Les sens de la peine

Hugo Cappadoro

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Hugo Cappadoro. Les sens de la peine. Droit. 2018. �dumas-03540798�

HAL Id: dumas-03540798

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 AIX-MARSEILLE UNIVERSITÉ
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
MASTER 2 « LUTTE CONTRE L’INSÉCURITÉ »

LES SENS DE LA PEINE

présenté et soutenu par

HUGO CAPPADORO

Directeur de recherche : Madame Muriel Giacopelli

- Année 2017/2018 -
«La Faculte n'entend donner ni approbation ni improbation aux opinions emises dans
ce memoire, qui doivent etre considerees comme propres a leur auteur.»
 Remerciements

Je tiens à remercier tout particulièrement mon professeur Madame Muriel GIACOPELLI qui m'a
prodigué des conseils précieux pour la réalisation de ce mémoire.

Je souhaite également exprimer ma gratitude à toutes les personnes qui ont guidé et accompagné
mes réflexions sur les sens de la peine.
 Liste des abréviations

§: Paragraphe
AJ penal: Actualité juridique pénal
c/: Contre
CEDH: Cour européenne des droits de l'Homme
Chron.: Chronique
CIVI: Commission d'indemnisation des victimes d'infractions
CNCDH: Commission nationale consultative des droits de l'Homme
Cass.: Cour de cassation
coll.: Collection
Cons. const.: Conseil constitutionnel
CPT: Comité de prévention de la torture du Conseil de l'Europe
Crim.: Chambre criminelle de la Cour de cassation
D.: Recueil Dalloz
DC: Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements
des Assemblées
DDHC: Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen
Ed.: Edition
ENS: Ecole normale supérieure
FIJAIS: Fichier judiciaire automatisé des auteurs d'infractions sexuelles
Gaz. Pal.: Gazette du Palais
IFJR: Institut français pour la justice restaurative
JAP: Juge d'application des peines
JCP G.: Juris-Classeur périodique, Semaine juridique, édition générale
JUDEVI: Juge délégué aux victimes
LGJD: Libraire générale de droit et de jurisprudence
n°: Numéro
obs.: Observation
p.: Page
pp.: Pages
PSAP: Procédure simplifiée d'aménagement de peine
PUF: Presses universitaires de France
QPC: Question prioritaire de constitutionnalité
RDPC: Revue de droit pénal et de criminologie
RPDP: Revue pénitentiaire et de droit pénal
RSC: Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
s.: Suivants
sect.: Section
SEFIP: Surveillance électronique de fin de peine
SFOIP: Section française de l'Observatoire international des prisons
SME: Sursis avec mise à l'épreuve
SPIP: Service pénitentiaire d'insertion et de probation
t.: Tome
TTR: Traitement en temps réel des procédures pénales
v.: Voir
vol.: Volume
 Sommaire

PARTIE I. L'orientation de la peine: le sens idéal de la peine?

CHAPITRE I. La consécration des fonctions et finalités de la peine par le législateur

SECTION 1. Les fonctions de la peine

SECTION 2. Les finalités de la peine

CHAPITRE II. Les écueils du sens textuel de la peine

SECTION 1. Une définition incohérente des fonctions et finalités de la peine

SECTION 2. Une définition équivoque des fonctions et finalités de la peine

PARTIE II. Les représentations de la peine: le sens réel de la peine?

CHAPITRE I. La perte de sens de la peine pour le condamné

SECTION 1. L'échec de la prison: signe de la perte de sens de la pénalité

SECTION 2. Les distorsions de la pénalité: peine prononcée et peine exécutée

CHAPITRE II. La privatisation de la peine par la victime et la société

SECTION 1. La progression de la victime dans le paradigme punitif

SECTION 2. Les représentations de la peine par la société et ses dangers

 Introduction

«Le sens des peines a été à lui seul dans l'Histoire un formidable révélateur politique.
Apparaissant ça et là en positif ou en négatif, il a suivi l'évolution de la législation, ainsi que les
contradictions de son application. Il est surtout un outil de mesure des tensions sociales, des
résistances et des impuissances: les années passant, les objectifs et les pratiques se rejoignent ou se
tournent le dos, trahissent une succession d'hésitations idéologiques»1.

C'est ainsi que le compositeur de musique contemporaine Nicolas FRIZE, dont les activités
musicales l'ont amené à s'intéresser à l'univers carcéral, traduit toute la difficulté mais également
tout le besoin des penseurs et acteurs de la pénalité moderne d'apporter une raison d'être à la peine.
Il n'est sans doute pas anodin qu'une retranscription aussi accomplie de la complexité que revêt le
sens de la peine soit l'oeuvre d'un musicien.
Celui-ci a ce talent qui consiste à combiner les sons et silences pour faire une mélodie et cela ne
s'éloigne pas de la recherche et de l'analyse des sons et silences de la peine.

Les questionnements autour du sens de la peine sont anciens car ils font appel à des fondements
aussi primitifs que la vengeance. Toutefois, c'est réellement à partir du siècle des Lumières, là où
l'on a pu commencer à parler de «pensée pénale moderne», que les théoriciens pénaux ont édifié des
modèles destinés à donner du sens à la pénalité notamment pour le condamné, la société, la victime,
le législateur et le juge.
Depuis lors, les conceptions et modèles philosophiques de la peine se confrontent aux pratiques
faites au sein de l'institution pénale, et de cet ensemble disparate, le sens de la peine semble être
insaisissable.

Cela peut également s'expliquer par les contradictions de la pénalité moderne.

Dès lors, bien qu'il soit fort possible que la question du sens de la peine ait précédé celle de la peine
elle-même, il nous faut nous pencher sur la notion de peine et tenter d'en définir la nature et d'en
délimiter les contours (I) si nous souhaitons en comprendre les sens (II).

1 N. Frize, Le sens de la peine. Etat de l'idéologie carcérale, Paris, éd. Leo Scheer, 2004, p. 13.

1
I. La notion de peine

Ainsi, le terme «peine» vient du grec «poiné» ou «poinè» selon différentes transpositions, ainsi que
du latin «poena». La «peine» désignerait ainsi le «prix d'un meurtre» ou le «prix du sang». D'autres
significations font de la peine une «rançon destinée à racheter un meurtre», une «expiation», une
«vengeance» ou un «châtiment». «La poiné est le châtiment et la réparation dus pour la violation
du serment. Les formes comparables, hors du grec, […] se rapportent toutes à la punition: c'est le
cas du latin «poena», terme du droit criminel, emprunt ancien à la forme grecque «poina» [...]»
précise ainsi Le vocabulaire des institutions indo-européennes2.

Ici, ce sont donc deux notions de la peine qui sont présentées à travers les origines étymologiques
du terme: la sanction et la réparation. Quand bien même il semblerait que la réparation soit acquise
par la sanction, selon une conception vindicative de la peine ancienne, la peine a plusieurs origines
étymologiques qui renvoient à différents fondements, ce qui complexifie encore davantage sa
compréhension.

Au regard d'une définition de la peine moderne, peut-être pourrions nous identifier sa nature et ses
contours. Si l'on s'en tient au Vocabulaire juridique de Gérard CORNU, la peine est définie comme
«le châtiment édicté par la loi à l'effet de prévenir et, s'il y a lieu, de réprimer l'atteinte à l'ordre
social qualifiée d'infraction»3.
Plusieurs éléments de cette définition permettent ainsi de déterminer ce qu'est une peine
aujourd'hui.

Cette définition renvoie tout d'abord à différentes caractéristiques de la peine.

Ainsi, l'un des caractères les plus fondamentaux de la peine est sa légalité, issue du principe de
légalités des délits et des peines proposé par le juriste italien BECCARIA 4. Le critère essentiel de la
peine est la loi: ce qui fait une peine est sa consécration dans la loi5.
Le principe de légalité est inscrit à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen
de 1789 (DDHC) qui dispose que «la Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment

2 E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, Pouvoir, droit, religion, t. 2, Paris, Ed. De Minuit,
1969, p. 55.
3 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 751
4 C. Beccaria, Des délits et des peines, Paris, ENS Editions, 2009.
5 E. Garçon et V. Peltier, Droit de la peine, Paris, Litec, 2010, p. 26.

2
nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au
délit, et légalement appliquée».
Le principe de légalité criminelle a donc d'autres incidences. Un comportement ne pourra être
qualifié d'infractionnel, et dès lors être punissable, que si un texte le prévoyait antérieurement à la
commission de cette infraction, de la même manière que la durée d'une peine doit être strictement
fixée par la loi.
L'article 8 de la DDHC prévoit également d'autres caractères attachés à la peine, à savoir sa stricte
et évidente nécessité, ainsi que sa proportionnalité. Si ces deux principes peuvent puiser leur origine
dans ledit article, c'est avant tout la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui y fait référence6.

La légalité criminelle est aussi à mettre en corrélation avec le principe d'égalité de la peine qui
indique que, la loi étant la même pour tous les citoyens, la peine doit l'être tout autant, sous réserve
que celle-ci soit adaptée à la personnalité du délinquant ou que l'individu puisse être responsable de
ses actes.
Ainsi, seule la peine encourue est identique pour tous tandis que la peine prononcée et la peine
exécutée pourront faire l'objet d'adaptation. Il s'agit du principe hautement important aujourd'hui de
personnalisation de la peine, ou devrait-on dire d'individualisation, au regard de la formulation
utilisée dans les derniers textes pénaux.

Un autre caractère fondamental de la peine est sa personnalité. Toute peine est personnelle mais il
ne faut toutefois pas confondre ce principe avec celui de personnalisation ou d'individualisation de
la peine. Une peine personnelle signifie que l'on ne peut pas condamner un individu pour une
infraction qu'il n'a pas commise. Seul l'infracteur reconnu en tant que tel est punissable.

Aussi, si la peine présente des caractères permettant de préciser sa nature, elle revêt également des
fonctions et poursuit des finalités.

La question des fonctions et finalités de la peine est essentielle, puisque, nous le verrons, elle
concerne directement les sens de la peine.
Il importe que nous effectuions une distinction de ces deux notions. En effet, dans les théories de la
peine d'hier et d'aujourd'hui, comme dans la loi, des confusions ont souvent lieu entre ces deux

6 Cons. const., n°96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes
aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des
dispositions relatives à la police judiciaire.

3
termes qui ont pourtant des significations différentes.

Le terme «fonction» renvoie à un «service d'un but supérieur et commun», ou est «parfois
synonyme plus vaguement de mission»7. Le Littré parle «d'action propre à chaque emploi»8.
Pour le professeur Michel VAN DE KERCHOVE, la fonction de la peine «[...] se distingue de ses
objectifs à la fois par le fait qu'elle n'a pas en elle-même un caractère intentionnel et par le fait
qu'elle ne désigne pas un idéal poursuivi, mais un rôle effectivement rempli. Elle se distingue
cependant aussi partiellement des effets de la peine, à la fois par le fait que la fonction se réfère à
un rôle caractéristique et essentiel de la peine, par le fait qu'elle désigne un rôle auquel elle semble
particulièrement adaptée, et enfin par le fait qu'elle se réfère à un rôle répondant positivement aux
exigences du système auquel elle appartient».
Les fonctions traduisent donc ce à quoi la peine sert. Elles sont une réalisation.

Quant aux finalités, celles-ci traduisent ce vers quoi la peine tend. Elles sont un projet.
Pour le terme «finalité», il s'agit de «ce à quoi est ordonnée une action et l'action d'y tendre; ce
qu'il s'agit d'obtenir; ce qui est attendu d'une entreprise pour finir», du «critère important pour
juger de l'orientation, des tendances, de la nature et de la valeur d'une réforme, d'une opération
commerciale, d'un montage financier, de toute activité consciente et organisée»9.

Il nous importe de présenter succinctement les fonctions et finalités traditionnelles de la peine, et de

les approfondir respectivement dans les développements du présent écrit.

S'agissant des fonctions de la peine, certaines ont été classiquement reconnues comme telles par la
doctrine ou le législateur, tandis que d'autres fonctions, nouvelles, se révèlent et interrogent.

Si la peine est qualifiée de «châtiment» c'est parce qu'elle est à la fois afflictive et infamante, ce qui
renvoie à l'une des premières fonctions de la peine, à savoir la rétribution.
La peine est afflictive, en ce qu'elle impose une souffrance à l'auteur d'une infraction, dans sa
liberté, ses droits ou son patrimoine, et infamante car elle en appelle à la réprobation générale de la
société envers l'individu condamné, ce qui se fait notamment aujourd'hui par la publicité de la

7 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 465.
8 J. Pruvost (sous la direction scientifique de) et C. Blum (sous la direction générale de), Le nouveau Littré, Paris, éd.
Garnier, 2004, p. 581.
9 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 461.

4
décision judiciaire rendue. Elle impose donc «une souffrance qui varie au gré des sanctions, elles-
mêmes fluctuantes en fonction de la gravité de l'infraction commise»10.

A la différence de la fonction rétributive tournée vers le passé, la peine comporte également une
fonction devenue primordiale aujourd'hui, celle de resocialisation, tournée vers l'avenir du
délinquant.
Renforcée aujourd'hui par le principe d'individualisation, la resocialisation du délinquant doit être
permise par une peine adaptée à sa personnalité et à sa situation matérielle, familiale et
professionnelle. La peine doit ainsi être utile pour le condamné et lui permettre de se réinsérer dans
la société une fois celle-ci effectuée.
Cette fonction humaniste de la peine est aujourd'hui l'une des clés de voûte de notre système
répressif, notamment sous l'influence de la pensée du magistrat Marc ANCEL11.

La fonction d'intimidation de la peine fait également partie des fonctions essentielles de la peine.
Les théories classiques de la peine l'ont considérablement développée, notamment sous la plume de
BECCARIA et de BENTHAM. L'auteur britannique affirmera que «le but principal des peines,
c'est de prévenir des délits semblables»12.
Aujourd'hui, cette fonction est scindée en deux avec d'une part, la dissuasion générale, applicable à
tout individu dans une société et d'autre part, la dissuasion spéciale qui s'adresse aux individus déjà
condamnés afin qu'ils ne réitèrent pas leur comportement infractionnel.

Une fonction neutralisatrice ou éliminatrice est également reconnue à la peine, même si la

neutralisation est aujourd'hui relative puisque la peine capitale n'existe plus en France et que la
peine de réclusion criminelle à perpétuité n'est plus véritablement mise en œuvre.
Toutefois, la neutralisation des condamnés par la peine se poursuit encore aujourd'hui, notamment
par la peine privative de liberté qui sépare les condamnés du reste de la société.
S'il est vrai que cette fonction est traditionnellement reconnue à la peine, il faut néanmoins
reconnaître qu'elle fait appel à des notions positivistes, se fondant sur la dangerosité des
délinquants. Dès lors, elle revêt une certaine forme d'ambiguïté.
D'autres fonctions tendent à se développer et c'est notamment le cas de la fonction réparatrice de la

10 E. Garçon et V. Peltier, Droit de la peine, Paris, Litec, 2010, p. 2.

11 M. Ancel, La défense sociale nouvelle: un mouvement de politique criminelle humaniste, 3e éd., Paris, Cujas, 1981.
12 J. Bentham, «Principes du code pénal», in Oeuvres de Jérémie Bentham, jurisconsulte anglais, Ed. E. Dumont, t. I,
Bruxelles, Coster et Cie, 1829, p. 143.

5
peine qui peut être illustrée par la création de la sanction-réparation à l'article 131-8-1 du Code
pénal. Cette fonction peut également faire écho au développement de la justice restaurative en
France.

S'agissant des finalités de la peine, elles dépendent globalement des différentes représentations de la
peine que véhicule un Etat de droit et des différents objectifs de la politique pénale de cet Etat, à
une époque donnée.
Aujourd'hui, en France, les finalités de la peine se rattachent essentiellement à la prévention de la
récidive, à la protection de la société et à la restauration de l'état social antérieurement à la
commission de l'infraction. La peine se donne ainsi pour finalité générale de concilier les intérêts de
la société, du condamné et de la victime.

Ainsi, au regard des caractères, fonctions et finalités de la peine, il devrait être possible d'établir des
critères de la peine. Didier FASSIN retranscrit ainsi l'un des discours du philosophe britannique
HART en tant que président de l'Aristotelian Society en 195913. Celui-ci reconnaît ainsi cinq critères
au châtiment: «Il doit impliquer une souffrance ou d'autres conséquences normalement considérées
comme désagréables; il doit répondre à une infraction contre des règles légales; il doit s'appliquer
à l'auteur réel ou supposé de cette infraction; il doit être administré intentionnellement par des
êtres humains autres que le contrevenant; il doit être imposé par une autorité instituée par le
système légal contre lequel l'infraction a été commise»14.
Ainsi, une peine serait celle qui est appliquée par une autorité publique dans le seul but de réprimer
l'auteur d'une infraction légalement prévue.

Toutefois, si cette définition permet en effet d'établir des critères formels de la peine, elle ne prend
pas en compte des évolutions de notre droit de la peine et du développement de nouvelles formes de
sanction, pénale ou non. Aujourd'hui, les contours de la peine ne sont plus parfaitement nets et
certaines sanctions peuvent répondre positivement à certains critères de la peine sans pour autant en
être une.
Aussi, si la peine est une sanction pénale, toute sanction pénale n'est pas une peine.
Le développement des mesures de sûreté dans notre arsenal pénal rend poreux les contours de la

13 D. Fassin, Punir: une passion contemporaine, Paris, Seuil, 2017, p. 44.

14 D. Fassin, Punir: une passion contemporaine, Paris, Seuil, 2017, p. 43.

6
peine. Elles peuvent se rejoindre dans leur mise en œuvre mais elles ne font pas appel aux mêmes
fondements.
La peine se fonde sur la responsabilité morale de l'auteur d'une infraction, à savoir sa culpabilité, à
la différence des mesures de sûreté qui se fondent sur sa responsabilité sociale, à savoir sa
dangerosité. L'une appelle donc à la punition tandis que l'autre en appelle au traitement.

La confusion règne donc entre la peine et la mesure de sûreté, et cela est problématique étant donné
que ce ne sont pas les mêmes principes directeurs qui s'appliquent selon que l'on a affaire à une
peine ou une mesure de sûreté.
En effet, les rédacteurs du Code pénal de 1994 ont inclut des mesures de sûreté dans le vocable des
peines. Certaines peines complémentaires sont par nature des mesures de sûrete, comme les
injonctions de soin de l'article 131-10 du Code pénal, le suivi-socio judiciaire ou même
l'interdiction du territoire national.
La distinction sémantique entre ces deux sanctions est véritablement apparue lorsque le législateur a
décidé d'inscrire la nature de ces mesures dans leur dénomination, avec la surveillance de sûreté et
la rétention de sûreté, mais certaines peines ont conservé leur vocation éliminatrice.
Le curseur de la signification de la peine se place donc à tort sur des mesures dont seul le nom laisse
apparaître qu'elles sont des peines. Le développement du concept de dangerosité est inquiétant et
peut ainsi se répandre à de nouvelles peines, brouillant les sens que l'on souhaite leur donner.

De la même manière, toute sanction ne peut être une peine. Certains sanctions administratives,
disciplinaires ou para-pénales peuvent ainsi avoir les traits d'une punition mais il ne s'agit pas pour
autant de peine.

Dès lors, il convient de préciser ici qu'il ne sera question dans le présent écrit que de la peine stricto
sensu et non des mesures de sûreté ou des sanctions autres que pénales pouvant s'apparenter à une
forme de punition.

Les évolutions complexes et contradictoires qui ont affecté et qui affectent la peine aujourd'hui ont
une incidence considérable sur le ou les sens que l'on souhaite lui attribuer. L'obsession sécuritaire
qui affecte le champ de la peine et le populisme pénal sont de cet ordre et amène à changer nos
perceptions de pénalité.
Quoi qu'il en soit, si l'étude des sens de la peine nécessitait de s'intéresser à la définition de la peine,
il faut toutefois comprendre ce que l'on entend par «sens de la peine», et ce qui justifie l'usage de sa

7
forme plurielle selon nous.

II. Les sens de la peine

Etymologiquement, la question du sens à donner aux sens de la peine n'est pas chose aisée...
D'après le Littré, le terme «sens» a plusieurs définitions. Il est notamment défini comme une
«signification, une manière de comprendre», comme «une direction» ou encore comme «la faculté
de comprendre les choses et d'en juger sainement»15.

Dans son ouvrage Sens et non-sens de la peine, Michel VAN DE KERCHOVE cherche à répondre
à la question du sens en faisant une analogie avec les questions que nous nous posons au sujet du
sens de notre existence: «Que sommes-nous? D'où venons-nous? Où allons-nous? A quelles
conditions notre existence est-elle réussie ou notre vie est-elle «bonne»?»16.
C'est ainsi en terme de «significations» et «direction» que l'on s'intéressera aux sens de la peine. Il
ne s'agira donc pas de savoir ce qu'est la peine mais ce qu'elle veut dire et où elle semble se diriger.

Si la question des sens de la peine emporte forcément celle de la détermination de la nature et des
contours de la peine, c'est parce que les sens stricto sensu de la peine s'intéressent à ses fonctions et
finalités. La détermination des fonctions et finalités de la peine, c'est déjà donner du sens à la peine.
Autrement dit, les sens de la peine s'intéressent aux questions du «pourquoi» (quia peccatum) et du
«pour quoi» (ne peccetur).
Aussi, dans le présent écrit, nous ne chercherons pas à identifier de manière précise les sens de la
peine mais plutôt à mettre en lumière ce que sont ces fonctions et finalités, ce sur quoi elles se
fondent. Il s'agira également de s'intéresser aux transformations dont elles ont fait l'objet, au regard
des évolutions du droit de la peine.

Ces évolutions doivent notamment être prises en compte au regard des différents paradigmes
punitifs qui ont gouverné notre conception de la pénalité, mais également au regard des effets de la
peine et des représentations que la personne condamnée, la société et la victime peuvent s'en faire.
C'est à cet égard que nous parlons des sens de la peine et non du sens de la peine: le sens de la peine

15 J. Pruvost (sous la direction scientifique de) et C. Blum (sous la direction générale de), Le nouveau Littré, Paris, éd.
Garnier, 2004, p. 1285.
16 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 10.

8
pour le condamné ne correspondant ni à celui poursuivi par le législateur, ni à celui perçu par la
victime ou la société.
Cette analyse est acceptée par certains auteurs comme le professeur Claire SAAS qui affirme que
«le sens de la peine ne peut certainement plus être saisi au singulier, tant la nature des sanctions
pénales et les modes d'aménagements se sont multipliés au cours des quinze dernières années. Il
apparaît fuyant, fugace, et certainement multiple selon que l'intéressé est celui qui propose, défend,
prononce, aménage, subit, accepte, accompagne ou regarde la peine»17.

Ainsi, s'il est vrai qu'il faut parler de plusieurs significations de la peine, parce que celle-ci a une
signification différente pour chaque intéressé au regard de ses effets, il faut toutefois parler d'une
pluralité d'orientations de la peine.
Ces orientations sont avant tout le fruit des différents théories pénales d'hier qui ont été et qui
continuent d'être la «boussole» de la peine. Cependant, ces orientations sont également celles
choisies par le législateur et les acteurs de la politique pénale qui sont en train de tracer le chemin
que prendra la peine de demain.

La tâche ne sera sans doute pas aisée et peut-être nous perdrons nous quelque peu sur ce sentier
mais l'intérêt est grand.
Tout d'abord, parce qu'il s'agit d'un domaine que le législateur avait délaissé mais dans lequel il tend
à s'immiscer de plus en plus, notamment depuis les années 200018.
Cette question du sens de la peine a été explicitement posée à travers la consécration dans les textes
de ses fonctions et finalités, à l'issue de la loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à
l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales. Cette question semble
encore être préoccupante pour le législateur puisque l'un des rapports au sujet de la réforme de la
justice à venir se nomme «sens et efficacité de la peine».
Cela fait notamment écho à la situation alarmante de nos prisons, sources de ce nouvel intérêt qu'ont
le législateur et les pouvoirs publics pour le sens de la peine.

Ensuite, si nous nous sommes intéressés à ce sujet, c'est avant tout parce qu'il pose l'une des
questions les plus fondamentales du droit pénal: Que veut dire la peine et dans quelle direction va t-
elle?

17 C. Saas, «Le juge, artisan de la peine», Les cahiers de la justice, 2010, n° 4, p. 71

18 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018.

9
Tout praticien du droit pénal ne devrait-il pas se poser cette question?
Ne devrait-il pas se demander si le sens tel qu'il est poursuivi par le législateur et les acteurs de la
politique pénal correspond ou non à celui qui est réellement perçu?
La peine réussit-elle à concilier les intérêts du condamné, de la société et de la victime, et avoir du
sens pour chacun d'entre eux? Pourquoi devrait-on parler d'une pluralité de sens de la peine?

La profondeur de ces questionnement est d'une grande complexité et la présente démonstration ne

peut avoir l'ambition d'apporter une réponse à chacune de ces question. Toutefois, il aura, nous
l'espérons, le mérite de révéler les divergences qui peuvent exister entre le sens chimérique et le
sens perçu, le sens théorique et le sens pratique de la peine.
Ainsi peut-être résumé cette problématique: «Ce constat demeure valable aujourd’hui comme si le
langage dans lequel s'est constituée la rationalité pénale moderne avait perdu son évidence et son
caractère opératoire, comme si un fossé s’était creusé entre les justifications classiques de la peine
et les pratiques au sein de l’institution pénale»19.

Dès lors, dans une approche à la fois téléologique, il nous faut nous intéresser au sens idéal de la
peine, tel qu'il est poursuivi par le législateur qui l'a récemment consacré dans la loi pénale, en se
fondant notamment sur l'ensemble des modèles punitifs proposés par la pensée pénale moderne,
depuis le siècle des Lumières (Partie I).
Cette étude du sens théorique devra être accompagnée de celle des sens ou représentations faites de
la peine par le condamné, la victime et la société, et des conséquences que celles-ci peuvent avoir
sur l'évolution de la peine et ses perceptions (Partie II).

19 C. Béal et L. Delia, «Punir a-t-il un sens ?», Rue Descartes, vol. 93, 2017, n°3, p. 2

10
 Première partie. L'orientation de la peine: le sens idéal de la peine?

La recherche du sens de la punition est une question que tout Etat de droit s'est posée et continue à
se poser. Si la pénalité moderne est devenue la réponse à une infraction à la loi, elle conserve
toutefois ses questionnements philosophiques les plus anciens.
Ainsi, il importe pour le législateur d'en rechercher la raison d'être, d'en traduire les fondements
dans la loi. Il lui faut se plonger complètement dans les différentes théories qui forment la pensée
pénale moderne et qui ont cherché à découvrir la raison de «l'acte de punir».
Cependant, pour le législateur, il ne s'agit pas uniquement d'un travail d'identification des
significations de la peine. Le législateur n'est pas un philosophe mais un traducteur. La norme est
déclarative mais elle est surtout pratique. C'est pour cela que l'on parle de «fonctions» et «finalités»
de la peine pour exprimer son sens, ces derniers étant des termes extrêmement pragmatiques et
structurels.
Dès lors, établir un sens légal de la peine c'est également choisir une orientation, une direction prise
par la pénalité au regard de ses fondements et des principes existant dans un Etat démocratique.
Cela doit ensuite se concrétiser dans sa mise en œuvre par la politique pénale.

Le sens idéal de la peine est donc le sens tel qu'il est poursuivi par le législateur, qui a fait le choix
de s'attacher à certains fondements théoriques et objectifs pratiques plutôt que d'autres.

Ainsi, la loi n°2014-896 du 15 août 2014 est venue consacrer les fonctions et les finalités de la
peine dans un nouvel article 130-1 du Code pénal. Il serait même plus exact de dire que la loi du 15
août 2014 a consacré une nouvelle fois ces fonctions et finalités de la peine étant donné que celles-ci
étaient apparues pour la première fois dans la législation, à l'ancien article 132-24 du même code, à
la suite de la loi n°2005-1549 du 12 décembre 2005.

Celui-ci dispose ainsi que:

«Afin d'assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de
restaurer l'équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions:
1 ° De sanctionner l'auteur de l'infraction ;
2 ° De favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion».

11
L'étude du sens idéal de la peine nous pousse donc à nous interroger sur les fonctions et finalités au
regard des différents paradigmes punitifs de la pensée pénale moderne et des objectifs de la
politique pénale (Chapitre I).

Cependant, l'association du théorique au pratique n'est pas chose aisée, et nombre d'écueils
s'agissant du sens de la peine poursuivi par l'article 130-1 du Code pénal peuvent être relevés
(Chapitre II).

12
 Chapitre I. La consécration des fonctions et finalités de la peine par le
législateur

Ainsi, à la suite des recommandations de la Conférence de consensus appelant à s'interroger de

nouveau sur le sens de la peine20, le Gouvernement a considéré que «cette question fondamentale
[des fonctions et finalités de la peine] n'[était] en effet pas traitée de manière satisfaisante par le
code actuel, qui n'en [parlait] que de façon très parcellaire et au surplus inexacte à l'article 132-
24»21.
On peut ainsi se féliciter d'un nouvel article 130-1 du Code pénal qui, contrairement à l'ancien
article 132-24, a une portée générale, «[...] donnant le «la» et valant pour tous les stades de la
«vie» de la peine (encourue, prononcée, exécutée)»22.
La forme initiale du texte que portait ce projet de loi n'a quasiment pas changé à la suite de son
passage au Parlement.

Bien que les premières lignes de ce texte soient consacrées implicitement aux finalités de la peine, il
conviendra de s'intéresser en premier lieu à ses fonctions, étant donné que celles-ci se réfèrent à des
caractéristiques essentielles de la peine et au rôle que la peine remplit (Section 1).
En second lieu, seront donc traitées les finalités de la peine, qui se détachent de la substance même
de la peine car elles correspondent à des objectifs idéaux vers lesquels la pénalité doit tendre
(Section 2).

Section 1. Les fonctions de la peine

D'après l'article 130-1 du Code pénal, la peine a pour fonctions de:

«1° De sanctionner l'auteur de l'infraction;
2° De favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion».

20 F. Tulkens, «Pour une nouvelle politique publique de prévention de la récidive – Conférence de consensus: principes
d'action et méthodes», Paris, La Documentation française, 2013, p. 3.
21 «Projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines», 9 octobre 2013, p. 6.
22 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 10.

13
La sanction de l'auteur de l'infraction renvoie ici au fondement le plus ancien de la peine qu'est la
rétribution. Celle-ci est avant tout d'ordre symbolique et moral, tandis que la fonction
d'amendement, d'insertion ou de réinsertion est plus récente et tend à attribuer une utilité à la
pénalité.

A la lumière des dispositions de l'article 130-1, il s'agira donc d'étudier, à travers le terme
«sanction», la fonction rétributive de la peine (§ 1) puis d'aborder sa seconde fonction qu'est la
resocialisation du condamné (§ 2).

§ 1. La sanction de l'auteur de l'infraction

Si le terme «peine» a étymologiquement une connotation de souffrance, c'est parce que la

rétribution, fonction première de la peine, constitue son fondement le plus ancien, de la vengeance
privée d'autrefois à la justice publique d'aujourd'hui (A).

Toutefois, il convient de remarquer que l'utilisation du terme «sanction» pour qualifier la fonction
rétributive de la peine est extrêmement ambiguë. Les rédacteurs de l'article 130-1 du Code pénal ont
sans aucun doute préféré un terme neutre qui dit absolument tout comme il ne dit rien, témoignant
d'un détachement assumé du législateur de la vocation primaire de la peine au profit de l'autre
fonction essentielle de la peine, à savoir la resocialisation du délinquant.

La formulation utilisée dans l'article 130-1 sous-entend que législateur n'entend plus «la sanction de
l'auteur de l'infraction» comme «le désir de rendre le mal pour le mal»23 mais plutôt comme le
moyen de transformer le condamné (B).

23 M. Cusson, Pourquoi punir, Paris, Dalloz, 1987, p. 82.

14
 A. La rétribution: entre essence et fonction de la peine

En vérité, bien plus qu'une simple fonction, la rétribution constitue l'essence même de la peine,
comme ont pu le dire certains auteurs, comme Pierrette PONCELA pour qui «la notion de
rétribution est l'autre nom de la peine: punir c'est toujours rétribuer»24, ou encore Maurice
CUSSON qui parle de «rétribution formelle» et qui écrit que «par définition, le crime est un acte
punissable. Si on cesse de le punir, il cesse d'être un crime»25.
Autrement dit, une peine sans punition ne peut être puisque c'est l'acte rétributif qui constitue en lui-
même la pénalité. Par la rétribution, la peine est à la fois afflictive et infamante.

Ainsi, BECCARIA et BENTHAM embrassaient cette conception rétributive de la peine en ce qu'ils

la voyaient tous deux comme «un mal, une douleur infligée à l'auteur de l'infraction»26. Toutefois,
pour les deux auteurs, ce caractère afflictif de la peine devait essentiellement servir à prévenir la
commission d'une nouvelle infraction. En effet, pour ces auteurs, la peine devait faire craindre une
souffrance importante, la souffrance apparente devant même être plus fortement ressentie par
l'opinion publique que la souffrance réellement subie par le condamné.
Bien entendu, ce mal ne peut être exécuté sans raison et de manière gratuite. Dans le cas contraire il
ne pourrait être qualifié de châtiment ou de peine. Ainsi, il se fonde, selon Michel VAN DE
KERCHOVE, «sur une certaine idée de la justice qui veut que l'on considère le mal inhérent à
l'acte constitutif de l'infraction et qu'on lui fasse correspondre un mal au moins symboliquement
équivalent à titre de sanction, de la même façon que le bien inhérent à une action appelle un bien
correspondant à titre de récompense»27.

Il y a réellement une idée d'échange qui apparaît. Cette idée d'équivalence entre l'action et la
réaction s'exprime originellement par la vengeance, au sens de vendetta, qui a pu être constatée par
les anthropologues et les historiens dans toutes les sociétés humaines, sur tous les continents.
Ainsi, CUSSON rappelle que celle-ci existait chez les Grecs de l'époque homérique, tout comme
elle existait chez les tribus germaniques, les Hébreux, les Amérindiens, les sociétés européennes

24 P. Poncela, «Par la peine, dissuader ou rétribuer», Archives de philosophie du droit, t. 26, 1981, p. 65.
25 M. Cusson, Pourquoi punir, Paris, Dalloz, 1987, p. 30.
26 F. Tulkens et M. van de Kerchove, Introduction au droit penal: Aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles, E.
Story-Scientia, 1993, p. 15.
27 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 159.

15
médiévales28... Toute civilisation humaine, à un moment de son histoire, a donc pratiqué la
vengeance.
La littérature scientifique s'accorde pour dire que la vengeance, notamment en réponse à un
homicide familial, n'était pas le seul fait d'une passion vindicative dont les auteurs de fictions et
récits romanesques raffolent mais bien une obligation coutumière dont il fallait s'acquitter comme
on doit s'acquitter d'une dette, sous peine d'être déshonoré.

L'exemple qui illustre ce rapprochement sans équivoque entre la pénalité et la vengeance est la loi
du talion dont les premiers signes ont été retrouvés à ce jour dans le Code de Hammurabi du
royaume de Babylone, et dont la formule «oeil pour œil, dent pour dent» présente le principe
d'équivalence du crime et de la peine.

Par conséquent, le rapport que cultivent la peine moderne et la vengeance ne peut être un rapport
d'indifférence. Ce rapport est primitif, voire culturel, et beaucoup aujourd'hui ne réalisent pas
l'influence qu'a encore la vengeance dans les couloirs des Palais de justice. «Les raisons que l'on
avait de se venger ne sont pas tellement différentes de celles que nous avons de punir» poursuit
ainsi Maurice CUSSON29.
Pour autant, il serait incorrect d'affirmer que la peine et la vengeance ne font qu'un, puisque la
première repose sur un socle de légitimités que la seconde écarte de par sa nature même, quand bien
même nous aurions pu constater que la vengeance n'était pas qu'animée par la colère et qu'elle était
également le fruit d'une pression sociale qui contraint l'offensé à agir.

La légitimé sur laquelle repose la peine est double: d'une part, la légitime de la peine est avant tout
morale en ce que la peine s'applique à l'auteur d'une infraction qui a librement choisi de ne pas
respecter le contrat social qui l'engageait avec le reste de la société, et d'autre part, elle est légale,
puisque c'est ainsi que sont qualifiés les termes de l'incrimination et l'autorité qui prononce la peine.
Par «moral», nous n'entendons pas que la peine se fonde sur la morale mais que l'acte infractionnel
ne respecte pas la moralité, conformément aux valeurs sociales protégées dans une société donnée.
Cette double légitimité est mise en lumière par Didier FASSIN qui la tire des critères du châtiment,
entendu comme peine, énoncés par le philosophe du droit britannique HART dans son discours en
tant que président de l'Aristotelian Society en 195930, et que nous avons déjà retranscrit dans les

28 M. Cusson, Pourquoi punir, Paris, Dalloz, 1987, p. 30.

29 M. Cusson, Pourquoi punir, Paris, Dalloz, 1987, p. 41.
30 D. Fassin, Punir: une passion contemporaine, Paris, Seuil, 2017, p. 44.

16
propos introductifs de cet écrit.
D'après HART, la définition du châtiment repose sur cinq critères: «il doit impliquer une souffrance
ou d'autres conséquences normalement considérées comme désagréables; il doit répondre à une
infraction contre des règles légales; il doit s'appliquer à l'auteur réel ou supposé de cette
infraction; il doit être administré intentionnellement par des êtres humains autres que le
contrevenant; il doit être imposé par une autorité instituée par le système légal contre lequel
l'infraction a été commise»31.

Comme l'indique Didier FASSIN, HART paraît uniquement fournir une définition du châtiment
alors qu'en réalité il lui apporte également cette légitimité qui repose sur la responsabilité morale de
l'auteur de l'infraction, sur la loi pénale et sur l'organe public, légalement établi, qui la prononce.

Là sont donc toutes les subtilités qui gravitent autour de la peine et de sa fonction essentielle qu'est
la rétribution.
Nous disons «fonction essentielle», ou bien devrait-on dire «essence fonctionnelle», car c'est bien là
le double visage du «mal pour un mal», de la rétribution, qui se trouve être à la fois l'essence de la
peine, la rapprochant inexorablement de sa forme première qu'est la vengeance et dont elle ne
pourra jamais réellement se détourner, au risque de se dénaturer, et fonction de la peine, de par le
rôle effectivement rempli, et non l'objectif de sanction d'un infraction légalement établie vers lequel
elle tend, par l'intermédiaire d'un organe public et légal.
Par conséquent, comme le dit VAN DE KERCHOVE, la fonction rétributive de la peine est une
absurdité car cela correspond à utiliser une formule tautologique telle que «il faut punir pour
punir»32.

Cette perception de la rétribution tend à s'affaiblir au regard du terme utilisé par le législateur pour
la décrire.
Effectivement, comme nous avons pu le souligner plus tôt, le terme «sanctionner» utilisé par le
législateur pour qualifier la fonction rétributive de la peine n'est pas anodin.
Paradoxalement, alors que depuis plusieurs décennies le droit pénal français tend à renforcer sa
sévérité à l'égard de la criminalité par l'élaboration de nouvelles peines et la mise en œuvre de
procédures dérogatoires, en particulier contre les délinquants considérés comme particulièrement

31 D. Fassin, Punir: une passion contemporaine, Paris, Seuil, 2017, p. 43.

32 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 171.

17
dangereux tels que les délinquants sexuels, les terroristes et de manière plus générale les multi-
récidivistes, le législateur semble vouloir détourner la fonction primaire de la peine, cette dernière
ne devant plus être un mal infligé en réponse à la commission d'une infraction, et donc être tournée
vers le passé, mais être un outil de transformation du condamné, tourné vers l'avenir, la répression
de l'acte infractionnel devenant un simple prétexte à la resocialisation du délinquant.

B. Une «sanction» obscure tournée vers l'avenir

Il est des textes de loi dont le sens réel apparaît lorsque l'on sait lire entre les lignes. Il en est ainsi
pour l'article 130-1 du Code pénal.
En effet, la formulation utilisée dans l'article 130-1 du Code pénal laisse clairement sous-entendre
que le législateur cherche à éclipser la fonction rétributive de la peine, comme avaient pu le faire les
promoteurs de la défense sociale nouvelle, même si cette fonction est inscrite avant la fonction de
resocialisation.

Certains auteurs de la doctrine ont ainsi montré du doigt l'usage du terme «sanctionner» dans les
dispositions de cet article. C'est notamment le cas du professeur Emmanuel DREYER dans un
article dans lequel il constate une évolution de l'objet de la peine, celui-ci se déplaçant de l'acte
infractionnel vers la personne du délinquant, et un renouvellement des fonctions de celle-ci33.
D'après Emmanuel DREYER, dire que la peine a pour fonction de sanctionner l'auteur de
l'infraction est une évidence même qui a pour effet, non pas de renforcer ce rôle rétributif de
l'infraction, mais de l'affaiblir. Une formule aussi générale se prête ainsi à toutes les interprétations
possibles ne permettant pas d'identifier véritablement le but poursuivi par la peine.
«C'est sans doute ce flou, permettant des interprétations multiples, qui explique le maintien d'une
telle formule: les défenseurs du texte n'envisageaient pas là une fonction d'expiation qui est
majoritairement perçue aujourd'hui comme contraire au respect du à la dignité de la personne
humaine, ni même une fonction de rétribution dont l'automatisme entre en conflit avec la logique
d'individualisation désormais portée au pinacle» poursuit le professeur DREYER qui estime que la
sanction opérée par la peine doit avant tout permettre de mieux cerner le délinquant et ce
indépendamment de l'acte commis.

33 E. Dreyer, «L'objet de la sanction pénale», D., 2016, p. 2583.

18
«L'objectif véritable de ce texte est ailleurs: la sanction pénale doit permettre une transformation
du condamné (amendement) et son intégration dans la société (insertion ou réinsertion)» conclût-
il34.

Dans son avis sur le projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des
peines, la Commission nationale consultative des droits de l'Homme (CNCDH) reconnaît également
la neutralité du terme «sanctionner» utilisé pour décrire la fonction rétributive de la peine.
Toutefois, contrairement à la position adoptée par le présent écrit, la CNCDH se réjouit justement
de la neutralité de ce terme: «La CNCDH ne peut que s'en réjouir. En outre, l'emploi du verbe
«sanctionner» doit être approuvé en raison de sa neutralité»35.
Bien que l'on puisse comprendre que la CNCDH adopte sa propre conception de la peine et qu'elle
ne souhaite pas que la fonction rétributive de la peine soit qualifiée par un terme qui aurait, d'après
elle, une connotation négative, il est assez déconcertant de la voir se réjouir de la généralité du
terme «sanctionner» alors que celle-ci recommande dans ce même avis que «les fonctions et
finalités de la peine soient clairement définies et hiérarchisées, de manière à ce que la philosophie
de la peine irriguant le code pénal soit explicitement fixée».
Drôle de position que de se féliciter du flou, certes neutre, que suscite le mot «sanctionner» alors
que l'on appelle le législateur à ce qu'il clarifie explicitement les fonctions de la peine.

D'aucuns mettent en lumière la crise que connaît la pénalité aujourd'hui et se demandent s'il ne
serait pas nécessaire de se détacher des modèles classiques de la peine, de les réinterpréter au regard
des évolutions juridiques et sociétales auxquelles nous assistons 36. Nous ne pouvons qu'adhérer à
cette analyse mais renouveler la peine, à travers la transformation de ses fonctions et finalités, ce ne
doit pas mener à une dénaturation de celle-ci.
Ainsi, pourrait notamment être justifié l'affaiblissement volontaire de la fonction rétributive de la
peine qui est perçue comme archaïque et contraire à nombre de droits les plus fondamentaux.
Pourtant, si la fonction rétributive est atteinte en ses fondements et détournée de sa raison même
d'être, à savoir infliger un mal à l'auteur d'une infraction, c'est la peine elle-même qui n'en est plus
une. Si la pénalité de demain ne rétribue plus mais tend schématiquement à protéger la société par la
prévention de la récidive et la réinsertion de l'auteur de l'infraction, elle aura alors vécu.

34 E. Dreyer, «L'objet de la sanction pénale», D., 2016, p. 2583.

35 Commission nationale consultative des droits de l'Homme, «Avis sur le projet de loi relatif à la prévention de la
récidive et à l’individualisation des peines», 27 mars 2014, p. 8.
36 C. Béal et L. Delia, «Punir a-t-il un sens ?», Rue Descartes, 2017/3, n° 93, p. 3.

19
Afin de ne pas reconnaître cet affaiblissement de la fonction rétributive de la peine, une justification
est souvent mise en avant, tant par les acteurs de la politique pénale que dans la doctrine, à savoir
que la peine n'aurait pas les mêmes fonctions au stade de son prononcé et au stade de son exécution.
En effet, selon cette analyse, au stade du prononcé de la peine, la fonction rétributive resterait
intacte, tandis qu'elle laisserait sa place à la fonction de resocialisation au stade de l'exécution par la
mise en œuvre du principe d'individualisation.
Or, comme le souligne, une nouvelle fois, le professeur Emmanuel DREYER, «les fonctions de la
peine ne peuvent être différentes au stade du prononcé et de l'exécution: la peine ne remplit aucune
des fonctions qui lui sont attribuées au stade de son prononcé si elles ne se vérifient pas au stade de
l'exécution»37. Ce raisonnement fallacieux sert ainsi l'argument selon lequel la rétribution est
fortement atténuée.

Toutefois, il semblerait à première vue que cet affaiblissement de la rétribution puisse être relativisé
au regard d'un certain retour de la rétribution.
Comme nous avons pu le souligner, la France, comme d'autres pays occidentaux, connaît une
recrudescence de la répression dans une politique pénale que l'on peut qualifier de sécuritaire.
Or, si le régime des peines appliquées aux délinquants a bien gagné en sévérité, il ne repose pas sur
la conception morale de la rétribution comme nous avons pu le décrire dans les lignes précédentes.
En France, ce mouvement que l'on connait depuis quelques décennies ne peut être assimilé au
rétributivisme qui a pour seul principe de répondre à l'accomplissement de l'infraction pénale.
En réalité, la sévérité de la politique pénale que nous mettons en lumière porte sur certaines types de
délinquance, et donc de délinquants, se fonde davantage sur des objectifs sécuritaires de protection
de la société, de prévention de la récidive et de neutralisation des délinquants jugés dangereux, et
répond simplement à la question du «pour quoi» car elle tend vers des objectifs38.
Cette sévérité se fonde donc davantage sur des concepts positivistes ou même de défense sociale, et
est poussée par une opinion publique favorable à la répression 39, mais nous aurons l'occasion d'en
consacrer quelques lignes ultérieurement.

Quoi qu'il en soit, n'en déplaise aux tenants utilitaristes, dont nous ne remettrons jamais en doute la
légitimité philosophique, qui souhaitent que la peine soit teintée d'humanisme et donc

37 E. Dreyer, «L'objet de la sanction pénale», D., 2016, p. 2583.

38 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 171.
39 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 40.

20
essentiellement portée vers la prévention et l'utilité tant pour la société que pour les condamnés, la
fonction rétributive de la peine, qui a une portée légale et morale essentielle, ne peut être éteinte.
Alain CUGNO a pu ainsi dire que «[...] la punition existera toujours, même et surtout dans un Etat
de droit, mais aussi qu'un certain nombre de traits ne pourront pas lui être arrachés. Ainsi et
malgré quelques apparences, une punition ne sera jamais pour le condamné, mais d'abord contre
lui»40. Nous nuançons ce propos en affirmant toutefois que la peine doit, à notre sens, être à la fois
pour et contre le condamné, la recherche de l'équilibre entre les deux étant une réelle difficulté pour
le juge.

Selon nos modestes recommandations, le législateur devrait ainsi nommer la rétribution telle qu'elle
est réellement et doit être: afflictive, infamante et tournée exclusivement vers le passé, à savoir
l'acte infractionnel, et non tournée vers le futur.
Pour que la fonction rétributive soit véritable, elle doit conserver sa force pure, fondée sur la seule
réponse à la commission d'une infraction et non sur la volonté de poursuivre des objectifs.
C'est bien pour cela qu'elle doit jouer son rôle de concert avec l'autre fonction essentielle de la peine
que le législateur a inscrit à l'article 130-1 du Code pénal, à savoir la resocialisation du délinquant,
et qui, elle, tend vers des finalités précises.

§ 2. L'amendement, l'insertion ou la réinsertion du délinquant

Il s'agira donc ici de s'intéresser à la seconde fonction de la peine que le législateur a inscrit à
l'article 130-1 du Code pénal qui dispose que la peine a pour fonctions, s'agissant de l'auteur de
l'infraction, de «favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion».
L'idée selon laquelle la peine a pour fonction de resocialiser le délinquant est apparue il y a bien
longtemps, notamment dans l'esprit des penseurs chrétiens, mais elle se concrétise véritablement
dans notre système répressif avec les défenseurs du courant de défense sociale nouvelle portée par
le magistrat Marc ANCEL41.
Selon cette conception de la peine, la fonction de resocialisation du délinquant doit être la fonction
première de la peine, au détriment de sa fonction rétributive. Cette resocialisation doit ainsi passer

40 A. Cugno, «Quel sens donner au droit de punir ?», Les cahiers de la justice, 2010, n° 4, pp. 33-46.
41 M. Ancel, La défense sociale nouvelle: un mouvement de politique criminelle humaniste, 3e éd., Paris, Cujas, 1981,
381 p.

21
par un effort effectué par le condamné qui doit passer par un apprentissage de sa responsabilité (A).

La fonction de resocialisation de la peine est également surélevée par le principe d'individualisation

qui est devenu le porte-étendard de la politique pénale actuelle. Les textes de lois l'invoquant se sont
multipliés, exprimant ainsi la volonté du législateur d'individualiser sans cesse la peine.
Le fondement philosophique que représente la défense sociale nouvelle est ainsi complété par un
fondement juridique qu'est l'individualisation, permettant l'adaptation de la peine à la personnalité et
à la situation du condamné (B).

A. Le souffle humaniste de la défense sociale nouvelle sur la peine

Parce que le droit pénal n'est pas «une simple projection dans l'ordre juridique positif des
conceptions de la philosophie pénale»42, il n'est pas chose aisée d'affirmer que tel ou tel courant
doctrinal de pensée a eu une influence sur le droit pénal, tant celui-ci évolue au gré de facteurs
complexes et pratiques qui peuvent se détacher des apports théoriques.
Loin d'être l'exception d'une telle vérité, la défense sociale nouvelle peut toutefois se détacher des
autres courants de pensée, en ce qu'elle ne se considère pas comme une école, un mouvement
dogmatique mais comme une contestation universelle d'humanisme dont les idées imprègnent bel et
bien la pénalité contemporaine depuis 1945.

Effectivement, le mouvement de défense sociale nouvelle porté par ANCEL est profondément
marqué par une coloration humaniste qui considère que l'on doit s'assurer de la protection et de la
dignité d'un être humain même reconnu délinquant. A cet égard, l'approche novatrice d'ANCEL
s'est située en rupture avec les différentes conceptions pénales portées par les doctrines passées.
L'une de ces ruptures fait directement référence au nom porté par le mouvement d'ANCEL, la
«défense sociale nouvelle». «Nouvelle» qui sous-entend qu'il y a eu une école, ou du moins, un
courant de pensée «ancien».

42 R. Gassin, «L'influence du mouvement de la défense sociale nouvelle sur le droit pénal français contemporain»,
Aspects nouveaux de la pensée juridique: recueil d'études en hommage à Marc Ancel, Paris, A. Pedone, 1975, t. II,
pp. 3-17.

22
«Ainsi en est-il notamment des conceptions que le président Ancel qualifie «d'anciennes» et qui, du
droit romain archaïque à celui de l'ancien régime, prétendent fonder la légitimité de la répression
pénale sur la seule nécessité pour la société de se défendre des agressions que représentent les
actes de délinquance et promeuvent, pour ce faire, une réponse délibérément arbitraire et
démesurée» indique l'universitaire et magistrat Vincent SIZAIRE43.

L'autre «raison d'être» du mouvement de défense sociale nouvelle repose sur son opposition aux
doctrines classiques et positivistes, dites «modernes», qui ont influencé la criminologie et le
politique pénale de ces derniers siècles.

Ainsi, pour les tenants de l'école positiviste italienne, le délinquant est un individu dont le
comportement et les caractéristiques psychologiques le prédestinent à la déviance et à la criminalité.
C'est le courant de pensée déterministe, opposé à l'idée selon laquelle l'individu devient un
délinquant parce qu'il est libre. De sorte que la dangerosité d'un individu était déterminée dès sa
naissance et devait être traitée, substituant une réponse judiciaire fondée sur la responsabilité morale
à une responsabilité sociale par une réponse scientifique, de traitement tendant vers la neutralisation
de ces «déviants».

La défense sociale nouvelle a aussi, en moindre mesure comparée à son opposition affirmée du
courant positiviste italien, souhaité se détacher des doctrines classiques fondées sur le libre-arbitre
et le contrat social.
Si la contestation de la défense sociale nouvelle vis-à-vis des doctrines classiques est moindre
comparée à la contestation des idées positivistes fondées sur la dangerosité, c'est parce que le
mouvement d'ANCEL a conservé certains apports du droit classique que sont la légalité, l'égalité, la
personnalité et la proportionnalité des peines.
Ce mouvement a tout de même pour identité une rupture avec les dogmatismes classiques et
positivistes.
«La défense sociale se présente d'abord historiquement et fondamentalement comme une
contestation […]. Elle est un mouvement, ce qui postule une marche en avant, un dynamisme
constant, une insatisfaction critique délibérément maintenue» disait ainsi Marc ANCEL, preuve de
l'origine contestataire de la défense sociale nouvelle44.

43 V. Sizaire, «Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ?», RSC, 2017, p. 261.
44 C. Lazerges, «La défense sociale nouvelle a 50 ans», RSC, 2005, p. 165.

23
Mais bien plus qu'une contestation de conceptions et pratiques jugées anciennes, Marc ANCEL a
voué son existence à la promotion de cette humanisation de la peine.
L'idée principale portée par ANCEL est que, pour obtenir la réadaptation sociale du délinquant, il
faut que le délinquant acquiert des mécanismes lui permettant l'apprentissage de sa propre
responsabilité, de sa faute.
Ainsi, le choix du législateur d'utiliser le terme «amendement», que certains auteurs ont d'ailleurs pu
juger anachronique de par sa nature religieuse45, trahit aisément cette influence de la défense sociale
nouvelle sur la pénalité.
En effet, il n'échappera à personne que le mouvement de défense sociale nouvelle porté par ANCEL
se rattache au courant de pensée de la tradition chrétienne. L'idée de rédemption du condamné, que
l'on peut qualifier de pêcheur, est très prégnante. Celui-ci doit donc effectuer un effort personnel de
resocialisation pour obtenir le pardon de la société, pour obtenir le rachat de la faute qu'il a
commise46. Il doit réaliser pleinement le tort qu'il a causé.

D'autres éléments vont dans le sens d'un décalage entre l'idéal porté par la défense sociale nouvelle
et ce qui est réellement mis en œuvre par la politique pénale.
C'est notamment le cas de la peine privative de liberté qui, selon la volonté de Marc ANCEL, devait
être prononcée qu'ultima ratio. Or, malgré l'échec flagrant de la peine d'incarcération, tant au niveau
des effets qu'elle a sur les condamnés, que sur le manque de moyens matériels, humains et
financiers dans sa mise, elle constitue toujours aujourd'hui, en France, comme dans le monde, la
peine de référence.

Toutefois, ce souffle d'humanisme qu'a eu en France le mouvement de défense sociale nouvelle sur
la pénalité contemporaine, et plus globalement sur le droit pénal, est tout à fait relatif, et ce à
plusieurs égards.
En effet, il a notamment pu être montré du doigt que la fonction de réadaptation sociale est écrasée
par le progressif développement en France de mesures particulièrement répressives, et faisant
notamment appel à des procédures d'exception pour des types de délinquances jugées
«exceptionnelles» au nom d'une lutte obsessionnelle contre l'insécurité et la récidive.
Cette obsession répressive et sécuritaire trouve ses fondements dans l'exacerbation d'un sentiment

45 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 10.
46 A-L. Michel, L'influence de la défense sociale nouvelle sur la matière pénale moderne, Mémoire en droit,
Université d'Aix-Marseille, 2008, p. 13.

24
d'insécurité exprimée par l'opinion publique et attisée par les médias, dont les politiques se
saisissent pour légiférer.
L'influence de la défense sociale nouvelle sur la conception de la peine et sur le droit positif français
est certaine mais doit donc être nuancée par ce mouvement parallèle qui va dans le sens inverse de
l'idée portée par Marc ANCEL.

Il faut toutefois reconnaître que la conception humaniste portée par ANCEL dans son mouvement
de défense sociale nouvelle a pu être détournée par la mise en œuvre de mesures et concepts pénaux
qui ont eu la prétention de découler de idées de la défense sociale nouvelle alors que, dans les
finalités qu'ils poursuivaient, ils s'en sont profondément écartés47.
Autrement dit, la parole et la pensée originelles de la défense sociale nouvelle ont pu être
détournées.

Il ne faut donc pas effacer aussi aisément la force des idées portées par la défense sociale nouvelle.
Comme a pu l'écrire Vincent SIZAIRE, «certes, l'héritage humaniste de notre modèle pénal est
indéniablement mis en cause par la logique répressive sécuritaire. Mais, parce qu'ils ont acquis
une force juridique supra-légale, ses principes en ressortent paradoxalement confortés comme
piliers de l'ordre pénal démocratique»48.

Bien qu'entachée par une ambition limitée par le manque de moyens matériels, humains et
financiers et par le développement de mouvements contraires de politiques pénales, l'essence même
de la défense sociale nouvelle, à savoir ce vent d'humanisme exprimé par ANCEL, est maintenant
ancré dans les esprits des acteurs de la politique pénale et de la doctrine.
La nécessité d'adapter la peine au condamné afin de lui permettre de se réinsérer n'est plus
contestable et cela est incarné aujourd'hui par le principe d'individualisation dans le droit positif,
preuve de la survivance des idées humanistes de la défense sociale nouvelle. Dès lors, la peine doit
s'adapter au condamné.

47 B. Dreyfus, Regard contemporain sur la défense sociale nouvelle de Marc Ancel, Paris, L'Harmattan, 2010, p. 17.
48 V. Sizaire, «Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ?», RSC, 2017, p. 261.

25
 B. Le «relèvement» du condamné par l'adaptation de sa peine

Un autre élément fondamental de la fonction d'amendement, d'insertion ou de réinsertion du

condamné repose sur l'adaptation de la peine à la personnalité du condamné, à sa situation
matérielle, familiale et sociale. Cela se concrétise en droit positif par le principe d'individualisation
de la peine.
Le concept d'individualisation apparaît dans l'ouvrage de SALEILLES, L'individualisation de la
peine49, pour qui la peine ne doit plus être seulement de «frapper pour un fait passé» mais de
«promouvoir un résultat à venir».

En vérité, cette idée centrale d'individualisation de la peine sera reprise et reformulée par Marc
ANCEL sous l'idée de «resocialisation»50 car SALEILLES comme ANCEL partagent la même
conception de l'Homme. De là découle la nécessité d'adapter la pénalité à la personnalité du
délinquant, personnalité qui devra être étudiée à l'issue d'études scientifiques et sociales.
Le principe d'individualisation s'inscrit donc bien dans le souffle humaniste qu'a eu la défense
sociale nouvelle. Toutefois, à notre sens, il s'est sublimé et a su acquérir une autonomie et une force
propres, de par sa consécration juridique.
Le professeur Raymond GASSIN distinguait d'ailleurs le fondement juridique et le fondement
philosophique de la réinsertion, et disait que «[...] il importe de relever que le fondement juridique
d'une solution ou d'une institution doit être distingué d'autres sortes de fondements que l'on
recherche - ou que l'on peut rechercher - pour asseoir la validité de celles-ci. Il convient à cet
égard de distinguer d'abord le fondement juridique des fondements philosophiques ou
idéologiques»51.

La loi pénitentiaire n°2009-1436 du 24 novembre 2009 a notamment retranscrit juridiquement la

philosophie humaniste portée par la défense sociale nouvelle, en disposant que l'administration
pénitentiaire était garante du respect de la dignité et des droits des personnes détenues.
Cette première loi avait ouvert la voie à la montée du principe d'individualisation mais c'est

49 R. Saleilles, L'individualisation de la peine: étude de criminalité sociale, 3e éd., Paris, 1927, F. Alcan, 288 p.
50 B. Dreyfus, Regard contemporain sur la défense sociale nouvelle de Marc Ancel, Paris, L'Harmattan, 2010, p. 65.
51 R. Gassin, «Les fondements juridiques de la réinsertion des délinquants en droit positif français», RSC, 1996, n° 1,
pp. 155-182.

26
réellement la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, dont nous allons préciser le contenu, qui a consacré
juridiquement la philosophie d'ANCEL52.

Aujourd'hui, le principe d'individualisation est devenu incontournable dans le droit pénal français, à
tel point que le Conseil constitutionnel lui a donné une valeur constitutionnelle53. Il l'a rattaché à
l'article 8 de la DDHC qui consacre les principes de légalité et nécessité de la peine54.
Cela fait suite à sa première consécration dans le droit positif par la loi n°2005-1549 du 12
décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales, à l'article 132-24 du
Code pénal.

En réalité, le principe d'individualisation existait déjà dans le droit positif dès 1994.
En effet, dans le Nouveau Code pénal, était apparue une certaine formulation dans la Section II du
Titre III du Livre Premier intitulée «des modes de personnalisation des peines», dont la première
version de l'article 132-24 faisait partie. Nous serions donc passé du concept «d'individualisation»,
qui renvoie naturellement à l'individu, proposé par SALEILLES à celui de «personnalisation»
proposé par le législateur de 1992, qui renvoie à la personne.
Les deux termes ne sont toutefois pas synonymes. Le terme «personnalisation» a le mérite d'être
applicable tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales, alors que le terme
«individualisation» semble davantage révélateur d'un choix de politique pénale ayant changé sa
représentation de l'individu délinquant, personne physique.

Etrangement, la loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et

renforçant l'efficacité des sanctions pénales semble aller en arrière et préfère, comme son nom
l'indique, le terme «individualisation» à celui de «personnalisation». Dans la doctrine, on peut aussi
s'en étonner: «la loi du 15 aout 2014 s'écarte du vocabulaire adopté lors du vote du Code pénal de
1994 qui se référait à la «personnalisation» au motif que les personnes morales, nouveaux sujets de
droit pénal, ne sont pas des «individus». Mais la loi ne se soucie pas du tout de leur sort»55.

52 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, pp. 1642-1649.
53 Cons. const., n°2005-520 DC du 22 juillet 2005, Loi précisant le déroulement de l'audience d'homologation de la
comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
54 Cons. const., n°2005-520 DC du 22 juillet 2005, § 3.
55 J-H. Robert, «Réforme pénale - Punir dehors - Commentaire de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014», Droit pénal.,
2014, Etude 16.

27
L'article 132-24 du Code pénal a d'ailleurs été vidé de sa substance par cette loi pour des raisons de
rationalisation. L'article 132-1 retranscrit ainsi le principe d'individualisation en disposant que
«toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée». Le législateur de 2014 a estimé
que c'était cet article qui devait être le nouveau siège de l'individualisation.

La CNCDH s'était ainsi réjouie de cette consécration du principe constitutionnel d'individualisation

à l'article 132-1, estimant que les dispositions le concernant à l'article 132-24 relatif aux modes de
personnalisation des peines n'étaient pas suffisamment claires56.

Quoi qu'il en soit, l'idée portée par la loi du 15 août 2014 est bien d'utiliser la technique de
l'individualisation pour permettre l'amendement et la réinsertion de l'individu, ce dernier devant
réellement devenir un acteur de sa peine. C'est ce qu'indique également le professeur Muriel
GIACOPELLI dans son commentaire de la loi du 15 août 2014 lorsqu'elle affirme que «le
législateur fait donc de l'individualisation, le levier de la réforme pour remplir la fonction
prioritaire d'insertion et de réinsertion du condamné»57.
Le professeur Jean PRADEL parle même d'une «sublimation de l'individualisation» par cette loi58.

La réinsertion permise par l'individualisation de la peine vaut donc au stade du prononcé, comme
l'indique l'article 132-1 du Code pénal, mais également au stade de l'exécution, comme l'indique
l'article 707 du Code de procédure pénale.
Ainsi, l'individualisation de la peine, telle qu'inscrite dans les textes aujourd'hui, découle bien de la
pensée humaniste que portait la défense sociale nouvelle. Principe constitutionnel dont le droit de la
peine ne peut plus se passer, l'individualisation apporte toutefois son lot d'illusions et de facilités.
User de ce principe pour aménager les peines de manière excessive au stade de l'exécution de la
peine avec pour seule volonté de vider les centres pénitentiaires n'est pas un paradigme que le droit
française doit suivre. Nous aurons l'occasion d'aborder ceci dans des développements ultérieurs.
De la même manière, ce principe ne saurait être effectif si le système pénal français ne se donne pas
les moyens de ses ambitions. Encore faut-il que les moyens, tant humains, matériels et financiers,

56 Commission nationale consultative des droits de l'Homme, «Avis sur le projet de loi relatif à la prévention de la
récidive et à l’individualisation des peines», 27 mars 2014, p. 4.
57 M. Giacopelli, «La loi du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions
pénales : un rendez-vous manqué», AJ pénal, 2014, n° 10, p. 449.
58 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, pp. 1642-1649.

28
de la justice soient un jour conséquents.
Dans le cas contraire, les fonctions de la peine ne permettront pas d'atteindre les finalités que
l'article 130-1 du Code pénal a fixé, et que nous allons aborder à présent.

Section 2. Les finalités de la peine

Le législateur a prévu trois finalités de la peine à l'article 130-1 du Code pénal, à savoir la
protection de la société, la prévention de la récidive et la restauration de l'équilibre social dans le
respect des intérêts de la victime. L'ordre choisi par le législateur pour les énumérer traduit une
primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers, et nous ne pouvons que nous en féliciter.

Nous faisons le choix ici d'étudier les finalités de protection de la société et de prévention de la
récidive sous le même paragraphe, étant donné que nous verrons que ces dernières semblent
renvoyer aux mêmes fonctions et aux mêmes évolutions contemporaines de la peine, comme la
notion de dangerosité qui a fait son chemin dans le droit pénal français (§ 1).
La finalité de restauration de l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime, dont la
formulation peut paraître étonnante, sera traitée dans le paragraphe suivant (§ 2).

§ 1. La protection de la société et la prévention de la récidive

A notre sens, la complémentarité de ces deux finalités de la peine ne permettait pas de les étudier de
façon séparée, tant les notions qu'elles mettent en jeu sont identiques ou proches, notamment quant
à la vocation dissuasive (A) ou éliminatrice de la peine, cette dernière renvoyant à la notion de
dangerosité (B).

A. L'objectif dissuasif de la peine

Certains ont ainsi pu s'interroger sur le sens que voulait donner le législateur à ces deux finalités.
A première vue, celles-ci ne semblent pas poser de difficultés particulières quant à leur sens, mais
leur mise en œuvre relève de nombreuses et complexes évolutions du droit de la peine, dont

29
certaines peuvent être inquiétantes.
Concernant la prévention de la récidive, cette formule n'est absolument pas inconnue du législateur
français. En effet, depuis la fin du XXe siècle, nombre de textes de lois ont porté dans leur nom ou
leurs dispositions une référence à la prévention de la récidive.
De nombreux textes pourraient illustrer cette obsession qu'a le législateur pour la récidive et sa
prévention.
Les deux dernières décennies ont ainsi été marquées par un florilège de lois dont certaines ont été
spécialement consacrées au traitement de la récidive, comme la loi n°2005-1549 du 12 décembre
2005. Cette dernière a d'ailleurs modifié l'article 132-24 du Code pénal qui, sans utiliser
expressément cette formule de prévention de la récidive, évoquait «la nécessité de prévenir la
commission de nouvelles infractions».
D'autres lois tendaient également vers un renforcement de la lutte contre la récidive, comme la loi
n°2007-1198 du 10 août 2007, ou vers un amoindrissement du risque de récidive, comme la loi
n°2010-242 du 10 mars 2010. Nous pourrions continuer ainsi et retranscrire de nombreuses autres
dispositions dont la prévention de la récidive est devenue le maître mot mais il ne s'agit pas ici d'en
faire une énumération exhaustive.

Quoi qu'il en soit, les récidivistes ont ainsi vu le régime des peines, que cela concerne leur
inscription dans la loi, leur prononcé ou leur exécution, se durcir progressivement.
La sévérité de la répression démontre donc que le récidiviste, tout comme le délinquant sexuel ou le
terroriste, qui peuvent d'ailleurs être en plus des récidivistes, est devenu la figure du délinquant
dangereux pour la société. Néanmoins, ce ne sont pas seulement les auteurs des crimes les plus
graves qui sont assimilés aux récidivistes mais également tous les «petits délinquants» dont
l'opinion publique est convaincue qu'ils sont complètement insensibles à la dissuasion qu'est censée
avoir comme finalité la peine. Dès lors, grands comme petits délinquants sont considérés comme
des «dégénérés» qui menacent notre société et contre qui il faut lutter absolument. Car l'obsession
contemporaine pour la récidive s'explique bien par la crise sécuritaire que connait la France,
exacerbée par un sentiment d'insécurité alimenté par les médias et les politiques59.

Au gré de ces lois, la lutte contre la récidive a été entendue largement 60, se détachant de sa

59 P. Robert, «Peine, récidive et crise sécuritaire», in La peine, dans tous ses états – Hommage à Michel van de
Kerchove, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 260.
60 C. Lazerges, «Le choix de la fuite en avant au nom de la dangerosité: les lois 1, 2, 3, 4, 5, etc. sur la prévention et
la répression de la récidive», RSC, 2012, p. 274.

30
définition et de ses conditions légales, pour être perçue tant par les acteurs de la politique pénale
que par les profanes comme l'inscription d'un individu dans un parcours de délinquant d'habitude
dont il ne peut se sortir, se détachant donc de toute condition matérielle ou temporelle prévue par la
loi.

Concernant la finalité de protection de la société, étant donné que la finalité préventive de la peine
est expressément visée par la prévention de la récidive, le professeur Jocelyne LEBLOIS-HAPPE a
ainsi pu s'interroger quant à sa signification pour le législateur. «Que faut-il comprendre par là?
Vraisemblablement que la peine doit s'efforcer de mettre la société à l'abri d'autres atteintes
susceptibles de lui être portées par le délinquant lui-même ou par un autre, tenté de l'imiter. La
finalité préventive de la peine étant visée immédiatement après, on peut penser que c'est
uniquement à la vocation éliminatrice ou neutralisatrice de la sanction qu'il est fait ici allusion»61.
Cette formule est directement reprise de celle qui apparaissait à l'article 132-24 du Code pénal, de
2005 à 2014. Celui-ci disposait que la détermination de la peine devait prendre en compte divers
intérêts et objectifs tels que «la protection effective de la société». L'adjectif «effectif» a donc été
écarté en 2014, sans doute parce que la protection de la société a été édifiée comme une finalité et
non comme une fonction de la peine, la réalisation d'un objectif n'étant pas une certitude.

Ce peut être également une notion paradoxale assimilée à la peine. Comment la peine peut-elle
avoir pour finalité de protéger la société sachant que son existence est postérieure à la survenance
d'un comportement infractionnel ayant déjà porté atteinte à la société? Cette finalité serait alors
vouée à l'échec constant car si la peine protège, ce serait seulement d'une seconde blessure qui
pourrait être infligée, soit parce qu'elle a neutralisé le premier attaquant soit parce qu'elle a dissuadé
le second de l'imiter.
La prévention de la récidive recouvrant l'hypothèse d'une seconde blessure effectuée par le même
assaillant, on en déduit que la finalité de protection de la société s'adresse à tous les autres, ces
seconds, qui pourraient être tentés d'imiter le précédent.

BECCARIA dira à ce sujet que «le but des peines ne saurait être de tourmenter un être sensible, ni
de faire qu'un crime commis ne soit pas commis. Les châtiments n'ont pour but que d'empêcher le
coupable de nuire désormais à la société, et de détourner ses concitoyens de la voie du crime»62.

61 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 2.
62 C. Beccaria, Des délits et des peines, Paris, ENS Editions, 2009, p. 179.

31
BENTHAM adoptera le même propos en affirmant que «le but principal des peines, c'est de
prévenir des délits semblables. L'affaire passée n'est qu'un point; l'avenir est infini. Le délit passé
ne concerne qu'un individu; des délits pareils peuvent les affecter tous»63.

Là, se distinguent donc les deux formes de la dissuasion, à savoir la dissuasion générale qui semble
correspondre à la finalité de protection de la société, et la dissuasion spéciale qui semble
correspondre à la finalité de prévention de la récidive.
En matière de dissuasion générale, la peine encourue joue ainsi le rôle de première menace, mais
aussi étrange que cela puisse paraître ce sont les peines prononcées, par l'intermédiaire des peines
de sursis, qui ont sans doute l'effet dissuasif le plus fort. En revanche, pour les récidivistes, il
semblerait que seule la peine à exécuter ait réellement un effet dissuasif, mais il est déjà trop tard...

«La peine doit être dissuasive, aussi bien individuellement – elle doit ôter au coupable l'envie de
répéter son méfait (c'est la «prévention spéciale») – que collectivement – elle doit être
suffisamment redoutable pour intimider les aspirants à la délinquance et les arrêter dans leur élan
(c'est la «prévention générale»)» écrit ainsi le professeur Jocelyne LEBLOIS-HAPPE dans son
commentaire de l'article 130-1 du Code pénal64.

La dissuasion générale repose sur les théories pénales classiques. D'après ces théories, l'individu est
considéré comme «un être à la fois sensible et rationnel, dont l'action est mue par le plaisir et la
douleur, et régie par le calcul rationnel de son plus grand intérêt»65.
Autrement dit, avant de commettre une infraction, l'individu va faire un calcul des coûts et des
avantages que la commission de l'infraction va produire. Les coûts sont donc représentés ici par
l'intensité, la proximité, la certitude et la durée de la peine.
Cette crainte que doit susciter la peine chez le délinquant potentiel renvoie à ces deux caractères
essentiels de la peine que sont l'affliction et l'infamie.
Les auteurs ont ici des conceptions différentes et variées.

63 J. Bentham, «Principes du code pénal», in Oeuvres de Jérémie Bentham, jurisconsulte anglais, Ed. E. Dumont, t. I,
Bruxelles, Coster et Cie, 1829, p. 143.
64 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 2.
65 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 196.

32
Tout d'abord, pour MONTESQUIEU, le caractère afflictif de la peine est la marque des
gouvernements despotiques. Dès lors, seule l'infamie de la peine, dans son utilité dissuasive, est
valorisée par MONTESQUIEU qui affirme que «dans les Etats modérés, l'amour de la patrie, la
honte et la crainte du blâme sont des motifs réprimants, qui peuvent arrêter bien des crimes»66.

Ensuite, de manière totalement inverse, BECCARIA paraît préférer le caractère afflictif de la peine
à son caractère infamant. Pour lui, de la dimension afflictive de la peine dépend son efficacité.
«Pour qu'une peine obtienne son effet, il suffit que le mal de la peine excède le bien résultat du
délit, dans cet excédent de mal on doit calculer l'infaillibilité de la peine et la perte du bien que le
délit produirait. Tout ce qui est en plus est donc superflu, et par là même tyrannique»67.
Sans écarter le caractère infamant de la peine, BECCARIA conseille au législateur de faire
coïncider la réprobation sociale produite par la peine avec la réprobation sociale que suscite la
commission même de l'infraction. Il l'invite également à ne pas abuser du caractère infamant de la
peine car «[...] l'emploi trop fréquent du pouvoir de l'opinion affaiblit la force de l'opinion même et,
[…] l'infamie d'un grand nombre n'est bientôt l'infamie de personne»68.

Enfin, pour l'Anglais BENTHAM, la force dissuasive de la peine ne peut se passer ni de son
caractère afflictif ni de son caractère infamant, car c'est l'essence même de la peine que d'être un
mal réprouvé par la société. Toutefois, il souligne que ce n'est pas la «peine réelle» mais la «peine
apparente» «qui influe sur la conduite des sujets». Par conséquent, bien qu'il faille infliger des
peines réelles, il conclut que «c'est principalement pour l'exemple, parce que la réalité de la peine
est nécessaire pour en produire l'apparence»69.
Toutefois, même si l'objectif de prévention de la peine a été reconnu par les théories pénaux
dominantes durant les deux derniers siècles, il faut toutefois comprendre que la dissuasion générale
ou la dissuasion spéciale n'est qu'un postulat rationnel dont il est impossible d'estimer la réalité
pratique.
L'efficacité de la prévention générale est bien incertaine, comme l'illustre ce propos paradoxal de
KELLENS qui dit que «la menace de la peine n'apparaît efficace, en principe, que pour les

66 Montesquieu, De l'esprit des lois, nouvelle éd., Paris, Garnier, 1871, p. 79.
67 C. Beccaria, Des délits et des peines, Paris, ENS Editions, 2009, p. 227.
68 C. Beccaria, Des délits et des peines, Paris, ENS Editions, 2009, p. 215.
69 J. Bentham, «Théories des peines légales», in Oeuvres de Jérémie Bentham, jurisconsulte anglais, Ed. E. Dumont, t.
II, Bruxelles, Coster et Cie, 1829, p. 20.

33
catégories de personnes pour lesquelles elle n'est pas utile»70. Autrement dit, la prévention ne serait
efficace que dans sa forme générale, c'est-à-dire à l'encontre des individus qui ne seront jamais des
délinquants ou du moins qui ont pu l'être de manière anecdotique.

Concernant la dissuasion spéciale, celle-ci repose également sur la fonction rétributive de la peine,
en ses caractères afflictif et infamant mais également sur d'autres notions.
En effet, le professeur Michel VAN DE KERCHOVE relève qu'il est traditionnel depuis
l'avénement de la pensée utilitariste de distinguer, outre l'intimidation de la personne condamnée
elle-même de par la rétribution, la neutralisation chez la personne de son pouvoir de nuire et sa
réhabilitation, qui devrait éteindre son désir criminel71.

Nous avons pu évoquer la fonction de resocialisation de la peine dans des développements

antérieurs. A l'origine, cette resocialisation doit être comprise dans un sens exclusivement moral et
pédagogique. Toutefois, lorsqu'elle est assimilée à l'idée de traitement scientifique, elle peut
rapidement basculée vers le dernier socle sur lequel repose la dissuasion spéciale, à savoir la
neutralisation chez la personne délinquante de son pouvoir de nuire.

Ainsi, c'est ici que l'on pénètre dans une part inquiétante de l'évolution de la pénalité contemporaine
qui semblent davantage tournée vers la dangerosité des individus, c'est-à-dire à raison de ce qu'ils
sont, plutôt que vers la culpabilité, qui repose sur la responsabilité morale d'un individu auteur d'une
infraction. «On peut d'ailleurs constater que toute la philosophie de prévention spéciale qui a sous-
tendu les principales transformations de notre politique criminelle jusqu'il y a peu, a précisément
consisté à déplacer le fondement de la peine de la gravité de l'infraction vers la dangerosité du
délinquant, aboutissant à réduire d'autant la fonction rétributive de la peine au profit d'une
fonction de neutralisation ou de réhabilitation», lit-on ainsi de la plume des professeurs TULKENS
et VAN DE KERCHOVE72.

70 G. Kellens, La mesure de la peine. Précis de pénologie et de droit des sanctions, Liège, Faculté de droit, d'économie
et de sciences sociales de Liège, p. 94.
71 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 209.
72 F. Tulkens et M. van de Kerchove, Introduction au droit pénal: Aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles, E.
Story-Scientia, 1993, p. 321.

34
 B. L'élimination du délinquant fondée sur sa dangerosité

Contrairement à ce qu'avance la CNCDH dans son avis sur la réforme de 2014, qui estime que la
consécration des finalités de protection de la société et de prévention de la récidive ne saurait être
interprétée comme une nouvelle manifestation d'un «droit pénal perméable à une certaine
criminologie et donc à la notion floue de dangerosité»73, nous croyons que la dangerosité se cache
bien derrière ces deux finalités inscrites par le législateur.

L'emprise de plus en plus forte de la dangerosité sur le droit pénal français est un sujet ô combien
intéressant, qui appelle à être analysé sous un prisme pluridisciplinaire, allant de l'étude des
doctrines pénales à la philosophie du droit, en passant par la médecine, et qui nécessiterait des
recherches et études étendues. Par conséquent, devant la complexité et l'ambiguïté de la notion de
dangerosité, nous nous contraindrons à lui consacrer modestement les quelques lignes suivantes.

D'un point de vue théorique, la notion de dangerosité n'est pas nouvelle.

Apparue en même temps que la notion de criminologie, la notion de dangerosité est le fondement
qu'a développé l'Ecole positiviste italienne, à la fin du XIXe siècle, avec des auteurs comme
GAROFALO, LOMBROSO et FERRI.
Les tenants des théories positivistes préconisaient ainsi de remplacer la pénalité inscrite dans les
textes de loi par des mesures dites de «sureté» dont la durée est indéterminée de manière à
neutraliser par l'exclusion de la société les individus dangereux, qui ne peuvent être corrigibles.

Le droit positif français a ainsi pu s'imprégner de ces théories. Avant même la loi n°2008-174 du 25
février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause
de trouble mental, que le professeur PRADEL, dans son commentaire du texte, a d'ailleurs qualifié
de «loi des criminels dangereux»74, la notion de dangerosité faisait déjà partie intégrante du droit
pénal français.

A titre d'exemple, elle apparaissait ainsi de manière implicite dans certaines dispositions des codes
répressifs, comme à l'article 706-53-2 du Code de procédure pénale, au sujet du fichier judiciaire

73 Commission nationale consultative des droits de l'Homme, «Avis sur le projet de loi relatif à la prévention de la
récidive et à l’individualisation des peines», 27 mars 2014, p. 7.
74 J. Pradel, «Une double révolution en droit pénal avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux», D.
2008, Chron., p. 1000

35
national automatisé des auteurs d'infraction sexuelles ou violentes (FIJAIS), dont certaines
dispositions sont justifiées par «la dangerosité de la personne» depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars
2007 relative à la prévention de la délinquance
Cet article a été pourtant été modifié à plusieurs reprises, par la loi n°2010-242 du 10 mars 2010
tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure
pénale, la loi n°2011-939 du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la
justice pénale et le jugement des mineurs et la loi n°2012-409 du 27 mars 2012 de programmation
relative à l'exécution des peines, et la mention relative à la dangerosité est toujours présente dans le
texte.

Toutefois, c'est réellement à partir de la loi du 25 février 2008 que l'on a pu parler «d'intégration
plus systématique de la dangerosité parmi les critères de la politique criminelle et du traitement
des procédures»75.
Cette loi met en œuvre la rétention de sûreté et prévoit deux applications procédurales selon que
l'on a affaire à un délinquant jugé dangereux sur le plan criminologique, concept extrêmement flou
et ambiguë, ou à un individu jugé dangereux sur le plan psychiatrique.
Pour la dangerosité criminologique, la loi prévoit qu'un délinquant, après exécution d'une peine de
réclusion criminelle de quinze ans, pourra faire l'objet d'une rétention de sûreté, sorte de «peine
après la peine». Pour la dangerosité psychiatrique, l'individu atteint d'un trouble mental devra
comparaître devant une juridiction pénale qui pourra apprécier l'imputabilité matérielle des faits et
ainsi appliquer des mesures de sûreté à son encontre.

A la suite du vote de la loi par procédure d'urgence dans un climat houleux et des critiques
négatives du texte provenant tant des professionnels de la justice que de la doctrine, l'opposition fit
appel au Conseil constitutionnel pour se prononcer sur sa constitutionnalité.
Le Conseil constitutionnel a entretenu la confusion qui existe toujours aujourd'hui entre les mesures
de sûreté et la peine dans sa décision n°2008-562 DC du 21 février 2008.
Validant le texte de loi à quelques points près, il a notamment indiqué que la surveillance de sûreté
n'était ni une peine ni une sanction à caractère punitif, et que dès lors elle était d'application
immédiate. Il a également considéré que la rétention de sûreté présentait toutes les caractéristiques
d'une peine et que, dès lors, elle devait se soumettre au principe de non-rétroactivité applicable aux

75 J-P. Garraud, «Réponses à la dangerosité», Rapport sur la mission parlementaire confiée par le Premier ministre sur
la prise en charge des individus dangereux, Paris, La Documentation française, 18 octobre 2006, p. 15.

36
peines. Cette décision confuse exprime ainsi le malaise qui habite le Conseil constitutionnel
lorsqu'il s'agit de se prononcer sur les mesures de sûreté et plus largement sur la notion de
dangerosité, dans sa forme psychiatrique comme criminologique76.

L'idée est donc bien de protéger la société, en prévenant tout risque de récidive, par la neutralisation
du délinquant jugé dangereux, dans le sens criminologique, c'est-à-dire qui présente une forte
probabilité de commettre de nouvelles infractions.
La dangerosité est donc une notion qui participe à la définition des finalités poursuivies par la peine
ou du moins par les mesures de sûreté, dont seul le nom permet aujourd'hui de les différencier d'une
peine. Par exemple, certaines peines complémentaires, comme la contrainte pénale, sont des peines
dont le régime peut être assimilé à celui qui est prévu pour les mesures de sûreté.
Mais comment évaluer cette dangerosité supposée? Et si cette évaluation était possible, qui, entre
les professionnels de la justice et les professionnels de la psychiatrie, aurait la légitimité pour la
réaliser?

A la veille des prochaines réformes de notre droit pénal portées par le gouvernement Philippe 77, il
est intéressant de se demander ce que nos gouvernants prévoient de faire ou de ne pas faire vis-à-vis
des mesures de sûreté créées par la loi du 25 février 2008.
Or, le rapport sur le sens et l'efficacité de la peine réalisé par le magistrat Bruno COTTE et l'avocate
Julia MINKOWSKI est extrêmement évasif et flou lorsqu'il s'agit des mesures de sûreté. Ainsi,
peut-on lire, que «sans vouloir entrer dans les vifs débats qu'ont suscités ces mesures lors de leur
adoption, force est de constater qu'elles posent de réels problèmes au regard des dispositions de
l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'Homme et que la question de leur maintien
dans le corpus législatif actuel demeure posée»78.
Si ces quelques lignes reflètent la pensée du législateur de ces futurs textes, nous pouvons
légitimement douter de la réelle remise en cause des mesures de sûreté.

Plutôt que de chercher à éviter le juste courroux des professionnels de la justice et de la doctrine,
fondamentalement défavorables à la survie de telles mesures, le législateur et les acteurs de la
politique pénale d'aujourd'hui semblent vouloir poursuivre cette chasse aux récidivistes et à tous

76 C. Lazerges, «La rétention de sûreté: le malaise du Conseil constitutionnel», RSC, 2008, p. 731.
77 M. Lena, «Chantiers de la justice: synthèse des propositions», AJ Pénal, 2018, n° 2, p. 79
78 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018, p. 18.

37
ceux que le bon peuple voudrait bien jeter en pâture à des fins sécuritaires et de protection de la
société. Le jeu en vaut-il seulement la chandelle?
Une autre finalité a été prévue par le législateur, celle de «restauration de l'équilibre sociale dans le
respect des intérêts de la victime». Cette formulation étonnante renferme en vérité une autre
évolution du sens de la pénalité pour le législateur.

§ 2: La restauration de l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime

D'après le professeur Jocelyne LEBLOIS-HAPPE dans son commentaire de l'article 130-1 du Code
pénal, cette troisième finalité de la peine établie par le législateur est la plus intéressante car sa
formulation même est nouvelle et interroge79 (A).

Certains auteurs ont ainsi pu reprocher à l'article 130-1 un manque de clarté, s'agissant notamment
de la mention des «intérêts de la victime»80, mais il semblerait, au regard des nouveautés
qu'apportent la loi du 15 août 2014, que cette finalité fasse appelle à des notions de justice
restaurative (B).

A. Une finalité nouvelle et sibylline

En effet, l'article 132-24 du Code pénal, qui était l'ancien texte reprenant les fonctions et finalités de
la peine, ne comportait pas cet objectif d'apaisement social mais comprenait bien «les intérêts de la
victime» qui devaient être conciliés avec les autres objectifs de la peine. De même, à la différence
du nouvel article 130-1, l'article 132-24 semblait faire de la considération des intérêts de la victime
une finalité autonome de la peine, équivalente à la protection effective de la société et la sanction du
condamné.
Nous pouvons nous demander si cela démontre un recul de la position qu'occupaient les intérêts des
victimes jusqu'en 2014. A notre humble avis, cela n'est pas le cas dans la pratique et notamment au

79 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 2.
80 J. Sellin. «Définir le sens de la peine: un travail de Sisyphe? Le point de vue du juriste», Rue Descartes, vol. 93,
2017, n° 3, p. 124.

38
regard de l'évolution de la place de la victime, tant dans le procès pénal que dans la phase
d'exécution de la peine.
Le sens de cette finalité étant très vague, il nous importe donc de nous intéresser aux sens même des
mots qui ont été formulés, et c'est le terme «restauration» qui semble être le plus évocateur.
D'après le dictionnaire Littré, la restauration signifie «réparation», et restaurer signifie «remettre en
bon état, en vigueur»81.
Il s'agirait donc pour la peine de réparer ou rétablir «l'équilibre social». Sans aucun doute, il est
question ici du déséquilibre social qui a été causé, à la société et surtout à la victime, par la
commission de l'infraction. Il faut donc que la peine replace les membres de la société atteints par la
commission de l'infraction dans la situation antérieure à celle-ci.
Nous visons spécifiquement la victime car c'est l'article 130-1 lui-même qui complète la
formulation de «restauration de l'équilibre social» par «dans le respect des intérêts de la victime».
Car, en l'absence de cette mention, la restauration de l'équilibre social semble davantage faire
référence au rétablissement de l'ordre public qui incombe à l'Etat.

L'assimilation étymologique de la restauration avec la réparation ne laisse supposer aucun doute

quant à l'objectif de réparation que la peine se doit poursuivre.
L'étude d'impact réalisée au Parlement au sujet du projet de loi relatif à la prévention de la récidive
et à l'individualisation des peines énonce à ce sujet que «la peine a pour principale finalité de
restaurer durablement l'équilibre social mis à mal par la commission de l'infraction, c’est-à-dire
non seulement de réparer le préjudice causé à la société, mais d'éviter que la réponse pénale ne
l'aggrave»82.

Néanmoins, cette troisième finalité reste obscure, même si elle renvoie explicitement à la notion de
réparation car, comme l'indiquent certains auteurs, le terme «réparation» est devenu protéiforme
aujourd'hui et cache donc de nombreuses réalités différentes83.

Cette finalité ferait ainsi appel à la notion civiliste de réparation, qui est incarnée en droit pénal par
l'action civile. En effet, depuis la Révolution française, le droit de la peine sépare l'action publique

81 J. Pruvost (sous la direction scientifique de) et C. Blum (sous la direction générale de), Le nouveau Littré, Paris, éd.
Garnier, 2004, pp. 1214-1215.
82 «Projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l’individualisation des peines: Etude d'impact», 7 octobre
2013, p. 69.
83 B. Paillard, La fonction réparatrice de la fonction pénale, Paris, LGDJ, 2007, p. 27.

39
de l'action civile qui, aux termes de l'article 2 du Code de procédure pénale, sert à «la réparation du
dommage causé par un crime, un délit ou une contravention».
Le lien ténu qui peut encore unir l'action publique à l'action civile est essentiellement procédural,
même si la nature répressive de l'action civile est parfaitement reconnue aujourd'hui.
Si l'action civile a une finalité répressive c'est avant tout parce qu'elle permet à la victime constituée
partie civile de mettre en mouvement l'action publique.
Devant une juridiction pénale, la réparation que la victime constituée partie civile peut demander, se
fera pas l'allocation de dommages-intérêts à hauteur du dommage causé par l'infraction commise.

Il semblerait toutefois que la réparation permise par la pénalité puisse dépasser sa seule dimension
civiliste. Effectivement, depuis la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la
délinquance, l'article 131-8-1 du Code pénal prévoit une nouvelle peine, à savoir la sanction-
réparation.
Selon cet article, cette peine consiste dans «l'obligation pour le condamné de procéder, dans le
délai et selon les modalités fixés par la juridiction, à l'indemnisation du préjudice de la victime».
Comme le souligne le professeur Muriel GIACOPELLI au sujet de la sanction-réparation, «la
réparation érigée en peine ne semble pas se confondre avec l'action en réparation de l'article 2 du
code de procédure pénale»84. Autrement dit, le fondement de l'action civile reste la responsabilité
civile et elle ne peut être confondue avec la réparation prévue à titre de punition par la sanction-
réparation.

Toutefois, nous pouvons nous demander si la restauration de l'équilibre social ne dépasse pas la
simple compensation pécuniaire de la victime pour également se fonder sur une réparation dite
symbolique. En effet, la finalité de «restauration de l'équilibre social dans le respect des intérêts de
la victime» semble faire écho à l'article 10-1 du Code de procédure pénale instauré par la loi du 15
août 2014 qui semble consacrer ce que l'on appelle la justice restaurative (B).

B. Le développement de la justice restaurative

Avant la loi du 15 août 2014, aucune disposition légale en France ne portait sur la justice
restaurative.

84 M. Giacopelli, «Libres propos sur la sanction-réparation», D., 2007, p. 1551.

40
La loi du 15 août 2014 a ainsi créé un Sous-titre II dans la partie préliminaire du Code de procédure
pénale, intitulé «De la justice restaurative», situé entre le Sous-titre Ier relatif à l'action publique et
l'action civile et le Sous-titre III relatifs aux droits des victimes.
Cette loi a donc créé l'article 10-1 du Code de procédure pénale qui se situe dans ce nouveau Sous-
titre II.
Son alinéa 1er dispose que «à l'occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la
procédure, y compris lors de l'exécution de la peine, la victime et l'auteur d'une infraction, sous
réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice
restaurative». Cet article constitue donc bien le fondement textuel de la justice restaurative.
Le champ d'application des mesures de justice restaurative s'étend donc à tous les stades de la
procédure pénale, bien que la phase post-sentencielle semble être le temps privilégié pour
rapprocher la personne condamnée et la victime.

En outre, l'article 707 IV alinéa 2 du Code de procédure pénale dispose qu'au stade post-sentenciel
«la victime a le droit d'obtenir la réparation de son préjudice, par l'indemnisation de celui-ci ou
par tout autre moyen adapté, y compris, s'il y a lieu, en se voyant proposer une mesure de justice
restaurative».
Ainsi, «une marge de manœuvre est laissée à tous les professionnels de la justice, qui pourront dès
lors recourir à une telle mesure au cours de l'enquête, de l'instruction, au cours de l'audience de
jugement et aussi durant l'exécution des peines»85. L'autorité judiciaire compétente ou les
professionnels chargés de la mise en œuvre des mesures de justice restaurative pourront ainsi être
saisis, mais ce droit n'appartient qu'à la victime de l'infraction et non pas à la personne condamnée,
ce qui est assez regrettable dans le cadre d'une justice ayant pour objectif de restaurer un certain
équilibre social entre plusieurs protagonistes86. Le déséquilibre social est-il uniquement celui de la
victime?
A cet égard, la finalité de restauration de l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime
inscrite dans l'article 130-1 du Code pénal semble donc prendre davantage de sens.
Mais quelle est donc la réelle philosophie portée par la justice restaurative?
Ses principes repose sur la participation volontaire des victimes, de leurs proches et des condamnés
à un processus de réparation et de responsabilisation. Le consentement de ces différents acteurs est
donc fondamental. Le but n'est pas de contraindre ces acteurs à se rapprocher les uns les autres mais

85 I. Heck, La justice restaurative, Mémoire en droit, Université d'Aix-Marseille, 2016, p. 81.

86 R. Cario et B. Sayous, «La justice restaurative dans la réforme pénale: de nouveaux droits pour les victimes et les
auteurs d'infractions pénales», AJ pénal, 2014, n° 10, p. 465.

41
de les informer, via des professionnels formés et diligentés, des possibilités offertes par les mesures
restauratives afin qu'ils soient suffisamment préparés si jamais ils consentent à y participer.
La justice restaurative nécessite ainsi une recherche de pardon, chez le condamné, et une ouverture
d'esprit et un certain altruisme chez la victime et ses proches.
L'objectif est avant tout de rétablir une certaine harmonie sociale, entre les différents protagonistes
qui sont en proie à des souffrances et des remords. Cette forme de dialogue doit être bénéfique pour
chacun des acteurs qui y participent. Le sens de la peine doit ainsi être partagée par la victime et le
condamné. Mieux encore: le sens de la peine est conjointement construit par chacun des deux
protagonistes.
Ainsi, «les délits ne sont plus considérés uniquement comme des transgressions de la loi faisant
l'objet de sanctions légales imposées par l'autorité publique mais plutôt comme des conflits dont les
répercussions personnelles doivent être réparées en prenant en considération les besoins et les
intérêts des personnes concernées»87.

La justice restaurative ne se focalise pas uniquement sur le duo victime et délinquant. Elle
fonctionne aussi avec des «communautés», entendues comme des groupes de discussion et d'écoute
dont les membres peuvent partager les mêmes souffrances et ainsi se reconstruire ensemble.

La justice restaurative doit donc reposer avant tout sur la participation volontaire et active des
protagonistes. L'autorité judiciaire ou l'administration pénitentiaire a pour seul rôle d'accompagner
les acteurs et de contrôler la mise en œuvre des mesures restauratives par le milieu associatif
compétent.

La diversité des mesures restauratives devrait permettre de trouver les solutions les plus adaptées
aux besoins de chacun, tout en respectant les droits de la victime et du condamné.
Néanmoins, près de quatre années après l'établissement formel dans la loi de la justice restaurative,
sa mise en œuvre reste difficile. Cela peut notamment s'expliquer par le fait qu'elle reste encore très
peu connue du grand public. Cette méconnaissance repose notamment sur un manque de volonté
des institutions étatiques et judiciaires de la promouvoir, de l'évaluer et de la comprendre, car la
culture judiciaire française est encore profondément attachée à la loi et au monopole étatique sur le
droit pénal, l'Etat ayant du mal à déléguer une partie du droit de la peine à des acteurs privés, même
encadrés.

87 C. Béal, «Justice restaurative et justice pénale», Rue Descartes, vol. 93, 2017, n°3, p. 58.

42
Seuls un développement encadré des droits de la victime et un changement de perception du
système judiciaire pourraient permettre l'épanouissement d'une justice dont les avantages
humanistes sont certains.
Il ne fait aucun doute que le législateur a apporté une conception bienvenue de la peine, et que la
justice restaurative a de belles perspectives devant elle.

De manière générale, dans l'article 130-1 du Code pénal, le législateur a le mérite de se positionner
sur les fonctions et finalités de la peine, ces dernières permettant de comprendre le sens même qu'il
souhaite attribuer à la pénalité.
De plus, il est évident que la définition des fonctions et finalités de la peine apportée par le
législateur en 2014 dans l'article 130-1 du Code pénal est formulée d'une bien meilleure manière
que celle qui apparaissait dans l'article 132-24 du Code pénal, permettant notamment de les
différencier les unes des autres dans le texte. De même, l'article 130-1 donne une définition des
fonctions et finalités valable pour tous les stades de la «vie» de la peine (encourue, prononcée et
exécutée).
Néanmoins, tout n'est pas parfait dans cet article 130-1. Les fonctions et finalités de la peine telles
qu'inscrites dans ce texte témoignent d'une confusion dans la pensée du législateur et d'un manque
certain de cohérence, et ce à de nombreux égards.

43
 Chapitre II. Les écueils du sens textuel de la peine

La définition des fonctions et finalités de la peine apportée par le législateur au sein de l'article 130-
1 du Code pénal peut paraître claire dans sa structure, notamment parce qu'elle permet en apparence
de séparer les fonctions et finalités de la peine, ce que l'article 132-24 du même code ne faisait pas.

En réalité cette nouvelle définition reflète d'une part, une incohérence qui ne permet pas à la
pénalité d'être conforme à la réalité de la pratique (Section 1) et d'autre part, une certaine équivocité
des fonctions et finalités de la peine au regard de la pensée pénale moderne, dans toute sa diversité,
et des évolutions contemporaines de la pénalité (Section 2).

Section 1. Une définition incohérente des fonctions et finalités de la peine

Bien qu'ayant fortement gagné en clarté en comparaison des anciennes dispositions de l'article 132-
24 du Code pénal, l'article 130-1 du même code présente de nombreuses incohérences.
Ainsi, au lieu d'avoir consacré un sens unique de la punition, le législateur aurait du embrasser sa
pluralité, notamment afin de correspondre à la diversité des peines existantes (§ 1).

De même, la structure de l'article 130-1 du Code pénal et l'ordonnancement des fonctions et

finalités de la peine ne permet aux acteurs du système répressif, et en particulier le juge, d'en tirer
un sens pragmatique, nécessaire lors du temps du prononcé et de l'exécution de la peine (§ 2).

§ 1. La nécessité d'un sens pluriel de la peine

Là est le principal écueil de l'article 130-1 du Code pénal.

Le sens de la peine était autrefois unique car il était essentiellement entendu à l'égard de la peine
privative de liberté qui a été un temps la peine d'excellence, solution à tous les maux de la société.
Lorsque le législateur a consacré pour la première fois les objectifs de la peine, dans la seconde
moitié du XXe siècle, par exemple à l'ancien article 728 alinéa 2 du Code de procédure pénale, il
limitait de manière quasi-exclusive sa réflexion à la seule peine privative de liberté. Certes, la

44
question du sens de la peine est profondément liée à la crise de nos prisons mais il ne s'agit pas de
restreindre cette réflexion au seul prisme carcéral.
Le nouveau Code de procédure pénale entré en vigueur au 1er mars 1994, que l'on a pourtant appelé
«le Code des peines», n'a pas non plus était favorable au développement d'une définition exhaustive
des objectifs des peines au regard de leur diversité.
Aujourd'hui, le système répressif se compose donc d'un éventail de peines diverses et variées et dès
lors, il semble plus adéquat de parler d'une pluralité de sens de la peine.

Cette multiplication des peines, et donc de leur nature, peut s'expliquer par différentes raisons.

Cela est notamment du à la volonté du législateur et des acteurs de la politique pénale au cours du
XXe siècle de prendre davantage en compte la personnalité de l'auteur de l'infraction au regard du
développement post-guerres mondiales des droits de l'Homme. Dès lors, certaines natures de la
peine ont été écartées comme la peine de mort ou les peines perpétuelles incompressibles car
contraires aux droits les plus fondamentaux de l'Homme88.
De même, devant l'échec de la peine privative liberté en France, dont l'effet criminogène est
indiscutable aujourd'hui et les conditions de mises en œuvre indignes, le législateur a souhaité
développer de nouvelles pénalités qui permettraient aux personnes condamnées d'éviter la peine
privative de la liberté ou de la raccourcir, afin de permettre à ces individus de se réinsérer plus
facilement dans la société. Il s'agit notamment des peines dites de probation, dont la contrainte
pénale est l'une des émanations les plus récentes.

Dès lors, la position adoptée par le législateur dans l'article 130-1 du Code pénal est problématique
au regard de la richesse des peines, comme l'affirme SELLIN, d'après laquelle «[...] ce texte pose
question, au regard de la diversité des peines contenues dans notre arsenal répressif»89.

La structure de l'article 130-1 du Code pénal permet d'appréhender de manière plus claire le sens de
la peine mais d'un point de vue substantiel, cet article demeure perfectible.
En effet, certaines fonctions et finalités de la peine n'ont pas de portée générale. Il faut comprendre
ici qu'elles ne peuvent être appliquées à toutes les peines existantes aujourd'hui.

88 M-A. Cochard, «La multiplication des peines: diversité ou dilution?», Droit pénal, n° 9, Septembre 2015, dossier 9,
pp. 9-10.
89 J. Sellin. «Définir le sens de la peine: un travail de Sisyphe? Le point de vue du juriste», Rue Descartes, vol. 93,
2017, n°3, p. 120.

45
La seule exception pourrait concerner la fonction de sanction de l'auteur de l'infraction étant donné
que par principe toutes les peines ont pour caractères d'être afflictives, même si la «souffrance»
causée par l'obligation d'effectuer un stage, dont le coût est tout de même supporté par le condamné,
n'est pas comparable à celle que l'on peut retrouver en incarcération, étant donné que pour le stages
c'est leur dimension pédagogique qui prévaut. Néanmoins, cette dimension afflictive peut manquer
pour certaine peine comme la peine d'affichage de la décision prononcée ou de diffusion de celle-ci
prévue à l'article 131-35 du Code pénal qui ne comporte qu'une dimension infamante.

De même, la fonction «d'amendement, d'insertion ou de réinsertion» est inadéquate pour certaines

peines et certaines personnes juridiques. Comment celle-ci peut-elle s'appliquer à des personnes
morales? Certaines juridictions ont pu reconnaître que des personnes morales pouvaient souffrir 90
ou être atteintes dans leur honneur91, mais il ne s'agit ici que de décisions d'opportunité qui restent
marginales. Dès lors, la fonction de resocialisation ne semble pas être adaptée aux peines
applicables aux personnes morales.
En outre, certaines peines répondent davantage à une fonction de neutralisation de la peine, dont
nous verrons dans les prochaines lignes qu'elle n'est pas explicitement consacrée par le législateur,
qu'à une fonction d'amendement du délinquant. Par exemple, c'est notamment le cas des peines
d'annulation et de suspension du permis de conduire qui «se préoccupent bien davantage d'écarter
du volant les conducteurs constituant un danger pour le public que d'en faire des automobilistes
normaux»92.

Il est vrai que l'article 130-1 du Code pénal présente un sens de la peine formellement lisible, nous
permettant de distinguer les fonctions de ses finalités telles qu'inscrites par le législateur.
Néanmoins, au regard de la diversité des peines aujourd'hui mais également de la variété des
auteurs d'infractions, qu'il s'agisse de personne physique ou morale, ou même de majeur ou mineur,
il semblerait qu'un sens unique de la peine ne puisse être adéquat et correspondre à ce que
l'institution pénale met en œuvre.

Par conséquent, il n'est pas plus adapté au travail du juge qui, au regard des récentes jurisprudences,
peut rencontrer des difficultés lorsqu'il doit motiver le choix de la peine prononcée.
Un certain pragmatisme est donc également absent de l'article 130-1 du Code pénal.

90 Cass. Crim., 27 mai 2003, n° 02- 84.136.

91 Cass. Crim. 22 juin 1999, n° 98-80.593.
92 B. Bouloc, Droit de l'exécution des peines, Paris, Dalloz, 5ème éd., 2017, p. 49.

46
 § 2. La nécessité d'un sens pragmatique de la peine

Le sens de la peine tel qu'inscrit à l'article 130-1 du Code pénal présente sans aucun doute un
caractère idéaliste. Or, au regard de la diversité des peines que nous avons évoquer antérieurement,
il apparaît nécessaire de consacrer un sens de la peine qui puisse être compris et utilisé par les
acteurs du système répressif, et en particulier par les juges.

En plus des autres modifications apportées par la loi n°2014-896 du 15 août 2014, cette dernière a
également consacré les fonctions et finalités de la peine à tous ses stades. Autrement dit, le sens de
la peine, tel qu'il est défini à l'article 130-1 du Code pénal, est applicable à tous les stades de la «vie»
de la peine, à savoir la peine encourue, la peine prononcée et la peine exécutée.
Il importe donc au juge, qu'il s'agisse du juge de la juridiction de jugement ou du juge de
l'application des peines (JAP), de maîtriser le sens de la peine.
Dès lors, la motivation de la peine devient le temps où ses fonctions, mais surtout ses finalités,
peuvent être utilisées pour justifier le choix de la peine prononcée. Il nous faut donc revenir sur la
motivation de la peine et sur les évolutions qu'elle a connues ces dernières années.

Autrefois, le principe en la matière était l'absence de motivation de la peine, ce qui correspondait au

choix discrétionnaire de la peine par le juge. Ce principe pouvait connaître quelques exceptions
étant donné qu'il existait des hypothèses d'exigences spéciales et exceptionnelles de motivation de la
peine dans le droit français, comme par exemple la motivation spéciale en droit des étrangers pour
écarter la peine d'interdiction du territoire national.
De même, une motivation spéciale était exigée en matière correctionnelle si le juge prononçait une
peine d'emprisonnement sans sursis, conformément à l'article 132-19 du Code pénal. Cet article
était resté lettre-morte jusqu'à la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009 par lequel le législateur
avait souhaité faire de la peine d'emprisonnement ferme une peine exceptionnelle. L'article 132-24
avait été modifié à cette occasion et présentait le caractère ultima ratio de la peine
d'emprisonnement ferme. Ainsi, le juge devait expliquer non seulement que la peine
d'emprisonnement prononcée était nécessaire et que toute autre sanction était inadéquate mais
également expliquer le cas échéant pourquoi il n'avait pas pu aménager la peine d'emprisonnement
ferme prononcée.

47
Or, une revirement de jurisprudence a eu lieu au mois de février 2017. Trois arrêts du 8 février
201793 ont créé une nouvelle exigence prétorienne de motivation générale dans le choix de la peine
correctionnelle par le juge, mettant fin au principe d'absence de motivation de la peine.
Seule une motivation générale de la peine correctionnelle, d'emprisonnement ou de toute autre
nature, était alors exigée par la Cour de cassation.
En matière criminelle, ce revirement jurisprudentiel n'était pas applicable et seule la motivation sur
la décision de culpabilité était exigée, la motivation de la peine étant systématiquement censurée par
la Cour de cassation.

Toutefois, par une décision du 2 mars 2018 répondant à une QPC, le Conseil constitutionnel s'est
prononcé en faveur de la motivation des peines par les Cours d'assises94.
Faisant appel à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, les Sages
ont affirmé que «le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de cette
déclaration, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a
expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces
exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour
la culpabilité comme pour la peine». L'alinéa 2 de l'article 365-1, qui prévoit ce que devenait
contenir la motivation de la déclaration de culpabilité en Cour d'assises, a ainsi été déclaré
inconstitutionnel, et sera abrogé le 1er mars 2019.
Dès lors, en Cour d'assises, la motivation sur la déclaration de culpabilité s'accompagnera de la
motivation sur la peine prononcée.
Devant cette obligation qui pèse sur les tribunaux et cours en matière correctionnelle et en matière
criminelle, il est nécessaire de rendre plus pratique l'article 130-1 du Code pénal.

Cependant, les fonctions et finalités prévues par l'article 130-1 sont entendues comme cumulatives
et non alternatives il n'est pas possible pour la juridiction de prononcer une peine sans faire
référence à toutes ses fonctions et finalités. La juridiction ne peut ainsi renvoyer, par exemple, à la
seule fonction de resocialisation de la peine. Or, c'est bien le juge, dans la peine prononcée, qui a la
possibilité de donner une part de sens à la peine, l'autre part revenant au condamné lui-même.

Jennifer SELLIN présente ainsi dans son commentaire téléologique cette limite de l'article 130-1 du

93 Cass. crim., 8 fév. 2017, n°15-86914, Cass. crim., 8 fév. 2017 n°16-80389, Cass. crim., 8 fév. 2017 n°1680391.
94 Cons. const., n°2017-694 QPC du 2 mars 2018, M. Ousmane K. et autres [Motivation de la peine dans les arrêts de
cour d'assises].

48
Code pénal, en enjoignant le législateur français à prendre exemple sur le législateur canadien qui,
dans l'article 718 du Code criminel, distingue les finalités individuelles des finalités collectives de la
peine et les prévoit de manière alternative. «Un tel catalogue permettrait aux juridictions de choisir
– au moment du prononcé – la justification la plus pertinente».95.

Le sens de la peine est, depuis le début de ce siècle, une interrogation qui revient constamment dans
l'esprit des législateurs successifs. Peut-être est-il enfin temps d'inscrire dans la loi des fonctions et
finalités de la peine qui pourront être adaptées à l'éventail des peines de notre système répressif, et
ce pour que les juges puissent user des justifications adéquates dans le prononcé de la peine. Cette
possibilité permettrait de donner davantage de sens au travail qu'effectuent les juges mais également
de donner un sens à la peine intelligible pour les condamnés.
L'article 130-1 du Code pénal présente également une autre difficulté.
Les fonctions et finalités de la peine telles que le législateur les a définies illustrent une certaine
confusion dans sa pensée et ne permettent pas de retranscrire un sens clair et distinct de la peine.

Section 2. Une définition équivoque des fonctions et finalités de la peine

Le caractère équivoque de la définition des fonctions et finalités de la peine apportée par le

législateur se traduit par une confusion entre les fonctions et finalités de la peine (§ 1).
Cette confusion s'explique notamment par l'hétérogénéité des paradigmes de la peine, d'hier comme
d'aujourd'hui, et les évolutions que connait la pénalité, dont le législateur et les politiques pénales
contemporaines se nourrissent malgré leurs contradictions (§ 2).

§ 1. La confusion entre les fonctions et finalités de la peine

«Reste à savoir si la distinction opérée par la loi entre les fonctions et finalités de la peine est
pertinente» s'inquiétait le professeur LEBLOIS-HAPPE dans son commentaire de l'article 130-1 du
Code pénal96.

95 J. Sellin. «Définir le sens de la peine: un travail de Sisyphe? Le point de vue du juriste», Rue Descartes, vol. 93,
2017, n°3, pp. 124-125.

49
En effet, la simple lecture de l'article 130-1 du Code pénal, en comparaison de ce que les anciennes
dispositions de l'article 132-24 du même code prévoyaient, nous invite à nous demander si les
fonctions et finalités de la peine sont bien séparées les unes des autres par le législateur.
Les anciennes dispositions de l'article 132-24 mettaient ainsi sur le même pied d'égalité, sans les
définir comme des fonctions ou finalités de la peine, «la protection effective de la société, la
sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la
réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions».
Les formulations utilisées dans l'article 130-1 s'éloignent très légèrement de celles que contenait
l'article 132-24, mais cela nous permet de constater qu'une certaine confusion régnait déjà dans
l'esprit du législateur de 2007 et que celle-ci s'est poursuivie dans celui du législateur de 2014, les
finalités et fonctions de la peine variant au gré des «modes».

En outre, il suffit de consulter les débats parlementaires ayant eu lieu au sujet de la loi n°2014-896
du 15 août 2014 pour réaliser que, dans la pensée du législateur, les fonctions et finalités se
confondent et se superposent. Ainsi peut-on lire dans le projet de loi relatif à la prévention de la
récidive et à l'individualisation des peines du 9 octobre 2013, que «le projet distingue ainsi les
finalités de la peine lors de son prononcé - sanctionner le condamné et favoriser son amendement,
son insertion ou sa réinsertion - et celles qui président à sa mise en œuvre»97. La sanction du
condamné et sa resocialisation seraient ainsi des finalités et non plus des fonctions !
Certes, on se trouve ici à de nombreux mois de l'adoption définitive du projet de loi mais il est tout
de même paradoxal de confondre les finalités et les fonctions de la peine dans les débats précédant
l'adoption d'une loi alors même que le but premier de l'article 130-1 est d'apporter une définition
claire et cohérente de celles-ci. La «sanction» infligée par la peine ne peut en aucun cas être
qualifiée de finalité, étant donné qu'elle est effectivement le rôle joué par la peine.

De même, mais nous convenons que cela est subsidiaire, ce projet de loi discuté au Parlement utilise
le terme «objectifs» pour qualifier les fonctions ou finalités de la peine, ceci pouvant causer de
nouvelles confusions.
Comme nous avons pu le rappeler dans notre introduction, par «fonction», il faut comprendre le
«service d'un but supérieur et commun», «parfois synonyme plus vaguement de mission»98.

96 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière de
peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 3.
97 «Projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines», 9 octobre 2013, p. 6.
98 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 465.

50
Les finalités, quant à elles, correspondent à «ce à quoi est ordonnée une action et l'action d'y
tendre; ce qu'il s'agit d'obtenir; ce qui est attendu d'une entreprise pour finir», le «critère
important pour juger de l'orientation, des tendances, de la nature et de la valeur d'une réforme,
d'une opération commerciale, d'un montage financier, de toute activité consciente et organisée»99.
«On admet que rien n'est et ne se fait que pour une fin voulue et déterminée»100,

Pour le professeur Jocelyne LEBLOIS-HAPPE, à propos des fonctions et finalités de la peine «les
unes et les autres sont a priori distinctes. Les finalités de la peine sont ce vers quoi elle tend, ses
fonctions traduisent ce à quoi elle sert. Ou, exprimé autrement: la finalité est un projet, la fonction
une réalisation. Peut-on vraiment soutenir que la protection de la société, la prévention des
infractions à venir et la restauration de l'équilibre social sont des objectifs à atteindre tandis que la
sanction du condamné et sa réinsertion sociale sont ce à quoi la peine parvient
nécessairement?»101.

Etant donné que de la réunion des fonctions et des finalités de la peine découle son sens, il est
inconcevable d'affirmer vouloir apporter un sens cohérent et éclairé de la pénalité en confondant ses
fonctions et finalités.
Ces confusions, que le législateur ne peut légitimement ignorer, sont d'autant plus problématiques
qu'elles effacent tout simplement certaines fonctions de la peine et ne prennent pas en compte
certaines évolutions de la pénalité, engagées par le législateur lui-même lors des dernières
décennies.

Tout d'abord, il en est ainsi de la vocation dissuasive de la peine qui est énoncée dans le code
comme une finalité de la peine mais qui est présentée par les spécialistes du droit des peines comme
une fonction de celle-ci. Ainsi, le professeur Michel VAN DE KERCHOVE présente la prévention
comme «la fonction de freiner, voire d'empêcher l'accomplissement de comportements jugés
indésirables»102.

99 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 461.
100 J. Pruvost (sous la direction scientifique de) et C. Blum (sous la direction générale de), Le nouveau Littré, Paris,
éd. Garnier, 2004, p. 571.
101 J. Leblois-Happe, «La redéfinition des finalités et fonctions de la peine - vers des principes directeurs en matière
de peine?», Gaz. Pal., 2015, n° 143, p. 3.
102 M. van de Kerchove, «Les fonctions de la sanction pénale - Entre droit et philosophie», Informations sociales,
2005/7, n° 127, p. 8.

51
Ensuite, la fonction d'élimination, permise par la peine de mort, ou de neutralisation, notamment
permise par l'incarcération, l'intensité étant le critère de distinction entre les deux, est également la
grande absente de l'article 130-1 du Code pénal. Il faut toutefois préciser que les finalités de
prévention de la récidive et de protection de la société, en plus d'incarner la fonction dissuasive de
la peine, incarnent également cette fonction.
Aujourd'hui, le retour du concept de dangerosité dans notre système répressif lui permet d'être
associée aux mesures de sûreté voire à certaines peines dont le régime s'y apparente.
La peine privative de liberté suppose elle-même une part de neutralisation.

Enfin, la fonction réparatrice de la peine n'est pas explicitement consacrée par l'article 130-1 du
Code pénal mais celle-ci est extrêmement ambiguë, et se retrouve aisément à travers la notion de
«restauration de l'équilibre social» du texte ou même de peine comme la sanction-réparation.
Celle-ci apparaît également comme une condition de l'octroi de certains aménagements de peine.

A la lecture des débats parlementaires, cette consécration incomplète des fonctions de la peine peut
s'expliquer par la conception, que nous avons déjà évoqué, selon laquelle la peine prononcée et la
peine exécutée ne présenteraient pas les mêmes fonctions.

Ainsi, lit-on dans l'étude d'impact du projet de loi que ce dernier «distingue ainsi les finalités de la
peine lors de son prononcé - sanctionner le condamné et favoriser son amendement, son insertion
ou sa réinsertion - et celles qui président à sa mise en œuvre. […] Sont ainsi distingués deux temps,
celui du prononcé de la peine qui emprunte à la fois aux conceptions rétributives et utilitaristes de
la peine, et celui de son exécution, au cours duquel la dimension éducative de la peine prend toute
son ampleur»103.
Outre le fait que les parlementaires confondent une nouvelle fois les finalités et les fonctions de la
peine, nous rappelons que ce raisonnement est erroné et que les seules fonctions jouées par la peine
sont celles qu'elle effectue réellement, peu importe qu'il s'agisse du stade de son prononcé ou de son
exécution.

Alors, comment s'explique une telle confusion entre les fonctions et finalités? Il semblerait que le
législateur soit d'une certaine manière «victime» de la richesse et de la diversité des théories de la

103 «Projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines: Etude d'impact», 7 octobre
2013, pp. 69-70.

52
peine moderne qui ont vu le jour depuis le XVIIIe siècle. Les différentes notions avancées par ces
théoriciens ont pu entrer en contradiction les unes avec les autres et «troubler» la pensée du
législateur et des acteurs de la politique pénale d'aujourd'hui.
De même, cette confusion peut aussi s'expliquer par certaines évolutions que traverse la pénalité et
qui se retrouvent entre les lignes de l'article 130-1 du Code pénal.

§ 2. Le sens de la peine: carrefour de rationalités divergentes

Les termes «carrefour de rationalités divergentes» renvoient directement à une citation de Michel
FOUCAULT dont la formulation reprend de manière concise la difficulté pour le législateur et les
acteurs de la politique pénale de donner aujourd'hui un sens à la peine.
Cela est notamment le fruit des plusieurs siècles de théories sur la pénalité qui ont pu faire appel à
des notions qui se superposent ou se contredisent.
«Dans nos sociétés contemporaines, on ne sait plus exactement ce qu'on fait quand on punit et ce
qui peut, au fond, au principe, justifier la punition; tout se passe comme si nous pratiquons une
punition en laissant voir, sédimentées un peu les unes sur les autres, un certain nombre d'idées
hétérogènes qui relèvent d'histoire différentes, de moments distincts, de rationalités divergentes»104.

Cette difficulté s'explique par la pluralité, et souvent la contradiction, des paradigmes de la peine
d'autrefois, mais elle s'explique également au regard des différentes évolutions contemporaines que
connait la pénalité.
Ainsi, se justifie la confusion qui peut régner, à notre sens, dans l'article 130-1 du Code pénal au
sujet des fonctions et finalités de la peine. Il est aisé pour le législateur de les confondre, de leur
donner une dénomination qui ne correspond pas à ce qu'elles devraient réellement être, car le sens
d'une chose, en terme de signification, s'acquiert par l'usage de mots, et lorsque la pratique se
détourne du langage, les mots ne veulent plus rien dire.
Concernant l'hétérogénéité des théories sur la pénalité, comme nous avons pu l'évoquer dans les
différents propos qui ont précédés, le sens de la pénalité a été questionné par différentes théories et
mouvements à travers l'histoire et qui constituent les fondements de la pénalité d'aujourd'hui, telle
que nous la connaissons.

104 M. Foucault, Dits et écrits, t. IV, Paris, Editions Gallimard, 1994, p. 691.

53
Quoi qu'il en soit, il ne s'agit pas ici de s'interroger sur les «conceptions» les plus anciennes et
primitives de la peine, car cela reviendrait à faire un saut lointain dans le temps, mais de
s'intéresser, sans aspirer à l'exhaustivité, aux théories dites modernes de la peine qui ont tenté depuis
le siècle des Lumières de donner une raison d'être à la peine, afin de rendre accessible et intelligible
son sens pour le législateur mais également pour tous les acteurs du système répressif, dont
l'autorité judiciaire. C'est notamment le point de départ historique choisi par les professeurs
TULKENS et VAN DE KERCHOVE dans leur manuel sur la «généalogie de la pensée pénale»105.

Traditionnellement, l'ensemble des paradigmes dominants de la peine, depuis le siècle des

Lumières, s'articulent autour de deux grandes théories, que sont les modèles déontologiques et les
modèles conséquentialistes de la peine106.

Dans les modèles déontologiques, on considère que l'individu reconnu comme l'auteur d'une
infraction se doit nécessairement d'être condamné à une peine proportionnelle à la gravité de
l'infraction commise. Ici, on retrouve donc la conception rétributive de la peine qui défend l'idée
selon laquelle le mal infligé par l'auteur d'une commission de l'infraction appelle en réponse à un
mal tout à fait équivalent. Autrement dit, on se trouve ici dans une conception «juste» de la peine.
Le droit de la peine est ici dans un dimension objective qui fait de l'acte commis le centre de gravité
de la peine, et non la personne du condamné, qui trahit une dimension subjective du droit pénal. Le
regard de la pénalité est fixé sur le passé, sur l'acte commis, et non sur l'avenir, sur le devenir de la
personne du délinquant.
Les philosophes KANT et HEGEL font ainsi parties des tenants de ce modèle de justice rétributive
et ces derniers ont toujours exprimé leur attachement aux principes de légalité, exprimé par
BECCARIA, d'égalité et de proportionnalité.
Néanmoins, cette conception déontologique, qui avait pu être en recul à la suite de la Seconde
guerre mondiale, a été d'une certaine manière réadaptée aujourd'hui à travers une obsession
sécuritaire de lutte contre la criminalité qui rend notamment le système répressif de plus en plus
sévère.

Dans le modèle conséquentialiste, la pénalité ne doit pas simplement punir le délinquant pour l'acte
infractionnel qu'il aurait commis mais elle doit également avoir des effets utiles. La peine serait

105 F. Tulkens et M. van de Kerchove, Introduction au droit pénal: Aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles,
E. Story-Scientia, 1993, p. 5.
106 C. Béal et L. Delia, «Punir a-t-il un sens ?», Rue Descartes, vol. 93, 2017, n°3, p. 1.

54
ainsi tournée vers l'avenir et devrait produire des effets à l'encontre du condamné, de la société et de
la victime. C'est une conception subjective de la pénalité, qui se fonde davantage sur les individus
que sur l'acte infractionnel.
Cela a été conceptualisé dans de nombreuses théories notamment celle de l'utilitarisme classique
défendu par BENTHAM mais aussi dans les théories de défense sociale nouvelle et les modèles
réhabilitatifs... La prévention et la réhabilitation constituent les deux vocations de la peine dans
cette conception conséquentialiste.

Ces deux modèles ont pu être reformulés à travers d'autres conceptions. Ces nouvelles conceptions
n'ont pas détourné le sens originel de ces théories mais les ont en quelque sorte réadapté au regard
des évolutions contemporaines.
Ainsi, le professeur GASSIN a pu assimiler ce modèle déontologique de la peine à ce qu'il a appelé
«les fonctions symboliques» de la peine, qui s'opposeraient à ses «fonctions instrumentales»
assimilées au modèle conséquentialiste107.
Ces deux familles de fonctions constitueraient d'après Raymond GASSIN «les fonctions sociales»
de la peine.
Les fonctions instrumentales seraient celles qui ont pour but de réduire la délinquance, par la
dissuasion, la neutralisation, l'intimidation individuelle et la resocialisation.
Les fonctions symboliques correspondent aux fonctions qui font de la sanction pénale «un symbole
représentant et renvoyant à une valeur socio-culturelle fondamentale, abstraction faite de toute
préoccupation d'efficacité»108.

Ces modèles ont également pu être «fusionnés» en des conceptions intermédiaires qui ont pu mêler
«le juste» du modèle déontologique, et «l'utile» du modèle conséquentialiste.
Cette fusion peut être illustré par la fameuse maxime: «punir ni plus qu'il n'est juste ni plus qu'il
n'est utile».

Quoi qu'il en soit, ces modèles ont donc été amenés à évoluer, à être reformulés, par différents
auteurs de champs disciplinaires différents.

107 R. Gassin, «Les fonctions sociales de la sanction pénale dans le nouveau Code pénal», Les cahiers de la sécurité
intérieure, 1994, n° 18, p. 50.
108 R. Gassin, «Les fonctions sociales de la sanction pénale dans le nouveau Code pénal», Les cahiers de la sécurité
intérieure, 1994, n° 18, p. 52.

55
Ces réadaptations sont tout à fait légitimes en ce qu'elles s'expliquent par l'évolution même de notre
monde et de nos sociétés, et la peine se doit d'être «mise à jour». Certaines évolutions sont à
l'oeuvre aujourd'hui et ont sans doute un impact majeur sur les sens et la mise en œuvre de la peine.

Il serait impensable de répertorier les différentes évolutions que connaît la pénalité aujourd'hui, et
encore moins celles qu'elle pourrait connaître demain. Pour autant, il semble possible de mettre en
lumière certaines mouvances qui affectent notre droit de la peine et qui, de fait, changent
profondément les sens de la peine.

En vérité, le sens de la peine inscrit à l'article 130-1 du Code pénal, à travers les fonctions et
finalités de celle-ci, ne correspond pas à ce qui est réellement mis en œuvre, ce qui dénote une
certaine confusion de la part du législateur.
Nous pensons notamment à ces dérives vindicatives où la société, exacerbée par le discours
politique sécuritaire, se saisit tout azimut des affaires les plus horribles dont les médias se font un
plaisir de relayer à foison, afin d'imposer sa propre justice privée, et ce au détriment des principes
de droit et de justice les plus fondamentaux.
Nous aurons l'occasion d'aborder ces nouvelles représentations de la peine dans des développements
ultérieurs.

Dès lors, poussée par cette obsession sécuritaire, se développe ainsi une pénalité fondée sur la
surveillance et la traçabilité des individus jugés dangereux. Ce retour de la dangerosité, incarné par
la loi n°2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration
d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, imprègne désormais le droit de la peine, sans
pour autant que l'article 130-1 ne le reflète de manière explicite.
Dans la pratique, la présence des mesures de sûreté, dont certains pourraient nous dire avec raison
qu'il ne s'agit pas ici de peine, le développement de peines complémentaires dont le régime n'est pas
lointain de celui applicable aux mesures de sûreté, ou la multiplicité des fichiers judiciaires
nationaux illustrent parfaitement ce nouveau paradigme de la dangerosité et des risques incarnés par
cette autre conception de la finalité préventive de la peine. Car aujourd'hui, «prévenir, c'est d'abord
surveiller, c'est-à-dire se mettre en position d'anticiper l'émergence d'événements indésirables au
sein de populations signalées comme porteuses de risques»109.

109 R. Castel, La gestion des risques, Paris, Ed. De Minuit, 1981, p. 145.

56
Nous pouvons également évoquer de nouveau le développement de la justice restaurative, ou encore
l'émergence des modes alternatifs de règlement des conflits, qui tendent à démontrer qu'est
concevable une autre justice privilégiant la médiation, la réparation et la réintégration.

En outre, tout ceci doit être concilié avec une nouvelle rationalité de la peine qui s'est imposée à
tous et dont le législateur ne semble pouvoir et vouloir se détourner.
Il s'agit ici de l'idée d'une justice bradée, de résultats, qui s'explique notamment par le manque
conséquent de moyens alloués à la justice, qu'ils soient financiers ou humains, et ce depuis plusieurs
décennies déjà.
Ainsi, aussi ironique que cela puisse paraître, c'est la justice pénale même qui est devenue
prisonnière de cette rationalité qui cherche davantage à être économe et rapide, au détriment des
justiciables et professionnels de ce système.
Le développement d'une logique d'efficacité, terme que l'on peut retrouver dans la loi n°2014-896
du 15 août 2014 et qui est d'ailleurs confondu par le législateur et les politiciens avec l'efficience,
traduit cette nouvelle justice expéditive et toujours plus déjudiciarisée, voire dématérialisée.

Enfin, l'ultime évolution qui se produit sous nos yeux à une vitesse effarante et à laquelle la justice
ne peut pas échapper, est l'avancée technologique. Celle-ci est si soudaine qu'elle pourrait même
être qualifiée de «révolution».
Les avancées technologiques réinventent le droit et modifient le lien qu'il entretient avec ses acteurs
et les justiciables. Concernant le droit pénal, les nouvelles technologies permettent la création ou
l'aménagement de nouvelles peines, qui étaient impossibles de concevoir il y a quelques décennies.
Dès lors, nous ne croyons pas nous méprendre en affirmant que les pénalités de demain se verront
attribuer de nouvelles fonctions et finalités auxquelles les pénalités d'aujourd'hui ne peuvent
répondre.

Nul doute que d'autres évolutions du droit pénal auraient pu être présentées ici mais il s'agissait
moins de les énoncer dans leur totalité que d'affirmer la diversité de quelques unes.

Par conséquent, l'ensemble de ces paradigmes pénaux, entremêlés aux évolutions que connaît
aujourd'hui notre pénalité, ne permettent plus réellement de donner des sens audibles à la peine.
Le présent écrit ne constitue sous doute pas une exception et n'a pas l'arrogance d'affirmer qu'il sait
éviter certaines confusions et peut-être perdrons nous nos lecteurs dans l'immensité de la pensée
pénale moderne.

57
 Conclusion intermédiaire

A propos de la quête du sens de la peine par le législateur, le professeur Philippe ROBERT affirme
que «le risque est alors grand d'accorder trop de poids aux déclarations d'intention enflammées qui
sont accoutumées en ce domaine ou encore aux idées ou aux théories criminologiques, et donc
insuffisamment aux pratiques concrètes»110.
Là est le risque de tout texte de loi ayant une portée symbolique comme l'article 130-1 du Code
pénal. Le contenu des débats parlementaires reflète à merveille la volonté du législateur de
s'intéresser davantage à la forme et aux mots choisis plutôt qu'au fond. Bien qu'il faille sans aucun
doute avoir le sens de la formule notamment pour un texte qui a la prétention d'indiquer les
fonctions et finalités de la peine, il aurait peut être été préférable d'adapter le texte à la réalité des
pratiques plutôt que de chercher à adapter les pratiques à un texte qui repose sur des fondements
théoriques de la philosophie du droit. D'autant plus qu'il est aisé pour le législateur de se perdre
dans cet océan qu'est la pensée pénale moderne s'agissant de la peine et de ses sens.

«[…] La norme ne peut transformer à elle seule le réel et les vertus du déclaratif sont illusoires»
affirme ainsi le professeur Martine HERZOG-EVANS111.
Cela ne revient pas à affirmer que la consécration des fonctions et finalités de la peine à l'article
130-1 du Code pénal est inutile. Bien au contraire, même s'il présente certains écueils, le texte a le
mérite d'apporter davantage de clarté que son prédécesseur sur les sens de la pénalité, et d'oser se
positionner quant à ceux-ci.
Cependant, ce sens textuel, que nous avons qualifié «d'idéal», est une chimère. En effet, la pénalité
idéale devrait avoir les fonctions et devrait tendre vers de les finalités telles qu'inscrites dans le texte
mais c'est faire preuve d'un certain fourvoiement que de croire ou faire croire que la peine réelle,
telle qu'elle est réellement mise en œuvre, correspond effectivement aux termes de l'article 130-1.

Mais peut-on réellement produire un texte exhaustif et complet, consacrant des sens de la peine
correspondant à ce qu'elle est véritablement? Se poser la question du sens de la peine et croire que
l'on peut y répondre parfaitement, c'est peut-être déjà une illusion.

Cependant, il est vrai que l'erreur fondamentale de ce texte, que nous avons pu mettre en lumière,

110 P. Robert, «Généalogies et recompositions pénales contemporaines», Les cahiers de la justice, 2010, n° 4, p. 22.
111 M. Herzog-Evans, «Loi Taubira: derrière un angélisme de façade, quelques progrès sur fond de logiques
comptables et répressives où l'équité et le réalisme comptent peu», AJ pénal, 2014, pp. 456

58
est de croire que le sens de la peine est unique, tant pour celui qui propose la peine, l'aménage, la
subit ou la regarde. Or, il est peu crédible d'affirmer que la peine a le même sens pour le juge, le
condamné, la victime et la société.
Il semblerait donc que l'attribution de sens à la peine repose, encore une fois, sur les épaules des
praticiens du droit de la peine, seuls ces derniers étant confrontés à ses réalités et à ses
représentations par le condamné, la victime et la société.
Il apparaît donc inconcevable de chercher à donner du sens à la peine sans s'intéresser aux
représentations que certains acteurs concernés par la peine se font de celle-ci.

59
Seconde partie. Les représentations de la peine: le sens réel de la peine?

Après avoir étudié le sens idéal de la peine qui correspond à l'orientation prise par la peine à travers
le développement séculaire de la pensée pénale moderne et la consécration dans les textes des
fonctions et finalités de la peine telles qu'entendues par le législateur, il nous faut à présent nous
intéresser au sens de la peine tel qu'il est perçu par les principaux acteurs concernées par cette
dernière au regard de certains des effets que celle-ci peut avoir. Nous n'avons pas souhaité intégrer
tous les acteurs de celle-ci, et en particulier le juge, car cela aurait une réflexion trop vaste et peu
lisible.

Si nous avons décidé d'aborder ces représentations de la peine, c'est avant tout parce que nous
estimons que le sens de la peine ne peut être unique et qu'il doit aujourd'hui être saisi au pluriel.
Les sens de la peine ne peuvent être compris uniquement à travers le prisme de l'article 130-1 du
Code pénal, fondé sur un socle important de fondements théoriques anciens et nouveaux.
Il a été justement qualifié d'idéal parce qu'il répond à la question de savoir ce que le sens de la peine
devrait être, ce vers quoi il devrait tendre et, de ce fait, il donne un sens qui ne peut réellement
exister, qui ne peut être conforme à ce qui est possible de faire.

Dès lors, il est inconcevable de s'intéresser au sens de la peine sans s'intéresser aux effets de la
pénalité sur les personnes directement concernées et leur perception de ceux-ci. Toutefois, il ne
s'agit pas ici de dire qu'elles détiennent le ou les sens de la peine, une représentation même d'une
chose étant subjective et ne correspondant pas à ce qu'elle est vraiment.

Au regard des effets de la pénalités et ses évolutions, le sens de la peine a sans aucune doute était
perdu pour le condamné (Chapitre I), tandis qu'il tend à s'affirmer de manière alarmante pour la
victime et surtout la société (Chapitre II).

60
 Chapitre I. La perte de sens de la peine pour le condamné

Le condamné, étant la personne qui subit les effets de la peine, semble être la seule personne qui
peut donner le sens de la peine subie le plus exact et le plus authentique.
Nous ne disons pas qu'il existe un sens unique de la pénalité, sens que tous les condamnés finissent
par saisir. En vérité, il y a autant de sens qu'il y a de peines et qu'il y a d'individus pour les subir.
Nul doute que pour une même peine subie par deux individus différents, le sens que chacun d'entre
eux percevra, encore faut-il qu'un sens soit véritablement perçu par au moins l'un d'eux, ne pourra
être identique.
De même, il ne s'agit pas d'affirmer que subir une peine suffit à en comprendre son sens ou encore
moins qu'il soit nécessaire d'en subir une pour pouvoir être à même d'en comprendre le sens.
Autrement dit, subir une peine n'est pas une condition pour en comprendre le sens, le cas contraire
reviendrait à discréditer totalement le présent écrit ainsi que tous ceux qui, n'ayant jamais été
condamnés pénalement, ont écrit à ce sujet, même parmi les juristes et philosophes les plus illustres.
De même, subir une peine n'est pas non plus synonyme de compréhension de son sens puisque tous
les condamnés ne veulent ou ne peuvent donner du sens à la peine qu'ils ont vécu, quelle que soit la
peine.

Il ne sera pas possible d'étudier ici la parole de chacun des condamnés s'exprimant sur des peines
différentes et sur le sens qu'ils lui donnent. En revanche, il sera possible de mettre en avant certains
éléments, certains sentiments généraux partagés par la plupart des condamnés au regard des effets
de leur peine, qui permettent de comprendre que la peine, peu importe sa nature mais
spécifiquement la peine privative de liberté, n'a plus réellement de sens aujourd'hui.

Cette perte de sens de la peine d'un point de vue général est symboliquement la traduction de l'échec
de la peine perçue par tous comme la peine de référence, à savoir la peine privative de liberté.
Ainsi, comme l'illustrent les débats parlementaires autour du projet de loi relatif à la prévention de
la récidive et à l'individualisation des peines, si le sens de la peine est aujourd'hui remis en question
par le législateur, les acteurs de la peine et la doctrine, c'est notamment le fruit de l'échec constaté
de la peine de prison (Section 1).

De même, à travers l'écart entre la peine prononcée et la peine exécutée, la pénalité connaît
aujourd'hui une distorsion qui conforte une certaine incompréhension de la justice pénale qui peut
apparaître ineffective ou laxiste.

61
Ici, il s'agit de s'intéresser à la force symbolique de la peine prononcée qui est effacée par une peine
inexécutée, exécutée tardivement ou profondément modifiée par le JAP (Section 2).

Section 1. L'échec de la prison: signe de la perte de sens de la pénalité

La caractéristique principale du système répressif français, bien que cette caractéristique soit
partagée par la plupart des pays occidentaux, est la place incontournable de l'incarcération qui fait
figure de peine de référence, dans les textes comme dans la société.
En effet, malgré le développement exponentiel de nouvelles peines dans notre système répressif, la
peine privative de liberté reste la «forme dominante de la punition»112.
Dès lors, elle représente le symbole même de la crise que connaître notre système répressif, et donc
la crise de sens que connaît la pénalité.

A cet égard, ce sont en premier lieu les conditions déplorables de l'incarcération qui causent cette
perte de sens de la pénalité aux yeux du condamné, au point qu'un rapport sénatorial en 2000 a pu
qualifier la prison française «d'humiliation pour la République»113.
En premier lieu, les conditions déplorables de détention favorisent l'insécurité et la violence dans les
établissements pénitentiaires plutôt que la poursuite d'un objectif d'insertion ou de réinsertion, ce
qui rend inintelligible le sens de la peine de prison pour le condamné (§ 1).

En second lieu, les courtes peines privatives de liberté et les sorties dites «sèches», sans
aménagements de peine, favorisent la désocialisation des individus sortants de prison et donc le
risque de récidive. Dès lors, le législateur des dernières années s'est efforcé de développer les peines
alternatives et les mesures pénales de probation (§ 2).

112 M. Giacopelli, «Approche critique de la courte peine d'emprisonnement», Droit pénal., 2014, n° 2, p. 14.
113 G-P. Cabanel et J-J. Hyest, «Prisons: une humiliation pour la République», n°449, Paris, Les rapports du Sénat,
2000, 775 p.

62
 § 1. Les conditions indignes de détention en France

«La société a le droit de punir mais non de corrompre ceux qu'elle châtie» écrivait
TOCQUEVILLE, affirmant que l'on jugeait de l'efficacité d'un système pénitentiaire à son taux de
récidive114.
Or, à cet égard, le système pénitentiaire français est bel et bien un échec puisqu'il ne permet pas de
réduire véritablement le taux de récidive chez les personnes condamnées à une peine privative de
liberté.
Pire encore, la prison, terme générique que nous allons utiliser ici afin d'englober les différentes
catégories d'établissements pénitentiaires existantes, peut produire même ce qu'elle est censée
éviter, à savoir la commission de nouvelles infractions.
C'est en cela que la prison est qualifiée de «paradoxale» par certains auteurs115, car elle est censée
permettre la réinsertion des délinquants tout en étant assimilée à l'école du crime.
Devant l'échec cuisant de la peine privative de liberté et alors que l'on cherche à faire du condamné
l'acteur de sa peine, le sens de la peine échappe donc aux condamnées, et même parmi les acteurs de
la politique pénale et la doctrine, on se demande si la prison a encore véritablement un sens.

Avant sa médiatisation excessive par la presse depuis le début de notre siècle sur-informé, la prison
en France a longtemps été un univers inconnu, replié sur lui-même.
Néanmoins, les maux que présentent les prisons en France sont aujourd'hui bien connus. Nombre de
rapports et d'études ont pu ainsi montrer du doigt ce qu'était la triste réalité pénitentiaire:
surpopulation carcérale depuis les années 2000 atteignant des records comparables à la période de
Libération de la France après la Seconde guerre mondiale, dégradations et vétusté des bâtiments
pénitentiaires, climat de violences et hausse du taux de suicides, manque de personnels et
surveillants pénitentiaires...
La liste est longue et la situation ne semble pouvoir être inversée par manque de moyens et de
volonté politique sans doute.
La France, comme d'autres pays européens, fait ainsi l'objet de condamnations fréquentes par la
Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) sur le fondement de l'article 3 de la Convention
qui interdit aux Etats la pratique de la torture et le fait de soumettre une personne relevant de sa

114 A. de Tocqueville, Rapport d'Alexis de Tocqueville, député de la Manche, présenté le 5 juillet 1843, au nom de la
commission chargée d'examiner le projet de loi relatif au régime des prisons
115 J-P. Céré, La prison, 2e éd., Paris, Dalloz, 2016, p. 127.

63
juridiction à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants116.

Le cas de la maison d'arrêt de Fresnes, qui fait l'objet aujourd'hui d'un recours par un détenu devant
la Cour européenne des droits de l'Homme sur le fondement de l'article 3 de sa Convention, illustre
parfaitement la situation générale que connaissent les prisons françaises car cette dernière
«cristallise toutes les atteintes possibles en matière de conditions de détention carcérale»117.
A côté de la présence de nuisibles comme des rats, des punaises ou des puces, la Section française
de l'Observatoire international des prisons (SFOIP) indique aussi que le taux d'occupation de la
maison d'arrêt de Fresnes était de 198,7% le 1er mars 2018118.
La situation de la maison d'arrêt de Fresnes n'est pas un cas isolé et d'autres établissements
pénitentiaires ont déjà été condamnés par la justice française et la justice européenne.
La surpopulation carcérale a ainsi pour première conséquence l'impossibilité de mettre en œuvre le
principe d'encellulement individuel tant promu par la loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la
protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes.

La surpopulation carcérale des prisons françaises s'expliquent logiquement par une augmentation du
nombre d'incarcérations annuelles depuis plusieurs décennies. Cette surpopulation ne concerne pas
tous les établissements pénitentiaires et ce sont en grande partie les maisons d'arrêt qui sont
concernées, celles-ci accueillant les prévenus en attente de jugement, les condamnés à de courtes
peines inférieures à deux ans d'emprisonnement ou les condamnés en attente d'un placement dans
un établissement pour peines.
Selon les chiffres clés de la justice communiqués par la Chancellerie, sur les trente dernières
années, le nombre d'entrée en prison a fortement augmenté, dépassant même 85 000 en 1980 et au
début des années 1990. Cette tendance était à la baisse il y a une dizaine d'années avec deux pics
importants qui avaient également été constatés en 2006 avec 81 416 nouvelles entrées et en 2007
avec 83 015, mais celle-ci semble être de nouveau inversée avec près de 96 358 nouveaux entrants
en prison en 2016119. Cet accroissement du nombre d'entrées en détention s'explique notamment par

116 V. notamment Cour EDH, 5ème sect., 25 avril 2013, Canali c/France, n° 40119/09; AJ Pénal, 2013, p. 403, obs. J-
P. Céré.
117 J. Mucchielli, «Surpopulation carcérale, insalubrité à Fresnes: Le recours au juge des référés est-il effectif ?»,
Dalloz Actualité, 13 juillet 2017.
118 Chiffres et données de la Section française de l'Observatoire international des prisons, 2018.
119 Données des chiffres clés de la Justice, 2017.

64
l'allongement de la durée moyenne de détention120.
De même, le recours de plus en plus fréquent à la détention provisoire est une des causes majeures
de cette surpopulation carcérale. Les propositions faites dans le rapport élaboré par le magistrat
COTTE et l'avocate MINKOSWKI afin d'augmenter le taux minimal encouru de la peine et de
réduire les conditions pour placer un individu en détention provisoire sont extrêmement positives121.

Ces conditions de détention jugées indignes s'accompagnent également d'un climat de violences
fréquentes qui, en plus de faire de la prison un lieu d'insécurité et de tensions quotidiennes,
fragilisent psychologiquement les détenus, au point de mener certains au suicide. A cela s'ajoute
également le développement dans la législation de régimes spécifiques de détention qui viennent
restreindre les nouveaux droits acquis par les personnes détenues122.

Les détenus ne sont pas les seuls à souffrir de ces conditions puisque les surveillants pénitentiaires
eux-même se retrouvent impuissant et fragilisés, leur voix n'étant pas ou peu entendue par nos
gouvernants.
Ces conditions sont ainsi encore plus insoutenables pour les condamnés à de longues peines
privatives de liberté.

Ces conditions de détention sont également marquées par une certaine liberté, acceptée et intégrée
par tous, détenus et personnels pénitentiaires, et qui peut paraître étonnante dans un lieu de
privation de libertés. Il s'agit ici des commerces intra-muraux de tabac, téléphones ou même de
drogues entre les détenus, qui constituent la dernière manière pour les détenus de «résister» et qui
sont aujourd'hui «tolérés» par les directeurs pénitentiaires, ces derniers craignant des violences ou
révoltes dans leur établissement. Ainsi, Didier FASSIN, dans son ouvrage relatant son enquête de
quatre ans en maison d'arrêt, retranscrit la parole de certains détenus à propos de ces trafics qui
existent dans les prisons. «Les maisons d'arrêt sont devenues de telles passoires!» disait l'un d'eux
alors qu'un autre évoquait même les plaisanteries de certains surveillants à ce sujet: «-Tiens, tu peux
me passer ton téléphone? J'ai un coup de fil à donner. -J'peux pas! Je l'ai oublié dans ma
cellule!»123.

120 J-P. Céré, La prison, 2e éd., Paris, Dalloz, 2016, p. 132.

121 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018, pp. 9-10.
122 P. Poncela, «Peines et prisons: la régression», RSC, 2016, n°3, p. 565.
123 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 260.

65
Au regard de ces éléments, il paraît inconcevable d'attendre de la part des détenus une
compréhension du sens de leur peine. Comment leur demander d'y voir une aide à la réinsertion
lorsque la prison elle-même est la source de leur «inadaptation sociale» une fois sortis? Comment
la peine de prison peut-elle remplir son rôle pédagogique lorsqu'elle permet le développement de
trafics et violences tels qu'ouvertement décrits par les détenus et le personnel pénitentiaire? Quel
symbole punitif la prison leur renvoie t-elle? En vérité, la prison conforte ou crée des vocations et
parcours de délinquance qui se concrétisent ou se renouvellent une fois la liberté acquise.

Néanmoins, tout n'est pas synonyme d'échec dans la prison. La prison permet ainsi l'organisation en
son sein d'activités professionnelles, culturelles, sportives ou artistiques qui permettent à des
détenus d'acquérir certaines compétences ou de découvrir une passion qui pourra être un repère une
fois sortis de prison. Certains parcours de détenus nous montrent que la prison, à défaut d'être un
lieu digne de détention, peut être bénéfique voire salvatrice mais ces derniers ne représentent qu'une
fraction des détenus.

Le compositeur Nicolas FRIZE, dont l'activité l'a mené à s'intéresser au monde carcéral et s'engager
notamment dans la Ligue des droit de l'Homme, résume dans son ouvrage sur l'idéologie carcérale
cette idée dominante selon laquelle ce serait au délinquant de donner du sens à sa peine: «[...] une
idée s'est peu à peu installée dans l'esprit des juges d'instruction: de confier le sens de la peine non
plus à l'institution, mais au condamné lui-même! Qu'il fasse sa peine, qu'il l'invente, l'habite, la
vide ou la comble, la refuse (suicide ou évasion) ou y succombe, il lui appartient de s'y adapter, de
s'accommoder de sa perplexité, de sa souffrance, de sa nouvelle impuissance!»124.

Si nous voulons redonner du sens à la peine privative de liberté, peut-être faudrait-il mettre un
terme à cette misère carcérale qui ne permet pas aux détenus de mettre en l'oeuvre cette peine dans
des conditions décentes et favorables au développement personnel et aux questionnements. Le
détenu doit être remis à sa juste place et se soumettre pleinement à une peine privative de liberté, et
seulement privative de liberté, qui doit paradoxalement être respectueuse de ses droits et de sa
dignité pour lui permettre d'obtenir cette «seconde chance». Le défi de la prison aujourd'hui est de
concilier sécurité et réinsertion.
Aujourd'hui, l'espoir est mince car l'augmentation des moyens alloués à l'incarcération semble être
une utopie. Seules les exigences européennes, à travers le travail d'enquête du Comité de prévention

124 N. Frize, Le sens de la peine. Etat de l'idéologie carcérale, Paris, éd. Leo Scheer, 2004, p. 27.

66
contre la torture du Conseil de l'Europe (CPT) et la jurisprudence de la CEDH, semblent pouvoir
permettre ce renouvellement de la prison125, mais les conditions d'incarcération ne sont pas les seuls
facteurs de la perte de sens de la prison pour le condamné.

De manière plus pragmatique et moins ambitieux, peut-être devrait-on finir par accepter que la
peine privative de liberté, dans l'état dans lequel elle se trouve aujourd'hui en France, ne peut
permettre la poursuite de certains objectifs que l'on souhaite lui faire atteindre, notamment celui de
réinsertion. C'est aussi en cela que se développent les peines alternatives à l'emprisonnement et il
faut poursuivre ce développement, en s'assurant de sa réussite.

En outre, il apparaît que le risque de récidive, expliquant l'échec de la peine de prison à réinsérer le
délinquant, est fortement favorisé par les courtes peines privatives de liberté ou les sorties dites
«sèches» de prison, c'est-à-dire sans aménagements de peine ou accompagnements.
Dès lors, le législateur, notamment depuis 2014, promeut la réinsertion à travers le développement
des mesures de probation qui doivent permettre d'éviter la prison, et notamment les courtes peines
privatives de liberté, ou d'en réduire la durée avec des aménagements de peine en milieu ouvert.

§ 2. Les courtes peines et «les sorties sèches»: facteurs criminogènes?

Les courtes peines privatives de liberté et les sorties dites «sèches» de prison semblent constituer les
principaux signes d'échec de la peine privative de liberté, d'autant plus que ces deux problématiques
se rejoignent à de nombreux égards. Si l'individu se retrouve, peu de temps après sa sortie de prison,
devant un tribunal, c'est bien parce qu'il n'a pas saisi le sens de sa peine.
Il nous incombe donc de comprendre la portée criminogène, réelle, exagérée ou fictive, des courtes
peines privatives de liberté fermes (A) et des sorties dites «sèches» (B).

125 J. Andriantsimbazovina, «Une modernisation progressive du droit des détenus» in Le droit des détenus: sécurité
ou réinsertion?, Actes du colloque des 3 et 4 avril 2009 organisé par le GENEPI, Université de La Rochelle, Paris,
Dalloz, 2010, p. 164.

67
 A. La fugacité des courtes peines privatives de liberté

Les courtes peines privatives de liberté fermes, qui correspondent à une durée inférieure ou égale à
deux ans d'emprisonnement, favorisent le risque de récidive parce qu'elles ne permettent pas aux
condamnés de saisir à temps et dans de bonnes conditions d'incarcération le sens de sa peine.
Le professeur Jean PRADEL confirmait cette «nocivité de la courte peine» en invoquant cinq
arguments tendant respectivement à la durée même de la détention, l'obsession du condamné de
retrouver une liberté perçue comme très proche, l'impossibilité pour les maisons d'arrêt surpeuplés
de mettre en œuvre des mesures de resocialisation efficaces, l'incompatibilité même des activités
proposées par le personnel pénitentiaire avec cette catégorie de condamnés et la forte propension de
ces derniers à faire de «mauvaises rencontres» dans ce court laps de temps126.
Il est ainsi aisé de comprendre que ces courtes peines ne permettent pas au condamné de saisir
pleinement le sens de sa punition.

Néanmoins, certaines voix dans la doctrine nuancent quelque peu cette affirmation selon laquelle
les courtes peines d'emprisonnement sont criminogènes, comme le professeur Martine HERZOG-
EVANS selon laquelle ces peines sont bien criminogènes mais «[...] ce qui est criminogène est
aussi le type de délinquance auquel se rattache ce type de peine, délinquance par nature fortement
réitérante (liée à la consommation de drogue, d'alcool, atteintes aux biens...)»127.

A la lecture du rapport annexe au projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la

justice publié le 20 avril 2018, au sujet de l'amélioration souhaitée de l'efficacité et de l'effectivité
de la peine, on peut lire qu'aujourd'hui environ 90 000 des peines prononcées sont des courtes
peines d'emprisonnement inférieures à six mois, et 10 000 d'entre elles sont d'une durée inférieure
ou égale à un mois. Ce projet de loi souhaite ainsi que les peines d'emprisonnement ferme d'une
durée d'un mois soient purement prohibées comme cela peut se faire dans certains pays comme
l'Allemagne128.
Les procédures cherchant à éviter à tout prix le prononcé de courtes peines d'emprisonnement
fermes ont ainsi été nombreuses. Dès lors, nous ne pourrons revenir sur chacun des dispositifs mis
en œuvre, d'autant que ceux-ci traduisent une complexité et une inintelligibilité du droit de

126 J. Pradel, «Quelques observations sur la courte peine d'emprisonnement en droit français», RPDP, 2007, n° 2, p.
296.
127 M. Herzog-Evans, «Nouveaux enjeux dans l'application des peines», AJ Pénal, 2011, pp. 177-181.
128 «Projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice – Rapport annexe», 20 avril 2018, p. 19.

68
l'application des peines.

Ont ainsi été promus depuis la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité, dite Perben II, les aménagements de peine et les alternatives à
l'emprisonnement.
Les articles 474 et 723-15 du Code de procédure pénale ont ainsi vu le jour et concernent les
condamnés non-encore incarcérés et qui tendent à «lutter contre les effets criminogènes des courtes
peines d'emprisonnement»129 par l'action du JAP.

De même, le législateur a souhaité éviter l'emprisonnement ferme à tout prix.

Comme nous avons pu le voir avec l'évolution de l'exigence de motivation pour les juges, une
motivation spéciale était exigée en matière correctionnelle pour le juge qui prononçait une peine
d'emprisonnement sans sursis, conformément à la lettre de l'article 132-19 du Code pénal. Plus tard,
par la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009, l'article 132-24 avait été modifié et affirmait le
caractère ultima ratio de la peine d'emprisonnement ferme.
L'article 132-19 est également le socle de la systématisation des aménagements de peine puisqu'il
prévoit les aménagements ab initio, décidés par la juridiction de jugement et non le JAP, et qui sont
obligatoires en cas de prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme, sauf motivation spéciale.

En outre, la peine de contrainte pénale prévue par la loi n°2014-896 du 15 août 2014, malgré sa
difficile mise en œuvre130, devait se substituer aux peines d'emprisonnement ferme, et notamment
les courtes peines privatives de liberté. Nous savons aujourd'hui qu'elle est très rarement prononcée.

Se pose également le problème de l'effectivité des courtes peines privatives de liberté, effectivité
qui est de la charge du Ministère public conformément à l'article 707 du Code de procédure pénale.
Un grand nombre de courtes peines privatives de liberté échappent ainsi à leur exécution ou sont
mises en œuvre tardivement, le sens de la peine étant alors complètement effacé dans l'esprit du
condamné qui a pu se détourner depuis de la voie délinquante.

La liste des procédures et dispositifs mis en place par le législateur et les acteurs du système

129 M. Herzog-Evans, «Les articles 474 et 723-15 ou le sens retrouvé des courtes peines d'emprisonnement. Plaidoyer
pour un artisanat judiciaire», AJ pénal, 2008, p. 274.
130 J. Pradel, «La peine de probation (ou de contrainte pénale) sœur jumelle et inutile du sursis probatoire?», RPDP,
2013, n° 3, p. 517.

69
répressif pourra être allongée mais le constat reste pourtant le même: malgré tout cela, les
juridictions continuent de condamner les délinquants à des courtes peines d'emprisonnement
fermes. Si nous ne pouvons reprocher au législateur d'essayer d'inverser cette machine infernale qui
s'était fixée comme objectif d'emprisonner à outrance, il faut toutefois reconnaître qu'il est
complexe pour les magistrats de se détourner de la peine d'emprisonnement, le Code pénal lui-
même les incitant constamment à la prononcer. Il suffit de l'ouvrir et de lire certaines infractions
pour réaliser que notre système répressif donne un place prépondérante à la peine privative de
liberté.

La problématique que posent les courtes peines privatives de liberté et l'impasse dans lequel le
système répressif et ses acteurs se trouvent aujourd'hui peuvent être résumées en ces mot: «S'il peut
être soutenu que les courtes peines d'emprisonnement sont néfastes dans la mesure où leur
exécution emporte plus d'inconvénients que d'avantages, je n'y vois pas une raison suffisante pour
les supprimer; j'y vois, par contre, une raison suffisante pour ne pas les exécuter»131.

Malheureusement, la problématique posée par les courtes peines privatives de liberté est bien plus
complexe que cela et se poursuit par le problème des sorties sèches car celles-ci interviennent
généralement pour des personnes justement condamnées à des courtes peines privatives de liberté.

B. Les «sorties sèches»: un retour brutal dans la société

«La prison, elle vous prépare à l'incarcération. A l'entrée de la maison d'arrêt, ils devraient mettre
un écriteau: «A bientôt!». Moi j'ai plus de facilité à être ici que dehors»132. Cette déclaration, dont
la formule peut prêter à sourire, a été prononcée par un détenu quinquagénaire, condamné à sept
reprises pour des faits de vols avec violence. Cela illustre à merveille ce sentiment répandu chez les
multi-récidivistes pour qui la prison est devenue leur maison, au point que la liberté les effraie
davantage que l'enfermement.
Sans aucun doute, les sorties sèches ont un effet indésirable sur les personnes détenues et doivent
être évitées à tout prix pour leur permettre de se reconstruire une fois leur liberté de nouveau
acquise. Car il est un fait avéré que les sorties de prison sans aménagements ou accompagnements

131 L. Giet, «La prison, cette redoutable inconnue», RDPC, 1987, pp. 12-13.
132 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 499.

70
propulsent de manière brutale les ex-détenus dans la société, empêchant leur réadaptation et
favorisant une nouvelle chute dans la délinquance.

Ainsi, dans le rapport au Parlement sur la problématique de la surpopulation carcérale présenté par
l'ancien Garde des sceaux Jean-Jacques URVOAS en septembre 2016, on pouvait lire que «les
risques de condamnations pour des personnes libérées sans avoir bénéficié d'aucun aménagement
de peine restent 1,6 fois plus élevés que ceux des bénéficiaires d'un tel aménagement»133.

Comment s'explique alors le grand nombre de sorties sèches?

La surpopulation carcérale constitue le première obstacle à la mise en œuvre de dispositifs et suivis
à destinations des individus condamnés à de courtes peines privatives liberté. Ainsi, face à un
nombre exponentiel de condamnés et un rythme de travail effréné, les Services pénitentiaires
d'insertion et de probation (SPIP) ne sont plus en capacité de prendre en charge tous les condamnés,
d'autant plus si leur séjour en prison est de courte durée. Pour autant, les sorties sèches sont
également problématiques concernant les longues peines d'incarcération.
Dès lors, il n'est pas possible pour eux de construire avec chaque condamné une relation propice à
l'accompagnement, à l'évaluation individuelle et à la mise en place d'un projet de réinsertion
professionnelle, familiale ou sociale.
«En 2013, 97% des personnes condamnées à une peine inférieure à six mois n'ont pu obtenir
d'aménagement de peine, par manque de disponibilité des personnels d'insertion et de probation»
poursuit ainsi le rapport annexe au projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la
justice publié le 20 avril 2018134.

Aussi, le législateur de 2014 a mis en place une procédure d'examen automatique des dossiers des
condamnés, sous certaines conditions, afin d'aménager leur fin de peine. Il s'agit de la libération
sous contrainte prévue à l'article 720 du Code de procédure pénale qui vient donc remplacer les
anciennes procédures d'aménagements de peine, la procédure simplifiée d'aménagement de peine
(PSAP) et la surveillance électronique de fin de peine (SEFIP), cette dernière n'étant toutefois pas
par nature une modalité d'aménagement de peine.
La libération pour contrainte a au moins pour mérite de replacer le JAP dans sa fonction d'artisan de

133 J-J. Urvoas, «En finir avec la surpopulation carcérale», Rapport au Parlement sur l'encellulement individuel, Paris,
La Documentation française, 2016, p. 47.
134 J-J. Urvoas, «En finir avec la surpopulation carcérale», Rapport au Parlement sur l'encellulement individuel, Paris,
La Documentation française, 2016, p. 48.

71
l'individualisation de la peine, ce que les deux anciennes procédures simplifiées ne permettaient pas
totalement, étant donné que la saisine du JAP était conditionnée à l'avis du Ministère public.

Tout ceci a nécessairement un impact néfaste sur la pénalité et, à défaut de lui retirer totalement son
sens aux yeux des condamnés, ces éléments participent sans aucun doute à la déformer, à créer un
sens qui ne reflète que les pratiques faites de la pénalité, bien que ce soit celles-ci qui importent
réellement. De même, il est aisé, notamment pour un condamné qui a souvent tendance à se placer
en victime d'un système judiciaire injuste, de ne retenir que les points négatifs de la peine qui lui a
été infligée. L'effet potentiellement criminogène de la peine de prison est souvent utilisé comme
argument par les condamnés lors des audiences avec le JAP afin d'obtenir des aménagements de
peine135.

Néanmoins, d'autres éléments, s'attachant notamment aux temps de «la vie» de la peine, tiraillent
fortement la peine. Celle-ci peut ainsi perdre en certitude et en crédibilité, étant donné que l'écart
entre la peine prononcée et la peine exécutée tend à s'élargir d'années en années.

Section 2. Les distorsions de la pénalité: peine prononcée et peine exécutée

L'appréhension du sens de la peine pour le condamné doit également porter sur les deux moments
fondamentaux de la peine que sont le temps de son prononcé et le temps de son exécution.
Ces deux visages de la peine, pris individuellement, présentent des particularités propres et le sens
de la peine prononcée n'est sans doute pas celui de la peine exécutée.

La peine prononcée revêt une apparence essentielle puisqu'à travers la parole du juge et la
théâtralité du procès pénal, elle a une valeur hautement symbolique. Elle représente à la fois la
peine encourue et la peine prononcée. Elle devrait ainsi être porteuse de sens pour le condamné,
mais à la condition qu'il y ait une certaine continuité entre la peine prononcée et la peine exécutée (§
1).
Or, au regard des changements de paradigmes, plus ou moins légitimes, que connait notre système
répressif, celui-ci tendant à investir le champ de l'exécution de la peine, il est inévitable que la peine
exécutée s'éloigne de la peine prononcée et devienne le véritable socle du sens de la peine (§ 2).

135 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 171.

72
 § 1. La valeur symbolique de la peine prononcée

Il s'agit ici de s'intéresser au rôle symbolique que joue la peine prononcée, à travers la parole du
juge lors du procès, en ce qu'elle déclare la culpabilité et donc la peine. Il s'agit aussi d'affirmer la
nécessité de l'exécution de la peine prononcée, exécution qui doit être proche dans le temps et
l'espace.
Ce caractère ô combien important de la peine prononcée, qui découle du procès pénal, est
essentiellement symbolique.
Il s'agit ainsi, d'après le professeur Michel VAN DE KERCHOVE, «d'un rôle de renforcement
symbolique» qui concerne notamment la pièce de théâtre moral que constitue le procès pénal et dans
lequel la peine est prononcée136. La peine prononcée serait ainsi «de l'ordre des symboles, des
valeurs, des croyances et des principes que les sociétés ont en partage, et de la hiérarchie qui doit
régner entre eux. Son terrain d'opération est d'abord le théâtre judiciaire et son arme principale la
parole: jurisdictio»137.
Certes, ce rôle symbolique n'a pas une influence sur l'auteur de l'infraction exclusivement puisqu'il
concerne globalement le triptyque classique de la peine incarné par l'auteur de l'infraction, la société
et la victime. Néanmoins, même si la justice est rendue au nom du peuple français, elle est avant
tout adressée à l'auteur de l'infraction et c'est avant tout pour lui, ou même exclusivement pour lui,
qu'elle devrait avoir du sens.

Un haut magistrat a ainsi pu affirmer avec justesse cette idée: «le prononcé de la peine emporte,
quant à lui, une valeur symbolique non-négligeable […] ; le prononcé de la peine révèle ainsi, de
manière conventionnelle, la gravité du fait et plus encore le danger que représente pour la société
l'auteur condamné. Dans cette mesure, le prononcé de la peine peut rassurer le grand public sur le
châtiment qu'il est en droit d'attendre pour se sentir protégé; dans cette mesure, la peine prononcée
peut éduquer la conscience publique en soulignant l'importance de la norme transgressée […] ;
toute peine prononcée, quelle qu'elle soit, emporte nécessairement un effet du seul fait de son
prononcé et indépendamment de son exécution»138.

136 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 276.
137 A. Chauvenet et F. Orlic, «Sens de la peine et contraintes en milieu ouvert et en prison», in Deviance et société,
2002, p. 446.
138 F. Close, «Requérir la peine privative de liberté et son exécution», in La durée et l'exécution des peines – Rapports
de la journée du 22 avril 1988, Liège, Conférence du Jeune Barreau de Liège, p. 33.

73
A cet égard, cette force symbolique de la peine prononcée est à mettre en corrélation avec la
fonction rétributive de la peine, notamment parce que cette fonction crée également un certain lien
symbolique et moral entre l'infraction commise et la peine, qui doit être proportionnée et aussi
grave que le mal commis par l'infracteur. La peine prononcée permet ainsi de sanctionner la
violation du contrat social qui engage chaque membre de la société, notamment en réaffirmant
l'autorité de la loi et les valeurs sociales défendues. «La valeur expressive de la loi pénale est
essentielle»139 et cette expression est la peine prononcée.

En outre, le procès pénal, par son caractère solennel et théâtral, est le support irremplaçable de la
peine prononcée. Sa dimension pédagogique incarnée par le président du tribunal ne fait aucun
doute. Il est peut être l'un des rares lieux de l'institution judiciaire où le poids de la loi et des
institutions pèsent lourdement sur la personne du condamné. Denis SALAS parle ainsi de «moment
singulier du procès»140.

De même, le fait pour un prévenu ou un accusé d'être directement confronté à sa victime ou sa

famille mène sans aucun doute à la réflexion et à la recherche du sens de son acte et donc de la
peine prononcée. Le temps des remords peut alors être salvateur.
Il ne faut toutefois pas tomber dans la généralité puisque des réactions complètement inverses
peuvent naître dans l'esprit des condamnés et les conforter ou les enfoncer dans une opposition
totale avec l'Etat, la justice ou pire la société. Le comportement insolent ou inadmissible de certains
individus lors des audiences l'illustre aisément.

Les différents propos que nous tenons peuvent sembler contradictoires puisqu'ils semblent rejoindre
l'idée selon laquelle la peine prononcée a des fonctions différentes de celles de la peine exécutée.
En effet, nous avions pu aborder cela dans des développements antérieurs et nous avions largement
adhéré à l'argument du professeur Emmanuel DREYER selon lequel «la peine ne remplit aucune
des fonctions qui lui sont attribuées au stade de son prononcé si elles ne se vérifient pas au stade de
l'exécution»141.
Or, il s'agissait ici de s'opposer à l'idée de plus en plus répandue selon laquelle la peine prononcée et

139 M. Massé, J-P. Jean et A. Giudicelli (sous la direction de), Un droit pénal postmoderne? : mise en perspective des
évolutions et ruptures contemporaines, Paris, PUF, 2009, p. 273.
140 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 209.
141 E. Dreyer, «L'objet de la sanction pénale», D., 2016, p. 2583.

74
la peine exécutée se «partageaient», en quelque sorte, les fonctions et finalités que la pensée pénale
moderne a pu reconnaître à la peine dans le temps et que le législateur a notamment pu consacrer à
l'article 130-1 du Code pénal.
Cette force symbolique que nous reconnaissons au prononcé de la peine serait exclusivement
l'émanation de la parole du prononcé et du lieu de son prononcé qu'est le procès.

De même, il ne s'agit pas de séparer la peine prononcée et la peine exécutée dans le rôle respectif
qu'elles pourraient jouer puisque cette force symbolique de la peine prononcée ne peut «survivre» si
celle-ci n'est pas matériellement mise en œuvre lors de son exécution.
Ce modèle suppose ainsi «une continuité sans faille entre le prononcé des peines et leur exécution
matérielle, soulignant à la fois l'importance de l'acte de parole inhérent au jugement, mais aussi
l'exigence indissociable de sa matérialisation qui, par sa publicité ainsi que sa proximité dans le
temps et dans l'espace, donne à la peine une visibilité indispensable à son efficacité»142.

Il s'agit ainsi de la question de la certitude des peines. Cette certitude de la peine n'est permise que
par son exécution à la suite du prononcée judiciaire.
Le juriste Daniel JOUSSE affirme ainsi la nécessite de l'exécution de la peine prononcée dans les
termes suivants: «Lorsque le jugement a été rendu, il est nécessaire qu'il soit exécuté. […] Ces
voies, qu'on appelle exécution, se font ou sur la personne, ou sur les biens du condamné; et elles
sont absolument nécessaires pour que le jugement puisse avoir son effet; autrement il serait
illusoire»143.

Quelle serait la valeur donnée à la parole du juge si la peine qu'il prononce n'est pas la peine
exécutée?
Certes, aujourd'hui, en France, la juridiction de jugement doit prononcer elle-même des
aménagements de peine dits ab initio et si elle ne le fait pas, elle doit le motiver spécialement et ce
sera le JAP, saisi par le Ministère public, qui procédera à ces aménagements dans le cadre de
l'article 723-15 du Code de procédure pénale. Cela n'est pas réellement problématique puisque ces
aménagements ont lieu avant l'exécution de la peine alors que les aménagements post-sentenciels,
c'est-à-dire au cours de l'exécution de la peine, creuseront davantage l'écart entre la peine
initialement prononcée, ayant fait l'objet d'aménagements avant son exécution, et la peine

142 M. van de Kerchove, Quand dire, c'est punir: essai sur le jugement pénal, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-
Louis, 2005, 330 p.
143 D. Jousse, Traité de la justice criminelle en France, t. I, Paris, Debure, 1771, p. 28.

75
réellement exécutée.

En vérité, ce qui ne permet pas une concordance entre la peine prononcée et la peine exécutée est
son défaut d'effectivité, qu'il s'agisse de son inexécution pure et simple par acquisition de la
prescription ou qu'il s'agisse d'un retard conséquent dans son exécution. Dans cette seconde
hypothèse, la perte de sens de la peine prononcée est flagrante pour le condamné puisque celui-ci a
pu trouver une certaine stabilité sociale qui va être bouleversée par une peine dont il n'a plus
réellement besoin.
L'article 707 du Code de procédure pénale prévoit pourtant que la sanction prononcée doit être mise
à exécution par le Ministère public «de façon effective et dans les meilleurs délais», sans pour
autant qu'une limite temporelle soit prévue, si ce n'est la prescription de l'exécution de la peine qui
traduit finalement «la carence des autorités publiques chargées de l'exécution des
condamnations»144.
L'article 707 renvoie donc simplement aux notions de délai raisonnable et de célérité de la justice.

Ce caractère nécessairement certain de la peine fait également écho à la pensée beccarienne puisque
l'intimidation de la peine est sous-tendue à son exécution véritable. Une peine qui n'est pas exécutée
n'intimide pas et dès lors n'est pas exemplaire. Là d'ailleurs se justifiait l'exécution publique de
certaines peines, notamment la peine de mort sous l'Ancien régime. Toutefois, cela est sans doute
moins vrai aujourd'hui car il semble que la logique se soit inversée: le prononcé est public tandis
que l'exécution est peu visible et silencieuse. Paradoxalement, le sens de la peine pour le condamné
aujourd'hui a investi le temps de l'exécution de la peine, au détriment du temps du prononcé de la
peine.

S'il est incontestable que la distance séparant la peine prononcée et la peine exécutée affecte
profondément le sens que le condamné pourrait lui donner, il apparaît inconcevable aujourd'hui que
la peine exécutée soit identique à la peine prononcée.
Cela peut être regrettable car le sens de la peine pour le condamné est alors fragmenté par les
contradictions provoquées par la dissociation de la peine prononcée et de la peine exécutée mais cet
écart entre la peine prononcée et la peine exécutée est inévitable.
Toutefois, les différentes logiques le justifiant peuvent être contradictoires. Si certaines
justifications ne sont pas contestables et peuvent à différents égards tendre vers un sens perceptible

144 C. Tzutzuiano, L'effectivité de la sanction pénale, Thèse en droit, Université de Toulon, 2015, p. 89.

76
et satisfaisant de la peine, d'autres le sont beaucoup moins et doivent être combattues.

§ 2. L'inéluctable disjonction de la peine exécutée

L'évolution de notre système répressif depuis plusieurs décennies fait que la discontinuité entre la
peine prononcée et la peine exécutée ne peut plus être évitée.
A notre sens, la peine prononcée a une valeur symbolique que la peine exécutée ne pourra jamais
véritablement avoir. Toutefois, le champ de l'exécution de la peine a été investi et élargi par le
législateur et il semble être le nouveau terreau du sens de la peine pour le condamné. Ainsi, la peine
exécutée change et s'écarte de la peine prononcée parce que celle-ci doit être adaptée à la personne
du condamné, et cette logique semble atteindre son paroxysme avec la loi n°2014-896 du 15 août
2014.

Même si cette logique est légitime, on peut, comme le professeur Hélène DANTRAS-BIOY, se
poser cette question: «Cet écart est-il le signe d'une perte de sens et de cohérence de la peine? Ou
bien, au contraire, les mesures d'individualisation, offertes par le droit de l'application des peines,
permettent-elles de partir efficacement à la recherche du véritable sens de la peine?»145.

Nous allons donc nous intéresser à certaines raisons parfaitement légitimes tendant à la nécessité
d'individualiser la peine exécutée pour permettre la réinsertion du condamné (A).
Cependant, il apparaît que cette prépondérance de l'individualisation de la peine soit en partie un
leurre qui cache une politique pénale toujours répressive et ayant adopté une certaine logique
comptable, la distance séparant la peine prononcée de la peine exécutée étant ainsi la preuve de
l'échec d'un système judiciaire essoufflé (B).

145 H. Dantras-Bioy, «L'application des peines: à la recherche du sens de la peine prononcée», Droit pénal., 2015, n°
9, dossier 11.

77
 A. Une logique manifeste d'individualisation de la peine

Depuis sa judiciarisation et sa juridictionnalisation opérées notamment par les lois n°2000-516 du

15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes et
n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, le
temps de l'exécution de la peine a une portée considérable dans le système répressif et donc pour le
sens de la peine.

Le sens de la peine semble donc se détacher de la peine prononcée. Il s'agit ici d'affirmer l'idée
selon laquelle «la peine qui a été prononcée une fois pour toutes par le pouvoir judiciaire doit être
nécessairement aménagée en cours d'exécution, tant il est vrai que l'effet utile attendu de la
sanction va notamment se modifier; le souci de répression s'estompe naturellement au fil du temps
et fait progressivement place à un réel souci de traitement visant à faciliter au mieux la réinsertion
sociale du condamné. Ainsi s'avère t-il opportun que la peine puisse être en quelque sorte modifiée
et exécutée différemment qu'elle n'avait été initialement prévue»146.
Une peine, pour avoir du sens, doit être adaptée à la personne même du condamné. On retrouve ici
toutes les vertus mises en avant par la Défense sociale nouvelle d'ANCEL, comme nous avions pu
le soulever en des développements antérieurs.

Dans la loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant
l'efficacité des sanctions pénales le législateur fait réellement du principe d'individualisation la clé
de voûte de la réforme pénale. Ainsi, le professeur PRADEL, dans son commentaire de cette loi,
parle de «sublimation du principe d'individualisation»147.
Ce principe indispensable a donc une portée bienveillante pour les condamnés et on peut se féliciter
de la force qu'il a acquise au fil des années.

Certes, ce principe ne s'applique pas qu'au stade de l'exécution de la peine mais également au stade
de son prononcé. Ainsi, l'article 132-1 du Code pénal se substitue à l'article 132-24 et affirme en son
alinéa 2 que «toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée». Ainsi, a vu le jour
une procédure d'ajournement du procès pénal aux articles 132-70-1 et 132-70-2 du Code pénal

146 F. Close, «Requérir la peine privative de liberté et son exécution», in La durée et l'exécution des peines – Rapports
de la journée du 22 avril 1988, Liège, Conférence du Jeune Barreau de Liège, p. 34.
147 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, p. 1643.

78
intitulée «ajournement aux fins d’investigations sur la personnalité ou la situation matérielle,
familiale et sociale». Comme le déclare le professeur ROBERT, cette mesure est la traduction de la
césure pénale souhaitée par Marc ANCEL, séparant la déclaration de culpabilité et le choix de la
peine148.
Néanmoins, cette procédure peut être problématique à certains égards.
«La réalité est cependant moins souriante car la césure retarde le cours de la justice en obligeant
les juges à traiter un dossier deux fois et peut même faire apparaître des dérives: on pourrait
imaginer sans peine qu'en cas de comparution immédiate d'un prévenu un samedi matin, des juges
profitent de quelques insuffisances dans le dossier de personnalité pour décider un renvoi...
N'oublions pas non plus le cout des investigations. On approuvera malgré tout cette nouvelle forme
d'ajournement que de toute façon les juges utiliseront assez peu» résume ainsi le professeur
PRADEL les difficultés que peut engendrer l'ajournement aux fins d'investigations
criminologiques149.

Quant au stade de l'exécution de la peine, l'article 707 du Code de procédure pénale affirme toujours
les principes du régime de la peine et énonce que «ce régime est adapté au fur et à mesure de
l'exécution de la peine, en fonction de l'évolution de la personnalité et de la situation matérielle,
familiale et sociale de la personne condamnée, qui font l'objet d'évaluations régulières».
L'individualisation de la peine au stade de son exécution se traduit ainsi par un meilleur suivi des
condamnés.

Le principe d'individualisation est donc le principe mais également l'outil utilisé par le législateur
pour permettre de faire jouer à la peine sa fonction prioritaire qu'est l'insertion ou la réinsertion du
condamné, et ce par un meilleur suivi des condamnés.
Cette loi a donc supprimé certains dispositifs qui apparaissaient comme des obstacles à
l'individualisation de la peine exécutée par le condamné, comme les peines planchers qui ne
laissaient pas suffisamment de latitude à la juridiction de jugement pour adapter la peine à la
personnalité du condamné, ou encore la suppression de l'automaticité de la révocation du sursis
avec mise à l'épreuve (SME) en cas de nouvelle condamnation.
Cette loi a également fait de la probation une peine autonome avec l'introduction de la contrainte

148 J-H. Robert, «Réforme pénale - Punir dehors - Commentaire de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014»,
Droit pénal., 2014, Etude 16.
149 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, p. 1645.

79
pénale à l'article 131-4-1 du Code pénal. Elle était applicable aux délits punis d'une peine
d'emprisonnement inférieure ou égale à cinq ans seulement. Or, depuis le 1er janvier 2017, celle-ci
a vocation à s'appliquer à tous les délits.

Au stade de l'exécution de la peine, la loi du 15 août 2014 développe donc des peines et mesures
d'exécutions subies en milieu ouvert et multiplie les mécanismes procéduraux d'évitement,
d'aménagement ou de raccourcissement de la privation de liberté, notamment avec la procédure de
la libération sous contrainte.

De même, l'actuel chantier de la justice sur le sens et l'efficacité de la peine mis en œuvre par notre
Garde des sceaux contient des mesures qui confortent l'idée selon laquelle l'individualisation va être
encore renforcée.
On peut ainsi lire, parmi les différentes propositions du rapport présenté à la Chancellerie par le
magistrat Bruno COTTE et l'avocate Julia MINKOWSKI, que pour les peines d'emprisonnement
inférieures ou égales à cinq ans, la libération sous contrainte devra être prononcée d'office, sauf avis
contraire du JAP, une fois les deux tiers de la peine réalisés150.
Cette proposition interroge. Serait-ce là le signe d'une individualisation excessive? On peut
légitimement s'en inquiéter.

Alors que la répression se fait plus dure dans un climat sécuritaire exacerbé, la système pénal
remplit les prisons d'une main et cherche à les vider d'un autre. La bienveillance de
l'individualisation serait en grande partie d'apparence...
Dès lors, on comprend aisément que derrière cette logique d'individualisation que le législateur
promeut depuis plusieurs décennies, qui reste indispensable et effective à bien des égards, se cache
une toute autre logique, de comptabilité et d'efficience.

150 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018, p. 14.

80
 B. Une logique latente de résultats

Derrière ce que certains auteurs ont pu appeler «un angélisme de façade» au sujet de la loi du 15
aout 2014151, il semblerait que l'individualisation de la peine soit aussi utilisée comme un prétexte
pour désengorger les prisons. Or, alors que l'on cherche à vider les prisons, des lois pénales de plus
en plus sécuritaires et répressives tendent à les remplir.
La situation du système pénitentiaire français est donc paradoxale. En effet, «la politique pénale à
court terme dans laquelle le législateur s'est engagé depuis quelques années ne cesse d'alimenter
d'un côté un système, que de l'autre l'on tente de vider à coup d'injonctions en sens contraire. Le
constat est celui d'un système qui tourne à vide», affirme ainsi le professeur Muriel
GIACOPELLI152.
L'entrée en vigueur de la contrainte pénale à la suite de loi du 15 août 2014 ne semble pas pouvoir
inverser significativement la tendance et il faut se méfier de l'automaticité des aménagements de
peine qui, affublés d'une intention de resocialisation des condamnés, servent en vérité à vider les
prisons de leurs occupants.

On retrouve aussi ce constat dans l'étude d'impact du projet de loi relative à l'individualisation des
peines et renforçant l'efficacité des sanctions pénales au sujet des aménagements des peines
d'emprisonnement pour les condamnés non incarcérés. Il est dit que «cette évolution, qui n'était pas
véritablement demandée par les praticiens, apparaît toutefois avoir été essentiellement pensée dans
une logique purement comptable de régulation des flux pénitentiaires, sans réflexion sur le sens de
la peine de prison, dans l'unique fin de tenter de contrebalancer les effets de l'introduction des
peines planchers par la loi du 10 aout 2007 et de leurs conséquences en matière de surpopulation
carcérale»153.
Il faut bien entendu se réjouir de la suppression des peines planchers qui, en plus de restreindre le
pouvoir discrétionnaire du juge au moment du prononcé de la peine, ont grandement permis l'état de
surpopulation carcérale que connaissent nos prisons aujourd'hui. Néanmoins, certains nuançaient
l'effet néfaste des peines planchers et y voyaient «un avertissement aux candidats à la récidive et à
une criminalité violente», qui avait également «l'avantage de ne pas mettre sur le même plan le

151 M. Herzog-Evans, «Loi Taubira: derrière un angélisme de façade, quelques progrès sur fond de logiques
comptables et répressives où l'équité et le réalisme comptent peu», AJ pénal, 2014, pp. 456-460.
152 M. Giacopelli, «Approche critique de la courte peine d'emprisonnement», Droit pénal., 2014, n° 2, pp. 14-20.
153 «Projet de loi relatif à la prévention de la récidive et à l'individualisation des peines: Etude d'impact», 7 octobre
2013, p. 36.

81
primaire et le récidiviste»154.

Quoi qu'il en soit, la loi du 15 août 2014 se donne vraiment pour objectif de réduire la population
carcérale, soit en favorisant le prononcé de peines alternatives à l'emprisonnement, soit en
favorisant la mise en œuvre de peines en milieu ouvert.
C'est notamment dans cette optique qu'a été créée la contrainte pénale dont nous avons pu aborder
la confusion avec le SME et sa très faible application. Il faut ainsi se féliciter qu'ait été proposée,
dans le cadre de la réforme de la justice à venir, la fusion de ces deux dispositifs155.

Néanmoins, bien que la loi du 15 août 2014 donne un caractère ultima ratio à la peine privative de
liberté, celle-ci, malgré son échec flagrant en matière de réinsertion, tant au niveau des effets qu'elle
a sur les condamnés, que sur le manque de moyens matériels, humains et financiers mis en œuvre
pour s'assurer de son efficacité, constitue toujours aujourd'hui la peine de référence.
Il pourra ainsi être reproché aux juges de ne pas incarner ce renouveau de la pénalité, en ne
prononçant pas ou peu de contrainte pénale par exemple. Toutefois, la faute n'est pas uniquement
celle des magistrats dont certains sont persuadés à tort de l'utilité pédagogique de l'emprisonnement
ferme, mais aussi d'une «justice de l'urgence» qui s'incarne dans des procédures simplifiées et
accélérées comme le traitement en temps réel des procédures pénales (TTR) permettant de juger
rapidement un individu. L'urgence d'un jugement, pour un délit ordinaire, mène souvent à la
solution la plus simple, une peine sévère, souvent un emprisonnement ferme156.

Face à cela, les législateurs successifs se complaisent dans des dispositifs qualifiés de changements
culturels et de ruptures dans le champ de la pénalité, sans pour autant vouloir réaliser que
l'administration pénitentiaire française, n'a pas les moyens humains et financiers de permettre ce
changement de paradigme. «Nous n'avons pas les moyens de nos ambitions, faute d'un personnel en
trop petit nombre» reconnaît ainsi le professeur Jean PRADEL 157. «Il faudra des personnels
supplémentaires suffisamment formés et une politique pénale innovante pour que sa crédibilité ne

154 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, p. 1645.
155 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018, p. 12.
156 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 100.
157 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, p. 1649.

82
s'épuise pas» écrivait Denis SALAS dans son commentaire du projet de loi158. Il semble en effet
que, les actes ne suivant pas la parole, le changement souhaité par cette loi ne se concrétise pas dans
les pratiques.

De même, il peut être reproché à cette loi et peut être celles à venir d'appliquer ce principe
d'individualisation, aussi indispensable soit-il, sans aucune limite, dans une certaine logique
d'automaticité. C'est l'effet pervers du manque de ressources humaines et financières de nos
institutions.
Le professeur Jean PRADEL avait rappelé qu'une application sans limite, privilégiant la personne à
l'acte laisserait encourir un risque important d'inégalités et donc d'injustice entre les auteurs d'une
même infraction159.
De même, comme l'indiquait le professeur DREYER, le droit de la peine deviendrait ainsi
davantage «un droit du délinquant qu'un droit de l'acte»160.

La proposition de la réforme de la justice à venir dont nous avons parlé antérieurement et qui
prévoit de rendre automatique la libération sous contrainte dès lors que les deux tiers de la peine ont
été effectués, sauf avis contraire du JAP, inquiète sur l'avenir de l'individualisation161.
Celle-ci pourrait rapidement se transformer en une «usine à gaz» et rendre désuets les autres
aménagements de peine se fondant sur une appréciation du comportement du condamné durant sa
peine.
Alors que ces derniers sont attribués aux condamnés jugés les plus «méritants», ceux qui auraient
pu saisir le sens de leur peine et rendre utile le temps de leur exécution, voilà qu'il est proposé de
rendre automatique, sans appréciation véritable du condamné et de son comportement, les
aménagements de peine.

Bien entendu, certains pourraient nous contredire et rappeler qu'il est donné au JAP la possibilité de
soumettre son avis contraire et ainsi s'opposer à la mise en œuvre automatique et obligatoire de la
libération sous contrainte. Mais peut-on réellement croire, dans les conditions dans lesquelles

158 D. Salas, «Contre le populisme sécuritaire, une réforme pénale nécessaire», Esprit, 2014, n° 406, p. 16.
159 J. Pradel, «Un législateur bien imprudent. A propos de la loi n° 2014-8896 du 15 août 2014», JCP G., 2014, n° 38,
étude n° 952, p. 1644.
160 E. Dreyer, «L'objet de la sanction pénale», D., 2016, p. 2583.
161 B. Cotte et J. Monkowski, «Chantiers de la justice: Sens et efficacité des peines», Paris, La Documentation
française, 2018, p. 14.

83
travaillent les JAP aujourd'hui, que ces derniers pourront effectivement se prononcer avec justesse à
ce sujet et s'y opposer fréquemment? Le risque ne serait-il pas que, devant une quantité
innombrable de dossiers à traiter, les JAP préfèrent, même de façon épisodique, rester silencieux?
La réalité aujourd'hui est déjà inquiétante. Les audiences de cabinet dans le cadre de la procédure de
l'article 723-15 du Code pénal ressemblent à certains égards à une place de marché où le condamné
souhaite négocier l'aménagement de peine le plus arrangeant et le moins coercitif pour lui.
Aussi, nous ne pouvons croire que c'est cela que de donner du sens à la peine, une peine aménagée
devant être uniquement le fruit d'un investissement autonome du condamné. Dans le cas contraire,
nous aurions ainsi des condamnés, conscient de leur propre impunité, qui railleraient, avec raison,
notre système pénal pour ses contradictions.

Un tel système serait également contraire à la finalité même de protection de la société portée par
l'article 130-1 du Code pénal car rendre aussi facilement la liberté à de tels individus, même si les
mesures en milieu ouvert restent coercitives, peut présenter un risque de récidive.
D'autres difficultés pourraient ici être mises en lumière mais, en vérité, la réelle problématique qui
se pose aujourd'hui tient à l'effectivité même de notre pénalité. C'est cette question essentielle qui
rend difficile la recherche de sens de la peine pour le condamné.
Le professeur Muriel GIACOPELLI affirmait ainsi que «[…] Il ne suffit pas de prononcer des
peines, encore faut-il les exécuter pour éviter le cas échéant que les condamnés aient un sentiment
d'impunité ou que le retard dans la mise à exécution fasse perdre tout sens à la peine privative de
liberté»162.
Aujourd'hui, nombre de condamnés à une peine d'emprisonnement ne l'effectuent pas ou de manière
très tardive. «On a l'impression, quand on les enferme, qu'on commet une injustice. Certes, on doit
punir, mais après plusieurs années, cela n'a plus de sens. On va chercher un gars pour une petite
peine qui date de Mathusalem! Entre-temps, il a refait sa vie, il a tourné la page. Quand il voit ça,
il a la haine. Pour lui, c'est une justice inique qui vient le chercher» déclarait ainsi un directeur de
maison d'arrêt, s'indignant contre l'inexécution des peines mise en œuvre à partir de 2009163.

Dans certains cas, cette insuffisance judiciaire peut avoir des conséquences plus graves.
Dans son enquête en maison d'arrêt, Didier FASSIN relate ainsi le suicide inattendu d'un détenu:
«Personne n'avait anticipé son geste. Il n'avait pas été repéré comme à risque lors des entretiens

162 M. Giacopelli, «Approche critique de la courte peine d'emprisonnement», Droit pénal., 2014, n° 2, p. 14.
163 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 107.

84
initiaux ou pendant son séjour. Son acte était d'autant moins compréhensible qu'il était sur le point
d'être libéré. On apprit cependant un peu plus tard que quelques jours avant la date prévue pour sa
sortie, deux anciennes peines lui avaient été notifiées: l'une de trois mois, pour une condamnation
intervenue deux ans plus tôt, l'autre de huit mois, résultant d'un procès qui s'était déroulé cinq
années auparavant»164.
Bien heureusement, ce genre d'événement tragique reste marginal, bien que les chiffres des détenus
se suicidant aujourd'hui en prison soient de plus en plus alarmants.

En outre, l'effectivité est souvent confondue avec l'efficacité, sauf qu'il ne peut y avoir efficacité
sans effectivité. Le Président de la République Emmanuel MACRON, lorsqu'il était encore candidat
à l'élection présidentielle, avait ainsi asséné que toute peine prononcée devait être exécutée. Ainsi,
cette pensée devait-elle s'inscrire profondément dans les propositions faites dans le cadre des
chantiers actuels de la justice. Mais il n'en est rien et les lois à venir semblent poursuivre cette
logique comptable et confuse.
Comme certains commentateurs ont pu le révéler, à la lecture de certaines de ces propositions,
règne toujours une «confusion entre efficacité (réelle sur la délinquance) et efficience managériale
(raisonner la justice pénale comme une chaîne fordienne de montage où l'efficacité est comprise
comme autant de flux quantitatifs, vides de contenu)»165.
La peine échappent sans aucun doute au législateur et aux acteurs de la politique pénale.
La conséquence de cet échec de notre politique pénale est l'absence de tout sens de la peine pour les
condamnés. Certes, nous ne pouvons généraliser cela à tous les condamnés de France et certains ont
pu véritablement faire du temps de leur peine un temps utile et riche de bons sens. Toutefois,
l'étendue des échecs est bien là, sous nos yeux.

Tous les condamnés à une peine, quelle que soit sa nature, bien que la peine privative de liberté soit
sans aucun doute la plus représentative, ont conscience de la crise que connaît aujourd'hui la peine.
Les condamnés ne sont pas aveugles et chaque jour ils peuvent constater l'état insalubre de nos
prisons, le manque de moyen financiers, l'impuissance de certains magistrats du siège ou de
l'application des peines, la prospérité de la récidive chez les individus sortant de prison, la sévérité
toujours accrue de la répression, la surreprésentation des personnes appartenant à des minorités
ethniques...

164 D. Fassin, L'ombre du monde: une anthropologie de la condition carcérale, Paris, Editions Points, 2017, p. 112.
165 M. Herzog-Evans, «Chantier de la justice sur le sens et l'efficacité des peines : quelques très bonnes idées, mais
beaucoup de confusions», Dalloz actualité, 22 mai 2018.

85
Nous nous risquons alors à faire le postulat suivant: ils ne croient plus aux différents bienfaits dont
on affuble la peine et c'est peut être cet état de conscience, nuisible mais pourtant conforme à la
réalité, qui rend leur peine imperméable à tout sens.

Mais si la peine n'a plus de sens pour le condamné, en a t-elle encore pour la victime et la société?
En vérité, il semblerait même aujourd'hui que la peine ait davantage de sens pour la victime et la
société, et ce malgré les inquiétudes que cela peut susciter.
C'est de cela dont nous allons parler dans les ultimes développements du présent écrit.

86
 Chapitre II. La privatisation de la peine par la victime et la société

Il ne fait aucun doute que le droit pénal, émanation première de la fonction régalienne de l'Etat et de
la protection de l'intérêt général, subit une forme de privatisation 166. Cela se caractérise ainsi par le
«renforcement des rôles des acteurs privés à tous les stades du procès pénal», la pénalité semblant
davantage protéger des intérêts particuliers que l'intérêt général167.
La peine semble ici correspondre davantage aux attentes de la victime. Et si la justice doit être
rendue au nom du peuple français, elle ne doit pas être rendue par celui-ci, ou du moins être
influencée par celui-ci.

Qu'entendons-nous par «victime»?

La procédure pénale distinguant la victime de la partie civile, l'article 2 du Code de procédure
pénale relatif à l'action civile parle de la victime comme celle qui a «personnellement souffert du
dommage directement causé par l'infraction».
Par «victime», le Vocabulaire juridique de CORNU entend «celui qui subit personnellement un
préjudice, par opposition à celui que le cause, mais qui peut en être la victime directe ou
indirecte»168.
En outre, dans le Dictionnaire de droit pénal général et procédure pénale, une définition toute aussi
sobre est donnée de la victime, l'assimilant à «l'individu qui a subi un dommage».

Il est d'ailleurs intéressant de noter, dans la perspective de nos développements ultérieurs, que dans
ce même ouvrage la définition de la «vengeance privée» précède tout juste celle de la «victime» et
que l'on peut notamment y lire que «aujourd'hui, l'idée de vengeance n'est pas totalement absente
de la fonction rétributive de la peine afin de répondre aux attentes vindicatives des victimes»169.
Ce dernier élément illustre parfaitement l'évolution du droit de la peine. A l'inverse des
représentations de la peine pour les condamnés, il semblerait que le sens de la peine tel qu'il est
poursuivi par le législateur et les acteurs de la politique pénale ait intégré la perception vindicative
que peut avoir la victime, lui accordant une place toujours plus importante lors du procès pénal et
même lors de l'application de la peine.
De même, certains peuvent notamment relater que «l'on dit volontiers que la société est la première

166 Y. Benhamou, «Vers une inexorable privatisation de la justice?», D., 2003, p. 2771.
167 X. Pin, «La privatisation du procès pénal», RSC, 2002, p. 245.
168 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 1073.
169 A. Beziz-Ayache, Dictionnaire de droit pénal général et de procédure pénale, Paris, Ellipses, 6ème éd., 2016, p. 322.

87
victime d'une infraction»170. Mais il faut toutefois différencier la société de la victime.

Il est classiquement admis que la peine se doit de concilier trois intérêts différents que sont celui du
condamné, de la société et de la victime.
Par «société» , le Vocabulaire juridique de Gérard CORNU parle de «la collectivité des membres
d'une Nation, d'un Etat, considérée comme sujet et support d'un intérêt collectif. En ce sens, le
Ministère public défend les intérêts de la société»171. Nous utiliserons également le terme «opinion
publique», qui signifie «ce que pense le public»172, pour désigner ce que pense la société de manière
générale.
La définition apportée par le Vocabulaire juridique met ainsi le doigt sur la problématique que peut
poser la représentation de la peine par la société: si le Ministère public défend effectivement les
intérêts de la société, il semblerait que la société passe outre cela et tend à avoir un poids
considérable sur la déclaration de culpabilité d'un auteur présumé d'une infraction et sur la peine
qu'il doit purger.

Certaines attentes de la «victime singulière» semblent être parfaitement illégitimes et pourtant le

droit français y répond positivement. Le rôle que joue la victime à travers l'action civile interroge le
caractère privé du procès pénal et de la peine.
Dès lors, l'inquiétude première est de voir le droit de la peine se transformer en droit des victimes,
la peine tendant à avoir bien plus de sens pour la victime que pour le condamné (Section 1).

De même, un danger beaucoup plus grand pèse sur la pénalité et plus globalement sur le droit de la
peine: la compassion de la victime est instrumentalisée par la société de manière uniforme, dans une
perspective répressive et sécuritaire, l'opinion publique, les médias et la classe politique faisant
peser une menace considérable sur les principes les plus fondamentaux du droit pénal. Il semble que
la «victime singulière, [...] toute entière absorbée par la volonté de donner du sens à son malheur»
s'efface au profit d'une «victime invoquée»173 (Section 2).

170 Y. Mayaud, «L'évolution de la place de la victime dans le procès pénal», in La victime: dossier publié par l'Ordre
des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, Paris, Dalloz, 2016, p. 107.
171 G. Cornu et Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 12ème éd., 2017, p. 971.
172 J. Pruvost (sous la direction scientifique de) et C. Blum (sous la direction générale de), Le nouveau Littré, Paris,
éd. Garnier, 2004, p. 933.
173 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.

88
 Section 1. La progression de la victime dans le paradigme punitif

A la lumière des réformes successives, le législateur a répondu à de nombreuses attentes de la

victime et a développé ses droits aux stades du prononcé et de l'exécution de la peine, renforçant les
liens entre la victime et la peine.
Dès lors, «le législateur invite le juge à prendre en considération les droits des victimes aussi bien
au stade du procès pénal qu'au stade de l'exécution de la peine»174.

Autrefois qualifiée de «grande oubliée du procès pénal»175, la victime a donc aujourd'hui acquis un
statut dépassant celui de simple partie civile lors du procès pénal.
Les caractères même de l'action civile sont particulièrement révélateurs de la place que le droit
pénal français a souhaité donner à la victime lors du procès pénal (§ 1).

Aussi étonnant que cela puisse paraître, cette progression de la victime dans le paradigme punitif se
poursuit également au stade de l'exécution de la peine. Les droits de cette dernière se sont ainsi
développés à ce stade de «la vie» de la peine, interrogeant sur l'intention même du législateur quant
au sens à donner à la peine (§ 2).

§ 1. L'action civile vindicative

Il s'agira ici d'évoquer la théorie dualiste de l'action civile qui a été progressivement affirmée dans
la doctrine. Le professeur Fernand BOULAN a ainsi parlé du «double visage» de l'action civile,
celle-ci ayant une nature réparatrice et une nature répressive176. Cette ambiguïté de l'action civile
questionne la place même de la victime au sein du procès pénal et du rôle qu'elle peut y jouer.

Il est ainsi parfaitement légitime d'avancer que l'action civile, par son double visage, permet à la
victime de donner plusieurs sens à la peine, celle-ci pouvant bien évidemment lui permettre
d'obtenir la réparation patrimoniale du dommage causé par l'infraction (A) tout en lui permettant
d'assoir sa volonté vindicative à l'encontre de l'auteur soupçonné de l'infraction (B).

174 E. Doiselet, La victime et la peine, Mémoire en droit, Université d'Aix-Marseille, 2014, p. 18.
175 M. Giacopelli, «Victimes et application des peines», RPDP, 2007, n°4, p. 789.
176 F. Boulan, «Le double visage de l'action civile exercée devant la juridiction répressive», JCP G, 1973, I, n° 2563.

89
 A. Une action en réparation du dommage causé par l'infraction

Ne pouvant pas avoir l'ambition de donner une vision exhaustive du régime de l'action civile, nous
aborderons seulement sa vocation réparatrice qui est son sens premier pour la victime qui se serait
constituée partie civile.

Comme l'indique l'article 1er du Code de procédure pénale, «l'action civile est une action ouverte à
la victime d'une infraction en réparation du dommage que celle-ci lui a causé».
L'article 2 du même Code inscrit également la vocation réparatrice de l'action civile en rappelant
que celle-ci est une action «[...] en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une
contravention qui appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement
causé par l'infraction».
Elle peut être exercée devant une juridiction civile, ou alors devant une juridiction pénale de
manière concomitante ou accessoire à la mise en mouvement de l'action publique.

Toutefois, il faut ici différencier l'action civile et l'action à fin civile, cette dernière n'ayant pas pour
objet de réparer un dommage causé par une infraction mais simplement de tirer une conséquence
civile d'une situation que l'infraction aurait causé. C'est notamment le cas des actions couplées à des
actions pénales, comme une demande de divorce en matière de violences conjugales.
L'objectif de l'action civile est clair. Il s'agit d'obtenir des dommages-intérêts ou aussi, parfois, des
restitutions et le paiement des frais de justice. Concernant l'obtention de dommages-intérêts, nous
constaterons dans le développement suivant qu'elle est nuancée par l'article 418 du Code de
procédure pénale.

Quoi qu'il en soit, le but est donc pour la victime de rétablir l'équilibre antérieur au dommage causé
par l'infraction, ce qui se rapproche toutefois de l'une des finalités de la peine. Cependant, «l'action
civile est par nature une action en réparation et ne peut être que cela pour la simple raison qu'elle
trouve son fondement propre non dans l'infraction, mais dans le dommage né de l'infraction, ce qui
n'est pas la même chose»177.
A cet égard, l'action civile se fondant sur la responsabilité civile et non sur la responsabilité pénale,
la victime est seulement titulaire d'un droit à réparation, ce qui justifie la séparation entre l'action

177 J. Leroy, «L'action civile répressive», in La victime de l'infraction pénale, XXIIe congrès de l'Association
française de droit pénal organisé par l'Institut de sciences criminelles de Grenoble et l'Association française de
droit pénal les 15 et 16 octobre 2015 à Grenoble, Paris, Dalloz, 2016, p. 195.

90
publique et de l'action civile. Le juriste Daniel JOUSSE au XVIIIe siècle l'avait compris: «Les
crimes, en tant qu'ils troublent la société civile, la religion et le gouvernement exigent une
vengeance publique et une punition exemplaire; et en tant qu'ils blessent les particuliers dans leur
personne, leur honneur ou leurs biens, ils exigent une réparation et des dommages-intérêts à
l'égard des personnes offensées ou de ceux qui les représentent […]. Ces deux différentes manières
de poursuivre les crimes donnent lieu à deux sortes d'actions, l'une qu'on appelle civile et l'autre
qu'on nomme criminelle»178.
Dès lors, l'infraction n'est qu'un fait générateur de responsabilité civile. En d'autres termes, l'auteur
présumé de l'infraction ne devrait qu'avoir la qualité de responsable pour la victime constituée partie
civile, et non pas la qualité de coupable. Au sujet de la «partie civile», Daniel JOUSSE ajoute:
«Elle est appelée de ce nom parce qu'elle ne peut poursuivre que l'intérêt civil […] et qu'elle ne
peut jamais conclure à la peine»179.

Certes, on pourrait donc nous reprocher au regard de l'étude du sens de la peine pour la victime qu'il
n'est pas directement question de peine ici car ce n'est pas le prononcé de la peine qui permet la
réparation du dommage causé par l'infraction au titre de l'action civile, même s'il peut être sa
condition dans certaines hypothèses devant la juridiction pénale.
Néanmoins, il ne fait aucun doute que, pour la victime, l'indemnisation de son préjudice aux frais de
l'auteur de l'infraction apparaît comme une forme de punition.
Cette fin réparatrice de l'action civile fait tout de même écho, dans l'esprit de la victime, à la peine,
dans sa fonction de réparation, qualifiée à tort de finalité par le législateur à l'article 130-1 du Code
pénal, au titre de «la restauration de l'équilibre social». Cela peut renvoyer à certaines peines, à
l'image de la sanction-réparation inscrite à l'article 131-8-1 du Code pénal, même si nous avons pu
affirmer que son fondement diverge de celui de l'action civile.

Nous aurions également pu aborder les mécanismes antérieurs à toute sanction incitant l'auteur de
l'infraction à indemniser la victime, notamment via les alternatives aux poursuites comme la
médiation pénale mais un simple développement comme celui-ci n'aurait pu être suffisant.

Si la peine doit aujourd'hui être prononcée dans «le respect des intérêts de la victime», elle ne
devrait toutefois pas être façonnée par ces intérêts. Or, c'est bien le risque que laisse encourir une

178 D. Jousse, Traité de la justice criminelle en France, t. I, Paris, Debure, 1771, p. 561 et s.
179 D. Jousse, Traité de la justice criminelle en France, t. I, Paris, Debure, 1771, p. 561 et s.

91
action civile dont le caractère vindicatif supplante bien souvent le caractère réparateur.

B. Une action en répression du «mal» causé par l'infracteur

«Et pourtant, comment qualifier autrement l'attitude d'une victime d'infraction qui, usant de la voie
de droit qui lui réserve le droit français, saisit un juge pénal dans le but d'obtenir une
condamnation ou du moins une déclaration de culpabilité de celui qui est à l'origine même de son
dommage?» justifie ainsi le professeur Jacques LEROY l'usage comme intitulé de son article des
termes «d'action civile répressive»180.
En effet, si l'action civile présente un tel caractère vindicatif, c'est notamment parce que son
exercice peut mettre en mouvement l'action publique, conformément aux dispositions de l'alinéa 2
de l'article 1er du Code de procédure pénale.

Plusieurs spécificités procédurales et jurisprudentielles permettent ainsi d'illustrer cette logique

répressive que l'on peut retrouver dans l'exercice de l'action civile et ses conséquences lors du
procès pénal.
Il existe ainsi des hypothèses dans lesquelles il y a une dissociation entre la recevabilité de l'action
civile et le droit à réparation.
Ainsi, dans un arrêt du 16 décembre 1980, la Chambre criminelle a mis en évidence que la
réparation n'est pas le seul objectif de l'action civile en affirmant que: «Ayant pour objet essentiel la
mise en mouvement de l'action publique en vue d'établir la culpabilité de l'auteur présumé d'une
infraction ayant causé un préjudice au plaignant, ce droit constitue une prérogative attachée à la
personne et pouvant tendre seulement à la défense de son honneur et de sa considération,
indépendamment de toute réparation du dommage par la voie de l'action civile»181.
Certes, la portée de cette jurisprudence est relative car elle ne concerne que le champ de la
liquidation judiciaire dans un certain cas donné, conformément à l'article L641-9 du Code de
commerce qui affirme dans son alinéa 2 que «[...] le débiteur peut se constituer partie civile dans le
but d'établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il serait victime».

180 J. Leroy, «L'action civile répressive», in La victime de l'infraction pénale, XXIIe congrès de l'Association
française de droit pénal organisé par l'Institut de sciences criminelles de Grenoble et l'Association française de
droit pénal les 15 et 16 octobre 2015 à Grenoble, Paris, Dalloz, 2016, p. 193.
181 Cass. crim., 16 décembre 1980, n°79-95.039.

92
Néanmoins, cet arrêt a tout de même cristallisé la jurisprudence au sujet de la constitution de partie
civile dans le seul but d'établir la culpabilité de l'auteur d'une infraction.
Cela fait ainsi écho aux termes de l'article 418 alinéa 3 qui dispose que «la partie civile peut, à
l'appui de sa constitution, demander des dommages-intérêts correspondant au préjudice qui lui a
été causé». Cela signifie que la demande de dommages-intérêts est subsidiaire dans le cadre d'une
constitution de partie civile et que la partie civile peut ne pas demander des dommages-intérêts.
C'est d'ailleurs ce qu'a indiqué l'arrêt du 10 octobre 1968, la Chambre criminelle affirmant au sujet
de l'article 418 qu'il ne s'agit que «d'une simple faculté dont la victime est libre de ne pas user»182.

Il est assez aisé pour la victime, même profane, de comprendre que la loi et la jurisprudence lui
permettent ainsi d'agir en justice dans le seul but d'obtenir une déclaration de culpabilité de l'auteur
présumé de l'infraction. Cela a été expressément dit par la Chambre criminelle dans un arrêt du 8
juin 1971 qui a admis que la partie civile était recevable même en l'absence de prétention civile,
celle-ci n'étant motivée que par l'intention «d'obtenir que soit établie la culpabilité du prévenu»183.

D'autres éléments procéduraux illustrent cette possibilité de mise en retrait de la finalité réparatrice
de l'action civile, faisant parfois de cette dernière une action exclusivement vindicative.

Ainsi, dans l'établissement de la culpabilité de l'auteur présumé de l'infraction, la victime constituée

partie civile peut participer à la recherche de la vérité en apportant des éléments de preuve.
Si la partie civile peut concourir à cette recherche de la vérité au stade de l'instruction, avec la
liberté contestable offerte aux personnes privées en matière de légalité et loyauté de la preuve, elle
peut également y participer lors du procès pénal. Elle peut ainsi citer des témoins conformément
aux articles 281 et 329 du Code de procédure pénale devant la Cour d'assises et à l'article 435 du
même code devant le tribunal correctionnel.
De même, elle peut, par l'intermédiaire de son avocat, demander la parole au Président de la
juridiction et poser des questions aux témoins ainsi qu'à l'auteur présumé de l'infraction, d'après les
dispositions de l'article 312 du Code de procédure pénal devant la Cour d'assises et l'article 442-1
du même code devant le tribunal correctionnel.

En outre, une autre hypothèse conforte la nature répressive de l'action civile.

182 Cass. crim., 10 octobre 1968, n°67-92.262.

183 Cass. crim., 8 juin 1971, n°69-92.311.

93
Le professeur Elisabeth FORTIS relève ainsi que la juridiction répressive peut se retrouver
incompétente pour accorder des dommages-intérêts dans certaines procédures, comme c'est le cas
en matière d'accidents du travail. Or, cela n'est absolument pas un obstacle à l'exercice de l'action
civile devant cette juridiction par la victime. Seule l'intention vindicative de la victime est alors
exprimée184.

Nous pouvons toutefois nuancer quelque peu ce propos par certaines limitations procédurales.

Cela se rattache bien entendu à l'impossibilité pour la victime constituée partie civile de requérir
une peine. Certes, il est courant pour les avocats de la partie civile, lors de leur plaidoirie, de se
muer en Ministère public, en tentant notamment d'établir les éléments constitutifs de l'infraction,
mais cela n'est normalement pas pris en compte par la juridiction de jugement. Il arrive même que
le Ministère public exprime lors de ses réquisitions son exaspération à l'égard de telles plaidoiries.

De même, il est impossible pour la victime d'user d'une voie de recours pour contester la décision
portant exclusivement sur la peine. En effet, seul le Ministère public, en sa qualité de représentant
de l'intérêt général, et bien entendu l'auteur soupçonné de l'infraction, ont cette possibilité, la
victime qui se serait constituée partie civile pouvant seulement exercer son droit de recours sur les
intérêts civils. C'est probablement là la grande limite au rôle d'accusateur privé de la partie civile185.

Cependant, au regard des éléments procéduraux et pratiques jurisprudentielles évoqués, la réalité

vindicative de l'action civile peut être atténuée mais ne peut être effacée. «Il ne sert à rien de se
voiler la face: la constitution de partie civile à fins répressives est bien ancrée dans la réalité
judiciaire»186.
Si l'intention vengeresse de la victime semble se faire une place de plus en plus grande au stade du
procès pénal, notamment par l'exercice d'une action civile dont la nature vindicative est maintes fois
démontrée, la victime a également une position ambiguë au stade de l'exécution de la peine, au
regard des droits et prérogatives qui ont été consacrés à son encontre.

184 E. Fortis, «Ambiguités de la position de la victime dans la procédure pénale», Arch. pol. crim., 1/2006, n°28, p. 41.
185 E. Doiselet, La victime et la peine, Mémoire en droit, Université d'Aix-Marseille, 2014, pp. 57-58.
186 J. Leroy, «L'action civile répressive», in La victime de l'infraction pénale, XXIIe congrès de l'Association
française de droit pénal organisé par l'Institut de sciences criminelles de Grenoble et l'Association française de
droit pénal les 15 et 16 octobre 2015 à Grenoble, Paris, Dalloz, 2016, p. 199.

94
 § 2. La présence ambiguë de la victime au stade de l'exécution de la peine

Par la présence même de la victime au stade de l'exécution de la peine, il ne fait aucun doute que
«le droit de la peine est de moins en moins insensible à la victime»187, ceci ayant sans aucun doute
des conséquences sur le paradigme punitif et sur le sens donné à la peine.

La loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les

droits des victime, a ainsi développé les droits de la victime prise «es qualitès»188 au stade du procès
pénal.
De même, la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité, dite Perben II, est à l'origine d'une «petite révolution»189, engageant un mouvement de
reconnaissance des droits de la victime au stade de l'exécution de la peine (A).
Cela signifie t-il que la quête de sens de la peine pour la victime se poursuit au stade de l'exécution
de la peine? (B).

A. Le développement des droits de la victime lors de l'exécution de la peine

Avant tout développement, étant donné que nous avons abordé le cas de la victime constituée partie
civile dans les développements antérieurs, il faut préciser ici que, pour le législateur, la notion de
«victime» au stade de l'exécution de la peine semble dépasser la notion plus restrictive de «partie
civile».
C'est notamment ce qu'indique le professeur Muriel GIACOPELLI, ceci reflétant une fois de plus
l'ambiguïté de la place de la «victime» dans l'application de la peine190.

La loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a précisé dans
l'article 707 du Code de procédure pénale que l'exécution des peines devait favoriser l'insertion ou

187 M. Giacopelli, «Quelle place pour la victime dans l'exécution des peines?», in V. Malabat, B. Lamy et M.
Giacopelli (sous la direction de), La réforme du code pénal et du code de procédure pénale. Opinio doctorum, Paris,
Dalloz, 2009, p. 327.
188 S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, coll. Manuel, 10 éd., 2014, p. 719.
189 Pierre Couvrat, «Dispositions générales et nouvelle organisation judiciaire de l'application des peines», RSC, 2004,
pp. 682-687.
190 M. Giacopelli, «Victimes et application des peines», RPDP, 2007, n°4, p. 791.

95
la réinsertion des personnes condamnées ainsi que la prévention de la récidive, «dans le respect des
intérêts de la société et des droits de la victime».
Si le doyen Pierre COUVRAT a qualifié cette loi du 9 mars 2004 de «petite révolution»191 c'est
parce que cette dernière a acté l'existence de droits à destination de la victime et non plus de simples
intérêts au stade de l'application de la peine192.
Pourtant, comme le relève le professeur Christine LAZERGES, c'est l'adoption de l'article
préliminaire du Code de procédure pénale par la loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la
protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, qui a véritablement engagé la
réflexion sur l'entrée de la victime dans la phase d'exécution de la peine193.

Toutefois, si la loi et la jurisprudence ont fait de la victime partie civile une partie à part entière au
stade du procès pénal, le développement des droits de la victime au stade de l'exécution de la peine
peut être plus problématique étant donné que la peine est une prérogative régalienne de l'Etat. Celle-
ci répond à la protection de l'intérêt général et non à celle d'un intérêt particulier, si ce n'est celui du
condamné lui-même.
Cela justifiait l'exclusion encore récente de la victime du champ de l'application de la peine.
Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, l'exécution de la peine «a été conçue, non seulement pour
protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de
celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion»194.

Tout d'abord, par la loi du 9 mars 2004, la victime a pu obtenir un droit à l'information en matière
d'exécution de la peine. Cette dernière pouvait ainsi être informée des modalités d'exécution de
certaines peines.
En 2014, ce droit a été inscrit dans la liste des droits de la victime à l'article 707 du Code de
procédure pénale. Celle-ci peut donc «être informée, si elle le souhaite, de la fin de l'exécution
d'une peine privative de liberté». De même, la victime peut notamment être informée de la fin d'une
contrainte pénale, conformément à l'article D49-93 du Code de procédure pénale.

191 Pierre Couvrat, «Dispositions générales et nouvelle organisation judiciaire de l'application des peines», RSC, 2004,
pp. 682-687.
192 A-G. Robert, «La victime et la sanction pénale», in La victime de l'infraction pénale, XXIIe congrès de
l'Association française de droit pénal organisé par l'ISCG et l'Association française de droit pénal les 15 et 16
octobre 2015 à Grenoble, Paris, Dalloz, 2016, p. 141.
193 C. Lazerges, «Le renforcement de la protection de la présomption d'innocence et des droits des victimes: histoire
d'une navette parlementaire», RSC, 2001, p. 7.

96
Toutefois, ce droit à l'information est extrêmement évasif et restrictif puisqu'il ne concerne qu'un
nombre réduit d'hypothèses. Il est également erroné puisque celui-ci ne concerne pas la fin de
l'exécution d'une peine privative de liberté mais est effectif au cours de l'exécution de la peine,
notamment lorsque les juridictions de l'application des peines se prononcent favorablement à une
fin temporaire ou définitive de l'incarcération.

Puis, l'évolution des droits de la victime au stade de l'exécution de la peine va se poursuivre avec
l'article 1er de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 qui va affirmer que «le régime d'exécution
de la peine de privation de liberté concilie la protection de la société, la sanction du condamné et
les intérêts de la victimes, avec la nécessité de préparer l'insertion ou la réinsertion de la personne
détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la commission de
nouvelles infractions».

Enfin, la nouvelle formulation de l'article 707 issue de la loi du 15 août 2014 est à la fois un recul et
une avancée en matière de droits des victimes. En effet, cela constitue un recul car les droits des
victimes ne sont plus cités, à côté des intérêts de la société, comme l'une des finalités poursuivies
lors de l'exécution de la peine195.
D'après le professeur Anne-Gaëlle ROBERT, il faut se réjouir de cette nouvelle formulation
puisqu'elle remet à sa juste place la victime dans une phase de l'exécution de la peine où les droits
de la victime ne peuvent fonder une décision d'aménagement de peine et spécifiquement s'opposer à
l'octroi d'un tel aménagement196.

Cependant, à la lecture des textes, le droit à la réparation de la victime se reflète sur toute les
procédures d'exécution de la peine.
Ainsi, l'octroi d'un grand nombre d'aménagements de peine dépend des efforts fournis par le
condamné pour indemniser la victime, comme la libération conditionnelle selon l'article 729 du
Code de procédure pénale ou encore les réductions de peines supplémentaires selon l'article 721-1

194 Cons. const., n°93-334DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine incompressible et relative au nouveau code
pénal et à certaines dispositions de procédure pénale.
195 M. Herzog-Evans, «Loi Taubira: derrière un angélisme de façade, quelques progrès sur fond de logiques
comptables et répressives où l'équité et le réalisme comptent peu», AJ pénal, 2014, p. 456.
196 A-G. Robert, «La victime et la sanction pénale», in La victime de l'infraction pénale, XXIIe congrès de
l'Association française de droit pénal organisé par l'ISCG et l'Association française de droit pénal les 15 et 16
octobre 2015 à Grenoble, Paris, Dalloz, 2016, p. 142

97
du même Code.
L'octroi de certains aménagements est également subordonné à une décision du juge qui emporte
l'obligation pour le condamné d'indemniser la victime, comme pour la semi-liberté selon l'article
D138 du Code de procédure pénale, le placement à l'extérieur d'après les articles D129 et D136 du
même Code, le placement sous surveillance électronique selon l'article 723-10...
La liste pourrait s'allonger et comporter certaines mesures après la peine privative de liberté comme
la surveillance judiciaire des personnes dangereuses de l'article 723-30 ou la surveillance de sûreté
de l'article 706-53-19.

La réelle innovation introduite par la loi du 15 août 2014 en matière de droits des victimes lors de
l'exécution de la peine concerne la possibilité de mettre en oeuvre une mesure de justice
restaurative, et ce notamment afin de permettre une réparation du préjudice subi par la victime autre
que pécuniaire. «La victime se voit ainsi reconnaître la possibilité de participer activement à la
restauration du lien social et sort ainsi du rôle de sujet passif qui lui est traditionnellement
reconnu»197.
Le développement d'une justice humaniste et bienveillante, cherchant à réconcilier le condamné et
la victime, devrait être bien accueillie, même si nous avons pu relever la difficulté pour cette
nouvelle forme de justice de s'imposer dans le droit pénal français.

Cependant, en matière de droits des victimes, l'émergence de telles mesures peut mener vers une
peine exécutée qui aurait davantage de sens pour la victime que pour le condamné.

B. La quête d'un sens post-sentenciel pour la victime ou pour le condamné?

Le développement des droits de la victime lors de la phase post-sentencielle peut à première vue
interloquer. «Par le prononcé de la condamnation, à l'issue du procès pénal, tout n'a t-il pas déjà
été joué, à la fois pour l'auteur et pour la victime qui s'est constituée partie civile?» s'interroge ainsi
le professeur Muriel GIACOPELLI198.
En effet, comme nous avons pu le relever antérieurement, la légitimé de la victime, en tant que

197 B. Sayous et R. Cario, «La justice restaurative dans la réforme pénale: de nouveaux droits pour les victimes et les
auteurs d'infractions pénales», AJ Pénal, 2014, n°10, p. 461.
198 M. Giacopelli, «Victimes et application des peines», RPDP, 2007, n°4, p. 789.

98
partie civile au procès pénal, dans le cadre stricto sensu du droit de la peine, devrait cesser d'exister
dès lors qu'elle a obtenu la réparation pécuniaire du dommage que l'infraction aurait pu lui causer.
Certes, le mécanisme de l'action civile dépasse sa seule dimension réparatrice et est une émanation
de la vengeance opérée par la victime. Mais quand bien même «il est difficilement concevable que
les engagements envers la victime pris lors du procès pénal cessent brutalement lors du prononcé
de la victime», le prononcé de la peine n'est-il pas déjà suffisant pour la victime?

Etant donné que le droit de l'application des peines n'échappe pas non plus à l'instrumentalisation de
la victime par les médias et les politiques, on peut montrer du doigt cette «démagogie paternaliste
ambiante» qui tend à faire preuve de bienveillance à l'égard des victimes tandis que l'on renforce la
sévérité de la répression à l'égard des condamnés199.
Aussi renforcer les droits de la victime au stade de l'exécution, dans la continuité de ceux consacrés
au stade du procès pénal, c'est faire du droit de l'application des peines un lieu favorable à des
dérives victimaires. La peine ne serait pas uniquement celle du condamné mais également celle de
la victime.

Il est vrai qu'une telle présence de la victime dans la phase d'exécution de la peine peut se
comprendre au regard de la fonction de réinsertion et de la finalité de prévention de la récidive
inscrites à l'article 130-1 du Code pénal, permises par l'exécution de la peine, phase de la peine
tournée vers l'avenir200. Certes, la victime, dans un cadre de réconciliation et de justice restaurative,
peut permettre au condamné de retrouver la voie de l'intégration sociale, mais est-il question de
l'avenir du condamné ou de la victime?

Nous pouvons également nous demander si sa justice pénale doit également se muer en une sorte de
«thérapie à la souffrance des victimes»201.
La création d'un juge délégué aux victimes (JUDEVI) par le décret n°2007-1605 du 13 novembre
2007 semble ainsi s'inscrire parfaitement dans une prise en compte thérapeutique des victimes.
Ainsi, une victime qui rencontre des difficultés dans l'exercice de ses droits peut saisir ce juge qui
constitue une sorte d'intermédiaire entre le Ministère public et le JAP.
Le JUDEVI dispose de prérogatives d'administration judiciaire relatives aux aménagements de

199 M. Giacopelli, «Victimes et application des peines», RPDP, 2007, n°4, p. 791.
200 M. Giacopelli, «Victimes et application des peines», RPDP, 2007, n°4, p. 791.
201 R. Badinter, «Ne pas confondre justice et thérapie», Le Monde, 6 septembre 2007.

99
peine lui permettant notamment de saisir le JAP si un condamné ne respecte pas les obligations que
le régime de sa peine lui imposent, particulièrement celles se rattachant à la victime.
En tant que Président de la Commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI), on ne
sait si le JUDEVI peut réellement faire preuve d'impartialité et s'il ne tend pas à se prononcer
subjectivement en faveur des victimes.
Cette «juridictionnalisation» du droits des victimes peut-il aussi être les prémices de ce que certains
auteurs dans la doctrine, s'agissant du temps de l'exécution de la peine, ont appelé «un second
procès»202? Peut-on imaginer un jour voir la victime contester une décision d'aménagement de
peine? Cela serait extrêmement inquiétant pour le droit de la peine et reposerait sur le postulat
douteux selon lequel la peine peut répondre aux différentes attentes de la victime.

Ainsi, cette promotion des droits et intérêts de la victime au stade du prononcé et de l'exécution de
la peine interroge le sens donné à cette dernière, qu'il soit perçu par la victime elle-même ou le reste
des acteurs de la politique pénale.
«Dans quelle mesure le droit pénal peut-il légitimement prendre en compte les intérêts de la
victime sans dévoyer le sens de la peine?» se demande Denis SALAS203.

Il ne fait aucun doute que les juristes continueront de s'opposer sur ce sujet là, les uns craignant le
retour d'une vengeance privée déstabilisant la philosophie même de la pénalité moderne et les autres
dénonçant une certaine forme d'indifférence de la justice vis-à-vis d'une victime dont la souffrance
et la recherche d'un sens à donner à celle-ci sont parfaitement légitimes.

Cependant, on peut affirmer sans aucun doute que, pour certaines victimes, cette place qui leur est
donnée par la loi dans l'application des peines ne leur permet pas réellement de «faire leur deuil»,
de passer à autre chose. Les tenir informées sur les modalités d'exécution de la peine de l'auteur de
l'infraction leur ayant causé un dommage, ce peut être prolonger leur souffrance.
«L'opportunité de maintenir la victime active durant l'exécution des peines n'est pas sans dangers
pour elle-même» conçoit le professeur CARIO. «Elle retarde certainement son travail de deuil qui
doit lui permettre, inévitablement, de passer de la détresse à l'adaptation»204.

202 M. Danti-Juan, «Réflexion sur la nature de la phase exécutoire du procès pénal», in Mélanges dédiés à Bernard
Bouloc, Dalloz, 2007, p. 285.
203 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.
204 R. Cario, «La place de la victime dans l'exécution des peines», D., 2003, n° 3, chron., p. 150.

100
Toutefois, il est des évolutions qui, tout en étant liées à la victime dite «singulière» et à la question
de sa juste place, sont plus inquiétantes.
Bien plus que la victime d'une infraction pénale, la victime directe ne serait-elle pas également la
«victime» de la société et de la classe politique qui se complaisent à instrumentaliser sa souffrance
et sa quête de sens à des fins répressives et sécuritaires? Si la victime est sacralisée par l'opinion
publique, la figure du condamnable semble être érigée en ennemi de la Nation, au détriment des
droits les plus fondamentaux de notre justice pénale.

Section 2. Les représentations de la peine par la société et ses dangers

Sous l'influence néfaste des médias, l'opinion publique semble vouloir faire uniquement de la peine
un châtiment à l'égard du condamné.
Si la justice pénale gravite autour de la société, comme elle gravite autour du condamné et de la
victime, et si l'une des finalités poursuivies par la peine selon l'article 130-1 du Code pénal est de
protéger la société, la peine ne doit toutefois pas devenir un instrument vindicatif par lequel les
passions populaires se déchirent. La justice doit pouvoir prendre en compte l'intérêt général par
l'intermédiaire du Ministère public, tout en s'élevant au dessus de l'opinion publique afin de ne pas
mélanger droit et moral.

La chose n'est pas aisée et se développe un populisme pénal qui a une représentation détournée et
instrumentalisée de la peine, notamment par l'instrumentalisation qui est faite de la parole de la
victime singulière, devenue victime «invoquée»205 (§1).
Le développement de ce populisme pénal a de nombreuses conséquences inquiétantes sur la justice
pénale et la peine. Dans une perspective sécuritaire et répressive, la peine ne semble plus totalement
fidèle à ses principes les plus fondamentaux (§2).

205 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.

101
 § 1. Une représentation détournée et instrumentalisée de la pénalité

Il s'agira d'aborder l'idée que se fait la société de la peine (B), instrumentalisée par un récit
médiatique et un discours politique attisant les passions, entre pitié à l'égard des victimes et colère à
l'égard des auteurs présumés de l'acte criminel (A).

A. Une instrumentalisation de la compassion et de la colère

Le premier rôle joué par les médias et la classe politique dans l'exacerbation d'un sentiment
populaire d'insécurité n'est pas chose récente en France. Certes, l'évolution de notre monde vers des
sociétés mondialisées et hyper-connectées a sans aucun doute renforcé le pouvoir instrumental de
l'information et de la désinformation. «En France comme dans le monde entier, tout un chacun peut
s'alimenter, en direct de plus en plus souvent et en boucle, de nourritures médiatiques les plus
diverses, les plus objectives comme les plus subjectives»206.
Le pouvoir de la presse sur les consciences et la justice n'est pas nouveau, le professeur CARIO
affirmant toutefois que cela «a pris un tour très particulier au cours de ces dernières années,
depuis la fin des Trente Glorieuses principalement»207.

S'il ne s'agit pas ici de remettre en question le droit d'expression et la liberté de la presse, nous ne
pouvons toutefois que constater l'effet néfaste des médias sur la justice pénale et la peine. La presse
est l'un des bâtisseurs du sentiment d'insécurité chronique ressenti en France.

C'est la figure de la victime qui est le premier objet de l'instrumentalisation faite pas les médias et
les responsables politiques. Aussi les médias et la classe politique se complaisent, les premiers dans
une finalité purement économique et les seconds dans une finalité électoraliste, a faire de la victime
«singulière» une victime «invoquée»208.
L'exemple le plus illustratif de cette dérive victimaire est le débat fréquent sur la prescription des
crimes sexuels qui est relaté par Jean DANET209. Ce débat, souvent utilisé de manière démagogique

206 R. Cario, «Médias et insécurité: entre droit d'informer et illusions sécuritaires», D., 2004, p.75.
207 R. Cario, «Médias et insécurité: entre droit d'informer et illusions sécuritaires», D., 2004, p.75.
208 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.
209 J. Danet, Défendre. Pour une défense pénale critique, Dalloz, coll. Etat de droits, 2e éd., 2004, 288 p.

102
dans les débats législatifs et politiques, attise les passions les plus virulentes, notamment chez les
associations d'aides aux victimes.

«Moteur du récit médiatique, la pitié l'est tout autant du discours politique» affirme Denis SALAS.
Souvent, ils travaillent de concert et peuvent être qualifiés de partenaires dans cette escalade
sécuritaire et répressive.
Ainsi, tout fait divers, s'il est saisi par l'opinion publique, doit amener à une réaction de la classe
politique. «Aucun responsable politique ne veut paraître complice du mal frappant les victimes»210.
La récente proposition en faveur de la castration chimique obligatoire des délinquants sexuels, faite
par le président des Républicains Laurent WAUQUIEZ est de cet acabit. Si elle reflète
probablement la pensée de son auteur, elle n'en a pas moins un objectif premier: manoeuvrer la
compassion à l'égard des victimes et attiser le désir punitif, dans un seul calcul politique211.

Une partie de l'opinion publique entend, du moins jusqu'au prochain fait divers, favorablement ces
mesures précipitées et ces appels à une plus grande fermeté de la justice, comme si une pénalité
sévère et ferme pouvait adoucir les souffrances. Ainsi, «nous gardons du mythe de la peine la
croyance en ses effets presque magiques d'apaisement des malheurs collectifs. Comme s'il y avait
toujours dans la pénalité une aptitude à éradiquer le mal»212.

Cependant, à notre sens, une part de responsabilité appartient d'une certaine manière à notre
système judiciaire dont la technicité et l'étendue ne permettent pas à une part des citoyens, profanes
de droit, d'en saisir toute la complétude. Dès lors, les confusions et les incompréhensions juridiques,
alimentées par certaines désinformations, alimentent les critiques véhémentes. Peut-être l'école
devrait-elle consacrée davantage de son temps aux notions les plus fondamentales du droit, dans
une perspective civique, et ce afin d'éviter de nombres confusions.
L'idée même selon laquelle note système judiciaire serait particulièrement clément et laxiste envers
les délinquants est une illusion.

Sous l'influence des médias et de la classe politique, l'opinion publique n'a alors qu'une conception
de la peine: le châtiment, toujours contre et jamais pour le condamné, même après l'exécution de sa
peine.

210 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 88.
211 L. Wauquiez, «Il faut rendre la castration chimique obligatoire pour les violeurs», 20 Minutes, 3 mai 2018.
212 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 88.

103
 B. Une peine omnino contra le condamné

De manière générale, sans qu'il ne soit possible de chiffrer cela avec exactitude, l'opinion publique
est majoritairement répressive et sécuritaire s'agissant de la justice pénale.
Certes, l'opinion dominante n'est pas toujours l'opinion des majorités mais souvent la voix
minoritaire se fait davantage entendre que la voix du plus grand nombre. Ceci dit, il semblerait bien
qu'en France, au regard notamment du climat terroriste dans lequel nous sommes plongés depuis
plusieurs décennies maintenant, cette «volonté de punir»213 soit majoritairement partagée par la
société française.
Il n'est pourtant pas aisé de se prêter à un tel exercice: celui de pouvoir retranscrire ce que peut
penser tout un peuple. L'exercice serait surement prétentieux et tel ne sera donc pas le cas. Nous
tâcherons seulement de traduire ce sentiment général de peur, d'insécurité et de vengeance qui
existe dans la population française et que nombre d'auteurs ont pu mettre en lumière.
Outre le pouvoir du récit médiatique sur les consciences et les dérives sécuritaires permises par une
accumulation de lois à l'initiative d'un pouvoir politique manquant de courage face aux ardeurs
populaires, nombre de facteurs peuvent expliquer cet élan répressif.
C'est notamment le fait de la menace terroriste fortement réactualisée à compter du 11 septembre
2001, d'un sentiment d'insécurité exacerbée depuis plusieurs décennies déjà, notamment par
l'augmentation des violences sexuelles et des violences sur mineurs lors du siècle dernier, d'un
«devoir de mémoire des victimes»214 qui s'est imposé dans les esprits... Les facteurs sont légions et
nous ne pourrons ici nous montrer exhaustif.

Quoi qu'il en soit, cette représentation de la peine, et de manière plus générale de la justice pénale,
est une réalité inquiétante.
Cette représentation peut, à notre sens, être mise en image par l'étrange dispositif imaginé par
l'auteur italien BUZZATI dans sa nouvelle Quiz aux travaux forcés.
Ce dernier a ainsi imaginé un «grand pénitencier» se situant en périphérie d'une ville et dans lequel
il est donné la chance à tous les condamnés, une fois durant toute leur réclusion, d'être conduits sur
le balcon de l'établissement pénitentiaire et de s'adresser à une foule réunie devant pendant quelques
minutes. L'idée est simple: si le condamné est hué par la foule, il purgera sa peine entièrement; si
celle-ci l'applaudit, il sera immédiatement libéré.

213 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005.
214 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 12.

104
Le personnage principal de cette nouvelle est un prisonnier qui affirme n'avoir jamais eu
connaissance d'un cas de libération. Un jour arrive alors son tour de s'adresser à la foule.
Comme pour les autres prisonniers, la foule, moqueuse, l'exhorte à raconter l'injustice de sa
condamnation et la misère de sa vie carcérale. A la surprise générale, celui-ci déclare vouloir rester
en prison. La prison le nourrissant et le logeant, il se sent bien plus heureux enfermé que libéré.
Affirmant s'être présenté devant la foule par contrainte et ne pas vouloir de sa liberté, il s'apprête à
regagner sa cellule. A ce moment là, quelqu'un dans la foule s'écrie: «Ah, non, ce serait trop facile!»
et toute la foule applaudit. Il est alors libéré.

La moralité, si l'on peut qualifier ainsi le message dernière la nouvelle de BUZZATI, est que, pour
la société, la peine ne peut être pour le condamné, elle doit nécessairement être contre lui.
Aussi le sens de la peine doit être unique. Si nos concitoyens étudiaient les textes pénaux, nombre
d'entre eux s'offusqueraient à la simple lecture du terme «réinsertion», dénonçant un traitement de
faveur permis depuis trop longtemps par nos gouvernants.

Rappelons nous alors des deux facettes de la rétribution: la peine doit être à la fois afflictive et
infamante. C'est deux caractères de la rétribution ne se retrouvent-ils pas à travers les messages de
haine et de mépris exprimés dans toute la France? Combien de nos concitoyens appellent
fréquemment au retour de la peine de mort?
Si la mesure de sûreté est qualifiée de «peine après la peine», la clameur vindicative n'est-elle pas,
d'une certaine manière, la peine avant la peine? Maximilien de ROBESPIERRE, qui fut le premier
artisan de ce que l'on appela la Terreur au temps de la Révolution, déclarait en mai 1791 devant
l'Assemblée constituante que «la plus terrible de toutes les peines pour l'homme social, c'est
l'opprobre, c'est l'accablant témoignage de l'exécration publique» . Gabriel TARDE fut du même
avis que «l'Incorruptible», affirmant que «l'âme de la peine, la peine vraie, c'est la réprobation
générale»215.

Cette représentation de la peine emporte nombre de conséquences, dont les principales ont traits à
l'irrespect des droits les plus fondamentaux de la justice pénale et à la déstabilisation du procès
pénal.
De même, la loi pénale devient plus répressive et sécuritaire, accumulant les régimes d'exception et
transformant substantiellement la peine.

215 G. Tarde, La philosophie pénale, Paris, Cujas, 1972, p. 492.

105
 § 2. Les dangereuses conséquences du populisme pénal sur la logique punitive

Si ce populisme pénal déstabilise l'essence même du procès pénal et porte atteinte aux droits les
plus fondamentaux de notre justice pénale comme la présomption d'innocence (A), d'autres
conséquences d'une telle perception de la peine par la société sont bien plus dangereuses, à l'image
du développement d'un droit pénal aux allures sécuritaires et administratives (B).

A. L'intrusion de la morale dans la pénalité

Ici se pose la question du poids de l'opinion publique, et donc de la morale, sur la solution du procès
pénal, mais également sur ce qui la précède et la suit.
La morale peut-elle supplanter le droit et être à l'origine du prononcé d'une peine et de la fixation de
son régime?

Une illustration de cette menace qui pèse sur la pénalité est donnée par l'argumentaire sentenciel
d'un juge au Canada216. Certes, le droit anglo-saxon varie du droit romano-germanique français,
mais cet exemple reste pertinent dans la mesure où la justice française tend à se rapprocher de ce
qui peut se faire outre-atlantique.
Il était ainsi question d'un père de famille, ivre au volant, qui avait renversé mortellement un jeune
enfant de cinq ans. Il est alors poursuivi pour de tels faits, encourant pour l'un des chefs d'accusation
une peine maximale d'emprisonnement à perpétuité. Toutefois, sans s'attarder plus amplement sur
les spécificités du droit criminel canadien, une sorte d'entente est permise entre le Procureur de la
Couronne et la défense, cette dernière ayant obtenu de son client un plaidoyer de culpabilité pour
deux chefs d'accusation, synonyme de reconnaissance de culpabilité permettant d'amoindrir la
sévérité de la peine.
Lors de l'audience, il est donc admis une recommandation conjointe de sentence de deux ans
d'emprisonnement. Présent à l'audience, le père de la jeune victime, réalisant que la
recommandation de sentence va être suivie par le juge, se lève et s'exclame: «Mon fils est mort,
c'est incroyable! Mettez vos culottes, quelqu'un! C'est incroyable!»217. Le juge affirmera plus tard

216 J-F. Cauchier et J. Sauvageau, «Le deuil des proches de victimes au service de la pénalité», in La peine dans tous
ses états – Hommage à Michel van de Kerchove, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 242-245.
217 «Le cri du cœur d'un père ébranle un juge», Radio Canada, 20 octobre 2005.

106
avoir été ébranlé par le comportement et les déclarations du père de la victime. Ce fut en effet le cas
puisqu'à la suite de cet indicent, il reporta le prononcé de la sentence, déclarant que «la peine qu'il
imposera, à la suite de ce délai de réflexion, sera plus importante que celle proposée par les
avocats»218.
Le jour où il va rendre sa sentence, le juge rappelle qu'il juge un crime et non les manifestations de
souffrance des proches de la victime. Pourtant, il déclare que la recommandation faite par le
Procureur de la Couronne et l'avocat de la défense ne tient notamment pas compte «[...] des
conséquences sur les victimes»219. Il ajoute «qu'il est évident qu'au titre des circonstances
aggravantes, le décès de la jeune victime et les conséquences de ce décès sur sa famille sont des
facteurs très importants et très aggravants»220.
Il ne fait donc aucun doute que le juge a notamment fondé sa peine sur l'expression de la douleur
d'un père ayant perdu son enfant. Si la souffrance doit être entendue, elle ne doit toutefois pas être
l'un des fondements du prononcé d'une peine, et d'une certaine manière, le juge a ici failli à son rôle
impartial et objectif. La déesse de la justice Thémis est aveugle.

L'emprise de l'opprobre moral précède même le procès pénal et influe sur toute la procédure
d'enquête ou d'instruction.
Nous savons que la présomption d'innocence est bafouée par le droit lui même, celui-ci permettant
d'incarcérer un individu présumé innocent dans le cadre de la détention provisoire. Néanmoins, c'est
véritablement par la voix de l'opinion publique et des médias, parfois même des politiques, que la
présomption d'innocence n'est plus. Tout auteur présumé d'une infraction médiatisée est coupable
avant même d'avoir été jugé.

Mais cela ne s'arrête pas là puisque, si «la plus terrible de toutes les peines», à savoir l'opprobre
populaire, débute avant même tout procès et le prononcé d'une peine, celle-ci se poursuit aussi bien
après l'exécution d'une peine. Dès lors, c'est le droit à l'oubli des anciens condamnés qui n'est plus.
La pénalité est donc à jamais inscrite dans le marbre.
Le retour polémique du chanteur Bertrand CANTAT sur la scène musicale est de cet ordre là. Des
associations féministes refusent de voir ce «tueur de femmes» se reproduire en concert, si ce n'est
reprendre sa vie.

218 «Le cri du cœur d'un père ébranle un juge», Radio Canada, 20 octobre 2005.
219 «Le cri du cœur d'un père ébranle un juge», Radio Canada, 20 octobre 2005.
220 «Le cri du cœur d'un père ébranle un juge», Radio Canada, 20 octobre 2005.

107
L'homme a fauté mais n'a t-il pas été condamné? N'a t-il par exécuté sa peine et payé sa dette à la
société? N'est-ce pas là contrevenir à la finalité de réinsertion tant promise par la peine?

Comme nous avons pu l'aborder promptement dans le développement antérieur, la question du droit
à l'oubli des personnes condamnées est directement affectée par celle de la prescription.
«L'extension de la prescription renforce le pouvoir de punir, présente l'oubli comme une défaite
inacceptable» affirme Denis SALAS221.
En effet, l'allongement de la prescription des violences sexuelles commises sur mineur inscrite à
l'article 7 du Code de procédure pénale interroge une nouvelle fois sur le sens à donner à la peine.
Un individu pourra être poursuivi près de 20 ans après la commission des faits, tant bien même s'il
n'est plus l'homme qu'il était autrefois.
Nous respectons la souffrance parfaitement légitime des victimes et n'appelons pas à une forme
d'impunité pour les délinquants sexuels, ces derniers devant répondre de leurs actes.
Néanmoins, «le sens de la peine n'est plus du côté de l'auteur; il a un sens exclusif du côté de
la victime»222. Cette affirmation est encore plus vraie lorsque certains appellent de leurs vœux
l'imprescriptibilité des crimes sexuels sur mineurs, mettant ainsi à la même hauteur de tels crimes et
les crimes contre l'humanité. Ainsi, «à la fin du procès, la peine est elle aussi marquée par la
démesure»223.

La moralité n'est pas la seule à s'introduire dans le champ de la peine.

Ainsi, au service d'une prétendue sécurité, le législateur multiplie les lois et renforce ainsi l'emprise
de la dangerosité dans notre système judiciaire. A la lumière de la loi n°2017-1510 du 30 octobre
2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, la présomption d'innocence
n'est plus effacée mais transformée en présomption de dangerosité224 !
Assistons-nous à l'évolution de la pénalité dont le seul objectif est de lutter contre l'insécurité et la
dangerosité présumée de certains individus? La pénalité de demain sera t-elle une mesure coercitive
de contrôle social prise par l'administration?

221 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 93.
222 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.
223 D. Salas, «Présence de la victime dans le procès et sens de la peine», AJ pénal, 2004, n° 12, p. 430.
224 J-B. Perrier, «La loi renforçant la lutte contre le terrorisme et l'atteinte à l'Etat de droit», D., 2018, p. 24.

108
 B. L'intrusion de l'obsession sécuritaire dans la pénalité

L'obsession sécuritaire qui a lieu dans notre pays depuis plusieurs décennies maintenant semble
imposer un nouveau modèle répressif, fondé sur «la multiplication d'interventions ante delictum,
conduisant à un affaiblissement des droits fondamentaux»225.
Cette obsession sécuritaire contemporaine fait ainsi écho à la théorie du «droit pénal de l'ennemi»
proposée au siècle dernier par le professeur allemand JAKOBS. Il s'agit pour l'Etat de mettre en
place un arsenal pénal dérogatoire, menaçant grandement les libertés fondamentales, destiné à
mettre hors d'état de nuire tous les individus considérés comme «les ennemis de l'Etat». Ainsi, «la
neutralisation de l'ennemi dangereux est au cœur de la théorie qui implique que la société s'octroie
le droit de désigner l'ennemi afin de lui réserver un traitement différencié tant au regard des règles
de fond que de forme du droit pénal, marquant ainsi un affaiblissement incontestable des droits
fondamentaux»226.
Sur «la scène d'une guerre contre le crime», Denis SALAS parle de «banalisation d'un droit
d'exception»227. Il existerait ainsi un droit pénal des citoyens et un droit pénal des «autres». Ces
ennemis de la société doivent alors être neutralisés, par l'incarcération ou la mort.

La surmédiatisation des faits divers et affaires pénales, et la commission d'attentats terroristes se

traduisent ainsi par un appel à davantage de sécurité émis par les citoyens et dont les politiques se
saisissent dans une finalité électorale.
Aujourd'hui, l'opinion publique n'a jamais autant exprimé sa colère et sa haine envers les auteurs
présumés d'une infraction, en particulier en matière de terrorisme, de violences sexuelles,
conjugales et d'infractions envers les mineurs. Ce sont les nouveaux visages de «l'ennemi».

Un des nouveaux sens que la société donne à la pénalité est celui de devoir prévenir la commission
de toute infraction et de punir dans le même temps.
Là se développe ainsi le concept de dangerosité alimentée par la croyance selon selon laquelle la
commission d'une infraction est la preuve de l'échec de notre système judiciaire, comme si l'Etat et
la justice devaient permettre de prévenir et d'éviter tout acte criminel.

225 J-F. Dreuille, «Le droit pénal de l'ennemi: éléments pour une discussion», Jurisprudence. Revue critique,
Université de Savoie, 2012, p. 149.
226 J-F. Dreuille, «Le droit pénal de l'ennemi: éléments pour une discussion», Jurisprudence. Revue critique,
Université de Savoie, 2012, p. 149.
227 D. Salas, La volonté de punir: essai sur le populisme pénal, Paris, Hachette Littératures, 2005, p. 172.

109
En effet, il aurait été difficile d'aborder la dérive sécuritaire de notre droit sans évoquer le
développement du concept de dangerosité dans notre système répressif. En vérité, la majorité des
mesures prises au nom de l'assurance d'une plus grande sécurité se fondent sur la dangerosité. N'est-
ce pas le cas de la peine privative de liberté et des différentes mesures restrictives de liberté?
C'est notamment dans ces mesures restrictives de liberté que se perd la peine puisque certaines
d'entre relèvent en effet du champ de la peine stricto sensu, tandis que d'autres sont d'une nature
tout à fait différente.
Cette ligne de porosité entre la pénalité et la mesure coercitive de nature administrative est ainsi
parfaitement illustrée par certaines dispositions introduites par la loi renforçant la sécurité intérieure
et la lutte contre le terrorisme du 30 octobre 2017. Ainsi, cette loi permet notamment au ministre de
l'Intérieur de prendre certaines mesures coercitives à destination d'un individu dont il existe des
raisons de penser qu'il peut constituer une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et
l'ordre public. Ainsi, il peut «faire obligation à la personne visée de ne pas se déplacer à l'extérieur
d'un périmètre géographique déterminé, qui ne peut être inférieur au territoire de la commune,
mais aussi de se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie,
dans la limite d'une fois par jour, et/ou de déclarer son lieu d'habitation et tout changement de
celui-ci»228.
Or, le non-respect de l'une de ses obligations administratives est, conformément à l'article L228-7
du Code de la sécurité intérieure, peut être sanctionné d'une peine de trois ans d'emprisonnement et
de 45 000€ d'amende.
La véritable question s'agissant de dérives sécuritaires s'attaquant à notre droit pénal est de savoir si
l'on peut inverser la tendance ou si cela est déjà trop tard. Cela doit passer par une acceptation du
postulat selon lequel davantage de moyens coercitifs et attentatoires aux libertés ne sont pas gages
d'efficacité et de protection totale de la société. Il faut aussi accepter que le droit pénal ne pourra
jamais permettre d'éviter la commission de nouvelles infractions, que, dès lors, la pénalité doit avoir
pour seul but de punir leur commission et non de la prévenir.
Mais «ne sommes-nous pas en train de bâtir sur le sable une société de la peur où l'égale dignité de
chaque être humain est en danger sans que pour autant des gages nouveaux de sécurité accrue et
de protection publique soient donnés?» s'interrogeait ainsi le professeur Christine LAZERGES229.

228 J-B. Perrier, «La loi renforçant la lutte contre le terrorisme et l'atteinte à l'Etat de droit», D., 2018, p. 24.
229 C. Lazerges, «Le choix de la fuite en avant au nom de la dangerosité: les lois 1, 2, 3, 4, 5, etc. sur la prévention et
la répression de la récidive», RSC, 2012, p. 274.

110
 Conclusion

Sans doute aurions-nous pu aborder les sens de la peine sous un angle d'étude différent, en
s'intéressant à d'autres évolutions récentes de la pénalité qui affectent ses sens.

Il peut également nous être reproché d'avoir eu un raisonnement quelque peu binaire, nous
interrogeant davantage sur la question de savoir s'il existe un bon ou un mauvais sens de la peine,
plutôt que de se demander si celle-ci a toujours du sens.

Aussi, le présent écrit n'aura sans doute pas permis d'identifier avec complétude les différents sens
de peine, qu'il s'agisse de ses significations ou ses orientations, mais, à notre décharge, il ne s'était
pas fixé cet objectif.
En vérité, cette tâche d'identification des différents sens que peut revêtir la pénalité paraît
insurmontable et nous pouvons légitimement nous demander si elle trouvera véritablement une
réponse un jour, d'autant plus que les sens de la peine à une époque donnée ne pourront être ceux de
l'époque suivante. La question est donc éternellement renouvelée.
C'est probablement en cela qu'une telle interrogation est devenue une obsession pour les
philosophes et juristes depuis le siècle des Lumières: si les penseurs et acteurs de la pénalité
poursuivent la raison d'être de la peine, c'est parce que cette quête est sans fin.

Cependant, nous croyons que la réflexion engagée dans le présent écrit aura permis de mettre en
lumière certaines évolutions de la pénalité et les conséquences que cela peut avoir sur la volatilité
de ses sens.
La question du ou des sens de la peine étant aujourd'hui reposée par le législateur et les acteurs de la
politique pénale, cette démonstration aura apporté un certain apparence des significations et
orientations de la peine. Reste à savoir si les réflexions futures des institutions à ce sujet
s'intéresseront aux visages de la peine que nous avons dépeins ici.

De même, certaines difficultés et confusions ont pu être évoquées.

L'une d'entre elles se rapporte à la croyance selon laquelle la signification de la peine est unique.
Là d'ailleurs se justifiait l'intitulé du présent ouvrage, «les sens de la peine» plutôt que «le sens de
la peine».
Dans l'état actuel de nos prisons, et plus généralement de notre justice pénale, nous ne pouvons

111
valablement croire que le sens de la peine inscrit à l'article 130-1 du Code pénal est tout à fait
compris par le condamné, la société ou la victime. C'est se méprendre que de croire que ce sens là
est universel et intelligible pour chacun d'entre eux.

Une seconde difficulté, certainement plus vaste et complexe, touche à l'écart grandissant qui existe
entre les paradigmes de la peine, remontant aux temps des Lumières, et ce qui se fait aujourd'hui en
France, dans la pratique de la peine.
En effet, la peine semble aller dans plusieurs directions à la fois et c'est un sens «écartelé» de celle-
ci que le législateur a inscrit au sein de l'article 130-1 du Code pénal. Aussi, nous pouvons nous
demander si la question n'est plus de savoir ce qu'est le sens de la peine mais si celle-ci en a
toujours un!

Sans remettre nullement en cause la richesse des apports de la pensée pénale moderne depuis le
siècle des Lumières, peut-être faudrait-il que le législateur prenne position de manière plus claire
encore sur les sens à donner à la peine car «la pénologie contemporaine est désormais un entrelacs
de logiques parfois contradictoires»230, quitte à proposer de nouveaux discours en s'affranchissant
des modèles d'antan ou en les réinterprétant.
Si l'un des cinq chantiers de la réforme de la justice à venir s'intéresser aux sens de la peine, il
semble toutefois peu probable que l'article 130-1 du Code pénal soit renouvelé.

Renouveler la peine, ce serait aussi s'approprier de nouveaux sens, plus à même de correspondre à
la réalité des pratiques. Il faut toutefois prendre garde de ne pas dénaturer la peine. D'après nous,
cela devrait avant tout passer par la recherche d'une définition plus cohérente et pragmatique des
fonctions et finalités de la peine.

A moins que nous nous trompions et que «[...] peut-être, au fond, la caractéristique principale du
droit pénal contemporain réside t-elle justement dans ce phénomène d'hybridation entre logiques
contradictoires»231.

230 C. Béal et L. Delia, «Punir a-t-il un sens ?», Rue Descartes, vol. 93, 2017, n°3, p. 2.
231 M. Massé, J-P. Jean et A. Giudicelli (sous la direction de), Un droit pénal postmoderne? : mise en perspective des
évolutions et ruptures contemporaines, Paris, PUF, 2009, p. 108.

112
Quoi qu'il en soit, cette réflexion sur les sens de la peine, en ce qu'elle cherchait avant tout à
interroger plus qu'à apporter une réponse claire et définitive, n'aura sans doute pas été vaine, et nous
nous en remettons aux sages paroles du défunt Michel VAN DE KERCHOVE, qui aura tant apporté
à notre présent travail, pour la conclure ainsi: «le sens est un «horizon» qu'on n'atteint jamais mais
qui recule au fur et à mesure qu'on s'en rapproche»232.

232 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine: entre mythe et mystification, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2009, p. 18.

113
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125
«Projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice – Rapport annexe», 20 avril
2018, 28 p.

VII. Jurisprudence

1. Conseil constitutionnel

Cons. const., n°93-334 DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine incompressible et relative
au nouveau Code pénal et à certaines dispositions de procédure pénale.

Cons. const., n°96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme
et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de
service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire.

Cons. const., n°2005-520 DC du 22 juillet 2005, Loi précisant le déroulement de l'audience

d'homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Cons. const., n°2017-694 QPC du 2 mars 2018, M. Ousmane K. et autres [Motivation de la peine
dans les arrêts de cour d'assises].

2. Chambre criminelle de la Cour de cassation

Cass. crim., 10 octobre 1968, n°67-92.262.

Cass. crim., 8 juin 1971, n°69-92.311.

Cass. crim., 16 déc. 1980, n°79-95.039.

Cass. crim. 22 juin 1999, n°98-80.593.

Cass. crim., 27 mai 2003, n°02- 84.136.

Cass. crim., 8 fév. 2017, n°15-86914.

126
Cass. crim., 8 fév. 2017 n°16-80389.

Cass. crim., 8 fév. 2017 n°1680391.

3. Cour européenne des droits de l'Homme

Cour EDH, 5ème sect., 25 avril 2013, Canali c/France, n°40119/09.

VIII. Articles de presse

L. Wauquiez, «Il faut rendre la castration chimique obligatoire pour les violeurs», 20 Minutes, 3
mai 2018.

R. Badinter, «Ne pas confondre justice et thérapie», Le Monde, 6 septembre 2007.

«Le cri du cœur d'un père ébranle un juge», Radio Canada, 20 octobre 2005.

127
 Table des matières
Introduction..................................................................................................................1

Première partie. L'orientation de la peine: le sens idéal de la peine?............................................11

Chapitre I. La consécration des fonctions et finalités de la peine par le législateur..............13

Section 1. Les fonctions de la peine..........................................................................................13

§ 1. La sanction de l'auteur de l'infraction......................................................................14

A. La rétribution: entre essence et fonction de la peine..................................................15

B. Une «sanction» obscure tournée vers l'avenir.............................................................18

§ 2. L'amendement, l'insertion ou la réinsertion du délinquant....................................21

A. Le souffle humaniste de la défense sociale nouvelle sur la peine..............................22

B. Le «relèvement» du condamné par l'adaptation de sa peine.......................................26

Section 2. Les finalités de la peine............................................................................................29

§ 1. La protection de la société et la prévention de la récidive.......................................29

A. L'objectif dissuasif de la peine....................................................................................29

B. L'élimination du délinquant fondée sur sa dangerosité...............................................35

§ 2: La restauration de l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime.....38

A. Une finalité nouvelle et sibylline................................................................................38

B. Le développement de la justice restaurative...............................................................40

Chapitre II. Les écueils du sens textuel de la peine..................................................................44

Section 1. Une définition incohérente des fonctions et finalités de la peine.............................44

§ 1. La nécessité d'un sens pluriel de la peine..................................................................44

§ 2. La nécessité d'un sens pragmatique de la peine.......................................................47

Section 2. Une définition équivoque des fonctions et finalités de la peine...............................49

§ 1. La confusion entre les fonctions et finalités de la peine...........................................49

§ 2. Le sens de la peine: carrefour de rationalités divergentes.......................................53

Conclusion intermédiaire...........................................................................................58

128
Seconde partie. Les représentations de la peine: le sens réel de la peine?.....................................60

Chapitre I. La perte de sens de la peine pour le condamné.....................................................61

Section 1. L'échec de la prison: signe de la perte de sens de la pénalité...................................62

§ 1. Les conditions indignes de détention en France.......................................................63

§ 2. Les courtes peines et «les sorties sèches»: facteurs criminogènes?.........................67

A. La fugacité des courtes peines privatives de liberté...................................................68

B. Les «sorties sèches»: un retour brutal dans la société.................................................70

Section 2. Les distorsions de la pénalité: peine prononcée et peine exécutée..........................72

§ 1. La valeur symbolique de la peine prononcée............................................................73

§ 2. L'inéluctable disjonction de la peine exécutée..........................................................77

A. Une logique manifeste d'individualisation de la peine...............................................78

B. Une logique latente de résultats..................................................................................81

Chapitre II. La privatisation de la peine par la victime et la société......................................87

Section 1. La progression de la victime dans le paradigme punitif..........................................89

§ 1. L'action civile vindicative...........................................................................................89

A. Une action en réparation du dommage causé par l'infraction.....................................90

B. Une action en répression du «mal» causé par l'infracteur .........................................92

§ 2. La présence ambiguë de la victime au stade de l'exécution de la peine.................95

A. Le développement des droits de la victime lors de l'exécution de la peine................95

B. La quête d'un sens post-sentenciel pour la victime ou pour le condamné?................98

Section 2. Les représentations de la peine par la société et ses dangers.................................101

§ 1. Une représentation détournée et instrumentalisée de la pénalité.........................102

A. Une instrumentalisation de la compassion et de la colère........................................102

B. Une peine omnino contra le condamné.....................................................................104

§ 2. Les dangereuses conséquences du populisme pénal sur la logique punitive........106

129
A. L'intrusion de la morale dans la pénalité..................................................................106

B. L'intrusion de l'obsession sécuritaire dans la pénalité...............................................109

Conclusion................................................................................................................111

Bibliographie............................................................................................................114

Table des matières....................................................................................................128

130