INTRODUCTION GENERALE

Sous le terme de fonction publique, on a pris l'habitude, depuis quelques

dizaines d'années, de rassembler tout ce qui a trait au personnel de l'administration
de l'État et des collectivités publiques : recrutement, statut, carrière, condition.
L'expression est née vers les années quarante comme une abstraction sans rigueur
mais commode, à partir de la notion de fonctionnaire public, et elle est devenue
d'usage courant dans la plupart des pays du monde.
La fonction publique, c'est d'abord l'ensemble des fonctionnaires ; mais il faut y
voir aussi une structure, un statut, une mission, un comportement, et même un état
d'esprit.
Ainsi entendue, elle tient une place et joue un rôle dont l'importance a tendance
à croître dans les États modernes. Dans tous les pays, l'État est devenu le premier
employeur, et les effectifs de ses agents représentent souvent plus du dixième de la
population active, se chiffrant ainsi dans les grands pays industrialisés à plusieurs
millions.
L'Administration voit partout ses missions s'étendre et se diversifier. Il lui
incombe toujours d'assurer le maintien de l'ordre dans la société et d'exercer les
fonctions de souveraineté inhérentes à toute organisation étatique. Mais il lui faut
également gérer un nombre croissant de services, dont beaucoup ont un caractère
technique accusé. Enfin, elle prend en charge, de plus en plus, par des interventions
innombrables et convergentes, tout le développement économique de la nation.
Les institutions n'étant rien sans les hommes qui les animent, c'est, finalement,
la fonction publique qui constitue la clé de voûte de tout le système. Pour remplir des
tâches si nombreuses et si diverses, il faut des hommes de toutes qualifications et de
toutes spécialités constituant un ensemble dont la structure interne est
nécessairement complexe et les frontières toujours mal définies. Chaque pays s'est
efforcé, selon ses traditions et données propres, d'aménager sa fonction publique et
de l'insérer au mieux dans l'ensemble de la nation.
La diversité est donc, aujourd'hui, le trait fondamental de la fonction publique,
chaque État ayant la sienne propre, spécifique et irréductible à toute autre. Des
affinités apparaissent néanmoins, qui permettent de regrouper les fonctions publiques
nationales en quelques grands systèmes qui se partagent le monde ; les diverses
solutions adoptées s'ordonnent par référence à eux.
 Après avoir examiné cette réalité sous l'angle de l'Administration qui emploie
les fonctionnaires, on la considérera du point de vue de ces derniers, quant à leur
position face à l'Administration et quant à leurs obligations et prérogatives..
Le droit de la fonction publique le du droit du travail appliqué aux agents publics
mais la situation des agents publics n'est pas comparable à celle des salariés du
secteur privé car le code du travail ne leur est en général pas applicable, même si
certains principes qu'il contient ont été transposés aux agents publics.
Vis à vis de l'administration, les agents sont dans une position statutaire et
réglementaire, c'est à dire que leurs droits et obligations découlent de textes généraux
ainsi que de statuts propres à chaque corps. Ainsi donc, voici le plan général du cours
de droit de la fonction publique pour cette année
PLAN GENERAL DU COURS DU COURS DE DROIT DE LA FONCTION
PUBLIQUE
 Les sources du droit de la fonction publique
 Les fonctionnaires, agents statutaires de la fonction publique
 Les agents contractuels de la fonction publique
 La structure de la fonction publique
 Le recrutement des fonctionnaires : conditions
 Le recrutement dans la fonction publique
 Le recrutement de la fonction publique
 Les positions du fonctionnaire (activité, détachement, disponibilité...)
 La mobilité et l'avancement des fonctionnaires
 Retraite, démission et licenciement du fonctionnaire
 Les droits du fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions
 Liberté d'opinion et d'expression du fonctionnaire
 Le droit syndical et le droit de grève des fonctionnaires
 Obligations des fonctionnaires (probité, dignité, obéissance)
 La responsabilité disciplinaire des fonctionnaires
 La responsabilité civile ou pénale des fonctionnaires
 L’Objectif général du cours est de situer ce qu’on entend par fonction publique, et
plus particulièrement la fonction publique malagasy. Il existe deux conceptions de ce
qu’on entend par fonction publique :

• Au sens du droit commun, c’est l’ensemble du personnel de l’Administration.

Mais aussi les personnes au service de l’Etat, des collectivités territoriales et
des établissements publics

• Au sens strict et juridique, ce sont les agents de l’Administration qui ont la

qualité de fonctionnaire, à l’exclusion de tous les autres agents de
l’Administration.

Ainsi donc, le fonctionnaire est un agent permanant, intégré dans un cadre

permanant. C’est une conception directement héritée du droit français.

Le droit de la fonction publique est une matière du droit administratif qui traite les
règles particulières gouvernant les agents publics de l’administration, mais il a acquis
suffisamment d'autonomie pour justifier qu'il soit traité à part. Le droit de la fonction
publique régit celles et ceux qui travaillent pour les collectivités publiques. Il détermine
les relations juridiques entre l'administration et ses agents publics ainsi que le régime
auquel ces personnes sont soumises.

On peut donc dire, en première approche, que le droit de la fonction publique

est l'homologue du droit du travail pour le secteur public, c’est-à-dire l’administration.
Il existe cependant une différence de taille. En droit du travail, la base de la relation
juridique est le contrat, sous la forme individuelle du contrat de travail et sous la forme
collective des conventions collectives. Les agents publics, sont, eux, "dans une
situation législative et règlementaire", formule employée dans la loi et dans la
jurisprudence.

En effet, il existe plusieurs grandes conceptions de la fonction publique.

LES GRANDS SYSTEMES DE FONCTION PUBLIQUE

 Les différents systèmes selon les nations (système de carrière – système de

l’emploi)
La fonction publique, même si l'expression est récente, n'est pas une invention
moderne.
 Dans toute organisation sociale, l'autorité publique éprouve le besoin de
s'appuyer sur un personnel spécialisé pour assurer l'exécution de ses décisions et la
gestion des tâches dont elle assume la responsabilité. L'Empire romain, comme celui
des Incas, avait ses fonctionnaires, tout comme la Chine ses mandarins et la royauté
d'Ancien Régime ses officiers de la couronne.
Mais la naissance de l'État moderne à l'époque de la Renaissance et sa
systématisation dans les siècles qui ont suivi ont entraîné une institutionnalisation de
cette fonction publique à laquelle on reconnaît une structure et une mission autonomes
au sein de l'organisation sociale. Le serviteur du souverain est devenu fonctionnaire
de l'État, cependant que se dégageaient les notions nouvelles de carrière et de statut.
Dans chaque État s'est ainsi constituée une fonction publique où se reflètent ses
données géographiques, son développement historique, ses particularités ethniques,
ses mentalités sociales et, bien entendu, son statut politique et son organisation
juridique. Mais les fonctions publiques nationales ne se sont pas édifiées en vase clos
; il y a eu influences et emprunts de pays à pays. C'est pourquoi, à l'heure actuelle, il
est possible, sans trop forcer la réalité, de regrouper les fonctions publiques en quatre
grands ensembles politico-géographiques : Europe occidentale, États-Unis
d'Amérique, États socialistes, Tiers Monde, où l'on trouve des combinaisons assez
analogues d'éléments relevant des deux systèmes opposés de fonction publique
existant dans le monde d'aujourd'hui, à savoir la fonction publique, structure ouverte,
et la fonction publique, structure fermée.
Aussi, le pouvoir hiérarchique a perdu de plus en plus son caractère discrétionnaire.
De plus en plus les fonctionnaires ont des garanties en matière d’avancement et en
matière disciplinaire.(principe du droit de la défense);
Ce système a eu de grandes influences dans les pas africains au moment des
indépendances qui ont adopté des statuts généraux directement inspirés des statuts
européens.
LE SYSTÈME DE LA CARRIERE
L’idée de base vient du principe que l’Etat représente la puissance publique. Il
est en situation de dominant vis-à-vis de la société. L’Administration est son moyen
d’action d’où le service de l’Etat n’est pas un métier comme les autres, car il est
étroitement lié à l’exercice de la puissance publique. Le système repose sur 2 éléments
fondamentaux:
1.La notion de statut: la fonction publique étant une profession différente de toutes les
autres, elle doit être soumise à un droit à part, faite de règles exorbitantes de droit
commun, car la fonction publique , c’est le service de l’Etat.
Ainsi, le fonctionnaire est dans une situation de subordonné vis-vis de l’Etat.
• Juridiquement, cette idée se traduit par le fait que le fonctionnaire est dans une
situation statutaire et non contractuelle;
• Ses relations avec l’Etat sont fixées unilatéralement par l’Etat et modifiables
unilatéralement par l’Etat;
• Par exemple, le fonctionnaire est soumis à de nombreuses obligations
beaucoup plus strictes qu’en droit du travail, obligations liées au service
public, surtout l’obligation d’obéissance hiérarchique.
En contrepartie de ces obligations, le fonctionnaire bénéficie d’avantages
particuliers (stabilité de l’emploi, régime de congés, retraite…)

2. La notion de carrière : Le fonctionnaire entre dans l’Administration pour y passer

toute une vie professionnelle, ce qui implique des procédés de recrutements spéciaux,
des mécanismes d’avancement.

Ce système a l’avantage d’être essentiellement lié, d’une part pour l’Administration

en son caractère autoritaire, et d’autre part, pour le fonctionnaire à la stabilité de
l’emploi qui lui est garantie. En conséquence, il est favorable au principe du
développement du sens des services publics, au développement d’une administration
forte et organisée.

Par contre, on peut citer parmi ses inconvénients :

 Système rigide et complexe;

 Elaboration d’une multitude de statuts, mise en place d’un mécanisme

d’avancements et de recrutements complexes;

 Risque de sclérose de l’Administration par le manque de dynamisme

(assurance de l’emploi et de la carrière).

Le système de la carrière a été appliqué dans les principaux pays d’Europe

occidentale, plus particulièrement en France. Mais le système a évolué. Actuellement,
les fonctionnaires ont acquis le droit syndical par exemple pour faire pression sur l’Etat.
Au lieu d’être imposé unilatéralement par l’Etat, le droit de la fonction publique devient
de plus en plus négocié. Aussi, le pouvoir hiérarchique a perdu de plus en plus son
caractère discrétionnaire. De plus en plus les fonctionnaires ont des garanties en
matière d’avancement et en matière disciplinaire.(principe du droit de la défense).
Ce système a eu de grandes influences dans les pays africains au moment des
indépendances qui ont adopté des statuts généraux directement inspirés des statuts
européens.

On verra plus tard que le système de carrière est un système hiérarchisé de grades
et d'emplois. Le fonctionnaire y accède dès son entrée dans la vie active, au sortir de
ses études, et, sauf accident, y passe toute sa vie professionnelle jusqu'à l'âge de la
retraite, en y progressant pour occuper successivement des emplois de grade plus
élevé, de rémunération supérieure et de responsabilité plus étendue. Les problèmes
de recrutement et de formation prennent alors une tout autre dimension. Il ne s'agit
plus de recruter et de former pour un emploi aux caractéristiques bien définies, mais
pour toute une carrière qui peut être très variée et qui est appelée à se dérouler
pendant les trente à cinquante années d'une vie professionnelle. Il faut également
régler l'avancement par un mécanisme à la fois efficace et équitable.
D'autre part, la fonction publique ainsi entendue devient un métier à part,
nettement distinct des autres activités professionnelles. Ceux qui l'occupent sont
soumis à un corps de règles particulières qui constitue leur statut : celui-ci leur
reconnaît certains droits ou avantages dont ne bénéficient pas toujours les autres
professions, mais leur impose en contrepartie certaines obligations et sujétions
supplémentaires dérivant des nécessités du service public. Le passage du secteur
privé à la fonction publique en cours de carrière devient tout à fait exceptionnel. Ce
système présente des avantages et des inconvénients inverses du précédent. Il dote
l'Administration de fonctionnaires de métier, en général compétents et dévoués, ayant
le sens de la chose publique. En revanche, il les isole au sein de la nation, il n'incline
pas aux préoccupations d'efficacité et de rendement et, enfin, il est d'un aménagement
beaucoup plus compliqué.
 SYSTEME DE LA FONCTION PUBLIQUE OUVERTE OU SYSTEME DE
L’EMPLOI
Ici, l’idée de base est dominée, d’une part, une grande méfiance à l’égard de
l’Administration pour l’agent, et d’autre part, le refus de voir des fonctionnaires de
carrière pour l’Administration qui est considérée comme une entreprise. Par
conséquent, les agents sont recrutés pour occuper un emploi déterminé dans
l’Administration et ne se distinguent pas des autres salariés. Ils sont soumis au même
Droit du Travail.
Dans la fonction publique ouverte, l'agent sert une collectivité publique comme
s'il exerçait n'importe quelle profession, dans lequel il occupe un emploi. L'agent n'a
pas idée de faire carrière dans la fonction publique, il peut quitter son emploi public
pour passer sur un emploi privé et réciproquement. L'outil juridique dans ce système
est le contrat (ex : USA, le Canada et la Finlande)
Dans ce système, la manière la plus simple de concevoir la fonction publique
est d'en faire un métier comme un autre : l'Administration publique est considérée
comme une vaste entreprise recrutant et gérant son personnel dans les mêmes
conditions que toutes les autres entreprises industrielles, commerciales et agricoles
de la nation. L'Administration apparaît alors comme un ensemble d'emplois dont
chacun est défini d'une manière précise par la tâche qu'il implique, par la qualification
qu'il exige, et, également, par la rémunération à laquelle il donne droit.
Le recrutement se fait très simplement. Pour chaque emploi, on cherche à
trouver un agent répondant aux qualifications voulues et désireux de l'occuper. Les
candidats se font connaître : débutants pour les emplois les plus simples, mais aussi
agents ayant déjà une certaine expérience professionnelle, acquise aussi bien dans
l'Administration publique que dans une entreprise privée. On les sélectionne par tel ou
tel procédé et on les nomme sans garantie de durée. Au bout d'un certain temps, ils
peuvent, sur simple préavis, quitter l'Administration pour un emploi convenant mieux
à leurs aptitudes ou mieux rémunéré. En sens inverse, l'administration qui les occupe
est également habilitée, après un simple préavis, à se séparer d'eux, soit qu'elle
supprime l'emploi, soit qu'elle ne soit pas satisfaite de la façon dont ils l'occupent.
Enfin, les agents de l'Administration se trouvent à son égard dans la situation
juridique de tout employé vis-à-vis de son employeur, sans bénéficier d'avantages
particuliers ni être soumis à des sujétions spéciales.
 Ce système a l'avantage, en permettant un va-et-vient à tous les niveaux entre
le personnel des services publics et celui des entreprises, d'assurer à l'Administration
une bonne intégration dans la nation et de la faire bénéficier des garanties de
rendement et d'efficacité en vigueur dans le secteur privé. Mais il a l'inconvénient, en
ignorant l'originalité propre de l'Administration publique et sa place particulière dans la
nation, de la réduire devant l'opinion publique à une vaste entreprise assez terne et
peu rémunératrice, qui risque fort de ne guère attirer les meilleurs.
Les éléments caractéristiques du système sont :
-C’est un recrutement souple; On ne recrute pas un agent pour faire carrière dans
l’Administration , mais pour pourvoir un emploi précis;
-Absence de garantie de carrière;
-Absence de statut distinct des autres salariés et application du Code de Travail.
Aux Etats -Unis, les agents de l’Administration ne sont pas des fonctionnaires sauf
dans la Diplomatie et dans l’Armée.
Ainsi, on peut noter comme avantages:
 Pas besoin de statut perfectionné, pas de mécanismes d’avancement et de
recrutement;
 Gestion simplifiée au maximum, un système souple. L’Administration recrute
et licencie selon ses besoins, ou son budget. Les fonctionnaires et les salariés
sont dans une même situation juridique.
Et comme inconvénients :
 Le système ignore la spécificité de l’Administration publique;
 Sa valeur technique n’est pas toujours justifiée;
 Le système est difficilement transposable et suppose un vaste marché de
l’emploi qui permet à l’individu de faire sa carrière professionnelle en passant
rapidement d’une carrière à l’autre.