L’extension de la clause

compromissoire aux contrats liés à

la lumière de l’arrêt n°2598 du 7
février 2006 de la Cour de cassation
italienne : des approches italienne
et française très différentes, par
Lucille Roger-Imbert

Dans le commerce international, il n’est pas rare que des parties se retrouvent
liées entre elles par un ensemble de contrats. Il peut s’agir de contrats du
même type passés simultanément dans le cadre de relations d’affaires ou de
contrats conclus afin de réaliser une opération économique unique. Lorsqu’un
seul de ces contrats contient une clause compromissoire, celle-ci peut-elle
s’étendre aux contrats liés ? Cette question de l’extension rationae materiae
de la clause compromissoire est réglée très différemment en Italie et en
France.

L’un des thèmes les plus débattus du droit de l’arbitrage est celui de
l’extension de la clause compromissoire. Les juridictions étatiques et les
tribunaux arbitraux ont développé une jurisprudence abondante à ce propos. Il
s’agit en effet d’une matière foisonnante qui touche non seulement au droit de
l’arbitrage mais aussi au droit des obligations et concerne également le droit
d’action considéré comme autonome par rapport au droit substantiel.

Il convient tout d’abord de préciser que le sujet ici traité concerne uniquement
l’extension rationae materiae de la clause compromissoire et non l’extension
rationae personae. Contrairement à l’extension rationae materiae de la
clause, qui emporte son application à des litiges trouvant leur source en
dehors du contrat qui la contient, l’extension rationae personae emporte son
application à d’autres personnes que celles qui l’ont signée.

La question de l’extension rationae materiae de la clause compromissoire se

pose chaque fois que les mêmes parties se retrouvent liées par plusieurs
contrats et que seulement un des contrats comporte cette clause. L’extension
permet alors d’étendre une convention d’arbitrage à des contrats dans
lesquels elle ne figure pas. En pratique, cela peut se produire dans diverses
hypothèses telles que le contrat-cadre dans lequel seul le contrat de base
contient la clause, ou une suite inorganisée de contrats où seul le dernier
contrat ne contient pas la clause pourtant présente dans les précédents, ou
encore, un groupe de contrats participant à la réalisation d’une même
opération économique dans lequel un seul contrat possède la clause.

La question de sa portée rationae materiae représente un enjeu fondamental

pour les parties. En effet, étendre la clause compromissoire revient à élargir
son champ d’application et à faire entrer dans la compétence du Tribunal
arbitral des litiges qui initialement lui échappaient. Les parties peuvent être
contraintes d’aller devant l’arbitre pour des litiges qu’elles n’avaient – a priori
– pas prévu de lui soumettre.

Quels sont les critères de l’extension de la clause compromissoire aux

contrats liés en Italie et en France? Sur quel fondement la portée d’une clause
compromissoire peut-elle être étendue à un contrat qui ne présente aucun lien
sur le fond avec le contrat qui la contient ?

La Cour de cassation italienne, dans l’arrêt du 7 février 2006 n°2598, réaffirme

vigoureusement les limites de l’extension de la clause compromissoire. Ces
limites ne sont pas les mêmes que celles de la jurisprudence française qui se
montre beaucoup plus favorable à l’extension.

Il convient tout d’abord d’apporter quelques précisions sur des concepts

abordés dans cette étude et qui sont communs aux deux systèmes juridiques.
Les expressions « contrats liés » en France et « collegamento negoziale »
en Italie se réfèrent à des contrats qui sont liés entre eux, d’une manière ou
d’une autre. Un « contrat lié » suppose donc qu’il se rattache à un autre
contrat. L’ensemble de ces contrats liés forme ainsi un « ensemble
contractuel » ou « groupe de contrats ». Par conséquent, il faut retenir dans
le cadre du sujet ici traité, qu’un contrat lié doit être entendu comme lié à un
ou plusieurs autres contenant la clause compromissoire et lié parce que ayant
de l’influence sur la résolution du litige. Les contrats peuvent être liés de
plusieurs manières, notamment, soit parce qu’ils participent ensemble à la
réalisation d’un but commun soit parce que l’un d’eux en modifie ou en éteint
un autre.

La réticence de la jurisprudence italienne à admettre l’extension de la clause

compromissoire

Dans l’arrêt étudié, il s’agissait d’un contrat de société dans lequel une clause
compromissoire avait été insérée et par laquelle les parties s’engageaient par
avance à soumettre à l’arbitrage les différends que le contrat pourrait
susciter. Quelques jours plus tard, par acte sous seing privé, un associé
transfert aux autres associés 40% de sa quote-part, sous réserve d’obligations
respectives pour les deux « parties ».

En ayant recours à l’arbitrage, les associés demandent la restitution des

sommes versées au titre du transfert. Considérant que la clause
compromissoire insérée dans le contrat de société s’étend à l’acte sous seing
privé, les arbitres s’estiment compétents et font droit à cette demande.
L’associé attaque alors la sentence devant la Cour d’appel de Rome qui le
déboute à nouveau. Celle-ci estime que la clause compromissoire s’applique
effectivement aux litiges nés de l’acte sous seing privé étant donné qu’il
existe un lien étroit entre ce dernier et le contrat de société initial, l’acte sous
seing privé permettant la mise en œuvre du premier. L’associé débouté forme
un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel en affirmant que:
« A travers la clause compromissoire contenue dans un contrat déterminé, la
dérogation à la juridiction du juge ordinaire et l’attribution de l’affaire aux
arbitres ne s’étendent pas à des litiges concernant d’autres contrats, bien
qu’ils soient liés au contrat principal, dont ladite clause est applicable »
(traduction libre).

La Cour de cassation confirme donc ce qu’elle avait déjà dit cinq ans plus tôt
dans l’arrêt du 11 avril 2001 n°5371 (Rep. Foro it. , 2001, voce « Arbitrato »,
n°128). Il s’agissait d’un contrat mixte d’entreprise et de fourniture entre le
Ministère des affaires étrangères et la société « Bonifica ». Celle-ci avait pour
mission d’exécuter le « Programme de collaboration et d’assistance aux
travaux pour la réalisation de la première unité organique » (traduction libre)
au Mozambique. Suite à ce premier contrat qui contenait une clause
compromissoire, deux autres contrats furent successivement conclus entre
ces mêmes parties chargeant la Bonifica de gérer l’exécution de travaux
complémentaires et d’exécuter les œuvres civiles insérées dans le contexte
de développement. Ces deux contrats ne comportaient pas de clause
compromissoire. Suite à des problèmes relatifs à l’exécution des contrats, la
Bonifica assigna le Ministère des affaires étrangères devant les arbitres qui le
condamnèrent au paiement des sommes dues au titre des travaux effectués
par la Bonifica. Il intenta alors un recours contre la sentence devant la Cour
d’appel de Rome qui lui donne raison en établissant l’incompétence des
arbitres. La Bonifica se pourvut en cassation en soutenant que l’article 13 du
contrat de base attribuait aux arbitres la compétence « pour tous les litiges
dérivants de l’exécution du contrat » (traduction libre).

La Cour de cassation la déboute en excluant « la possibilité que la clause

compromissoire puisse s’appliquer à des rapports qui, bien que trouvant leur
origine dans un contrat initial commun dans lequel la clause est insérée, sont
totalement différents de ceux qui étaient initialement prévus
contractuellement » (traduction libre). La Cour de cassation nie
l’homogénéité fonctionnelle des différents contrats en raison de l’objet de la
clause compromissoire, qui doit se limiter au contrat de base à cause de
l’« l’hétérogénéité intrinsèque » des œuvres civiles par rapport à celles
prévues initialement. Les juges ne s’interrogent pas sur la réelle intention des
parties lorsqu’elles ont conclu les contrats liés : ils auraient pu se demander
si les œuvres liées étaient indispensables à la réalisation du projet dans son
ensemble mais ils ne l’ont pas fait.

D’après la Cour de cassation, « il convient d’exclure qu’à travers la clause

compromissoire contenue dans un contrat déterminé, la dérogation à la
juridiction du juge ordinaire et l’attribution de l’affaire aux arbitres s’étendent
à des litiges concernant d’autres contrats, bien qu’ils soient liés au contrat
principal, dont ladite clause est applicable » (traduction libre).

Le raisonnement de la Cour de cassation italienne dans son arrêt du 7 février

2006
A l’appui de cette décision, elle affirme, d’une part, que le contrat de société
initial contenant la clause compromissoire ne mentionnait ni ne prévoyait en
aucun cas l’acte sous seing privé et, d’autre part, qu’en se fondant
uniquement sur le fait qu’un lien objectif (« collegamento oggettivo ») existait
entre les deux contrats, la Cour d’appel a violé l’article 1362 du Code civil
relatif à l’interprétation du contrat. En effet, la Cour de cassation reproche à la
Cour d’appel d’avoir violé le « critère interprétatif de la volonté des parties »
(traduction libre) consistant à interpréter un contrat dans le sens de la volonté
réelle des parties. Elle considère que les parties avaient délibérément choisi
de ne pas faire référence à la clause et leur silence devait être interprété dans
le sens d’un refus de leur part d’être liées par la clause compromissoire. Elle
ajoute enfin que la clause compromissoire en question aurait pu cependant
s’étendre à des litiges concernant des modifications apportées par les parties
au contrat de société initial, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Autrement
dit, la clause compromissoire ne peut pas s’étendre à un acte sous seing privé
lorsque celui-ci, bien que lié au contrat principal, n’est d’aucune manière
prévu ou envisagé par ce dernier.

La Cour de cassation ne discute donc pas de l’intensité du lien. Elle aurait pu

le faire mais elle se borne à constater qu’aucune référence à l’acte sous seing
privé n’est faite et peu importe que les deux contrats soient liés, le second
mettant en œuvre le premier. Elle fait ainsi prévaloir la volonté exprimée – en
l’occurrence, non exprimée – des parties sur l’efficacité de la clause.

En droit italien, la clause compromissoire peut s’étendre aux contrats liés

dans quelques cas.

Tout d’abord, lorsqu’elle précise tout simplement qu’elle comprend tous les
litiges susceptibles de naître des différents contrats. La clause
compromissoire « ombrello », c'est-à-dire « parapluie », en est une
illustration. En effet, elle se trouve dans un document séparé et mentionne
explicitement tous les contrats impliqués dans l’opération. En l’absence d’une
telle précision, chaque contrat peut renvoyer à un document commun qui
contient la clause compromissoire.

La difficulté apparaît alors lorsque les contrats liés ne prévoient rien quant à
la clause compromissoire contenue dans un autre contrat. S’il s’agit d’un
contrat-cadre (« accordo-quadro »), la jurisprudence italienne est très
favorable, comme la jurisprudence française, à l’extension de la clause
compromissoire aux contrats d’application (Cass., 19 décembre 2000,
n°15941, [Link]., 2001, I, p. 1874). En effet, elle considère que le contrat-
cadre serait incomplet sans les contrats d’application (« contratti esecutivi »)
qui sont indispensables pour réaliser le but économique du contrat de base.
Elle admet donc dans ce cas le caractère complémentaire des contrats.

Cependant, le droit italien retient une définition plus stricte du caractère

complémentaire et par conséquent, l’extension de la clause est plus
difficilement admise. Les contrats sont complémentaires (« complementari »)
s’ils « contribuent directement à réaliser la volonté des parties exprimée
dans le contrat de base » (traduction libre ; E. ZUCCONI GALLI FONSECA, I
collegamenti negoziali e le forme di tutela). Comme la France, l’Italie se base
sur la volonté des parties pour accorder l’extension de la clause mais
contrairement à la France, elle ne reconnaît pas le caractère complémentaire
des contrats lorsqu’il n’y a pas de « hiérarchie » (« gerarchia ») entre les
contrats. Autrement dit, pour que l’extension de la clause soit possible, il doit
s’agir de contrats-cadre ou d’un ensemble contractuel similaire. La volonté
des parties constitue le critère essentiel de l’extension de la clause.

En France, en revanche, bien que la volonté des parties soit également la

pierre angulaire du droit de l’arbitrage, l’extension de la clause fait parfois
douter de la nécessité de ce fondement conventionnel. La jurisprudence
française fait preuve d’audace par rapport à la jurisprudence italienne en
admettant le caractère complémentaire des contrats dans beaucoup d’autres
cas.

L’audace de la jurisprudence française face au phénomène de l’extension de

la clause compromissoire dans les ensembles contractuels

Comme en Italie, l’extension de la clause compromissoire contenue dans un

contrat-cadre est très largement admise dans l’arbitrage interne et
international (T. com. de Bobigny, 29 mars 1990, Rev. arb. 1992. 66, note L.
Aynès ; Paris, 30 octobre 1989, Rev. arb. 1992, 90, note Aynés). En revanche,
l’extension est moins évidente lorsque les parties aux contrats d’application
ne sont pas les mêmes qui sont parties au contrat-cadre.

La jurisprudence française, contrairement à celle italienne plus timide à ce

sujet, n’hésite pas à étendre la clause aux contrats d’application à la
condition que les nouvelles parties aient eu connaissance de la clause
(Cass.1ère civ., 9 novembre 1993, J.D.I. 1994. 690, note Loquin et Rev. arb
1994. 108, note Kessedjian ; Paris, 7 décembre 1994, R.T.D. com. 1995. 401,
obs. Loquin et Rev. arb. 1996. 67, note Jarrosson). La jurisprudence fonde
souvent cette extension sur la notion de groupe de sociétés. En effet, en
général, lorsque les parties aux contrats d’application et au contrat-cadre
sont différentes, c’est parce que le contrat-cadre a été conclu par une société
faisant partie d’un groupe de sociétés et les contrats d’application ont été
signés par une autre société du groupe. Ainsi, « la clause compromissoire,
expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe doit lier les
autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion,
l’exécution des contrats contenant la Convention d’arbitrage, apparaissent,
selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant
été de véritables parties à ces contrats » (Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988.
570).
Aussi, il arrive que des parties en relation habituelle concluent plusieurs
contrats d’une nature proche de celle d’un contrat précédent qui contient une
clause compromissoire, alors que les contrats suivants ne réitèrent pas cette
clause. La jurisprudence est constante : elle admet le renouvellement
implicite de l’engagement compromissoire (Paris, 18 mars 1983, Rev. arb.
1983. 491, Robert). Il faut toutefois, ainsi que l’exigent les arbitres du
commerce international, que soit démontrée l’existence d’un réel courant
d’affaires entre les parties (sentence CCI 1993-7154, Clunet 1994. 1058, Y.
Derains).

Dans l’arrêt étudié, le second contrat mettait en œuvre le premier et il est

légitime de supposer qu’en France cette même situation aurait fait référence
au « caractère complémentaire ou à tout le moins connexe des Conventions
litigieuses » (Paris, 23 mars 1999, Rev. arb. 2000. 501, note Li) afin de justifier
l’extension de la clause compromissoire. La jurisprudence aurait aussi pu
parler de « l’indivisibilité des Conventions litigieuses » (Paris, 11 janvier
1990, J.D.I. 1991. 141, note Audit et Rev. arb. 1992. 95, note Cohen et R.T.D.
com. 1992. 596, obs. Dubarry et Loquin) ou encore affirmer que « les contrats
litigieux s’inscrivent dans un même ensemble contractuel » (Paris, 9
décembre 1987, Rev. arb. 1988. 573). En effet, lorsque les contrats sont
« interdépendants » ou « indivisibles », les arbitres étendent leur
compétence à tous les litiges issus de l’opération. Les contrats sont
indivisibles « lorsqu’il peut être démontré que chacun des contractants ne
s’est engagé qu’en considérant l’engagement de chacun comme une condition
de l’engagement des autres » ([Link]., 4 avril 1995, D. 1996, p.141, note
Picquet). Cette notion permet donc de justifier l’extension de la clause
compromissoire à l’ensemble contractuel considéré globalement. En effet,
dans ce cas, il ne s’agit pas de l’extension de la clause d’un contrat à un autre
mais de l’application de la clause à l’ensemble contractuel et donc à chacun
des contrats.

Mais est-ce juridiquement correct ? Chacun des contrats conserve son

individualité et seule la volonté de chacune des parties aux contrats
indivisibles de soumettre tous les contrats à la clause compromissoire
pourrait fonder son application aux contrats indivisibles. Selon certains
auteurs, l’indivisibilité des contrats peut permettre de faire présumer la
volonté des parties de soumettre à l’arbitrage tous les litiges nés de
l’ensemble indivisible mais ce n’est qu’une présomption. En outre, l’extension
de la clause compromissoire pourrait être fondée sur des raisons objectives
relatives à l’indivisibilité des obligations et non des contrats : l’obligation ne
peut pas être divisée, soit parce que son objet est indivisible et les parties ne
peuvent pas briser cette indivisibilité ( Paris, 23 novembre 1999, R.T.D. com.
2001, p.59, obs. Loquin et Rev. arb. 2000, 501, note Li) : « liens économiques
étroits existant entre les deux phases de l’opération »), soit parce que les
parties ont voulu conférer à l’obligation un caractère indivisible. Mais fonder
l’extension de la clause sur l’indivisibilité des obligations ne revient-il pas à la
fonder sur l’indivisibilité des contrats qui contiennent ces mêmes
obligations ? Cette justification paraît peu convaincante au regard du lien
étroit qui existe entre le contrat et les obligations nées de ces contrats.

Conclusion. La jurisprudence italienne retient comme critère principal la

volonté des parties pour admettre l’extension de la clause compromissoire.
Elle adopte une approche essentiellement subjective de l’interprétation de la
volonté des parties et exige que celles-ci aient clairement manifesté, d’une
manière ou d’une autre, leur volonté de voir la clause étendue à d’autres
contrats ; aucun doute ne doit exister quant à la réalité de cette volonté. En
revanche, en droit français, si l’extension reste fondée sur la volonté des
contractants, la jurisprudence française n’hésite pas à rechercher cette
volonté dans des critères plus objectifs tels que les liens très étroits, de
dépendance, entre les contrats. L’existence de tels liens et d’une opération
économique unique constitue ainsi un facteur déterminant dans l’admission de
l’extension de la clause. Cette conception objective des groupes de contrats
n’est-elle pas qu’une illustration de la tendance générale du droit français à
promouvoir et à favoriser l’arbitrage international ?

Distribution internationale et
arbitrage : extension de la
clause compromissoire à
des non signataires
A la différence de la situation du compromis où, une fois le litige né, les parties
peuvent se soumettre à l’arbitrage en pleine connaissance de cause, l’acceptation
d’une clause compromissoire à l’occasion de la signature d’un contrat de distribution
internationale, peut avoir des conséquences délétères pour l’une, bénéfiques pour
l’autre.

En témoigne cette affaire jugée par la Cour d’appel de Versailles (Versailles, 12 mars
2020, n° 19/07463).

1. Faits et procédure.

En avril 2007, la société américaine Stanley Assembly Technologies (SAT), société

du groupe Stanley Black et Decker, et la société espagnole Euro Herramientas (EH)
ont signé un contrat de distribution des produits Stanley en Espagne et au Portugal,
pour une durée d’un an, contenant une clause de renouvellement chaque année par
accord exprès écrit entre les parties.

Ce contrat renfermait une clause compromissoire prévoyant que tout « litige,

controverse ou réclamation découlant de ou se rapportant au présent accord ou à la
violation, à la résiliation ou à l’invalidité de celui-ci sera définitivement réglée selon
les règles du présent contrat, l’American Arbitration Association alors en vigueur par
un ou plusieurs arbitres nommés conformément auxdites règles. Le lieu d’arbitrage
sera Hardford Connecticut. Les dispositions de cet article resteront en vigueur après
la résiliation du contrat. »

En octobre 2008, SAT a informé EH que l’accord ne serait pas renouvelé en 2009.

Estimant que la relation s’était poursuivie par la suite mais sans contrat écrit avec
une autre société du groupe, la société anglaise Stanley Works Limited (SWL), EH
assigne celle-ci en juillet 2018 devant le Tribunal de commerce de Versailles en se
prévalant d’une clause attributive de juridiction figurant au bas de ses factures, pour
faire valoir ses droits à son encontre de SWL.

Selon EH en effet, si le contrat avait été signé avec SAT, elle avait néanmoins
entretenu par la suite une relation contractuelle avec SWL, comme cela résultait de
factures émises par ses soins au nom de SWL avec mention d’une adresse à
Trappes (adresse de SAT). Son seul et véritable interlocuteur, en dépit des mentions
faites au contrat de distribution de 2007, était donc SWL agissant par
sa « succursale » domiciliée à Trappes et inscrite au registre du commerce de
Versailles.

En conséquence, la clause compromissoire prévue au contrat de 2007 était selon

EH, manifestement inapplicable, dans la mesure où SWL n’était pas partie à ce
contrat, et qu’il aurait existé avec cette dernière un contrat « oral », « distinct » du
contrat de distribution conclu en 2007 avec SAT.

SWL soulève alors in limine litis une exception d’incompétence du Tribunal saisi, au
profit du tribunal arbitral de l’AAA et le Tribunal de commerce de Versailles se
déclare incompétent par un jugement du 27 septembre 2019.

EH interjette appel en saisissant le premier président de la Cour de Versailles, afin

d’être autorisée à assigner à jour fixe, et l’affaire est évoquée dès janvier 2020.

Sans qu’il ne soit à ce stade tranché sur le fond du litige, on en voit l’enjeu premier,
procédural, pour le demandeur : si la clause compromissoire n’est pas applicable
dans le litige EH / SWL, celui-ci est jugé à Versailles par une juridiction étatique.
Dans le cas inverse, c’est dans le cadre d’un arbitrage institutionnel aux à Hartford,
Connecticut, Etats-Unis.

2. Problème.

Après avoir rappelé que le litige relève des règles sur l’arbitrage international sachant
que le contrat d’avril 2007 a été conclu entre deux sociétés, l’une américaine (SAT)
et l’autre espagnole (EH) et que la société attraite par la société espagnole devant la
juridiction française est britannique (SWT), la question posée était de savoir si la
clause compromissoire inscrite dans le contrat de 2007 conclu entre SAT et EH est
ou non manifestement inapplicable aux rapports liant EH à SWL.

3. Solution.

Au vu des éléments du dossier, la Cour considère que SWL est intervenue auprès de
EH dans le cadre de l’exécution du contrat de distribution d’avril 2007, qu’il existe un
lien entre la clause compromissoire et l’action engagée par EH, que la clause peut
s’étendre aux parties impliquées dans l’exécution du contrat et aux litiges qui
peuvent en résulter.

4. Commentaire.
Au-delà du contentieux d’espèce, cet arrêt est une illustration de ce que la clause
compromissoire peut s’appliquer rationae personae à d’autres que ses seuls
signataires.

Si des tiers peuvent se trouver attraits devant un tribunal arbitral alors qu’ils ne
l’auraient pas souhaité, d’autres n’hésitent pas à invoquer l’existence d’une telle
clause afin d’échapper à la justice étatique et à délocaliser, parfois bien loin, le
contentieux.

Il convient avant tout de rappeler que l’art. 1506 1° CPC en matière d’arbitrage
international renvoie à l’application de la règle de l’article 1148 CPC relatif à la
convention d’arbitrage, qui dispose que lorsqu’un litige relevant d’une convention
d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente
sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage
est « manifestement nulle ou manifestement inapplicable ».

La convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences

arbitrales étrangères le 10 juin 1958 (art. II, point 3) dispose quant à elle que le
tribunal d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle
les parties ont conclu un compromis ou sont convenues d’une clause
compromissoire, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, « à
moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non
susceptible d’être appliquée ».

Ces dispositions, visées dans l’arrêt, sont le point de départ de la question classique
en droit de l’arbitrage international, de l’application ou de l’extension de la clause
compromissoire, à des parties non signataires du contrat qui la renferme.

Un exemple nous en est ici donné dans une situation typique où la défenderesse,
qu’il s’agisse de la partie contractante ou de celle exécutante, font partie d’un même
groupe.

La Cour de cassation, dans un arrêt 27 mars 2007 publié aux Bulletins, a posé
que « l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement
impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (arrêt «
ABS », Civ. 1er, 27 mars 2007, n° 04-20842, Bull. 2007, I, N°129) faisant de «
l’implication » le critère de l’extension au tiers de la clause compromissoire.

L’arrêt de la Cour de Versailles s’inscrit dans cette veine. En l’espèce, il est relevé
que les commandes et correspondances entre EH et SWL étaient adressées à SAT
à Trappes, que la Cour désigne, assez curieusement, comme étant la « succursale »
de la société SWT, alors qu’il s’agit d’une société distincte.

La Cour relève aussi que les factures émises par la société EH concernent les clients
visés en annexe au contrat de distribution et que les commissions sont prélevées
avec des taux correspondant à ceux convenus dans le contrat de distribution de
2007.
Enfin, EH ne verse aucun courriel ou autre pièce qui démontrerait l’existence d’une
relation contractuelle distincte de celle générée par le contrat de distribution précité.

Au vu de ces éléments d’implication de SWL dans l’exécution du contrat, la Cour

considère applicable la clause compromissoire dans le litige entre SWL et EH.

La Cour souligne en outre que le fait que le contrat ait été résilié depuis 2007 n’y
change rien, d’une part à raison de ce que le contrat prévoyait expressément que la
clause survivrait après l’expiration du contrat et que, d’autre part et de façon
générale, la clause compromissoire n’est pas liée à l’inexistence du contrat, sa
caducité ou sa résiliation, et « reste intacte ainsi que ses effets » (principe
d’autonomie de la clause. cf. art. 1447 al. 1er CPC en arbitrage interne et sur renvoi à
cet article opéré par l’art. 1506 CPC dans le cas d’un arbitrage international).

De même et pour la Cour, la question du conflit entre la clause compromissoire et la

clause attributive de compétence est sans incidence dans la mesure où s’il est établi
que la clause compromissoire est « manifestement applicable », « seul critère à
apprécier par le juge de l’Etat », celui-ci doit se déclarer incompétent.

On soulignera l’emploi, peut-être précipité car ce n’est pas ce dont il est disposé
dans l’article 1148 CPC, de « manifestement applicable » en lieu et place
de « manifestement inapplicable », outre que cela ne revient pas au même.

5. Points de vue pratique.

Deux points de vue pratiques relativement à ce type de de litige.

A un premier niveau, pour une partie, la clause compromissoire ne s’accepte pas

sans un minimum d’anticipation quant à ses conséquences lorsqu’il s’agira pour elle,
le cas échéant, de faire valoir ses droits dans un futur parfois perçu comme très
hypothétique et lointain, ou qu’il serait inconvenant à ses yeux d’évoquer au moment
même de la naissance de la relation contractuelle.

Il n’est aussi point interdit d’imaginer que parfois, la clause compromissoire puisse
relever d’une stratégie visant à rendre par exemple plus complexe et coûteuse une
action en justice et à dissuader les demandeurs d’agir.

A un deuxième niveau, s’impliquer dans les affaires d’autrui peut aussi conduire,
dans certaines circonstances, à se voir attrait à son corps défendant dans une
procédure arbitrale rendue obligatoire aux termes d’une clause compromissoire
contenue dans le contrat conclu par un autre (ou comme en l’espèce à la
revendiquer bien volontiers).
es effets de la convention d’arbitrage à l’égard des tiers est un grand classique
de la littérature juridique en droit de l’arbitrage international. Les solutions
retenues par les différents systèmes juridiques reposent sur des fondements
extrêmement variés.

En effet, toute la difficulté consiste ici à déterminer l’existence d’un

consentement, serait-ce implicite, au recours à l’arbitrage d’une partie non
signataire du contrat comportant une clause compromissoire.

S’il est vrai que la volonté des parties, fondement même de l’arbitrage, et la
nature conventionnelle de la clause compromissoire imposent le respect du
principe de l’effet relatif de la clause compromissoire à l’égard des tiers, il n’en
est pas moins vrai que la jurisprudence arbitrale a, depuis fort longtemps
considéré, que la volonté des parties de soumettre leurs litiges à l’arbitrage
comme mode alternatif de résolution de différends pouvait être déduite de leur
comportement.

Les spécialistes de l’arbitrage international savent que, dans la pratique, il ne

s’agit nullement d’étendre la clause compromissoire à des tiers, mais de
déterminer, au-delà des termes utilisés par les documents contractuels, qui y
est véritablement partie et, par voie de conséquence, qui pourrait à l’occasion
s’en prévaloir ou éventuellement se la voir opposer.

Autrement dit, l’expérience révèle un décalage assez conséquent entre

l’identité des personnes qui figurent dans les documents contractuels et celle
des personnes qui exécutent le contrat ou encore celles qui en sont les
véritables bénéficiaires. L’exemple des groupes de sociétés est très illustratif.

Pour parer à cette difficulté et rétablir la vérité contractuelle, les arbitres et,
dans leur sillage, les juges étatiques admettent l’existence d’un consentement
tacite caractérisé par l’attitude de la société mère lors de la phase de la
négociation du contrat ou de celle de l’exécution voire même par le
comportement de celle-ci lors de la résiliation du contrat.

Ceci est d’autant plus vrai lorsque les arbitres et les juges constatent que la
filiale ayant souscrit le contrat contenant la clause compromissoire est
entièrement contrôlée par la société mère qui l’a vidée de ses actifs une fois le
processus contractuel terminé.

Dans ce cas, les arbitres et les juges considèrent, à juste titre d’ailleurs, que la
société mère s’est comportée comme étant une véritable partie au contrat tout
en se cachant derrière le voile social érigé par l’illusion d’une filiale créée de
toute pièce pour les besoins de la cause. Concrètement, la convention
d’arbitrage lui est applicable au même titre que la filiale.

L’arrêt de la Cour d’appel de commerce de Casablanca du 15 janvier 2015 en

est un parfait exemple. Les arbitres et la Cour d’appel de commerce de
Casablanca ont dressé un constat identique. Ils ont établi sur la base des
documents qui leurs avaient été soumis que la société mère a joué un rôle
capital lors de la négociation, de l’exécution et de la résiliation du contrat. Pour
étayer cette affirmation, la Cour d’appel de commerce de Casablanca précise
notamment que :

– La détermination de l’unité de production de l’usine, dont la construction

constitue l’objet du litige arbitral, a été décidée par la société mère;

– L’exécution du contrat, principalement la décision relative à la participation

dans le capital de la filiale, a été l’œuvre de la société mère;

– La société mère a joué un rôle capital dans le financement du projet en

apportant incontestablement son soutien à sa filiale;

– La rupture du contrat a été initiée par la société mère qui a décidé de retirer,
pour le compte de sa filiale, la garantie à première demande octroyée par la
banque au profit de la société française.

L’ensemble de ces éléments reflète à merveille, aussi bien pour les arbitres
que pour la Cour d’appel de commerce de Casablanca, le rôle décisif joué par
la société mère tout au long du processus contractuel et justifie, dès lors, la
décision de la considérer comme étant partie au contrat et, en toute logique,
au litige arbitral qui en découle.

En somme, la signature ne constitue en aucun cas un critère concluant pour

déterminer les personnes véritablement liées par la convention d’arbitrage. En
revanche, le comportement des personnes, lui, est décisif.

Certes, c’est la première fois que la question de l’extension de la clause

compromissoire à une partie non-signataire s’est posée devant une juridiction
marocaine. Toutefois, l’admission du principe de l’extension aux personnes
non-signataires de la convention d’arbitrage est une pratique extrêmement
courante sur le plan international, qu’il s’agisse des pays d’Europe, des Etats
Unis ou des pays arabes. Il suffit pour s’en convaincre de constater que la
Tunisie, la Libye, l’Égypte, le Liban, la Suisse, la France, les Etats-Unis,
l’Angleterre, pour ne citer que ces pays, consacrent, depuis fort longtemps, le
principe de l’extension de la convention d’arbitrage aussi bien au niveau de la
jurisprudence arbitrale qu’au niveau de la justice étatique.
 du titre V du code de procédure civile, est un mode alternatif de
règlement des différends à caractère privé, puisant son existence à
partir du consentement des parties qui y ont préalablement adhéré
en vertu d’une convention d’arbitrage. Cette conception de
l’arbitrage laisserait penser que la convention d’arbitrage souscrite
par des parties ne lie que ces dernières, conformément au principe
de l’effet relatif des contrats, sans qu’il ne soit possible d’en étendre
l’application à des tiers non-signataires. Que ce soit en matière
internationale ou interne, aucune disposition ne semble faire
mention d’un quelconque mécanisme d’extension de la convention
d’arbitrage. L’article II de la Convention de New York dispose que les
conventions d’arbitrages internationales sont contraignantes pour
les parties concernées, sans pour autant fournir une indication quant
à la détermination de ces parties. Les législations nationales sont
également presque universellement silencieuses à ce propos. En
droit marocain, nulle disposition ne semble consacrer l’extension de
la convention d’arbitrage aux tiers.

Toutefois, plus particulièrement dans le cadre de conflits

internationaux, il est souvent fait exception à cette règle par les
arbitres essentiellement au nom de considérations pratiques et par
faveur à l’efficacité de la procédure arbitrale. En effet, l’application
scrupuleuse de l’effet relatif des contrats tendrait à porter préjudice
à la crédibilité de l’arbitrage, notamment dans le cadre de schémas
contractuels complexes.

Aux fins d’illustrer ces propos, dans un contentieux inhérent à un

groupe de contrats impliquant plusieurs parties, la stricte application
du principe de l’effet relatif des contrats pourrait provoquer la
dispersion du contentieux, la multiplication de procédures parallèles,
et de ce fait, la reddition de décisions contradictoires
éventuellement inconciliables concernant des litiges relatifs à des
parties différentes, mais néanmoins connexes[1]. Pour remédier à
cette situation, la justice étatique dispose du pouvoir de mettre en
œuvre plusieurs mécanismes : demande en garantie, intervention
forcée ou volontaire, jonction d’instances, et autres mesures à même
d’unifier le contentieux inhérent à diverses parties et différents
contrats.

De telles mesures permettant la concentration du contentieux ne

peuvent aisément être mises en œuvre dans le cadre d’une
procédure d’arbitrage, procédure essentiellement volontaire et
conventionnelle. Dans pareilles circonstances, la solution consistant
à étendre la convention d’arbitrage à des personnes qui ne l’ont pas
expressément conclue est susceptible de se présenter comme un
palliatif à ces difficultés sans pour autant remettre en cause la
dimension volontaire et conventionnelle de l’arbitrage.

En matière d’arbitrage international, une construction

jurisprudentielle péremptoire consacrant l’extension de la
convention d’arbitrage à des parties non-signataires s’est édifiée au
fil du temps (I), fondée sur différentes théories, ne faisant
cependant pas l’objet d’un consensus par tous les pays, justifiant ce
mécanisme (A). La position de la jurisprudence marocaine semble
emprunter la même direction suite à l’affaire opposant le groupe
Ynna Holding à celui de Fives FCB (B). Eu égard à l’enthousiasme
suscité par ce mouvement jurisprudentiel international, il convient
de considérer l’opportunité de l’extension de la convention
d’arbitrage en matière interne (II). La confusion avec certains
mécanismes particuliers porterait, d’emblée, à croire en l’existence
d’une consécration expresse par la jurisprudence marocaine de
l’extension de la convention d’arbitrage (B), alors qu’en réalité la
transposition des théories développées en matière internationale ne
semble pas aussi évidente et se heurte à plusieurs obstacles (A).

I) Une consécration prétorienne internationale

Pendant longtemps, l’extension de la convention d’arbitrage n’était

pas admise et les arbitres ne considéraient pas encore cette
possibilité. L’opinion générale était particulièrement restrictive par
rapport à l’idée de rendre des sentences à l’encontre de sociétés,
n’ayant pas préalablement adhéré à une convention d’arbitrage, les
condamnant à la réparation de préjudices dont d’autres sociétés
signataires étaient à l’origine. Au fur et à mesure que les relations
commerciales se développaient et tendaient à devenir plus
sophistiquées, il devenait évident, voire urgent, de considérer de
nouvelles solutions qui seraient à même de rendre les transactions
aussi rapides et rentables que possibles pour toutes les parties
impliquées.

Face au besoin de sécurité et de justice en matière de commerce

international, cette situation a inévitablement conduit à une
consécration prétorienne internationale de l’extension de la
convention d’arbitrage aux parties non signataires. Désormais, il
n'est plus possible aujourd'hui aux arbitres de refuser simplement
l'extension en raison de l'absence de consentement. Le tribunal
arbitral devra analyser les arguments et les circonstances très
attentivement avant de se prononcer sur la question.

Dès lors, les arbitres ont commencé à se fonder sur différentes

théories pour justifier cette extension (A). La jurisprudence
marocaine s’est également positionnée récemment sur cette
tendance en matière internationale (B).

A) les différentes théories développées justifiant l’extension de

la convention d’arbitrage

Les arbitres font recours à différentes théorie aux fins d’étendre les
effets de la convention d’arbitrage à des parties non signataires[2].
Il s’agit principalement d’énumérer les théories les plus
fréquemment usitées par les arbitres pour parvenir à cet objectif, en
dressant les contours respectifs de chaque théorie, à la lumière des
circonstances et doctrine dégagées par des affaires consacrant leurs
principes et fondements.

La participation à la constitution du tribunal arbitral. L’extension

de la convention d’arbitrage peut résulter par exemple du
consentement implicite du tiers. C’est ainsi qu’il a été interprété que
la participation à la désignation d’un arbitre par deux parties non
signataires comme étant une acceptation implicite par elles de la
convention d’arbitrage[3]. A noter que cet élément à lui seul, peut
s’avérer insuffisant, une partie non signataire pouvant désigner un
arbitre tout en se réservant le droit de contester la compétence du
tribunal arbitral[4]. Cependant, lorsqu’une partie non signataire de
la convention d’arbitrage participe à la constitution du tribunal
arbitral sans exprimer aucune intention d’en contester la
compétence dans les délais requis, on considère généralement qu’il
y a eu acceptation tacite de la procédure arbitrale. Par ailleurs, il a
été considéré que la conclusion de l’acte de mission par une partie
non signataire de la convention d’arbitrage constituait une
manifestation tacite de l’acceptation de la procédure d’arbitrage[5].
En effet, la conclusion de l’acte de mission peut être considérée
comme étant la signature d’une nouvelle convention d’arbitrage
entre toutes les parties.

La théorie de l’estoppel. Cette théorie est l'une des plus utilisées

par les arbitres lorsqu'il s'agit de prendre une décision sur la
jonction de parties non signataires à une procédure d'arbitrage.
Cette théorie postule qu’une partie ne peut pas rechercher et
recevoir les bénéfices d'une relation contractuelle tout en faisant fi
d'autres obligations contractuelles qui seraient incommodantes à
son égard[6]. Il convient de noter que la doctrine de l’estoppel peut
servir, selon les circonstances, de mécanisme défensif, en
empêchant qu’une partie à la convention d’arbitrage ne s’y
soustraie. C’est ainsi que l’aspect défensif de cette théorie a par
exemple permis au tribunal arbitral, dans le cadre d’un arbitrage CCI,
de consacrer sa compétence à l’égard de parties contestant la
validité de la convention d’arbitrage. En l’occurrence, trois sociétés
appartenant à un groupe européen avaient fait recours à un
arbitrage CCI aux fins de trancher les différends qui les opposaient à
quatre autres sociétés tunisiennes. Bien que les sociétés tunisiennes
aient signé les contrats contenant les conventions d’arbitrage, elles
excipaient de la nullité et la caducité de celles-ci au motif que le
droit tunisien interdit aux entreprises publiques d’être soumises à
l’arbitrage. Le tribunal arbitral avait considéré que «[il] serait
contraire à la bonne foi qu’une entreprise publique, qui a dissimulé
dans un premier temps l’existence de telles règles de droit interne, les
invoque ultérieurement, si tel est son intérêt dans un litige déterminé,
pour dénier la validité d’un engagement qu’elle a souscrit pourtant en
parfaite connaissance de cause »[7].

L’estoppel peut également servir de mécanisme offensif en forçant

une partie non signataire de la convention d’arbitrage à participer à
l’instance arbitrale. C’est ainsi qu’une une société non-signataire de
la convention d’arbitrage avait déjà contesté la compétence des
tribunaux étatiques pour trancher le différend l’opposant à la partie
demanderesse au motif qu’une instance arbitrale était déjà
pendante. La Cour d’arbitrage CCI ayant décidé de lui étendre les
effets de la convention d’arbitrage, un tribunal arbitral constitué
pour trancher le litige se fonda sur les déclarations faites devant les
tribunaux étatiques et conclut que la société non-signataire s’était
volontairement soumise à la convention d’arbitrage[8].

Par ailleurs, il est possible d’étendre les effets de la convention

d’arbitrage au tiers qui entretient une certaine confusion en
intervenant de manière constante dans l’exécution d’un contrat.
C’est ainsi que le tribunal fédéral suisse[9] a par exemple rendu un
arrêt consacrant ce principe. En l’espèce, dans le cadre d’un contrat
d’entreprise, une société Z. de droit libanais a initié une procédure à
l’encontre des sociétés X. et Y. respectivement maître d’ouvrage et
mandataire du maître de l’ouvrage en vertu d’une convention
d’arbitrage faisant recours à l’arbitrage CCI à Genève, mais
également à l’encontre de M. A. La société Z. avait justifié sa
position en raison de l’intervention constante de M. A. au niveau de
l’exécution du contrat d’entreprise, position confirmée par le
tribunal arbitral qui avait rendu une sentence arbitrale le 22 avril
2003 à majorité des voix dans laquelle il a été considéré que « c’est à
bon droit que M. A. avait été attrait à la procédure d'arbitrage». Les
sociétés X. et Y. et M. A. avaient ensuite formé un recours pour
obtenir l’annulation de la sentence arbitrale en excipant, entre
autres, d’avoir attrait une partie non liée par la convention
d’arbitrage insérée dans le contrat d’entreprise. Le tribunal fédéral
Suisse débouta lesdites sociétés et décidé que M.A. « s’est
manifestement et volontairement immiscé […] dans l'exécution du
contrat d'entreprise litigieux, dont il n'a pu, de ce fait, ignorer les
termes et conditions, en particulier la clause compromissoire qui y
figure. Aussi bien, il est clairement établi que les sociétés Y et X n'ont
été, à l'évidence, que les instruments de l'activité personnelle de A, ce
dernier ayant ainsi manifesté son intention d'être personnellement
partie à la convention d'arbitrage […] ».

D’aucuns, considèrent toutefois que l’application de l’estoppel en

vertu du critère de confusion par l’implication dans l’exécution du
contrat mérite d’être nuancée[10]. La seule participation dans
l’exécution du contrat semble insuffisante pour justifier l’extension
de la convention d’arbitrage aux parties non-signataires[11].
L’existence de facteurs supplémentaires semble nécessaire. Ainsi,
d’aucuns considèrent que l’extension des effets de la convention
d’arbitrage serait plus appropriée au seul cas où la partie à l’origine
de la demande « a raisonnablement ignoré la qualité de tiers de la
partie non-signataire. D’autre part, lorsque c’est le non-signataire qui
demande de s’associer à la procédure arbitrale, avant de lui étendre
les effets de la convention d’arbitrage en considération de son
implication dans l’exécution du contrat, il devrait être aussi prouvé
que la partie non-signataire avait donné à croire, pour une personne
raisonnable, qu’elle était associée aux engagements de la partie
signataire de ce contrat contenant la convention d’arbitrage »[12].

La théorie de l’abus de droit. En droit anglo-saxon, il est fait

référence à cette théorie en tant que « percée » ou « levée » du
« voile corporatif » entre les actionnaires et la société. Les auteurs
français quant à eux, ont tendance à se référer à cette théorie par la
théorie de l’abus de droit permettant des actions ou demandes à
l’encontre des actionnaires pour les abus dont ils seraient à l’origine
dans l’exercice de leur droit. Les termes précédents font référence à
une seule et même pratique qui consiste à déceler l’identité de
l’entité derrière une partie signataire, aux fin d’engager sa
responsabilité en raison des actions ou abstentions dont elle serait à
l’origine et partant, ne lui permettant pas de se cacher derrière la
partie signataire. C’est ainsi qu’un tribunal CCI, en vertu d’une
sentence intérimaire du 5 mars 1984, avait levé le voile corporatif en
étendant les effets de la convention d’arbitrage aux actionnaires
d’une société[13]. En l’espèce, quatre Etats avaient participé à la
création d’une organisation dotée d’une personnalité juridique
distincte et qui s’est ensuite retrouvée sans ressources financières
pour faire face à ses obligations à l’égard de ses créanciers. Après
avoir constaté que les tierces parties pouvaient avoir compté sur
l’engagement des Etats à l’origine de la création dudit organisme, le
tribunal arbitral a conclu à la responsabilité de ces Etats en
considérant que « l’équité, conformément aux principes du droit
international, permet de lever le voile corporatif pour protéger les
tierces parties contre l’abus qui serait à leur détriment »[14]. Par
ailleurs, en vertu de la législation de l’Etat de New York, la partie
cherchant à percer le voile corporatif doit démontrer que la société
mère exerçait une domination complète sur la filiale concernant
l'opération commerciale en cause, et qu'une telle domination était
utilisée pour commettre une fraude ou un dommage portant
préjudice à la partie excipant de ce moyen[15]. Il est ainsi possible
d’atteindre cet objectif par divers moyens en prouvant par exemple
et à titre non exhaustif, qu'il y avait une capitalisation inadéquate, un
mélange de fonds, des espaces de bureau et des numéros de
téléphone communs, le paiement ou la garantie des dettes de
l'entreprise par l'entité dominante[16].

Enfin, d’aucuns recommandent de formuler avec prudence le libellé

de la convention d’arbitrage en adoptant une rédaction aussi
restrictive que possible et sans équivoque, aux fins d’éviter
définitivement de faire face à une éventuelle extension de celle-ci en
vertu de la théorie de l’abus de droit[17].
La théorie des groupes de sociétés. Egalement appelée « théorie
de l’entité économique »[18], cette théorie particulièrement
consacrée par les arbitres et tribunaux français qui ont fait preuve
d’innovation en la matière[19]. L’une des décisions les plus célèbres
consacrant l’extension de la convention d’arbitrage en vertu de cette
théorie a été rendue dans l’affaire Dow Chemical c/ Isover-Saint-
Gobain[20] dont il nous paraît édifiant d’exposer les faits et
circonstances. En l’espèce, deux filiales du groupe Dow Chemical
avaient confiées à trois sociétés françaises la distribution en France
de produits destinés à l’isolation thermique en vertu de contrats
successifs contenant une clause compromissoire. Suite à des
différends inhérents à l’exécution de ces contrats, la société mère et
une autre de ses filiales, ayant toute deux effectué certaines
livraisons prévues par les contrats en cause sans pour autant adhéré
à la clause compromissoire, ont saisi la CCI d’une demande
d’arbitrage. En l’occurrence la question se posait quant à la
possibilité d’étendre une clause compromissoire, expressément
consentie par deux sociétés de groupe, aux autres sociétés de
même groupe participant à l’exécution du contrat. Le tribunal
arbitral de la CCI en vertu d’une sentence en date du 23 septembre
1982 a consacré la réponse affirmative à cette question en se
déclarant compétent à l’égard de l’ensemble des parties. Pour
justifier leur compétence, les arbitres ont pris en considération « la
réalité économique unique » entre ces sociétés de groupe malgré
leur personnalité juridique distincte en se fondant sur les « usages
conformes aux besoins du commerce international, notamment en
présence d’un groupe de sociétés », en déduisant un consentement
implicite à la convention d’arbitrage par les parties non signataires
eu égard à leur rôle actif durant la négociation, la conclusion,
l’exécution ou résiliation du contrat. La Cour d’appel a affirmé cette
position en reprenant le raisonnement des arbitres, confirmant ainsi
leur sentence lors d’un recours en annulation, par un arrêt du 21
octobre 1983.
La solution consacrée dans cette affaire a été suivie par une série de
jurisprudence, notamment française, s’inscrivant dans la même
tendance[21]. Par ailleurs, cette solution a été également retenue
dans des domaines autres que celui des groupes de sociétés. C’est
ainsi que la clause compromissoire est susceptible d’être étendue à
toutes les parties intervenants au niveau de l’exécution du contrat à
partir du moment où leur situation et activité font présumer la
connaissance de l’existence et de la portée de ladite clause[22].

B) La position de la jurisprudence marocaine

A l’instar d’autres législations comparées, la loi relative à l’arbitrage

au Maroc ne se prononce pas sur la question de l’extension des
effets de la convention d’arbitrage à des parties non signataires et
ne semble pas non plus prévoir de mécanismes pouvant suggérer
une telle possibilité. Il incombe donc à la jurisprudence de combler
ce vide juridique en adoptant une position claire quant à la
compatibilité de l’extension de la convention d’arbitrage à des tiers
avec les lois en vigueur ainsi que les critères permettant de fonder
une telle possibilité le cas échéant. D’une part, se prononcer sur la
question est d’un grand intérêt puisqu’il permet aux parties, à un
niveau économique international, de considérer une potentielle
relation d’investissement eu égard à la sécurité aux standards
internationaux dont elles pourraient jouir le cas échéant, en plus des
marges de manœuvre dont elles disposeraient éventuellement en
cas de différend. D’autre part, cela permet également d’éviter la
reddition de décisions judiciaires diamétralement opposées, plus
particulièrement si une partie requiert l’exécution de la sentence
arbitrale dans plusieurs pays.

C’est ainsi que certains pays ne sont pas enclins à appliquer

l’extension de la convention d’arbitrage en vertu, par exemple, de la
théorie du consentement implicite consacrée à la suite de l’affaire
Dow Chemical, tel que l’Angleterre. En l’occurrence, un tribunal
anglais a refusé de reconnaître une sentence rendue sur le
fondement de cette théorie[23]. La Cour suprême d’Angleterre a
ensuite confirmé la même position[24] alors que, dans le cadre de la
même affaire, la Cour d’appel de Paris a donné raison[25] à la
sentence des arbitres et partant, donnant lieu à deux décisions
judiciaires inconciliables.

C’est par un arrêt émanant de la Cour d’appel de commerce de

Casablanca[26] que le Maroc a pu, pour la première fois, prendre
position sur la question de la consécration de l’extension de la
convention d’arbitrage à l’égard des parties non signataires. Il
semble édifiant d’exposer les faits et circonstances de l’affaire ayant
donné lieu à une jurisprudence pour le moins importante.

En l’espèce, il s’agit de deux sociétés, Fives FCB , société de droit

français, et sa filiale CPC Maroc ayant contracté avec la société Ynna
Asment, filiale détenue entièrement par la société Ynna Holding
dans le cadre d’un appel d’offre pour la construction d’un projet de
cimenterie dans la région de Settat et dont la livraison était prévue
en fin 2010[27].

Le 24/07/2008, le contrat d’investissement est signé entre la filiale

Ynna Asment et Fives FCB en vertu duquel il a été convenu que
l’exécution du contrat se déroulera en deux phases. La première
phase de préparation du projet s’étalera jusqu’à l’entrée en vigueur
du contrat, tandis que la seconde phase de l’engagement portait
quant à elle sur la réalisation du projet. Ynna Asment versera un
acompte de 10% sur la part en euros du contrat et en contrepartie,
la société Fives FCB s’était engagée à déposer une garantie bancaire
de restitution d’acompte de 13,2 millions d’euros.

Le 23 mars 2009, la société Ynna Asment, par le biais de la société

mère Ynna Holding, informe la banque de sa volonté de faire appel
à la garantie bancaire de restitution d’acompte de 13,2 millions
d’euros. Cette situation entraîna la rupture des relations
contractuelles.

Le différend fût porté par la société Fives FCB devant un tribunal

arbitral en vertu de la clause compromissoire insérée dans le contrat
et conférant la compétence à la Cour internationale d’arbitrage de
Genève attachée à la chambre internationale de Paris. L’action fût
dirigée par Fives FCB à l’encontre d’Ynna Asment, partie au contrat,
mais également contre la société mère Ynna Holding qui n’avait
pourtant pas signé le contrat.

Le 21/09/2011, le tribunal arbitral a rendu sa sentence, dans le cadre

du droit suisse tel que consenti par les parties, en consacrant
l’extension de la convention d’arbitrage à la société Ynna Holding,
condamnant ensuite la filiale et sa société mère solidairement au
dédommagement du préjudice subi par la partie demanderesse
matérialisé par la résiliation unilatérale injustifiée du contrat par les
sociétés défenderesses.

Face au refus de la société Ynna Asment et de sa société mère de

s’exécuter spontanément, la société Fives FBC a ensuite fait recours
aux juridictions étatiques marocaines, en l’occurrence le tribunal de
commerce de Casablanca, aux fins de requérir l’exequatur de la
sentence arbitrale obtenue à l’issue de la procédure d’arbitrage.

Le président du tribunal de commerce de Casablanca s’est prononcé

sur la question[28] en reconnaissant et en accordant l’exequatur à la
sentence arbitrale à l’encontre de la filiale Ynna Asment uniquement
tout en refusant d’étendre la convention d’arbitrage à la société
mère Ynna Holding en arguant que l’article 178 de la loi fédérale
suisse sur le droit international privé ne contient aucune disposition
permettant d’étendre la clause compromissoire à une société non
signataire. Le refus de l’extension de la convention d’arbitrage fût
également fondé sur l’absence d’une convention d’arbitrage écrite
liant la société Ynna Holding à la société Fives FCB conformément à
l’article 317 du Code de procédure civile marocain applicable en
matière d’arbitrage interne. L’ordonnance a été contestée par Fives
FCB et sa filiale CPC Maroc concernant le refus de l’extension de la
convention d’arbitrage ainsi que par Ynna Asment en soulevant
plusieurs exceptions pour obtenir l’annulation de la sentence
arbitrale. Les exceptions soulevées dans le cadre de cette affaire
nous semble très importante qu’on ne saurait en faire l’économie,
tout en se contentant de faire mention des plus pertinentes.

C’est à juste titre que Fives FCB et sa filiale CPC Maroc ont fait
remarquer dans leur requête d’appel que le président du tribunal de
commerce de Casablanca a outre passé son champ de compétence
en interprétant l’article 178 de la loi fédérale suisse sur le droit
international privé tout en se contredisant dans son raisonnement
en affirmant l’incompétence du juge quant au contrôle du fond de
la sentence. Il a également été relevé qu’en signant l’acte de mission
et qu’en formulant une demande reconventionnelle, Ynna Holding,
société mère de la filiale d’Ynna Asment, avait expressément adhéré
à la convention d’arbitrage et partant, à la procédure arbitrale
justifiant par là, l’exécution de la sentence arbitrale à son
encontre[29]. Concernant l’application de l’article 317 CPC, les
appelantes ont pertinemment fait remarqué que l’exigence d’une
clause compromissoire écrite n’était expressément exigé qu’en
matière d’arbitrage interne, alors même que l’ordonnance, objet de
l’appel, s’était fondée sur l’application de la loi suisse au fond du
litige. Par ailleurs, il a été soulevé que l’immixtion active de la société
mère non signataire avait traduit son acceptation implicite de la
convention d’arbitrage eu égard à son rôle décisif durant la phase
des négociations, la conclusion ainsi que la résiliation du contrat.

La Cour d’appel de commerce saisi de l’appel a confirmé le

raisonnement selon lequel le président de la juridiction inférieure
avait outre passé les limites de sa compétence en raison de son
interprétation de la loi suisse en considérant que « la notion d’ordre
public que le juge de l’exequatur se devait de contrôler n’est pas
inhérente aux lois et règles que le tribunal arbitral a décidé
d’appliquer au litige et encore moins aux interprétations qu’il est
susceptible d’en faire. La notion d’ordre public s’attache plutôt aux
principes fondamentaux, procéduraux ou objectifs, dominants au
niveau du système juridique du tribunal de la reconnaissance ou de
l’exequatur et n’est pas relative aux principes de la loi du pays que les
parties ont choisi d’appliquer au litige, ou du pays de l’exécution du
contrat ou du pays du siège de l’arbitrage ».

La Cour a confirmé l’extension de la convention d’arbitrage à la

société non signataire en vertu de la théorie des groupes de
sociétés, en considérant que « dès lors qu’il apparaît à partir des faits
du litige que des personnes, n’ayant pas préalablement signé la
convention d’arbitrage, ont eu un rôle effectif dans la conclusion,
l’exécution, ou la résiliation du contrat contenant ladite convention,
ces dernières deviennent parties et se trouvent concernées par celui-ci
ainsi que les différends susceptibles d’en découler et se voient étendre
la convention d’arbitrage sans que cela ne contrevienne pour autant à
l’ordre public interne ou international ou ne porte préjudice à l’effet
relatif des contrats ou l’exigence de l’écrit de la convention
d’arbitrage ».

La Cour d’appel a également confirmé l’extension de la convention

d’arbitrage en vertu de la théorie de la transparence retenue par le
tribunal arbitral et qui constitue l’application de la théorie de l’abus
de droit en vertu de laquelle est sanctionné l’abus manifeste d’une
société qui prétend se retrancher derrière une société écran et ce, en
procédant à une analyse méticuleuse des faits et circonstances de
l’affaire conditionnant la juste application de cette théorie. En effet,
la juridiction commerciale de second degré a considéré que « le
contrôle du juge de l’appel à l’égard de la compétence des arbitres
concernant l’extension des effets de la convention d’arbitrage au tiers
non signataire s’attache aux moyens liés aux faits ou à la loi ou aux
parties sur lesquels le tribunal arbitral s’est fondé pour se prononcer
sur sa compétence ainsi que sur l’extension de la convention
d’arbitrage ». C’est à juste titre que la Cour s’est fondée sur la
théorie de la transparence, plus particulièrement lorsqu’il s’est avéré
que la société Ynna Asment était dépourvue des actifs pour faire
face à cette condamnation.

De son côté, Ynna Asment a excipé de plusieurs moyens pour

obtenir l’annulation de la sentence arbitrale, notamment, de
l’interprétation extensive de la convention d’arbitrage par le tribunal
arbitral[30], de la violation de l’ordre public[31] ainsi que de
l’inobservation du délai d’arbitrage[32]. Sur le moyen relatif à
l’interprétation extensive de la clause d’arbitrage, la Cour a
considéré que « l’article 34 [du contrat] stipule le recours à l’arbitrage
concernant tous les litiges découlant du contrat sans se limiter
restrictivement à une question juridique précise, ou à un différend
spécifique, le libellé de la clause étant emprunt de généralité, il
s’infère alors que tout litige en rapport avec l’interprétation,
l’exécution ou l’application du contrat y compris l’indemnisation
résultant de sa résiliation demeure soumis à la procédure
d’arbitrage ».

A propos de la violation de l’ordre public marocain, la Cour a estimé

que « Attendu que les parties ont consenti le recours au règlement
d’arbitrage de la chambre internationale à propos des règles
procédurales applicables au litige et que ces règles ne prévoient pas la
prestation de serment lors de l’audition des témoins (…), d’autant plus
que l’article 327-42 du Code de procédure civile marocain fait
expressément mention, à propos de la procédure à suivre dans
l’instance arbitrale internationale, de la possibilité de faire recours à
un règlement d’arbitrage sans que ne soit exigée la prestation de
serment lors de l’audition des témoins (…) ».

Enfin, concernant l’inobservation du délai d’arbitrage, la Cour a

décidé que le moyen de l’appelante est infondé puisque « en vertu
de l’article 24 alinéa 2 du règlement d’arbitrage de la chambre
internationale, il apparaît qu’il est loisible au tribunal arbitral de
prolonger d’office le délai d’arbitrage lorsqu’il le juge nécessaire et
que l’appréciation de cette nécessité incombe au tribunal arbitral qui
considère les circonstances de l’affaire, d’autant plus qu’il s’avère à
partir des faits du litige, que cette prolongation a été implicitement
consentie par la partie appelante elle-même en présentant une
demande en date du 28 octobre 2009 de prorogation du délai
d’arbitrage (dont l’arrivée à échéance a été initialement fixée le29
octobre 2009) en vue de déposer son mémoire en réponse,
provoquant ainsi une modification du calendrier établi par le tribunal
arbitral qui a fixé un nouveau délai, pour la reddition de l’appelante
de son mémoire en réponse, pour le 26 novembre 2008 (voir les
paragraphes 106 et 107 de la version française de la sentence
arbitrale) ».

Cet arrêt revêt une ampleur considérable en matière d’arbitrage

internationale puisqu’il consacre expressément, et pour la première
fois, le principe de l’extension de la convention d’arbitrage à une
partie non signataire sur le fondement du consentement implicite
dégagé par la théorie des groupes de sociétés. L’arrêt confirme le
raisonnement adopté par le tribunal arbitral qui a fondé l’extension
de la convention d’arbitrage sur la base de la théorie de l’abus de
droit conformément au droit suisse. Si l’affaire fait toujours l’objet
d’un pourvoi devant la Cour de cassation qui ne s’est pas encore
prononcée en la matière, il n’en demeure pas moins que la position
de la Cour d’appel de commerce de Casablanca s’est conformée aux
standards internationaux en garantissant, sauf revirement de l’affaire
en cassation, une protection juridique non des moindres aux
opérations économiques internationales impliquant le Maroc.

II) L’opportunité de l’extension de la convention d’arbitrage en

matière interne

Après avoir exposé les différents mécanismes et règles à travers

lesquels il est possible d’étendre l’effet de la convention d’arbitrage
à une partie non signataire en matière d’arbitrage international, il
convient de s’interroger sur une éventuelle transposition de ces
règles en matière d’arbitrage interne. D’une part, déterminer les
effets juridiques susceptibles de résulter de la convention
d’arbitrage, plus particulièrement la clause compromissoire,
commande de procéder à l’analyse de l’application du principe de
l’effet relatif des contrats, aux côtés d’autres éléments faisant
obstacle à une possible extension de la convention d’arbitrage (A).
La question de l’extension éventuelle de la convention d’arbitrage
aux parties non signataires est celle qui s’opère en dehors de toute
transmission des droits contractuels auxquels ladite convention est
susceptible de se rapporter. Par conséquent, elle ne doit pas être
confondue par exemple avec la transmission ou encore la circulation
de la convention d’arbitrage d’une personne à une autre, eu égard à
la transmission d’un droit substantiel auquel la convention
d’arbitrage peut être considérée comme liée. Il conviendra donc de
procéder à l’identification de mécanismes constituant une sorte
d’exceptions au principe précité, mais qui en réalité, se confondent
avec l’extension de la convention d’arbitrage sans pour autant y être
assimilés (B).

A) Les obstacles à l’extension de la convention d’arbitrage en

matière d’arbitrage interne

La transposition des règles et mécanismes inhérents à l’extension de

la convention d’arbitrage à des parties non signataires en matière
d’arbitrage international est susceptible de rencontrer de nombreux
obstacles en matière interne. Plus particulièrement lorsque les textes
juridiques applicables en matière d’arbitrage ne semblent fournir
aucune indication sur l’opportunité de procéder à une telle mesure.
Le recours à la jurisprudence marocaine n’est pas plus salvateur. En
l’absence de texte de loi ou de position jurisprudentielle fermement
établie, plusieurs éléments, notamment l’effet relatif des contrats et
l’exigence de l’écrit, font obstacle à l’extension de la convention
d’arbitrage en matière interne.
Opposabilité de la convention d’arbitrage aux tiers et effet
relatif des contrats. En vertu des dispositions de l’article 228 du
DOC, « les obligations n'engagent que ceux qui ont été parties à l'acte
: elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les
cas exprimés par la loi ». L’on serait tenté de déduire d’emblée qu’en
vertu du principe de l’effet relatif des contrats, la convention
d’arbitrage stipulée dans un contrat ne lie que les parties et serait
donc inopposable aux parties qui ne l’ont pas signée. Or, comme
l’ont fait remarquer des auteurs avertis[33], la notion d’opposabilité
de la convention d’arbitrage revêt un sens particulier différent de
celui que l’on lui prête en droit commun des contrats. En effet, dans
son sens traditionnel, le terme « opposabilité » est définit comme
étant l’aptitude d’un acte à faire sentir ses effets à l’égard des tiers,
en les forçant à reconnaître et à respecter son existence en tant
qu’élément de l’ordre juridique. Autrement dit, les tiers ne sont pas
directement obligés par cet acte qui leur est néanmoins opposable.
En ce sens, la convention d’arbitrage est, à l’instar de tout acte,
opposable au tiers. Toutefois, lorsqu’il est fait référence à
l’opposabilité aux tiers en doctrine ou en jurisprudence, il est plutôt
fait allusion à la possibilité de la convention d’arbitrage de déployer
ses effets à l’égard d’une partie non signataire qui pourrait
éventuellement s’en prévaloir ou se la voir imposer. Le tiers
deviendrait alors une « partie » à la convention d’arbitrage. Il s’agit
plutôt d’un effet obligatoire que d’une opposabilité, dans son
acceptation traditionnelle. Dans ce second sens du terme
« opposabilité », un esprit non averti pourrait d’emblée croire qu’en
vertu de l’effet relatif des contrats, la convention d’arbitrage est
inopposable au tiers qui ne l’a pas signé.

Ceci étant dit, une interprétation restrictive de l’article 228 DOC

empêche cependant toute extension envisagée de la convention
d’arbitrage à une partie non signataire. Les tribunaux marocains
prônent une interprétation systématiquement littérale du principe
de l’effet relatif des contrats[34] et considèrent que « l’autorité dont
bénéficient les contrats est relative. Elle ne saurait, par conséquent,
être invoquée qu’à l’égard des contractants »[35]. L’article 19 alinéa 1
DOC dispose quant à lui que « La convention n'est parfaite que par
l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi
que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent
comme essentielles ». La position de la jurisprudence est constante à
faire une application stricte de cet article en estimant que le
consensualisme est un élément fondamental dans la conclusion des
contrats[36]. Les articles précités s’appliquent à la clause
compromissoire qui, malgré son aspect juridictionnel, demeure « un
contrat dans un contrat »[37], et partant, reste soumis aux
dispositions du Dahir des obligations et des contrats. C’est ainsi qu’il
a été jugé, en matière maritime, que la clause compromissoire
insérée dans la charte-partie ne produit ses effets qu’à l’égard du
fréteur et de l’affréteur à l’exclusion du destinataire de la
marchandise[38].

La loi relative à l’arbitrage consacre, de manière indirect, le principe

de l’effet relatif des contrats en disposant que expressément que
« les sentences arbitrales, même assorties de la décision d’exequatur,
ne sont pas opposables aux tiers » puis confère à ces derniers la
possibilité de former un recours en tierce opposition à l’encontre
des sentences susceptibles de leur porter préjudice.

Dans le même ordre d’idée, la Cour de cassation française a quant à

elle décidé que « le dirigeant social agit ès-qualité et n’est que le
représentant légal de la société : dès lors, c’est cette dernière, et elle
seule, du fait de sa personnalité morale distincte, qui doit être liée par
la clause d’arbitrage. L’exception n’est possible que s’il existe des
manœuvres de son représentant »[39]. En commentant cet arrêt, un
auteur fait valoir que « faute pour le dirigeant social d’être lié par la
clause d’arbitrage, c’est la seule condamnation à son égard qui doit
en quelque sorte s’effacer, la condamnation devant néanmoins
subsister à l’égard de la société. Par l’arrêt rapporté, la Cour de
cassation s’en tient à une vision respectueuse de la seule signature de
la société par l’intermédiaire de son dirigeant social et refuse
d’étendre les effets de la clause d’arbitrage tant à l’égard de ce dernier
qu’à celui d’une autre société du groupe qu’il dirige également »[40].

D’aucuns soutiennent que « l’impossibilité d’étendre l’arbitrage à des

tiers, c'est-à-dire, en d’autres termes, les effets du compromis ou de la
clause compromissoire, n’est qu’une application du principe
fondamental de la relativité des conventions (…). L’arbitrage
supposant l’accord de ceux qui y recourent, il est évident qu’il relève
de l’application du principe de l’effet relatif des contrats, principe en
vertu duquel l’effet obligatoire des contrats, qu’il s‘agisse d’un droit ou
bien d’une obligation, est limité aux parties contractantes et ne peut
ni bénéficier, ni nuire aux tiers »[41].

L’exigence d’un consentement écrit. En matière d’arbitrage

international, l’extension de la convention d’arbitrage à une partie
qui n’y a pas adhéré peut être fondée sur le consentement implicite
dégagé par les juridictions françaises en vertu de la théorie des
groupes de sociétés suite à l’affaire Dow Chemical. En effet, le droit
français n’exige pas de forme particulière concernant la convention
d’arbitrage[42], ce qui permet de déduire, à partir de l’immixtion
active du tiers non signataire au contrat contenant la clause
compromissoire, un consentement implicite de celui-ci sans avoir à
le formuler expressément par écrit.

L’arrêt n°220 de la Cour d’appel de commerce de Casablanca en

date du 15/01/2015 a également retenu le fondement de l’extension
de la convention d’arbitrage à la société mère Ynna Holding sur la
base de la théorie du consentement implicite et présumé. En effet, la
position de la Cour paraît justifiée puisque l’article 327-42 alinéa 1
CPC dispose que « la convention d'arbitrage peut, directement ou par
référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre
dans l'instance arbitrale », sans pour autant exiger une forme
particulière concernant la convention d’arbitrage.

En revanche, il en est autrement en matière d’arbitrage interne.

L’article 313 alinéa 1 CP dispose expressément que « La convention
d'arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte
authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant
le tribunal arbitral choisi ». Il s’infère alors qu’une éventuelle
extension de la convention d’arbitrage fondée sur la théorie du
consentement implicite ne saurait être applicable en l’absence de
l’assentiment manifeste de la partie non signataire. En droit
allemand, la même solution est consacrée par la doctrine
allemande[43] qui considère que la présomption de l’acceptation de
la convention par les sociétés non signataires, serait contraire à
l’article § 1031 du ZPO[44] (code de procédure civile allemand)
lequel prévoit une exigence de forme écrite de la convention
d’arbitrage.

De surcroît, la loi marocaine relative à l’arbitrage en matière interne

permet d’exercer un recours en annulation en cas de
méconnaissance des règles érigées par le Dahir des obligations et
des contrats en matière de validité des conventions, plus
particulièrement lorsque la partie condamnée n’a pas adhéré à une
convention d’arbitrage quelconque. En effet, l’article 327-36 CPC
dispose que « les sentences arbitrales peuvent faire l’objet d’un
recours en annulation dans les formes ordinaires devant la cour
d’appel dans le ressort de laquelle elles ont été rendues.

Ce recours est recevable dès le prononcé de la sentence ; il cesse de

l’être s’il n’a pas été exercé dans les quinze jours de la notification de
la sentence revêtue de l’exequatur.

Il n’est ouvert que dans les cas suivants :

1. S’il a été statué en l’absence de convention d’arbitrage (…) ».

Enfin, consacrer l’extension de la convention d’arbitrage à une partie

non-signataire en l’absence de son consentement écrit la prive
d’une manière injustifiée de son droit fondamental de faire recours à
un juge étatique en vertu de l’article 118 alinéa 1 de la constitution
marocaine de 2011 qui dispose expressément que « l’accès à la
justice est garanti à toute personne pour la défense de ses droits et de
ses intérêts protégés par la loi ».

B) La confusion de certains mécanismes avec l’extension de la

convention d’arbitrage

Il s’infère du développement précédent qu’une éventuelle extension

des effets de la convention d’arbitrage à une partie non signataire
ne semble pas envisageable eu égard à l’exigence d’un écrit
exprimant le consentement expresse du tiers à la convention
d’arbitrage d’une part, ainsi qu’à l’interprétation stricte des
magistrats marocains des textes de lois d’autre part. En effet, la
jurisprudence marocaine a toujours été un temple sacré de
l’orthodoxie juridique se caractérisant par un respect scrupuleux de
certains principes constituant l’assise du système juridique ainsi que
du raisonnement prôné par les juges à l’occasion de l’exercice de
leur fonction, à savoir, rendre la justice. Indubitablement, le respect
de l’effet relatif des contrats figure parmi ces principes ancestraux
que les magistrats observent et dont ils ne tolèrent point la
transgression.

Cette affirmation est toutefois à relativiser eu égard à la position

adoptée par les magistrats qui s’écartent de ce principe, dans des
situations toutefois extrêmement rares et particulières, où la qualité
même de tiers, dans le sens général du terme, fait l’objet de débat
et sans consacrer l’application des théories développées par la
jurisprudence internationale et plus récemment, par la jurisprudence
marocaine en matière d’arbitrage internationale.

La promesse de porte-fort. Ce mécanisme permet à un individu de

se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci. Il est
fait recours à cette solution lorsque plusieurs personnes doivent
consentir et signer un même acte et qu’il s’avère difficile de les
réunir en même temps. Dans le cas où une promesse de porte-fort
contenant une clause compromissoire, la solution paraît simple et
dépend selon que le tiers a ratifié ou non la promesse : si le tiers
pour lequel le porte-fort s’est engagé refuse de ratifier
l’engagement du porte-fort envers le cocontractant, il semble
évident que la clause compromissoire ne saurait lui être
étendue[45]. En revanche, lorsque le tiers adhère à l’engagement, il
ne pourrait l’accepter sans souscrire à la clause compromissoire. Il
ne s’agit pas véritablement d’une extension de la convention
d’arbitrage puisque la clause compromissoire ne peut être
opposable au « tiers » que dans le seul cas où il ratifie la promesse.
Par conséquent, en ratifiant la promesse, il devient partie et perd sa
qualité de tiers.

La subrogation. La Cour d’appel de commerce de Casablanca à

considéré qu’il est admis pour la compagnie d’assurance de se
prévaloir de l’existence d’une clause compromissoire insérée dans
un contrat qui n’était pas signé par elle, mais par l’assuré. Il s’infère
alors que le principe de l’effet relatif des contrats ne fait pas
obstacle à ce que la clause compromissoire soit invoquée par une
partie, physique ou morale, non-signataire du contrat contenant la
convention d’arbitrage, dès lors que celle-ci se trouve subrogée
dans les droits d’un contractant. Dans un cas d’espèce, la Cour
d’appel a donc écarté les moyens invoqués par l’appelante qui
soutenait que la clause compromissoire ne pouvait produire d’effet
qu’entre les parties uniquement, et que les tiers n’étaient pas admis
à se prévaloir de l’existence de la clause compromissoire. En effet, la
juridiction précitée a consacré ce raisonnement dans sa décision en
considérant que « attendu que à propos de l’exception soulevée par
les appelantes selon laquelle la page 14 du contrat contenant la
clause compromissoire invoquée ne comporte pas la signature de
l’appelante qui, à défaut, n’exprime pas le consentement à ladite
clause, demeure un moyen discutable en considération de la présence
de la signature des parties au sein du contrat produit.

Attendu que en ce qui a trait au moyen soulevé par l’appelante

consistant à affirmer que la clause d’arbitrage ne peut avoir d’effet
qu’à l’égard des contractants, il est avéré que les appelantes ont formé
l’action en justice dans le cadre de la subrogation et que parmi les
demanderesses se trouve la compagnie Sonasid, signataire au contrat
contenant la clause compromissoire invoqué. Il en résulte alors que
cette exception est également écartée »[46].

La transmission des effets de la convention d’arbitrage. A

l’occasion d’une autre espèce, la Cour d’appel de commerce de
Casablanca a consacré la transmission des effets de la clause
d’arbitrage avec le contrat dans lequel elle est insérée. C’est ainsi
qu’une société s’est vue opposer la clause compromissoire insérée
dans le contrat principal qui prévoit dans l’une de ces stipulations la
possibilité de transférer l’ensemble du contrat à l’une des filiales de
la société mère. La juridiction précitée à considéré que : « Attendu
que l’appelante conteste la décision objet d’appel qui s’est fondée sur
un contrat conclu entre elle et la société Scala Business Solutions
(SBS), étrangère au litige et qu’en consultant ledit contrat contenant
une clause d’arbitrage il est constaté qu’il n’est pas fait référence à
l’intimée, la société United System Solution (USS).

Attendu que l’intimée a affirmé dans son mémoire en réplique que le

contrat lie initialement l’appelante et la société SBS, et que de ce fait,
elle ne se trouve pas concernée par l’action en justice.

Attendu que parmi les documents produits par l’appelante au niveau

de la phase de première instance se trouve le relevé produit par
l’appelante ainsi qu’une copie de la facture qui lui a été remise.

Attendu qu’il apparaît au tribunal, après avoir consulté la facture que

l’appelante souhaite recouvrir suite à la résiliation de la convention
conclue à cet effet, que ladite facture n° FO603/50 fait référence à
une convention conclue en date du 20/05/2003.

Attendu qu’en consultant à ladite convention, il est constaté qu’elle a

été conclue entre SBS et l’appelante et qu’elle fait référence dans son
article 10 à la possibilité pour la société SBS de transférer cette
convention à toute filiale directe ou indirecte ainsi qu’à chaque société
soumise à son contrôle et à sa direction totale.

Attendu que tant que la société SBS dispose de la faculté de

transmettre les effets de cette convention à toute filiale lui
appartenant, ladite convention produit tous ses effets à l’égard de
l’appelante et de ce fait, la résolution de tout litige découlant ou en
rapport avec ladite convention demeure obligatoirement soumise à
l’arbitrage eu égard aux stipulations de l’article 12 de ladite
convention »[47].

Là encore, la qualité de tiers est discutable puisqu’il ne s’agit pas

véritablement d’une extension de la clause d’arbitrage le contrat
étant susceptible d’être transmis, dans son ensemble, à toute filiale
de la société mère. C’est donc en vertu de la transmission du contrat
stipulée au sein de celui-ci que la filiale peut se prévaloir ou se voir
opposer, à juste titre, les effets de la clause compromissoire sans
que ne soit opérée une quelconque exception au principe de l’effet
relatif du contrat.

La stipulation pour autrui. Il est envisageable qu’une clause

compromissoire puisse être insérée dans un contrat souscrit entre
deux personnes dont l’une d’entre elles est tenue d’exécuter une
obligation au profit d’une tierce personne. Il s’agit du mécanisme de
la stipulation pour autrui en vertu duquel un contrat est conclu entre
le stipulant et le promettant qui s’engage à exécuter une prestation
au bénéfice d’un tiers. Cette possibilité est prévue par l’article 34
DOC qui dispose que « néanmoins, on peut stipuler au profit d'un
tiers, même indéterminé, lorsque telle est la cause d'une convention à
titre onéreux que l'on fait soi-même ou d'une libéralité que l'on fait
au promettant.

Dans ce cas, la stipulation opère directement en faveur du tiers ; celui-

ci peut, en son nom, en poursuivre l'exécution contre le promettant, à
moins que l'exercice de cette action n'ait été interdit par le contrat ou
n'ait été subordonné à des conditions déterminées.

La stipulation est réputée non avenue, lorsque le tiers en faveur

duquel elle est faite refuse de l'accepter en notifiant son refus au
promettant ».

En vertu des dispositions précitées, la clause compromissoire

contenue dans l’engagement principal permet au tiers bénéficiaire
de s’en prévaloir à l’encontre du promettant afin de poursuivre
l’engagement, sous réserve toutefois que cette action n’ait été
interdite par le contrat ou n’ait été subordonnée à des conditions
particulières. L’article 36 DOC quant à lui permet de conditionner la
stipulation à la ratification du tiers en disposant qu’on « peut stipuler
pour un tiers sous réserve de ratification. Dans ce cas, l'autre partie
peut demander que le tiers, au nom duquel on a contracté, déclare s'il
entend ratifier la convention. Elle n'est plus tenue, si la ratification
n'est pas donnée dans un délai raisonnable, et au plus tard quinze
jours après la notification de la convention ».

D’aucuns[48] considèrent à ce propos que « l’acceptation du

bénéficiaire n’est pas une condition de la naissance de son droit, qui
résulte du contrat générateur de la stipulation à son profit. Aussi,
lorsqu’il n’a pas encore accepté la stipulation pour autrui, la clause
compromissoire devrait néanmoins lui être opposable puisque son
droit est né d’un contrat et en dehors de son acceptation, par
exception au principe de l’effet relatif des conventions ».

Quant à l’opportunité pour le bénéficiaire d’écarter la clause

compromissoire souscrite entre le promettant et le stipulant, il a été
relevé que « d’autre part, les droits du bénéficiaire trouvent leur
origine dans les volontés du stipulant et du promettant. Ils doivent
donc être ce que ces derniers ont voulu qu’ils soient. S’ils ont voulu
une clause compromissoire pour la résolution des litiges pouvant
naître en relation avec ces droits, le tiers bénéficiaire ne doit pas
pouvoir l’écarter. Par conséquent, le bénéficiaire ne devrait pas
pouvoir, logiquement, accepter les avantages de la stipulation faite en
sa faveur tout en refusant la clause d’arbitrage qui semble bien
former un tout avec le reste de l’accord conclu entre le promettant et
le stipulant »[49].

Ce mécanisme est source de beaucoup d’interrogations en cas de

litige, plus particulièrement à propos de la validité de la stipulation
entre le stipulant et le promettant qui prétendrait que cette dernière
serait non avenue. En présence d’une clause compromissoire, il
appartiendra au tribunal arbitral de statuer sur sa propre
compétence ainsi que sur la validité de la stipulation au profit du
tiers bénéficiaire. L’alinéa 2 de l’article 34 DOC permettant au tiers
bénéficiaire de poursuivre l’exécution contre le promettant, il devrait
à notre sens pouvoir également prendre part à l’instance arbitrale.
Les dispositions de l’article 35 DOC semblent confirmer cette théorie
puisqu’il est prévu que « celui qui a stipulé en faveur d'un tiers peut
poursuivre, concurremment avec ce dernier, l'exécution de
l'obligation, s'il ne résulte de celle-ci que l'exécution ne peut être
demandée que par le tiers en faveur duquel elle est faite ».

Un exemple typique s’attache à la situation des cas de garanties de

passif stipulées au profit de la société cédée dans le cadre d’une
cession de parts sociales : une clause d’arbitrage est insérée dans le
contrat de cession qui prévoit l’indemnisation du cédant au profit de
la société bénéficiaire en cas d’aggravation du passif. La Cour de
cassation française a tranché le débat sur l’opportunité du tiers
bénéficiaire, la société en l’occurrence, de se prévaloir ou de se voir
opposer la clause compromissoire. En effet, par un arrêt du 11 juillet
2006[50], la Haute juridiction a considéré que « la clause d’arbitrage
contenue dans le contrat liant le stipulant au promettant peut être
invoquée par et contre le tiers bénéficiaire d’une stipulation pour
autrui, et donc contre la société bénéficiaire de la garantie de passif ».
Conclusion

Historiquement, les arbitres se sont montrés assez réticents quant à

l’idée d’accepter d’étendre les effets de la convention d’arbitrage à
des parties non-signataires. L’approche a depuis radicalement
changé au niveau international. En effet, la communauté
internationale a été témoin d’un changement profond dans
l’approche de cette question en partant d’un refus catégorique
d’inclure une partie non-signataire à l’arbitrage il y a quelques
décennies, pour subséquemment, au rythme progressif des cas
d’espèce, considérer sans aucune équivoque l’extension de la
convention d’arbitrage à des tiers, quand bien même ils ne l’auraient
pas signé. L’arbitrage demeure, par principe, un mode alternatif de
règlement des litiges fondé essentiellement sur le consensualisme.
La volonté des parties de prendre part à l’instance arbitrale
continuera donc de constituer la quintessence même du pouvoir des
arbitres à qui incombe la prospection de cette volonté commune
lorsqu’elle n’est pas manifestement exprimée. Comme cela a été
constaté, il est admis d’inclure des parties non-signataires de la
convention d’arbitrage à l’instance arbitrale lorsqu’elles adoptent
une conduite, en principe, réservée aux parties au contrat. Les
arbitres peuvent y voir un faisceau d’indice leur permettant
d’étendre les effets de la convention d’arbitrage. Toutefois, se
borner à déceler un consentement implicite émanant d’une partie
non-signataire en tant que critère indispensable pour justifier
l’extension de la convention d’arbitrage peut très vite s’avérer limité.
C’est ainsi que pour pallier ces insuffisances, les arbitres ont élaboré
différentes théories en vertu desquelles il est possible d’attraire les
tiers non signataire à l’instance arbitrale. Néanmoins, la recherche
active de solutions ne doit pas pour autant conduire à l’arbitraire.
Par conséquent, il est primordial d’apprécier les circonstances
particulières de chaque cas en considérant avec prudence les
conséquences d’une telle mesure à l’égard de toutes les parties
impliquées.

Le défi demeure entier puisque dans la mesure où, jusqu'à présent,

les solutions au problème ne sont pas en parfaite harmonie. Les
arbitres appliquent encore des critères différents et des législations
différentes selon les cas. Il n’en demeure pas moins que dans de
nombreuses situations, des parties non-signataires se sont déjà vues
opposées l’extension des effets de la convention d’arbitrage, et il est
clair que la position internationale s’inscrit dans la poursuite de cette
tendance. En définitive, la question n'est plus de savoir si les effets
de la convention d'arbitrage devraient ou non être étendus, mais
plutôt dans quelles circonstances ils devraient être étendus. Par
conséquent, il serait utile d'établir des normes acceptées au niveau
international, aux fins d'éviter toute incertitude et toute décision
incohérente.

Quant au Maroc, en reconnaissant une sentence arbitrale

internationale consacrant l’extension de la convention d’arbitrage à
une partie non-signataire, il ne fait nul doute que le Royaume s’est
conformé aux standards internationaux de sécurité juridique en
matière d’arbitrage international. Il est vrai que l’on est encore très
loin de prétendre à une édification prétorienne péremptoire et
parfaitement ancrée dans le paysage juridique marocain. Cependant,
et sauf revirement jurisprudentiel, l’on peut toutefois y espérer voir
les prémices d’une consécration constante en parfaite harmonie
avec les normes internationales.

S’agissant d’arbitrage interne, les différentes législations nationales

propres à chaque Etat ne semblent pas enclines à transposer les
théories dégagées par la jurisprudence internationale aux litiges
d’ordre interne soumis à l’arbitrage. Compte tenu toutefois de
l’évolution perpétuelle de la construction prétorienne internationale,
il ne serait pas surprenant, dans un avenir proche, d’assister à une
consécration textuelle de la théorie de l’extension de la convention
d’arbitrage en matière interne.
 Depuis l’arrêt Dow Chemical rendu par la Cour d’appel de Paris en 1983 la
jurisprudence française admet sous certaines conditions une extension de la
convention d’arbitrage signée par un membre d’un groupe de societés aux
autres sociétés de groupe non signataires. Cette solution ne semble pas être
compatible avec le droit allemand et suscite des nombreuses critiques par la
doctrine allemande.
Introduction

En raison de la nature volontaire de l’arbitrage, seuls peuvent être attraits à la

procédure les individus et les sociétés qui ont consenti à la clause d’arbitrage.
Le principe de l’effet relatif des contrats parait impliquer qu’une telle clause
ne couvre que ce contrat et ne lient que les personnes qui l’ont formellement
signées (Beguin/Menjucq, droit du commerce international, p.960). Toutefois, il
peut y arriver que des tiers soient impliqués dans la conclusion ou l’exécution
du contrat sans le signer. Cela est souvent le cas dans le cadre des groupes
des sociétés, par exemple quand un contrat est signé par une filiale, alors que
la société mère participe à l’exécution de celui-ci. Le concept des groupes de
sociétés englobe un ensemble des sociétés juridiquement indépendantes,
mais formant une même unité économique dépendant d’un pouvoir commun (v.
[Link]. sentence CCI n° 2375/1975). La question qui se pose est celle de savoir
si la clause d’arbitrage contenue dans un contrat conclu par une société d’un
groupe peut être étendue à une autre société du même groupe non signataire
du contrat. En droit français une extension de la clause d’arbitrage aux
sociétés de groupe non signataires est admise sous certaines conditions
depuis l’arrêt Dow Chemical, alors que le droit allemand semble être réticent à
l’égard d’une telle extension.

1. L’extension fondée sur une acceptation présumée de la convention

d’arbitrage

C’est en France que le phénomène d’extension de la clause d’arbitrage à des

parties non signataires a pris naissance et ce sont les arbitres et les
tribunaux français qui se sont montrés le plus innovateurs dans cette matière
(Hanotiau, GP, L’arbitrage et les groupes de sociétés, 19 décembre 2002, n°
353, P. 6).

a. L’affaire célèbre : Dow Chemical c/ Isover-Saint-Gobain

Une des décisions les plus célèbres dans cette matière est la sentence Dow
Chemical c/ Isover-Saint-Gobain (sentence CCI du 23 septembre 1982, n°
4131), confirmée par la cour d'appel de Paris (CA Paris, 21 octobre 1983).
Dans cette affaire il s’agissait des contrats successifs comprenant une clause
d’arbitrage, par lesquels deux filiales du groupe américain Dow Chemical
avaient confiées à trois sociétés françaises la distribution en France des
produits destinés à l’isolation thermique. Suite à des difficultés relatives à
l’exécution de ces contrats, la société mère et une autre filiale du groupe Dow
Chemical, qui n’ont pas signé la clause d’arbitrage, mais qui ont effectué
certaines livraisons prévues par les contrats en cause, ont saisi la CCI d’une
demande d’arbitrage. La question qui se posait était celle de savoir, si une
clause compromissoire conclue formellement par deux sociétés de groupe
peut être étendue aux autres sociétés de même groupe participant à
l’exécution du contrat.

Dans sa sentence du 23 septembre 1982 le tribunal arbitral de la CCI siégeant

à Paris a répondu par l’affirmative à cette question et s’est déclaré compétent
à l’égard de l’ensemble des parties. Afin de parvenir à cette solution le
tribunal arbitral a décidé qu’il n’avait pas à appliquer une loi étatique afin de
déterminer sa compétence. Par contre, le tribunal s’est fondé sur les «usages
conformes aux besoins du commerce international, notamment en présence
d’un groupe de sociétés». Il a déduit des ces usages relatives aux groupes de
sociétés qu’une clause compromissoire acceptée par certains membres du
groupe peut lier les autres sociétés, sous condition que celles-ci ont joué un
rôle dans la négociation, la conclusion ou résiliation du contrat. Les arbitres
ont conclu des circonstances une «volonté commune des toutes les parties à
la procédure», selon laquelle les sociétés non signataires devaient faire partie
au contrat. En outre, pour confirmer sa compétence, le tribunal a pris en
compte la «réalité économique unique» entre ces sociétés de groupe, en dépit
de leur personnalité juridique distincte En reprenant le raisonnement des
arbitres, la Cour d’appel approuve la sentence litigieuse lors d’un recours en
annulation, par un arrêt du 21 octobre 1983.

b. La jurisprudence postérieure
La solution de l’arrêt Dow Chemical a été suivie par la suite dans une série de
jurisprudence (CA Pau, 26 nov. 1986, Sponsor c/ Lestrade, CA Paris, 30
novembre 1988, Korsnas Marma c/Sté Duranz-Auzias,, CA Paris, 31 oct. 1989,
Kis France c/ Société générale).

Dans un arrêt récent la Cour de Cassation avait l’occasion de se prononcer à

la fois sur l’extension d’une clause compromissoire et sa transmission dans le
contexte des chaines des contrats (Civ. 1re, 27 mars 2007, Sté Alcaltel
Business Systems et autre c/ Sté Amkor Technology et autres). Ainsi, la Cour
admet la transmission automatique de la clause compromissoire le long d’une
chaîne de contrats et son extension aux filiales d’une société membre de la
chaîne, qui avaient participé à l'opération. L’extension de la clause
compromissoire n’est pas seulement effectuée dans le domaine des groupes
de sociétés. La jurisprudence semble de généraliser le principe posé par
l’arrêt Dow Chemical et étend la clause compromissoire à toutes les parties
intervenants à l’exécution du contrat dès lors que leur situation et activité
font présumer la connaissance de l'existence et de la portée de la clause
d'arbitrage (v. [Link]. CA Paris, 7 déc. 1994, Jaguar ou CA Paris, 17 décembre
1997). Cela permet d'étendre une convention d'arbitrage à des sous-contrats
dans lesquels elle ne figure pas (v. [Link]. CA Paris, 30 novembre 1988), mais
aussi à des parties nouvelles, comme par exemple au dirigeant d’une société
qui n’a pas signé la clause compromissoire (Cass. civ. 1re, 20 septembre
2006).

Cette solution de la jurisprudence française suscite des nombreuses critiques

au sein de la doctrine allemande qui se réfère souvent au principes posés par
l’arrêt Dow Chemical afin d’établir leurs incompatibilité avec le droit allemand.

2. L’incompatibilité de la solution de l’arrêt Dow Chemical avec le droit

allemand

La solution de l’arrêt Dow Chemical est unanimement rejetée par la doctrine

allemande, alors qu’une position jurisprudentielle claire n’est pas évidente.

a. Les critiques par la doctrine allemande

L’extension de la convention d’arbitrage dans le cadre des groupes de
sociétés est dénommé «la doctrine de groupe des sociétés» par les auteurs
allemands, dont les points de critique essentiels seront exposées ci-dessus.
1) L’acception présumée de la convection d’arbitrage

L'absence de toute exigence de forme lève le premier obstacle à l’application

de la «doctrine de groupe des sociétés» en droit allemand (Müller/Keilmann,
SchiedsVZ 2007, Heft 3, 119). En effet, la présomption de l’acceptation de la
convention par les sociétés non signataires, serait contraire à l’article § 1031
du ZPO (code de procédure civile allemand) lequel prévoit une exigence de
forme écrite de la convention d’arbitrage.

La divergence entre le droit français et allemand sur ce point résulte du fait

qu’aucune exigence de forme de la convention d’arbitrage est exigée en droit
français (dans le cadre de l’arbitrage international). En effet, la cour de
cassation fonde la validité de la convention sur le seul consensualisme (Cass.
1re Civ. 1re, 26 juin 1990).

En outre, il est mis en cause par la doctrine allemande que la compétence du

tribunal arbitral sans un consensus exprès de toutes les sociétés en cause,
prive celles-ci de leur droit fondamental à un juge étatique d’une manière
injustifié (Müller/Keilmann, SchiedsVZ 2007, Heft 3, 119). Ce droit est
consacré par l’article 101 Al. 1 de la Constitution de la République fédérale
d’Allemagne.

2) Le non respect de l’autonomie des personnes morales distinctes

Par ailleurs, la doctrine allemande critique l’arrêt Dow Chemical en raison du

non-respect de l’indépendance juridique des sociétés de groupe
(Müller/Keilmann, SchiedsVZ 2007, Heft 3, 119 ; Stein/Jonas, ZPO, § 1034,
p.453). En droit allemand une application de la convention d’arbitrage à un
groupe des sociétés est seulement admise dans les cas de figure qui
respectent l’autonomie des ces personnes morales distinctes et la volonté
expresse des parties.

Notamment, cela est reconnu dans les cas d’une représentation d’une société
par une autre appartenant au même groupe, d’un mandat apparent, d’une
stipulation pour autrui en faveur d’une autre société du groupe ou dans le cas
où toutes les parties sont expressément d’accord avec l’adhésion au contrat
par une autre société de groupe (Stein/Jonas, ZPO, § 1034, p.453, Busse,
SchiedsVZ, Heft 3, 118).

3) L’application des usages du commerce international

L’application par l’arrêt Dow Chemical des usages du commerce international

afin de déterminer les effets de la convention d’arbitrage est critiquée par
certains auteurs allemands (v. surtout Busse, SchiedsVZ, Heft 3, 123). Il est
proposé de déterminer ces effets selon la loi applicable à la convention
d’arbitrage, ce qui selon Busse crée plus de sécurité juridique que
l’application des usages du commerce dont le contenu est incertain. En raison
du principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat
principal, il est reconnu en droit français et allemand que la loi applicable à la
convention doit être distinguée du celle appliquée au fond du litige (Geimer,
Internationales Zivilprozessrecht, Rdnr. 3724; Cass 1re civ., 7 mai 1963,
Gosset). Sur ce point il convient de remarquer qu’en droit allemand la loi
applicable à la convention d’arbitrage est désignée par l’application des règles
de conflit de lois (Busse, SchiedsVZ, Heft 3, 123), alors qu’en droit français les
règles matérielles de l’arbitrage sont appliquées directement (Cass. 1re civ.,
20 décembre 1993, Dalico).

Pour toutes ces raisons examinées ci-dessus la doctrine allemande estime

que la «doctrine de groupe des sociétés» appliquée par la jurisprudence
française n’a aucun fondement juridique en droit allemand (surtout Lachmann,
Schiedsgerichtsbarkeit, p. 143).

b. La position jurisprudentielle
1) La jurisprudence anglaise et suisse

Contrairement à la jurisprudence française il y a plusieurs pays voisins qui

rejettent l’extension de la clause d’arbitrage au tiers. Notamment, le
Commercial Court anglais a annulé dans l’affaire Peterson Farms Inc v C&M
Farming Ltd de 2004 une sentence ayant appliqué la solution similaire à
l’affaire Dow Chemical.

Or, le tribunal fédéral suisse a confirmé une sentence effectuant une extension de
la clause d’arbitrage à un tiers non-signataire de celle-ci dans une décision du
16 octobre 2003 (l’affaire X Société Anonyme Libanaise c/ Y Société Anonyme
Libanaise). Cette solution est intéressante, puisque le droit suisse pose une
condition d’écrit de la convention d’arbitrage à la validité formelle de celle-ci
(voir l’art. 178 al.1 LDIP). Pour échapper à cette condition d’écrit le tribunal
suisse considère que celle-ci n’est applicable qu’entre les parties initiales au
contrat, alors que son opposabilité à un tiers non-signataire est une question de
fond. Pour trancher cette question le tribunal se réfère aux usages de commerce
international, lesquels justifient une extension de la clause d’arbitrage à un
tiers ayant participé à la conclusion ou exécution du contrat en cause.

2) La jurisprudence allemande

La jurisprudence allemande ne s’est pas encore prononcée directement sur

une problématique équivalente à l’affaire Dow Chemical. Or, la doctrine déduit
de quelques décisions une position rejetant la possibilité d’extension de la
clause d’arbitrage aux sociétés du groupe non signataires. Par exemple un tel
rejet pourrait être déduit de la décision du OLG Hamburg (Tribunal Régional
supérieur de Hambourg) du 8 novembre 2001.

Le tribunal régional de Hambourg refuse d’étendre une clause compromissoire

à la société mère laquelle s’est déclaré responsable pour l’exécution du
contrat signé par sa filiale en estimant que l’exécution du contrat par la
société mère devrait être qualifiée d’une «simple caution ou une délégation
imparfaite», laquelle ne peut pas être couverte par la clause d’arbitrage. En
effet, la jurisprudence allemande considère depuis longtemps qu’un
cautionnement est une obligation distincte dont la clause d’arbitrage du
contrat principal n’est pas applicable (BGH, décision du 12 mars 1984).
Suivant ce raisonnement, le OLG Hamburg rejette donc une extension de la
clause d’arbitrage signée par la filiale à la société mère. La doctrine
allemande interprète cette décision comme un refus de suivre la «doctrine
des groupe des sociétés» acceptée en droit français (Müller/ Keilmann,
SchiedsVZ 2007, Heft 3).
En conséquence, on peut dire que ni la doctrine, ni la jurisprudence allemande
ne sont favorables à l’application de la «doctrine de groupes des sociétés» en
droit allemand.

3. Conclusion

En conclusion, on peut dire que le droit français admettant une extension de

la clause d’arbitrage à un groupe de sociétés démontre une grande faveur à la
compétence des arbitres. A contrario, le droit allemand est plus soucieux de
ne pas priver les sociétés n’ayant pas signé une convention d’arbitrage de leur
droit à un juge étatique, ce qui entraine une division de compétence entre
l’arbitre et le juge étatique à l’égard des sociétés de groupe impliquées dans
le même litige.

Ces divergences entre la solution allemande et française peuvent conduire à

des décisions contradictoires. La solution du litige peut donc dépendre du
choix du lieu de l’arbitrage, ce qui renforce le phénomène de forum shopping.

En outre, les différentes approches peuvent même mener à des conflits

négatifs de compétence (v. sur ce point : Poudret, Bulletin d'information n°
589 du 15/12/2003). Cela pourrait être le cas, si l’Etat du siège de l’arbitrage
est l’Allemagne où la compétence à l’égard des sociétés de groupe non
signataires d’une clause d’arbitrage sera octroyée aux juges étatiques. Un
conflit négatif de compétence sera donné, lorsque le juge compétent est un
juge farçais, qui va déclarer la compétence des arbitres à l'égard des sociétés
de groupe non signataires de la convention d'arbitrage en considérant que
celle-ci peut leur être étendue.

Afin d’éviter une telle problématique, il convient de prévoir expressément

dans le contrat qu’une extension de la clause d’arbitrage soit exclue.

BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages:
PH. FOUCHARD/ E. GAILLARD/ B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial
international, 1996

J. BEGUIN/ M. MENJUCQ, Droit du commerce international, Litec, 2005.

W. ZIMMERMANN, Zivilprozessordnung Kommentar, 8. édition, 2007.

[Link]-KESSLER/ K.P. BERGER, Recht und Praxis des

Schiedsverfahrens, 3.édition, 1999

J-P. LACHMANN, Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, Dr. Otto Schmidt

Verlag, RWS Verlag, 3. édition, 2008

STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Mohr Siebeck, 22.édition,

2002.

[Link], Internationales Zivilprozessrecht, 5.édition, 2005

Articles:
B. HANOTIAU, « L’arbitrage et les groupes de sociétés », Gazette du Palais,
19 décembre 2002, n° 353, P. 6.
J-F. POUDRET, « L’originalité du droit français de l’arbitrage au regard du
droit comparé ». Bulletin d’information de la Cour de cassation n°589 du
15/12/2003.

W. MÜLLER/ A, KEILMANN, Beteiligung am Schiedsverfahren wider

Willen ?,SchiedsVZ 2007, Heft 3, 113.

D. BUSSE, Die Bindung Dritter an Schiedsvereinbarungen, SchiedsVZ 2005,

Heft 3, 118.

Sentences arbitrales :
Affaire CCI n° 4131, 23 septembre 1982, Chemical c/ Isover-Saint-Gobain,
Sentences arbitrales CCI, t. I. 146, 151, Rev. Arb. 1984, 137.

'' Jurisprudence francaise:''

- Cass. 1re civ., 7 mai 1963, Gosset, JDI 1964, p.82.

- Cour d’appel de Paris, 1re [Link]., 21 octobre 1983, Chemical c/ Isover-

Saint-Gobain, Rev. Arb. 1984, 98, note A. Chapelle ; JDI 1983, 899,
[Link],

- Cour d’appel de Pau, 26 nov. 1986, Sponsor c/ Lestrade, Rev. Arb. 1988, 153,
note Chapelle.

- Cour d’appel de Paris, 30 novembre 1988, Korsnas Marma c/Sté Duranz-

Auzias, [Link]. 1989, 691, note T-Y Tschaz, Rev. Soc. 1989, 88, obs. Guyon.
- CA Paris, 31 oct. 1989, Kis France c/ Société générale, [Link]. 1992, 90.
- Cass. 1re civ., 20 décembre 1993, Dalico, [Link]. 1994, 116.
- Paris, 17 déc. 1997, SA Fred et Pétilon c/ SA Laboratoire du Docteur Payot,
RJDA 4/1998, n° 539.
- Cass. 1re Civ., 27 mars 2007, Sté Alcaltel Business Systems et autre c/ Sté
Amkor Technology et autres, Rev. arb. 2007. 247 ; D. 2007. Jur. 2077, note S.
Bollée, RTD Com. 2007 p. 677, note Loquin.

Décisions étrangères:
- Commercial Court, 4 février 2004, Peterson Farms Inc v C&M Farming Ltd,
EWHC 121 (Comm).
- Tribunal arbitral Suisse, 16 octobre 2003, X Société Anonyme Libanaise, Y
Société Anonyme Libanaise, BGE 129 III 727, SchiedsVZ 2005 Heft 1, p. 3,
note [Link], Rev arb. 2004, 695, note [Link], B. Stucki
- BGH, 12 mars 1984, VersR 1983, 776.
- OLG Hamburg, 8 novembre 2001, 6 Sch 4/01, OLGR 2002, 305, 306.
Tags:
usages du commerce international, extension à un non-signataire, Clause
compromissoire

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a rapidité qu’exigent à l´heure actuelle nos principaux agents économiques

et le fait que notre économie se mondialise de plus en plus ce qui exigent
une réponse souple et efficace de la part du système juridique.[1]En effet, la
technicité accrue de notre économie, alliée au phénomène croissant de la
mondialisation, exigent non seulement une justice souple, conventionnel et
confidentiel pour être en mesure de résoudre un litige, mais également
capable de s’adapter aux réalités socioéconomiques du marché actuel tout
en gardant le maintien des relations d’affaires.
Dans la réalisation de leurs opérations, les groupes des sociétés sont
impliqués dans de très nombreux et complexes contrats interdépendants
avec d’autres partenaires locaux ou étrangers. La conséquence en est que ce
genre d’opérations engendre souvent une multitude de litiges dont la
complexité dans leur règlement n’est plus à démontrer. La complexité du
règlement des différends impliquant les groupes de sociétés les pousse à
préférer le processus d’arbitrage plutôt que le système judiciaire étatique[2].
L’arbitrage est un mode privé de résolution des litiges qui a pour objet de
faire trancher les différents par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la
mission de juger un litige en vertu d’une convention d’arbitrage [3].
L’arbitrage est souvent sous forme d’une clause compromissoire par
laquelle les parties à un contrat s’engagent de soumettre à l’arbitrage les
litiges qui pourraient naître relativement à ce dernier[4], elle est basée
essentiellement sur le consentement des parties signataires[5]. Qui peut
faire l’exception en cas d’extension de la clause compromissoire à des sujets
ou parties qui ne l’ont pas signée initialement[6].
L’extension de la clause compromissoire constitue, sans aucun doute, l’un
des sujets les plus intéressants et fondamentaux du monde de l’arbitrage
contemporain[7].Donc la question principale qui se pose est de savoir si la
clause compromissoire conclue par une société peut être étendue à une
autre société appartenant au même groupe non signataire de la clause
compromissoire ? Si cette extension est possible quelles sont ses conditions
et ses effets ? Que peut-on dire des approches de ladite extension ?
Première partie : l’extension de la clause compromissoire

La clause compromissoire insérée dans un contrat a un effet propre qui

commande d’en étendre l’application aux parties directement et
indirectement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui
peuvent en résulter (section 2), dès lors que les relations habituelles
existant entre les parties font présumer qu’elles connaissent l’existence et la
portée de la clause. Bien qu’elles n’aient pas été signataires (section1).

a)Les conditions d’extension de la clause compromissoire

L’une des questions les plus discutées du droit de l’arbitrage est celle des
conditions d’extension de la clause compromissoire .Un abondant
contentieux s’est développé sur cette question tant devant les tribunaux
arbitraux que devant les juridictions étatiques[8]. La loi tente de mettre de
l’ordre dans une matière foisonnante qui touche à la fois au droit de
l’arbitrage et au droit des obligations.
D’une part , comme tout contrat , la clause compromissoire insérée dans
n’importe quel contrat doit répondre aux conditions générales de validité
prévu dans le deuxième article du Dahir des obligations et contrats .Il
s’agit de la capacité de s’obliger , une déclaration valable de volonté portant
sur les éléments essentiels de l’obligation, un objet certain pouvant former
objet d’obligation et une cause licite de s’obliger .

D’autre part, L’extension de la convention d’arbitrage à des tiers non-

signataires est donc possible mais soumise à des conditions plus strictes et
spécifiques qui s’ajoutent aux conditions générales prévues dans le Dahir
des obligations et contrats.

L’extension est possible si deux conditions cumulatives sont remplies, la

participation du tiers à la négociation[9] ou à la conclusion de la clause
compromissoire d’une part, et, d’autre part l’existence d’un lien entre le
signataire et la partie à laquelle l’extension aura lieu.
La nécessité de résoudre les litiges connexes dans une même procédure
arbitrale a occasionné le développement d’un courant jurisprudentiel qui
estime que la participation à l’arbitrage ne devrait pas être limitée aux
seules parties signataires de la convention d’arbitrage. Selon cette tendance
de la jurisprudence arbitrale, dans le cas des sociétés liées, il est
inacceptable qu’un membre du groupe se soustraie à l’arbitrage tout
simplement en faisant valoir le fait qu’il n’a pas signé la convention
d’arbitrage[10]. Dans cette optique, certains arbitres estiment en effet que le
formalisme ne devrait pas occulter la réalité des choses. Ils sont d’avis que la
connaissance de la clause ou la participation à la négociation ou à la
conclusion du contrat d’une partie devrait suffire pour que celle-ci soit
jointe à l’instance arbitrale quand bien même elle n’aurait pas signé la
convention arbitrale[11].
La validité de l’extension de la clause compromissoire exige aussi dès
lors qu’il est établi un lien juridique, économique, professionnel et
opérationnel entre les parties signataires et les tiers à laquelle l’extension
aura lieu. Ce type d’extension s’est développé au sein des groupes de
sociétés afin d’étendre la clause compromissoire aux sociétés du groupe, les
filiales, qui étaient intervenues dans la formation et dans l’exécution du
contrat.

En effet, de nombreuses sentences arbitrales ont permis ce type

d’extension lorsque plusieurs contrats forment un même ensemble
contractuel et participent alors à la réalisation d’une même opération
économique. Une telle extension pourrait s’appliquer par exemple, aux
contrats d’application d’un contrat-cadre de distribution.

La question de l’extension d’une clause d’arbitrage à l’intérieur d’un

groupe de sociétés se pose lorsque chaque entité composant le groupe a
 une personnalité juridique propre. En effet, concernant une succursale,
l’extension automatique à sa maison mère de la convention d’arbitrage
qu’elle aura signée résulte simplement du fait que l’on se trouve en
présence d’une seule et unique personne morale.

1. b) Les effets de l’extension de la clause compromissoire :

Les effets de la clause compromissoire sur les tiers est un sujet récurrent
en droit de l’arbitrage international. Les sentences, les commentaires et les
analyses offrent des solutions dont les fondements sont des plus diversifiés.
Récemment, la discussion a porté sur l’existence d’un consentement, même
implicite, au recours à l’arbitrage d’une partie non signataire du contrat
contenant une clause compromissoire.

La volonté des parties, socle du pouvoir juridictionnel de l’arbitre, et la

nature conventionnelle de la clause d’arbitrage imposent un effet relatif de
la clause compromissoire à l’égard des tiers[12]. Or, les tribunaux arbitraux
ont largement considéré qu’un consentement implicite de voir leurs litiges
soumis à l’arbitrage comme mode alternatif de résolution de différends
pouvait être déduit du comportement des parties. Dès lors, les tribunaux
arbitraux ayant adopté une position souple élargissant leur pouvoir
juridictionnel estiment qu’il est désormais largement admis que la signature
du contrat contenant la clause compromissoire n’est pas l’unique
manifestation de la volonté des parties au recours à l’arbitrage.
La position traditionnellement adoptée par les tribunaux arbitraux a reçu
l’aval des juridictions étatiques. La Cour d’appel de Paris a ainsi considéré
dans deux arrêts de 1988 et 1989 que « la clause compromissoire insérée
dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui
commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées
dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès
lors qu’il est établi que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles
ont eu connaissance de l’existence et de la portée de la clause d’arbitrage,
bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat la stipulant »[13]. En
effet, les juridictions françaises considèrent que l’implication directe dans
l’exécution du contrat fait présumer que le tiers au contrat initial avait
connaissance de l’existence de la clause compromissoire. Dès lors, la simple
connaissance de l’existence de la clause la rend automatiquement
opposable aux tiers, qui supporteraient, éventuellement, la charge de
renverser cette présomption.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a confirmé cette approche
traditionnelle et précise que dès lors que la société tierce en cause s’est
substituée à la société distributrice cocontractante pour l’exécution d’un
contrat de distribution, « l’effet de la clause d’arbitrage contenue dans un
contrat initial s’étend […] aux parties directement impliquées dans
l’exécution du contrat » [14].Il faut en déduire que la Cour suprême juge
que la substitution par un tiers dans l’exécution d’un contrat crée une
présomption de connaissance et d’acceptation implicite de la clause
compromissoire, qui devient dès lors opposable à ce tiers au contrat.
Cependant, le tiers a toujours la possibilité de renverser cette
présomption. A cet égard, la Cour d’appel de Paris a jugé récemment que la
clause compromissoire contenue dans un contrat confidentiel est
manifestement inapplicable à une filiale, tiers au contrat initial, puisqu’elle
ne pouvait en avoir connaissance en raison justement du caractère
confidentiel du contrat.

Ces arrêts confirment l’admission de la présomption du consentement

implicite par la jurisprudence française et l’extension des effets de la clause
compromissoire à des tiers au contrat en raison notamment de leur
implication dans l’exécution de celui-ci. Cette approche est néanmoins
tempérée par la Cour d’appel de Paris qui érige la confidentialité en garde-
fou au principe de l’extension.

Dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause

compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans
l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font
présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de
cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi de tous les aspects
économiques et juridiques du litige[15] .
En synthèse, les sociétés participantes à l’exécution d’un contrat, même
accessoirement, sont averties que l’existence d’une clause compromissoire
dans le contrat initial peut leur être opposable, même si elles n’en sont pas
signataires.
 Deuxième partie : Les approches de l’extension de la clause
compromissoire
L’extension de la clause compromissoire a une position médiane entre
l’approche objective dans laquelle la seule participation du tiers au contrat
suffit à étendre la clause et subjective à partir de laquelle seul le
consentement du tiers au contrat permet l’extension de la clause
compromissoire aux tiers non signataires[16].
1. L’approche objective
L’extension à une société apparentée est admise lorsque celle-ci a
participé à l’opération économique à l’occasion de laquelle la clause a été
stipulée. On peut dès lors déduire que la seul participation ou intervention,
lors de la négociation ou de l’exécution du contrat suffit d’étendre la clause
compromissoire.

Autrement dit, ce qui permet de considérer que les sociétés du groupe

sont liées par la convention d’arbitrage signée au nom de l’une d’entre elles
est plus la constatation de l’intention des parties à participer à cette
convention, conscientes de l’imbrication des intérêts au sein d’un groupe,
énonçant que « les effets de la clause compromissoire s’étendent aux
parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leur
situation et leur activité font présumer qu’elles avaient connaissance de
l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi
de tous les aspects économiques et juridiques du litige»[17].
La figure contractuelle la plus certaine en ce sens est celle du contrat
cadre qui prévoit que l’ensemble des contrats d’application dont il organise
la conclusion seront dans le domaine d’application contentieux né tout à la
fois du contrat cadre et des contrats d’application[18].
Le contrat cadre fixe par avance la manière de régler les litiges futurs
affectant l’ensemble des relations contractuelles des parties entrant dans le
courant d’affaires objet du contrat cadre. Dès la conclusion du contrat
cadre, les parties se sont engagées à soumettre les litiges nés des contrats
d’application à la clause compromissoire. Il n’est donc pas nécessaire que
les parties au contrat d’application réitèrent un quelconque consentement
relativement à la clause compromissoire.
 Comme l’a jugé la sentence C.C.I. no 8706 « la portée de la Convention
d’arbitrage figurant dans le contrat cadre doit être étendue à tous les litiges
susceptibles de s’élever de l’ensemble contractuel et partant d’une
Convention d’exécution, car la volonté des parties est bien de soumettre
tout contentieux relatif à l’opération définie dans le contrat cadre à
l’arbitrage».
Le Tribunal de commerce de Bobigny a ainsi jugé que « ces contrats
postérieurs sont nés dans le cadre des relations contractuelles établies par
les parties dans des Conventions antérieures, qu’en conséquence les
contrats accessoires sont soumis aux règles établies par les Conventions
principales et qu’ils sont également soumis à la clause d’arbitrage contenue
par elles »[19].
L’extension de la clause compromissoire est ici fondée sur un mécanisme
de ratification. En exécutant la Convention à laquelle elles ne sont pas
parties, les contractants des contrats d’application ratifient, c’est-à-dire
adhèrent aux obligations nées du contrat cadre. Encore faut-il qu’ils
connaissent l’existence et le contenu de la clause compromissoire contenue
dans le contrat cadre.

La connaissance de la clause et la participation dans l’exécution des

obligations nées de ce contrat permet de caractériser l’adhésion à la
Convention d’arbitrage qui n’a pas besoin d’être expresse, ni formalisée par
la signature d’un écrit. La situation ainsi décrite présente des similitudes
avec la configuration de la clause d’arbitrage par référence. La clause
compromissoire contenue dans le contrat cadre non signé par ceux qui vont
l’exécuter est contractualisée dès lors « qu’il est établi que la partie à
laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur du document
au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence,
accepté l’incorporation du document au contrat »[20].
Très souvent, la jurisprudence, tant arbitrale qu’étatique, justifie cette
extension par la notion de groupe de sociétés. Il est vrai que, le plus
souvent, l’exécution de la Convention cadre par des sujets de droit autres
que ceux qui se sont engagés dans le contrat cadre est le fait de sociétés
apparentées à un groupe de sociétés, le contrat cadre ayant été négocié par
une autre société du groupe. Il en résulte que « la clause compromissoire
 expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe doit lier les
autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion,
l’exécution des contrats contenant la Convention d’arbitrage, apparaissent,
selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme
ayant été de véritables parties à ces contrats »[21].
Le critère de l’existence du groupe de sociétés est en réalité un critère
accessoire qui ne justifie pas directement l’extension de la clause
compromissoire, mais présume seulement la connaissance de la clause par
les parties tierces au contrat originaire et leur adhésion à son application.

1. approche subjective
Il est moins évident que la clause compromissoire puisse être étendue
dans son domaine d’application sans la volonté des parties à d’autres
contrats que ceux pour lesquels elle a été stipulée, que les parties
concernées soient celles qui ont, dans un premier temps, négocié la clause
d’arbitrage, ou d’autres parties qui se sont jointes au contrat originaire.
L’effet relatif de la clause compromissoire interdit a priori toute extension
non consentie d’une clause compromissoire. Celle-ci définit en effet la
compétence matérielle des arbitres au regard du seul contrat qui la
contient.

La Cour d’appel de Versailles a jugé sur ce fondement que « des arbitres,

en retenant leur compétence pour un dommage dont l’examen implique
nécessairement une appréciation d’un contrat sur lequel ils n’ont pas fondé
leur compétence, statuent sans Convention d’arbitrage »[22].
De même, la Cour de cassation a jugé que « l’application d’une clause
compromissoire ne peut être étendue à des rapports d’obligation qui ne
résultent pas de la Convention où elle a été stipulée »[23] .Il en résulte
qu’en principe, tout mécanisme d’extension de la clause compromissoire
suppose une volonté conforme de l’ensemble des parties concernées par
l’extension, qu’ils s’agissent des parties originaires à la clause
compromissoire ou de nouvelles parties. Les premières doivent accepter
l’extension de la clause à de nouvelles parties, les secondes doivent adhérer
à la Convention d’arbitrage à laquelle elles n’étaient pas parties.
Cependant, ici encore, il ne faut pas perdre de vue que la Convention
d’arbitrage est une Convention de procédure qui porte sur le droit d’action.
Il convient alors de se demander si, dans certains cas, l’extension de la
clause compromissoire ne peut être fondée sur l’indivisibilité du litige, ce
qui conduit à admettre son extension en dehors de tout nouvel accord
spécial des parties.

En principe, seule la volonté des parties permet d’étendre la Convention

d’arbitrage à d’autres contrats que celui dans lequel elle est stipulée. Il est
rationnellement impossible de forger, même dans l’arbitrage international,
un principe général d’extension de la clause compromissoire dans les
groupes de contrats. Certaines formules utilisées par la Cour d’appel de
Paris ne doivent pas tromper. Lorsque cette juridiction affirme que « la
clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité
et une efficacité propre, qui commandent d’en étendre l’application aux
parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui
peuvent en résulter», elle justifie aussi cette solution par le fait qu’il doit être
établi que « leur situation contractuelle, leurs activités et leurs relations
commerciales habituelles font présumer qu’elles ont accepté la clause
d’arbitrage, dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles
n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait »[24].
Le principe d’efficacité de la clause compromissoire internationale n’a
jamais signifié qu’une clause compromissoire pouvait être imposée à des
parties à un litige contre leur volonté par la voie de son extension[25].

Conclusion
L’arbitrage reste, par principe, un mécanisme de règlement des différends
basé sur le consentement. De façon générale, la volonté de participer à
l’instance arbitrale continuera de provenir de tous les partenaires
contractuels. Ce n’est que lorsque cette volonté de faire partie d’une
procédure arbitrale commune n’est pas explicitement exprimée, qu’il
appartient aux arbitres de la rechercher.

Ainsi, comme on l’a vu, il est admis que lorsque les parties non-signataires
accomplissent certains actes généralement réservés aux parties au contrat,
les arbitres peuvent y voir un indice permettant de leur étendre les effets de
la clause d’arbitrage. Il peut s’agir de la soumission volontaire à la
convention d’arbitrage par la participation à la constitution du tribunal
arbitral sans en contester valablement la compétence.

Ensuite, en cas de confusion entre les parties signataires et celles non-

signataires de la convention d’arbitrage, l’extension de la convention
d’arbitrage est justifiée lorsque la partie qui cherche cette extension risque
de subir un préjudice si on ne le fait pas ou en cas de fraude de la part de la
partie qui cherche à éviter cette extension. Dans le même ordre d’idées,
l’application de la théorie de l’abus de droit apparait être un excellent
moyen de traduire, devant l’arbitre, les parties non-signataires de la
convention d’arbitrage.

En dernier lieu, la théorie de l’entité économique, si elle est accompagnée

de certains comportements, peut valablement justifier l’application des
effets de la convention d’arbitrage aux parties non-signataires.

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[2] Amissi MANIRABONA, l’extension de la convention d’arbitrage aux non-
signataires en arbitrage impliquant les sociétés en groupement, p.545.
[3] Laure BEMHEIN – Van de Casteele , les Principes Fondamentaux de
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[4] Article 306 de la loi de 2007 (08-05).
[5]Abdellah BOUDAHRAIN, droit judiciaire privé au Maroc, 5ème édition,
p.337.
6 HANOTIAU, l’arbitrage et les groupes des sociétés, Gaz. Pal, 18/19
décembre 2002, p.120.

[8] J-P. CORREA DELCASSO, la clause d´arbitrage et son extension à des

parties non signataires en arbitrage interne et international, publié dans la
Gazette du Palais, n°359/362, 2013, pp. 7-12.
[9] Joanna SCHMIDT, négociation et conclusion de contrat, Dalloz, Paris,
1982; p.15 et s.
[10] Affaire CCI n° 4131, [1983] J.D.I. 899 (Dans cette affaire, le tribunal
arbitral a étendu la procédure arbitrale aux parties non-signataires des
clauses d’arbitrage en ces termes : «la clause compromissoire, expressément
acceptée par certaines des sociétés du groupe, doit lier les autres sociétés
qui , par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution ou la
résiliation des contrats contenant lesdites clauses apparaissent selon la
commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été de
véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées, au premier
peuvent en découler»).
[11] André CHAPELLE, le droit des personnes morales (Groupes de sociétés;
Intervention d’État), l’arbitrage et les tiers, Rev. Arb, 1988, p.475 et 476.
[12] Jean RUDLER, la clause compromissoire et l’arbitrage civil, thèse, unv.
Nancy 1927. p.29.
[13] Cass. civ. 1, 7 novembre 2012, No 11-25.891.
[14] Cour d’appel paris : 7/2/1994 RTD 1995, p.40.
[15] Cour d’appel paris : 7/2/1994 RTD 1995, p.40.
[16] Jean RUDLER, la clause compromissoire et l’arbitrage civil, thèse, unv.
Nancy 1927, p.29.
[17] Paris, 7 décembre 1994, R.T.D. com. 1995. 401, obs. Loquin ; Rev. arb.
1996. 67, note Jarrosson ; 30 novembre 1988, 14 février 1989, Rev. arb.
1989. 691, note Tschanz ; 11 janvier 1990, Rev. arb. 1992. 95, note Cohen ;
17 décembre 1998, R.T.D. com. 1998. 580, obs. Loquin.
[18] Le contrat cadre, L.G.D.J., 1996, nos 231 et s.
[19] 29 mars 1990, Rev. arb. ,note Ayné, p.66.
[20] Cass. 1reciv., 9 novembre 1993, J.D.I. 1994. 690, note Loquin ; Rev. arb.
1994. 108, note Kessedjian.
[21] Chapelle, L’arbitrage et les tiers, Rev. arb. 1988, p.475.
[22] 7 mars 1990, Rev. arb. 1991, p. 316, note Loquin.
[23] Cass. 1er civ., 1er juillet 1992, Bull. civ., I, no 232.
[24] Paris, 11 janvier 1990, Rev. arb. 1992. 99, note Cohen ; J.D.I. 1991. 141,
note B. Audit ; R.T.D..com. 1992. 596, obs. Dubarry et Loquin.
[25]en ce sens, P. Mayer, l’autonomie de l’arbitre international dans
l’appréciation de sa propre compétence, R.C.A.D.I. 1998, V. t. 217, n os 112-
113 ; Li, La transmission et l’extension de la clause compromissoire dans
l’arbitrage international, thèse Dijon 1993, nos 441.