en Europe plus précisément, le mouvement actuel général est
favorable à un examen in concreto de l’ordre public. C’est ainsi que l’article 6
EGBGB (Loi d’introduction au code civil allemand) dispose que « L’application des
dispositions de la loi d’un Etat étranger est exclue quand elle conduit à un résultat
manifestement incompatible avec les principes fondamentaux du droit allemand » et
l’article 17 LDIP Suisse que « L’application des dispositions du droit étranger est
exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l’ordre public suisse ». Enfin,
c’est ce que préconisent l’article 16 de la loi italienne de1995 selon laquelle « La loi
étrangère n’est pas appliquée si ses effets sont contraires à l’ordre public » ainsi que
la doctrine et la jurisprudence française. L’accent est, dans tous ces ordres juridiques,
mis sur le résultat de l’application à l’espèce considérée de la loi étrangère et non sur
son seul contenu.
Quel est l’enjeu de ses deux modalités d’intervention ? L’un, l’ordre public in
abstracto conduit à une intervention sévère, énergique de l’ordre public, l’autre,
l’ordre public in concreto montre plus de tolérance à l’égard du droit étranger. Un
exemple permettra de le démontrer. L’adoption est autorisée en droit tunisien et
l’institution fondée sur l’intérêt de l’enfant. Si l’on raisonne in abstracto ainsi que
nous y invite le législateur tunisien, nous dirons que les lois étrangères qui prohibent
l’adoption sont contraires à notre ordre public car elles heurtent le principe de
l’intérêt de l’enfant. En raisonnant in concreto, nous nous prononcerons d’abord sur
 Droit international privé 83

l’adoption elle – même. Est-il en l’espèce dans l’intérêt de l’enfant d’être adopté ? Si
la réponse est positive, nous écarterons l’application de la loi étrangère prohibant
l’adoption au motif que son résultat est en l’espèce de priver un enfant de son intérêt
à être adopté. En revanche, si la réponse est négative, l’intérêt de l’enfant n’étant pas
en l’espèce d’être adopté, alors on appliquera la loi étrangère car le résultat de son
application à ce cas particulier, ne heurte pas notre ordre public. Il y a, on le voit, plus
de chances d’appliquer la loi étrangère en raisonnant in concreto. Opter pour le
raisonnement in abstracto c’est opter pour la sévérité, ce que ne dément pas
l’interdiction de la prise en considération des liens avec l’ordre juridique tunisien.

B. Interdiction de l’ordre public de proximité

La proximité permet de mesurer le degré d’atteinte à l’ordre public : l’atteinte est plus
ou moins forte selon que la relation est ou non proche de l’Etat du for. Les
instruments de mesure de l’intensité de l’atteinte sont en général la nationalité ou le
domicile des parties, en particulier en matière de statut personnel.
Dans la mise en œuvre de l’exception de l’ordre public, le législateur tunisien interdit
au juge de se référer au critère de la nationalité dans l’alinéa 2 de l’article 36 : « Le
juge invoque l’exception de l’ordre public quelle que soit la nationalité des parties au
litige » comme il interdit la référence à tout autre critère en disposant : « l’exception
d’ordre public ne dépend pas de l’intensité du rapport entre l’ordre juridique tunisien
et le litige ».
La jurisprudence tunisienne n’avait jusque-là admis l’intervention de l’ordre public
que dans la mesure où le litige présentait des liens avec l’ordre juridique tunisien. Ce
lien était essentiellement constitué par la nationalité tunisienne d’une partie au
procès, en matière de statut personnel qui était le domaine dans lequel l’ordre public
était le plus fréquemment invoqué 161. Et les dernières décisions, avant la
promulgation du Code, avaient introduit le lien avec le domicile en Tunisie 162.
En droit comparé, législations 163 et jurisprudences 164
, font de la proximité avec le
for une condition d’intervention de l’ordre public.

161
Arrêt Zacco : 25/12/1963 : « La primauté de l’ordre public ne peut intervenir qu’en cas de conflit
entre la loi étrangère et la loi tunisienne » ; Tunis 16/11/1959, RTD 1962, 35 : Divorce Tunisienne
avec mari Italien : « L’ordre public commande de ne pas priver une citoyenne tunisienne des droits
fondamentaux à elle reconnus par le CSP ».
162
Civ. 16/6/1987, « Une citoyenne tunisienne qui a célébré son mariage en Tunisie et qui y ait
domiciliée ne saurait être privée du droit de demander le divorce unilatéral ».
163
L’exigence de proximité dans les textes de loi s’induit à travers l’exigence d’une incompatibilité
manifeste avec les principes fondamentaux, voir aussi clauses spéciales d’ordre public, ben Jémia
article 17 para 1 EGBGB : Quand la loi étrangère compétente pour régir le divorce « ne permet pas
de prononcer le divorce, la loi allemande s’applique si à ce moment, le demandeur est de nationalité
allemande ou l’était au moment de la célébration du mariage ».
 Droit international privé 84

Le législateur tunisien n’hésite pas à être redondant dans son interdiction de l’ordre
public de proximité. Après avoir interdit le recours au critère de la nationalité, dans
l’alinéa 2 de l’article 36, il réitère l’interdiction en prohibant la prise en compte de
l’intensité du lien avec l’ordre juridique tunisien qui couvre et le rattachement au
domicile et à la nationalité.
Cette insistance dans l’interdiction de l’ordre public de proximité montre que c’est la
jurisprudence du « privilège de nationalité » que le législateur fustige. La
jurisprudence avait en effet systématiquement écarté les lois étrangères, en matière de
divorce, et contraires à notre ordre public, dès lors qu’une partie tunisienne était au
procès. En revanche, quand les deux parties étaient étrangères et que leur loi
nationale commune était prohibitive ou restrictive du divorce, l’ordre public n’était
guère invoqué, même si un lien de proximité existait du fait de l’existence d’un
domicile commun en Tunisie. Cette jurisprudence avait été critiquée par une doctrine
qui avait vu dans la mise en œuvre du critère de la nationalité tunisienne, une parenté
avec le privilège de la religion musulmane 165. Si les juges, estimait-on, refusaient
l’application de la loi étrangère c’est parce qu’il leur semblait inadmissible qu’un
tunisien, supposé musulman, puisse être régi par une loi autre que musulmane dans le
domaine du statut personnel. Il est ainsi possible que ce soit en raison de cette parenté
supposée entre nationalité et religion que le législateur a exclu de manière expresse le
recours au critère de la nationalité.
Cette interdiction a, par ailleurs, été justifiée par l’idée que l’exception de l’ordre
public lorsqu’elle intervient doit profiter à tous les justiciables tunisiens ou étrangers,
domiciliés ou non en Tunisie. Mais n’est-ce pas présumer toujours de l’excellence ou
si l’on préfère de la supériorité du droit du for, son application subsidiaire après la
mise à l’écart du droit étranger étant considérée comme un bienfait. Or le postulat
d’égalité sur lequel repose le droit international privé en général et le nôtre en
particulier qui a opté pour la méthode savignienne peut-il se satisfaire d’une
technique d’éviction du droit étranger dont on élargit le domaine au lieu de le
réduire ? Car il est clair que l’exigence de proximité limite le domaine d’intervention
de l’exception de l’ordre public en ne le faisant intervenir qu’en présence d’une partie
de nationalité tunisienne ou domiciliée en Tunisie.

164
Jurisprudence française en ce sens : Divorce : Civ. 1ère 1981 (Clunet 81, 812, note Alexandre (D.)) :
faculté pour le français domicilié en France de demander le divorce contre la loi espagnole qui
l’interdisait. Filiation : Civ. 10/2/1993, RC 1993, 620, note J. Foyer) : « Si les lois étrangères qui
prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont pas contraires à la conception française de
l’ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant
français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation », Lyon, 12/12/2000,
Clunet 2002, 475, note F. Moneger, « Doit être écartée la loi étrangère qui a pour effet de priver un
enfant résidant depuis sa naissance en France du droit de se prévaloir de sa filiation, l’ordre public
de proximité s’opposant, dans ce cas, à l’application de la loi étrangère normalement compétente ».
165
M. Charfi, K. Meziou,
 Droit international privé 85

Quant à ceux qui ne sont pas hostiles à l’exigence de proximité, ils estiment que la
condition est nécessairement remplie dès lors que les tribunaux tunisiens sont
compétents. Mais c’est oublier que la compétence internationale n’est pas
nécessairement fondée sur la proximité, qu’interviennent aussi des motifs de
souveraineté et de bonne administration de la justice 166. Et que la proximité ne
remplit pas le même rôle ici et là : en matière d’ordre public la fonction de la
proximité est de dire que l’exception de l’ordre public sert uniquement à protéger
l’ordre juridique du for quand l’atteinte est caractérisée et non à porter un jugement
de valeur sur le droit étranger.
Mais alors que dans ses conditions d’intervention l’ordre public international tunisien
est intransigeant, il retrouve souplesse et flexibilité dans ses effets.

§3. Les effets de l’ordre public

Il faut distinguer entre l’effet plein (A) et l’effet atténué de l’ordre public (B).

A. L’effet plein
L’effet plein de l’ordre public intervient lors de la création d’une situation juridique
sur le territoire tunisien. Une situation juridique contraire à l’ordre public
international ne saurait y être créée. La loi étrangère sera évincée et lui seront
substituées les dispositions du droit tunisien. La loi étrangère n’est par ailleurs écartée
que « dans ses dispositions contraires à l’ordre public ». L’effet d’éviction est limité à
ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder l’ordre public tunisien qui
intervient dans les relations internationales 167. Ainsi par exemple, chaque fois qu’ont
été écartées les législations n’accordant pas le droit à la femme de demander le
divorce par volonté unilatérale, leur ont été substituées les dispositions tunisiennes,
soit l’article 31 alinéa 3. Les effets du divorce, comme par exemple les indemnités
dus au conjoint, ou la garde des enfants, seront quant à eux régis par la loi
normalement compétente, sauf là encore contrariété avec l’ordre public international
tunisien.

B. L’effet atténué
Après avoir donné la signification de la notion (a), nous nous interrogerons sur son
fondement (b).
a. Signification

166
Voir nos dév. infra, p.
167
Contra, la Cour de cass. Dans son arrêt en date du civ. 1987 avait étendu la loi tunisienne aux
effets personnels du divorce (garde des enfants) et effets patrimoniaux alors que loi marocaine
avait été écartée uniquement en ce qui concerne l’admissibilité du divorce.
 Droit international privé 86

L’ordre public atténué intervient lors de la reconnaissance des situations juridiques

créées à l’étranger. L’ordre public atténué a été introduit pour la première fois en
Tunisie par le Code de droit international privé. Jusqu'à la promulgation du code, il
n’y avait pas de disposition législative sur la question et la jurisprudence n’avait
jamais atténué l’effet de l’ordre public
L’expression d’effet atténué n’est pas utilisée par le code, mais c’est bien de cela
qu’il s’agit dans l’article 37 qui dispose : « sont reconnus en Tunisie les effets des
situations régulièrement créées à l’étranger, conformément à la loi désignée par la
règle de conflit tunisienne, s’il n’apparaît que ces mêmes effets sont incompatibles
avec l’ordre public international tunisien ».
Pour que les effets d’une situation juridique puissent être reconnus en Tunisie, il faut
plusieurs conditions. D’abord, la situation juridique doit avoir été régulièrement créée
à l’étranger. La régularité internationale signifie que le juge ne peut faire intervenir
l’ordre public atténué qu’à l’égard de décisions émanant d’une autorité publique
étrangère compétente. Celle-ci, et c’est la deuxième condition prévue par l’article 37
CDIP, doit avoir appliqué la même loi que celle désignée par la règle de conflit
tunisienne. Cette condition est étrange dans la mesure où la situation juridique créée à
l’étranger l’a été conformément à la règle de conflit en vigueur au pays où elle a été
créée ; chaque Etat appliquant ses propres règles de conflit. On ne peut, en effet,
considérer qu’un mariage régulièrement célébré à l’étranger et que les parties
considèrent comme légitimement valable, puisse être remis en cause pour non-
conformité à la loi désignée par la règle de conflit tunisienne. Le critère de
rattachement pour lequel a opté le for « n’est que l’une des solutions possibles,
assurément la meilleure à ses yeux, mais susceptible de céder la place à un autre
lorsque son application conduirait à méconnaitre des prévisions légitimes »168.
Fondée sur l’idée de respect des prévisions légitimes des parties, cette reconnaissance
n’est par ailleurs acceptée que si elles ont légitimement pu fonder des prévisions sur
la base de l’application des règles de conflit étrangères.
La doctrine française, tout en excluant l’application des règles de conflit du for, exige
cependant que la situation juridique se soit cristallisée dans son Etat d’origine. Cette
concrétisation s’opère par l’intervention d’une autorité publique, comme la
célébration d’un mariage par un officier d’état civil. Elle peut aussi se faire d’une
autre façon, « une sorte de cristallisation lente, propre au statut personnel [qui] se
produit lorsque les parties vivent un certain temps dans un pays et y sont traitées
d’une façon qui révèle le point de vue concret de l’ordre juridique de ce pays » 169

168
Mayer P. « Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé », in Le droit
international privé : esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, Dalloz 2005, p. 547,
spéc. p. 571.
169
Mayer P. « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé, Cours
général de droit international privé » RCADI, tome 327, 2007, n°347.
 Droit international privé 87

(une sorte de possession d’état). Il faut en somme, des liens suffisants avec l’Etat
d’origine (domicile, nationalité) pour que cette situation puisse constituer une
prévision « légitime » des parties.
Certains systèmes juridiques et conventions internationales sont dans ce sens.
Cette méthode a été récemment consacrée dans l’article 9 de la loi Hollandaise de
DIP du 19 mai 2011 : « lorsque des effets juridiques sont attachés à un fait par un
Etat étranger concerné en application de la loi désignée par son droit international
privé, ces mêmes effets peuvent être reconnus à ce fait aux Pays-Bas, même par
dérogation à la loi applicable en vertu du droit international privé néerlandais, dans la
mesure où le refus de reconnaître de tels effets constituerait une violation
inacceptable de la confiance justifiée des parties ou de la sécurité juridique ».
Elle est aussi adoptée dans l’article 9 alinéa 1er de la Convention de la Haye du 14
mars 1978 sur la reconnaissance de la validité des mariages : « Le mariage qui a été
valablement conclu selon le droit de l’Etat de célébration est considéré comme tel
dans tout Etat contractant ». Il faut comprendre l’expression « selon le droit de l’Etat
de célébration », comme visant le droit international privé de cet État.
Cette méthode serait notamment justifiée, en matière de statut personnel, par l’idée de
permanence de l’état des personnes. Elle devrait également obéir à un certain nombre
de conditions, dont la proximité à savoir que la situation est rattachée à l’Etat
d’origine par la nationalité, le domicile ou le lieu de naissance, par exemple. Le
respect des prévisions légitimes des parties pourrait également figurer parmi les
conditions et non pas seulement du fondement. Comme l’indique l’article 9 de la loi
hollandaise, cette situation n’est reconnue que si les parties ont pu croire qu’elle
serait reconnue par les autres Etats.
L’effet atténué signifie normalement que seuls les effets d’une situation juridique
peuvent être contrôlés par le biais de l’ordre public. La situation juridique
régulièrement créée à l’étranger devrait, nonobstant sa contrariété à l’ordre public,
pouvoir être reconnue en Tunisie.
Prenons l’exemple du mariage polygamique. Celui-ci ne peut être célébré en Tunisie.
La polygamie constitue un délit pénal et le principe de territorialité de la loi pénale
s’opposera à toute célébration de mariage polygamique en Tunisie, même entre
époux dont la loi nationale l’autorise. Mais des effets pourraient être reconnus à un
mariage polygamique célébré au Maroc entre deux marocains si l’autorité qui l’a
célébré est compétente selon le droit marocain et si la loi marocaine a été appliquée,
loi marocaine que désigne la règle de conflit tunisienne puisque l’article 39 CTDIP
dispose que « le statut personnel est régi par le droit national de l’intéressé ». Le
mariage polygamique ne peut être célébré en Tunisie, du fait de sa contrariété à
l’ordre public international tunisien, mais, célébré à l’étranger entre personnes dont le
 Droit international privé 88

statut personnel l’autorise, par une autorité publique compétente, des effets pourraient
lui être reconnus. L’article 37 CTDIP autorise que des effets puissent lui être
reconnus, à condition toutefois que les effets que l’on veut faire produire à ce mariage
polygamique ne heurtent pas l’ordre public international tunisien.
Aucun effet n’a à ce jour été reconnu aux mariages polygamiques célébrés à
l’étranger, si l’on excepte une décision isolée qui a accepté de reconnaître le principe
du partage de la succession d’un mari polygame entre les épouses 170, en se référant
explicitement à l’article 37 du CTDIP.
On peut ainsi soit ventiler en fonction des effets qu’il est demandé de faire produire
au mariage polygamique, accepter certains effets et en rejeter d’autres, comme en
refuser tout effet. L’article 37 CTDIP ne doit pas non plus toujours conduire à
atténuer l’ordre public. L’article utilise l’indicatif « Sont reconnus ». Il peut alors être
interprété de deux manières : c’est soit une obligation soit une simple faculté :
doivent être reconnus ou peuvent être reconnus. Nous pensons que la deuxième
interprétation est la meilleure, car l’ordre public ne peut s’atténuer en toutes
hypothèses et particulièrement lors de la reconnaissance d’institutions inégalitaires
telles que la répudiation ou la polygamie. En d’autres termes, l’article 37 se limite à
permettre au juge de reconnaître des effets à des situations juridiques contraires à
l’ordre public, dans la mesure où ces effets sont eux-mêmes conformes à l’ordre
public. Mais le juge peut tout aussi bien refuser de reconnaître et la situation juridique
et ses effets.
De même en est-il en matière de répudiation. Peu de décisions ont accepté de
reconnaître des effets aux répudiations régulièrement acquises à l’étranger. Et ce,
dans tous les cas même quand la femme a consenti à la répudiation 171 soit en
demandant elle-même la répudiation moyennant versement d’une compensation à son
époux ou renonciation à ses droits pécuniaires (kholoo) soit que c’est elle qui
demande sa reconnaissance en Tunisie. L’effet qu’il est demandé de faire produire ici
à la répudiation étant celui de la dissolution du lien, permettant à la femme de
recouvrer sa liberté matrimoniale et de pouvoir se remarier en Tunisie. Les juges
opposent l’ordre public aux répudiations kholoo 172 et seule une décision isolée,
rendue par la Cour d’appel de Tunis en 2001 173, a reconnu, à la demande de la
femme, une répudiation saoudienne.
Ce refus vigoureux opposé à la mise en œuvre de l’effet atténué en matière de
répudiation et de polygamie est soutenu par une partie de la doctrine tunisienne qui

170
Tunis, n°91565 du 13/12/2002, inédit ; attendus principaux publiés in le CDIP commenté, p.536.
171
Dans ce sens, MEZGHANI (A.), op. cit., p. 87 qui considère que l’effet de l’ordre public ne peut
s’atténuer si « la répudiation est contestée »
172
Voir en particulier, TPI n°47564 du 1/12/2003, inédit.
173
Arrêt n°79204 du 3/10/2001, inédit.
 Droit international privé 89

craint qu’une reconnaissance même limitée ne banalise ces institutions auprès de

l’opinion publique tunisienne et ne porte ainsi atteinte aux principaux acquis du code
du statut personnel 174.
b. Fondement de l’effet atténué
En droit comparé, l’effet atténué de l’ordre public était fondé sur la notion du respect
international des droits acquis. Le juge du for ne peut, sans remettre en cause des
droits régulièrement acquis à l’étranger, leur opposer l’ordre public. Aujourd’hui,
l’effet atténué de l’ordre public n’est plus fondé sur la notion de respect des droits
acquis, mais sur l’absence de proximité avec le for. Si un mariage polygamique ou
une répudiation peuvent être reconnus dans un Etat qui les interdit, c’est à la
condition que les intéressés ou l’un d’eux n’aient pas sa nationalité ou ne réside pas
sur son territoire. Ainsi, certains juges se sont tout à la fois basés sur l’absence de
proximité avec l’ordre juridique tunisien et sur le respect international des droits
régulièrement acquis à l’étranger pour reconnaître une répudiation égyptienne
(kholoo demandé par la femme moyennant renonciation à ses droits pécuniaires). Le
tribunal cantonal de Tunis, dans un jugement rendu le 5 mai 2005 175, a ainsi
considéré que « le divorce des parties par un acte notarial émanant d’une autorité
officielle en Egypte a produit ses effets depuis 4 années et il n’a aucun lien étroit avec
la Tunisie, le mariage ayant été célébré en Egypte où les époux étaient domiciliés et
ont été divorcés. En conséquence, il n’y a pas lieu de soulever l’exception d’ordre
public » Les juges ont donc refusé de remettre en cause une situation régulièrement et
durablement (l’écoulement d’une période de 4 ans depuis l’acquisition de ce droit)
acquise à l’étranger, d’autant que la situation n’était pas proche de la Tunisie, en
raison du domicile à l’étranger des parties.
L’interdiction de prise en compte des liens de proximité posée par l’article 36 CDIP
se trouve dès lors limitée aux hypothèses d’intervention de l’ordre public lors de la
création de la situation juridique en Tunisie. Lorsque l’ordre public intervient pour
reconnaitre des situations juridiques créées à l’étranger et à défaut d’interdiction par
l’article 37 CTDIP, les juges mettent en œuvre l’exigence de proximité, ce qui permet
comme dans l’hypothèse examinée par le tribunal cantonal de réduire les cas
d’intervention de l’ordre public, quand il n’existe pas de liens significatifs avec
l’ordre juridique tunisien. S’il faut être prudent lors de l’examen de la conformité
d’institutions inégalitaires telles que la répudiation et la polygamie, il ne faut pas non
plus se montrer trop rigide, au risque de multiplier les situations juridiques boiteuses

174
Voir sur cette question, Polygamie et répudiation dans les relations internationales, Actes de la
table ronde organisée à Tunis le 16/4/2004 par l’Unité de Recherches : relations privées
internationales, FSJPS, éd. AB consulting, 2006.
175
Tribunal cantonal de Tunis, n°85376/2004, Clunet fé[Link] 2007, p. 165, note Bellamine (M.)
 Droit international privé 90

(mariage ou divorce valides à l’étranger et non reconnus en Tunisie) et de pénaliser

les principales victimes, les femmes.