Libre concurrence et brevet d’invention

Introduction
L’actif immatériel que possèdent les entreprises, est le fruit de leur créativité et de leur
activité inventive1. Cet actif est le plus souvent protégé en partie ou en totalité par des droits
de propriété industrielle ou par le secret. Une telle protection consiste soit dans un droit
exclusif de brevet d’invention octroyé par l’Etat, soit dans le monopole de fait résultant du
secret. Ces biens immatériels représentent le cœur de l’économie moderne. Ils constituent un
véritable atout qui permet aux entreprises d’être compétitives2 tant sur le marché national que
sur le marché international. C’est l’instrument concurrentiel qui permet à son titulaire tantôt
de s’opposer à tout empiètement sur ses droits protégés, tantôt de valoriser son entreprise sur
le marché3.

La liberté du commerce et de l'industrie suppose la liberté de la concurrence, c'est-à-dire

la libre compétition entre les agents économiques, qui offrent des produit ou services
identique, ou similaires, susceptibles de satisfaire une même clientèle. La liberté totale de la
concurrence est susceptible d'engendrer la création de monopoles, lorsque l'un des
compétiteurs aura éliminé tous les autres sur le marché considéré, ce qui aboutit à une
situation dans laquelle toute concurrence a disparu. Par ailleurs, en l'absence de tout contrôle,
apparaissent puis se développent des pratiques contraires aux loyaux usages du commerce, si
bien que le "gagnant" dans cette compétition n'est pas toujours le meilleur, mais peut être le
plus dénué de scrupules.4

Il est donc apparu nécessaire de préserver la concurrence elle-même, contre les

pratiques déloyales des autres agents économiques. Au Maroc, la liberté du commerce est un
principe constitutionnel énoncé par l’article 35 de la constitution de 2011 qui garantie le droit
de propriété et la liberté d’entreprendre tout en respectant certaines règles et des formalités
particulières à chaque commerce. La concurrence est donc légitime mais peut dans certaines
mesures devenir un acte déloyal par l’utilisation de moyens et d’outils contraires aux
pratiques du commerce et des coutumes et de la bonne foi. C’est pour cette raison que les

1
Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, 2e éd. LGDJ, 2012, p. 34.
2
Lafleur, « Les stratégies conventionnelles d’anticipation du risque incorporel lié aux marques et à la PI »,
RLDA, Mars 2014, n° 91, p. 100.
3
Y.MENIERE, « Les fonctions des droits de propriété intellectuelle : le point de vue de l’économie », Prop. Ind.,
2010, n° 10, p. 12 et S.
4
Marie Laure IZORCHE, « Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme », revue
de droit commercial et de droit économique, Dalloz 1998. Page 17.
1
 Libre concurrence et brevet d’invention

autorités publiques sont astreintes à organiser la liberté de la concurrence pour la protection

de l’intérêt public en maintenant les règles de marché mais aussi de commerçants entre eux.

Le droit de propriété industrielle n’a connu sa première réglementation qu’au début de

20ème siècle. Le Maroc, en tant que pays en voie de développement, n’a pas connu de
révolution industrielle. De plus, le droit musulman qui régissait le pays à cette époque ne
comporte pas de régime spécifique applicable aux biens immatériels, voire à la propriété
industrielle et au savoir-faire.

Par conséquent, la première réglementation relative aux droits de propriété industrielle a

été conçue par les législations espagnole et française. Elle a fait partie des réformes apportées
par la France et l’Espagne afin de permettre à leurs citoyens expatriés au Maroc de disposer
de la même protection des droits de propriété industrielle que celle dont ils bénéficiaient dans
leur pays d’origine. En 1912 le Maroc a été divisé en trois zones : la zone sous le protectorat
français, la zone du nord sous l’occupation espagnole et la zone internationale de Tanger. Dès
le 23 juin 1916, un Dahir sur la propriété industrielle a été instauré dans la zone du territoire
marocain mise sous le protectorat français. Cependant, il a fallu attendre jusqu’au 4 octobre
1938 pour qu’un autre Dahir soit promulgué et appliqué dans la zone internationale de
Tanger. Toutefois, avec le développement industriel et commercial, ces Dahirs de 1938 se
trouvaient dépassés. Il a fallu attendre l’année 2000 pour que le législateur marocain
promulgue la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle, telle qu’elle est
modifiée et complétée par la loi 31- 05. Cette nouvelle loi est entrée en vigueur six mois après
la publication de son décret d’application n° 2-00-368 le 7 juin 2004. Ce dernier a été
complété et modifié le 20 février 2006 par le décret n° 2-05-1485. Son entrée en vigueur a mis
fin à la dualité du régime marocain en cette matière, en unifiant la réglementation des droits
de propriété industrielle. En 2014, la loi 17-97 a été complétée par la loi 23-13.

Les droits de propriété intellectuelle sont accordés par l’office Marocain de la propriété
industrielle et commerciale. Relevant du Ministère de l’Industrie et du Commerce,
l’O.M.P.I.C est investi de l’enregistrement et la gestion des titres de propriété industrielle, la
tenue du registre central du commerce et la délivrance de certificats et informations juridiques
sur les commerçants et les sociétés commerciales.

Parallèlement, l'O.M.P.I.C joue un rôle fondamental dans la sensibilisation des acteurs

économiques et dans la promotion de la propriété industrielle.

2
 Libre concurrence et brevet d’invention

Les droits liés aux titres de propriété industrielle sont garantis par la loi 17-978 relative
à la protection de la propriété industrielle. Entrée en vigueur le 18 décembre 2004, cette loi est
l’aboutissement des engagements internationaux pris par le Maroc lors de la signature des
Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

Cette loi offre une assise juridique satisfaisante pour lutter contre la concurrence
déloyale et plus particulièrement contre la contrefaçon. Elle apporte des améliorations
précieuses à l’effort de clarification, de précision et de distinction entre les aspects civils de la
concurrence déloyale et la répression de certaines atteintes graves aux droits des
bénéficiaires.5

Cependant, la protection de la propriété intellectuelle n’a pas seulement pour objectif de

donner une rétribution incitative aux innovateurs mais assurer la diffusion de cette innovation,
soit au consommateur final, soit à d'autres innovateurs afin d'encourager l'innovation en aval.
Aussi, les lois sur la propriété intellectuelle prévoient des restrictions aux droits de propriété
intellectuelle au nom de l’intérêt général. Il en est ainsi des licences obligatoires et des
licences d’office pour les droits de propriété industrielle. De ce fait, la propriété intellectuelle
possède des caractéristiques singulières qui font en sorte que le titulaire du droit peut
difficilement restreindre l'accès physique à son droit.

L'application de la loi sur la concurrence à des pratiques mettant en jeu la propriété

intellectuelle peut empêcher qu'un comportement anticoncurrentiel nuise à la production et à
la diffusion efficientes de produits et de technologies et à la création de nouveaux produits. La
politique de la concurrence cherche à promouvoir deux effets : un effet de la concurrence pour
l'accès aux marchés des nouveaux produits et des nouvelles technologies et un effet sur le
marché des produits afin de permettre aux consommateurs de bénéficier des meilleures
conditions d'accès à ces produits. La concurrence pour le marché de l’innovation est censée
donc servir d'incitation aux investissements pour l'innovation.6

En effet, il existe un lien étroit entre les droits de brevet et la concurrence qui, en termes
simples, présente deux caractéristiques. D’une part, les législations relatives aux brevets
visent à empêcher la copie ou l’imitation de produits brevetés et complètent ainsi les
politiques de concurrence en favorisant un comportement équilibré du marché. D’autre part,

5
La politique de la concurrence et l’exercice du droit de la propriété intellectuelle, La huitième session du
Groupe intergouvernemental d´experts du droit et de la politique de la concurrence. Année 2007, p.7.
6
Ibid, p.3.
3
 Libre concurrence et brevet d’invention

les lois relatives à la concurrence peuvent limiter les droits de brevet en empêchant les
titulaires de brevets d’abuser de leurs droits. En somme, l’expérience montre qu’une
protection excessive ou insuffisante des brevets et de la concurrence peut aboutir à des
distorsions commerciales. Un équilibre doit donc être trouvé entre la liberté de la concurrence
et les droits de brevet et cet équilibre doit permettre d’empêcher les abus de droits de brevet,
sans annuler les avantages prévus par le système des brevets lorsque ces droits sont utilisés de
façon appropriée. 7

La recherche de cet équilibre entre les objectifs inhérents aux brevets et à la liberté en
matière de concurrence est manifeste aussi bien dans le système des brevets que sous la forme
du lien entre ce système et le droit de la concurrence. Les principes fondamentaux du système
des brevets ont été formulés précisément en vue de garantir que ce système encourage
l’innovation tout en demeurant compatible avec des règles du marché équitables. Par
conséquent, des clauses de sauvegarde et des limitations ont été introduites dans le système
des brevets pour ne permettre la délivrance de brevets que pour les inventions les plus
susceptibles de servir l’intérêt général et devraient exclure les brevets pour les inventions qui
ne semblent pas intéressantes pour la société. Ces clauses de sauvegarde et ces limitations
visent notamment le fait que la plupart des systèmes de brevets ne protègent que les
inventions et pas les découvertes, la limitation des droits de brevet en ce qui concerne leur
contenu et leur durée, l’existence d’exceptions aux droits conférés, ainsi que les conditions de
brevetabilité qui empêchent la délivrance de brevets pour des inventions évidentes qui ne sont
pas nouvelles.

Par ailleurs, le droit de la concurrence vise à empêcher un comportement indésirable du

marché et, en particulier, les abus de position sur un marché. En ce qui concerne les droits de
brevet, ce comportement englobe des activités allant au-delà des objectifs et des limitations
fixées dans le cadre du système des brevets. De telles situations peuvent se produire, par
exemple, lorsqu’une licence exclusive exclut totalement d’autres concurrents de l’accès au
marché, en raison de pratiques de ventes restrictives ou lorsque des droits de brevet
débouchent sur la création d’accords horizontaux visant à fixer le niveau des prix.8

7
Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, Conseil du commerce et du
développement Commission du commerce et du développement , Groupe intergouvernemental d’experts du
droit et de la politique de la concurrence, Quinzième session, année 2016, p.4.
8
Webographie : https://www.wipo.int/patent-law/fr/developments/competition.html consulté le 11 juin à
21h11.
4
 Libre concurrence et brevet d’invention

La problématique ainsi du présent mémoire, peut être déterminée à travers la question

suivante : Comment pouvons-nous assurer la protection du brevet d’invention en
préservant le libre jeu de la concurrence ?

A première vue, le droit de la propriété intellectuelle et celui de la concurrence

apparaissent comme deux droits contradictoires, incompatibles. Le premier conférant à son
titulaire un monopole d'exploitation que le second cherche à démanteler. En dépit de leurs
champs d'application différents, de leurs objectifs distincts et de la spécificité des institutions
chargées de leur mise en œuvre, ces deux corpus juridiques apparaissent en principe comme
deux instruments compatibles et complémentaires au service des mêmes finalités.

A ce niveau, le plan de ce mémoire sera scindé en deux parties, La première met en

évidence Les mécanismes préventifs de protection du brevet d’invention pour assurer le
libre jeu de la concurrence (Première partie), Alors que la seconde concerne l’étude de
l’aspect curatif notamment le règlement des litiges opposant le brevet d’invention au
libre jeu de la concurrence. (Seconde partie).

5
 Libre concurrence et brevet d’invention

Première partie : Les mécanismes préventifs de protection du brevet

d’invention pour assurer le libre jeu de la concurrence

Les différents droits incorporels accordés à une personne, et qui sont appelés propriété
intellectuelle, consistent purement et simplement en des monopoles temporaires
d’exploitation. Grâce à ces monopoles l’industriel ou le commerçant attire et retient la
clientèle et le circuit économique devient de plus en plus prospère.
La plupart de ces propriétés, dont la finalité est de stimuler la créativité tout en
moralisant la libre concurrence, sont de création ancienne, mais c’est leur protection qui
n’était pas équitable, ni en mesure de répondre aux aspirations de leurs titulaires, étant donné
la prééminence des systèmes des privilèges basés essentiellement sur le rendement matériel et
sur l’exercice de la censure si la création s’avère contraire aux intérêts de l’acheteur ou à
l’ordre public.
En effet, le caractère incorporel de ces propriétés a cette conséquence qu’elles ne
peuvent être protégées, comme les propriétés corporelles par le maintien en possession et, par
conséquent, par le recours aux différentes actions qui s’y rattachent. Aussi, l’action en
concurrence déloyale serait une action insuffisante, c’est pourquoi, toute atteinte au monopole
donne ouverture à une action spéciale en contrefaçon, plus précise et plus énergique, et ce,
pour parvenir à réprimer tout agissement de nature à induire le public en erreur.9
La propriété industrielle comprend deux principales matières, à savoir les créations
nouvelles ou industrielles et les signes distinctifs. Les premières concernent le brevet
d’invention, qui est le cœur de notre sujet.
Les droits de la propriété industrielle offrent des échelles de protection très variées. Ils
sont mieux et minutieusement protégés dans les pays industrialisés par des mesures
législatives souples et efficaces, tandis qu’ils demeurent encore précaires dans certains pays
en voie de développement. Cette insuffisance ou inefficience est due à l’hétérogénéité de leurs
législations, à l’insécurité et à la fragilité de leurs systèmes politiques et judiciaires. Il en
découle que ces pays souffrent sérieusement d’une perte de recettes considérables, et que cet
état de droit et de fait (du fait de reproduction, d’imitation frauduleuse, etc., ainsi que de
l’avilissement rapide des titres octroyés aux inventeurs ou aux titulaires de droits nuisent
sérieusement aux intérêts des titulaires des droits et de leurs ayants droit ainsi qu’à ceux des
concurrents que des consommateurs.

9
Naim SABIK, Thèse de Doctorat en Droit privé sous le thème : « Le rôle de la propriété industrielle dans la
protection du consommateur » 10 mai 2010, p.2.
6
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il est clair que la réglementation sur la propriété industrielle permet seulement de

réprimer et de lutter contre certaines formes de tromperie, et même dans ce cas elle ne
constitue parfois qu’un moyen indirect. Car l’objectif majeur des différentes lois régissant la
propriété industrielle, est de protéger tant les droits incorporels des commerçants et des
titulaires de monopoles sur les brevets d’invention ayant un rapport réel avec leurs activités
contre tout acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale.10
Ceci dit, le principal objectif du droit de la propriété intellectuelle est d’encourager et de
stimuler l’innovation en accordant aux inventeurs une protection qui leur permet d’amortir
leurs investissements en recherche-développement et de tirer profit de leurs inventions
pendant une période de temps donnée. Toutefois, celui du droit de la concurrence est de
promouvoir l’efficacité et de favoriser la croissance économique et les intérêts des
consommateurs. La concurrence entre les entreprises crée un environnement favorable à
l’innovation, à l’élaboration de produits nouveaux de meilleure qualité et, par conséquent, à la
compétitivité.11 En revanche, l’objectif du droit de la consommation est principalement de
protéger et défendre les consommateurs.

10
Naim SABIK, op,cit, p.4.
11
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, étude des liens entre les objectifs de la
politique de concurrence et la propriété intellectuelle, 2016, p.2.
7
 Libre concurrence et brevet d’invention

Titre 1: Le régime juridique unissant brevet d’invention et libre concurrence

Le droit des brevets constitue, en effet, le support primordial de l'information technologique

en raison de la publication dont ils font l'objet. Nous avons pu assimiler le brevet à une sorte de
"contrat social " entre l'inventeur et la société, l'enrichissement de cette dernière par l'apport de
connaissances techniques nouvelles représentant la contrepartie du monopole temporaire
d'exploitation accordé à l'inventeur. En effet les brevets seraient des instruments au service d'une
politique d'innovation technologique, au même titre que les subventions de recherche. L'intérêt
social, reconnait qu'un système de brevet a des avantages, mais également des couts sociaux. Pour
minimiser ces coûts, le droit des brevets doit trouver un équilibre entre l'incitatif à la recherche, le
partage des résultats de cette recherche et la libre concurrence.12
La reconnaissance ou l’octroi de droits de propriété intellectuelle à une entreprise confère à
cette dernière le droit exclusif de produire le bien breveté ou d’exercer les droits de propriété
relatifs à un procédé ou à un savoir-faire technique breveté pour une période de temps donnée qui
est de vingt ans pour un produit breveté. L’entreprise bénéficie ainsi d’une position de force sur le
marché, voire d’une situation de monopole, ou d’un degré de protection vis-à-vis de la
concurrence. L’exercice des droits de propriété intellectuelle et la protection prévue par la
législation relative à la propriété intellectuelle peuvent favoriser le recours par le titulaire des
droits de propriété intellectuelle à des pratiques considérées comme anticoncurrentielles, qui
tendent à éliminer la concurrence et à faire augmenter les prix et baisser la production et la
qualité. Toutefois, le droit et la politique de la concurrence, dans les pays en développement en
particulier, s’efforcent d’ouvrir les marchés à la concurrence, avec pour objectif ultime la défense
des intérêts des consommateurs.
Étant donné que la propriété intellectuelle permet aux innovateurs d’être en position de
force sur le marché et que la politique de la concurrence a notamment pour but de prévenir et
d’éliminer l’abus de position dominante, les objectifs visés dans les deux domaines peuvent être
contradictoires si les titulaires des droits de propriété intellectuelle ont recours à des pratiques
commerciales abusives consistant à restreindre la concurrence et l’entrée sur le marché. Toutefois,
la politique de la concurrence et celle relative à la propriété intellectuelle visent toutes deux à
favoriser la croissance économique et les intérêts des consommateurs au moyen de l’innovation et
de la concurrence. La situation peut être source de préoccupation si la manière dont les droits de
propriété intellectuelle sont exercés met à mal l’innovation et la concurrence, au détriment des
consommateurs.13

12
Hicham BOUISFI, thèse sous le thème : « La protection bilatérale des brevets d’invention » année 2011, p.25.
13
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.3.
8
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 1 : La réglementation juridique visant la protection tant du breveté, du

concurrent que du consommateur

Le dépôt d’un brevet d’invention permet aux entreprises, dans une économie de plus en
plus compétitive, de s’assurer d’un avantage compétitif sur le marché. Cette démarche permet
également aux inventeurs de garantir une rente, de protéger leurs inventions et de voir leurs
efforts reconnus par une instrumentation juridique. Un procédé utilisé le plus souvent pour
concevoir un nouveau produit, mais également pour améliorer des objets ou encore pour
ajouter de nouvelles fonctionnalités utiles à un produit déjà existant.14
Afin de réaliser sur le territoire national la protection chacun des breveté, concurrent et
consommateur, différentes lois se réunissent. En revanche pour permettre d’étendre la
protection de ces derniers à l’international, le Maroc s’est vu dans la nécessité de recourir à la
ratification d’un certains nombres de traités internationaux.

Section 1 : La législation marocaine relative à la protection des différents acteurs

liés au brevet d’invention

La législation marocaine sur la propriété intellectuelle qui prévalait jusqu’au 18

décembre 200415 prévoyait déjà une durée de protection des brevets de 20 ans à compter de la
date du dépôt de la demande.16 Cette durée a été maintenue dans la loi 17-9717. En effet, la loi
31-05 modifiant la loi 17-97 a introduit la possibilité d’étendre la durée de la protection « si
le brevet d’invention est délivré après une période de quatre ans courant à compter de la date
de dépôt de la demande ».18 La durée de la protection peut également être prolongée au-delà
des vingt années « d’une durée égale au nombre de jours écoulés entre la date d’expiration du
délai prévu par la l’octroi de l’autorisation de mise sur le marché et la date effective de la
délivrance ».19 La loi précise cependant que cette prolongation de la durée de protection ne
peut être obtenue qu’une fois pour un produit donnée et qu’elle ne peut pas excéder deux ans
et demi.20
Le Maroc a introduit par la loi 06-99 21du 5 juin 2000 le droit de la concurrence dans le
système juridique du pays. Cette loi est conçue comme le régime juridique de l’exercice de la

14
Webographie, Karim Agoumi, l’économiste Edition N°:4761 Le 28/04/2016, consulté le 15 mai à 16h20.
15
Décret de 1916 modifié en 1941.
16
L’art. 26 et 30 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.
17
L’art. 17 de la loi 17-97.
18
L’art. 17.1 de la loi 17-97.
19
L’art. 17.2 de la loi 17-97.
20
L’art. 17.3 et 17.4 de la loi 17-97.
21
La loi 06-99 a été modifiée et complétée par la loi 104-12 en 2014.
9
 Libre concurrence et brevet d’invention

liberté et de la concurrence. Ce droit est demeuré longtemps d’une valeur économique

légitime difficilement garantie par le droit du fonds de commerce, de la propriété industrielle
ou encore par le biais de l’action civile en concurrence déloyale envisagée dans l’article 84 du
D.O.C. Le but primordial de cette loi consiste dans la possibilité accordée à la personne du
breveté ou du licencié détenteur d’un droit exclusif ou non exclusif d’intenter une action
devant les tribunaux compétents pour obtenir, interdire ou obtenir réparation du dommage
causé suite à l’utilisation, la vente ou la production illicite du produit objet du brevet.22
Ensuite, en 2011 est parue la loi 31-08 qui marque un pas important dans la
modernisation de la législation marocaine relative à la défense du consommateur. Ce droit de
la consommation est conçu comme un droit dérogatoire au droit commun des contrats, pour
rééquilibrer les rapports de force entre les parties contractantes liés à l’avènement de la
société de consommation. Tout en perpétuant son objectif originel de protection des
consommateurs, il poursuit une finalité complémentaire de régulation du marché et des
pratiques des professionnels. Il se caractérise par des règles essentiellement d’ordre public
conférant des droits spécifiques au consommateur, aggravant les obligations des
professionnels et les exposant à de sévères sanctions.23

Paragraphe 1 : La loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle

Au Maroc, les brevets, comme les autres titres de propriété industrielle, sont régis par la
loi 17-97 promulguée en 2000, telle que modifiée et complétée par la loi 31-05 en 2006 puis
par la loi 23-13 en 2014. Cette loi est entrée en vigueur six mois après la publication de son
décret d’application n°2-00-368 (7 juin 2004), lui-même complété et modifié par le décret n°
2-05-1485 (20 février 2006). Elle abroge toutes les dispositions législatives antérieures
relatives au même objet : le dahir du 23 juin 1916 relatif à la protection de la propriété
industrielle, la loi du 4 octobre 1938 relative à la protection de la propriété industrielle dans la
zone de Tanger et le dahir du 14 août 1940 relatif à la délivrance des brevets d’invention
intéressant la défense nationale, tels qu’ils ont été modifiés et complétés (art. 234). Sa version
modifiée et complétée est conforme aux dispositions des accords internationaux précités qui
régissent le système international des brevets.
À l’instar des autres droits relatifs à la propriété industrielle, la loi 17-97 a alloué un
cadre de protection qui lui est propre, en l’occurrence le titre VIII, articles 201 et suivants,
lesquels traitent de façon détaillée de l’action en contrefaçon. Si cette action figure au premier

22
Hicham BOUISFI, op.cit, p.35 et S.
23 ème
Delphine Bazin-Beust, « L’essentiel du droit de la consommation », 2 édition, Ed.2018, p. 13.
10
 Libre concurrence et brevet d’invention

rang des actions en justice permettant de protéger le droit sur le brevet, il en existe aussi
d’autres tendant au même but telles que l’action en nullité (art.85 à 88 de la loi 17-97), qui se
distingue par son caractère spécial, et l’action en concurrence déloyale ou du parasitisme (art.
184 et185 de la loi17-97), qui revêt un aspect général, vu qu’elle se base sur les principes
généraux de la responsabilité, et ce, bien que sa réglementation soit contenue dans la loi 17-
97.24
La loi 17-97 a introduit plusieurs nouveautés à savoir : La protection de nouveau
domaines: des produits pharmaceutiques devenus brevetables, des inventions des salariés, les
marques de services, les marques collectives ; L'assouplissement de la procédure de dépôt.
Tout déposant a la possibilité de bénéficier d'un délai de 3 mois pour régulariser son dossier
incomplet ; En matière de sanction, des peines d'emprisonnement et des amendes dissuasives
en cas d'imitation, de contrefaçon et de concurrence déloyale.
La loi 31-05 modifiant et complétant la loi 17-97 est entrée en vigueur le 20 février
2006, elle comporte des dispositions qui portent sur : l’extension de la protection aux
marques sonores et aux marques olfactives ; la mise en place du système d'opposition en
matière des marques ; le dépôt électronique des demandes d’enregistrement de marques ; la
protection des indications géographiques et des appellations d'origine, du système
d’opposition y afférent et du registre national des indications géographiques; les mesures aux
frontières en cas d’importation et d'exportation de produits contrefaits portant atteinte aux
marques protégées au Maroc.
La loi 23-13 modifiant et complétant la loi 17-97 est entrée en vigueur le 18
décembre 2014, elle s’articule autour des axes suivants: Organisation de la profession de
conseiller en propriété industrielle ; Modernisation de la procédure de dépôt des demandes de
titres de propriété industrielle ; Amélioration du système des brevets d’invention ; Réforme du
système national des dessins et modèles industriels ; Consolidation du système national des
marques ; Mise en place d’un système de datage ; Renforcement de l'application des droits de
propriété industrielle.25

Paragraphe 2 : La loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence

La législation marocaine relative à la concurrence a besoin d’être précisée et clarifiée.

Ces améliorations ne nécessitent pas forcément une modification de la loi. Elles peuvent être

24
Webographie, ompic.org.ma ; consulté le 14 avril à 20h10.
25
Webographie,https://fr.wikipedia.org/wiki/Office_marocain_de_la_propri%C3%A9t%C3%A9_industrielle_et_
commerciale, consulté le 19 avril à 10h00.
11
 Libre concurrence et brevet d’invention

faites par l’adoption de décrets d’application qui viendraient préciser certains points encore
vagues.
Toutefois, l’adoption d’une législation ne suffit pas à assurer à elle seule la loyauté et la
transparence des marchés.
Les institutions chargées par la loi de contrôler les pratiques anticoncurrentielles doivent
remplir leur rôle et être dotés des moyens techniques et des ressources humaines pour le faire.
Un important travail de formation reste à effectuer sur les personnes chargées de
l’appliquer, magistrats, contrôleurs agents économiques et consommateurs, etc., pour
instaurer une véritable culture de la concurrence au Maroc.26
Il s’agit d’un dispositif légal permettant une concurrence saine et assurant la protection
du consommateur, débutant par la publication de la loi n°06-99 du 5 juin 2000 à la nouvelle
réformation de cette dernière à savoir la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la
concurrence du 7 août 2014. Cette loi a apporté de nombreuses modifications notamment
celles concernant Le principe de la liberté des prix : une protection des intérêts des
consommateurs, les pratiques anticoncurrentielles et les pratiques restrictives de concurrence.
Le principe de la liberté des prix : L’année 2011 entrera dans les annales du droit
marocain de la concurrence sur un plan substantiel et institutionnel suite à la modernisation du
principe de la libre concurrence et de la liberté d’entreprendre.
Le principe de la liberté des prix est consacré par l’article 2 de la loi 104-12 : « Sauf
dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont
déterminés par le jeu de la libre concurrence […]». Ainsi, l’article 35 de la constitution
dispose que « l’Etat garantit la liberté d’entreprendre et la libre concurrence »
De son intitulé ce principe insiste sur le fait que les prix sont le fruit de la libre
confrontation entre l'offre et la demande. Ils ont un pouvoir éminent dans la manipulation de
l'offre et de la demande et donc agissent directement sur la concurrence. En effet certaines
pratiques frauduleuses et divers actes incriminés ont été initiés par des professionnels
malveillants en agissant uniquement sur les prix. Ainsi c'est dans cette perspective que le
législateur a forgé le principe de la liberté des prix. Cependant, ce principe de liberté ne
permettant pas à lui seul de garantir la libre concurrence et d'assurer le bon fonctionnement de
l'économie de marché, certaines exceptions et conditions ont été fixées par la loi.

26
Rapport « évaluation de la législation commerciale du royaume du Maroc », p. 44.
12
 Libre concurrence et brevet d’invention

Les pratiques anticoncurrentielles : Il faut entendre par « pratiques

anticoncurrentielles » l’ensemble des pratiques d’entreprises susceptibles d’entraver de
manière significative le libre jeu de la concurrence, sur un marché déterminé27.
La loi 104-12 interdit vigoureusement les détournements de la liberté de la concurrence
par des pratiques immorales qui violent la loyauté sensée caractériser le comportement des
opérateurs économiques et ce à travers les articles 6 à 10. Il s’agit des ententes entre les
professionnels et de l’exploitation abusive par une entreprise d’une position dominante ou
d’une situation de dépendance économique.
Les pratiques restrictives de la concurrence : Les pratiques restrictives de
concurrence comme l’indique leur nom forment un groupe disparate de comportements
commerciaux qui sont interdits par la loi afin de protéger la libre concurrence et d’assurer
l’égalité entre les concurrents. La règlementation de ces comportements permet à tout
cocontractant de remettre en cause toute clause contractuelle allant dans le sens d’entraver la
liberté dans les relations commerciales entre professionnels, tout en ayant une base légale. Les
pratiques restrictives sont sanctionnées quelle que soit l’issue.
Le droit marocain de la concurrence, à l’instar de ces homologues européens, vise à
atteindre la concurrence pure et parfaite entre les professionnels en leur garantissant l’égalité
des chances dans le marché. La loi 104-12 s’inscrit dans cette logique. Le premier constat de
la lecture de cette loi notamment à son titre VI par rapport à l’ancienne loi est d’ordre de la
forme, le législateur a supprimé le chapitre traitant des pratiques restrictives de concurrence
dans les rapports entre professionnels et consommateurs parce que ces dispositions se
retrouvent traitées par la loi 31-08 sur la protection des consommateurs.
Le législateur a mis l’accent, du premier article de cette loi jusqu’au dernier, sur la
nécessité de la transparence dans les relations commerciales afin de garantir une concurrence
loyale et quasi-parfaite puisque comme le dit l’adage «la perfection n’est pas de ce monde»28

Paragraphe 3 : La loi 31-08 relative à la protection du consommateur

Ce droit est né du besoin de protéger le consommateur contre les pratiques de certains

professionnels qui, en position de supériorité économique, d’asymétrie juridique ou
intellectuelle, sont en mesure d’imposer leur vision des choses et de l’empêcher de s’engager
en connaissance de cause.

27
Dictionnaire du droit du marché ; concurrence, distribution, consommation, p.259.
28
Jules Renard, artiste et écrivain, (1864-1910).
13
 Libre concurrence et brevet d’invention

En tant qu’acteur principal le consommateur est définit comme toute personne physique
qui agit a des fins qui n’entrent pas dans le cadre de on activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale.
De façon générale et habituelle ; les consommateurs sont les malheureux victimes car ils
sont toujours en position de faiblesse face a la compétence du professionnel donc on est
presque en présence d’un contrat d’adhésion qui peut être définit comme étant un contrat
conclu entre deux parties dont l’une ne peut en faite discuter les différentes clauses et n’a que
la liberté d’accepter ou de refuser le contenu global de la proposition du convention alors il
était nécessaire d’élaborer une loi pour garantir la protection les droits du consommateur, il
s’agit donc de la loi 31-08 du 18 février 2011 parue dans le Bulletin Officiel de mai 2011 et
qui marque un pas important dans la modernisation de la législation marocaine relative à la
défense du consommateur.
La loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur complète le
dispositif juridique existant en matière de protection du consommateur et met en place un
cadre favorable pour la promotion du rôle des associations de protection du consommateur.
Ses objectifs s’articule autour de : Assurer une information claire, objective et loyale au
consommateur (prix, étiquetage, conditions de vente) ; Renforcer la protection des intérêts
économiques du consommateur (interdiction ou réglementation de certaines pratiques
commerciales) ; Rééquilibrer les relations consommateur-fournisseur (interdiction des clauses
abusives, garantie, crédit) ; Renforcer le mouvement consommateur en permettant aux
Associations de protection des consommateurs d’être reconnues d’utilité publique et
autorisées à ester en justice.
Elle garantit aux consommateurs les droits suivants : Le droit à l’information : fournir
au consommateur toutes les informations nécessaires avant la conclusion d’un contrat de
vente ; Le droit aux choix : garantir la liberté d’achat en fonction des besoins et des moyens
du consommateur ; Le droit à la rétractation : offrir, dans certains cas de figure, au
consommateur un délai de 7 jours pour changer son avis ; Le droit à l’écoute et à la
représentation : permettre au consommateur, lors d’un litige avec un fournisseur, d’être
conseillé, orienté et de se faire représenter par une association de protection du
consommateur; Le droit à la protection des intérêts économiques : réglementation de certaines
pratiques commerciales comme la publicité promotionnelle, les ventes avec primes, les
soldes, les loteries, les ventes à distance, etc.

14
 Libre concurrence et brevet d’invention

En vue de faire appliquer la loi et ses textes d’application, le Ministère dispose d’un
corps d’enquêteurs qualifiés et assermentés à cet effet. Ces enquêteurs sont implantés dans les
29 délégations du Ministère.
Ils sont chargés d’effectuer des contrôles pour rechercher et constater les infractions aux
dispositions de la loi n° 31-08 dans le domaine du commerce et de l’industrie notamment en
matière de pratiques commerciales.
Aussi, le Ministère dispose d’une cellule de contrôle des sites internet marchands qui est
chargée de vérifier la conformité des annonces au regard des dispositions de la loi n° 31-08
Le Ministère a mis en place un portail dédié au consommateur www.khidmat
almostahlik.ma qui permet de diffuser des informations en matière de protection de
consommateur (réglementation, événements, fiches pratiques, etc.) et de déposer des requêtes
soit pour demander des renseignements soit pour signaler des faits susceptibles de tomber sur
le coup des dispositions de la loi n° 31-08 (plaintes).29

Section 2 : Les accords et conventions de protection du brevet d’invention

L’intérêt de la protection à l’étranger s’articule autour de plusieurs axes dont les plus
flagrants sont : L’augmentation des possibilités de transfert de techniques à partir des pays
étrangers, la stimulation des investissements étrangers souvent effectués en rapport avec des
techniques, la création ou développement d’industries nationales suite à l’accès à des
techniques plus avancées, la création d’emplois au niveau national grâce au développement
des industries nationales et la pénétration de l’industrie nationale sur les marchés
d’exploitation 30

Paragraphe 1 : La Convention de Paris

La Convention de l’Union de Paris31est destinée à couvrir l’ensemble de la propriété

industrielle ; ce texte a été ratifié par 194 pays. « L’institution de l’union signifie que les pays
adhérents forment fictivement un territoire unique pour l’application des dispositions de la
Convention ». Sont ressortissants de l’Union non seulement les ressortissants des pays
adhérents, mais aussi les ressortissants des pays non adhérents, à la condition qu’ils aient dans
l’un des pays membres soit leur domicile soit un établissement industriel ou commercial,

29
Webographie : http://www.mcinet.gov.ma/fr/content/protection-du-consommateur, consulté le 12 mai à
15h20.
30
Ilham BENNANI, ex chef de département Brevets, Dessins et Modèles Industriels à l’OMPIC, « formation sur
les brevets d’invention », juin 2009, p.34.
31
La Convention de Paris est entrée en vigueur le 30 juillet 1917.
15
 Libre concurrence et brevet d’invention

effectif et sérieux. Ce texte fondamental demeure toutefois assez timide dans son œuvre
d’harmonisation des différents droits.
Les dispositions de la Convention qui visent à l'harmonisation du droit s'imposent à tous
les pays contractants, quel que soit le contenu de leur législation nationale.
La Convention d'Union n'a pas institué de titres internationaux ou supranationaux : les
pays unionistes délivrent toujours des brevets, des dessins et modèles ou des marques
nationales émanant de leur souveraineté respective.
Il reste que le droit conventionnel est d'une importance considérable. Son contenu peut
être regroupé autour de deux idées : l'institution d'un droit de priorité et la mise en œuvre de
la règle de l'indépendance des titres.
Le droit de priorité¸ L'article 4 de la Convention institue et réglemente le droit de
priorité unioniste. Lorsque, dans l'un des États de l'Union, un titre de propriété industrielle a
été demandé par un unioniste et publié, la publication ne met pas obstacle à la délivrance d'un
titre symétrique dans un autre pays de l'Union. Un délai de douze mois en matière de brevet,
calculé à partir du dépôt de la demande initiale, est accordé à cet unioniste pour prendre des
droits symétriques dans les autres pays de l'Union. Ce délai de douze mois est appelé « délai
de priorité ». Pour son titulaire, l'intérêt du droit de priorité est double : pendant ce délai de
priorité, il ne pourra lui être opposé ni la divulgation résultant de son premier dépôt, ni les
dépôts faits par d'autres que lui.
Le droit de priorité, qui naît d’une demande de brevet, appartient au déposant : le droit
de priorité n’est pas attaché à la qualité de créateur, mais naît du dépôt régulièrement effectué
; certes, le droit de priorité, dès qu’il est né, se détache de la demande d’origine dont il n’est
pas l’accessoire, et peut être cédé isolément.
La règle de l’indépendance des brevets ¸ L'article 4 bis de la Convention prévoit que les
brevets demandés dans les différents pays de l'Union, pendant le délai de priorité, sont
indépendants des brevets obtenus, pour la même invention, dans les autres pays adhérant ou
non à l'Union. Le texte précise que les différents brevets sont indépendants quant à leur durée,
leur nullité et leur déchéance.
De plus, la Convention comporte certaines dispositions relatives à la déchéance du
brevet (délai de grâce et restauration), à la contrefaçon et au droit moral de l'inventeur. 32
Parallèlement aux règles générales, la Convention de Paris prévoit des règles
spécifiques aux différents droits de propriété industrielle. Les règles les plus élaborées

32 ème
Jacques Azéma, Jean-Christophe Galloux « Droit de la propriété industrielle » dalloz 8 édition, Ed 2017,
p.61 et S.
16
 Libre concurrence et brevet d’invention

concernent les brevets d’invention et les marques. La Convention pose quelques règles
uniformes relatives aux conditions d’obtention et de maintien en vigueur des brevets, à
l’étendue des droits qu’ils confèrent, ainsi que la licence obligatoire et de déchéance.
S’agissant de l’obtention des brevets, l’article 4 prévoit que la délivrance ne pourra être
refusée ni le brevet invalidé pour le motif que la vente du produit est soumise à des
restrictions résultant de la loi nationale. En revanche, Les Etats-membres peuvent prévoir la
restauration des brevets déchus par suite des non paiements des taxes. La protection renforce
la sécurité juridique en posant la règle de la dépendance des brevets. 33 Selon cette règle, le
dépérissement du droit dans le pays d’origine (par exemple, suite à une annulation) n’affecte
pas la protection dans les autres pays. Les Etats-membres ne peuvent donc pas lier l’existence
du brevet national à celle d’un brevet correspondant étranger, qu’il soit pris dans un pays
unioniste ou non unioniste.
Les règles relatives au droit conféré par le brevet sont limitées à certains aspects
particuliers : droit de l’inventeur d’être mentionné comme tel dans le brevet ; restriction au
monopole à propos de moyens contrefaisants pénétrant temporairement ou accidentellement
dans le pays à bord de véhicules ; caractère contrefaisant de l’importation d’un produit
fabriqué à l’étranger selon le procédé aux produits obtenus par celui-ci.
L’article 5, tout détenteur de brevet peut introduire, dans le pays qui a accordé le brevet,
des marchandises fabriquées, conformément à un brevet, dans un autre pays. La législation
nationale peut toutefois prévoir la concession de licences obligatoires pour limiter les abus.
Cette licence sera « non exclusive et ne pourra être transmise, même sous la forme de
concession de sous-licence». Le titulaire de droit sur le brevet dispose, sur un produit importé
comprenant des éléments de son brevet, les mêmes droits accordés dans le pays d’importation
aux produits fabriqués dans le même pays.

Paragraphe 2 : L’accord ADPIC

Les principes généraux de l’Accord peuvent se résumer au traitement national, au

traitement de la nation la plus favorisée et à un certain nombre de dispositions destinées au
développement socio-économique et technologique.
Le traitement national, énoncé par l’article 3, et selon lequel « chaque Membre
accordera aux ressortissants des autres Membres un traitement non moins favorable que celui
qu’il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété
intellectuelle » est une reprise du même principe faisant partie du GATT pour ce qui concerne
33
L’art.4 bis de la Convention de Paris
17
 Libre concurrence et brevet d’invention

le commerce des marchandises, et des conventions de l’OMPI, dont il reprend d’ailleurs les
mêmes exceptions.
Le traitement de la nation la plus favorisée (art. 4) est, à la différence du principe
précédent, une innovation en matière de propriété intellectuelle. Elle vise à étendre aux
ressortissants de tous les autres Membres, tous les avantages, faveurs, privilèges ou immunités
accordés par un Membre aux ressortissants de tout autre pays.
Ce principe souffre certaines exceptions tirées d’autres instruments internationaux. Les
articles 7 et 8 de l’Accord assignent aux Membres des objectifs généraux dont la rédaction en
des termes assez vagues traduit le désaccord entre les pays en voie de développement et les
pays industrialisés sur la question d’un contrôle des autorités publiques sur l’exercice des
droits intellectuels.
L’Accord prévoit des arrangements transitoires durant une période restreinte au bénéfice
des pays en voie de développement, pour l’application de cet instrument (art. 65 à 67).
Ce dernier impose des normes substantielles pour les droits intellectuels et pour leur
exercice, auxquelles les lois nationales doivent se conformer, et qui reprennent ou prolongent
celles déjà contenues dans les conventions internationales existantes. Elles visent les brevets
(art. 27 à 34), mais aussi les renseignements non divulgués, ce qui englobe la protection
effective contre la concurrence déloyale conformément à l’article 10 bis de la Convention de
Paris, et confère une protection à des types d’informations secrètes possédant une valeur
commerciale, telles les données des dossiers d’autorisation administrative de mise sur le
marché de certains produits, comme les produits pharmaceutiques (art. 39).
Ces normes se trouvent complétées, et là réside sans doute la partie la plus importante
du texte, par une série de dispositions relatives à l’acquisition et au maintien des droits de
propriété intellectuelle (art. 62), à l’exercice des droits et aux moyens propres à les faire
respecter de manière effective. C’est ainsi que l’article 40 traite du contrôle des pratiques
anticoncurrentielles dans les licences contractuelles, les articles 42 à 49 évoquent les
procédures et mesures correctives civiles et administratives, l’article 50 les mesures
provisoires, les articles 51 à 60 prescrivent des mesures spéciales concernant les contrôles
douaniers, tandis que l’article 61 prévoit les procédures pénales de lutte contre la
contrefaçon.34
Les brevets accordés aux inventeurs : Un brevet est un DPI accordé aux inventeurs.
L’inventeur, en tant que détenteur du brevet, a le droit d’empêcher toute autre personne de

34 ème
Jacques Azéma, Jean-Christophe Galloux « Droit de la propriété industrielle » dalloz 8 édition, Ed 2017,
p.64 et S.
18
 Libre concurrence et brevet d’invention

fabriquer, utiliser, vendre ou importer l’invention objet du brevet pour une certaine période de
temps dans un territoire donné.
Avant l’adoption de l’Accord, les pays pouvaient déterminer librement les conditions de
brevetabilité, les droits conférés aux détenteurs de brevets et la durée de la protection
accordée. Les pays étaient aussi libres d’établir les domaines de non-brevetabilité. Il n’est pas
étonnant que les lois sur les brevets conçues dans ces conditions fussent faites pour
correspondre aux intérêts économiques d’un pays donné. D’où l’application de normes parfois
contradictoires par les différents Membres relativement à cette question, ce qui ne manquait
pas de créer d’inévitables tensions dans les échanges commerciaux internationaux.
Fondée en partie sur la version la plus récente de la Convention de Paris, la Section 5
établit des normes minimales pour la loi sur les brevets au niveau international dans
l’intention de résoudre le problème qui oppose de longue date les Membres du GATT.
Conformément aux dispositions de l’Accord, les Membres sont convenus qu’un brevet
pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines
technologiques, sans discrimination quant au lieu d’origine de l’invention ou au fait que les
produits sont importés ou sont d’origine nationale, à condition qu’elle soit nouvelle, inventive
et susceptible d’application industrielle. Les conditions d’application obligatoires établissent
que l’invention doit être divulguée de manière suffisamment claire et complète quant à la
méthode d’utilisation et à la production.
Les règles pour les licences obligatoires : Lorsque le titulaire d’un brevet et le
déposant d’une demande de brevet n’ont pu s’accorder sur les modalités commerciales dans
un délai raisonnable, des dispositions prévoient la délivrance de licences obligatoires à des
conditions déterminées, et imposent le versement d’une rémunération adéquate au titulaire de
brevet dans chaque cas. Les Etats sont également soumis aux conditions de concession de
licences.
Pour toute décision concernant ces dispositions, les Membres devront prévoir la
possibilité d’une révision judiciaire par une autorité supérieure.35

Paragraphe 3 : Différents traités internationaux relatifs aux brevets

L’adhésion aux Traités internationaux en matière de propriété industrielle offre au

Maroc de nombreux avantages à savoir le renforcement de son cadre juridique de protection

35
Webographie : http://www.fao.org/3/x7355f02.htm, « introduction à l’accord ADPIC », consulté le 20 mai à
14h26.
19
 Libre concurrence et brevet d’invention

des droits de propriété industrielle en faveur des investisseurs nationaux et étrangers et

l’alignement aux standards internationaux les plus élevés dans ce domaine.

1-Le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) 36

Signé à Washington le 19 juin 1970, le PCT (Patent Cooperation Treaty) regroupait 148
pays au printemps 2016. Ce texte vise deux objectifs essentiels. D'une part, améliorer les
procédures de délivrance des brevets notamment dans les pays qui ne disposent pas d'un office
pouvant exercer un contrôle sérieux des demandes en mettant en place une coopération
internationale.
D'autre part, permettre une meilleure diffusion de l'information technique. La procédure
de dépôt de brevet est centralisée auprès de l'OMPI où s'effectuent l'examen formel de la
demande et la recherche d'antériorités et, facultativement, l'examen préliminaire international.
Puis la demande éclate en un faisceau de demandes nationales vers tous les pays désignés
lesquels se chargent de la procédure finale de la délivrance. L'intérêt pratique principal du
PCT est de permettre de différer la décision de confirmation des désignations des pays
initialement choisis au moment du dépôt de la demande. Ce délai est de 20 mois à compter de
la date de dépôt de la demande de PCT ou éventuellement de la date de priorité s'il y a lieu.
Ce délai peut être prolongé à 30 mois si un examen préliminaire international est demandé. Ce
laps de temps est mis à profit par le déposant pour évaluer la portée de l'invention, avoir une
vision plus claire de son enjeu commercial, des marchés potentiels et du positionnement des
concurrents et par voie de conséquence, du choix des pays où une protection sera recherchée.
Une révision du règlement d'exécution du Traité PCT a été adoptée en 2002.
Un programme de réforme de cette convention est en cours de réalisation.37

2-Le traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-

38
organismes aux fins de procédures en matière de brevet d’invention

La divulgation de l'invention est une condition de délivrance des brevets.

Normalement, une invention est divulguée au moyen d'une description écrite. Lorsqu'une
invention fait intervenir un micro-organisme ou l'utilisation d'un micro-organisme, la
divulgation n'est pas possible sous forme écrite et elle ne peut être effectuée que par le dépôt
d'un échantillon du micro-organisme auprès d'une institution spécialisée. En pratique, le terme

36
Le PCT est entré en vigueur le 08 octobre 1999.
37
Webographie : https://fr.wikipedia.org/wiki/Trait%C3%A9_de_coop%C3%A9ration_sur_les_brevets, consulté
le 9 juin à 10h15.
38
Le traité de Budapest est entré en vigueur le 20 juillet 2011 .
20
 Libre concurrence et brevet d’invention

"micro-organisme" est interprété au sens large et désigne le matériel biologique dont le dépôt
est nécessaire aux fins de la divulgation, notamment pour les inventions relevant du domaine
de l'alimentation ou du domaine pharmaceutique.
C'est pour éliminer la nécessité d'un dépôt dans chaque pays dans lequel la protection
est demandée que le traité prévoit que le dépôt d'un micro-organisme auprès d'une "autorité de
dépôt internationale" est suffisant aux fins de la procédure en matière de brevets des offices
nationaux de brevets de tous les États contractants ou d'un office régional de brevets (si cet
office régional déclare reconnaître les effets du traité). Le traité rend le système des brevets
plus attrayant car il est principalement avantageux pour le déposant qui a présenté des
demandes de brevet dans plusieurs États contractants; le dépôt d'un micro-organisme selon la
procédure prévue par le traité lui épargnera des dépenses et lui procurera une plus grande
sécurité. Il lui épargnera des dépenses parce qu'au lieu de déposer le micro-organisme dans
chacun des États contractants dans lesquels il présente une demande de brevet faisant mention
de ce micro-organisme, il lui suffira de le déposer une fois, auprès d'une seule autorité de
dépôt. Le traité renforce la sécurité du déposant en instaurant un système uniforme de dépôt,
de reconnaissance et de remise d'échantillons de micro-39

3-L’arrangement de Strasbourg concernant la classification internationale des

brevets

L'Arrangement de Strasbourg institue la classification internationale des brevets, qui

divise le champ de la technique en huit sections principales et environ 70 000 subdivisions.
Chaque subdivision est indiquée par un symbole composé de chiffres arabes et de lettres de
l'alphabet latin.
Les symboles appropriés de la CIB sont indiqués sur les documents de brevet
(demandes de brevet publiées et brevets délivrés), dont plus de deux millions sont publiés
chaque année. Ces symboles sont attribués par l'office national ou régional de propriété
industrielle qui publie le document de brevet. Pour les demandes PCT, les symboles de la CIB
sont attribués par l'administration chargée de la recherche internationale.
La classification est indispensable à la recherche des documents de brevet pour l'étude
de l'état de la technique. Cette recherche est nécessaire aux administrations chargées de la
délivrance des brevets, aux inventeurs en puissance et aux organismes de recherche-

39
Webographie, https://www.wipo.int/treaties/fr/registration/budapest/summary_budapest.html, consulté le
9 juin à 11h11.
21
 Libre concurrence et brevet d’invention

développement ainsi qu'à tous ceux qui s'occupent de l'application ou de la mise au point des
techniques.
Bien que 62 États seulement soient parties à l'arrangement, la CIB est utilisée par les
offices de brevets de plus d'une centaine d'États, quatre offices régionaux et le Secrétariat de
l'OMPI pour administrer le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) (1970).
Afin de tenir la classification internationale à jour, on la révise constamment et une
nouvelle édition est publiée le 1er janvier de chaque année.
Le travail de révision de la CIB est assuré par le Comité d'experts de l'Union de l'IPC
institué par l'arrangement et dont sont membres tous les États parties à l'arrangement.
L'Arrangement de Strasbourg a créé une union qui est dotée d'une assemblée. Chaque
État qui est membre de l'union est membre de l'assemblée. Parmi les tâches les plus
importantes de l'assemblée figure l'adoption du programme et budget biennal de l'union.
Couramment appelé l'Arrangement IPC, l'arrangement a été conclu en 1971 et modifié
en 1979. Il est ouvert aux États parties à la Convention de Paris pour la protection de la
propriété industrielle (1883). Les instruments de ratification ou d'adhésion doivent être
déposés auprès du Directeur général de l'OMPI.40

40
Webographie : https://www.wipo.int/treaties/fr/classification/strasbourg/summary_strasbourg.html,
consulté le 25 avril à 23h30.
22
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 2 : Les intervenants à la protection du brevet d’invention

La protection du brevet d’invention nécessite une autorité spécialisée qui puisse

intervenir pour pouvoir contrôler le bon déroulement des choses.
Que ce soit au niveau national ou international les intervenants à la protection du brevet
d’invention ont une grande importance.

Section 1 : L’organisation administrative mondiale

Le Traité de l’OMC, en tant qu’il intègre en les renforçant les grandes conventions sur
la propriété intellectuelle, instrumentalise désormais celles-ci dans le cadre d’un mécanisme
plus vaste de gestion des échanges mondiaux dont l’OMC est le grand ordonnateur. Il faut
donc considérer qu’aujourd’hui l’initiative politique en matière de propriété industrielle
trouve davantage sa source au sein de l’OMC qu’au sein de l’OMPI. La coopération entre
l’OMC et l’OMPI est organisée par un accord signé à Genève le 22 décembre 1995. La
France a ratifié l’accord de Marrakech et a mis sa législation en conformité avec les
prescriptions de cet instrument international par la loi n° 94-102 du 5 février 1994.

Paragraphe 1 : L’O.M.P.I

L’O.M.P.I est une institution intergouvernementale à vocation universelle dont le rôle

général est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et
d’assurer l’administration des différents instruments internationaux.
Le Royaume du Maroc et l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
entretiennent des relations de coopération très étroites dans les différents domaines d’activités
et à travers une participation active et constructive de la délégation marocaine dans les
différentes structures de l’Organisation. Il convient de remarquer que la grande partie des
activités de la coopération technique est mise en œuvre entre l’Office Marocain de la
Propriété Industrielle et Commerciale (O.M.P.I.C), et le Bureau Marocain du Droit d’Auteur
(BMDA) d’une part et d’autre part, la Secteur du Développement Economique de l’O.M.P.I et
notamment le Bureau du développement économique avec les pays arabes.
A cet égard et depuis bien des années, plusieurs activités ont été réalisées dans les
différents domaines de la propriété intellectuelle conjointement par le Maroc et l'OMPI. Il
s’agit aussi bien de la fourniture d’équipements dans le cadre des efforts d’automatisation de
l’infrastructure et des procédures des organismes marocains de la propriété intellectuelle, que

23
 Libre concurrence et brevet d’invention

de l’organisation de séminaires, d’ateliers et de missions d’experts à Rabat et à Genève, au

profit des fonctionnaires marocains et également de ceux du monde arabe et africain.
En octobre 1998, l’O.M.P.I et le Maroc ont signé et lancé la mise en œuvre d’un
Accord-cadre portant sur un projet national intitulé « Renforcement et modernisation du
système de propriété intellectuelle au Maroc, pour la promotion du développement
technologique, industriel et culturel ».
Le 28 juin 2000, M. Abderrahman EL YOUSSOUFI, alors Premier Ministre Marocain,
a effectué une visite de travail au siège de l’O.M.P.I et a été l’hôte de M. IDRIS, Directeur
général de l’O.M.P.I. Au cours de cette visite, les deux personnalités ont examiné un certain
nombre de points importants, et ont notamment exprimé leur satisfaction quant à la mise en
œuvre de l’Accord-cadre. Dans le cadre de ce projet, l’O.M.P.I a élaboré un rapport sur la
situation de la propriété intellectuelle au Maroc, qui s’est articulé autour de l’organisation du
système de propriété intellectuelle au Maroc, les tendances et faits nouveaux en matière de
propriété intellectuelle et les expériences nationales de systèmes de propriété intellectuelle
intégrés.
L’O.M.P.I a formulé dans le même rapport, des recommandations qui visent à regrouper
les activités relatives à la propriété intellectuelle au sein d’une seule entité nationale, afin
d’assurer une protection efficace et de répondre aux faits nouveaux résultant du
développement des nouvelles technologies et l’adoption d’une politiques cohérente face aux
nouvelles initiatives internationales en la matière.
A l’étape actuelle de la coopération entre le Maroc et l’O.M.P.I, il est primordial de
préserver une évolution positive et constante du volume de la coopération. A cet effet, il y a
lieu de souligner la nécessité d’approfondir les activités et toutes les questions faisant l’objet
d’une assistance technique de manière à les adapter au niveau de développement qu’a connu
le système de la propriété intellectuelle au Maroc. Le Royaume du Maroc sera l’un des
premiers pays en développement à s’acquitter entièrement de toutes ses obligations au titre de
l’Accord de l’OMC sur les Aspects de la Propriété Intellectuelle touchant au Commerce
(ADPIC) et ce, dès l’entrée en vigueur en décembre 2004, du Décret d’application de la Loi
17-97 sur la propriété industrielle.
A cet égard, il convient d’envisager la mise en place d’un nouveau cadre clairement
défini de la coopération entre le Maroc et l’O.M.P.I, en se basant éventuellement sur les
résultats du premier projet de coopération. Il s’agit, enfin, de mettre en exergue : La
coopération avec l’Académie Mondiale de l’O.M.P.I et l’examen des aspects d’une
collaboration conjointe à la lumière des expériences positives précédentes ; La nécessité
24
 Libre concurrence et brevet d’invention

d’accompagner les changements internationaux et le développement des techniques de

l’information et de la communication dans le cadre d’un système marocain de propriété
intellectuelle de plus en plus moderne.41

Paragraphe 2 : L’OMC

L’Organisation Mondiale du Commerce est le fondement juridique et institutionnel d’un

système commercial international très largement basé sur le multilatéralisme. Elle a été
conçue pour jouer un rôle capital dans les relations commerciales internationales et,
comparativement au GATT dont le domaine de compétence se limitait au commerce des
marchandises, ses activités couvrent un nombre très étendu de domaines, dont les services,
la propriété intellectuelle, l’agriculture et l’investissement.
L’Accord sur les services se dénomme AGCS (Accord général sur le commerce des
services) ou GATS en anglais (General Agreement on Trade of Services). Seuls les services
fournis “dans le cadre de l’exercice gouvernemental”, à savoir “l’armée et la police” sont
exclus de son champ de compétences.
L’investissement figure dans l’accord final du GATT sous l’appellation de “mesures sur
l’investissement liées au commerce” ou TRIMs en anglais (Trade-Related Investment
Measures). Les questions de propriété intellectuelle sont traitées dans le cadre de “l’Accord
sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce” (ADPIC) ou
TRIPs en anglais (Trade Related Aspects of Intellectual Property), tandis que l’alimentation et
l’agriculture entrent dans le giron de l’Accord sur l’agriculture (AsA).
Outre ces quatre accords, l’OMC chapeaute une panoplie d’autres accords sectoriels
: accord multifibres, accord sur la viande bovine, accord sur les aéronefs civils, etc.
Trois accords transversaux, dont les clauses s’appliquent à tous les domaines, se
superposent aux accords sectoriels : l’Accord sur les obstacles techniques au commerce
(OTC), l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) et l’Accord sur les
subventions. L’imbrication de ces différents instruments est telle que, in fine, toutes les
politiques qui concernent notre vie quotidienne sont touchées par les règles de l’OMC.
Les résultats du Cycle de l’Uruguay forment un ensemble unique. Il est impossible de
souscrire à un seul accord en refusant les autres. Autrement dit, l’ensemble des accords de
l’OMC est à prendre ou à laisser. Il n’y a pas d’opting out, c’est-à-dire de possibilité pour un
Etat de choisir les accords auxquels il souhaite adhérer à l’exclusion des autres.

41
Webographie : http://www.mission-maroc.ch/fr/rubriques/119.html, consulté le 30 mai à 16h16.
25
 Libre concurrence et brevet d’invention

Les deux principes cardinaux qui régissent l’OMC sont, d’une part, la clause de la
nation la plus favorisée (NPF) et, d’autre part, le principe du traitement national. Ces
principes prétendent tous deux garantir des conditions commerciales loyales et empêcher
toute forme de discrimination.
La clause de la nation la plus favorisée (NPF) prévoit que lorsqu’un Etat concède à un
autre Etat des avantages commerciaux spéciaux, il doit les concéder à tous les autres. En clair,
le principe de la clause NPF fait obligation aux Etats d’accorder à tout pays le traitement le
plus favorable accordé à certains partenaires commerciaux. Quant au principe du traitement
national, il prévoit lui, que les biens et services importés doivent être traités de la même
manière que les produits de fabrication locale une fois qu’ils ont été admis sur le marché
(article III du GATT). Indépendamment de ces principes, l’OMC est régie par une règle
d’or : dans le commerce international, seul le contenu d’un produit peut être mis en cause.
Les conditions de production ou de transformation ne peuvent pas être prises en considération
pour justifier un traitement commercial spécifique.
Il faut encore ajouter à cela un ensemble de mesures limitant drastiquement les choix
politiques des gouvernements, que ce soit en matière de protection de la santé ou de
l’environnement ou en matière économique. C’est ainsi que l’Accord TRIMs mais aussi le
GATS et l’Accord sur les subventions mettent hors la loi quelques-uns des mécanismes
potentiellement utilisables par les gouvernements pour contraindre les investisseurs étrangers
à contribuer au développement local. En ce qui concerne la santé, la clause particulièrement
perverse selon laquelle, dans tous les domaines, c’est la mesure la moins restrictive qui doit
être adoptée, met en cause a priori toute mesure d’interdiction de produits dangereux.42

Section 2 : Les organismes nationaux

Parmi les organismes nationaux spécialisés dans la protection du brevet d’invention, du

breveté, du commerçant et du concurrent, nous avons choisis de mettre le point sur les plus
importants. Tant pour permettre la brevetabilité de l’invention afin que celle-ci puisse
bénéficier de ladite protection que pour limiter les abus de concurrence auxquels chacun des
présumés protégés est lié. Et cela pour permettre une libre concurrence dans un marché
compétitive.

42
Paul LANNOYE, Ines TREPANT, « l’OMC, quand le politique se soumet au marché »Ed, couleurs livres, Ed
2007, p.16 et S.
26
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 1 : L’O.M.P.I.C

L'Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale (O.M.P.I.C) joue

manifestement un rôle plus important que le Bureau Marocain du Droit d'Auteur. Il a été créé
en 2000, par une loi, en tant qu'établissement public jouissant de l'autonomie financière, sous
tutelle du Ministère de l'Industrie et du Commerce43. Il est chargé d'enregistrer à la fois les
noms commerciaux des sociétés et les titres de propriété industrielle et commerciale,
l'enregistrement étant une condition obligatoire de la protection en droit de la propriété
intellectuelle.
Concernant la propriété industrielle, l'O.M.P.I.C enregistre les titres de propriété
industrielle et commerciale, tient les registres nationaux des marques de fabrique, de
commerce ou de service, des brevets d'invention, des dessins ou modèles industriels, mais
aussi des obtentions végétales. Il est chargé de recevoir et d'enregistrer les demandes
d'enregistrement, de délivrer tout document relatif à ces formalités, d'effectuer des recherches
d'antériorité. Il offre aussi une assistance juridique, tant aux autorités concernées qu'aux
entreprises. Il a aussi pour mission la diffusion de l'information, en publiant les catalogues
officiels des marques, brevets d'invention et dessins ou modèles industriels, et en émettant par
voie électronique un bulletin trimestriel. Il rend public un Rapport annuel. Ce rapport, publié
régulièrement depuis 2005, contient un bilan comptable, une synthèse des activités de l'Office
en matière de promotion, d'information et de coopération, et un compte rendu relatif à la
gestion de l'institution.
Concernant la déchéance des droits, prévue aux articles 82 et 83 et inscrite aussi dans
les conventions internationales, elle peut intervenir si le titulaire n'a pas acquitté les droits
exigibles, durant un délai de six mois, pour le maintien en vigueur de ses droits. La déchéance
est constatée par une décision écrite, motivée et notifiée au titulaire par l'O.M.P.I.C. Elle
prend effet à la date de l'échéance du paiement non effectué. Le titulaire dispose néanmoins
d'un recours 44 devant l'organisme lui permettant d'être restauré dans ses droits s'il justifie
d'une excuse légitime du non acquittement des droits exigibles. La restauration est accordée
par décision écrite de l'organisme si les droits sont alors acquittés dans un délai de trois mois.
La déchéance d'un brevet entraîne en principe la déchéance des certificats d'addition s'y
rattachant. Les brevets peuvent aussi être annulés. Leur nullité est prononcée par le tribunal à
la demande de toute personne y ayant intérêt. Les motifs d'annulation sont la non

43
- L'OMPIC a été créé par l'article 7 de la loi n°13-99 promulguée par le dahir n°1-00-71 du 15 février 2000. Le
dahir ne fait aucune référence à l'Office chérifien de la propriété industrielle créé par la loi de 1916.
44
- Rappelons que la convention de Paris prévoit « un délai de grâce ».
27
 Libre concurrence et brevet d’invention

brevetabilité, l'imprécision de la description, la non définition de la protection demandée,

l'extension de la demande au-delà de l'objet de l'invention.
Par ailleurs, la contrefaçon étant la principale infraction aux droits de propriété
industrielle, le Ministère du Commerce, de l'Industrie et des Nouvelles technologies a début
2008, procédé en partenariat avec la Confédération Générale des Entreprises Marocaines
(CGEM, l'institution du patronat marocain), à la création du Comité national pour la propriété
industrielle et anti-contrefaçon (CONPIAC). Ce Comité consultatif « (...) va regrouper les
institutionnels publics et privés et aura pour tâche d'analyser et évaluer les dernières donnes
de la contrefaçon »45, et de sensibiliser le public aux risques que représente la contrefaçon.46
Outre la tenue des registres nécessaires à la protection de la propriété industrielle et
commerciale, l’O.M.P.I.C a pour mission de diffuser l’information au public : Information
juridique : Extraits de registre de propriété industrielle et commerciale, copies officielles,
publication et gazette officielles, copies d’actes (Statuts, Procès Verbaux, Certificats,
Bilans,…), Information technique : Etat de la technique issu des brevets d’invention,
Information commerciale : Créations d’entreprises, informations financières issues des
bilans,…
D’autres missions sont dévolues à l’O.M.P.I.C et qui consistent à : Promouvoir un
meilleur usage de la propriété industrielle et commerciale, en vue d’en faire un vecteur de
compétitivité pour les entreprises et un support de l’innovation et de la créativité. Améliorer
les connaissances et développer les compétences en matière de propriété intellectuelle et
commerciale à travers la création de l’Académie Marocaine de la Propriété Industrielle et
Commerciale.47

Paragraphe 2 : Le conseil de la concurrence

A la différence des institutions semblables que sont le conseil déontologique des valeurs
mobiliers et l'agence nationale de régulation des télécommunications. Le conseil de la
concurrence n'as pas de personnalité morale propre. Il ne constitue point une entité juridique
et ne dispose guère d'autonomie financière. Il ne reproduit même pas la notion de service
administratif gérée de manière autonome. La seule indépendance dont il semble jouir résulte
du fait qu'il échappe à la hiérarchie et a la discipline administrative classique et que le premier
ministre, avec lequel il collabore, ne soit ni son président ni son membre.

45
Le directeur générale L’OMPIC, interviewé par l’économiste ; 20/04/2008
46
Othman IHRAI, la propriété intelectuelle à l’ère de l’économie numérique, les mécanismes de protection
internationaux, régionaux et nationaux, p. 293 et S.
47
Webographie : http://www.ompic.org.ma/fr/content/missions, consulté le 20 mai 2019 à 16h12.
28
 Libre concurrence et brevet d’invention

Théoriquement, il est libre dans la préparation et l'exécution de sa mission. Il ne reçoit

ni directive ni instruction ni orientation. Il n'obéit qu'à objectivité et à la conscience de ses
membres. C'est la raison pour laquelle la structuration, la mission et les attributions qu'il est
appelé à exercer attirent respectivement l'attention à plus d'un titre. En effet, ces aspects
soulèvent des questions qui ne paraissent pas toujours évidents pour l'analyse commentateur
48
qui s y intéresse.
Il s'agit en effet de promouvoir l'économie de marché par le biais du jeu de la libre
concurrence qui assure une diversification de l'offre, l'amélioration de la qualité et l'assurance
du meilleur prix. L'objectif ultime consiste donc à opérer le bien être du consommateur, ce qui
relève de la dimension sociale, et améliore la compétitivité générale de l'économie, ce qui
revêt une dimension économique. Cependant, la création du conseil de la concurrence
constitue un saut qualificatif et une réforme importante visant à renforcer la politique éco-
concurrentielle ainsi que et la mise en place de la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de
la concurrence.
D'après les termes de l'Article 166 de la Constitution : Le Conseil de la Concurrence est
une institution indépendante chargée, dans le cadre de l'organisation d'une concurrence libre
et loyale, d'assurer la transparence et l'équité dans les relations économiques, notamment à
travers l'analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques
anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration
économique et monopole.49
Le Maroc s'est doté d'un Conseil de la concurrence en 2009, mais ses pouvoirs étaient
limités. La nouvelle loi lui en donne davantage ; trois Nouveaux pouvoirs conférés au conseil
de la concurrence : Pouvoir décisionnel, pouvoir d'enquête et pouvoir de sanction. L'ensemble
du nouveau fonctionnement du Conseil de la concurrence a pour objectif de pallier les écueils
constatés lorsque cette institution n'était qu'un organe consultatif. Le Conseil de la
Concurrence dispose dorénavant également d'un véritable pouvoir décisionnel en matière de
concentrations et de pratiques anticoncurrentielles (ententes anticoncurrentielles et abus de
position dominante, pratiques de prix abusivement bas). Outre le pouvoir d'instruire, le
Conseil de la concurrence peut mener des enquêtes concernant les pratiques
anticoncurrentielles et le contrôle des opérations de concentration économique. Enfin, le
Conseil de la concurrence est dorénavant habilité à prendre des mesures conservatoires et à

48
DRISSI ALAMI MACHICHI Mohammed, « concurrence : droits et obligations des entreprises au Maroc » Ed
2004, p. 245.
49
Walid BOUDIZE, mémoire de master sous le thème « Le conseil de la concurrence » année universitaire 2016-
2017, université Mohammed V, Rabat, p. 3.
29
 Libre concurrence et brevet d’invention

prononcer des sanctions pécuniaires pouvant représenter jusqu'à 10% du chiffre d'affaires
mondial ou national de l'entreprise contrevenante (ou des parties impliquées).
Nous observons qu'en vertu de ces nouvelles attributions, le contrôle des concentrations
tel qu'il avait été opéré dans le cas du projet de fusion des cimentiers Lafarge et Holcim
notamment, ne relève plus désormais de la seule appréciation du chef du gouvernement.
Nous rappelons qu'à l'époque où la décision du chef du gouvernement a été prise
d'autoriser la fusion, les décrets d'application des lois 114-12 et 20-13, conférant de nouvelles
attributions au Conseil de la concurrence, n'étaient pas publiés et que pour cette raison ce
nouveau dispositif légal n'était pas entré en vigueur.
Le conseil de la concurrence a pour missions de veiller au respect du libre jeu de la
concurrence dans le cadre de l'économie de marché, afin de garantir la compétitivité du tissu
économique national et assurer un bon rapport qualité prix pour le bien être du consommateur.
Informer et sensibiliser l'opinion publique et les acteurs économiques et sociaux (Colloques,
séminaires, conférences,...), étudier la concurrentiabilité de différents secteurs et branches
d'activité, élaborer le rapport annuel, Intervenir, quand il est saisi, en cas :d’ententes
anticoncurrentielles pouvant empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence
(fixation des prix, partage géographique du marché...), d'abus de position dominante ou de
situation de dépendance économique (ventes liées, refus de vente,...), de concentration de
nature à porter atteinte à la concurrence.

30
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 3 : Le respect des conditions de brevetabilité

La protection des inventions et des créations par le biais du brevet d’invention est la
condition même de son existence. En effet, nul ne peut attendre des chercheurs et en
particulier des entreprises, qu’ils investissent dans la recherche, sans être assurés que les
innovations qui en résulteraient ne seront pas immédiatement exploitées par leurs concurrents.
Juridiquement, deux procédés sont concevables pour aboutir à une protection de
l’innovation, à savoir le secret et le brevet d’invention.50
Le secret industriel consiste à maintenir secret des dispositifs techniques de
fonctionnement ou de fabrication d'un produit afin que la concurrence ne puisse pas produire
un produit équivalent ou pas dans les mêmes conditions.51
Certes, constituant un avantage concurrentiel important pour ceux qui le détiennent,
mais n’en demeurant pas moins, un procédé qui n’attribut juridiquement aucune propriété de
sorte que son détenteur ne pourrait prétendre à aucun monopole similaire à celui dont
bénéficie le titulaire d’un brevet déposé régulièrement à l’organisme chargé de la propriété
industrielle.
En revanche, le brevet d’invention constitue un autre moyen de protection de
l’invention qui a extrêmement suscité l’attention aussi bien du législateur et la jurisprudence
que des acteurs économiques. Ceux-ci se montrent de plus en plus jaloux de la sauvegarde de
leurs innovations.52
Les brevets d’invention représentent le moyen le plus répandu de protéger les inventions
techniques. Le système des brevets est conçu pour contribuer à la promotion de l’innovation
et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel des inventeurs, des
utilisateurs des inventions et du public.53
Dès lors, la brevetabilité ne peut être justifiée que par le respect de certaines conditions
jugées d’importance capitale. Cela suppose, que le breveté ne peut bénéficier du statut d’une
invention brevetable que si celle-ci, remplie l’ensemble des conditions de fond et de forme
minutieusement énumérées par la législation relative à la propriété industrielle.

50
Aziz BOUAZZAOUI (ancien Directeur de l’OMPIC). « L’impact du système international des brevets dans les
pays en développement ». OMPI Genève, Ed. 2003, p.5.
51
Webographie : Etudier.com consulté le 10 avril à 20h30.
52
Naim SABIK, Thèse de Doctorat en Droit privé « Le rôle de la propriété industrielle dans la protection du
consommateur » 10 mai 2010, p.136
53
OMPI « comprendre la propriété industrielle » Ed 2016, p.6.
31
 Libre concurrence et brevet d’invention

Section 1 : Le respect des conditions de fond

Pour bénéficier du régime de protection par la voie du brevet, l’invention doit répondre,
conformément aux dispositions de l’article 22 de la loi 17-97, aux caractéristiques de
nouveauté, d’activité inventive et d’application industrielle.

Paragraphe 1 : La nouveauté

L’invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la
technique54;
La nouveauté s’apprécie donc par rapport à l’état de la technique, laquelle est définie
comme étant tout ce qui a été rendu accessible au public55 par une description écrite ou orale,
un usage ou tout autre moyen, avant la date de dépôt du brevet 56 ou d’une demande de brevet
déposée au Maroc ou à l’étranger ou d’une demande internationale désignant le Maroc et dont
la priorité est valablement revendiquée.
Le public, auquel l’invention brevetable ne doit pas avoir été accessible, comprend toute
personne qui n’est pas tenue au secret à propos des informations qu’elle reçoit, de sorte que
n’entrent pas dans l’état de la technique les inventions communiquées, fût-ce par le
demandeur lui-même à des personnes liées par un engagement de confidentialité, par exemple
les salariés, les sous-traitants ou les partenaires chargés de procéder à des essais.
L’état de la technique est donc ce qui est accessible au public. Il importe peu que le
public ait accédé à la connaissance, l’essentiel c’est qu’il ait pu y accéder et que tous procédés
ou moyens de divulgation devraient être pris en compte. Ainsi, un brevet antérieur, une
brochure, un article de presse notamment, passible d’être démontré ou analysé, suffisent à
rendre la connaissance accessible.
Soucieuse d’aboutir à asseoir une protection, aussi bien des titulaires de droits que des
consommateurs, la jurisprudence, notamment française, semble exiger d’une part, une
nouveauté absolue, et d’autre part, étendre le champ des faits destructeurs de l’état de la
technique. En effet, la Cour de Paris a eu l’occasion de préciser que l’inclusion de documents
dans l’état de la technique n’exigeait nullement leur consultation effective, mais se satisfaisait
d’une possibilité pour le public d’accès à ceux-ci. Aussi, a-t-elle considéré que les documents

54
L’art.26 al.1 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.
55
Salah Zine EDDINE «La propriété industrielle et commerciale». Maison culturelle de l’édition et de
distribution. Ed. 2000, pages 37.
56
Abdelaziz EL AZARI «La propriété industrielle entre la réalité de l’inventeur marocain, les contraintes de
l’investissement et les défis de la mondialisation». Ed. 2001, p. 170.
32
 Libre concurrence et brevet d’invention

entreposés, sous forme de microfilms, dans une bibliothèque publique américaine emportaient
divulgation de l’invention considérée, nonobstant l’absence de preuve de leur consultation.57
D’autant plus, le document ou l’information faisant partie de l’état de la technique est
appelé « antériorité », incluant tous les supports de divulgation suscités, abstraction faite du
lieu de la divulgation ou de la date dès lors qu’elle est antérieure à la demande de brevet.
La loi marocaine ne précise pas que l’antériorité doit regrouper des caractéristiques
données. Ainsi, à lire les dispositions du 2ème al.de l’article 26 de la loi 17-97, nous apprenons
uniquement que l’invention n’est pas nouvelle si elle est accessible au public avant la date de
dépôt.
Par ce mécanisme de divulgation non destructrice de nouveauté, la loi a entendu
protéger le futur déposant contre certains faits frauduleux des contrefacteurs susceptibles de
prêter à confusion, et ce, afin qu’il puisse procéder à des essais ou prospecter le marché,
pourvu qu’il prenne les précautions nécessaires pour conserver la confidentialité de
l’invention.58
Ainsi, conformément aux dispositions des articles 26 de la loi 17/97, ni la publication
faite après le dépôt d’une demande de brevet antérieure, ni la divulgation dont l’invention a
fait l’objet dans les six mois précédant le dépôt, ne peuvent aboutir à détruire la nouveauté si
ces circonstances résultent directement ou indirectement, soit d’un abus caractérisé à l’égard
du demandeur ou de son prédécesseur en droit, soit du fait que le demandeur ou son
prédécesseur en droit ait exposé l’invention dans une exposition officielle ou officiellement
reconnue.
Cependant, devant certaines hypothèses liées notamment au progrès de la connaissance
scientifique et de recherche et qui devaient passer indubitablement par une divulgation rapide
par l’inventeur des résultats, n’est-il pas loisible de faire appel à une conciliation du caractère
de la nouveauté et de la communication des informations scientifiques ou éventuellement à la
mise en œuvre d’un délai de grâce59, et ce, sans pour autant ternir à ses intérêts ni à ceux des
consommateurs ?
Dans la pratique, nous remarquons que cette volonté de communication est loin d’être
partagée par tous.

57
Paris 17 mars 1965, Dettweiler c. SOPRA cité par Jean-Luc PIOTRAUT p. 139.
58
Abdelaziz EL AZARI, op.ci, p. 171 et s.
59
Le délai de grâce peut être défini comme étant une période de temps qui précède le dépôt d’une demande
de brevet et pendant laquelle toute divulgation du contenu de l’invention par l’inventeur n’est pas opposable à
l’inventeur lorsqu’il dépose une demande de brevet. Marie-Catherine Chemtob-Concé P. 118.
33
 Libre concurrence et brevet d’invention

D’une part, les industriels considèrent que la rétention d’informations par la voie du
secret industriel et la prise de brevet stimule la concurrence et donc le développement et le
progrès, mais, en réalité, ils estiment tout de même qu’un accès trop excessif et trop large au
matériel biologique notamment favorise facilement à leurs concurrents de se l’approprier.
D’autre part, les chercheurs évoquent souvent le risque d’un défaut d’accès qui,
immanquablement, entraverait le processus de l’innovation. De plus, dans le domaine
scientifique, les chercheurs sont souvent astreints de divulguer dans les meilleurs délais leurs
résultats de recherche, et ce, pour des raisons de compétition et d’organisation de la recherche
académique.
En revanche, pour ce qui est de la possibilité de faire appel à l’application du délai de
grâce, nous remarquons également que cette idée est loin de requérir un avis unanime.
En effet, si la condition de nouveauté absolue nécessaire à la validité du brevet
d’invention ne se trouve pas entachée d’irrégularité de par cette divulgation dans certains
pays, qui accordent des délais de grâce à dater de l’usage public ou de la vente qui en est faite
par l’inventeur, certains d’autres adhérents au PCT 60 n’admettent en revanche, que des
exceptions au défaut de nouveauté, ou des divulgations non opposables car, ledit traité ne
retient aucun « délai de grâce » pour le déposant qui aura dévoilé son invention
antérieurement au dépôt.
Cependant, la reconnaissance d’un tel mécanisme fait défaut et n’existe pas en droit
marocain 61 ni en droit européen d’ailleurs, car ses rédacteurs ont opté pour un autre système
d’attribution de droit au brevet : le système du premier déposant dans lequel ce dernier est
titulaire de droit qu’il soit ou non l’inventeur.
Nous en déduisons à ce propos, que toute divulgation antérieure au premier dépôt
entache d’irrégularité la nouveauté de l’invention.
Certes, en cas de divulgation qui rendait l’invention accessible, il faudra qu’un tiers,
ayant intérêt à contester la régularité du brevet, puisse démontrer la preuve du contenu de la
divulgation, ainsi que sa date, et ce, pour ne pas induire le consommateur en erreur sur
l’origine ou sur l’inventeur effectif. Dans ce cas, la deuxième invention ne serait qu’une
reproduction pure et simple de la première.
Sur un plan pratique, pour éviter la divulgation destructive de la nouveauté, certains
chefs d’entreprises mettent en place des actions de sensibilisation permettant de concilier la

60
Le Traité de coopération en matière de brevets ou PCT (Patent Cooperation Treaty), règlement d’exécution,
règle 51 bis.
61
Conformément aux dispositions de l’art.51 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle
34
 Libre concurrence et brevet d’invention

nécessité de préserver le caractère confidentiel des informations stratégiques avec la

circulation rapide de ces informations. Les procédures internes concernent en particulier le
marquage des documents confidentiels, la mise en place d’accords de la confidentialité pour
les visiteurs, partenaires industriels ou scientifiques, de clauses de confidentialité dans les
contrats de travail ou de stage, et l’organisation de la circulation des documents au sein de
l’entreprise.62
Soucieux de préserver les droits des titulaires de monopoles contre certains agissements
concurrentiels qui pourraient avilir le titre acquis. Le législateur a bien voulu décider qu’une
simple information relevant de l’état de la technique est une antériorité suffisante pour
détruire le principe de la nouveauté dont est fondée la création revendiquée. Autrement dit,
l’antériorité supprimant la nouveauté doit être certaine, de toutes pièces et réellement prouvée
quant à son existence et sa date, tout en permettant à un homme de métier de comprendre et
de reproduire la création en tirant partie de la divulgation.
Traditionnellement, la notion de l’homme du métier apparaît ambigüe. Nous pouvons
dire qu’elle est pour le droit des brevets d’invention ce qu’est le bon père de famille pour le
Dahir63 des obligations et contrats.
Mais la jurisprudence française et les directives de l’O.E.B 64 sont tout de même
parvenues à en cerner les contours : « L’homme de métier est un praticien normalement
qualifié au courant de ce qui forme les connaissances dans la technique à la date de référence
de l’état de la technique en question. Il doit être également présumé avoir eu accès à tous les
éléments de l’état de la technique et avoir eu à sa disposition les moyens et la capacité dont
nous disposons normalement pour procéder à des travaux et expériences courants ».
Le législateur marocain via l’article 27 de la loi 17-97 ne précise pas ce qu’est un
homme de métier. Devant une telle hypothèse, le recours à la doctrine et à la jurisprudence
demeurent le seul refuge. 65
En effet, visé par la condition d’activité inventive, l’homme du métier constitue un
personnage de référence, un standard juridique, entendu ici comme un technicien moyen de la
branche d’activité dans laquelle se situe l’invention, ou une personne fictive créée par la loi

62
-Hélène GAMMONT-PRAT « droit de la propriété industrielle ». 1°éd. Ed. 2005, p. 35.
63
Les Dahirs sont des textes du premier rang des règlements émanant du Souverain. Ils représentent l’un des
vestiges du patrimoine légué au Maroc par les khalifes et les princes de l’Andalousie. Utilisés depuis la dynastie
des Mérinides, les Dahirs ont été maintenus par les Saadiens et les Alaouites qui les scellaient par le « Grand
sceau ». Mohammed Jalal ESSAID « Introduction à l’étude de droit ». Collection connaissances. Première
ème
édition 2 tirage 1994, p. 158.
64
Office européen des brevets.
65
Puisque la jurisprudence marocaine demeure silencieuse, nous nous sommes retournés vers la jurisprudence
française.
35
 Libre concurrence et brevet d’invention

pour une appréciation plus objective des faits 66 , ou également un homme ayant des
connaissances moyennes et dépourvu d’imagination, en ce sens qu’il est parfaitement capable
de réaliser toutes les conséquences de l’enseignement connu à la date du dépôt du brevet67.
Nous en déduisons, clairement, que si la nouveauté joue un rôle de plus en plus
déterminant en matière de brevetabilité de l’invention, elle peut, en revanche, revêtir un
aspect de protection du consommateur et du concurrent, car une invention nouvelle est
présumée non comprise dans l’état de la technique au jour du dépôt et, par conséquent, non
connue du milieu des industriels.68

Paragraphe 2 : L’activité inventive

La condition d’implication d’une activité inventive (aussi connue sous l’appellation de

la non-évidence de l’invention) est définie par l’art. 27 de la loi 17-97, « Une invention est
considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne
découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. »69
Cette condition de brevetabilité des inventions, qui pose le plus de difficultés à
l’examen quant au fond des brevets pour les pays qui le pratiquent, est conçue de manière à ne
délivrer un brevet d’invention que pour une réalisation impliquant un réel travail de création
et d’inventivité, et non pour une amélioration pouvant être déduite aisément de l’état de la
technique par une personne possédant une compétence normale dans le métier concerné.
Les difficultés liées à cette condition sont également constatées dans les pays qui, tel le
Maroc, optent pour le système d’enregistrement sans examen, et ce, lors d’une
contestation sur l’existence de l’activité inventive.
Voici une condition éminemment trompeuse. À s’en tenir à ce que suggèrent les mots,
on s’attendrait, en effet, à ce que l’invention doive procéder d’une activité orientée vers elle.
Pourtant, l’invention peut être tout à fait due au hasard et rester parfaitement brevetable. C’est
en réalité une notion d’origine anglaise qui a été reprise ici qui est la notion de « non-
évidence »70
Comme la nouveauté, l’activité inventive est définie par rapport à l’état de la technique.
Néanmoins, les deux concepts diffèrent. Alors que la condition de nouveauté exige que
les caractéristiques de l’invention revendiquée ne soient pas toutes contenues dans un seul
66
Roux-VAILLARD Stanislas, « les jurisprudences françaises et américaines en matière de brevetabilité ».
Presses Universitaires de Strasbourg année 2003, p.229.
67
P. MATHELY « le droit européen des brevets d’invention ». Paris 1978 p. 123.
68
Naim SABIK, op.cit, p.136 et. S.
69
L’art. 27 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.
70 ème
Michel VIVANT, Le droit des brevets, 2 édition, Ed 2005, p. 35.
36
 Libre concurrence et brevet d’invention

document de l’état de la technique (par document, il faut entendre ici tout moyen de
divulgation par expression écrite ou orale ou par usage). La condition d’implication de
l’activité inventive, quant à elle, n’est pas remplie si, en combinant les informations contenues
dans des documents de l’état de la technique, un homme du métier, doté de compétences
ordinaires dans son domaine, déduit de manière évidente l’invention revendiquée.71
L’exigence de l’activité inventive n’est que partiellement une redondante par rapport à
l’exigence d’invention. D’abord, elle enfonce bien le clou puisqu’elle exclut d’elle-même les
simples découvertes. En ce sens, elle ne sert à rien.
En effet, certes nouvelle, une invention n’est pas forcément brevetable. Pour l’homme de
métier, toute création découlant de manière évidente de la technique connue, ne peut bénéficier du
statut d’une invention brevetable et donner lieu au profit de son titulaire d’un brevet. Nous
pouvons en conclure en effet, que l’invention doit se situer au-delà de ce qui est évident.
L’activité inventive recelée par l’invention est une condition plutôt subjective de
brevetabilité, tacitement tributaire de l’exigence d’un certain mérite de l’invention dès lors
que sera exigée une sorte de « hauteur inventive », appréciée dès le jour de dépôt de la
demande du brevet.
En d’autres termes, il n’y a implication de l’activité inventive que si l’invention
revendiquée constitue un progrès significatif par rapport à l’état de la technique dans sa
globalité. Bien entendu, l’examen relatif à la condition sur l’activité inventive ne doit être
envisagé que si la condition de nouveauté est satisfaite. En effet, il ne peut pas y avoir activité
inventive si la nouveauté fait défaut.
Pour établir l’absence du caractère inventif d’une revendication d’une invention, il ne
suffit pas de montrer que tous les éléments caractéristiques de cette revendication se trouvent
dans une combinaison de documents de l’état de la technique.
Il faut aussi prouver que la combinaison de ces éléments caractéristiques en ladite
revendication n’exige pas un effort significatif de la part d’un homme du métier.72
Tout comme l’appréciation de la nouveauté, celle de l’activité inventive suppose une
comparaison entre l’état de la technique et l’invention proposée, en vue de vérifier non plus
l’extériorité, mais la non-évidence73 de la seconde par rapport au premier.

71
Guide sur le brevet d’invention-loi 17-97 modifiée et complétée, Ed 2013, p. 28
72
Guide sur le brevet d’invention, op.cit, p. 29.
73
La non-évidence demeure une notion difficile à apprécier. Le législateur marocain a passé sous silence cette
question contrairement aux directives de l’OEB. En effet, le terme « évident » se réfère « à ce qui ne va pas au-
delà du progrès normal de la technique, mais ne fait que découler manifestement et logiquement de l’état de
la technique, c’est-à-dire qu’il ne suppose pas une qualification ou une habilité plus poussée que celle qu’on est
en droit d’attendre d’un homme du métier ».
37
 Libre concurrence et brevet d’invention

Selon le premier cas tout d’abord, l’état de la technique retenu, est plus limité et diffère
quelque peu de celui considéré en matière d’examen de nouveauté, dès lors qu’il ne prend pas
en considération au niveau de l’appréciation de l’activité inventive, les demandes de brevet
non encore publiées en matière d’examen de nouveauté, et que la réfutation de ladite activité
inventive ne nécessite pas une antériorité de toutes pièces, contrairement qu’en matière
d’appréciation de la nouveauté, de sorte que la réunion ou la combinaison de deux ou
plusieurs antériorités est permise.
L’état de la technique doit être reconstitué non pas au moment où l’invention a été
créée, mais à la date de dépôt de la demande d’obtention du brevet ou à la date de priorité.
Dans cet état de la technique antérieure, nous ne cherchons pas à aboutir à cerner une «
antériorité de toutes pièces » identique à l’invention définie dans les revendications, mais
nous pouvons, par contre combiner entre elles et les informations disponibles, pour vérifier la
« non évidence » de l’invention par rapport aux techniques connues.
Autrement dit, l’invention doit marquer un changement par rapport à la technique
industrielle courante. D’où l’apparition de concepts de « non évidence » ou de « rupture »
dans certaines jurisprudences pour marquer cette différence de nature ou ce « saut »
qualitatif74.
Selon le second cas en revanche, nous remarquons que la législation sur la propriété
industrielle exige que l’invention ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la
technique. Cette non-évidence s’apprécie par rapport à « l’homme du métier ». L’homme du
métier est un personnage de référence en matière d’activité dans laquelle se situe l’invention,
qui, certes n’est pas doté de capacités inventives, ce qui le distingue de l’inventeur, possède
des expériences et des connaissances normales de la technique en question, et est, en mesure
par le biais des seules connaissances professionnelles qu’il dispose, de concevoir le résultat du
problème que propose de solutionner l’invention. Le choix de ce technicien de référence se
justifie aisément par l’idée selon laquelle l’invention découlant de la simple habileté de
l’homme du métier était, pour lui, évidente et n’impliquait aucune activité inventive.
Mais, la question qui se pose avec acuité concerne surtout le domaine des médicaments:
quel est l’homme du métier lorsque l’invention est complexe et nécessite des techniques de
domaines différents ?

74
Vincent BLANC et Asmâa EL BACHA « la propriété intellectuelle », la nouvelle richesse des nations, Ed. 1997,
p. 123.
38
 Libre concurrence et brevet d’invention

A ce propos Maître P. Mathély 75précise, à l’instar des Directives de l’OEB, que, dans
un tel cas, l’homme du métier est constitué par une équipe de plusieurs spécialistes, par
exemple une équipe de recherche ou de production, plutôt qu’à une seule personne.
Nous en déduisons par ailleurs que l’appréciation de la « non évidence » est celle qui
consiste à analyser la touche personnelle ou l’effort créateur ayant conduit l’inventeur à
déboucher sur une solution non évidente aux yeux d’un homme du métier.
La détermination d’évidence peut se faire selon une partie de la doctrine 76 de deux
manières :
· Soit à travers une approche subjective qui s’attache à la démarche intellectuelle de
l’homme du métier vis-à-vis du problème visé ;
· Soit à travers une approche objective qui tient compte de certaines réalités
constitutives d’indices d’activité inventive.
La jurisprudence, en revanche, se montre favorable à la seconde approche et analyse
dans cet esprit l’invention selon deux éventualités, soit à travers le problème technique posé,
soit à travers sa solution ou la combinaison des deux.77
La vérification de la condition relative à l’implication inventive est généralement
effectuée en considérant trois aspects de l’invention : le problème que l’invention propose de
résoudre ; la solution proposée pour résoudre ce problème ; les avantages qu’offre l’invention
par rapport à l’état de la technique antérieur.
Si le problème traité par l’invention est évident ou a déjà été étudié dans l’état de la
technique, l’implication de l’activité inventive est recherchée au niveau de la solution
proposée pour résoudre ce problème. Si la solution est, elle aussi, connue ou évidente,
l’examen de l’activité inventive porte alors sur les avantages de l’invention par rapport à l’état
de la technique antérieur.
Plusieurs indices sont utilisés par les tribunaux pour juger de la non-évidence d’une
invention. L’un de ces indices est le fait que l’invention permet de vaincre un préjugé. Par
exemple, ce fut le cas de l’utilisation de l’AZT pour le traitement thérapeutique du SIDA alors
que l’état de la technique ne permettait pas à l’homme du métier de songer à cette solution (du

75
Avocat à la Cour de Paris. - Professeur au Centre d'études internationales de propriété industrielle, Université
des sciences juridiques Robert-Schuman, Strasbourg. - Docteur en droit. - Prénoms complets : Paul, Marie-
Joseph, François.
76
Marie-Catherine Chemtob-Concé, op.Cit. p. 128
77
Naim SABIK, op.cit, p. 144 et S.
39
 Libre concurrence et brevet d’invention

fait qu’elle était développée pour un rétrovirus animal très différent du SIDA et considérée
comme toxique pour les cellules saines).78
Par ailleurs, la question qui se pose à ce niveau est la suivante : comment paraissent les
particularités de l’appréciation de l’existence d’activité inventive dans le domaine de
l’innovation biotechnologique ?
L’application de l’exigence d’activité inventive se présente parfois d’une manière
spécifique dans ce domaine. En effet, les opérations notamment de clonage d’ADN, de
recombinaison génétique, de fusion cellulaire et de séquençage automatique sont routinières
pour l’homme du métier. Pourtant, ces opérations sont longues, fastidieuses et onéreuses et
présentent un intérêt scientifique important. L’OEB applique ici l’approche dite « could-
would » qui consiste à apprécier et évaluer les chances raisonnables de succès pour l’homme
du métier cherchant à résoudre le problème technique posé.

Paragraphe 3 : L’application industrielle

Le brevet est un titre octroyé par l’O.M.P.I.C destiné à protéger une invention
susceptible d’être exploitée dans l’industrie ; au sens large qui inclut les procédés techniques
utilisés en agriculture. Elle doit être réellement réalisable et non consister uniquement en
l’énoncé d’un principe fictif ou abstrait.
Puisque le brevet est un monopole exclusif d’exploitation, une invention, pour être
brevetable, doit d’abord avoir une utilisation économique immédiate. Nous exprimons
traditionnellement cette condition d’application industrielle en limitant le droit du brevet aux
seules inventions de caractère industriel, or, l’expression ne doit pas être prise au sens
restreint qui correspond à une production réalisée à l’aide de techniques mécaniques, mais
dans un sens large englobant toute activité de l’homme pour façonner et utiliser la matière y
compris l’agriculture.

Cette condition d’application industrielle a fait l’objet en législation marocaine d’une

définition plutôt laconique « Une invention est considérée comme susceptible d’application
industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris
l’agriculture ».79

78
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p. 30.
79
L’article 28 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.

40
 Libre concurrence et brevet d’invention

Le mot industrie est manifestement pris dans un sens qui n’est point vulgaire et qui est
celui de l’étymologie : celui de l’industria latine (qui inclut l’agriculture) qui est toute activité
humaine. Mais dès lors qu’est-ce qui, pensé, conçu par les hommes, serait insusceptible d’être
« fabriqué » ou (la conjonction est à souligner) « utilisé » par eux ? Ainsi cette quatrième
exigence recelée par notre Code apparaît assez formelle, largement rhétorique. Sans doute, on
a pu dire que l’exclusion, posée par ces textes, des méthodes de traitement chirurgical ou
thérapeutique du corps humain ou animal et des méthodes de diagnostic appliquées à ces
corps était une conséquence de l’exigence d’application industrielle. Cette disposition ne
s’applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en
œuvre d’une de ces méthodes Et c’est bien ainsi que les textes présentent formellement les
choses. (art.25 de la loi 17-97). Mais, au vrai, il s’agit de méthodes et nous savons que les
méthodes sont exclues comme telles de la brevetabilité. Cela dit, puisque les textes visent ces
méthodes, tout un contentieux, non négligeable, s’est développé pour savoir quand il y avait
méthode ici de traitement ou là de diagnostic. Réaliste, l’OEB a reconnu lui-même que la
réponse à la question de savoir si une invention revendiquée était exclue ou non de la
brevetabilité en vertu de l’article 52 CBE dépendait notamment du texte de la revendication
présentée. Mais, cela posé, nous pouvons observer qu’il a été jugé qu’une thérapie avait trait
aux moyens de traiter une maladie en général, de même qu’au soulagement de malaises et
symptômes douloureux (OEB, Ch. des recours techniques 27 mars 1986, JOOEB 1986, 301)
ou que le fait de soulager douleur, gêne ou incapacité (troubles de la menstruation) devait être
considéré comme équivalent à une thérapie ou une application thérapeutique au sens du texte.
Quant aux méthodes de diagnostic, le texte écartant la brevetabilité ayant été justement
considéré comme un texte d’exception, il n’y a lieu d’exclure du bénéfice de celle-ci que les
procédés dont le résultat permet de décider directement de l’application d’un traitement
médical, c’est-à-dire les procédés comportant toutes les étapes nécessaires pour établir un
diagnostic (OEB, Ch. des recours techniques 25 septembre 1987, JOOEB 1988, 308). Mais
tout cela, c’est clairement autre chose qu’une discussion sur l’application industrielle au sens
des textes. 80
Autrement dit, conformément aux dispositions de l’article 25 de la loi 17-97, nous en
déduisons clairement que la loi édicte une règle spéciale en matière médicale. Elle cherche à
protéger le consommateur tout en le préservant désormais, dans sa santé, et ce, en

80
Michel VIVANT, op.cit, p. 35 et S.
41
 Libre concurrence et brevet d’invention

encourageant la recherche scientifique inhérente aux méthodes de traitement chirurgical ou

thérapeutique ainsi que les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain.
D’autant plus, les exceptions à la brevetabilité instaurées par ledit article aurait
certainement gagné à être fondées d’une part, sur le défaut d’invention, compte tenu de leur
spécificité, sinon, leur caractère relativement abstrait, d’autre part sur la contrariété à l’ordre
public touchant à des questions de la santé publique.
Devant la défaillance de délimitation de la notion de « traitement thérapeutique »,
pouvons-nous admettre qu’une telle exception législative pourrait aboutir à une restriction du
champ d’action du brevet et également d’atteinte aux monopoles du breveté ?
En l’espèce, la jurisprudence, notamment étrangère a essayé de solutionner ce problème
en déterminant l’objet de ladite notion. En effet, d’après la Cour de Paris, la notion de «
traitement thérapeutique » est caractérisée « par le fait qu’elle tend à prévenir ou guérir les
malades ». Sur cette base, elle a reconnu en revanche la brevetabilité d’un dispositif ayant
comme objet de faciliter les prélèvements sanguins.
Par ailleurs, l’article 27 de l’A.D.P.I.C pose, à ce propos, une règle de base et un cadre
juridique, en exigeant d’une part, que l’invention doit réunir les trois conditions
fondamentales, à savoir : la nouveauté, l’application industrielle et l’activité inventive, et
d’autre part d’exclure de la brevetabilité toute invention ne protégeant par la santé et la vie
des personnes ou ne respectant pas l’ordre public et l’environnement.
Une telle disposition, affiche une forte vocation de n’accepter que les inventions
remplissant les conditions requises et préservant la santé publique et assurant le respect de
l’ordre public et de l’environnement.
La législation marocaine relative à la propriété industrielle s’avère, de son côté,
rigoureuse en matière de brevet d’invention en développant extrêmement le pouvoir d’examen
des conditions de brevetabilité de l’invention. A cet effet, l’O.M.P.I.C pourrait rejeter toute
demande qui ne satisfait pas aux dispositions de l’article 41 de la loi 17-97 81

Section 2 : Le respect des conditions de forme

Les conditions de forme supposent qu’une invention ait réussi de déboucher sur la
délivrance d’un brevet, soit en conformité avec les dispositions de la loi sur la propriété
industrielle.

81
Naim SABIK, op.cit, p. 148.
42
 Libre concurrence et brevet d’invention

S’agissant d’un titre de propriété industrielle, le brevet d’invention doit être délivré sur
demande d’un déposant, par l’administration compétente « l’O.M.P.I.C » car une invention
ne pourrait donner prise au droit de brevet, que si elle a été déposée avec succès durant toutes
les phases et processus de dépôt. Il s’agit bien d’une condition d’existence du monopole.82
En effet, le processus de délivrance du brevet d’invention, fait l’objet de trois phases à
savoir, la demande, l’instruction de ladite demande et la délivrance du brevet.

Paragraphe 1 : La demande du brevet

La demande présentée pour l’obtention du brevet d’invention revêt une grande

importance dans la mesure où son contenu détermine son acceptation ou son rejet, aussi parce
qu’elle permet de divulguer l’invention et son état technique, ou encore de définir l’étendue
de la protection du brevet.
Le dossier de demande comprend la demande en elle-même, matérialisée par un
formulaire spécifique 83 , et des pièces jointes. Le tout doit répondre à des conditions
déterminées : tandis que la demande doit contenir les informations requises au moment du
dépôt, les pièces jointes doivent présenter des caractéristiques bien définies qui fixent les
contours de la protection du brevet.
Il est vivement recommandé de s’assurer au préalable que l’objet qu’on demande à
l’O.M.P.I.C d’enregistrer est brevetable conformément aux conditions visées par les articles
22, 23, 24 et 25 de la loi 17-97. La brevetabilité de l’invention ne constitue pas une condition
de recevabilité dans un système d’enregistrement tel que le système marocain.
Mais peut être soumise ultérieurement à une vérification, par exemple lors d’une action
en annulation.
Le dépôt de la demande de brevet exige auparavant de : remplir un formulaire fourni à
cet effet par l’O.M.P.I.C, en langue arabe ou française, selon les dispositions de l’article 2 du
décret ; S’acquitter des droits exigibles.
La demande de brevet d’invention ou de certificat d’addition doit contenir les
informations figurant sur le formulaire B1 qui accompagne la demande de dépôt
conformément aux dispositions de l’article 2 du décret d’application.

82
Salah Zine EDDINE « la propriété industrielle et commerciale », maison culturelle de l’éditeur et de
ère
distribution, 1 éd. 2000, p.45.
83
L’art. 31 de la loi 17-97 et de l’art. 2 de son décret d’application
43
 Libre concurrence et brevet d’invention

Ce formulaire est consultable et téléchargeable sur le site de l’O.M.P.I.C

(www.ompic.ma).84
Une invention ne donne prise au droit de brevet que si elle a été déposée avec succès. Il
s’agit bien d’une condition d’existence du monopole.
En effet, au soutien de sa demande, le déposant doit constituer, conformément aux
dispositions de l’article 31 de la loi 17-97 un dossier pour être ensuite déposée à l’O.M.P.I.C à
Casablanca ou à l’un de ses centres régionaux.
Aux termes dudit article: « Toute personne souhaitant un brevet d’invention doit
déposer auprès de l’organisme chargé de la propriété industrielle, un dossier de demande de
brevet dans les conditions prescrites ci-après :
Le dossier de demande de brevet doit comporter à la date de son dépôt :
a) une demande de brevet, mentionnant l’intitulé de l’invention, et dont le contenu est
fixé par voie réglementaire;
b) la justification des droits exigibles.
Le dossier de demande de brevet ne comportant pas les pièces prévues aux a) et b) ci-
dessus n’est pas recevable au moment même du dépôt.
Sont fixées par voie réglementaire les formalités à remplir et les pièces à joindre aux
documents visés aux a) et b) ci-dessus, notamment les pièces relatives à la description de
l’invention et aux revendications y afférentes.
Lorsque le dossier de demande de brevet comprend les pièces visées aux a) et b) ci-
dessus, la demande de brevet telle que prévue au a) ci-dessus est inscrite par ordre
chronologique des dépôts au registre national des brevets visé au 1er alinéa de l’article 58 ci-
dessous avec une date et un numéro de dépôt. ».
Depuis le 15 janvier 2003, il est possible d’effectuer un dépôt en ligne contenant les
mêmes pièces.85 Cependant, il s’agit de savoir comment constituer un dossier car la demande
une fois acceptée, produira de nombreux effets juridiques.
En effet, il faut signaler tout d’abord que, conformément aux dispositions de l’article 38
de la loi 17-97: « toute demande de brevet ne peut concerner qu’une invention, ou une
pluralité d’inventions liées entre elles de telle manière qu’elles ne forment qu’un seul concept
inventif général ». A défaut, la demande doit être divisée sans pour autant perdre le bénéfice
de la date de dépôt.

84
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p.60 et S.
85 ème
Patrick TAFFOREAU, Cédric MONNERIE, droit de la propriété intellectuelle, 4 édition, ed 2014, p.390.
44
 Libre concurrence et brevet d’invention

L’objectif visé par cette disposition est d’éviter qu’une demande de brevet ne puisse
concerner qu’une seule idée issue d’un même concept.
La raison principale de cette disposition réside dans le souhait qu’un seul et même
brevet ne concerne et couvre qu’une seule invention, afin de rendre facile la recherche
documentaire.
D’autant plus, si un brevet couvrait plusieurs objets répertoriés dans des classes
différentes, la recherche documentaire portant sur ce brevet devrait être faite dans plusieurs
classes et serait, dès lors, plus onéreuse, car plus complexe.
La demande, et pour être valable, doit comporter notamment la description de
l’invention doit exposer l’invention d’une façon suffisamment claire et complète pour qu’un
homme du métier puisse l’exécuter86
Nous en déduisons que ce système expose l’inventeur à prendre le bénéfice de son
invention, soit en totalité ou en partie, du fait d’une inscription insuffisante mais tout de
même, il permet d’assurer efficacement la protection des tiers. C’est pourquoi, il est admis
dans presque tous les pays industrialisés.
En outre le déposant doit remplir un formulaire de requête établit par l’organisme
chargé de la protection de la propriété industrielle contenant principalement l’identification de
l’invention et celle de l’inventeur, ainsi que la détermination de la nature du titre sollicité
(brevet ou certificat d’utilité).
Une telle obligation de requête permet d’instaurer une antériorité et éviter désormais,
que l’invention soit reprise par les contrefacteurs cherchant à s’approcher des éléments
caractéristiques de celle-ci pour créer de la confusion dans l’esprit du consommateur en le
détournant à leur profit, sans pour autant investir les frais de recherche.
En l’espèce, pouvons-nous parler à ce propos d’une restriction par les revendications du
principe de la liberté de la concurrence ?
Dès lors que le brevet demeure un instrument octroyant un monopole exclusif
d’exploitation permettant d’interdire tout acte de reproduction ou d’usage, il constitue donc
une exception à la liberté de l’industrie et de commerce, mais justifiée fondamentalement par
le respect des droits acquis et de la protection du consommateur contre la tromperie. De ce
fait, il convient d’interpréter restrictivement toutes revendications qui doivent être d’une part,
claires et concises et d’autre part, cohérentes par rapport à la description de l’invention 87 de
sorte que tout ce qui n’est pas expressément revendiqué, est exclu du brevet.

86
L’art.38 de la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.
87
Conformément aux dispositions de l’art. 35 de la loi 17-97.
45
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il en résulte clairement que ceci, peut s’avérer extrêmement restrictif, mais ne faut-il pas
tout de même perdre de vue qu’une revendication trop étendue ou trop large pourrait
antérieuriser l’invention déposée.
A dire vrai, les revendications ont, pour finalité de délimiter le monopole d’exploitation
octroyé au breveté et de définir minutieusement son étendue et son rayon d’action.
La loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle, s’est forcée d’améliorer
la valeur du brevet, et ce, en développant considérablement le pouvoir du contrôle de l’organe
chargé de la propriété industrielle.
En effet, elle lui permet d’intervenir et de sanctionner toute inobservation des conditions
de délivrance du brevet inhérentes notamment à celle de la forme. De ce fait, il procède à des
contrôles de régularité formelle pour rejeter toute demande dont les formes prescrites n’ont
pas été respectées.88
Pour ce qui est, en revanche, des effets juridiques de la demande, nous pouvons dire à
ce propos qu’ils sont nombreux et revêtent une véritable importance.
En effet, l’établissement d’une demande dans les formes et les conditions prescrites fait
naître un droit qui sera publié au catalogue officiel des brevets, conformément à l’article 50 de
la loi 17-97. En outre, cette demande de brevet est consultable à l’O.M.P.I.C par la mise à la
disposition du public des bases de données et de registres. C’est une opération qui coupe
l’itinéraire aux fraudeurs, dès lors qu’elle constitue une divulgation et en conséquence, une
antériorité qui leur serait opposable.
Ensuite, la date de dépôt de la demande déterminera, d’une part le point de départ de la
protection de 20 ans89, sous réserve que le brevet soit réellement décerné, et d’autre part,
l’identification de la personne ayant bénéficié le premier des attributs du monopole,
notamment en cas des inventions concomitantes.90

Paragraphe 2 : L’instruction de la demande

Tout d’abord, il faut signaler que l’instruction des demandes demeure une tâche dévolue
à l’O.M.P.I.C. Mais de l’administration de la Défense a également un droit de regard sur les
dépôts.
L’O.M.P.I.C est chargé d’examiner la demande de dépôt quant à la forme.

88
Conformément aux dispositions de l’article 41 de la loi 17-97.
89
Conformément à l’art.17 de la loi 17-97
90
Naim SABIK, op.cit, p. 150 et S.
46
 Libre concurrence et brevet d’invention

Au moment du dépôt, l’O.M.P.I.C a autorité pour déclarer irrecevable tout dossier dont
les conditions exigées par le 3ème alinéa de l’article 31 de la loi n° 17-97, complété par l’art.4
du décret d’application, ne sont pas réunies, notamment en cas de : non-présentation de la
demande de brevet conformément aux exigences prévues à l’article 4 du décret ou de non-
paiement des droits exigibles.
Les articles 4 et 5 du décret citent le contenu de la demande de brevet et les pièces à
fournir dans un délai de trois mois à compter de la date de dépôt si le dossier est alors
incomplet.91
En effet, l’examen de la demande est une phase déterminante dans le processus formel,
aboutissant, si elle satisfait aux conditions requises, à la délivrance du brevet.
Contrairement à certaines législations, le législateur français s’est forcé de valoriser le
brevet d’invention en élargissant considérablement le pouvoir de l’Institut National de la
Propriété Industrielle pour lui permettre, par le biais du contrôle de régularité formelle, de
l’examen des conditions de brevetabilité de l’invention et par le contrôle de la nouveauté de
l’invention, de sanctionner toute inobservation des conditions de délivrance du brevet.
Le système marocain de son côté, semble suivre le même chemin en optant pour
l’examen administratif ou de forme.
La doctrine92 par ailleurs, affiche une position différente à ce niveau. Elle considère que
le système marocain se situe entre les deux, dès lors que les dépôts de demandes de brevet
font l’objet d’une procédure mixte qui exige le respect, aussi bien des conditions de fond que
de forme. En effet, l’article 41 de la loi 17-97 permet de rejeter toute demande de brevet qui
n’est pas considérée comme une invention au sens de l’article 23 lequel renvoi à son tour aux
dispositions de l’article 22 qui exige de l’invention qu’elle soit nouvelle, impliquant une
activité inventive et susceptible d’application industrielle, mais nous remarquons tout de
même une restriction au niveau de l’article 47 de ladite loi qui dispose : « les brevets dont la
demande n’a pas été rejetée, sont délivrés sans examen préalable, aux risques et périls des
demandeurs et sans garantie, soit de la réalité de l’invention, soit de la fidélité ou de
l’exactitude de la description, soit du mérite de l’invention ».
Par ailleurs, certes, le législateur marocain affiche en matière d’examen préalable ce
comportement de décadence par rapport à ses homologues européens notamment des pays de

91
Guide sur les brevets d’invention, op.cit, p.67.
92
Mohammed LAFROUJI « La propriété industrielle et commerciale son applicabilité et ses actions civiles et
pénales » étude comparée à la lumière du droit marocain, du droit comparé, de la jurisprudence et des
documents de l’O.M.P.I. Série des études juridiques n°5. Ed 2005 p.78.
47
 Libre concurrence et brevet d’invention

l’Allemagne, des U.S.A. et de l’Angleterre 93qui semblent en avance et en parfaite harmonie

aux standards internationaux. En effet, il a investi l’OMPIC de procéder, par le biais de
l’examen technique, de rejeter toute demande qui n’est pas présentée dans les formes prévues
par la loi 17-97, car tout assouplissement enregistré vis-à-vis d’une telle exigence, risquerait
d’aboutir à des laxismes qui pourraient nuire aux intérêts des consommateurs.
Cela signifie, que le choix pour l’examen technique qui permet d’écarter toute invention
ne justifiant pas les conditions de fond et de forme exigées, est une conséquence logique
remédiant au défaut de l’examen préalable à l’octroi du brevet.
D’autant plus, l’O.M.P.I.C se trouve dans certaines hypothèses, autorisé à examiner des
faits dépassant le contrôle administratif. Ainsi, il se voit désormais, en mesure, conformément
à l’article 37 de la loi 17-97 de rejeter toute demande de brevet contenant : d’éléments ou de
dessins dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes
mœurs ; des déclarations dénigrantes concernant des produits ou procédés de tiers ou le mérite
ou la validité de demandes de brevets ou de brevets de tiers. De simples comparaisons avec
l’état de la technique ne sont pas en elles même considérées comme dénigrantes ; d’éléments
manifestement étrangers à la description de l’invention.
Il en ressort clairement, que le législateur cherche par cette procédure d’instruction des
demandes de brevets, d’asseoir une protection du consommateur contre la tromperie qui
risquerait de l’induire en erreur. Une telle tromperie pourrait découler notamment, d’une
publicité dénigrante touchant injustement aux produits ou procédés des tiers, ou contestant
aux yeux de ce dernier la validité du brevet ou également d’une invention contrefaite ou
touchant à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.94

Paragraphe 3 : La délivrance du brevet

Un brevet d’invention est délivré passé un délai de 18 mois à partir de la date de dépôt
ou de priorité prévue au 1er alinéa de l’article 44 de la loi 17-97. Sa délivrance est concrétisée
par le titre de propriété industrielle qui émane de la décision de l’O.M.P.I.C conformément
aux dispositions de l’article 48 ; et ce, après expiration des délais fixés et satisfaction aux
formalités exigées pour que puisse être déclarée au déposant sa propriété industrielle, en
l’occurrence de l’invention faisant l’objet de la demande de brevet.
La décision de l’O.M.P.I.C suppose la conformité de la demande aux dispositions
juridiques.

93
Abdelaziz EL AZARI, op.cit, p.163.
94
Naim SABIK, op.cit, p.155 et S.
48
 Libre concurrence et brevet d’invention

Quant à la délivrance d’un brevet, elle constitue une présomption de l’exactitude de la

procédure, sauf décision contraire émanant de l’autorité judiciaire compétente. Toutefois, l’octroi
d’un brevet ne signifie pas que l’invention a une valeur technologique ou économique.
Après la phase de l’examen sommaire qui peut être considérée comme une technique de
filtrage des demandes permettant d’accepter celles se conformant aux conditions de fond et
de forme exigées par la loi95, intervient la phase de validité du brevet menant à l’octroi du
titre. En effet, la délivrance du brevet d’invention est une tâche dévolue à l’O.M.P.I.C lequel,
soit il rejette la demande, soit il décerne le brevet.
Dans le cas de décision favorable, c'est-à-dire délivrance du brevet d’invention, le directeur
dudit Office estime que le dossier est en règle, il notifie sa décision au déposant ou à son
mandataire annexée de la description, la ou les revendications et le cas échéant, les dessins.
a)-Le directeur de l’OMPIC est tenu par l’obligation de publier la délivrance du brevet
au registre national des brevets pour être ensuite consulté par tout intéressé qui peut se faire
délivrer un extrait, conformément à l’article 59 de la loi 17/97 ;
b)-Malgré la délivrance du brevet au déposant, une action en nullité resterait, cependant
possible d’être intentée par les tiers, sur la base du défaut de l’une des conditions exigées, à
savoir, la nouveauté, l’application industrielle et l’activité inventive. Toutefois, l’application
de cet article est encore sous veilleuse au Maroc, puisque la délivrance se fait sans examen
préalable conformément aux dispositions de l’article 47 de la loi 17/97) ;
c)-Possibilité offerte au tiers d’agir en revendication s’il en estime le véritable
inventeur. Quoi qu’il en soit, si l’invention débouche sur un brevet, cela signifie qu’il est
présumé remplir les conditions négatives et positives exigées par le législateur, et s’acquitter
également avec succès de l’accomplissement des différentes phases de la procédure.
La décision définitive concernant la recevabilité du dépôt du dossier de la demande de
brevet produit un effet juridique prévu comme suit à l’article 16 de la loi 17-97 : Ce titre
confère à son titulaire ou à ses ayants droit un droit exclusif d’exploitation de l’invention,
sous réserve des limites au droit conféré par le brevet.
Ainsi, la règle adoptée par le droit marocain est que l’enregistrement produit un effet
constitutif car il confère la propriété du brevet, sous condition du respect des dispositions
prévues par l’article 47 de la loi 17-97 qui dispose que : « Les brevets, dont la demande n’a
pas été rejetée, sont délivrés sans examen préalable, aux risques et périls des demandeurs et
sans garantie, soit de la réalité de l’invention, soit de la fidélité ou de l’exactitude de la
description, soit du mérite de l’invention. »

95
Patrick TAFFOREAU, op. Cit, p.352.
49
 Libre concurrence et brevet d’invention

La protection du brevet d’invention est valable pour une période de 20 ans qui court à
partir de la date du dépôt de la demande, et non de celle de l’émission du brevet. La même
règle s’applique au certificat d’addition qui lui est accessoire, mais dans les limites de la durée
du brevet initial.
Aussi, passé le délai de 15 jours qui commence à la date du dépôt de la demande de brevet
ou de la régularisation du dossier incomplet, l’O.M.P.I.C est tenu d’établir le procès verbal
constatant le dépôt de la demande, et de préciser la date de ce dépôt et les pièces accompagnant la
demande96. Ce procès verbal est remis ou notifié au déposant ou à son mandataire.
Il ressort de la lecture des dispositions de la loi 17-97 qu’il existe des cas où la décision
de rejet du brevet doit être prise, à savoir : pour les demandes non considérées comme
inventions selon l’article 23 de la loi susvisée ; pour les inventions non brevetables selon
l’article 24, c’est-à-dire les inventions dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire
à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ainsi que les obtentions végétales ; pour les inventions
non susceptibles d’application industrielle selon l’article 25 ; lorsque la régularisation du
dossier de demande de brevet n’a pas été effectuée dans le délai de trois mois prévu par
l’article 32, exception faite du cas de la poursuite de la procédure selon l’article 14.1 ; lorsque
le demandeur du brevet d’invention n’a pas respecté les exigences de l’article 37, car sa
demande contient [des] éléments ou [des] dessins dont la publication ou la mise en œuvre
serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, [des] déclarations dénigrantes
concernant des produits ou procédés de tiers, ou encore [des] éléments manifestement
étrangers à la description de l’invention ; lorsqu’il s’agit d’une invention ou d’une pluralité
d’inventions qui ne sont pas liées entre elles au sens de l’article 38.
En cas du rejet de la demande est également prononcé par le directeur de l’O.M.P.I.C.
Ce rejet intervient par une décision motivée qui sera notifiée au déposant ou à son mandataire
et inscrite au registre national des brevets 97
Nous en déduisons de cette disposition, que le législateur, cherche bien à asseoir une
protection juridique aussi bien du consommateur, qu’au déposant. L’intérêt pour le
consommateur réside dans la mise à sa disposition du registre national sur lequel se trouve
inscrit tout rejet qui se fonde certainement sur des raisons de forme ou de fond, et qui
pourraient ne pas répondre à ses intérêts ou lui portant éventuellement de sérieux préjudices.98

96
Conformément aux dispositions de l’art.43 de la loi 17-97.
97
Conformément au dernier al de l’art.41 de la loi 17-97.
98
Naim SABIK, op.cit; p. 158 et S.
50
 Libre concurrence et brevet d’invention

Titre 2 : La protection du breveté et du consommateur par le brevet

d’invention et les limites de ses droits exclusifs

L’accès à la protection par le brevet suppose : une invention, un inventeur et la

délivrance du brevet au terme d’une procédure d’enregistrement comme nous l’avons précisé
dans le chapitre précédent « le respect des conditions de brevetabilité ».
Le brevet d’invention est un titre de propriété industrielle qui protège une innovation
technologique. Le législateur, par le monopole qu’il octroie, favorise la recherche scientifique
et technique. Toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par
le directeur de l’O.M.P.I.C qui confère à son titulaire ou ses ayants cause un droit exclusif
d’exploitation.99 Celui-ci est limité dans le temps, il est généralement délivré pour une une
durée de 20 ans. Le monopole du breveté est restreint, s’agissant de certains actes que nous
allons détailler par la suite. En outre, le brevet permet à son titulaire d’interdire à toute autre
personne d’exploiter l’invention sans son autorisation. Par conséquent, il lui garantit de
profiter des efforts fournis dans le domaine de la recherche et du développement.
Soulevons également le développement du commerce international qui met en exergue
tous les continents, laisse le consommateur, désormais, plus que jamais trompé, non
seulement sur la qualité des produits et service qu’il acquiert, mais également dans sa propre
sécurité. Le brevet en l’espèce, pourrait jouer un rôle de plus en plus déterminant dans la
protection et la préservation de ses intérêts. Sans oublier que les problèmes relatifs aux
interfaces de la politique de la concurrence et la propriété intellectuelle sont d'importance
croissante dans nos sociétés contemporaines où les actifs immatériels jouent un rôle de plus
en plus déterminant. Les droits de propriété intellectuelle constituent de nos jours de
véritables droits économiques. Or, le caractère exclusif qui les distingue et les contrats dont ils
sont l’objet soulèvent des interrogations sur les rapports entre les règles relatives à la libre
concurrence et le droit de la propriété intellectuelle.
Grâce aux droits exclusifs mais aussi aux restrictions qui sont attribués au brevet
d’invention. Ce dernier joue un rôle important permettant de créer une sorte d’équilibre dans
la protection du titulaire de droit du brevet, du concurrent et du consommateur.

99 ème
Sévrine VISSE CAUSSE, Mémentos LMD « Droit de la propriété intellectuelle », 2 édition, Gualino éditeur,
Lextenso Ed.2017, p. 125.
51
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 1 : Les aspects de protection par le brevet d’invention

Il faut souligner que les secteurs ciblés par les agissements frauduleux des
contrefacteurs sont extrêmement nombreux. Mais nous n’allons examiner que ceux les plus
touchés et qui concernent, outre la santé et la sécurité du consommateur, également la loyauté
de la concurrence. Le brevet en l’espèce, assurera une préservation du bien-être social tout en
constituant un outil régulateur de la concurrence.

Section 1 : Le brevet : outil de préservation du bien être social

L’objectif de la mise en œuvre du brevet d’invention est de créer des incitations à

produire de la connaissance ou de l’information qui demeure un bien public,100et ce, dans un
but de maximisation du bien-être social des consommateurs.
Cette incitation, par l’octroi d’un monopole exclusif et temporaire permet dans un
premier temps, d’exclure l’accès à l’innovation pour les concurrents malhonnêtes et dans un
deuxième lieu, d’exploiter l’innovation si elle ne contredit pas l’intérêt général ou touchant à
la santé ou à la sécurité des consommateurs.
De par sa spécificité, le domaine de la santé et de la sécurité a été classé par plusieurs
législations parmi les droits fondamentaux du consommateur. Le législateur marocain de son
côté, certes, n’ayant pas encore promulgué une telle règle de droit au niveau de la loi 17-97
relative à la propriété industrielle, mais n’a pas manqué tout de même de combler cette lacune
en réprimant tout acte susceptible de porter préjudice au consommateur, et ce, par le biais
d’autres législations.101

Paragraphe 1 : Au niveau de la santé du consommateur

La fraude sur la qualité notamment, pourrait, si, elle n’est pas maîtrisée, avoir des
conséquences néfastes sur le label du pays. Outre le fait qu’elle constitue un danger immédiat
et latent pour la santé des consommateurs, elle fausse les mécanismes de la concurrence
loyale entre les unités de production et constitue une menace sérieuse pour l’avenir de
l’économie d’autant plus qu’elle réduit à terme les chances d’emploi.
Il est vrai que c’est un secteur où les erreurs peuvent coûter cher, sans même évoquer
les conséquences dramatiques d’un médicament mal dosé ou trop tôt autorisé à la vente, la

100
Bernard REMICHE « Marchandisation et brevet ». Acte de Colloque sur la propriété intellectuelle et
mondialisation, la propriété intellectuelle est-elle une marchandise ? Tenu sous la direction de Michel VIVANT.
Ed. Dalloz 2004, page 120.
101
Notamment par le code pénal, la loi 13-83 relative à la répression des fraudes sur les marchandises, la loi
104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence.
52
 Libre concurrence et brevet d’invention

mise sur le marché d’aliments périmés, de matériaux dangereux, d’appareil mal conçus peut
mettre en péril la vie ou, à tout le moins, la santé de dizaines de personnes.102
Le concept de médicament notamment est difficile à définir d’une manière simple et
précise. En droit marocain, la définition semble extrêmement extensive. En effet,
conformément à l’article premier de la loi 17-04 portant code du médicament de la pharmacie,
qui est venue marquer un rempart avec celle abrogée, par un ensemble de textes visant la
protection de la santé publique et la qualité des médicaments dispensés au consommateur 103,
le médicament est « toute substance ou composition présentée comme possédant des
propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que
tout produit pouvant être administré à l’homme ou à l’animal en vue d’établir un diagnostic
médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs organiques ».
Cette définition laisse présager les liens étroits existant entre le médicament et la santé
publique. En effet, contrairement aux autres inventions, celles concernant les médicaments
ont ceci de particulier qu’elles s’intéressent à un intérêt social vital, celui de la santé.
Les domaines touchant à la santé du consommateur sont très divers, mais nous n’allons
examiner que celui des médicaments dès lors que la situation de ce dernier dans ce domaine,
peut paraître dans certaines hypothèses extrêmement précaires, car une libre diffusion ou un
non respect du dosage peut provoquer la mort à des vies humaines.
Dans ce sens, l’intervention du brevet aurait plusieurs objectifs dont notamment, la
stimulation, la recherche et le respect des médicaments indispensables aux consommateurs.104

1- Le brevet, un stimulant de la recherche de nouveaux médicaments

Le débat sur les brevets et l’accès aux médicaments et sur la nécessité d’une médecine
efficiente, économiquement accessible pour tous, demeure une problématique qui se pose
partout dans le monde. Elle est d’une actualité croissante au niveau mondial, notamment à
l’ère contemporaine où tous les pays se préoccupent davantage du problème toujours
inquiétant notamment du VIH/SIDA.
En effet, l’instauration de ce titre est justifiée en ce que, par le biais de la divulgation, il
constitue une incitation davantage à la recherche industrielle et aux développements d’autres
inventions nécessaires au progrès sanitaire et également économique et social.

102
André CABANIS « La législation anti-fraude en Algérie, au Maroc et en Tunisie » faculté de Tunis de droit et
sciences politiques. Actualités juridiques Tunisienne n°7. Actes du Colloque du 13-14 janvier 1993 concurrence
et prix, p.21.
103
Mohammed El AGHDAF GHOUTI «Code des médicaments et de la pharmacie ». Etude juridique, théorique
et pratique. 1°Ed. 2007, page 73.
104
Naim SABIK, op.cit, p.160.
53
 Libre concurrence et brevet d’invention

S’agissant, en l’occurrence, du brevet de médicament, il permet de solutionner des

problèmes de santé en apportant des traitements aux malades pour lesquels il n’existait pas de
thérapie 105 . La brevetabilité du médicament est, de surcroît, considérée comme nécessaire
pour stimuler la recherche de nouveaux médicaments plus efficaces.
Au Maroc, il est évident que la distribution des médicaments est contrôlée dès lors que
le gouvernement ne cesse de surveiller ce secteur de près. Aujourd’hui, ces médicaments
brevetés et suffisamment contrôlés commencent de plus en plus à se répandre.
Parallèlement, le brevet fait rassurer le consommateur, car un médicament breveté est
certainement supposé remplir les conditions de fond et de forme exigées par la législation y
afférente tout en subissant les multiples contrôles des organismes compétents.
D’autant plus, le système des brevets permet également d’informer le consommateur
tout en mettant à sa disposition certaines connaissances et informations sur la lutte et la
prévention contre les maladies ou le moins contre leurs effets secondaires.
La législation marocaine cherche à instaurer un juste milieu entre les préoccupations de
la santé publique et les intérêts des titulaires de monopoles sur les brevets. Ce fameux
équilibre existe notamment au sein du système des brevets. C’est dans ce sens que les accords
ADPIC affichent une certaine souplesse pour aboutir à concrétiser cet équilibre et également
pour répondre aux attentes des pays, notamment sous développés qui sont sérieusement
touchés par les maladies incurables en l’occurrence le VIH/SIDA.
Mais à ce niveau, quelles considérations tirées de l’intérêt général du consommateur qui
peuvent conduire le législateur à créer des monopoles en matière de médicaments, notamment
dans notre système économique basé essentiellement sur la liberté d’entreprendre ?
Le but du système des brevets consiste fondamentalement à stimuler la recherche
scientifique et promouvoir le développement technologique. Cet objectif ne pourrait en effet,
être atteint de manière efficace que par le biais du jeu de la libre concurrence où les acteurs
économiques peuvent reproduire facilement les biens non appropriés par autrui.
Or, contrairement aux biens corporels, les créations débouchant sur un brevet ne sont
pas, par nature passibles d’être appropriées. Elles ne peuvent être matériellement protégées
contre l’appropriation par autrui, dans la mesure où elles peuvent être reproduites par
quiconque en a une connaissance intellectuelle.106

105
Stéphanie NGO MBEM « l’intérêt général et la protection des médicaments par le brevet dans les P.V.D. »
mémoire DESS. Centre d’études internationales de la propriété industrielle. Université Robert CHUMAN,
Strasbourg III. Faculté de droit des sciences politiques et de gestion. Année 2002-2003 p.9.
106
Joanna Schmidt -Szalewski-Jean-Luc Pierre, op.cit, p.1.
54
 Libre concurrence et brevet d’invention

Par ailleurs, s’il n’y a pas de protection des brevets, la recherche se fera certainement
discrètement ou à huis clos et personne ne pourra, désormais, dissuader les contrefacteurs et
les empêcher de contrefaire toute sorte de médicament. Il ne sera donc pas, en conséquence
possible de suivre les progrès de la recherche scientifique et de discuter de la protection du
consommateur. C’est pourquoi, une protection minutieuse et efficace du brevet d’invention va
désormais de pair avec la recherche.107

2- L’évolution du droit du brevet vers un droit spécial du médicament

Cette perspective menant à des règles spéciales pour les médicaments, est considérée
comme étant la pierre angulaire tant du droit de la santé que du droit à la santé. La recherche
médicale et son appropriation conduiraient à l’extension du droit des brevets. Le brevet sur les
médicaments devient alors juridiquement à la fois transparent et dépendant du droit général
des brevets, pour déboucher sur un régime juridique qui soit plus adéquat à cet objet là.
Le droit des brevets se sépare désormais, du droit des biens pour s’insérer dans le droit
de la santé. Une telle démarche est en train de se faire grâce à la continuité technique et
économique entre le brevet et l’autorisation de mise sur le marché. Cela déboucherait sur une
segmentation nouvelle mais également à des rassemblements nouveaux. Le brevet sur
l’information véhiculée à travers le support du produit pharmaceutique ainsi qu’à travers les
prix astronomiques de l’observation de la nature, s’insère alors clairement dans une politique
de protection de la santé.
Le droit commence de plus en plus à prendre cela en compte, notamment en liant
restrictivement le brevet sur les médicaments à l’autorisation de mise sur le marché, et ce,
grâce au mécanisme du certificat complémentaire de protection.
Cela veut dire, qu’il existe un lien étroit entre le droit général du brevet et la politique de
santé par les règles juridiques du certificat complémentaire de protection.
En effet, si le droit souligne que les procédures inhérentes à la santé publique,
notamment les autorisations administratives de mise sur le marché, n’auront aucune influence
sur le brevet initial, régi par les dispositions relatives à la propriété industrielle, mais, cela est
de moins en moins vrai, grâce à la spécificité du certificat complémentaire de protection.
Par cette désarticulation, le certificat complémentaire de protection n’est pas le seul
prolongement dans le temps de l’effet protecteur d’un brevet, mais se rattache davantage à
l’autorisation de mise sur le marché. De par sa spécificité, le certificat complémentaire de
protection demeure également d’un caractère communautaire qui en fait un instrument de
107
Naim SABIK, op.cit, p.163 et S.
55
 Libre concurrence et brevet d’invention

politique de santé plus effectif et unifié. De ce fait, la jurisprudence communautaire joue

directement sur le mécanisme de mise sur le marché. 108 Nous en déduisons donc, qu’elle
insère davantage le droit des brevets dans le droit public de la santé.
Il en résulte clairement que le droit communautaire, cherche de son côté par le biais des
licences obligatoires, à insérer le brevet d’invention dans le champ à la fois plus vaste et plus
spécifique des politiques de santé des consommateurs.

3 -L’insertion du médicament dans la catégorie nouvelle de la technologie et de

l’information

Dans la biotechnique 109notamment, nous pouvons être plus sensible à la technologie

surtout lorsqu’il s’agit de la transférer. Il s’agit ici de souligner que le droit marocain qui
s’inspire largement du droit français, avait conçu le dynamisme économique par référence
quasiment exclusive à la libre circulation des biens et des richesses, c’est-à-dire la
compétitivité commerciale, fait de plus en plus de place à la technologie, à son partage et à sa
transmission.
L’évolution s’avère importante. Tout d’abord, les partages de puissances pour obtenir
de l’innovation technologique, en l’occurrence, les mises en commun de recherche et
développement, sont qualifiés comme des ententes qu’il ne convient plus, désormais, de
prohiber ou de réprimer. Plus fortement encore, lorsque des nouvelles technologies font
l’objet d’une transmission d’une entreprise à une autre, le droit marocain assure l’effectivité
de cette transmission, notamment en disposant que le cédant s’interdise de continuer pour sa
part à utiliser la technologie, sinon, ce serait une contrefaçon pouvant induire en erreur, ce qui
se traduit par une obligation de non-concurrence. Cependant, il s’avère que la bonne faveur
soit accordée à ce que nous pouvons désigner comme des « ententes post-invention ». Ainsi,
le Conseil de la concurrence, par une décision du 03 mars 1998, à propos de la distribution
des interphérons alpha, a admis la légitimité d’une entente entre les deux laboratoires, parce
que celle-ci leur était demandée par l’administration pour octroyer l’autorisation de mise sur
le marché. Ainsi, dans toutes ces matières, le droit communautaire a délaissé cette conception

108
Marie-ANNE FRISON-ROCHE et Alexandra ABELLO « Droit et économie de la propriété intellectuelle » Ed.
L.G.D.J. 2005, page 316.
109
La biotechnologie est l’ensemble des procédés et techniques utilisant des processus biologiques à des fins
industrielles : en agriculture (cultures sans sol, amélioration génétique et adaptation des espèces, aquaculture,
etc.), dans l’industrie alimentaire et pharmaceutique (fermentation, conservation, génie génétique, bionique,
diététique). Grand dictionnaire Hachette encyclopédique illustré. Ed. Hachette livre 1992, page 168.
56
 Libre concurrence et brevet d’invention

centrée sur la propriété intellectuelle comme nocive ou bonne pour la concurrence sur le
marché, sans dire au cas par cas si la concurrence est concernée.110
Par ailleurs, il est de plus en plus fréquent d’insérer également le droit des brevets dans
une théorie globale de protection des consommateurs qui est celle de l’information, voire dans
une politique d’information, visant à son accroissement. Si une telle conception peut aller de
soi pour les économistes, mais cela est nouveau pour le droit, car l’information a été pour
longtemps dans l’ordre juridique un fait et non une catégorie juridique. Il ne s’agit pas à ce
niveau d’apprécier en soi l’opportunité de penser ainsi le droit des brevets, mais d’évaluer et
cerner les effets juridiques d’une telle approche.
C’est pourquoi une autre direction s’amorce encore, celle de penser concrètement et
d’une façon groupée et unifiée ces questions à travers le droit de la santé, le souci de la santé,
le droit à la santé.111

Paragraphe 2 : Au niveau de la sécurité du consommateur

La sécurité du consommateur, longtemps négligée, occupe désormais le devant de la

scène. En effet, à l’instar des pays européens, une prise de conscience très nette est
actuellement en cours au sein du Maroc comme au sein de plusieurs pays maghrébins, et ce,
pour aboutir à une mise en place de produits sûrs au profit de leurs consommateurs.
La sécurité du consommateur n’en demeure pas moins également un secteur qui pourrait
être préservé par le brevet d’invention. En effet, une invention brevetable est supposée avoir
rempli toutes les conditions de forme et de fond exigées par loi. Nous en déduisons donc que
le brevet représente un outil déterminant dans la protection du consommateur. Il rassure ce
dernier sur l’authenticité des achats qu’il effectue pour ne pas être trompé ni induit en erreur.
Revêtant une importance de plus en plus accentuée, le domaine de la sécurité du
consommateur peut être examiné concrètement à travers plusieurs aspects. Mais nous nous
limitons à n’évoquer que certains exemples touchant notamment aux domaines de
l’automobile, des appareils domestiques, et des jouets, lesquels demeurent en étroite relation
avec l’activité quotidienne du consommateur.
Pour ce qui est du domaine de l’automobile tout d’abord, nous remarquons clairement
que la contrefaçon liée à la reproduction des pièces de rechange a pu révéler un sérieux
préjudice aux sociétés de voitures et un danger éminent menaçant la sécurité du
consommateur : capot contrefait n’assurant pas la tâche pour laquelle il est conçu et construit.

110
Marie-ANNE FRISON-ROCHE et Alexandra ABELLO, Op.cit, p.311.
111
Naim SABIK, op.cit, p.168 et S.
57
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il ne s’enroule pas en cas de chocs et décapite le conducteur, des plaquettes de frein

augmentent subitement la distance de freinage, des filtres à huile et à air de mauvaise qualité
qui entraînent des explosions de moteur, des phares éblouissants.112 Ces pièces détachées, sont
désormais fabriquées dans plusieurs pays classés contrefacteurs et distribuées par des réseaux
spécialisés de fraudeurs, qui font induire le consommateur en erreur sur la vraie pièce
émanant de son constructeur suivant des normes répondant aux consignes de sécurité exigées
en la matière. Il va sans dire que devant une telle hypothèse, le consommateur se trouve, outre
menacé dans sa sécurité par l’acquisition des pièces dépourvues des normes de sécurité, mais
également astreint de payer trop cher pour une qualité trop faible n’assurant nullement la
fonction pour laquelle ladite pièce est construite.
Par ailleurs, la situation demeure également délicate au niveau des appareils
domestiques qui sont très dangereux pour la sécurité. En effet, ces appareils exigent qu’un
certain nombre de consignes et des normes inhérentes aussi bien à la sécurité qu’à la qualité,
soient respectées pour parvenir à protéger le consommateur.
Compte tenu que la copie d’un produit « Moulinex » par exemple ou « Téfal » revient
beaucoup moins cher par rapport à un produit d’origine, les contrefacteurs se contentent de
recopier surtout l’aspect extérieur des produits, mais sans se soucier des normes de sécurité
qu’il faut respecter. En l’espèce, le consommateur d’attention moyenne serait certainement
induit en erreur par l’apparence du produit, ce qui lui pourrait provoquer parfois, et à
l’improviste, des blessures graves ou des explosions dues notamment à des courts-circuits
électriques.
Le secteur des jouets, en revanche, n’est pas non plus à l’abri des contrefacteurs dès
lors qu’ils génèrent, désormais, des sommes extrêmement colossales jusqu’au point de
devenir le meilleur secteur de collecte de l’argent. En effet, la copie ou les reproductions
portent généralement sur le dessin ou le modèle de certains jouets ayant un effet attractif sur
une certaine catégorie des consommateurs, en l’occurrence les enfants et également les
parents en raison de leur pouvoir d’achat. Les fraudeurs ciblent surtout ce genre de jouets
pour en imiter servilement et supprimer par la suite la marque dont ils sont revêtus. Là aussi,
les normes de sécurité se voient perdues de vue et non respectées, ce qui menace encore une
fois la sécurité des enfants. A ce niveau, nous citons à titre d’exemples, le cas des jouets dont
la peinture comporte des composants cancérigènes, le cas également des jouets dont les
cheveux ou les yeux se détachaient facilement et sont avalés par les enfants. 113

112
François EYSSETTE, op.Cit. Page 23.
113
Naim SABIK, op.cit, p.173 et S.
58
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il en découle à contrario, que plus on acquière un produit breveté, plus le risque devient
moindre, ce qui témoigne le rôle prépondérant de cette catégorie de titre de propriété
industrielle dans la protection du consommateur.
Nous en déduisons donc, que la contrefaçon demeure un danger éminent. C’est pour
cela, elle a provoqué plusieurs réactions notamment dans les milieux des entreprises, des Etats
et également des consommateurs avertis.
Dans le premier cas, nous remarquons que les entreprises ont, désormais, bien compris
que la contrefaçon touche tous les secteurs confondus. Elles ont découvert notamment que les
fraudeurs s’intéressent à d’autres domaines que celui du luxe, ce qui les a incités à afficher un
comportement d’observateur, sinon, d’amateur surtout après avoir eu connaissance de
l’ampleur du coût de la protection de la défense que cela engendre. Certes, la lutte contre les
faits de contrefaçon qui menacent la sécurité du consommateur, demeure désormais, parmi
l’un des objectifs des entreprises, mais elle dépend dans une large mesure de la taille de
celles-ci et de leur dimension financière. Cela signifie que, plus l’entreprise est grande, plus
elle dispose des moyens pour supporter les différentes charges des procédures. Certaines
entreprises ont même crée des services d’information pour sensibiliser le consommateur de
l’ampleur et de la gravité de ce fléau tout en l’assistant pour parvenir à faire la différence
entre le vrai et le contrefait.
Cependant, si l’entreprise n’est pas assez grande, elle se trouve horrifié par les dépenses
qu’elle va engendrer pour saisir la justice compétente et par le temps qu’il va y consacrer, et
ce, même si plusieurs instances évoquent la gratuité de la voie pénale et la rapidité dont elle
est concrétisée. Mais malheureusement ce message a encore du mal à être assimilé par un
nombre important d’entreprises, ce qui engendrait parfois des situations inextricables, aussi
bien pour la société que pour les consommateurs.
Dans le second cas qui concerne les Etats, nous remarquons en effet, que depuis
longtemps, ceux-ci, ne se sont pas préoccupés du phénomène de la contrefaçon. Ils n’ont
jamais manifesté de rigueur vis-à-vis des contrefacteurs car ils ont toujours cru que c’est une
criminalité à part, qui ne menace pas directement les individus, et par conséquent, ne
déstabilisant pas la paix sociale. Cependant et certes, tardivement, ces pays se sont rendus
compte que ces organisations de contrefacteurs, ne cessent de frauder sur les taxes intra et
internationales. Ils ont conclu de surcroît, que la contrefaçon soutient les meneurs de la
criminalité organisée. Elle permet de blanchir de l’argent de par le monde entier, de bénéficier
frauduleusement des subventions.

59
 Libre concurrence et brevet d’invention

De surcroît, ces organisations se dissimulent, désormais, derrière des structures de la

société légalement constituées en profitant de la défaillance des législations ou du défaut
d’harmonisation entre les lois sur la propriété industrielle, ce qui crée un farouche
déséquilibre de la balance fiscale dû principalement de la tromperie des consommateurs.
Cependant, avec la contrefaçon de nos jours, caractérisée par la perfection des moyens
techniques et par le support de vente utilisés, le consommateur se voit extrêmement induit en
erreur dès lors qu’il est, désormais, dans l’impossibilité de faire la différence entre une vraie
perceuse « Bosch » de celle contrefaite ou entre un téléviseur original « Toshiba » de celui
imité ou également ente un chauffe-eau authentique de celui contrefait.
La grande différence demeure aujourd’hui là. C’est que le consommateur tant averti que
de perspicacité moyenne, se trouve actuellement, outre induit en erreur et trompé dans la
qualité de ce qu’il acquiert, également atteint dans son propre santé et sécurité.
Ainsi, la législation marocaine sur la propriété industrielle (loi 17-97), soutenue
notamment par la loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence, la loi 31-08 relative à
la protection du consommateur, la loi 13-83 relative à la répression des fraudes sur les
marchandises et par le code pénal, se mobilisent pour sécuriser le consommateur. Cela
signifie évidemment de ne laisser sans protection aucun secteur où se cantonnent création et
innovation. C’est pourquoi, le brevet d’invention demeure un outil extrêmement important de
protection du consommateur.114

Section 2 : Le brevet : outil régulateur de la concurrence

Le rôle du brevet d’invention ne se limite pas uniquement à assurer le bien-être sanitaire

et sécuritaire du consommateur, mais il assure également un autre rôle non négligeable qui
consiste en l’occurrence, à réguler la concurrence par le biais de la prohibition de certaines
pratiques déloyales qui peuvent avoir des répercussions négatives sur le consommateur.
En effet, de telles pratiques peuvent être résumées notamment en l’invalidité des clauses
de fixation des prix et également des ententes et position dominante.

Paragraphe 1 : Invalidité des clauses de fixation des prix

Si, le titulaire du brevet d’invention se voit octroyé un monopole de fabrication et de

mise sur le marché qu’à mis en avant, aussi bien la législation sur la propriété industrielle que
la jurisprudence, en contrepartie des efforts de son esprit et de sa divulgation de son invention,
cela signifie très concrètement qu’il peut fixer le prix de vente de son produit ou de son
114
Naim SABIK, op.cit, p.177.
60
 Libre concurrence et brevet d’invention

procédé, sinon librement, parce qu’il devra prendre en compte des contraintes du marché, du
moins sans supporter de concurrence directe sur ces procédés ou produits qui sont siens. La
question du prix demeure royalement au cœur du brevet d’invention comme elle l’est,
d’ailleurs, de toutes les propriétés intellectuelles.
Par ailleurs, pouvoir fixer son prix en contrepartie de son produit, est une chose,
imposer en revanche, un prix à un partenaire en est une autre. C'est-à-dire que de telles
pratiques, constituent non seulement une malhonnêteté concurrentielle, mais portent
également de sérieux préjudices au consommateur qui se voit victime, acculée à supporter
massivement certains effets secondaires engendrés par l’imposition des prix. Cependant,
comment peut-on éviter une telle restriction devant des contrats portant transfert de
technologie, en l’occurrence un contrat de licence ?
Dès lors que le contrat de licence suppose un respect mutuel des droits et obligations de
la part du concédant et du concessionnaire, toute clause contenant des restrictions qui ne sont
pas indispensables à l’amélioration de la production ou la distribution pour assurer le bien être
du consommateur serait exclue.
Autrement dit, les accords de transfert de technologie comportant certains types de
restrictions risquant d’engendrer des effets anticoncurrentielles graves, comme la fixation à
l’avance des prix facturés aux consommateurs, sont exclus, et ce, quelle que soit la part du
marché des entreprises concernées.
Par ailleurs, comment assurer une protection du consommateur contre la fixation des
prix devant le silence de la loi 17-97 relative à la propriété industrielle ?
En effet, dès lors qu’il constitue un acte contraire aux usages honnêtes de la concurrence
pouvant, par conséquent, altérer les intérêts du consommateur, l’acte de fixation des prix
demeure un agissement de concurrence déloyale qui pourrait tomber sous l’égide de l’article
184 de la loi 17-97 qui dispose : « Constitue un acte de concurrence déloyale, tout acte
contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale..».
D’autant plus, et compte tenu que les lois marocaines se caractérisent par une
complémentarité de plus en plus accentuée, de sorte que, si, une loi fait défaut, l’autre
assurera la relève, le consommateur n’aura pas à s’inquiéter.
Ainsi, faisant référence aux dispositions de l’article 2 de la loi 104-12 relative à la
liberté des prix et de la concurrence, nous remarquons que le législateur insiste surtout, à ce
que les prix des biens et services soient déterminés par le jeu de la libre concurrence. Il en
résulte donc que tout acte qui consiste à faire obstacle à la formation libre du prix en

61
 Libre concurrence et brevet d’invention

favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, est qualifié de pratique

anticoncurrentielle.
Cela signifie clairement que même s’il est titulaire d’un brevet d’invention d’où il a
consacré d’importants efforts intellectuels et pécuniaires, le breveté ne pourra, au nom du
libre jeu de la concurrence et du bien-être des consommateurs prévu au préambule de la loi
104-12, imposer ou fixer les prix de ses produits ou services.
Le législateur marocain est allé plus loin en matière de protection du consommateur, et
ce, même dans des secteurs où la concurrence par les prix se voit limitée en raison soit de
situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement,
soit également de dispositions législatives ou réglementaires. En de telles hypothèses, les prix
peuvent, conformément aux dispositions de l’article 3 de la loi 104-12 être fixées par
l’administration après consultation du Conseil de la concurrence.
De surcroît, il a investi l’administration en cas de hausses des prix motivées par des
circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement
anormale du marché dans un secteur déterminé, d’entreprendre, conformément aux
dispositions de l’article 4 de la loi 104-12 toutes les mesures temporaires pour empêcher une
telle hausse, sous réserve de requérir à la consultation dudit Conseil. De ce fait, le prix du
bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par
l’accord intervenu entre l’administration et les organisations professionnelles.115

Paragraphe 2 : Invalidité des ententes et de la position dominante :

D’emblée, il faut signaler que dans toute activité économique, l’innovation demeure un
facteur concurrentiel par excellence.
Or, la recherche exige des investissements de plus en plus conséquents, à telle enseigne
que les firmes, sous l’effet de la mondialisation se trouvent poussées, pour se maintenir dans
le paysage économique et se développer, à recourir aux différents procédés de rapprochement,
à savoir la conclusion d’accords de recherche et éventuellement à la fusion-absorption qui ne
manque par d’anéantir, dans certaines hypothèses, le jeu de la libre concurrence 116 . De
surcroît, et dans le même ordre d’idées, une entreprise qui se déciderait de ne pas faire appel à
ces techniques de rapprochement, parce qu’elle détient plusieurs innovations performantes et
115
Naim SABIK, op.cit, p.178.et S.
116
Abdelkader AZARGUI « Champ de la propriété intellectuelle et champ de la loi 06-99 sur la libre
concurrence: relations d’incompatibilité ou relations de complémentarité ? » Revue marocaine de droit et
d’Economie du développement. Université Hassan II Ain CHOCK Faculté des sciences juridiques économiques et
sociales de Casablanca. Numéro spécial du colloque les prix de la concurrence entre la liberté de l’entreprise et
la protection du consommateur. N°49 année 2004, page 49.
62
 Libre concurrence et brevet d’invention

mises au point à son initiative et compatible à sa dimension et sa taille financière lui rassurant
d’accéder à une part importante du marché, pourrait être tentée, lorsqu’elle accorde des
licences dans le but d’amortir les dépenses de recherches génératrices desdites innovations,
d’inclure dans les contrats de licence des clauses empêchant ou faisant obstacle à une
effective concurrence de la part de ses licenciés.
Une telle stratégie, est constitutive aussi bien d’une entente au sens de la loi sur la
concurrence, que d’un abus de position dominante si l’entreprise, est leader sur le marché
concerné. La même hypothèse peut être observée notamment dans le cas où les entreprises
ayant conclu en commun accord un programme d’études et de recherche, se livrent à un tel
comportement.

1-Le brevet d’invention et le contrôle des ententes

Bien que l’exercice des droits de propriété industrielle, ne soit pas automatiquement
constitutif d’entente, mais peut-il conduire, dans certains cas à fausser le jeu de la libre
concurrence. Contrairement à la jurisprudence marocaine qui semble réticente en la matière,
la jurisprudence française a eu l’occasion à maintes reprises de se prononcer sur des cas
d’ententes prohibées. En effet, dès lors que l’usage d’un droit de propriété intellectuelle étant
susceptible de faire obstacle à la réalisation du marché unique, certains accords relatifs à
l’exploitation d’un tel monopole encourent donc une interdiction.
Le risque des ententes prohibées peut revêtir plusieurs formes. Il peut se réaliser
notamment à l’occasion d’opération de transfert de technologie ou d’accords de recherche de
développement. La notion de transfert de technologie tout d’abord, est une notion économique
que juridique. Elle s’entend de toute cession de droit d’exploiter des procédés de fabrication
brevetable, ou non, objets de brevet d’invention et de savoir-faire technique. Le risque
d’entente en l’espèce pourrait être réalisé notamment : Lorsqu’une entreprise détentrice d’un
brevet d’invention confère à une entreprise l’autorisation d’exploiter le ou les brevets dont
elle est titulaire ou lui communique son savoir dans le dessein d’en user pour la fabrication et
la mise dans le commerce ; Lorsqu’une entreprise titulaire d’un brevet conclut des accords
ayant les effets d’une licence par lesquels elle autorise un tiers à exploiter une technique en sa
possession. Il s’agit de sous-licence de brevets ou de savoir-faire, des cessions de brevets ou
de savoir-faire, si le cédant supporte le risque de l’exploitation, c’est-à-dire que la redevance
qu’il perçoit est calculée sur le chiffre d’affaires résultant de l’exploitation par le cessionnaire
ou du nombre d’actes d’exploitation effectués ; Lorsque les engagements produits par des

63
 Libre concurrence et brevet d’invention

accords de licence sont honorés par les opérateurs économiques liés aux entreprises parties
auxdits contrats.117
Par ailleurs, pour qu’une limite au jeu de la libre concurrence soit valide et concevable,
encore faut-il qu’elle soit entreprise dans un but de réalisation d’objet spécifique dudit brevet.
A défaut d’une telle justification, elle est qualifiée d’anticoncurrentielle et s’expose aux
sanctions prévues par les dispositions de la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la
concurrence, dès lors que les contrats de transferts de technologies en question encouragent et
développent des effets anticoncurrentiels sur le marché marocain ou sur une partie
substantielle de celui-ci, que les engagements impliqués par lesdits contrats soient, ou non,
exécutés sur le territoire marocain.
Les clauses que peuvent contenir un contrat de licence de brevet et/ou de savoir-faire au
regard des dispositions légales en matière d’ententes, sont nombreuses, mais nous n’allons
citer ci-après, que quelques exemples qui peuvent restreindre le jeu de la libre concurrence et
porter préjudice au consommateur, surtout au niveau de l’augmentation des prix : La clause
stipulant l’obligation pour le licencié de limiter sa production aux quantités nécessaires à la
fabrication de ses propres produits, et de revendre le produit fabriqué sous licence
exclusivement comme partie intégrante, ou pièce de rechange de ses propres produits.
De telle obligation est prohibée étant donné qu’il s’agit d’une restriction unilatérale sans
rapport avec l’objet spécifique du brevet objet du contrat de licence ; La clause exigeant du
licencié de s’abstenir d’approvisionner une, ou plusieurs catégories d’utilisateurs, ou de suivre
une forme particulière de distribution, ou également de ne pas produire plus d’une certaine
quantité de produits ; La clause imposant au licencié de ne pas fabriquer ou utiliser le produit
sous licence, et ne pas utiliser le procédé sous licence dans les territoires concédés à d’autres
concessionnaires ; La clause exigeant du concessionnaire de s’abstenir de se livrer à
entreprendre une promotion active de ses produits, surtout dans les territoires concédés à
d’autres licenciés; La clause mettant à la charge du licencié l’obligation de refuser de vendre
aux utilisateurs, ou revendeurs établis sur le territoire du contractant qui écouleraient les
produits sur d’autres territoires ; L’obligation faite au licencié de payer une redevance pour
une durée supérieure à la vie du brevet d’invention ou également de payer une redevance pour
des produits non couverts par le brevet excédent l’objet spécifique du brevet.

117
Abdelkader AZARGUI, op.cit, p.50.
64
 Libre concurrence et brevet d’invention

Nous en déduisons, que ces obligations consistent en des clauses anticoncurrentielles

qui limitent le jeu libre de la concurrence et portent également de sérieux préjudices aux
consommateurs, qui se voient exposés à des hausses abusives des prix.

2-Le brevet d’invention et l’abus de position dominante

L’exercice des droits sur le brevet d’invention peut être également le moyen par lequel
il peut être abusé d’une position dominante. Certes, il est établi, en principe que la détention
d’un brevet ne place pas dans une telle position, dès lors qu’il est rarissime qu’un droit de
propriété industrielle couvre tout le marché de produits ou d’un marché de services à lui seul,
mais dans certaines hypothèses nous pouvons remarquer un abus perpétré de la part des
brevetés qui profitent de leurs dimensions financières et de leur qualité de titulaires de
monopoles, pour exiger certaines conditions ou faire obstacle à la concurrence. Un tel
comportement ne pourrait que restreindre le libre jeu de la concurrence et altérer les intérêts
du consommateur.
En revanche, la détention d’une technologie évoluée ou hautement sophistiquée, c’est-à-
dire d’un ensemble de brevets ou de secrets de fabrique, peut refléter un aspect de position
dominante. Toutefois, dans une telle situation, il ne s’agit que d’une présomption simple de
position dominante susceptible d’être renversée devant la preuve du contraire.
Autrement dit, le fait d’avoir une position dominante ne constitue pas un acte
condamnable en soi, au contraire, il reflète une efficacité de fonctionnement de l’entreprise.
Cependant, si cette entreprise profite de sa dimension et de son pouvoir pour altérer la
concurrence, cela constitue un comportement anticoncurrentiel qualifié d’abusif passible
d’être répréhensible.
Cependant, à partir de quel moment, l’exercice du droit sur un brevet d’invention peut
dénoter une position dominante ?
La réponse à une telle question est tributaire de l’existence de plusieurs paramètres et
conditions faussant le jeu de la concurrence. En effet, une entreprise se voit en position
dominante lorsqu’elle détient une puissance économique lui permettant de se comporter sur le
marché sans tenir compte de la réaction des consommateurs ou des concurrents. Un tel
comportement abusif le placera dans une situation privilégiée pour accroître davantage son
chiffre d’affaire et consolider son emprise sur le marché, en affaiblissant ou en écartant ses
concurrents ou également en éliminant l’accès au marché à d’autres concurrents.
Autrement dit, une entreprise abuse de sa position dominante lorsqu’elle pratique des
prix trop élevés au préjudice des consommateurs ou des prix trop bas afin d’exclure du

65
 Libre concurrence et brevet d’invention

marché des concurrents plus faibles ou de nouveaux entrants, lorsqu’elle accorde des
avantages discriminatoires à certains clients comme des remises de fidélité parce qu’ils
acceptent notamment de se conformer à la politique commerciale du fournisseur en matière de
revente.
Cela signifie que la position dominante engendrée par la concentration de plusieurs
brevets met l’ensemble des entreprises développant par exemple des applications ou des
recherches ou également des perfectionnements à la merci de la société détentrice de ces
brevets de base.
Cela implique que certes, le brevet d’invention constitue un facteur de développement
économique important permettant, à l’aide des monopoles exclusifs, la pénétration de
nouveaux marchés, mais ne doit-il nullement déboucher sur une situation de position
dominante pouvant porter préjudice, aussi bien au jeu libre de la concurrence qu’aux intérêts
du consommateur.
Autrement dit, si, le breveté se voit investir d’un monopole exclusif d’exploitation en
contrepartie de la divulgation de son invention, il se voit également astreint de respecter
certaines règles inhérentes principalement au libre jeu de la concurrence, et d’éviter de fausser
ledit jeu pour pratiquer des prix élevés au détriment des intérêts des consommateurs.
La répression des ententes et de la position dominante n’est pas la seule exception au
pouvoir étendu du breveté, mais il existe également d’autres limites qui tendent à protéger,
outre le consommateur, à concilier également tous les intérêts aussi bien du titulaire du brevet
que des concurrents.118

118
Naim SABIK, op.cit, p.18O et S.
66
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 2 : Les droits exclusifs d’exploitation du brevet

En effet, compte tenu que la protection des inventions est la condition même de son
existence, nul ne peut alors attendre des chercheurs, notamment des entreprises, qu’ils
investissent dans la recherche scientifique sans être rassurés que les innovations qui en
découlent ne sont pas, à tout moment exploitées par leurs concurrents.
Juridiquement, outre le secret qui constitue un moyen concevable pour réaliser cette
protection juridique, nous trouvons également le brevet, qui demeure la finalité même de toute
protection afférente à l’invention. C’est un outil qui consiste à demander auprès des pouvoirs
publics, l’octroi d’un titre de propriété octroyant au breveté un monopole exclusif, mais
temporaire d’exploitation, généralement de 20 ans.119
Le titulaire de brevet a donc l’usus : il peut exploiter lui-même l’invention brevetée, le
fructus : il peut octroyer des licences à des tiers et l’abusus il peut céder son droit ou
l’abandonner. Il lui permet tout de même d’interdire à toute personne d’exploiter son
invention sans son consentement.120
Il en découle, que par son opposabilité absolue que ce droit constitue une propriété. En
cas d’atteinte, l’action en contrefaçon serait mise en marche pour cesser les actes frauduleux,
d’en sanctionner les contrefacteurs et d’en réparer les dégâts.121

Section 1 : Le droit d’autoriser l’exploitation du brevet

Le monopole conféré par le titre de propriété incorporelle permet à son titulaire

d’autoriser l’exploitation du brevet, s’il ne l’exploite pas directement. Les droits attachés à
une demande de brevet ou à un brevet sont, en effet, transmissibles en totalité ou en partie. Ils
peuvent également faire l’objet, en tout ou partie, d’une concession de licence d’exploitation,
exclusive ou non exclusive122
Le propriétaire du brevet dispose du droit d’exploiter ce dernier soit de façon
personnelle ou par un tiers. Il peut également abandonner ses droits sur le brevet précité au
profit d’un tiers à titre gratuit ou transmettre son droit d’utilisation par le biais d’une cession
ou à travers les licences d’exploitation.
L’article 56 de la loi 17-97 fait état de quelques-uns de ces actes tels que : la possibilité
de transmettre les droits attachés à la demande de brevet ou au brevet, qui soit comprend tous

119
Conformément aux dispositions de l’art.17 de la loi 17-97.
120
Conformément aux dispositions des articles 53 et 54 de la loi 17-97.
121
Naim SABIK, op.cit, p.189.
122
Sévrine VICE CAUSSE, op.cit, p.143.
67
 Libre concurrence et brevet d’invention

les droits attachés à la demande de brevet ou au brevet, soit se limite uniquement à certains
droits ; la possibilité de concéder une licence d’exploitation exclusive attachée à la demande
de brevet ou au brevet, possibilité susceptible également de revêtir deux formes soit la
concession de la licence d’exploitation recouvre tous les droits conférés par le brevet (ou la
demande de brevet), soit ladite concession ne comprend que certains de ces droits ; la
possibilité de concéder une licence d’exploitation non exclusive qui comprend soit
l’exploitation non exclusive de tous les droits conférés par le brevet, soit la concession de la
licence d’exploitation non exclusive, limitée à quelques droits seulement ;123

Paragraphe 1 : La cession du brevet

Le contrat de cession conduit à transférer, à titre onéreux, les droits du propriétaire du
brevet ; il emprunte la voie des contrats de vente ou peut être conclu dans le cadre de la
cession de propriété du fonds de commerce lorsque le brevet constitue l’un des éléments de ce
fonds. Le contrat est soumis aux conditions générales du contrat conformément aux articles
488 et suivants du DOC, ainsi qu’aux conditions de forme particulières prévues par la loi 17-
97 telles que l’exigence de l’écrit (art. 56) ou l’obligation d’inscription de l’acte au registre
national des brevets (art. 48).

1- Conditions de cession du droit sur le brevet

Il est généralement fait référence aux conditions de fond, ainsi qu’aux exigences de
forme, ces dernières résidant principalement dans les points déjà étudiés dans le cadre des
règles générales, en l’occurrence l’écrit et la publicité.
Quant aux conditions de fond, elles résident surtout dans le contenu de l’acte, son
espèce et le prix fixé. Il faut que le contrat de transmission du droit sur le brevet contienne
impérativement le prix de la cession ou, à défaut, qu’il soit possible de déterminer ce prix en
ayant recours aux règles du DOC. Si cette détermination n’est pas possible, le contrat sera
qualifié en donation ou sera susceptible de nullité.
Au sujet de l’objet de la transmission, il peut s’agir de la totalité ou d’une partie du droit
sur le brevet. Ledit objet peut aussi résider dans le droit de jouissance, être relatif à une des
demandes attachées au brevet, ou encore porter sur plusieurs inventions à la fois ou seulement
sur la demande de brevet dont la date de dépôt constitue celle de la naissance du droit de
l’inventeur. Si ce dépôt n’atteint pas l’objectif escompté, à savoir l’inscription, cela entraîne
l’annulation du contrat pour défaut d’objet.

123
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p.98.
68
 Libre concurrence et brevet d’invention

L’éventualité de la transmission partielle peut mettre les parties dans une situation de
copropriété. La même situation peut également être imaginée dans le cas de la cession du
droit d’exploitation en ce qui a trait à une partie déterminée qui ne recouvre pas tout le
territoire national.
La cession associée à l’inscription au registre national des brevets conduit à déterminer
la qualité de la personne titulaire du droit d’intenter une action en contrefaçon ; effectivement,
tant que l’acte n’est pas inscrit au registre national des brevets, le bénéficiaire de l’acte n’est
pas admis à enrôler une telle demande en justice, et toute diligence effectuée préalablement à
cette action, telle que la saisie descriptive, est nulle pour défaut de qualité.
Lorsque la cession du même droit a été effectuée au profit de plusieurs personnes, la
priorité est accordée à celle qui s’est empressée de procéder à l’inscription au registre national
des brevets, à condition qu’elle soit de bonne foi.
Enfin, la transmission des droits sur le brevet ne doit pas porter atteinte aux droits
acquis par des tiers avant la date de transmission, à condition, toutefois, que ce droit acquis
n’ait pas été soustrait à un tiers ou obtenu en violation d’une obligation légale ou
conventionnelle (art. 19 et 56, 4e alinéa, de la loi 17-97).

2- Effets de la cession du droit sur le brevet

Le contrat de transmission a pour effet de transférer la propriété du droit conféré par le

brevet de son titulaire au cessionnaire, et de générer des obligations réciproques pouvant soit
revêtir un aspect général et être de ce fait soumises aux règles générales, soit être privées et
résulter de la nature du contrat ou de textes particuliers ou de stipulations contractuelles.
Concernant le cédant, nous trouvons deux obligations, celle de délivrance qui se
concrétise dans la transmission du droit sur le brevet s’effectue par la délivrance du titre de
propriété industrielle, et les termes du contrat de transmission fixent les conditions de la
cession. Il est en effet présumé, en vertu de l’article 34 de la loi 17-97, que le dossier déposé à
la base duquel le brevet a été délivré contient l’indication de la manière dont l’invention est
susceptible d’application industrielle, si cette application ne résulte pas à l’évidence de la
description ou de la nature de l’invention. Et celle de garantie, cette obligation trouve son
assise textuelle dans l’article précité qui a trait à la garantie de la cession d’une chose
susceptible d’application industrielle. Cependant, le cédant ne garantit pas la mauvaise
utilisation de l’invention ni la valeur commerciale de l’invention brevetée.
La garantie assurée par le cédant vise à créer un climat paisible qui permet au
cessionnaire de profiter du droit, en s’abstenant de tout acte qui empêcherait ce dernier de

69
 Libre concurrence et brevet d’invention

disposer de son droit, tel qu’un propriétaire le ferait quant à son bien, et en évitant de
l’inquiéter par des procédures de contrefaçon.
Il est préférable que le cessionnaire qui souhaite protéger ses droits fasse figurer dans le
contrat de cession toutes les conditions qu’exigent l’espèce et la nature de l’invention et du
droit cédé ; et ce, en vue d’une protection optimale lors de l’exploitation après la cession.
De plus, il rentre dans ce cadre la possibilité de bénéficier des perfectionnements et des
additions auxquels le cédant parvient, ainsi que les conditions à remplir pour les obtenir.
Concernant le cessionnaire, ses obligations peuvent être résumées comme suit : le
paiement du prix comptant ou échelonné ; l’acquittement des droits annuels sous peine
d’appliquer la teneur de l’article 83 de la loi 17-97.
Le non respect des obligations fait naitre des sanctions qui, diffèrent selon le genre de
violation commise par son auteur, mais également selon la nature de l’engagement non
exécuté. Il appartient aux juges de statuer à ce sujet, puisqu’ils détiennent la compétence pour
rattacher la faute à l’une des parties ou pour déterminer à quel point il a concouru dans la
commission de ladite faute. Quoi qu’il en soit, le non-respect des obligations peut entraîner la
nullité du contrat, par exemple quand l’invention n’existe plus (cette nullité est relative si
c’est seulement une partie de l’invention qui n’a plus d’existence), comme donner lieu au
paiement des dommages-intérêts. La seconde sanction est la rescision du contrat pour non-
respect des conditions qui y ont été stipulées, et ce, conformément aux dispositions générales
du DOC. Quant à la violation des obligations, elle donne droit à réclamer des dommages-
intérêts sur le fondement de la faute contractuelle.124

Paragraphe 2 : La concession de licence de brevet

Egalement appelé licence conventionnelle, la concession de licence de brevet est un

contrat par lequel le titulaire du brevet autorise l’exploitation de son droit par un licencié.
Parce qu’il n y’a pas de transfert de propriété, le contrat de licence de brevet est proche du
contrat de louage de choses.125

1- Conditions de la licence conventionnelle

En principe, les conditions de la licence résident dans l’existence d’un brevet

susceptible de former l’objet du contrat. Par ailleurs, le contrat de licence revêt un caractère

124
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p.102 et S.
125
Séverine VISSE CAUSSE, op.cit, p.144 et S.

70
 Libre concurrence et brevet d’invention

personnel ; le licencié est de ce fait tenu d’exploiter lui-même le droit que la licence lui
concède ou par le biais d’une personne agissant pour son compte.
En outre, si certaines conditions de validité ont déjà été précédemment traitées parmi les
règles générales qui gouvernent les actes portant sur le brevet, il importe de relever les points
essentiels se rapportant au contrat de licence : La durée de la licence d’exploitation ne peut
excéder celle de la validité du brevet ; L’objet du contrat de licence ne peut être qu’un brevet
valide ou une demande de brevet présentée de façon légale sous la responsabilité de la
personne qui concède ladite licence, et il est toujours préférable de prévoir le sort des sommes
versées au cas où le contrat de licence ferait l’objet de nullité ou d’annulation après sa
conclusion, la raison d’être de ce contrat étant en effet le monopole dont jouit le titulaire du
brevet et le fait qu’un profit en a été tiré d’une manière ou d’une autre ; Il est également
impératif que les parties s’assurent que la personne qui va concéder une licence d’exploitation
a effectivement qualité pour effectuer ledit acte, notamment lorsque nous sommes en présence
de certaines situations telles que la copropriété ou l’existence de droits antérieurs (inscriptions
au registre national des brevets ou licences antérieures) ; Le prix du contrat de licence est fixé
librement par les parties à condition, toutefois, que ce prix soit déterminé ou susceptible d’être
déterminé, et peu importe, par la suite, qu’il soit versé en un seul temps ou échelonné sur
plusieurs échéances, ou bien que le montant de ces dernières soit ou non en hausse ; il peut
également consister en pourcentages liés à la production ou emprunter divers aspects selon les
zones géographiques.
Les conditions du contrat de licence ayant été traitées, il convient de signaler que ce
dernier doit contenir les obligations qui incombent à chacune des parties et qu’il est
susceptible de générer certains effets.

2-Obligations mises à la charge des parties au contrat de licence

Concernant la partie qui concède la licence, elle est tenue : de l’obligation de délivrer le
brevet objet du contrat de licence d’exploitation, c’est-à-dire d’offrir un cadre qui permette au
licencié de jouir du contrat : comme l’exploitation des brevets est souvent liée à des secteurs
techniques requérant un degré élevé d’habilité, il est préférable que le contrat de licence
prévoit l’obligation de délivrer les connaissances d’application sous réserve, bien
évidemment, de garantir le secret de l’invention et la non-concurrence après l’expiration de la
durée du contrat ; de l’obligation de garantie, qu’il s’agisse des vices cachés tels que le défaut
de nouveauté de l’invention et la déchéance du droit sur le brevet, ou des troubles relatifs à
l’exploitation comme l’existence d’actions en contrefaçon contre l’auteur de la licence, étant à

71
 Libre concurrence et brevet d’invention

ce sujet précisé que le licencié ne dispose pas du droit d’intenter directement une telle action,
et ce, conformément à l’article 202 de la loi 17-97 ; de maintenir la validité du brevet en
acquittant les droits exigibles dans les délais légaux (art. 82).
Concernant le licencié, il lui incombe : une obligation essentielle consistant dans le
paiement du prix relatif à la licence, et ce, dans les formes et délais stipulés au contrat ou
prévus légalement ; l’exploitation effective du brevet pour conserver la valeur de ce dernier,
spécialement dans le cas du bénéficiaire d’une licence exclusive, puisque tout défaut
d’exploitation de la part de celui-ci peut entraîner l’application du droit de licence obligatoire
(art. 60) ; de s’engager à exploiter le droit issu du brevet selon les conditions stipulées au
contrat, sous peine d’être déclaré responsable pour toute violation d’une obligation
contractuelle ou pour concurrence déloyale.

3- Effets du contrat de licence

Le contrat de licence d’exploitation confère à chacune de ses parties d’exiger du

cocontractant l’exécution de ses obligations. Par ailleurs, le propriétaire ou toute personne
ayant un quelconque intérêt peut se prévaloir du contrat de licence à l’encontre du licencié qui
enfreint l’une des limites de la licence qui lui a été concédée (loi 17-97, art.56 al.3). C’est le
cas de l’exploitation qui continue au-delà de la durée de la licence ou lorsqu’elle dépasse les
limites géographiques dans lesquelles elle est autorisée, ou lorsque l’objet de la production est
différent de celui qui avait été convenu.
Concernant le licencié, aux termes de l’article 57 de la loi 17-97, celui-ci profite de
plein droit, et à défaut de stipulations contractuelles, des certificats d’addition se rattachant au
brevet, objet de la licence, qui seraient délivrés ultérieurement à la date de la conclusion du
contrat de licence d’exploitation, au titulaire du brevet ou à ses ayants droit.
Réciproquement, le titulaire du brevet ou ses ayants droit profite des certificats
d’addition se rattachant au brevet, qui seraient délivrés ultérieurement au licencié à compter
de la date de la conclusion du contrat de la licence d’exploitation.
En vertu de l’article 58, le contrat de licence doit être inscrit à l’OMPIC pour pouvoir
être opposable aux tiers.126

126
Guide sur les brevets d’invention, op.cit, p.107 et S.
72
 Libre concurrence et brevet d’invention

Section 2 : Le droit d’interdire l’exploitation du brevet

La propriété d’un brevet d’invention confère le droit d’interdire aux tiers d’effectuer
toute forme d’exploitation, d’utilisation et de disposition se rapportant à ce brevet sans avoir
préalablement obtenu le consentement du titulaire de ce dernier, sous peine qu’elle soit
considérée comme une atteinte au droit sur le brevet susceptible de donner lieu à des
sanctions pénales et civiles à l’encontre de l’auteur des agissements précités.127
Toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet constitue une contrefaçon
Il en est ainsi de la fabrication, de l’offre, de la mise dans le commerce, de l’utilisation
ou bien de l’importation ou de la détention du produit objet du brevet et cela sans autorisation.
Est également une contrefaçon l’utilisation sans le consentement du propriétaire du brevet,
l’utilisation d’un procédé objet du brevet ou encore l’offre, la mise dans le commerce,
l’utilisation, l’importation ou la détention du produit obtenu directement par le procédé objet
du brevet. Toutefois, lorsque l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en
vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit contrefaisant sont commis par
une autre personne que le fabricant du produit contrefait, ces faits n’engagent la responsabilité
de leur auteur que s’ils ont été commis en connaissance de cause. La mauvaise foi doit être
rapportée par le demandeur en contrefaçon pour mettre en cause une autre personne que le
fabricant du produit contrefaisant. La jurisprudence a pu considérer que si la qualité de
professionnel du défendeur ne permettait pas de présumer d’une connaissance, en revanche,
un revendeur exerçant son activité dans un domaine spécialisé ne pouvait ignorer le caractère
contrefaisant des produits qu’il vendait.

Paragraphe 1 : La saisie-contrefaçon
La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens. La saisie contrefaçon, est un des
moyens de preuve mis à la disposition du titulaire du brevet. Elle est possible en vertu d’une
ordonnance, rendue sur requête, par le président du tribunal de grande instance. À l’appui de
sa requête, le demandeur doit présenter au tribunal son titre de propriété de brevet.
La saisie-contrefaçon permet de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas
échéant assistés d’experts, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement
d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi
que de tout document s’y rapportant. La juridiction peut également ordonner la saisie réelle
des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits ou pour mettre en

127
Guide sur les brevets d’invention, op.cit, p.90.
73
 Libre concurrence et brevet d’invention

œuvre les procédés prétendus contrefaisants. L’ordonnance peut également autoriser la saisie
réelle de tout document se rapportant aux produits ou procédés prétendus contrefaisants.
Si la saisie-contrefaçon permet d’établir la réalité d’un acte, elle ne permet pas d’établir
son caractère contrefaisant. Afin d’assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur, si l’action
en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée, la juridiction peut
subordonner l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la constitution de garanties par le
demandeur.

Paragraphe 2 : Le référé-contrefaçon

La procédure de référé-contrefaçon est une procédure d’urgence visant à permettre au

titulaire du brevet d’obtenir rapidement des mesures provisoires dans l’attente d’une action au
fond ou de mesures définitives lorsqu’il n’y a pas de contestation. Cette procédure est ouverte
à toute personne ayant qualité pour agir. Cette action permet à la juridiction civile compétente
d’ordonner, si besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur toute mesure
destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la
poursuite d’actes argués de contrefaçon. Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut
ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles
au demandeur, rendent vraisemblable l’atteinte portée à ses droits ou qu’une telle atteinte est
imminente. La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon ou la
subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du
demandeur. Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le
recouvrement de dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des
biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur. Elle peut également accorder au
demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement
contestable. À l’inverse, la juridiction peut subordonner l’exécution des mesures qu’elle
ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation
éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est finalement jugée non fondée.
Tous les actes portant atteintes au brevet d’invention seront traités de manière bien
détaillée dans les chapitres à venir ainsi que les moyens par lesquelles nous pouvons y faire
face.128

128
Sévrine VICE CAUSSE, op.cit, p.145 et S.
74
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 3 : Les restrictions légales au monopole

Si l’exploitation peut faire l’objet de plusieurs actes juridiques autorisés, en revanche, il

existe certains impératifs qui restreignent l’exercice des droits découlant du brevet d’invention
de telle manière qu’ils entraînent soit la limitation des pouvoirs de l’inventeur de disposer de
son brevet, soit la perte de son droit sur ce dernier.
La loi 17-97 opte donc pour le principe de restriction du droit absolu à l’exploitation
exclusive de l’invention, et ce, en faisant état de certaines conditions et situations qui
conduisent à limiter ou restreindre les droits attachés au brevet.
À cet égard, cette loi s’est inspirée des conventions internationales, puisque l’Accord
sur les ADPIC précise que les droits de l’inventeur ne revêtent pas un caractère absolu.
Ils peuvent ainsi faire l’objet de limites ou d’exceptions, dont l’usage du brevet à titre
expérimental par les tiers pour des raisons tenant à la recherche lorsque l’objectif est la
meilleure compréhension de l’invention en vue de favoriser l’évolution des sciences et de la
technologie. 129
Bien que le brevet d’invention confère au breveté certains avantages pécuniaires et
moraux, il n’en demeure pas moins que les droits exclusifs octroyés souffrent de certaines
restrictions qui visent principalement à écarter les dangers d’une libre exploitation par un
titulaire de brevet, par rapport à certains intérêts plus spécifiques comme l’économie nationale
ou la santé publique.
Rappelons également que le monopole d’exploitation n’est délivré que pour une durée
limitée, qui devient restrictive à l’exploitation du monopole une fois la durée échue.

Section 1 : La licence d’office pour l’intérêt de la santé publique

La licence d’office est un moyen à la disposition des pouvoirs publics, visant la

réalisation de l’intérêt général dans le secteur de la santé publique ou pour satisfaire des
besoins requis par l’économie nationale, ou encore pour couvrir les besoins de la défense
nationale.
Ce genre de licences ne peuvent être que non exclusives, quel que soit le licencié; il est
donc permis à tout un chacun d’en profiter, y compris au propriétaire du brevet. 130 Par
ailleurs, les droits attachés à une licence d’office ne peuvent être ni cédés, ni transmis, ni
hypothéqués.

129
Guide sur les brevets d’invention, op.cit, p.93.
130
Conformément aux dispositions de l’art.69 de la loi 17-97.
75
 Libre concurrence et brevet d’invention

Si l’intérêt de la santé publique l’exige, les brevets délivrés, que ce soit pour des
médicaments, des procédés d’obtention de médicaments, des produits nécessaires à
l’obtention de ces médicaments ou des procédés de fabrication de tels produits, peuvent être
exploités d’office si les médicaments en question ne sont mis à la disposition du public qu’en
quantité ou qualité insuffisante ou à des prix anormalement élevés.
Dans l’article 26 de son décret d’application, la loi 17-97 confère à l’administration, à la
demande du ministère de la Santé publique, la compétence pour attribuer la licence d’office
relative à l’exploitation, contrairement à la licence obligatoire qui est accordée par le tribunal.
L’acte administratif octroyant l’exploitation d’office d’un brevet d’invention est édicté par
décret pris sur proposition de l’autorité gouvernementale chargée de l’industrie et du
commerce, décret publié au Bulletin officiel et dans lequel figurent les mentions visées par ce
même article 26 afin que soient clairement définis tous les aspects relatifs au brevet faisant
l’objet de la licence d’office.
Dans son article 68, la loi impose la notification du décret précité au titulaire du brevet,
aux titulaires de licences le cas échéant, et à l’OMPIC. Son décret fait ensuite l’objet d’une
inscription d’office au registre national des brevets sur initiative de l’OMPIC et sans nul
besoin de présenter une demande en ce sens, l’objectif étant la mise à jour des mentions
relatives au brevet qui figurent dans ledit registre.

Paragraphe 1 : Procédure d’attribution de la licence d’office

La procédure menant à l’octroi de la licence d’office a été définie par les articles 25 à 30
du décret d’application de la loi 17-97. Ainsi, après la parution du décret édictant
l’exploitation d’office d’un brevet d’invention, puis l’accomplissement des formalités
relatives à la publicité dudit décret, toute personne se sentant qualifiée peut présenter une
demande d’octroi de licence d’office, et ce, à partir du jour de la publication du décret pris en
la matière.
La procédure d’attribution de la licence d’office s’étend donc sur deux étapes : La
première est celle où le décret relatif à la licence d’office est pris. La seconde consiste en la
désignation du bénéficiaire de la licence d’office sur la demande de ce dernier.
En outre, dans le cadre de la procédure du parallélisme des formalités, l’article 70 de la
loi dispose que les modifications des clauses de la licence demandée soit par le propriétaire du
brevet, soit par le titulaire de cette licence sont décidées et publiées selon la procédure
prescrite pour l’octroi de ladite licence. Si elles portent sur le montant des redevances, elles
sont décidées selon la procédure prescrite pour la fixation initiale de ce montant, ce qui

76
 Libre concurrence et brevet d’invention

nécessite le respect de la procédure précitée, notamment la parution du décret, sa notification

et sa publication.
Signalons enfin qu’en cas de non-respect des obligations mises à la charge du licencié,
le retrait de la licence peut être décidé à la demande du propriétaire du brevet.

Paragraphe 2 : Licence d’office pour les besoins de l’économie nationale

L’objectif de la recherche et de l’invention est de faire face aux difficultés que

rencontrent les applications industrielles et de répondre à certains besoins, dont ceux relatifs à
l’économie nationale. Pour cela, l’administration peut présenter une demande de licence à
l’autorité gouvernementale chargée de l’industrie et du commerce, qui envoie une mise en
demeure aux propriétaires de l’invention afin d’entreprendre l’exploitation de cette dernière
de façon à satisfaire les besoins de l’économie nationale (art.71 à 77 de la loi 17-97).
La licence d’office ne peut être accordée que si des conditions précises sont remplies,
parmi lesquelles figurent les exigences relatives à la durée et au champ d’application de ce
type de licence. Quant au propriétaire du brevet, il bénéficie de redevances auxquelles donne
lieu la licence d’office, fixées par le tribunal à défaut d’accord amiable à ce sujet entre les
parties.
Les conditions de la prise du décret relatif à la licence d’office pour les besoins de
l’économie nationale, peuvent être résumées comme suit :
Si les pouvoirs publics observent, par le biais notamment de l’administration concernée
par l’objet de l’invention, que certains besoins de l’économie nationale ne sont pas satisfaits,
qu’un brevet d’invention déterminé est de nature à apporter une solution pour répondre à ces
besoins, et que le propriétaire dudit brevet ne l’exploite pas ou l’exploite d’une manière
insuffisante qui ne permet de satisfaire aux dits besoins, l’administration peut mettre en
demeure ledit propriétaire afin d’entreprendre cette exploitation de façon à couvrir les besoins
de l’économie nationale (art. 71).
Cette décision de mise en demeure doit être motivée et notifiée, le cas échéant, aux
titulaires des licences inscrites au registre national des brevets ou à leurs mandataires.
Si la personne touchée par la mise en demeure n’a pas pris les mesures qui s’imposaient
dans le délai d’un an courant du jour de la réception de sa notification, le brevet, objet de la
mise en demeure, peut être exploité d’office, et ce, en vertu d’un décret.
Pour que ce dernier soit pris, il est impératif que l’absence d’exploitation ou
l’insuffisance en qualité ou en quantité de l’exploitation entreprise porte gravement préjudice
au développement économique et à l’intérêt public.

77
 Libre concurrence et brevet d’invention

Lorsque le titulaire du brevet justifie d’excuses légitimes et compatibles avec les

exigences de l’économie nationale, le délai d’un an peut être prolongé par décision
administrative à la demande du titulaire précité. Cette décision est prise et notifiée selon la
procédure et dans les formes prévues pour la décision de mise en demeure.
Quant au délai supplémentaire, il court à compter de la date d’expiration du délai initial
d’un an.
Lorsqu’en vertu des dispositions des premier et deuxième alinéas de l’article 73 ci-
dessus, il est fait application de l’exploitation d’office des brevets, les dispositions des articles
68 à 70 sont applicables (art. 74).
Enfin, concernant les formalités et la procédure d’obtention de ce genre de licences,
elles ont été détaillées par les articles 35, 36 et 37 du décret d’application.131

Paragraphe 3 : Equilibre entre le monopole d’exploitation et l’intérêt général

Le législateur, par cette exception au monopole, cherche à asseoir un compromis tacite,

sinon, un juste milieu entre les contraintes et les préoccupations de la santé publique du
consommateur et les intérêts des propriétaires des brevets d’invention. Une telle disposition,
s’avère en harmonie avec l’accord ADPIC qui présente, désormais, une souplesse appréciable
pour parvenir à cet équilibre, et également pour répondre au mieux aux attentes des pays qui
sont gravement atteints par les maladies dangereuses.
De surcroît, nous remarquons également d’autres dispositions prévues par ledit Accord
dans un but profitant aux consommateurs. En effet, en vertu des articles 7 et 8, l’Accord
reconnaît la nécessité d’un équilibre entre le monopole d’exploitation octroyé par le brevet et
les considérations d’intérêt général.
En effet, l’article 7 rappelle tout d’abord, les objectifs de la protection des droits de
propriété intellectuelle. Ceux-ci « devraient contribuer à la promotion de l’innovation
technologique et
au transfert et à la diffusion de la technologie. A l’avantage de ceux qui génèrent et de
ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et
économique, et à assurer un équilibre de droits et d’obligations ».
Certes, le style au conditionnel de cette disposition, il est tout de même révélateur de la
vocation des rédacteurs de ce document d’accorder une place à l’intérêt général dans
l’organisation du système des brevets. Une telle ouverture, pourra par exemple, justifier les

131
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p.113 et S.
78
 Libre concurrence et brevet d’invention

dérogations que les Etats membres pourraient apporter aux monopoles du titulaire de brevet
de médicament, dans le but de protéger la santé publique.
C’est d’ailleurs, ce que précise l’article 8 qui, en substance, permet aux signataires de
l’Accord : D’adopter des mesures nécessaires à la protection de la santé publique et à la
promotion de l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour le
développement socio-économique et technologique ; De prendre des mesures appropriées
nécessaires pour éviter l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les titulaires de
ces droits, ainsi que le recours à des pratiques anticoncurrentielles ou préjudicielles au
transfert de technologie.132

Section 2 : La licence obligatoire

La licence obligatoire, appelée également licence non volontaire, autoritaire ou

imposée, est définie d’une manière générale comme étant une autorisation donnée par une
autorité judiciaire ou administrative à un tiers d’utiliser une invention brevetée, sans
l’autorisation du titulaire du brevet pour divers motifs d’intérêts général.133
L’article 60 de la loi 17-97 détermine les situations dans lesquelles l’administration a le
droit de passer outre la volonté du propriétaire du brevet ou son ayant cause et d’intervenir en
accordant des licences d’exploitation à des tiers. Pour rappel, ces situations existent dans le
cas où le titulaire du droit n’a pas commencé à exploiter l’invention objet du brevet sur le
territoire du Royaume du Maroc ou a omis de faire des préparatifs effectifs et sérieux en vue
de cette exploitation, ou s’il n’a pas commercialisé le produit objet du brevet en quantité
suffisante pour satisfaire aux besoins du marché marocain, ou encore s’il a abandonné
l’exploitation ou la commercialisation du brevet au Maroc pendant plus de trois ans.

Paragraphe 1 : Conditions d’octroi de la licence obligatoire

L’octroi de la licence obligatoire à toute personne de droit public ou privé est soumis
aux conditions suivantes : Former une demande en ce sens au tribunal compétent, en
l’occurrence le tribunal de commerce, et ce, conformément à l’article 15 de la loi n° 17.97 ;
Attendre que s’écoule une durée de trois ans après la délivrance du brevet ou quatre ans après
la date de dépôt de la demande de brevet ; Annexer à la demande la justification que le
demandeur n’a pu obtenir du propriétaire du brevet une licence d’exploitation à l’amiable
notamment à des conditions et modalités commerciales raisonnables (art. 61) ; Joindre à la

132
Naim SABIK, op.cit, p.194 et S.
133
Naim SABIK, op.cit, p.197.
79
 Libre concurrence et brevet d’invention

demande la justification que le demandeur est en état d’exploiter l’invention de manière à

satisfaire aux besoins du marché marocain (art. 61).

Paragraphe 2 : Principes de base de la licence obligatoire

Aux termes de l’article 62 de la loi 17-97 : La licence obligatoire ne peut pas être
exclusive; autrement dit, le titulaire du brevet conserve son droit à l’exploitation selon les
règles en vigueur. La licence obligatoire doit être octroyée principalement pour
l’approvisionnement du marché marocain ; elle ne saurait par exemple être accordée pour
couvrir les besoins relatifs à l’exportation. Les conditions de l’octroi de la licence obligatoire
sont déterminées par le tribunal (notamment quant à sa durée et à son champ d’application,
qui seront limités aux fins auxquelles la licence est accordée), de même que le montant des
redevances auxquelles elle donne lieu. Ces redevances sont fixées, selon le cas d’espèce,
compte tenu de la valeur économique de la licence. Par ailleurs, le propriétaire, ainsi que le
licencié, disposent du droit de saisir le tribunal afin de modifier ces conditions s’il existe des
raisons justifiant une telle mesure.
Il arrive en effet parfois que l’inventeur titulaire du brevet parvienne à ajouter des
perfectionnements à l’invention objet de la licence obligatoire et, étant donné que
l’exploitation du certificat d’addition est liée au brevet initial, l’article 65 dispose que le
titulaire d’une licence obligatoire peut se voir accorder par le tribunal dans les conditions
prévues aux articles 60 à 62 […].
Pour que le tribunal fasse droit à cette demande de licence obligatoire, certaines
exigences doivent être satisfaites : L’invention revendiquée dans le brevet ultérieur doit
traduire un progrès technique important, d’un intérêt économique supérieur à l’invention
revendiquée dans le brevet antérieur. Le titulaire du brevet antérieur doit avoir droit à une
licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l’invention revendiquée dans le
brevet ultérieur. La licence en rapport avec le brevet antérieur doit être incessible, sauf si le
brevet ultérieur est également cédé.

Paragraphe 3 : Expiration de la validité de la licence obligatoire

A côté de la règle générale qui gouverne la durée du brevet, selon laquelle la validité du
brevet expire à la fin de ladite durée, le droit à la licence obligatoire s’éteint par le retrait de
celle-ci, retrait qui peut être conventionnel ou judiciaire, et ce, lorsque les circonstances ayant
conduit à l’octroi de la licence obligatoire cessent d’exister et ne se reproduiront
vraisemblablement pas.

80
 Libre concurrence et brevet d’invention

En outre, il paraît évident qu’il ne faudrait pas porter atteinte aux intérêts légitimes des
licenciés. Le tribunal peut donc réexaminer les circonstances précitées pour s’assurer qu’elles
continuent d’exister, et ce, sur demande motivée par toute partie y ayant intérêt.
La licence obligatoire prend également fin par décision du tribunal rendue à la requête
du propriétaire du brevet et, le cas échéant, des autres licenciés, lorsque le titulaire de la
licence obligatoire ne satisfait pas aux conditions auxquelles cette dernière lui a été octroyée.
Quoi qu’il en soit, lorsque le propriétaire du brevet décide de céder des droits attachés à
une licence obligatoire, il est tenu d’obtenir une autorisation du tribunal sous peine de nullité
de la cession.
En vue de protéger les personnes qui exercent une activité liée aux droits attachés au
brevet, la décision prononçant le retrait de la licence doit faire l’objet d’une publication pour
informer les tiers au sujet de la situation du brevet, en particulier celle des licences
obligatoires. L’article 64 définit ainsi le rôle dévolu au secrétariat-greffe du tribunal qui a
accordé la licence obligatoire résidant dans la notification de toute décision judiciaire rendue
en ce sens et devenue définitive, et ce, à l’OMPIC dans l’optique de son inscription au registre
national des brevets.134

Section 3 : L’expiration du droit sur le brevet

Le droit sur le brevet expire pour plusieurs raisons, et la loi 17-97 a mentionné les cas
suivants : le rejet de la demande de brevet 135; l’expiration de la durée légale de validité du
brevet 136; la déchéance du droit pour non-acquittement des droits exigibles137; la renonciation
au droit sur le brevet138; la nullité du brevet. 139
En cas d’expiration du droit sur le brevet, l’article 87 de ladite loi dispose que
l’invention brevetée dont le titulaire a été déchu, de même que l’invention dont le brevet a été
annulé, ne peuvent faire l’objet d’un autre dépôt de demande de brevet.
La loi n’omet pas d’affirmer que les certificats d’addition prennent fin avec le brevet
principal 140, et ce, à l’exception de l’hypothèse où les perfectionnements qui font l’objet des
certificats d’addition constituent, en eux-mêmes, une invention. Dans ce cas, la nullité du

134
Guide sur les brevets d’inventions, op.cit, p.111 et S.
135
Conformément aux dispositions de l’art.41 de la loi 17-97.
136
Conformément aux dispositions de l’art.81 de la loi 17-97.
137
Conformément aux dispositions de l’art.83 de la loi 17-97.
138
Conformément aux dispositions de l’art.81 de la loi 17-97.
139
Conformément aux dispositions de l’art.85 de la loi 17-97.
140
Conformément aux dispositions de l’art.88 de la loi 17-97.
81
 Libre concurrence et brevet d’invention

brevet initial n’affecte pas la validité du certificat d’addition qui continue à produire tous ses
effets.
Lorsque le brevet est en copropriété, la renonciation au droit exclusif d’exploitation ne
peut être effectuée que si elle est requise par l’ensemble des copropriétaires.
Cette renonciation requiert, en outre, le consentement des titulaires des droits réels de
licence qui ont été inscrits au registre national des brevets. De surcroît, elle doit être inscrite
dans le registre précité et ne prend effet qu’à la date de cette inscription.141
La durée du monopole est également l’une des principales restrictions du droit sur le
brevet.
Celui-ci est délivré pour une durée de vingt ans à compter du dépôt de la demande.
Lorsque le brevet porte sur un médicament, un procédé d’obtention d’un médicament, un
produit nécessaire à l’obtention de ce médicament ou un procédé de fabrication d’un tel
produit nécessitant une autorisation de mise sur le marché, le propriétaire du brevet peut
obtenir un certificat complémentaire de protection. Ce certificat complémentaire de protection
permet d’allonger la durée de protection de sept ans au terme de la durée légale de protection,
soit vingt sept ans en totalité, soit d’allonger la durée de protection de dix-sept ans à compter
de la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché.
Pour maintenir son monopole pendant toute cette durée, le titulaire du brevet doit
s’acquitter du paiement de redevances annuelles. En cas d’oubli, le titulaire du brevet reçoit
un avertissement et dispose d’un délai de grâce de six mois moyennant le paiement d’un
supplément. Dans certains cas (personne physique, petite ou moyenne entreprise ou
organisme à but non lucratif de l’enseignement ou de la recherche), une redevance à prix
réduit peut être accordée sur simple déclaration. En cas de non-paiement de la redevance
annuelle, le propriétaire du brevet est déchu de ses droits. Cette déchéance est constatée par
une décision du directeur de l’O.M.P.I.C, elle est publiée et notifiée au brevet. Le titulaire du
brevet peut, toutefois, présenter un recours écrit en vue d’être restauré dans ses droits s’il
justifie d’une excuse légitime. Il peut s’agir, par exemple, d’une erreur commise par un
mandataire ayant oublié de payer la redevance annuelle. Le recours doit être présenté dans un
délai de deux mois à compter de la cessation de l’empêchement et au plus tard dans un délai
d’un an à compter de la fin du délai de grâce.
La durée du monopole peut être abrégée. Le propriétaire peut, déjà, à tout moment,
mettre un terme à son monopole ou le limiter. Il peut renoncer à la totalité du brevet ou à une

141
Conformément aux dispositions de l’art.81 de la loi 17-97.
82
 Libre concurrence et brevet d’invention

ou plusieurs revendications mais il peut également limiter la portée du brevet en modifiant

une ou plusieurs revendications. La requête en renonciation ou en limitation ne peut être
présentée que par le titulaire du brevet inscrit sur le Registre national des brevets au jour de la
requête. Elle peut également être effectuée par un mandataire disposant d’un pouvoir spécial.
La requête ne peut concerner qu’un seul brevet. Présentée au directeur de l’O.M.P.I.C, la
requête est examinée et doit être accompagnée, dans le cas d’une limitation, des
revendications modifiées. Les effets de la renonciation ou de la limitation rétroagissent à la
date du dépôt de la demande de brevet. Le monopole peut, aussi, s’éteindre lorsque le brevet,
présumé valable, est finalement déclaré nul par décision de justice, souvent dans le cadre
d’une demande reconventionnelle en réplique à une action en contrefaçon. Le ministère public
peut agir d’office en nullité d’un brevet d’invention.142

142
Sévrine VICE CAUSSE, op.cit, p.142.
83
 Libre concurrence et brevet d’invention

Seconde partie : Le règlement des litiges opposant le brevet

d’invention au libre jeu de la concurrence. (L’aspect curatif)

Le but des droits de la propriété intellectuelle est de promouvoir le développement

culturel ou technologique143. Cet objectif n’est pas réalisé de manière optimale par le jeu de la
libre concurrence, où les opérateurs peuvent reproduire librement les biens non encore
appropriés par autrui. Or, à la différence des choses tangibles, les créations intellectuelles ne
sont pas, par nature, susceptibles d’être appropriées. Elles ne peuvent être matériellement
protégées contre l’appropriation par autrui, dans la mesure où elles peuvent être reproduites
par quiconque en a une connaissance intellectuelle. Inépuisables et pouvant être exploitées
simultanément par un nombre infini de personnes, elles constituent des res nullius, choses
sans maître.144
Il existe différents actes passible de nuire aux droits du breveté. Les plus importants, sur
lesquels nous allons mettre le point sont la contrefaçon et la concurrence déloyale qui tout
deux sont des actes frauduleux atteignant le brevet d’invention.
Nul spécialiste en droit, notamment le droit des affaires, n’ignore l’existence de deux
actions entièrement distinctes et dont l’une peut constituer, dans certaines circonstances, un
moyen pour compléter la protection conférée par l’autre.
En effet, lorsque nous nous plaçons devant le cadre de la répression de la contrefaçon,
nous nous trouvons devant l’action en contrefaçon , unique moyen pour impliquer le juge
pénal et principal moyen en matière civile, et l’action en concurrence déloyale action
purement civile qui réprime tout comportement ou pratique commerciale de nature illicite,
cherchant à tromper ou contrevenant de toute manière aux règles de bonne foi, et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
Or, si l’action en contrefaçon régie par la loi 17-97 relative à la protection de la
propriété industrielle est une action dont l’unique et principal objectif est la protection des
droits de propriété industrielle. Celle-ci dans la pratique des juridictions marocaines est
constamment confondue avec l’action en concurrence déloyale, d’où la nécessité de
déterminer le champ d’action de chaque action indépendamment l’une à l’autre.

143
J. SCHMIDT-SZALEWSKI et J.-L. PIERRE, Droit de la propriété industrielle, 3e éd. LexisNexis, juillet 2003.
144
Jean TANKEU, thèse de doctorat sous le thème « Les modes alternatifs de règlement de litiges en matière de
propriété intellectuelle » année 2017, p.19.
84
 Libre concurrence et brevet d’invention

Les raisons de cette initiative sont multiples et s’inscrivent dans un cadre purement
pédagogique. Ainsi les objectifs recherchés par les deux actions ne sont pas du même ordre :
Si par l’action en contrefaçon nous cherchons à obliger le contrefacteur à respecter les droits
invoqués par le demandeur, l’action en concurrence déloyale ne fait que réprimer la mauvaise
conduite du défendeur. De même les deux actions empruntent des voies différentes et
débouchent sur des solutions différentes. 145

145
Ghizlane MARRAKCHI, mémoire sous le thème « La contrefaçon : regard sur le caractère infractionnel et
répressif » année 2006, P.92.
85
 Libre concurrence et brevet d’invention

Titre 1 : Les actes portant atteintes au brevet d’invention qui limite le libre
jeu de la concurrence

Signalons ici qu’au Maroc, en matière de brevet, la législation a exclusivement adopté

le premier mode de vérification. Aussi, dans le système marocain, le brevet est octroyé dès
que la demande remplit les conditions de forme exigées par l’administration, et ce, en dépit de
toute condition de fond nécessaire pour la validité du brevet. Celle-ci fait plutôt l’objet d’un
contrôle postérieur à travers un éventuel recours en annulation du brevet. Si sur le plan
économique, le brevet d’invention n’est que la contrepartie octroyée par l’État à l’inventeur
en rémunération de la divulgation du secret de l’invention sur le plan juridique, c’est aussi un
acte administratif, vu qu’il est le fruit d’une décision prise par l’Office marocain de la
propriété intellectuelle et commerciale (OMPIC) du moment que les procédures de forme
exigées par la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle (art. 46 et 47), et
par ses textes d’application, ont bien été respectés.
Le titulaire d’un brevet bénéficie du droit exclusif d’interdire à des tiers, sur le territoire
concerné par la protection, de fabriquer, d’utiliser, d’offrir à la vente, de vendre ou d’importer
un produit ou procédé fondé sur l’invention, sans son autorisation. C’est au titulaire du brevet
de veiller au respect de ce droit.
Dans la plupart des systèmes, les droits conférés par le brevet sont habituellement
protégés par une action devant les tribunaux qui ont compétence pour faire cesser les
éventuelles atteintes à ces droits.
En général, le brevet ne confère pas pour autant à son détenteur ou à ses ayants droit
d’effectuer «automatiquement» les actes déjà abordés. Ainsi, par exemple, lorsque l’invention
brevetée se base sur un brevet antérieur appartenant à un tiers, son exploitation nécessite
l’acquisition d’une licence d’exploitation accordée par le titulaire de ce brevet antérieur. De
même, l’exploitation d’un brevet sur un produit pharmaceutique nécessite l’autorisation de
mise sur le marché de ce produit146.

146
Guide sur les brevets d’invention, p.12 et S.
86
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 1 : Les éléments d’atteinte au brevet d’invention

Le brevet d’invention est un titre de propriété temporaire accordé à l’industriel en

contrepartie d’un service rendu à la société. Il peut être délivré tant aux personnes physiques
qu’aux personnes morales, marocaines ou étrangères.
Aux termes de l’article 16 de la loi 17-97, le brevet confère à son titulaire ou à ses
ayants droits un droit exclusif d’exploitation de l’invention et l’article 53 de ladite loi
énumère les prérogatives qui y sont attachées.
Ainsi, le breveté, à défaut de son consentement, est en droit d’interdire « à toute
personne » d’exploiter sa création. Il se voit donc reconnaître un monopole exclusif.
Cependant, la formule du monopole n’est peut être pas heureuse dans la mesure où un
tiers peut dans certaines hypothèses lui interdire d’exercer son droit sur l’invention. Il en est le
cas où l’exploitation de la création brevetée amènerait à contrefaire partiellement l’invention
appartenant à autrui.147
La formule, prête à confusion et est mal choisie. Le titre conféré au breveté permet
uniquement comme l’énumère l’article 53 d’interdire l’exercice de certains actes qui
demeurent l’apanage exclusif du breveté.
L’atteinte au droit du breveté, est un acte matériel qualifié de contrefaçon et suscite une
intervention pénale. Cependant, toute atteinte n’est forcément pas une contrefaçon, elle doit
requérir en plus le caractère frauduleux.

Section 1 : L’élément matériel de l’atteinte

Les actes portant atteinte au brevet d’invention sont très divers. Ils sont constitués par le
simple fait matériel de violation à qui le législateur exige la mauvaise foi.
En effet, le caractère illégal de l’atteinte est clairement défini par l’article 201 de la loi
17-97, qui dispose « toute atteinte portée aux droits du propriétaire d’un brevet, d’un certificat
d’addition […] tels qu’ils sont définis respectivement aux articles 53-54 ». Les articles 53, 54
et 55 de la loi 17-97 énumèrent limitativement les actes soumis à autorisation du propriétaire.
De par la diversité de ces actes, nous n’allons évoquer que les essentiels,

Paragraphe 1 : Fabrication du produit et la mise en œuvre du procédé breveté

Il s’agit d’une réalisation matérielle de l’objet, c’est-à-dire une reproduction. Il en
découle que la simple propagande ne peut être qualifiée de contrefaçon.

147
Albert CHAVANNE, Jean Jacques BURST « le droit de la propriété industriel » 2°Ed. DALLAOZ, p.184.
87
 Libre concurrence et brevet d’invention

Egalement, il n’est pas nécessaire que le produit couvert par le brevet soit mis à la
disposition du consommateur pour qu’il y ait consommation de l’acte. La simple réalisation
est jugée à la fois nécessaire et suffisante, peu importe que le produit soit inachevé ou que la
reproduction n’est pas en l’état ou à l’identique.
Cela signifie, que le simple changement des éléments essentiels ou originaux du brevet,
même sans aucun résultat industriel nouveau, est un acte d’atteinte susceptible de prêter à
confusion et induire le consommateur en erreur. C’est pourquoi, la qualification pénale de tel
acte, se justifie par l’idée que l’auteur cherche à maquiller la violation.
Estimant échapper à la répression, le contrefacteur avance dans certaines hypothèses,
qu’il n’a reproduit qu’une pièce isolée et, par conséquent, il n’y aurait pas d’atteinte.
Cependant, dans une optique de protection du consommateur, la fabrication d’une seule pièce,
constitue en elle-même une atteinte si, elle a fait l’objet d’un dépôt et a été protégé à titre
individuel.
Cependant, qu’en est-il de la fabrication d’une ou plusieurs pièces appartenant au
domaine public lorsqu’elle est faite en vue d’une contrefaçon ?
C’est une ruse de bien des usurpateurs d’essayer de « jongler » avec la loi, en
reproduisant seulement certains éléments d’un objet contrefaisant pour être ultérieurement
rassemblés pour constituer cet objet.
Juridiquement, fabriquer séparément des organes pris du domaine public, ne constitue
pas une atteinte aux droits du propriétaire en raison de l’intention du fabricant de réunir par la
suite ces pièces en une combinaison formant l’objet d’un brevet pris antérieurement par un
tiers. Seuls le rassemblement et la réunion taxés de contrefaçon et non l’intention de réunir les
éléments. Tout au plus y’aurait-il acte de complicité au sens du code pénal, celui qui a
satisfait la demande du contrefacteur en lui reproduisant la pièce isolée.
La doctrine, de son côté, semble opter pour une position qui s’oriente vers la protection
du consommateur en se prononçant contre cette conception. En effet, elle admet que la
fabrication est délictueuse lorsqu’elle est faite en vue de l’assemblage ou de l’incorporation à
un objet breveté, et ce, même si les éléments isolés appartiennent au domaine public.148

Paragraphe 2 : Utilisation d’objet breveté

Constitue également une atteinte au droit du propriétaire le fait d’user d’une invention
brevetée, c’est-à-dire d’utiliser ou de se servir des moyens ou procédés faisant l’objet d’un
dépôt valable, et ce, à l’insu de son titulaire.

148
Alain CASALONGA « Traité technique et pratique des brevets d’invention », p. 14.
88
 Libre concurrence et brevet d’invention

Autrement dit, ce qui est incriminé, c’est l’utilisation commerciale de sorte que peu
importe le statut de l’utilisateur, commerçant ou non commerçant. (L’exemple du médecin qui
se sert d’un appareil contrefaisant).
Dans la pratique, la jurisprudence, notamment française, a eu l’occasion de se prononcer sur
la question. Ainsi, le tribunal civil de la Seine a jugé qu’il y avait usage commercial bien que la
société défenderesse ait avancé qu’elle ne devait encourir aucun reproche, dans la mesure où les
appareils contrefaisants, ne devaient être et n’avaient été ni mis en vente, ni vendus.
Le juge dans ce cas de figure, convaincu par le fait que les documents de preuve saisis à
son siège social, contenaient un catalogue de ses fabrications courantes sur lequel figurait
l’appareil, objet du litige avec mention de son prix de vente au public, rejette toutes
allégations avancées par ladite société et retient l’aspect commercial attaché a l’exposition.
L’utilisation prohibée peut couvrir tant le produit que le procédé breveté, sous réserve
d’être accomplie dans un but commercial149.
Cela signifie, que l’usage strictement personnel ou à titre expérimental est exclu de la
répression. C’est pour cela, doit-on être très attentif si on songe appliquer une telle exception,
car d’une part, la ligne de démarcation séparant l’usage commercial de celui personnel est
assez difficile à tracer, et d’autre part, la fabrication de l’objet délictueux, même si elle est
faite dans une finalité personnelle, peut prêter à confusion et induire en erreur.
Pour ce qui est, en revanche, de l’offre d’utilisation d’un procédé breveté, elle est également
réprimée, si, bien entendu, son auteur est au courant du caractère interdit de son usage trompeur.

Paragraphe 3 : Offre en vente, la mise dans le commerce

La mise dans le commerce d’objets contrefaits, est une atteinte au droit du breveté et
constitue, en conséquence, une contrefaçon susceptible de mesures répressives.
Lors de leur appréciation de la contrefaçon, les juges s’abstiennent de faire de distinction
aucune entre vente faite par un commerçant ou un non commerçant, le caractère inhabituel de
l’atteinte ne change en rien, un seul acte suffit à induire le consommateur en erreur.
De surcroît, si un consommateur acquière un produit couvert par un brevet alors que ce
brevet est primé par un autre brevet pour des produits similaires, il se trouve, ipso facto, par
suite du principe de l’antériorité qu’il ignorait le jour de la vente, dans une situation égale à
celle d’un consommateur auquel ont été livrés des produits impures ou impropres à l’usage

149
Naim SABIK « Le droit pénal de la propriété industrielle » brevet d’invention, dessins et modèles, marques.
Mémoire D.E.S.S. Université des Sciences Juridiques Economiques et Sociales de Casablanca, année
universitaire 2001/2002, p. 31.
89
 Libre concurrence et brevet d’invention

auquel ils sont destinés, car ces produits sont devenus altérés par un vice caché, ce qui justifie
la résiliation pure et simple du contrat de vente.
De par ses effets néfastes, l’offre en vente constitue un acte qui risque de tromper le
consommateur dont la répression, est relativement large qui couvre toute sorte de publicité en
la forme de diffusion de dupliant, de brochure, de photos, de catalogues ou de démarchage.

Paragraphe 4 : Livraison ou offre de moyens en vue de la mise en ouvre de

l’invention brevetée
Dans une optique de prévention contre l’acte de contrefaçon qui menace les intérêts tant
du propriétaire que du consommateur, le législateur a investi le breveté de toute latitude de
s’opposer aux atteintes qui menacent son titre.
En effet, la livraison ou l’offre de livraison est qualifiée d’atteinte. Le fondement d’une
telle règle est de prévenir tant le titulaire du droit que le consommateur contre d’éventuels
actes qui ne constituent pas réellement des actes de contrefaçon.
Dans ce sens, nous remarquons clairement que l’article 54 de la loi 17-97 dispose : «
[...] est également interdite, à défaut du consentement du propriétaire du brevet, la livraison ou
l’offre de livraison, sur le territoire marocain, à une personne autre que celle habilitée à
exploiter l’invention brevetée, des moyens de mise en œuvre, sur ce territoire, de cette
invention se rapportant à un élément essentiel de celle-ci lorsque le tiers sait ou lorsque les
circonstances rendent évident que ces moyens sont aptes et destinés à cette mise en œuvre ».
De ces dispositions découlent plusieurs observations :
Tout d’abord, la livraison doit porter sur des moyens brevetés ou sur des moyens non
brevetés, mais qui conduiront à la confection d’un objet breveté. Ensuite, la loi exige que la
fourniture soit livrée à une personne qualifiée.
Remarquons, que pour parvenir à cerner un acte de contrefaçon, il n’est pas nécessaire que
ladite fourniture portera sur l’ensemble des moyens de réalisation de l’invention. Seulement une
livraison de moyens se rapportant à une partie de mise en œuvre suffit ; l’intention frauduleuse est
toujours prise en considération dans la mesure où la loi n’exigera, pour la consommation de l’acte,
qu’une contrefaçon finale soit réalisée, mais seulement une livraison de moyens pour une mise en
œuvre suffit. La contrefaçon en ce genre d’hypothèse suppose chez son auteur la conscience du
caractère illicite de ses agissements. Pour éclaircir, il a été jugé que le simple fait de recommander
à des clients deux produits du domaine public, en préconisant leur association ou leur
combinaison, couverte par le brevet, est une fourniture de moyens.
En fin, la livraison de moyen ne pourra constituer une atteinte que si elle est survenue
sur le territoire marocain et concerner des moyens mis en ouvre sur son territoire.
90
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 5 : Introduction au Maroc d’objets contrefaits

Des dispositions de l’article 53 de la loi 17-97 dispose : « sont interdits, à défaut du
consentement du propriétaire du brevet. L’importation ou la détention aux fins précités du
produit obtenu directement par le procédé objet du brevet », découlent que l’introduction au
Maroc de produits ou objets contrefaisants, fabriqués ou vendus à l’étranger est un acte
matériel délictueux, et ce, quelle que soit la destination de ces objets, pourvu que cette
introduction soit faite de mauvaise foi.
Par ailleurs, l’acte d’introduction est délictueux et son auteur est passible de mesures
répressives, et ce, quelle que soit sa nationalité, marocaine ou étrangère. Cependant,
l’introduction perd de son caractère délictueux et il n’y aurait pas d’atteinte s’il s’agit
d’ustensiles ou d’instruments de guerre introduits par les soins du gouvernement dans l’intérêt
et pour le compte de la défense nationale.
De surcroît, en matière de qualification de l’acte d’introduction, il importe peu que
l’objet contrefait ait été fabriqué clandestinement ou sous patente, et le titulaire du brevet se
voit, en vertu du principe de la territorialité, en droit de réclamer la saisie de tout produit
identique en provenance de l’étranger fabriqué par des cessionnaires de titres étrangers
obtenus à l’origine par ce brevet marocain.
La jurisprudence considère également que l’expéditeur étranger du matériel contrefait
est contrefacteur. Ceci est justifié par le fait que le fabricant étranger connaissait
préalablement le lieu de cantonnement final des marchandises. Cependant, faut-il considérer
les clients de l’importateur eux aussi comme étant coupables d’acte d’introduction ?
A notre sens, s’ils arrivent à avancer leur ignorance du caractère contrefaisant du
matériel, ils ne peuvent être poursuivis qu’en vertu du délit d’usage.
Tandis que pour les marchandises en transit, il semble que l’acte est consommé et
l’atteinte est passible de répression pénale.150

Section 2 : L’élément moral de l’atteinte

A la différence des dispositions de l’article 115 de l’ancienne loi abrogée de 1916

relative à la propriété industrielle, le législateur de la loi 17-97, a, certes, affirmé que toute
atteinte aux droits du détenteur de brevet engage la responsabilité de son auteur, émet en
revanche, un assouplissement en la matière.

150
Naim SABIK, op.cit, p.346 et S.
91
 Libre concurrence et brevet d’invention

En effet, conformément à l’article 201 de la loi 17-97 qui dispose en ses lettres : «
l’offre, la mise dans le commerce, la reproduction, l’utilisation, la détention en vue de
l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit contrefait, lorsque ces faits sont
commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefait, n’engage la
responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause », nous
en déduisons que le législateur distingue entre deux situations contradictoires, selon que la
connaissance de cause est ou non exigée, et ce, pour éviter d’éventuels abus.
Dans le premier cas, nous citons notamment les actes suivants : L’utilisation, l’offre, la
mise dans le commerce, la fourniture de moyens accomplies par un non fabricant ; Tout acte
accompli par quiconque pour la fourniture de moyens.
Dans le second cas, en revanche, nous citons les actes suivants : La fabrication de tous
les actes postérieurs accomplis par le fabricant de l’objet ; L’introduction sur le territoire
d’objets contrefaisants par un non fabricant.
Il en résulte clairement que seules deux personnes, certes agissant dans certaines
hypothèses de bonne foi, se voient assujetties à des mesures répressives pour contrefaçon. Il
s’agit, rappelons le, du fabricant et de l’importateur. Une telle sévérité, se justifie aisément par
le fait que ces deux personnes sont censées savoir, de par leur qualité de professionnel, de la
spécificité de la marchandise et également du caractère contrefaisant du produit.
De leur côté, les tribunaux affichaient souvent en la matière une certaine rigueur, et ce,
en interprétant la connaissance de cause par une présomption de mauvaise foi.
Aussi, le législateur, prédominé par le souci de réprimer tout acte de tromperie, a
employé à ce propos, en vertu de l’article 213 de la loi 17-97, la formule d’atteinte «
sciemment » aux droits du propriétaire du brevet, ce qui transforme l’acte en une infraction
pénale.
La contrefaçon, est de manière plus générale toutes atteintes à la propriété industrielle,
sont un fléau moderne d’une large dimension internationale.
Elle vise, notamment, la création d’une confusion entre un objet authentique et un objet
contrefait. Ce phénomène ne cause pas seulement des dommages aux titulaires des droits. Il
constitue également une menace sérieuse pour les consommateurs.
Pour parvenir à absorber, ou du moins, limiter de l’ampleur de la contrefaçon, le
législateur a institué à l’encontre des contrefacteurs des actions judiciaires qui peuvent
déboucher dans certaines hypothèses sur des sanctions privatives de liberté.151

151
Naim SABIK, op.cit, p.352.
92
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 2 : Les pratiques relatives au droit du brevet d’invention faussant le

libre jeu de la concurrence

Cette partie traite des pratiques commerciales d’acquisition et d’utilisation des droits de
propriété intellectuelle, et porte plus particulièrement sur les pratiques d’octroi de brevets et
de licences qui posent des problèmes du point de vue de la concurrence, notamment les
restrictions à la concurrence intratechnologique, les accords entre producteurs de biens
pharmaceutiques qui visent à empêcher ou retarder l’entrée sur le marché de médicaments
génériques et les pratiques anticoncurrentielles d’entreprises titulaires de brevets essentiels à
une norme au cours des procédures de normalisation. Des fusions et des acquisitions
concernant de grandes entreprises dans des secteurs où la propriété intellectuelle joue un rôle
important, notamment les industries pharmaceutiques, aérospatiales, chimiques et
informatiques, peuvent également être source de difficultés sur le plan de la concurrence qui
nécessitent la prise de mesures appropriées.152

Section 1 : Les actes d’octroi de brevet ou de licence

Nous allons nous consacrer dans cette section aux différents actes visant à limiter la
concurrence telle que les restrictions à la concurrence intratechnologique, refus de concéder
des licences et aux brevets, établissement de normes et concurrence.

Paragraphe 1 : Restrictions à la concurrence intratechnologique

Une restriction à la concurrence intratechnologique est imposée par un titulaire de

brevet ou un preneur de licence et vise à limiter la concurrence ou le parasitisme. Les
titulaires de brevets utilisent ces restrictions pour amortir des coûts de recherche-
développement élevés, ce qui peut faire obstacle aux entreprises au faible pouvoir de
négociation. Généralement, une restriction à la concurrence intratechnologique est imposée
par un preneur de licence car il n’a pas intérêt à s’acquitter du prix d’une licence si celle-ci ne
le protège pas de la concurrence technologique, c’est-à-dire de la concurrence d’autres
preneurs de licence. Certaines de ces restrictions peuvent réduire le commerce ou délimiter la
sphère d’activité d’un preneur de licence à une certaine région, à un groupe de
consommateurs donné ou à un seul fournisseur.
Les restrictions à la concurrence intratechnologique qui imposent certaines conditions à
un preneur de licence ou à un titulaire de brevet mais n’entravent pas la concurrence sur le

152
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, Étude des liens entre les objectifs de la
politique de concurrence et la propriété intellectuelle, 2016, p.3.
93
 Libre concurrence et brevet d’invention

marché ne constituent pas une source de préoccupation pour les autorités de la concurrence
qui s’inquiètent, en revanche, dès lors que l’une ou plusieurs des conditions énumérées ci
après figurent dans un contrat de licence : Obligation de respecter un contrat de longue durée,
qui rend financièrement impossible tout accord avec d’autres donneurs de licences
technologiques ; Clause de non-concurrence, qui interdit au preneur de licence de faire
concurrence au titulaire de brevet ou de gérer des produits en concurrence avec ceux de ce
dernier ; Restriction ou interdiction géographique ou territoriale, qui interdit au preneur de
licence de vendre ses produits dans la région, la zone ou le territoire géographique sous
licence ; Clause de quantités maximales, qui limite les quantités de production d’un preneur
de licence au niveau de demande anticipée dans une région, une zone ou un territoire
géographique donné ; Obligation de verser des redevances avant le début de la production ou
de prolonger le versement des redevances après la date d’expiration du brevet, ou de verser
des redevances qui ne sont liées ni à une licence ni à un produit ; Clause de restriction
d’usage, qui limite l’utilisation d’un brevet à un certain domaine scientifique, par exemple, et
autorise le preneur de licence à utiliser le brevet pour développer des produits ou des procédés
médicaux ou pharmaceutiques, mais pas industriels ; Fixation d’un prix de détail minimum, à
partir duquel sont établies des modalités et des conditions qui peuvent avoir une incidence
directe sur le prix de vente du produit ou du service ; Droit de veto sur la concession de
futures licences au preneur de licence ; Clauses pénales, en vertu desquelles le titulaire du
brevet ou le preneur de licence doit payer des frais s’il a des relations commerciales avec une
entreprise tiers ; Clauses de rétrocession, selon lesquelles le preneur de licence est tenu de
transmettre au donneur de licence le droit d’utiliser toute amélioration brevetée à laquelle il
serait parvenu à partir de l’invention brevetée originale ; Clauses de rétrocession exclusives,
selon lesquelles le donneur de licence dispose d’un droit exclusif d’utiliser ou de sous-
licencier toute amélioration brevetée alors que le preneur de licence dispose d’un droit non
exclusif d’utiliser l’amélioration brevetée en question ; Clause exclusive d’achats liés et
d’acquisition, en vertu de laquelle un preneur de licence est tenu d’acquérir toutes les
technologies ou produits auprès du seul titulaire de brevet, y compris du matériel non breveté,
du fait d’un accord d’achats liés ou de tout autre régime de licences groupées.
Les accords de rétrocession exclusifs peuvent avoir des effets anticoncurrentiels, étant
donné que le titulaire du brevet original peut accumuler les améliorations d’une certaine

94
 Libre concurrence et brevet d’invention

technologie auxquelles sont parvenus des preneurs de licence et, ainsi, abuser d’une position
dominante.153

Paragraphe 2 : Refus de concéder des licences

Bien que les titulaires de droits de propriété intellectuelle ne soient pas juridiquement
tenus de délivrer des licences pour leurs brevets, le refus de concéder des licences
d’exploitation de droits de propriété intellectuelle peut constituer un abus si l’exercice de ces
droits se caractérise par des pratiques abusives assimilables à un refus de traiter dans une
affaire de concurrence.
Dans le cadre de l’application du droit de la concurrence de l’Union européenne, par
exemple, un refus unilatéral de concéder une licence est considéré comme abusif dans
certaines circonstances exceptionnelles, dans lesquelles l’accès aux droits de propriété
intellectuelle est indispensable et le refus d’accorder des licences empêche la création d’un
produit pour lequel une demande potentielle des consommateurs existe (affaire Magill, par
exemple) et exclut tout type de concurrence sur des marchés secondaires. Dans des affaires
récentes, la jurisprudence de l’Union européenne a tenu compte d’un autre facteur, à savoir le
préjudice qu’un refus peut potentiellement causer au consommateur.
Dans une affaire concernant Microsoft, la Commission européenne a estimé que le refus
de l’entreprise de fournir à ses concurrents les informations nécessaires à l’interopérabilité
avait pour effet de brider la volonté d’innovation de ces derniers et, par conséquent, de limiter
le choix des consommateurs. Le tribunal de première instance saisi de l’affaire a confirmé la
décision de la Commission en 2007, jugeant que le consommateur pouvait être lésé non
seulement par le fait que la production de nouveaux biens était restreinte, mais aussi par la
limitation du développement technique. Le tribunal a interprété le préjudice subi par le
consommateur de manière globale et a estimé que le choix de ce dernier se trouverait entamé
si des produits concurrents ne pouvaient pas soutenir la concurrence sur le marché dans des
conditions d’égalité. Lianos et Dreyfuss (2013) relèvent que la législation antitrust des États-
Unis d’Amérique est permissive quant aux pratiques consistant à refuser unilatéralement de
concéder une licence, même dans des situations où le titulaire du brevet exerce une position
dominante sur le marché en question. 154

153
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.4.
154
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.5.
95
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 3 : Brevets, établissement de normes et concurrence

Une norme technique est une norme ou une règle établie pour un système technique qui
définit des critères, méthodes, procédés et pratiques industriels ou techniques uniformes. Les
avantages des normes techniques ne font aucun doute, en particulier pour les consommateurs.
Elles contribuent à accroître l’efficacité, à stimuler l’innovation, à élargir le choix des
consommateurs et à améliorer la santé et la sécurité publiques.
Elles favorisent également une interopérabilité entre les produits, ce qui accroît leur
valeur du point de vue des consommateurs. Les entreprises peuvent collaborer à
l’établissement de normes industrielles par l’intermédiaire d’organisations de normalisation.
Des questions de concurrence peuvent se poser si les normes établies portent sur des droits de
propriété intellectuelle, un brevet par exemple.
Les entreprises souhaitent généralement voir leurs technologies reconnues comme
essentielles à une norme, car cette reconnaissance entraîne souvent une augmentation de la
demande pour leur technologie. Le risque, du point de vue de la concurrence, est que ces
technologies fassent l’objet de concession de licences à des prix qui ne correspondent pas à
ceux du marché, du fait de la reconnaissance dont elles bénéficient.
Le titulaire d’un brevet essentiel à une norme peut vouloir profiter de cette situation en
fixant des redevances élevées ou en imposant à l’entreprise souhaitant appliquer la norme des
modalités plus favorables pour lui même qu’elles ne l’auraient été avant que le brevet
considéré ne devienne essentiel à la norme en question.
Dans la terminologie concurrentielle, cette situation est qualifiée de « coup de force »
(hold-up). Elle peut compromettre la diffusion de normes très utiles et affaiblir le processus
normatif, contrecarrer les incitations à l’innovation et donner lieu à des prix plus élevés et à
une production limitée pour les consommateurs.
Pour prévenir ce type d’abus, de nombreuses organisations de normalisation demandent
à ceux qui participent à l’élaboration d’une norme de divulguer les droits de propriété
intellectuelle susceptibles d’être enfreints lors de la mise en conformité avec ladite norme et
de s’engager à concéder des licences dans des conditions équitables, raisonnables et non
discriminatoires. Un exemple de « coup de force » est présenté ci- dessous.
Décision de la Commission nationale chinoise de développement et de réforme
dans l’affaire Qualcomm
En mars 2015, la Commission nationale chinoise de développement et de réforme a
rendu sa décision dans l’affaire Qualcomm et a infligé à l’entreprise une amende de 975

96
 Libre concurrence et brevet d’invention

millions de dollars É.-U. pour infractions présumées à la loi anti-monopole. Cette décision
révèle le point de vue de la Commission sur les pratiques de concession de licences ayant trait
à des brevets essentiels à une norme.
La Commission a estimé que Qualcomm exerçait une position dominante sur le marché
du fait des brevets essentiels à une norme que l’entreprise détenait en matière d’accès multiple
par code de répartition, d’accès multiple à large bande par partage de code et de
communication sans fil à évolution à long terme. Outre la position dominante sur le marché
que lui offraient ses brevets, l’entreprise était à l’origine d’obstacles à l’entrée sur le marché
d’autres acteurs, notamment de coûts de transfert.
La Commission a estimé que Qualcomm exerçait une position dominante sur trois
marchés de puces en bande de base, à savoir les puces en bande de base à accès multiple par
partage de code, les puces en bande de base à accès multiple à large bande par partage de code
et les puces en bande de base à évolution à long terme. Selon elle, l’entreprise a abusé de sa
position sur ces marchés en recourant à certaines des pratiques, notamment à l’imposition de
redevances excessives.
En outre, Qualcomm a concédé des licences concernant des portefeuilles qui
comprenaient des brevets expirés et a contraint certains preneurs de licence à des
rétrocessions de licence ne donnant pas lieu à redevance pour des brevets de communication
sans fil qui ne constituaient pas des brevets essentiels. La Commission a relevé que les
rétrocessions de licences pouvaient brider l’innovation technique des preneurs de licence et
restreindre ou éliminer la concurrence sur le marché.
Enfin, Qualcomm avait inclus dans son portefeuille de licences des brevets non
essentiels à une norme que certains preneurs de licence ne souhaitaient pas acquérir.
L’entreprise avait, sans motif raisonnable, réalisé une vente groupée de brevets essentiels et
non essentiels, à un prix constant. Selon la Commission, cette vente groupée a restreint la
concurrence relative aux brevets non essentiels pour une norme, freiné l’innovation et porté
préjudice aux consommateurs. Qualcomm avait également assorti la vente de puces en bande
de base d’une clause de non-contestation, qui obligeait les acquéreurs de ces puces à conclure
un accord en vertu duquel ils s’engageaient à ne pas contester le contrat de licence.
La Commission a décidé que Qualcomm devait mettre fin aux pratiques signalées,
dresser des listes de brevets, ainsi que s’abstenir de regrouper des brevets essentiels et non
essentiels à une norme sans motif raisonnable, de demander des redevances pour des brevets
expirés ou des rétrocessions inconditionnelles, ou d’exiger que les preneurs de licence
acceptent de verser des redevances pour des brevets expirés, d’accorder des rétrocessions de
97
 Libre concurrence et brevet d’invention

manière inconditionnelle ou de respecter des clauses de non-contestation pour leur fournir des
puces en bande de base. Elle a infligé à Qualcomm une amende correspondant à 8% du
chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise en Chine en 2013 ( 6088 milliards de yuans (975
millions de dollars)).155

Section 2 : Les actes d’acquisition ou de fusion des grandes entreprises

Cette section portera sur les différents actes liant les grandes entreprises entre elles afin
de limiter le libre jeu de la concurrence. A savoir : normalisation, accords de regroupement de
brevets et concurrence ; accords « pay-for-delay » et concurrence ; Règlements amiables sans
transfert monétaire et concurrence dans le domaine des brevets ; Fusions et acquisitions et
droits de propriété intellectuelle.

Paragraphe 1:Normalisation, accords de regroupement de brevets et concurrence

De nombreuses normes se fondent sur une technologie complémentaire, souvent

élaborée par différentes entreprises. Il existe donc un lien entre la normalisation et les accords
de regroupement de brevets. Les normes peuvent être nécessaires à l’adoption généralisée de
nouvelles technologies sur le marché, mais peuvent aussi créer un obstacle à l’entrée sur un
marché, lorsque le passage d’une norme à l’autre est impossible ou implique un coût
déraisonnable.
Les accords de regroupement de brevets peuvent répondre à un besoin de normalisation
si les brevets pertinents à une norme sont détenus par plus d’une entité. Ils permettent aux
titulaires de brevets qui y sont parties d’utiliser les brevets regroupés, fournissent aux
preneurs de licence qui n’y sont pas parties une licence type pour ces brevets et reversent à
chaque partie une part des droits de licence, en fonction de l’accord établi.
De nombreux cas de normalisation ont été examinés par des autorités de la concurrence
et, dans la plupart des cas, aucune infraction des règles de concurrence n’a été constatée.
Selon le Département de la justice des États-Unis, l’analyse des accords de regroupement de
brevets au regard du droit de la concurrence prend en considération les critères suivants :
Chaque brevet est clairement défini et peut faire l’objet d’une concession de licence unique
ou, si le preneur de licence le souhaite, faire partie d’une concession de licences groupée ; Les
brevets sont valables et n’ont pas expiré ; Le nombre de brevets techniquement essentiels qui,
par définition, ne sont pas soumis à la concurrence, est limité, et leur caractère techniquement
essentiel est déterminé par un expert indépendant ; L’accord de regroupement de brevets est
155
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.6 et S
98
 Libre concurrence et brevet d’invention

établi pour une durée limitée ; Les redevances prévues dans le cadre du dispositif sont
raisonnables ; Des licences non exclusives sont disponibles dans le monde entier ; Les
preneurs de licence sont libres d’obtenir et d’utiliser d’autres brevets ; Les preneurs de licence
sont tenus de rétrocéder, de manière non exclusive et non discriminatoire, des licences
permettant d’utiliser les brevets essentiels à l’application de la technologie ; Les parties à
l’accord ont l’interdiction de s’entendre sur les prix des produits ne relevant pas du champ
d’application de l’accord, les produits d’aval par exemple.
La Commission européenne a, par exemple, examiné et approuvé un cas de
normalisation concernant le DVD, pour lequel elle a estimé que l’accord de regroupement de
brevets avait contribué à la promotion du progrès technique et économique en permettant une
introduction efficace de la technologie. Dans son analyse, elle a pris en considération le fait
que l’accord de regroupement de brevets comptait des brevets essentiels et que l’accord de
licence prévoyait la concession d’une licence non exclusive et non discriminatoire. 156

Paragraphe 2: Accords « pay-for-delay » et concurrence

Les accords « pay-for-delay » constituent une pratique courante dans l’industrie

pharmaceutique, où la concurrence est forte et où les fabricants de médicaments génériques
représentent une menace pour les profits élevés des producteurs de médicaments de marque.
Ces accords consistent à ce que ces derniers paient les fabricants de médicaments
génériques qui contestent leurs brevets en échange d’un report de la mise sur le marché de
médicaments génériques moins chers. Ils permettent d’étendre la protection dont bénéficient
les producteurs de médicaments de marque, ce qui reporte la mise en concurrence et porte
préjudice aux consommateurs, confrontés aux prix plus élevés des médicaments de marque
pendant une plus longue période. De nombreuses autorités de la concurrence essaient de
mettre fin à cette pratique anticoncurrentielle.
Une décision historique rendue par la Cour suprême des États-Unis en 2013 a ouvert la
voie à un contrôle de ces accords dans l’industrie pharmaceutique du pays et constitue un bon
exemple pour d’autres juridictions ;
Cour suprême des États-Unis : Commission fédérale du commerce c. Actavis, 2013
En 2009, la Commission fédérale du commerce a déposé une plainte contestant un accord
conclu entre l’entreprise pharmaceutique Solvay et deux fabricants de médicaments
génériques, en vertu duquel la vente d’équivalents génériques à l’un des médicaments de
marque de Solvay avait été reportée en échange d’une rétribution. Selon la Commission,
156
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.8 ;
99
 Libre concurrence et brevet d’invention

Solvay avait payé ces fabricants pour qu’ils s’abstiennent d’acquérir des brevets pour leurs
médicaments génériques concurrents et attendent l’année 2015, soit neuf ans plus tard, pour
les mettre sur le marché.
La Cour d’appel du onzième circuit a rejeté la plainte, estimant que les effets
anticoncurrentiels produits dans le cadre de la protection de brevets étaient per se conformes
aux lois antitrust. En 2012, la Commission a saisi la Cour suprême, qui, en 2013, a infirmé la
décision de la cour d’appel et jugé que les accords « pay-for-delay » entre Solvay et les fabricants de
médicaments génériques devaient faire l’objet d’un contrôle antitrust.
La présidente de la Commission a déclaré que la décision de la Cour suprême
représentait « une grande victoire pour les consommateurs américains, les contribuables
américains et les marchés libres.
La Cour a clairement indiqué que les accords “pay-for-delayˮ entre des entreprises de
médicaments de marque et des fabricants de médicaments génériques doivent faire l’objet
d’un contrôle antitrust et a fait échouer la tentative de ces entreprises de soustraire ces accords
aux lois antitrust.
Grâce à cette décision, la Cour a fait un grand pas vers la résolution d’un problème qui a coûté
3,5 millions de dollars par an aux Américains, contraints d’acheter des médicaments trop chers ».157

Paragraphe 3 : Règlements amiables sans transfert monétaire et concurrence

dans le domaine des brevets

Les règlements amiables sans transfert monétaire, qui sont assimilables à la pratique des
paiements inversés, sont depuis longtemps un sujet de débat parmi les spécialistes de la
concurrence, en particulier depuis la promulgation aux États-Unis de la loi relative à la
restauration de la concurrence par les prix en matière de médicament et de la période de
validité des brevets (loi Hatch-Waxman) en 1984.
En vertu de cette loi, les fabricants de médicaments génériques ont un intérêt
économique à contester les droits des titulaires de brevets d’un médicament original. Cette loi
est également le fondement légal sur lequel la Food and Drug Administration (FDA) s’appuie
pour accélérer l’approbation et la mise sur le marché des médicaments génériques.
La jurisprudence dans ce domaine, qui fait fond sur l’affaire Actavis, évolue. Les
divergences entre les cours d’appel des différents circuits autour de la question des paiements
inversés se sont en effet accentuées. Toutefois, dans les décisions rendues sur ce type
d’affaire, la Cour suprême des États-Unis a appliqué le principe de la règle de raison.

157
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.10.
100
 Libre concurrence et brevet d’invention

C’est aussi le principe qu’a utilisé la Cour suprême de Californie dans les affaires Cipro
I et II, où elle s’est appuyée sur ses propres méthodes d’analyse. La Cour a confirmé que les
règlements amiables visés étaient soumis à examen au regard du droit de la concurrence afin
d’éviter les pratiques collusoires entre fabricants de médicaments de marque et fabricants de
médicaments génériques et de permettre l’analyse des effets sur la concurrence.
La Cour a exposé en détail la structure de la règle de raison telle qu’appliquée aux
règlements amiables concernant les brevets et cité quatre facteurs nécessaires pour contester
un règlement de paiement inversé, à savoir l’existence d’une limite à l’entrée sur le marché du
fabricant de génériques ; le transfert d’espèces ou d’une contrepartie financière équivalente du
titulaire du brevet au fabricant de médicaments génériques ; et une contrepartie d’une valeur
supérieure à la valeur des biens et services autres que le report de l’entrée sur le marché
consentis par le fabricant de médicaments génériques au titulaire du brevet, et au montant des
frais de justice dont le fabricant de marque devrait encore s’acquitter en l’absence de
règlement.
Dans son analyse, y compris l’analyse de la nécessité d’examiner les paiements inversés
au regard du droit de la concurrence, la Cour a noté que les paiements ne se limitaient pas aux
seuls transferts monétaires ; ils pouvaient prendre la forme de transferts non quantifiables qui
pouvaient avoir pour objectif de supprimer la concurrence.
La Cour a donc demandé que les règlements amiables soient évalués avec
circonspection (Wallace, 2015). 158

Paragraphe 4 : Fusions et acquisitions et droits de propriété intellectuelle

Les fusions et les acquisitions sont des opérations commerciales qui intéressent tous les
domaines du droit de la concurrence. De même, les évolutions technologiques ont donné lieu
à des fusions et à des acquisitions dans lesquelles la propriété intellectuelle occupe une place
importante.
Dans ces opérations, en particulier dans le secteur de la technologie, les questions de
propriété intellectuelle jouent généralement un rôle déterminant dans la décision d’une
entreprise de fusionner avec une autre ou d’en acquérir des parts. Il est donc nécessaire pour
l’acquéreur d’examiner les brevets, les droits d’auteur, les licences et les marques déposées
ainsi que tout autre droit de propriété intellectuelle détenus par l’entreprise faisant l’objet de
la transaction.

158
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.10.
101
 Libre concurrence et brevet d’invention

Pour leur part, les autorités de la concurrence doivent approuver les dispositions
relatives à la propriété intellectuelle contenues dans une demande de fusion ou d’acquisition,
et leurs juristes doivent comprendre les droits de propriété intellectuelle liés à chaque dossier.
Il faudra donc peut-être apporter un complément de formation à ces juristes, en particulier à
ceux des petites administrations − qui n’ont pas forcément les moyens de recruter des
consultants externes − afin qu’ils puissent traiter leurs dossiers avec la diligence voulue.
Cette branche du droit de la concurrence a donné lieu à quelques affaires importantes
aussi bien dans les pays développés que dans les pays émergents ; ainsi, l’affaire Google-
Motorola Mobility, qui a été traitée par la Commission européenne et qui est décrite ci-
dessous.
Décision de la Commission européenne dans l’affaire Google Motorola Mobility,
2012
Google élabore et distribue aux fabricants d’appareils mobiles intelligents un système
d’exploitation à code source libre appelé Android. Motorola est un fournisseur de décodeurs
de télévision, de solutions vidéo de bout en bout, de solutions d’accès à haut débit de
d’appareils mobiles, notamment de téléphones intelligents.
La Commission a analysé la transaction sous différents angles, y compris celui de la
définition du marché en cause. Elle n’a décelé aucun effet horizontal sur les marchés, estimant
néanmoins que les relations verticales entre Google – fournisseur du système d’exploitation à
code source libre Android et de services en ligne – et Motorola – fournisseur d’appareils
mobiles et titulaire de brevets essentiels pour les appareils mobiles − devaient être examinées.
S’agissant des brevets essentiels à une norme, la Commission a estimé que les brevets
essentiels utilisés pour les appareils mobiles intelligents étaient nécessaires et qu’en l’espèce
ils ne pouvaient être exclus aux fins du maintien de l’accès à la norme.
La Commission a conclu que l’opération ne présentait pas de risque important de
verrouillage du marché, qui était concurrentiel et en expansion, et que les fabricants
d’équipements d’origine concurrents auraient des solutions
Dans les cas où des brevets non essentiels à une norme étaient utilisés dans les systèmes
d’exploitation des appareils mobiles et pouvaient apporter de la valeur ajoutée, ils n’étaient,
par définition, pas essentiels pour l’accès à une norme et pouvaient donc être considérés au
cas par cas.
La Commission a exclu la possibilité que Google utilise les brevets essentiels détenus
par Motorola pour entraver de façon importante la concurrence, étant donné que de nombreux
autres acteurs du marché avaient des licences croisées avec Motorola. Le droit des contrats de
102
 Libre concurrence et brevet d’invention

remplacement. La Commission a noté que Google avait publié une lettre irrévocable et
juridiquement contraignante qu’il avait adressée à différentes organisations de normalisation
concernant l’acquisition des brevets essentiels détenus par Motorola. Google s’engageait à
concéder des licences pour ces brevets à des conditions équitables, raisonnables et non
discriminatoires et à honorer l’engagement pris par Motorola de concéder ces licences à un
taux unitaire maximum de 2,25 % du prix de vente net du produit fini concerné, sous réserve
de « la compensation de toute licence croisée ou d’autres contreparties ».
interdirait toute interférence de Google sur le marché concernant les conditions des
licences de Motorola. Enfin, la Commission a estimé que la transaction ne « soulevait pas de
doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur s’agissant des systèmes
d’exploitation mobile utilisés comme composantes clefs des appareils mobiles intelligents». 159

159
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.4 et S.
103
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 3 : Le caractère infractionnel et répressif de la contrefaçon

La contrefaçon est un terme générique communément employé pour désigner cette

pratique qui consiste en l’usurpation de la création d’autrui. Elle se manifeste sous diverses
formes, allant du plagiat d’un écrit, de l’imitation frauduleuse d’un procédé à la falsification
d’une marque, d’un dessin, d’un modèle. En effet, il s’agit en réalité d’un véritable fléau
économique et social, touchant même à la santé et à la sécurité des consommateurs, qui fait
des ravages et qui s’attaque à tous les domaines : du médicament aux pièces détachées
industrielles, aux produits ménagers, aux jouets, aux produits culturels, aux logiciels
informatiques et aux produits de luxe. Toute création peut être contrefaite, copiée et
illégalement importée. En effet, la contrefaçon engendre des profits considérables. C’est un
fait immoral car reposant à l’origine sur la faute intentionnelle de la personne qui use de cette
pratique au préjudice d’un véritable détenteur de l’œuvre d’esprit ou de l’objet usurpé.
D’un point de vue économique, elle se définit comme une pratique anticoncurrentielle en ce
sens qu’elle cause un dérèglement du système de loyauté dans la concurrence.
D’un point de vue historique, nous pouvons situer le phénomène aussi loin que possible.
Là où l’homme use de l’usurpation de l’œuvre d’autrui, nous pouvons dire qu’il y a usage de
cette pratique, et nous n’aurions pas tort de présumer cette origine très lointaine.
Or, à l’heure actuelle, et plus précisément à partir du début du 20ème siècle, ère de
l’industrialisation, du développement de l’édition et de la communication entre les différentes
parties du monde, le phénomène devient plus perceptible dans toute son ampleur, au point
qu’il est, entre autres phénomènes antisociaux, l’un des plus virulents qui suscitât la réaction
des législateurs.
Le Maroc, alors sous le protectorat, dût à son tour intégrer un système d’organisation de
la protection de la propriété industrielle dès 1916 ; le texte fondateur étant le Dahir du 23 Juin
1916. S’en suivit un autre texte sur la protection de la propriété intellectuelle en 1971. Si
l’importance du sujet est certaine, tant il est et demeurera d’actualité, il est d’un intérêt encore
plus recherché à s’y intéresser par l’étude. Précisément, nous relevons la pertinence du sujet à
deux niveaux : Celui de la définition de la notion, de ses causes et de sa qualification en fléau
mondial inquiétant, ainsi qu’à celui des risques qui sont liés au phénomène.160
La propriété industrielle joue un rôle important dans les échanges commerciaux
internationaux. L’économie mondiale est désormais fondée sur le savoir. L’enjeu économique
de la propriété industrielle a permis l’adoption de plusieurs textes juridiques nationaux et

160
Webographie : etudier.com, consulté le 14 juin à 22h.
104
 Libre concurrence et brevet d’invention

internationaux qui visent la protection des créations et innovations contre le fléau de la

contrefaçon.
Le Maroc n’est pas à l’abri de la contrefaçon. Par conséquent, un dispositif juridique
contraignant et un cadre institutionnel ont été mis en place pour une meilleure lutte contre ce
phénomène d’ampleur mondiale.
Le Comité National pour la Propriété Industrielle et Anti-Contrefaçon (CONPIAC),
créé dans ce contexte, représente le cadre institutionnel approprié pour lutter contre la
contrefaçon au Maroc. Il s’agit d’un partenariat public-privé institué par ce Comité présidé
par le Ministère chargé de l’Industrie et du Commerce et dont le pilotage du secteur privé est
assuré par la CGEM. 161

Section 1 : les règles de poursuite dans une action en contrefaçon

L'article 202 de la loi 17-97 énonce en termes clairs : « L'action en contrefaçon est une
action spécifique qui permet de sanctionner l'atteinte portée aux droits de propriétaire d'un
brevet, […] ».
Toutefois le bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation peut, sauf stipulation contraire
du contrat de licence, exercer l'action en contrefaçon si, après mise en demeure transmise par
un huissier de justice ou par un greffier, le propriétaire n’exerce pas cette action. Le
propriétaire est recevable à intervenir à l'instance en contrefaçon engagée par le bénéficiaire,
conformément à l'alinéa précédent. Tout licencié est recevable à intervenir à l'instance en
contrefaçon engagée par le propriétaire, afin d'obtenir la réparation du préjudice qui lui est
propre.

Paragraphe 1 : Les conditions objectives

Elle se rapporte à l'enregistrement qui seul peut conférer le droit de propriété (1) à
l'établissement de l'existence d'un acte de contrefaçon (2) et enfin, à la compétence du tribunal
(3).

1- L'enregistrement

Conformément aux dispositions de la loi 17-97, seuls les brevets, les schémas les
dessins, les modèles et les marque régulièrement déposés et enregistrés à l'Office Marocain de
la Propriété Industrielle et Commerciales bénéficient de la protection légale à compter de leur
date de dépôt.

161
Guide des procédures de prévention et de répression de la contrefaçon, Ed 2014, p.3.
105
 Libre concurrence et brevet d’invention

L'enregistrement donne lieu à l'établissement d'un titre de propriété industrielle qui

confère à son titulaire ou à ses ayants droit à un droit exclusif d'exploitation. Il s'agit d'une
condition importante qui permet la qualification de l'acte en contrefaçon. Elle doit être
soulevée d'office par les juges de fond et la partie qui prétend la contrefaçon de son titre doit
apporter la preuve de son enregistrement régulier auprès de l'Office Marocain de la Propriété
industrielle et Commerciale (OMPIC) ou d'un enregistrement international162 Nous n’allons
pas trop nous attarder sur ce point puisqu’il a été évoqué plusieurs fois en première partie.

2- L'établissement de l'acte de contrefaçon

Dans l'action en contrefaçon, le demandeur doit prouver que l'acte litigieux constitue
matériellement un empiètement sur ses prérogatives. La preuve de l'atteinte à son droit est
nécessaire et suffisante car la contrefaçon apparaît ou n'apparaît pas, à la suite d'un examen
qui consiste en « une querelle de bornage entre les limites d'un droit et limite d'un acte ».
Il s'en suit, selon la jurisprudence marocaine que la contrefaçon ne peut être invoquée à
l'encontre d'une personne qui reproduit une marque non distinctive 163 ou un dessin ou un
modèle industriel qui ne répondent pas au caractère de créativité ou de nouveautés 164 qui sont
des conditions nécessaire à l'appropriation d'un droit.
Aussi, l'étendue de la protection conférée au brevet est déterminée par le teneur des
revendications. Ce sont ces revendications qui définissent l'objet de la protection demandée en
indiquant les caractéristiques techniques de l'invention.165
La contrefaçon est réalisée si le défendeur a reproduit servilement, ou par variante ou
équivalent, l'enseignement d'au moins une revendication du brevet. Elle peut l'être aussi par
des actes préparant ou suivant la reproduction de l'invention brevetée. Les actes les plus
graves ou contrefaçons directes : la fabrication du produit brevetée, l'offre, la mise dans le
commerce, l'utilisation, l'importation ou la détention sont sanctionnés même s'ils ont été
commis de bonne foi ; Les moins graves ou contrefaçons indirectes : l'utilisation ne peuvent
être qualifiés de contrefaisants que s'ils ont été commis en connaissance de cause.166
L'atteinte portée à un droit de propriété industrielle se manifeste de deux manières : soit
par la reproduction, soit par l'imitation. Pour parler du droit de la marque dont la contrefaçon

162
‫ حكن الوحكوت‬18 / 05 / 1999 110 ‫ هحكوت االستئٌبف التجبرٌت ببلدار البٍضبء‬.‫ ًبٍل بٌعلى "العول القضبًً فً هٍداى العالهت التجبرٌت‬-
"‫االبتدائٍت بطٌجت بتبرٌخ "نموذجا‬
163
- Cour Suprême, décision n° 1349 en date du 28/12/2006. Revue des tribunaux de commerce, n2 décembre
2006 p.188
164
- Cour d'appel de commerce de Fès, arrêt n° 124 en date du 01/02/2006. Revue des Tribunaux de
Commerce, no 21 décembre 2006 p 188
165
- Art 35 et 52 de la loi 17-97.
166
Art 53-1°, 2° de la loi 17-97.
106
 Libre concurrence et brevet d’invention

est la plus abondante, le délit de contrefaçon établi par l'article 225 vise des comportements
serviles ou quasi serviles : reproduction totale ou partielle mais portant sur la partie essentielle
de la marque. Leur seule existence est condamnable sur le plan pénal. Sur le plan civil elles
génèrent un droit à indemnité peu importe la bonne ou mauvaise foi éventuelle du
contrefacteur.
Au-delà de cette différence, la contrefaçon au sens strict ne peut s'entendre que de la
reproduction rigoureusement identique sur des produits ou services identiques, alors que
l'imitation n'est réalisée que par la reproduction partielle qui est de nature à tromper l'acheteur.
Malheureusement, la jurisprudence marocaine respecte rarement cette distinction est
conclue à la condamnation d'un même acte pour contrefaçon et imitation, ce qui va à
l'encontre d'une position déjà affirmée par la Cour d'appel de Rabat depuis 1952 selon
laquelle « Dès lors que la marque X n'est pas totalement identique à la marque Y, l'acte ne
constitue pas une contrefaçon mais une imitation frauduleuse167 »
Mais la question réellement délicate est celle de la frontière entre ce qui est licite et ce
qui ne l'est pas. Lorsque la contrefaçon est totalement service, il n'y a aucune difficulté
d'appréciation, le simple fait de rapprochement fait apparaître l'acte. En revanche, dès qu'une
différence existe, toute est question de l'évaluation qu'en feront les magistrats.

3- Le tribunal Compétent

Signalons tout d'abord que les actes de contrefaçon ne peuvent être condamnés que
lorsqu'ils sont commis sur le territoire du Royaume.
Cette condition participe du principe de la territorialité du droit pénal. Par ailleurs les
juridictions du Royaume ne sont compétentes que lorsque l'enregistrement a été effectué à
l'OMPIC, ou lorsqu'il s'agit d'un enregistrement international, le Maroc ayant été désigné
parmi les pays couvert par la protection.
La loi 17-97 modifiée et complétée par la loi 31-05 en a décidé en reconnaissant la
compétence exclusive aux juridictions de commerce.
Autrement dit, que l'instance soit engagée, à l'occasion d'une action en contrefaçon ou
d'une action en concurrence déloyale, le litige ne peut être tranché que par le tribunal de
commerce, une disposition critiquable.

167
‫ "العالهت التجبرٌت بٍي التشرٌع و االجتهبد القضبئً وفقب قرار الوحكوت‬، 25/03/1952 ‫ بتبرٌخ‬4494 ‫ قرار الوحكوت االستئٌبف ببلرببط رقن‬-
‫" لٍىًس‬2006/02/14 ‫ى العالهت التجبرٌت بٍي التشرٌع القضبئً وفقب َخر تعدٌالث ظهٍر‬1952/03/25 ‫ بتبرٌخ‬4494 ‫االستئٌبف ببلرببط رقن‬
82 ‫ ص‬،2006 ‫ الٌجبح الجدٌدة‬...‫ هطبعت‬،‫بٌىًت‬

107
 Libre concurrence et brevet d’invention

En effet, le problème se pose moins pour l'action en concurrence déloyale que pour
l'action en contrefaçon. La première qui est une action en responsabilité réunie souvent deux
opérateurs économiques. Alors que l'action en contrefaçon est un délit pénal et seules les
juridictions de droit commun sont compétentes pour y trancher. Comment pourrait-on alors
admettre qu'une juridiction de commerce tranche dans une infraction pénale ?
La question se pose également à l'occasion de l'usurpation d'un brevet à titre d'exemple
puisque le titulaire sera obligé d'assigner le contrefacteur devant le tribunal de commerce
alors que l'article 5 du code de commerce lui avait auparavant reconnue le droit de se pourvoir
devant cette juridiction ou devant la juridiction de droit commun. Ce qui le priverait des
avantages liés essentiellement à la preuve qui est appréhendée plus rigoureusement en matière
civile qu'en matière commerciale. Il ne sera pas à l'abri des abus du contrefacteur en vertu du
principe de la liberté de la preuve qui fonde le droit commercial.
A côté des conditions objectives, l'action en contrefaçon doit remplir un certain nombre
de conditions liées essentiellement aux parties à instance.

Paragraphe 2 : Les conditions subjectives

Il s'agit des conditions relatives aux parties à l'action en contrefaçon notamment de la

qualité pour agir (1), du préjudice (2), et de l'intention frauduleuse (3).

1- La qualité pour agir

Etant donné que l'acte de contrefaçon est un délit qui peut donner lieu à des sanctions
aussi bien civiles que pénales, la qualité pour agir dans l'action en contrefaçon ne sera par
conséquent reconnue qu'à une catégorie restreinte de personnes.

a- Le titulaire du droit

Faisant partie des systèmes dits à enregistrement constitutif, le droit marocain ne

reconnaît la qualité de propriétaire qu'à celui qui procède à l'enregistrement de son droit. Et
c'est à partir de l'accomplissement de cette formalité que le droit de monopole exclusif est né.
En cas de copropriété, chacun des copropriétaires peut agir en contrefaçon à son seul
profit. La requête doit être notifiée aux autres copropriétaires et il est sursis à statuer sur
l'action tant qu'il n'ait pas justifié de cette notification.
Le propriétaire peut également être l'héritier ou le cessionnaire subrogé dans les droits
du titulaire, mais ce droit ne sera opposable aux tiers qu'à compter de la publication du contrat

108
 Libre concurrence et brevet d’invention

de cession par son inscription sur le registre national correspondant et seulement pour les faits
postérieurs à cette date à l'exception des contrats de licence des marques168.
S'agissant du bénéficiaire du droit exclusif d'exploitation, celui-ci n'est pas toujours et
forcément le propriétaire, il peut être aussi un licencié. Il en est de même pour le titulaire
d'une licence obligatoire ou d'une licence d'office169.
Toutefois, ce droit est subordonné à une condition, le licencié ne peut agir que si le
propriétaire s'y refuse après avoir été mis en demeure par huissier de justice ou par un
greffier. Le licencié est recevable à agir par la voie incidente de l'intervention volontaire dans
l'instance introduite par le titulaire pour postuler une indemnité du chef du préjudice qui lui
est propre. Il en est de même pour le titulaire, qui peut intervenir à l'instance engagée par le
licencié170.
C'est dans ce sens que la Cour d'Appel de Commerce de Casablanca a affirmé que « La
société Maroc stylo à la qualité pour agir dès qu'elle est liée à la société Bic par un contrat de
licence »171
Toutefois, il est à rappeler que la qualité pour agir ne s'apprécie pas toujours en fonction
de l'existence d'un titre de propriété, le droit reconnu par la loi 17-97 au ministère public
affirme ce constat.

b- Le ministère public

Théoriquement, l'action en contrefaçon peut donner lieu à une action civile comme elle
peut justifier des poursuites pénales. Le ministère public serait donc admis à agir en justice et
à engager les poursuites contre le contrefacteur. Cependant, en droit de la propriété
industrielle, l'action publique n'est engagée que suite à une plainte déposée par la victime. A
cet égard, l'article 205 de la loi précise « l'action publique ne peut être exercée que sur la
plainte de la partie lésée ».
L’initiative du ministère public a ainsi été réduite aux seuls cas où il est question de
création ou de signes portant atteinte à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.
Cependant, la réforme de la loi 17-97 a apporté une innovation de taille sur ce plan. Elle
a reconnu au ministère public la qualité pour agir même s'il ne s'agit que de la contrefaçon de
signes privatifs. En effet, l'article 227-1 de la loi 31-05 modifiant et complétant la loi 17-97 a
reconnu au ministère public la faculté de déclencher des poursuites sans plainte portée par une

168
Art 157 de la loi n° 17-97 modifiée et complétée par la loi 31-05.
169
Art 210 de la loi n° 17-97.
170
Art 202-3° et 4° de la loi n° 17-97.
171
.61.‫ ص‬،ً‫ ًبٍل بٌعل‬،2001/04/03 ‫ بتبرٌخ‬795 ‫ هحكوت االستئٌبف التجبرٌت ببلدار البٍضبء قرار عدد‬-
109
 Libre concurrence et brevet d’invention

partie privée ou un détenteur de droits chaque fois qu'il est question de la contrefaçon d'une
marque de fabrique, de commerce ou de service.
Mais la condition de la qualité pour agir ne concerne pas seulement le demandeur à
l'action. Ce dernier ne peut assigner que les personnes déterminées par la loi.

c- Le défendeur

Quant aux défendeurs, les textes ne précisent pas les personnes qui peuvent être
exclusivement poursuivies. Il s'ensuit que le demandeur peut librement choisir d'assigner en
justice soit le fabricant du produit contrefaisant, soit le commerçant ou le distributeur, soit les
deux à la fois. Ceci dit, le poursuivi peut être l'une ou toutes les personnes ayant commis l'un
des actes déterminés par le texte.
A cet égard, en matière de brevet, le propriétaire peut engager l'action contre le
fabricant, l'utilisateur, le vendeur, le détenteur, le livreur de l'objet breveté, le receleur,
l'exposant ou l'importateur, voire le salarié dont la situation constitue une circonstance
aggravante.
Ainsi, le défendeur dans l'action en contrefaçon est toute personne ayant contribué de
près ou de loin à la commission de l'acte soit en le fabricant ou en le diffusant puisque dans
tous les cas le droits de propriété est bafoué ce qui cause un préjudice au propriétaire.

2- Le Préjudice

Dans la définition classique, le préjudice correspond à un dommage matériel ou moral

subi par une personne par le fait d'un tiers"172.
Et en se référant à la définition donnée par l'article 98 du DOC, les dommages dans le
cas de délit ou quasi délit, sont la perte effective éprouvée par le demandeur, les dépenses
nécessaires qu'il a du ou devrait faire afin de réparer les suites de l'acte commis à son
préjudice, ainsi que les gains dont il est privé dans la mesure normale en conséquence de
l'acte.
En matière du droit de propriété industrielle, la notion de préjudice prend un autre sens,
il ne s'agira plus d'établir la preuve de la réalisation de dommages matériels ou moraux pour
fonder l'action, mais uniquement d'établir l'existence d'un droit de monopole exclusif d'un titre
de propriété industrielle qui a été violé. La répression prévue par la loi vise le fait lui-même et
non ses effets.

172
Lexique des termes juridiques, p. 428.
110
 Libre concurrence et brevet d’invention

L'existence du préjudice est donc établie dès qu'il y a atteinte au droit régulièrement
enregistré. L'enregistrement étant la garantie de protection173.
Il s'ensuit que le préjudice se réalise dès qu'il y a preuve de l'existence d'une propriété et
d'une atteinte à cette propriété. Le titulaire d'un droit de propriété industrielle n'a pas besoin
de démontrer, pour triompher dans son action, que l'atteinte lui a causé des dommages dont
l'existence et le montant n'entrent en compte que pour apprécier les dommages intérêts.
Les dommages intérêts en matière de contrefaçon doivent réparer intégralement le
préjudice. Quant au gain manqué, il est constitué par les avantages que le titulaire n'a pu tirer
de l'exploitation de son droit.
Il s'agit principalement des bénéfices perdus sur les ventes manquées du fait de la
contrefaçon. Quant à la perte subie, dommage distinct du gain manqué et parfois plus
important, elle recouvre ce que la doctrine et la jurisprudence nomment «l'atteinte au
monopole », banalisation, avilissement, perte du caractère attractif de la marque ou du
modèle, ruine de l'avantage exclusif conféré par le brevet, paralysie de l'expansion du droit,
perte de l'opportunité de concéder une licence ou de céder le droit, évanouissement des frais
d'études, de conception et de promotion.

3- L'intention frauduleuse

En se référant aux dispositions de l'article 201 de la loi 17-97, une remarque s'impose,
l'intention frauduleuse se détermine selon que nous sommes fabricant du produit contrefait ou
que nous sommes un simple distributeur.
L'intention frauduleuse est un élément matériel dont la preuve peut résulter des faits, des
documents et des déclarations des parties.
C'est la nature des infractions aux droits de la propriété industrielle qui impose que
l'intention frauduleuse soit présumée. En effet, si c'est élément occupe autant d'importance
dans les infractions de contrefaçon, c'est parce qu'il participe de la lésion dont souffrirait le
propriétaire en étant privé des fruits de ses efforts.
La contrefaçon peut, en effet, être assimilée au vol d'un bien mobilier. C'est une atteinte
à la propriété d'autrui qui vise la reproduction dans le but d'induire le consommateur en erreur
en ne lui laissant aucun moyen pour faire la différence entre le produit authentique et celui
contrefait.

173
13eme édition DALLOZ 128 Cour d'appel de Casablanca. Arrêt n° 1756 en date du 14-7-1992. L'actualité
juridique n°4-Mars 1998
111
 Libre concurrence et brevet d’invention

De ce fait, l'infraction est consommée dès que le simple consommateur a devant lui une
offre du produit ressemblant à celui d'origine et qu'il est incapable de faire la différence.
Si donc les conditions d'introduction de l'action en contrefaçon sont strictement
déterminées par la loi, l'absence d'une seule condition peut aboutir au rejet de l'action ou à son
irrecevabilité, ouvrant ainsi la porte aux atteintes aux droits du propriétaire. L'efficacité de
l'action en contrefaçon est remise en question dès lors que cette atteinte ou ses conséquences
s'étendent à un champ non couvert par cette action. C'est la raison pour laquelle le législateur
a prévu un autre moyen de protection, plus général : C'est l'action en concurrence déloyale.174

Paragraphe 3 : Les moyens de preuves et de défenses

Il s'agit de la description détaillée du produit de contrefaçon. C'est une procédure qui

permet, grâce à sa rapidité de conserver les moyens de preuve mais dont la portée comporter
des risques.
Pour ce qui est de la procédure de saisie descriptive ; cette procédure peut être exercée
par la titulaire d'un brevet, d'un certificat d'addition se rattachant à un brevet principal, le
bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation qui ont le droit de faire la preuve par tous les
moyens de la contrefaçon dont ils prétendent être victimes.
En effet, les tribunaux se montrent souvent exigeants à l'égard de la preuve de la
contrefaçon. En raison du caractère fugitif des actes la constituant, le législateur a mis à la
disposition des victimes des procédures rapides permettant d'établir cette preuve voire d'en
conserver les traces. C'est la procédure de saisie descriptive appelée également dans certains
pays (France, Belgique, Allemagne..) saisie contrefaçon.
Cette procédure a deux finalités : la description des objets argués de contrefaçon ainsi
que des instruments de celle-ci d'une part (saisie descriptive), et la disposition des échantillons
pouvant servir à l'établissement de preuves techniques d'autre part (saisie réelle).
Le trait le plus marquant de cette procédure est son grand avantage pratique résidant
dans son caractère unilatéral. En effet, le demandeur s'adresse au président du tribunal par une
requête qui n'est communiquée à aucune partie et la décision n'est portée à la connaissance de
la ou des parties visées qu'au début de l'exécution. La saisie descriptive offre donc tous les
avantages de l'effet de surprise et s'avère ainsi d'une très grande efficacité.
La procédure consiste donc en substance à adresser au juge une demande motivée.
Celui-ci autorise la saisie descriptive et désigne soit un huissier de justice soit un greffier en

174
Safae MEHDAOUI ALAOUI, mémoire sous le theme « Etude et analyse de la jurisprudence de la Cour de
Cassation marocaine en matière de la concurrence déloyale », Année 2014 , p.64 et S.
112
 Libre concurrence et brevet d’invention

vue d'établir un rapport au vu duquel le demandeur, saisissant, décide d'introduire l'action en

contrefaçon devant le juge de fond. Ce n'est qu'à partir de ce moment que la partie visée est
avertie de la procédure.
Pour obtenir des mesures de description, le demandeur doit tout d'abord fournir la
preuve du droit dont il invoque la protection. Il doit ensuite justifier quelques peu ses
soupçons d'une atteinte à ses droits, rien de plus ne peut lui être exigé.
Puisque la description constitue le moyen par excellence pour le titulaire d'un droit
industriel de vérifier l'existence et l'ampleur d'une atteinte à son droit et d’en obtenir la preuve
devant servir pour le procès, l'octroi de la mesure de description ne peut être subordonné à la
preuve ni même à un commencement de preuve de la contrefaçon. Cette procédure ayant
justement pour but de la rechercher.
Par conséquent, le juge des référés doit faire preuve de la plus grande retenue à cet
égard et ne refuser la description que dans les cas flagrants. Mais dès la présence de soupçons,
ou de premiers indices d'atteinte, la description doit être permise si l'acte reproché ne saurait
constituer une contrefaçon. Cette procédure ayant justement pour but de la rechercher.
En faisant droit à une requête de saisie descriptive, le juge doit tenter d'instaurer un
équilibre dans le cadre d'une procédure au départ unilatérale, entre la recherche de la
contrefaçon et de son importance, et la lutte contre l'espionnage industriel. Il est légitime de
s'efforcer d'éviter que, sous le couvert d'une mesure de description, le titulaire d'un droit
prétendument violé ne prenne indument connaissance des secrets d'affaires de ses concurrents.
Mais l'existence d'un secret, prétendu ou réel, ne doit nullement constituer une excuse
ou une exception à la procédure.
Bien entendu, l'huissier de justice ou le greffier désignés, même assistés d'un expert, ne
peuvent pas jouer le rôle du juge, leur mission est de décrire.
En conséquence, la description demeure l'objet principal de la procédure de saisie en
matière de contrefaçon. Elle légitime au titulaire son intrusion dans l'entreprise d'autrui et lui
permet d'établir l'existence et l'ampleur de l'atteinte dont il se prétend victime.
Parfois, cette intrusion met en cause l'opportunité et la légitimité de la saisie descriptive
dans le cas où la contrefaçon pourrait se constater par d'autres voies.
Pour ce qui est de la portée de la saisie ; elle ne constitue qu'un mode de preuve parmi
d'autres. L'existence de la contrefaçon et son origine peuvent être établies par la production,
par exemple, de documents publicitaires, de parutions dans la presse, de simples constats
d'achat effectués en présence d'un huissier, sans que cette liste puisse être considérée
limitative.
113
 Libre concurrence et brevet d’invention

Nous sommes souvent tentés de nous abstenir de procéder à une saisie lorsque nous
pensons pouvoir avoir recours à ces autres moyens de preuve. Cette abstention s'explique par
les inconvénients que peuvent présenter les procédures spécifiques prévues par la loi 1797,
notamment en ce qui concerne leur coût, leur formalisme, l'obligation plus particulièrement, à
peine de nullité, d'assigner dans un délai relativement court de trentaine.
Mais cette abstention comporte également des risques lorsque la personne qui prétend
être victime de contrefaçon décidé de ne pas recourir à la procédure de saisie, elle doit être
nécessairement prudente car l'appréciation de la contrefaçon se fera de manière rigoureuse et
stricte par la juridiction à laquelle sera soumis le litige. Cette dernière ne pourra se prononcer
qu'au vu de pièces probantes tant en ce qui concerne la matérialité de la contrefaçon que la
responsabilité de la personne qui en est accusée.175

Section 2 : La répression de la contrefaçon

Une telle répression peut s’avérer opportune et utile dès lors que la voie pénale a
plusieurs avantages, en l’occurrence, ceux consistant à infliger des peines exemplaires et
dissuasives d’une part, et également d’indemnisation des titulaires et de protection du
consommateur d’autre part.176

Paragraphe 1 : Les mesures pénales

Les sanctions pénales varient selon le titre de propriété industrielle objet de contrefaçon.
Elles peuvent être prononcées soit à titre de sanctions principales (1) soit à titre de sanctions
accessoires (2).

1- Les sanctions principales

La contrefaçon d'un brevet d'invention ou d'un certificat d'addition se rattachant à un

brevet est punie d'une peine d'emprisonnement de deux à six mois et d'une amende de 50.000
à 500.000 dhs ou de l'une de ces deux peines seulement. Les mêmes peines sont encourues par
les complices du contrefacteur à savoir celui qui lui apporte de l'aide. Celui qui recèle, expose,
vend ou met en vente, exporte ou introduit les produits réputés contrefaits.
La loi 17-97 s'est ainsi montrée plus sévère à l'égard des contrefacteurs contrairement à
l'ancienne législation. Les articles 115 et 117 du dahir de 1916 ne prévoyaient qu'une peine
d'amende de 100 à 2000 francs à l'encontre des contrefacteurs et des complices. La peine

175
Safae Mehdaoui Alaoui,op.cit, p.88 et S.
176
Naim SABIK, op.cit, p.392.
114
 Libre concurrence et brevet d’invention

d'emprisonnement, estimée de l'ordre de 3 mois à 2 ans, n'était prononcée que dans

l'hypothèse où le contrefacteur est un ouvrier ou employé travaillant pour le compte du
breveté ou également s'il y a récidive 177
En revanche, dans la loi 17-97, la qualité de salarié et la récidive sont des circonstances
aggravantes. Ainsi, lorsque le contrefacteur est un salarié ayant dans les ateliers ou dans
l’établissement du breveté, la peine d’emprisonnement sera de six mois à deux ans et
l’amende de 100.000 à 500.000 dhs. Il encoure les même peines mêmes s’il n’a fait que
s’associer au contrefacteur après lui avoir donné connaissance d’es procédés décrits du brevet
(art 215). En outre, il peut faire l’objet de poursuites pour violation du secret professionnel
conformément aux dispositions de l’article 447 du code pénal lequel distingue entre deux
situations :
Si l’ouvrier communique eu tente de communiquer des secret de fabrique à des
étrangers ou à des marocains résident en pays étrangers, la peine d’emprisonnement sera de 2
à 5 ans et l’amende de 120 à 10.000 dhs.
Si ces secrets ont été divulgués à des marocains résidents au Maroc, la peine est
l’emprisonnement de 3 mois à 2 ans et l’amende de 120 à 250 dhs. Le maximum de ces peines
est obligatoirement encouru s’il s’agit de secret de fabrique d’armes et munitions de guerre
appartenant à l’Etat.

2 - Les sanctions accessoires

En raison de sa gravité, la répression d'un acte de contrefaçon ne doit 'as se contenter de

1a condamnation de l'auteur ou de ses complices à une peine d’emprisonnement ou à une
amende qui une fois, exécutée ne pourra l'empêcher de refaire, plus prudemment, son acte.
Pour remédier à cette situation, la loi 17-97 a prévu des sanctions accessoires qui renforcent
ce rôle d'intimidation que doivent jouer les sanctions principales. La condamnation peut ainsi
s'accompagner de l'interdiction de faire partie des chambres professionnelles pendant une
période de cinq ans au maximum, de la publication des décisions judiciaires définitives ou de
la destruction du matériel ayant servi à la commission de l'acte de contrefaçon.
Cette dernière mesure qui consiste à éradiquer du circuit économique tout matériel ayant
servi à la réalisation de la contrefaçon, ainsi que des objets contrefaits est prévue par les
articles 213, 221 et 228 qui sont respectivement relatifs au brevet d'invention, aux dessins et
modèles industriels et à la marque. La même disposition est reprise ainsi: «Le tribunal pourra
également ordonner la destruction des objets reconnus contrefaits, qui sont la propriété du
177
Naim SABIK, op. cit p.59.
115
 Libre concurrence et brevet d’invention

contre facteur, ainsi que celle des dispositions ou moyens spécialement destinés à la
réalisation de la contrefaçon.
Ces sanctions n'appellent pas de remarques particulières contrairement à la confiscation
des objets contrefaits et du matériel ayant servi à la contrefaçon.

3- La confiscation des objets de contrefaçon

La confiscation est prévue par la loi 17-97, contrairement à l'accoutumée, comme une
sanction civile. Mais sachant que rien n'empêche que le juge répressif ordonne la confiscation
comme une mesure accessoire, nous avons préféré la traiter dans cette partie. D'ailleurs, La
jurisprudence française de son côté admet qu'elle soit ordonnée aussi bien par la juridiction
civile que par la juridiction pénale.
Il s'agit, en effet, d'une mesure qui a un caractère civil et qui est ordonnée à la demande
de la victime dans le but de paralyser l'activité du contrefacteur. A l'origine, la confiscation est
une sanction pénale prévue par les articles 36-5°,62 et 89 du Code pénal en vertu desquels, la
confiscation est «une mesure de sûreté réelle qui porte sur les objets ayant un rapport avec
l'infraction ou des objets nuisibles ou dangereux ou dom la possession est illicite». Il s'agit
également de choses dont la fabrication, l'usage, le port, la détention ou la vente constituent
une infraction, même s'ils appartiennent à un tiers et même si aucune condamnation n'est
prononcée.
Cependant, lorsque la mesure a été reprise dans la loi 17-97, elle a complètement
changé de nature à bien des égards.
En premier lieu, la confiscation ne joue plus ni le rôle d'une mesure de sûreté ni celui
d'une peine accessoire prononcée d'office par la juridiction pénale. Elle est, selon les articles
212,220 et 228 de la loi n°I7-97, «une sanction civile qui n'est prononcée que sur demande de
la partie lésée». Mais c'est le juge qui apprécie si cette mesure est nécessaire à assurer
l'interdiction de continuer la contrefaçon.
En second lieu, elle ne porte que sur les objets reconnus contrefaits et qui sont la
propriété du contrefacteur à la date de l'entrée en vigueur de l'interdiction. Ainsi, le législateur
a exclu la confiscation des objets ou matériels appartenant à un tiers. Dans ce cas, le
propriétaire ne tentera-t-il pas d'échapper à la sanction en se débarrassant temporairement de
ces objets avant qu'une interdiction ne soit prononcée à son encontre?
En troisième lieu, même au niveau du rôle qu'elle doit remplir, la confiscation a changé
de nature dans la loi 17-97. Selon l'article 42 du Code Pénal, elle consistait en l'attribution à
l'Etat d'une fraction des biens du condamné ou de certains de ses biens spécialement désignés.

116
 Libre concurrence et brevet d’invention

Mais, dans la loi 17-97. La confiscation est destinée à indemniser la victime de la contrefaçon.
La valeur des objets confisqués est prise en compte dans le calcul de l’indemnité allouée
au bénéficiaire de la condamnation.
Nous pourrons avancer que c'est parce que la loi 17-97 est animée plus par la protection
de l'intérêt privé du titulaire du monopole qu'elle ne l'est de l'intérêt général que la valeur des
objets confisqués soit prise en compte dans le calcul des dommages alloués à la victime.
Or, les dispositifs ou objets confisqués n'ont pas souvent un grand intérêt pécuniaire et
sont complétés par un supplément accordé par le tribunal. Toutefois, le texte ne prévoit ni les
modalités de fixation ni les modes d'évaluation des montants des objets,
Certes, la répression pénale de l'acte de contrefaçon devait jouer le rôle de dissuasion et
d'intimidation à l'encontre des contrefacteurs. Mais il n'est pas toujours aisé d'affirmer qu'elle
parvienne à remplir ce rôle. Les décisions des juridictions sont souvent motivées ainsi; «les
actes de la défenderesse constituent une contrefaçon et une concurrence déloyale», et finissent
par condamner le prévenu sans faire la distinction entre les deux actions. Ce qui a abouti à une
sorte de confusion entre les champs d'intervention de chacune des deux actions. Mais c'est
l'action en contrefaçon qui a dû en subir les effets négatifs.
II est vrai que les effets de l'acte de contrefaçon peuvent s'étendre au-delà de l'intérêt du
titulaire et causer des préjudices dont la réparation ne peut être demandée au titre de l'action
en concurrence déloyale. Dans ce cas, on pourra faire appel à un moyen de réparation
complémentaire, d'où la possibilité de cumuler l'action en contrefaçon et l'action en
concurrence déloyale,
Cependant, l'engouement de la jurisprudence révèle, non pas une tendance vers le cumul
pour une meilleure protection mais plutôt la substitution de l'action en concurrence déloyale à
l'action en contrefaçon, ce qui n'est pas sans conséquences sur leur régime juridique et de ce
fait sur l'efficacité de protection.178

4- La suspension d’éligibilité
Tout d’abord, est une mesure complémentaire, conforme au dispositif de l’article 36 du
Code pénal. Elle a pour finalité d’aboutir à la crédibilité des gens pouvant faire partie des
chambres représentatives.
En effet, l’article 208 de la loi 17-97 dispose à ce propos que les personnes ayant
encourues des peines en vertu des dispositions de la loi sur la propriété industrielle, sont

178
Khadija AZOUGAGHI, op.cit, p.101 et S.
117
 Libre concurrence et brevet d’invention

passibles d’être privées pour une période de cinq ans au maximum du droit de faire partie des
chambres professionnelles.

5- La publication de jugement179
En revanche, est une mesure à rôle hybride, de correction pour l’intéressé et
d’information des concurrents.
En vertu de l’article 209 de la loi 17-97, la juridiction compétente peut ordonner
également la publication des décisions judiciaires devenues définitives en exécution des
dispositions de la loi sur la propriété industrielle.

6- La destruction du matériel ou d’objets

Elle consiste en une mesure non négligeable. Elle consiste à éradiquer et mettre hors du
commerce de tous les objets contrefaits et tout matériel ayant servi à la réalisation de la
contrefaçon. La raison d’être de cette disposition, demeure purement protectrice. Elle vise à
mettre hors d’usage tout matériel ou tout produit contrefait.
Le fondement juridique de cette mesure demeure les dispositions des articles 213-221 et
228 de la loi 17-97 relatifs respectivement au brevet d’invention, au dessin et modèle et à la
marque. Ils disposent : « Le tribunal pourra également ordonner la destruction des objets
reconnus contrefaits qui sont la propriété du contrefacteur, ainsi que celle des dispositifs ou
moyens spécialement destinés à la réalisation de la contrefaçon ».
Cela signifie, que la destruction peut porter, aussi bien, sur les produits contrefaisants,
que sur le matériel ayant servi à la contrefaçon (tels que clichés, planches, moules, matrices).
Il en découle clairement de ces sanctions accessoires, une tendance accentuée de la part
du législateur d’écarter tout produit contrefait et matériel, instrument ou objet ayant servi dans
la confusion et la tromperie du consommateur.180

Paragraphe 2 : Les mesures civiles

La répression de la contrefaçon a un caractère hybride. Elle tend à dédommager la

victime du préjudice subi en le réintégrant dans la totalité de ses monopoles et également
protéger le consommateur contre la confusion.
Autrement dit, l’idée du législateur ne consiste pas seulement à réparer le préjudice,
mais également à sanctionner toute violation au monopole pour que le propriétaire soit
réellement réintégré dans la plénitude de son droit.

179
Cour d’Appel de Casablanca. Arrêt inédit n°3710 du 11.12.2000 (affaire Moulinex c/Socimar).
180
Naim SABIK, op.cit, p. 398 et S.
118
 Libre concurrence et brevet d’invention

En effet, les peines principales encourues au titre de la contrefaçon peuvent également

être assorties de plusieurs mesures, aussi bien d’interdiction (A) que d’indemnisation (B).

1 - L'interdiction provisoire des actes argués de contrefaçon.

L'interdiction des actes ne peut être demandée que si l'action en contrefaçon est déjà
engagée au fond et apparaît sérieuse
L'appréciation du bien fondé de l'action au fond se fait en se référant à la date de
connaissance des faits, notamment, la date de la présentation de la demande de saisie
descriptive. Ainsi, lorsque le tribunal est saisi d'une action en contrefaçon, son président,
statuant en référé, peut interdire, à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués
de contrefaçon, ou subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à
assurer l'indemnisation du propriétaire du titre de propriété industrielle ou du licencié tel qu'il
ressort des dispositions de l'article 203 de la loi 17-97.
Cette procédure permet de limiter l'étendue du préjudice que pourrait subir la victime de
la contrefaçon, ou garantir l'indemnisation de cette dernière avant le prononcé du jugement
par la constitution de garanties versées par le défendeur. Mais cette garantie n'est pas prévue
au seul bénéfice du demandeur puisque ce dernier peut être appelé à déposer une garantie
destinée, en vertu des dispositions de l'article 203 in fine «à assurer l'indemnisation du
préjudice subi par le défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non
fondée». Ce qui permet de prévenir tout abus de droit et tout usage intempestif de la
procédure.
De cette relativité des deux actions, nous pouvons tirer un enseignement : si l'action au
fond ne paraît pas sérieuse, le président du tribunal peut rejeter la demande d'interdiction
provisoire de la poursuite des actes argués de contrefaçon. Est-ce à dire que le président du
tribunal se prononce sur le bien-fondé de l'action au fond?
En réponse à cette question, signalons que l'appréciation du caractère sérieux de la
demande initiale ne doit pas conduire le juge saisi en référé à apprécier la validité du droit ou
de la saisie descriptive. Il faut que le magistrat apprécie de façon générale les chances de
succès du demandeur, prenne en compte l'intérêt des tiers et les risques graves que peut faire
courir l'imposition de mesures d'interdiction provisoire181, il ne peut nullement statuer sur le
fond.
En se référant aux différentes jurisprudences du tribunal de commerce de Casablanca, il
apparaît que pour l'appréciation du caractère sérieux de l'action en contrefaçon, le juge se
181
- J.C Galloux.op.cit.p.207
119
 Libre concurrence et brevet d’invention

réfère à la date de connaissance des faits et à la date d'introduction de l'instance. Le non-

respect du délai de 30 jours révèle un certain désintéressement du demandeur, ce dernier ne se
précipitant pas à défendre son droit. A cet égard, le président du Tribunal de Commerce de
Casablanca avait estimé irrecevable la demande d'interdiction en concluant que «la
demanderesse a requis l'exécution d'une saisie descriptive en date du 02/03/2005 date de
connaissance des faits argués de contrefaçon, mais ne s'est pourvue devant le tribunal qu'en
date du 22/06/2005 c'est-à-dire hors le délai prévu» 182
Mais l'acte matériel de contrefaçon peut s'étendre au-delà du territoire national du
contrefacteur et de la victime. Voulant renforcer les mesures préventives, la loi tout en
assimilant l'importation de produits contrefaits à une contrefaçon ouvre au titulaire le droit de
procéder à une saisie à l'importation.
(176.1 à 176.8) sous l'intitulé «des mesures aux frontières» diligentées soit par la
victime de la contrefaçon soit par l'administration des douanes et impôts indirects.183

2- Les indemnités pécuniaires

Les indemnités pécuniaires prononcées par le juge compétent ont un double rôle. D’une
part, elles sont destinées à réparer le préjudice causé aux propriétaires, et d’autre part, inciter
les contrefacteurs à ne plus revenir, désormais, à commettre de pareils actes de tromperie.
Le régime juridique d’indemnisation est tributaire tout d’abord, de l’ampleur du préjudice
subi, et d’autre part, de la démonstration de la preuve de la matérialité d’un tel préjudice.

a- Indemnisation doit être en fonction du préjudice subi

L’atteinte à un droit intellectuel constitue un acte de contrefaçon. Il s’agit purement et

simplement d’une violation à la loi. En tant que telle, elle constitue une faute au sens de
l’article 84 D.O.C et oblige le contrefacteur à réparer le dommage causé par cette faute.
Sur ce fondement, le principe de base de la réparation est celui de l’équivalence entre la
réparation et le dommage.
Cependant, Le régime juridique d’indemnisation en droit marocain a également pour but
la dissuasion du contrefacteur.
Cette réparation ne couvre que ce que la victime a réellement perdu. C’est-à-dire que le
dommage doit être réparé dans son intégralité, sans pour autant constituer une occasion
d’enrichissement pour le demandeur.

182
- T.Com ; Casablanca, ordonnance n° 1741 EN DATE DU 12/10/2005
183
Khadija AZOUGAGHI, op.cit, p,89 et S.
120
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il en découle que le préjudice subi n’implique pas le bénéfice réalisé par le

contrefacteur, de sorte que la victime doit être indemnisée en fonction du préjudice réellement
causé et non en fonction des bénéfices réalisés par l’usurpateur.
L’article 132 de la loi du 23 juin 1916, certes laconique, disposait que des dommages-
intérêts au profit des parties lésées pourront être accordées par le tribunal saisi.
Le projet de loi 17-97 de son côté, affirmait dans son article 200 que le délit de
contrefaçon engage la responsabilité civile de son auteur.
Cependant, la loi 17-97 a certes, passé sous silence cette disposition, mais se contente
dans ses articles 212-220 et 224 d’énoncer qu’il sera tenu compte de la valeur des objets
confisqués dans le calcul de l’indemnité allouée au bénéficiaire de la condamnation.
La jurisprudence de son côté, commence dans la pratique à prendre en considération de
l’aspect dissuasif de l’indemnisation en prononçant le plafond des quantum des montants
destinés à être octroyés à la victime.
En d’autres termes, la victime devrait être dédommagée sur l’intégralité du préjudice
subi, mais l’indemnité de contrefaçon ne pouvait en aucun cas être une source de son
enrichissement.

b- Evaluation de l’indemnisation

Le calcul du montant de l’indemnisation suppose de la part de la victime, une

détermination de la masse contrefaisante et une appréciation du préjudice par rapport à cette
masse.
- Détermination de la masse contrefaisante
Il convient tout d’abord, de déterminer l’étendue de la contrefaçon, c’est-à dire le
nombre des actes suspects et d’objets contrefaisants.184
Autrement dit, la victime doit parvenir à déterminer l’ampleur de l’atteinte, laquelle se
mesure, aussi bien quantitativement que qualitativement. En effet, doivent notamment être
déterminés le nombre d’exemplaires contrefaisants qui ont été vendus, ainsi que ceux qui sont
en stock, leur prix de vente, la durée pendant laquelle se sont déroulés les actes contrefaisants,
la nature des points de vente, leur nombre, leur localisation géographique, ainsi que la
notoriété du dessin ou modèle contrefait.
Cependant, il arrive parfois que la contrefaçon soit partielle et ne concerne que certains
objets et non pas d’autres. Toutefois, la jurisprudence apporte à ce propos un éclaircissement
de principe, et ce, par le biais de la notion du tout indivisible.

184
Frederic Pollaud Du Lian « Droit de la propriété industrielle ». E.J.A. Paris Ed. 1999, page 308.
121
 Libre concurrence et brevet d’invention

Le tout indivisible, est notion qui signifie que nous ne pouvons dissocier les éléments
contrefaisants et non contrefaisants d’une même marchandise ou dispositif. Le tout est pris en
considération par la jurisprudence pour estimer l’assiette du préjudice.
La détermination de la masse contrefaisante joue également un autre rôle non
négligeable. Elle permet de dédommager la victime pour le manque à gagner.
Ce préjudice résulte du bénéfice que le titulaire des droits a perdu sur ses ventes,
notamment celles qu’il aurait pu s’enquérir en l’absence des actes de contrefaçon. Les gains
manqués doivent être appréciés non seulement au jour du litige, mais également pour l’avenir.
Pour parvenir à infliger au contrefacteur une sanction pécuniaire exemplaire, la
jurisprudence estime que plusieurs facteurs devaient être pris en compte lors de l’évaluation
du gain manqué. En effet, ces facteurs consistent notamment en l’évaluation des pertes
effectives, subies du fait de la contrefaçon, et également des pertes qu’a engendré, pour
l’avenir l’acte de contrefaçon.
- Appréciation du préjudice
Pour aboutir à une évaluation du préjudice et prononcer une réparation équitable, les
juges tiennent en considération les gains manqués, c’est-à dire les bénéfices dont le titulaire a
été privé et du dommage commercial résultant du dépérissement de son titre par suite de son
utilisation pour des produits non authentiques.
Ces gains manqués doivent être scrupuleusement évalués au jour du litige et pour
l’avenir. Ils peuvent se baser sur plusieurs critères dont notamment : Les pertes actuelles et
passées dues à l’utilisation frauduleuse du titre de propriété industrielle ; Les pertes qu’a
engendré pour l’avenir, l’acte de contrefaçon. Pour ce qui est du brevet, la doctrine semble
unanime. Elle admet que le breveté est en droit de réclamer au contrefacteur tous les bénéfices
acquis de l’utilisation frauduleusement du brevet.
De même la clientèle détournée par confusion, peut être également considérée comme
un gain manqué, dans la mesure où, sans un tel acte, le breveté aurait été l’unique vendeur de
la marchandise brevetée. En tout cas, les juges s’efforcent souvent d’octroyer au propriétaire
une prime pour couvrir le préjudice subi.
Cependant, si le préjudice est insignifiant ou difficile à identifier, les juges prononcent
le plus souvent une indemnisation symbolique de principe.
La jurisprudence marocaine, a eu l’occasion de statuer sur la question en déclarant ainsi
: « Lorsqu’en ce qui concerne le préjudice qui est cependant certain, la société
demanderesse n’apporte à la cour aucun élément permettant d’en apprécier l’étendue, qu’elle
n’a fait constater la vente des articles incriminés que dans un seul magasin où se trouveraient
122
 Libre concurrence et brevet d’invention

200 boîtes de bobines de fil qu’elle a fait saisir immédiatement, cette saisine, qui est justifiée
et qui sera validée par le présent arrêt, constitue déjà au profit de la société, une réparation du
préjudice qu’elle a souffert. Il y a lieu toutefois, d’ajouter à cette sanction l’allocation de 1
franc à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral causé par la
mise en vente de la marchandise incriminée ».185
Au total, le montant des indemnités prononcées par le juge peut dans certaines
hypothèses dépasser le montant du bénéfice réalisé par l’usurpateur, certes les titulaires de
droits de propriété industrielle, estiment que les juridictions compétentes tendent souvent à
sous-estimer les dommages causés en accordant hâtivement des indemnités dérisoires et loin
d’être réparatrice ou du moins dissuasives.
Même s’il parvient à justifier l’absence de préjudice matériel caractérisé ou en avançant
que dernier est insignifiant, le contrefacteur, ne pourra tout de même échapper à la répression
sur la base du préjudice moral dès lors que l’atteinte touche à des droits liées à la personnalité
de son auteur.
Le fondement d’une telle répression réside dans le fait que l’acte de confusion et
tromperie commis par le contrefacteur, est considérée comme étant une affectation
dépérissant donnée au titre de propriété industrielle.
Certes, en matière d’indemnisation, il n’existe pas de critère légal de base pour fixer le
montant correspondant, l’appréciation souveraine des juges, demeure le seul refuge.
Il en découle de cette orientation jurisprudentielle qui tend vers une évaluation du taux
des peines pécuniaires, une vocation claire de punir les auteurs d’actes de tromperie, et ce,
pour qu’ils s’abstiennent désormais, à commettre de nouveau, de pareils actes.186

Paragraphe 3 : Les mesures aux frontières

Beaucoup de contrefaçons sont réalisées dans les pays en développement et il est rare
qu'elles alimentent seulement ou essentiellement le marché local dont la clientèle est, en effet,
insuffisamment solvable pour assurer le revenu recherché par le contrefacteur. Ce dernier
tente alors d'étendre son activité au-delà du marché interne et envahit le marché extérieur jugé
plus rentable.
Par conséquent, la répression de la contrefaçon, pour être plus efficace. Suppose la
coopération des autorités locales et notamment l'administration des douanes qui permet
d'interdire l'écoulement, dans le marché local, de produits contrefaits.

185
Cour d’Appel de Rabat 15.01.1952 R.I.P.I.A. Année 1952, page 30.
186
Naim sabik, op.cit, p, 404 et S.
123
 Libre concurrence et brevet d’invention

Avant la réforme apportée par la loi 31-05, il n'appartenait pas à l'administration des
douanes et impôts indirects de qualifier de contrefaçon des marchandises importées par une
firme ou une entreprise. Cette compétence relevait par contre des attributions exclusives de
l'appareil judiciaire.
Dans ce cadre, la nouveauté apportée par la loi 31-05 concernant les mesures aux
frontières prévoit le mécanisme de la suspension de la mise en libre circulation des
marchandises soupçonnées être contrefaites.
Il est à rappeler que la suspension n'est pas toujours subordonnée au dépôt d'une
demande par la victime. L'administration des douanes peut y procéder d'office lorsqu'elle
détermine ou soupçonne que des marchandises importées, exportées ou en transit soient
contrefaites, elle en suspend la mise en libre circulation. Dans ce cas, elle informe, sans délai,
le détenteur des droits, de la mesure prise et lui communique, sur sa demande, les
informations relatives aux noms et adresses de l'expéditeur, de l'importateur, du destinataire
des marchandises ou de leur détenteur ainsi que de leur quantité.
Cette disposition semble avoir été prévue pour pallier la défaillance du propriétaire de la
marque ou du bénéficiaire du droit exclusif d’exploitation qui ne prendraient pas l'initiative de
demander à l'Administration de procéder à la suspension de la mise en libre circulation des
marchandises soupçonnées être contrefaites. Mais l'esprit du texte reste le même, en ce sens
que ladite suspension est destinée dans tous les cas à être suivie de l'intervention de l'autorité
judiciaire dans les mêmes conditions cités plus haut.
Quant au sort des marchandises en question, elles seront détruites, lorsqu'elles ont été
reconnues par décision judiciaire devenue définitive, constituer des marchandises de
contrefaçon, sauf circonstances exceptionnelles. Elles ne peuvent en aucun cas être autorisées
à l'exportation ni faire l'objet d'autres régimes ou procédures douaniers, sauf circonstances
exceptionnelles.
Une dernière question est non des moindres est relatifs au régime de la responsabilité
s'il s'avérait par la suite qu'il ne s'agissait pas de marchandises contrefaites.
D'abord, s'agissant de l'administration, la loi décide curieusement de l'exonérer de toute
responsabilité. L'article 176.6 al 1 de la Convention de Paris est sans équivoque : «la mesure
de suspension de mise en libre circulation effectuée en application des dispositions du présent
chapitre, n'engage pas la responsabilité de l'Administration des douanes et impôt indirects».
L'administration n'assume alors aucune responsabilité non seulement lorsqu'elle décide
la suspension sur demande où elle est amenée à porter une appréciation des éléments de
preuve présumant la contrefaçon et des informations fournies par le demandeur, mais aussi
124
 Libre concurrence et brevet d’invention

lorsqu'elle procède à la suspension d'office. D'autant plus qu'elle a une obligation légale
d'information à l'égard du déclarant, du détenteur de la marchandise et le cas échéant à l'égard
du détenteur des droits. Le défaut d'information doit normalement engager sa responsabilité.
Il n'en est justement pas le cas, c'est le détenteur du droit qui assumera toute la
responsabilité même lorsque la suspension est ordonnée d'office. Par conséquent, dans le cas
où les marchandises ne seraient pas reconnues contrefaites, l'importateur peul demander au
tribunal des dommages intérêts, versés à son profit par le demandeur, en réparation d'éventuel
préjudice subi.
La formulation du dernier alinéa de l'article 176.6 n'admet d'exception au premier, le
demandeur pouvant être condamné à des dommages intérêts est celui qui entamerait l'action
en contrefaçon, les personnes admises à ce titre sont limitativement prévues par l'article 202,
ce qui exclut l'administration.
A partir du moment où nous visons la protection d'un droit de propriété, on est en droit
de prévoir des mesures aussi rigoureuses d'autant plus que les effets de l'atteinte au droit
exclusif de propriété s'étendent dans l'espace et nuisent à l'économie nationale et
internationale, Si le législateur marocain, à travers la loi n° 17-97 , s'est montré aussi
rigoureux à l'égard des usurpateurs des titres de propriété, c'est parce qu'il s'est inscrit dans
une politique mondiale de protection des droits de la propriété industrielle, une fin à laquelle
la répression pénale de contrefaçon devrait également aboutir.187

187
Khadija AZOUGAGHI, op.cit, p.92 et S.
125
 Libre concurrence et brevet d’invention

Titre 2 : La confrontation de l’action en contrefaçon et de l’action en

concurrence déloyale

Choisir dans ce titre de parler des traits spécifiques de chacune des deux actions, se
justifie par le fait qu'un constat est acquis : l'action en contrefaçon vise la protection d'un droit
de propriété, elle se préoccupe de l'intérêt individuel. Elle est assimilée au vol d'un bien
mobilier, ce qui explique le fait qu'elle fasse l'objet de sanctions pénales. Alors que l'action en
concurrence déloyale assure le respect des usages honnêtes de commerce, elle sanctionne
l'agissement déloyal et se préoccupe de ce fait, de l'intérêt général.

Il n'est donc pas surprenant, que la loi porte un tel intérêt à l'action en contrefaçon et lui
réserve un régime juridique spécifique étoffé. D'autant plus que le phénomène de contrefaçon
a pris une ampleur internationale et a tendance à se perfectionner. Les dégâts qu'il cause sont
d'une telle gravité qu'ils menacent l'économie mondiale et suscitent la mobilisation des efforts
des organes aussi bien nationaux qu'internationaux.

La définition de la contrefaçon permet de constater que la finalité de cet acte frauduleux

est de faire passer le produit contrefaisant pour un produit qui incorpore authentiquement le
monopole protégé. Elle est souvent fugitive et ses effets se répandent si vite qu'ils nécessitent
une intervention instantanée dès l'apparition des premiers symptômes....

De ce fait, la loi 17-97 a prévu des procédures préventives afin de limiter les dégâts que
pourraient causer l'acte de contrefaçon jusqu'au prononcé d'une sanction civile et
éventuellement pénale. Contrairement à ce particularisme procédural spécifique à l'action en
contrefaçon, l'action en concurrence déloyale ne donne lieu, précise la loi, qu'à une action en
cessation des actes et en réparation. Seulement deux articles ont été consacrés à la seconde
action alors qu'un éventail d'articles est prévu pour la première. Cependant, cette attitude
adoptée par le législateur n'a pas été jusqu'à réaliser le résultat escompté. L'action en
concurrence déloyale a tendance à gagner du terrain et à prendre plus d'importance aux
dépens de l'action en contrefaçon.

126
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 1 : Le régime juridique de la concurrence déloyale

En vertu du principe de la liberté de commerce et de l'industrie, tout professionnel est en

droit de développer son activité et d'attirer la clientèle même de ses concurrents sans que
ceux-ci puissent le lui reprocher.

Cependant, si chaque commerçant peut librement exercer son activité même au

préjudice de ses rivaux, c'est à la condition d'user de moyens corrects et réguliers ou plus
proprement de moyens loyaux. En effet, la liberté de la concurrence n'est pas un principe
absolu. Elle trouve sa limite dans l'usage excessif dont elle peut être l'objet notamment dans
les comportements contraires aux règles de la probité professionnelle. Certes, la concurrence
reste l'âme du commerce, mais la fin économique ne saurait couvrir et légitimer des moyens
immoraux188 et c'est pour cette raison que le juriste doit intervenir pour jalonner la route de
bornes indispensables, lesquelles, une fois franchies, pourraient justifier la sanction de l'acte
jugé déloyal et préjudiciable aux concurrents.

L'action en concurrence déloyale n'est pas un apport de la loi 17-97. En effet, elle
trouvait son fondement dans l'article 84 du DOC auquel renvoyant l'article 89 du dahir de 23
juin 1916. Elle était donc intentée dans le cadre des règles de droit commun.

Dès lors que le législateur s'est contenté uniquement de définir la concurrence déloyale
et d'énumérer quelques faits pouvant la constituer et les sanctions auxquelles elle peut donner
lieu sans lui consacrer un titre à l'image de l'action en contrefaçon ni même la placer dans le
titre VIII réservé aux actions en justice, nous pouvons conclure que l'action en concurrence
déloyale se fonde sur les règles de la responsabilité civile de droit commun, notamment les
conditions exigées par les article 77 suivant du DOC: la faute, le préjudice et le lien de
causalité. Toutefois, eu égard à la spécificité de la matière, la jurisprudence a eu le soin
d'adapter ces règles en vue d'assurer la protection la plus efficace des droits de la propriété
industrielle.

Section 1 : Les conditions d’exercice de l’action en concurrence déloyale

Dans la conception classique, la responsabilité civile est engagée lorsque sont prouvés
la faute, le préjudice et lien de causalité. Cependant, nous l'avions déjà dit, ces conditions ont
été adaptées à la spécificité de la matière pour assurer une protection plus efficace aux droits
de la propriété industrielle. Ainsi, des éléments ont pris plus d'importance que d'autres. La
188
-A. Brun, l'évolution du régime de la concurrence régulière dans les rapports de travail. Mélanges Roubier.
Til Dalloz 1961 p 357 in J. Passa, op cit p14.
127
 Libre concurrence et brevet d’invention

conception classique de la faute a pris un nouveau sens à tel enseigne que la réalisation d'un
préjudice n'est plus une condition sine qua non pour prétendre à l'indemnisation et le lien de
causalité est souvent apprécié en se référant au rapport de concurrence entre les deux parties
au point qu'il a tendance à conditionner la recevabilité de la demande. Toutefois, nous nous
somme demandé s'il fallait bien l'introduire comme une condition d'exercice, ce qui
impliquerait qu'en l'absence de cet élément, l'acte ne sera pas qualifié de déloyal.
Nous pouvons dire que l'introduction de l'action en concurrence déloyale nécessite la
preuve de la faute (a), du préjudice (b) et du lien de causalité (c).

Paragraphe 1 : La faute

La faute consiste, soit à omettre ce que nous étions tenu de faire, soit à faire ce dont
nous étions tenu de s'abstenir, sans intention de causer un dommage189.
Dans le cadre de la concurrence déloyale, la faute ne saurait simplement consister dans
la violation de la règle morale qui défend de nuire à autrui en raison du principe de a licéité du
dommage concurrentiel. Elle n'est donc pas de causer un préjudice, qui peut être légitime,
mais d'avoir pour se faire, commis des actes déloyaux.
En effet, si nous admettons que le développement économique se base essentiellement
sur le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, il serait difficile d'établir le
caractère fautif de l'acte partant du seul fait que l'épanouissement d'un acteur du marché se
réalise de facto aux dépens d'un autre.
En conséquence, pour démontrer la faute, il faudra chercher à partir de quand l'acte
entrepris au nom du principe de la liberté de concurrence devient fautif et engage la
responsabilité de l'auteur. En se référant à ce principe, nous nous trouvons devant la difficulté
de définir la faute dans le domaine du commerce et de l'industrie et de tracer les frontières
entre ce qui est licite et ce qui ne l'est pas.
Pour trancher la question, nous pouvons se référer aux usages professionnels et
commerciaux et aux principes de loyauté et d'honnêteté dans le commerce. Cependant les
termes dans lesquels l'article 184 de la loi 17-97 a été énoncé, révèlent la volonté du
législateur de soumettre cette détermination à l'appréciation souveraine des juges.
Il semble préférable de définir la faute comme tout comportement qui s'écarte de la
conduite normale du professionnel avisé, fausse l'équilibre dans les relations concurrentielles
et rompt l'égalité des chances qui doit exister entre les concurrents. Par conséquent, la

189
- L’art 78 du DOC.
128
 Libre concurrence et brevet d’invention

définition de la faute ne se fait pas en se référant aux seuls usages du commerce mais plus
généralement aux règles professionnelles et sans se contenter de la faute intentionnelle.
Ainsi, un acte déloyal peut être commis à l'occasion de l'exploitation d'une technique
nouvelle, d'une forme protégée ou d'un signe distinctif.
Pour la jurisprudence marocaine, la ressemblance entre deux marques, qui est
susceptible d'induire le public en erreur sur la qualité du produit en l'amenant à acquérir un
produit imité tout en croyant qu'il s'agit d'un produit authentique est considéré comme un acte
de concurrence déloyale tel que définir par l'article 184 de la loi 17-97 ; Que le défendeur n'ait
commis aucune faute ne pourrait légitimer l'acte puisque « La jurisprudence et la doctrine sont
unanimes sur la définition de la faute dans l'action en concurrence déloyale. Il s'agit de tout
acte contraire aux règles d'honnêteté et de crédibilité commerciales qu'il soit commis
intentionnellement, par imprudence ou par négligence, autrement dit que l'auteur ait agit de
mauvaise foi ou qu'il ait tout simplement sous-estimé son concurrent »190.
La souplesse des dispositions de l'article 184 de la loi 17-97 se justifie par l'instabilité de
la définition des usages, elle laisse le juge libre de forger les critères de la déloyauté sans
contrôle de la cour de cassation. En effet, selon le professeur Drissi Alami Machichi191:
«Contrairement à la coutume, l'usage peut connaître un temps d'application assez court,
ce qui explique relativement le régime juridique qui lui est accordé. C'est ainsi que sa force
obligatoire n'a pas de caractère absolu ou uniforme. Il a toujours la nature d'un simple fait. Le
juge n'est pas censé en avoir connaissance. Il ne doit connaître que les règles de droit. La cour
suprême ne contrôle que l'application et l'interprétation du droit. En conséquence, l'usage
demeure étranger à ses compétences car il reste une question de fait ». Les fautes se
présentent donc comme des erreurs de conduite.
Mais la question qui se pose est celle de savoir si le demandeur doit apporter la preuve
de l'existence d'un monopole exclusif d'exploitation ou d'un titre de propriété pour prouver le
caractère fautif de l'acte et justifier la demande ?
Nous devons répondre à la question par la négative. La loi 17-97 n'a prévu aucune
disposition régissant la procédure de l'action en concurrence déloyale. Les deux articles
qu'elle lui a consacrés se sont contentés de définir les actes la constituant. Elle doit donc être
intentée dans le cadre des règles de droit commun, pour emprunter les règles consacrées par la
doctrine et la jurisprudence française, pour protéger ceux qui ne peuvent se prévaloir d'un

190
- Trib. Com. De Casablanca, jugement N' 8640 en date du 19/09/2005. Dossier no 3258/16/2005. Non
publié, V annexes
191
- M.D. Alami Machichi, Droit commercial fondamental au Maroc. Rabat 2006, op. cit. p 46.
129
 Libre concurrence et brevet d’invention

droit privatif. Mais, il semble que la jurisprudence marocaine n'adopte par cette position.
Ainsi, le tribunal de commerce de Casablanca192 a rejeté une action en concurrence déloyale
au motif que la « demanderesse n'a pas apporté la preuve qu'elle est l'inventrice de
l'aspirateur pour qu'elle puisse prétendre à une protection contre la concurrence d'autrui ».
Dans une autre affaire, la même juridiction, saisie d'une demande en référé a décidé que la
demande de cessation des actes déloyaux supposerait que le tribunal statue sur l'éventuelle
propriété de la marque par la demanderesse. Ce qui touche au fond et a déclaré l'incompétence
du juge des référés193. Cette position qu'a prise la jurisprudence marocaine semble injustifiée,
puisqu'elle a tendance à faire de l'enregistrement une condition d'exercice de l'action en
concurrence déloyale, alors qu'elle devrait se contenter d'apprécier les effets du comportement
déloyal de l'auteur sur ses concurrents indépendamment de l'existence d'un titre de propriété.
En adoptant une telle position, elle dénature non seulement le rôle que cette action est appelée
à jouer chaque fois qu'il y a désorganisation du marché, mais également la notion de préjudice
qui sera réduite au seul dommage personnel à l'image de l'action en contrefaçon.

Paragraphe 2 : Le préjudice

Le préjudice correspond à un dommage matériel ou moral subi par une personne par le
fait d'un tiers. En matière de concurrence déloyale, le préjudice se présente le plus souvent
194
dans le risque de confusion dans l'esprit du public sur la personne du fabricant la
195
provenance du produit ou sa nature .
Il peut également s'agir de perte de profits financiers par la vente de produits contrefaits
laquelle, selon la cour d'Appel de Casablanca porte atteinte aux produits de la demanderesse,
ce qui se répercute sur ses gains et sa réputation, vu la qualité des produits imités et vendus
par les défendeurs196.
L'acte de concurrence déloyale se caractérise donc par une rupture de l'égalité dans les
moyens mis en œuvre par les concurrents pour attirer la clientèle. Cette rupture de l'équilibre
dans la compétition crée nécessairement, chez les concurrents, au moins des turbulences, des
désordres non quantifiables, constitutifs d'une forme de préjudice.
Le trouble commercial donne donc une coloration nouvelle à la notion de préjudice. La
seule existence de ce risque, de cette menace que le commerçant a un intérêt né et actuel à

192
97.‫ ص‬،‫س‬.‫ م‬،‫ حكٍوت السدٌري‬،2001/04/03 ‫ بتبرٌخ‬2733 ‫ اًظر حكن الوحكوت التجبرٌت ببلدار البٍضبء رقن‬-*
193
Trib. Com. De Casablanca, ordonnance n° 1152. Non publiée V. Annexes
194
46.‫ ص‬،ً‫ ًبٍل بتعل‬،2000/02/20 ‫ بتبرٌخ‬1518 ‫ اًظر حكوب التجبرٌت ببلدار البٍضبء عدد‬-
195
49.‫ ص‬،‫ ًفس الورجع‬2001/10/16 ‫ بتبرٌخ‬693 ‫ عدد‬،‫ اًظر قرار هحكوت االستئٌبف التجبرٌت بوراكش‬-
196
46.‫ ص‬،‫ اًظر قرار هحكوت االستئٌبف التجبرٌت ببلدار البٍضبء ًفس الورجع‬-
130
 Libre concurrence et brevet d’invention

faire cesser fonde l'action. Le seul fait d'avoir eu intérêt à agir, que les faits soient constatés et
le trouble retenu, constitue déjà un préjudice qui ne doit pas être limité à son côté étroit et
pécuniaire. C'est le préjudice qui ne dit pas son nom197.
Il apparaît à travers la jurisprudence de la Cour de cassation marocaine que la haute
juridiction n'est pas exigeante quant à la preuve d'un dommage né d'un acte de concurrence
déloyale et se contente d'un préjudice éventuel. Elle considère que les troubles résultant des
actes déloyaux constatés par la cour suffisent à créer un préjudice 198. Les juges de fond sont
même allés jusqu'à déclarer qu'il y a concurrence déloyale dès l'enregistrement d'une marque
appartenant déjà à un concurrent.
Mais l'appréciation du lien de causalité devient difficile, car comment savoir si la perte
de la clientèle a bien été provoquée uniquement par l'acte de la concurrence déloyale ?
Souvent, il y a cumul de causes car la concurrence déloyale est surtout fréquente lorsque la
conjoncture économique générale, sectorielle ou locale est peu favorable au développement
des affaires. De plus, la concurrence déloyale provoque parfois des effets à long terme de
caractère cumulatif. La clientèle est le plus souvent moutonnière et les premiers abondons
sont dus à la concurrence, les autres résultent d'un effet d'entraînement.

Paragraphe 3 : Le lien de causalité

Dans la conception traditionnelle de la responsabilité, le fait générateur est constitué par

une faute causant un préjudice à autrui. Ce qui suppose que le dommage dont souffre la
victime est la conséquence directe de l'acte commis.
Dans la concurrence déloyale, le fait générateur de responsabilité est constitué par un
acte fautif commis au préjudice de ses concurrents. Ce qui laisse entendre que les parties à
l'action doivent être en situation de concurrence ou dans un rapport de concurrence. Cette
condition correspond à une conception subjective et individualiste de la concurrence déloyale
: il s'agit de protéger les intérêts particuliers des concurrents et particulièrement leur clientèle,
avec pour conséquence que seul les titulaires d'une clientèle commune peuvent agir199.
L'activité est considérée concurrentielle lorsque l'auteur de l'acte déloyal exerce la
même activité industrielle ou commerciale que la victime. Mais encore fait-il se garder

197
- J. Passa. op. cit. p 22.
198
- J. Passa p. cit. p 2
199
Thèmes et commentaires : La concurrence déloyale Dalloz 2001 p5.
131
 Libre concurrence et brevet d’invention

d'entendre ce lien de concurrence de façon trop étroite, pour ne pas priver le mécanisme de la
responsabilité civile de sa souplesse et de sa vocation universelle.200

Section 2 : Les actes constitutifs de l’action en concurrence déloyale

La compétition entre les entreprises concurrentes doit être empreinte de loyauté. A

défaut, il y a atteinte tant au principe de la liberté de commerce en raison de l’abus qui en est
fait, et au consommateur en raison de la confusion qui pourrait dans certaines hypothèses
altérer ses décisions d’achat parmi les variétés de produits offerts dans le marché.
Ces abus, peuvent prendre plusieurs aspects et donnent lieu à des abondants
contentieux. La doctrine, a proposé à cet égard une classification reflétant les cas les plus
fréquents soumis à l’appréciation des juges de fond.
Roubier 201 en l’occurrence, classe ces moyens déloyaux qui faussent le jeu de la
concurrence par le biais de la confusion en quatre catégories : moyens de confusion avec une
maison rivale, moyens de dénigrement et de critique excessive d’une maison concurrente,
moyens de désorganisation interne d’une entreprise rivale et moyens de désorganisation
générale du marché.
Dans cet ordre d’idées, le législateur marocain, n’a pas manqué, de son côté, d’instituer
un cadre juridique à la concurrence déloyale.
En effet l’article 184 de la loi 17-97 relative à la propriété industrielle dispose dans cet
esprit que : « constitue un acte de concurrence déloyale, tout acte de concurrence contraire
aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciales ; Sont notamment interdits :
1) tous faits quelconques de nature à créer de la confusion par n’importe quel moyen
avec l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou commerciale d’un concurrent ;
2) les allégations fausses dans l’exercice du commerce de nature à discréditer
l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou commerciale d’un concurrent ;
3) les indications ou allégations dont l’usage dans l’exercice du commerce est
susceptible d’induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les
caractéristiques, l’aptitude à l’emploi ou la quantité des marchandises ».
La concurrence déloyale, peut donc résulter de l’emploi de moyens susceptibles
d’entraîner de la confusion entre deux maisons rivales, par l’usage abusif d’une marque, d’une
enseigne, d’une indication géographique ou d’une création nouvelle.

200
Safae MEHDAOUI ALAOUI, op.cit, p.75 et S.
201
P.Roubier « le droit de la propriété industrielle » T.I. 1952
132
 Libre concurrence et brevet d’invention

Elle peut résulter également de certains faits distincts, notamment ceux qui consistent en
l’accomplissement d’un dépôt frauduleux, la reprise d’un modèle « phare » d’un concurrent,
l’imitation d’un dessin, ou également la commercialisation d’une même gamme de produits
ou dans les mêmes coloris.
La confusion est considérée donc comme l’un des plus fréquents et des plus anciens
actes de concurrence déloyale. Elle résulte en règle générale de l’imitation des signes de
ralliement de la clientèle (nom commercial, enseigne notamment) ou des produits concurrents
(conditionnement, confusion sur l’origine).
Autrement dit, pour capter la clientèle de son concurrent, un opérateur va imiter les
signes distinctifs de l’entreprise – logo, enseigne, nom commercial, dénomination sociale.-
afin d’induire la méprise du consommateur sur l’identité de celui à qui il s’adresse.
Il n’est pas nécessaire que la recherche de la confusion soit intentionnelle, l’imprudence
ou la négligence étant punissable sur le fondement des règles de la responsabilité civile.
Autrement dit, la preuve de la mauvaise foi, n’a pas à être démontrée.
Elle peut également consister en des manœuvres malhonnêtes d’un commerçant telles
que le dénigrement de concurrent lui-même ou le dénigrement de ses produits.
La concurrence déloyale est donc une action civile. Elle concerne principalement les
droits de propriété industrielle qui ne sont pas couvets par l’action en contrefaçon.
L’action en concurrence déloyale ne peut être assimilée à une action en contrefaçon.
Celle-ci permet au titulaire de monopole d’exploitation ou d’utilisation de défendre son droit
patrimonial, notamment contre toute fabrication, importation ou mise en vente du produit
protégé par son brevet.
Cela signifie, que contrefaçon et concurrence déloyale sont traditionnellement distinctes
et opposées. Ces deux actions ont des fondements et objets différents.
En effet, si l’action en contrefaçon sanctionne la violation d’un droit privatif, l’action en
concurrence déloyale, en revanche, consiste à réprimer la faute commise à l’encontre d’une
personne ne disposant d’aucun droit privatif ou la faute distincte de l’atteinte à un droit
privatif.
Si donc, les deux actions puisent leur source à des origines diverses et sont soumises à
des origines différents, elles peuvent, en pratique, intervenir dans des domaines voisins par
nature et y produire des effets comparables.
En effet, une faute de concurrence déloyale peut être commise à l’occasion de
l’exploitation d’un signe distinctif ou d’une création nouvelle d’ordre intellectuel supposé
pour l’instant ne pas être le siège d’un droit privatif, et l’action en concurrence déloyale
133
 Libre concurrence et brevet d’invention

procure une certaine réservation de cette valeur à son exploitant. Mais la parenté des deux
actions s’arrête
là.202
Pour parvenir à réprimer tout acte ou toute allégation pouvant prêter à confusion et
induire le consommateur en erreur, le législateur a permis, en revanche, le cumul des deux
actions.
En effet, parfaitement indépendantes puisque n’ayant ni la même cause ni le même
objet, couvrant des domaines distincts, l’action en contrefaçon et l’action en concurrence
déloyale ne sauraient être pour exclusives l’une de l’autre. Il est dès lors possible de les mener
de concert afin de profiter concomitamment des avantages que chacune d’elles peut procurer.
Le caractère subsidiaire de l’action en concurrence déloyale permet d’intenter
concurremment une action en contrefaçon. Seulement, il suffit que le fait générateur d’une
situation de concurrence déloyale soit distinct de l’acte de contrefaçon.
Il y a fait distinct de concurrence déloyale par exemple, lorsque la contrefaçon a permis
a son auteur de détourner la clientèle du créateur du modèle contrefait en pratiquant un prix
nettement inférieur, ou lorsqu’il y a vente de produits revêtus d’une marque contrefaite,
compromettant ainsi celle des produits portant légalement le signe distinction ou également
lorsque l’auteur de la contrefaçon a un comportement parasitaire lui permettant de
commercialiser un produit imitant à moindres frais, donc à un prix plus avantageux, tout en
bénéficiant de la notoriété du produit imité, par la confusion entretenue dans l’esprit du
public.
La jurisprudence marocaine, de son côté, semble opter la même position. En effet, elle
permet de réprimer non seulement les infractions à la loi 17-97, mais aussi les atteintes à toute
autre loi.203

Section 3 : Les effets de l’action en concurrence déloyale

L'action en concurrence déloyale est une action civile qui ne donne droit qu'à une
demande en cessation des actes qui la constituent (parag.1) et en dommage et intérêts
(parag.2).

202
Jérôme PASSA « Contrefaçon et concurrence déloyale ». Ed. Litec 1997, page 47.
203
Naim Sabik, op.cit, p.420 et S.
134
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 1 : La cessation des actes déloyaux

La cessation des actes déloyaux est la principale finalité de l'action en concurrence

déloyale. Mais il semble qu'elle vise plus la conservation des règles de bonne conduite dans le
commerce et plus générale le rétablissement de l'équilibre entre les différents intervenants du
marché204 que la réintégration d'un titulaire de droit dans sa propriété.
Mais cette cessation n'implique pas l'interdiction totale de l'activité exercée ou la
fermeture de l'établissement accusé de commettre un acte de concurrence déloyale. Il ne s'agit
pour la jurisprudence marocaine que d'une mesure préventive qui peut être ordonnée en
l'absence de tout préjudice205, même éventuel.
Par conséquent, il est bien évident que la seule vocation de l'action en concurrence
déloyale n'est pas de réparer le préjudice avéré, quantifiable, résultant par exemple d'un
détournement de clientèle à la suite d'une confusion, ou de l'atteinte à l'image d'une entreprise
en cas de dénigrement, ou de la perte de l'exclusivité sur des connaissances consécutives à une
usurpation de secret. Elle est aussi pour fonction, lorsque le fait générateur se prolonge dans le
temps, de prévenir la réalisation d'un dommage effectif, de supprimer la situation illicite, afin
d'empêcher le trouble d'être consommé, le dommage irréversible de naître206.
La cessation peut également se suivre de la radiation de l'enregistrement diligenté
auprès de l’OMPIC. De même qu'elle peut se manifester par l'interdiction de l'usage des
procédés ou des discours mensongers207.
Toutefois, nous pouvons admettre que la victime soit toujours recevable à demander la
cessation provisoire ou même l'ordonnancement des mesures préventives non pas sur la base
des articles 203 et 206 de la loi 17-97, mais sur la base des articles208 du Code de Procédure
Civile et 21 de la loi portant création des juridictions de commerce. Encore faut-il que le
président du tribunal n’invoque pas les dispositions de l'article 185 de la loi 17-97 et que le
demandeur apporte la preuve de l'imminence du danger et l'urgence de la mesure.
Il est certain que si le demandeur ne souffre d'un trouble commercial causé par un acte
déloyal, il sera seulement fondé à demander au juge que soit mis un terme à un tel
comportement. D'ailleurs, le professionnel, qui subit un dommage consommé du fait d'un
comportement déloyal qui se prolonge dans le temps, se soucie au premier chef d'obtenir la
cessation pour l'avenir du comportement déloyal afin d'échapper aux manifestations futures

204
J. Passa, op. cit. p.15.
205
Trib. Com. de Casablanca, jugement n° 3931 en date du 20/03/2006.
206
- J. Passa, op. cit. p 23.
207
- Trib. Com. de Casablanca, jugement n° 3931 en date du 20/03/2006. Inédit 148 J. Passa op.cit, p.27.
208
J. Passa op. cit. p 27.
135
 Libre concurrence et brevet d’invention

du dommage. La suppression du fait générateur dommageable passe par des injonctions de

faire, ou de ne pas faire, prononcées par le juge, de préférence sous astreintes puisqu'il s'agit
d'une obligation de ne pas faire. Celui-ci peut parfois être conduit à ordonner la confiscation
et la destruction des objets constitutifs de concurrence déloyale, La publication du jugement
ou sa notification à l'O.M.P.I.C lorsque l'auteur des actes déloyaux a procédé à
l'enregistrement209.
Mais dès lors qu'il y a preuve de l'existence d'un préjudice, le demandeur est en droit de
réclamer la réparation.

Paragraphe 2 : La réparation du préjudice

Naturellement, si le demandeur en concurrence déloyale réclame non seulement la

cessation d'un comportement déloyal, mais la réparation d'un dommage avéré, il doit
démontrer l'étendue de son préjudice, le chiffrer. Cette condition n'est pas nécessaire que pour
l'obtention de dommages intérêts, non point pour le succès de l'action en général.
Que l'acte de déloyauté ait ou non cessé au jour où le juge est appelé à statuer, le
demandeur est en droit d'exiger l'octroi de dommages intérêts en réparation du préjudice déjà
souffert. La règle essentielle qui gouverne l'évaluation des indemnités est celle de la
réparation intégrale du dommage, dite encore la stricte équivalence entre dommage et
réparation. Puisqu'il s'agit de réparer la perte causée par le fait dommageable et non de punir
la gravité de la faute et la bonne ou mauvaise foi du défendeur doivent rester sans influence
sur le montant des dommages intérêts.
La réparation du préjudice, qu'il soit matériel ou moral, prend toujours la forme d'une
sanction pécuniaire. A partir du moment où l'indemnisation s'apprécie par rapport à l'étendue
du préjudice, son octroi dépendra alors de l'existence réelle ou potentielle de celui-ci. Le
principe étant que l'action en concurrence déloyale peut se contenter uniquement d'une
demande en cessation des actes. Il en est le cas selon la Cour de cassation marocaine, lorsque
les juges de second degrés «après avoir constaté la commission d'un acte déloyal, et non d'un
préjudice en résultant, ont rejeté l'appel incident de la défenderesse qui n'a pas prouvé que
l'utilisation de sa marque par la demanderesse principale a eu un effet négatif sur son activité
commerciale, et se sont contentés d'ordonner la cessation des comportements déloyaux »210

209
- Jugement du Tribunal de Commerce de Casablanca n°7647 en date du 20/06/2002, inédit.
210
109.‫ ص‬،‫س‬.‫ ٌىًس بٌىًت م‬2005/05/04 ‫ بتبرٌخ‬514 ‫ اًظر قرار الوجلس األعلى رقن‬-
136
 Libre concurrence et brevet d’invention

On se pose alors la question de savoir comment mesurer précisément de manière

chiffrée, l'incidence des agissements déloyaux sur la baisse des chiffres d'affaire? A combien
estimer par exemple, le détournement de clientèle ?,
Toute la délicatesse du problème réside dans l'idée qu'il est nécessaire d'indemniser la
victime pour l'intégralité de son dommage. Or, et surtout, quelle part attribuer à la
concurrence déloyale d'un autre agent économique au regard de la conjoncture économique ou
toute autre cause extrinsèque de diminution du chiffre d'affaire ? Nous retrouvons ici les
justifications apportées à l'appréhension jurisprudentielle libérale de préjudice et du lien de
causalités211.
Les tribunaux marocains ordonnent souvent le versement de dommages intérêts, fixés
forfaitairement, sans assurer au préalable de l'existence d'un préjudice ni de son étendue.
La réparation pécuniaire du préjudice dans la loi 17-97, dépasse le rôle classique d'une
indemnisation et prend la forme d'une sanction civile qui vise l'intimidation des auteurs des
comportements déloyaux.
Certes, la bonne ou la mauvaise foi de l'auteur est un élément indifférent pour la preuve
de la faute, mais il semble qu'il exerce une influence indirecte sur la réparation. En effet, les
taux fixés par les tribunaux varient souvent selon que l'auteur de l'acte déloyal a agit
intentionnellement ou sans connaissance de cause. Les tribunaux se montrent très sévères à
l'égard d'un auteur de mauvaise foi ou d'un récidiviste.
Les dommages intérêts ne devraient donc pas seulement avoir pour fonction de réparer
l'intégralité du préjudice, mais également jouer le rôle de sanction. En effet, lorsque les
dommages alloués à la victime comprennent non seulement la perte subie et le gain manqué
mais également les bénéfices réalisés indûment par l'auteur des actes, une nouvelle
composante du droit de la responsabilité est intégrée, il s'agit de la punition.
Il est à remarquer qu'en plus de la fixation forfaitaire, les tribunaux marocains ont
souvent recours à l'expertise pour évaluer le dommage causé. Cependant, les sommes versés à
la victime en exécution du jugement sont souvent inférieures à celles fixées par l'expertise.
C'est ainsi que le tribunal de commerce de Casablanca a décidé de fixer les dommages à
300.000Dhs alors que le rapport d'expertise avait évalué le préjudice de 1.127.123.94Dhs212.
Il semble que les tribunaux n'ordonnent l'exécution d'une expertise pour l'évaluation du
préjudice que lorsque la victime apporte la preuve qu'elle a réellement subi des pertes.

211
- A. Lecourt, la concurrence déloyale. Le Harmattan 2004, p.66.
212
Trib. Com. de Casablanca, juge. N° 4137 en date du 19/05/2004 .

137
 Libre concurrence et brevet d’invention

Il n'y a finalement pas lieu de regretter les soi-disant « altération des principes
classiques de la responsabilité civile », mais plutôt de se féliciter de l'adaptation du droit de la
responsabilité à la nécessité d'équilibrer les relations de concurrence.213

Paragraphe 3 : Affaire APPLE et SAMSUNG

Apple et Samsung se retrouvent devant un tribunal fédéral de San José :

Chacune des deux entreprises accuse l’autre d’avoir enfreint une poignée de brevets relatifs à
ses gammes de smartphones (iPhone et Samsung Galaxy) et tablettes tactiles (iPad et Galaxy
Tab). Apple va tenter de prouver qu’esthétiquement, les produits de Samsung ressemblent de
manière frappante aux siens (et donc que le design, breveté, a été reproduit) et que ces
similarités dans la forme ne sont pas accidentelles: Samsung a voulu surfer sur le succès des
iPhone et iPad en les copiant délibérément, selon Apple, qui précise qu’il existe des
documents prouvant ce «plan», rapporte le Wall Street Journal. La firme de Cupertino accuse
également son rival sud-coréen de lui avoir piqué la fonction qui permet de zoomer d’un
simple petit coup sur l’écran. Apple précise que ces copies ont permis à Samsung de vendre
plus de smartphones, entraînant un manque à gagner de plusieurs centaines de millions de
dollars pour la firme à la pomme.
De son côté, Samsung fait savoir qu’il s’est lancé dans les télécommunications en 1991
et qu’Apple, qui a commercialisé son premier smartphone vingt ans après, n’aurait pas pu
vendre un seul iPhone sans les bénéfices de ses technologies, brevetées. Il accuse par
ailleurs Apple d’avoir violé cinq de ses brevets couvrant les technologies de
télécommunications ou certaines fonctions spécifiques de ses smartphones. Deux d’entre eux
concernent la technologie 3G. Samsung fait également savoir qu’un document prouve qu’il
travaillait déjà sur un téléphone rectangulaire aux coins arrondis doté d’un écran large et d’un
unique bouton avant que l’iPhone ne sorte. Samsung poursuit sa contre-attaque en expliquant
qu’Apple lui-même s’est inspiré de Sony. Selon le Sud-Coréen, la firme à la pomme a choisi
le concept de l’iPhone après avoir lu une interview de deux designers de Sony qui
expliquaient qu’un appareil devait être minimaliste, sans fioriture ou encore avoir les coins
arrondis. Samsung explique qu’un document interne d’Apple comportant des dessins avec le
logo de Sony le prouve, indique le Wall Street Journal.
Par ailleurs, l’entreprise affirme qu’Apple a reconnu dans des documents internes que sa
force n’est pas d’innover technologiquement, mais de parvenir avec succès à vendre ses

213
Safae MEHDAOUI ALAOUI, op.cit, p .85 et S.
138
 Libre concurrence et brevet d’invention

produits. Samsung estime qu’Apple cherche seulement à l’exclure du marché avec cette
guerre des brevets pour réaliser des «profits exorbitants».
Que réclament la firme à la pomme et le fabricant sud-coréen?
C’est la firme à la pomme qui avait porté plainte en avril 2011. Samsung a rapidement
contre-attaqué en portant plainte à son tour. Malgré le fait qu’Apple ait acheté certains de ces
composants chez Samsung, les deux parties ne sont pas parvenues à trouver un accord sur les
licences depuis, même après que les tribunaux forcent les patrons des deux entreprises à se
rencontrer pour des discussions.
Aujourd’hui, Apple réclame plus de 2,5 milliards de dollars (1,9 milliard d’euros) à
Samsung, car la firme estime que 2 milliards de dollars ont été engrangés par son concurrent
en copiant le dessin de l'iPhone et de l'iPad, qu’elle a perdu 500 millions de bénéfices, et
réclame 25 millions pour la licence des brevets. D’après la BBC, le juge peut tripler cette
somme s’il estime que Samsung est en faute.
Le Sud-Coréen, lui, exige une redevance pour la violation de ses brevets par
Apple, notamment celui relatif à la technologie 3G, à hauteur de 2,4% du prix de vente de
chaque iPhone et iPad 3G vendu.
Pourquoi ce procès est-il crucial?
L’avocat Polk Wagner, professeur spécialisé dans le droit des brevets à l’université de
Pennsylvanie, a déclaré à l’AFP qu’il s’agissait du plus grand procès organisé sur un dossier
de brevets depuis la procédure qui a opposé les deux géants de la photographie d’alors Kodak
et Polaroid dans les années 1980. Ensemble, Apple et Samsung distribuent plus de la moitié
des ventes de smartphones dans le monde. Des milliards de dollars sont en jeu. Ainsi que leur
image de marque.
Par ailleurs, Florian Mueller, consultant spécialisé sur les questions de brevets, a
indiqué à la BBC: «Aucun procès avant celui-là n'a impliqué une telle diversité en terme de
propriété intellectuelle - il y a là différents types de brevets et d’habillages commerciaux en
jeu.»
Le jugement :
Une histoire passionnante qui a tenu en haleine tout le monde high-tech durant un mois :
Le procès opposant Apple à Samsung. Rappelons déjà les faits. Apple accuse Samsung
d’avoir copié son iPhone et violé plusieurs de ses brevets. Sont notamment mis en cause les
produits de la gamme Galaxy, comme le smartphone Galaxy S et la tablette Galaxy Tab 10.1.
Cela fait plusieurs années que les deux firmes se livrent une bataille juridique. Samsung a été
condamné à payer la somme astronomique de 1 049 343 540 de dollars. Une sanction
139
 Libre concurrence et brevet d’invention

économique lourde, mais bien loin des 2,5milliards de dollars demandés par Apple. Samsung
a été reconnu par le jury coupable d’avoir violé 5 brevets de la Pomme, notamment les brevets
concernant le design, comment le pincer pour zoomer ou les apparences des icônes. Bref, une
lourde défaite pour Samsung au terme d’une bataille féroce. Cette décision de Justice pourrait
bouleverser le modèle économique que nous connaissons aujourd’hui. Plus qu’une victoire
contre Samsung, cette décision est un sérieux avertissement d’Apple à ses concurrents.
Décision faisant état de jurisprudence, les concurrents réfléchiront à deux fois avant de
commercialiser un produit reprenant les fonctionnalités instaurées par Apple. Et ce même si
Google a déjà déclaré qu’il ne changerait rien à sa politique, le jugement ne remettant pas en
cause Android. Les concurrents vont tout de même donner un gros coup de frein sur
l’innovation. Ou alors, ces derniers payeront des accords de licence extrêmement coûteux à la
Pomme, Comme on vient de voir La marque à la pomme, qui avait saisi l'USITC en août
2011, estimait que certains smartphones et tablettes de son concurrent sud-coréen copiaient
des fonctionnalités de ses propres produits vedettes, l'iPhone et l'iPad.
La commission a jugé les violations avérées pour deux brevets seulement, portants sur
des technologies liées aux écrans tactiles et à la détection d'accessoires comme les écouteurs.
Mais Apple n'a pas gagné sur toute la ligne : pour quatre brevets, ses accusations ont été
rejetées. Parmi eux, deux portaient sur la forme des appareils, et notamment les coins arrondis
qui caractérisent l'iPhone et l'iPad.214

214
Webographie : etudier.com
140
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 2 : Les interactions entre l’action en contrefaçon et l’action en

concurrence déloyale

L'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale sont deux actions distinctes.

En pratique, la partie lésée va souvent agir en les invoquant toutes les deux, elle introduira la
première à titre principal et la seconde à titre subsidiaire.
Dans la mesure où les développements précédents ont été consacrés à la détermination
du champ de chaque action, la distinction entre elles est acquise. L'action en contrefaçon a
pour objet de sanctionner toute atteinte portée aux droits exclusifs du titulaire alors que
l'action en concurrence déloyale a pour objet d'assurer la protection d'une partie qui ne peut se
prévaloir d'un droit privatif. Il s'agit en pratique de faire sanctionner un risque de confusion ou
un comportement parasitaire.
Si la Cour de Cassation Française a déjà tranché cette question en affirmant que ces
deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins, l'action en
concurrence déloyale n'étant ni l'accessoire ni la conséquence ou le complément de l'action en
contrefaçon, au Maroc, la question n'est pas encore clairement tranchée du moins pour la
jurisprudence qui continue toujours à les confondre voire à les assimiler.

Section 1 : La complémentarité entre les deux actions

La distinction entre les deux actions étant chose acquise sur le plan juridique et
théorique, Il n'empêche que sur le plan pratique, les deux actions peuvent être cumulées afin
d'assurer une protection plus complète en présence de faits distincts ou lorsque la constitution
de la contrefaçon est liée à l'élément de confusion.

Paragraphe 1 : Le cumul en cas de présence de faits distincts.

Les relations de voisinage entre les deux actions font que dans la pratique judiciaire,
l'action en concurrence déloyale, malgré la spécificité de l'action en contrefaçon, joue un rôle
de complément à cette dernière.
Bien que les deux actions reposent sur des fondements différents et poursuivent des fins
différentes, elles peuvent être considérées comme connexes du point de vue procédural.
D'ailleurs, la loi l7-97 a clairement affiché cette possibilité en prévoyant dans l'article 204 que
«les actions mettant en jeu à la fois une question de marque et une question de dessin ou de
modèle ou de concurrence déloyale connexes sont portées devant le Tribunal », sans préciser

141
 Libre concurrence et brevet d’invention

de quel tribunal il s'agit215.

Dans le même ordre d'idée, le texte n'a pas précisé si la connexité est relevée d'office ou
Sur demande des parties. Ce sont donc les dispositions de l'article 110 du Code de Procédure
Civile qui s'appliqueront et« la jonction à raison de leur connexité, d'instances pendantes
devant le même tribunal, est prononcée sur la demande des parties ou l'une d'elles,
conformément aux dispositions de l'article 49 »216.
Pour le Professeur Passa 217 «la connexité entre l'action en contrefaçon et l'action en
concurrence déloyale a pour objet l'évaluation des circonstances propres à établir le lien tel
qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble qu'elle relève
du pouvoir souverain des juges du fond. Parfois, les tribunaux estiment que l'action en
contrefaçon et l'action en concurrence déloyale sont connexes, lorsque la décision qui pourrait
intervenir sur l'une aurait une influence déterminante sur la décision à rendre sur l'autre et
qu'il existe une crainte de contrariété de décisions. Que parfois encore, il est jugé que l'action
en concurrence déloyale est connexe à l'action en contrefaçon car elle tend aux mêmes fins».
II demeure, toutefois, que les deux actions sont en principe strictement indépendantes
l'une de l'autre. L'issue à donner à l'une n'a aucune incidence sur l'issue à donner à l'autre. En
tout état de cause, si le risque de solutions inconciliables constitue dans de nombreux
domaines un cas bien caractérisé de connexité, il ne représente pas une condition nécessaire
pour qu'il y ait connexité. D'ailleurs, la jonction des actions connexes n'est pas une règle
d'ordre public puisque le législateur l'a subordonnée à la demande des parties qui doivent la
soulever avant toute défense au fond sous peine d'irrecevabilité.
L'hypothèse la plus fréquente du cumul se poserait non au niveau de la jonction de deux
actions connexes, mais du cumul des deux actions dans une même instance.
A cet égard, le professeur Schmidt 218 , dont l'analyse a inspiré plusieurs travaux
doctrinaux note que "Si l'action en concurrence déloyale était réellement un complément à
l’action en contrefaçon, elle devrait être recevable dans la même instance, tant comme
demande devant la juridiction de premier degré que pour la première fois en appel.
Lorsqu'elle intervient au cours d'un procès déjà né, l'action en concurrence déloyale peut
prendre la forme d'une demande incidente ou additionnelle, dans la mesure où elle se rattache

215
En France, le texte est clair en disposant que les actions connexes seront portées devant le même tribunal à
savoir le tribunal de grande instance.
216
L'art 49 dispose: «les exceptions de litispendances et de connexité ainsi que les exceptions aux fins de non-
recevoir doivent, à peine d'irrecevabilité. Être soulevées simultanément et avant toute défense au fond».
217
J.Passa.op.cit, p.83.
218
J Schmidl-Szalwski: op.cit p. 457.
142
 Libre concurrence et brevet d’invention

par Un lien suffisant à la demande principale, Il s'agit de la notion de connexité au sens

large».
La jurisprudence, quant à elle, n'admet le cumul des deux actions que s'il existe des faits
distincts de contrefaçon d'une part et de concurrence déloyale de l'autre.
Dans le cas contraire, une action peut être rejetée alors que l'autre est retenue lorsque,
par exemple, le défendeur a été condamné pour acte de concurrence déloyale en sa qualité de
simple vendeur des produits de contrefaçon et que le demandeur aurait dû appeler en cause le
fabricant auteur principal de l'acte de contrefaçon, ce qui justifie, pour le Tribunal de
Commerce de Casablanca, l'irrecevabilité de l'action en contrefaçon 219 Mais lorsque l'action
en contrefaçon est rejetée pour absence de preuves sures, l'action en concurrence déloyale
peut l'être aussi lorsque le demandeur ne fait que reprendre sous une qualification différente,
les mêmes faits que ceux allégués au soutien de l'action en contrefaçon de sorte qu'Il sera
également débouté de sa demande, fins et conclusions de ce chef220.
Le demandeur en contrefaçon ou en concurrence déloyale peut, par la voie d'une
demande additionnelle en concurrence déloyale ou en contrefaçon présentée dans ses
conclusions, compléter sa demande initiale dans le but d'obtenir la réparation la plus complète
possible des agissements imputables au défendeur. L'objet du litige peut également être
modifié en cours de procès par une autre personne que le titulaire du droit. Dans la plupart des
cas, l'acte de contrefaçon est essentiellement un acte de concurrence déloyale envers un tiers
qui peut donc s'introduire dans l'instance et élever une prétention à son profit par la voie de
l'intervention volontaire. Il s'agira par exemple du licencié qui intervient dans une instance en
contrefaçon déjà engagée par le titulaire du droit en vertu du droit que lui confère l'article 202
de la loi 17 -97. Il peut également s'agir d'un distributeur qui prendra appui sur le même fait
constituant une contrefaçon pour le titulaire du droit et qui est qualifié à son égard d'un
agissement déloyal.
Dans l'hypothèse où l'action en contrefaçon est déjà introduite, l'action en concurrence
déloyale peut intervenir en prenant la forme d'une demande reconventionnelle de la partie
accusée de contrefaçon conformément aux dispositions de l'art 15 CPC qui dispose que: «Le
tribunal connaît de toutes les demandes reconventionnelles ou en compensation qui, par leur
nature ou leur valeur, sont dans les limites de sa compétence».
La question du cumul des deux actions a été posée égaiement an sujet de l'introduction de
l'une des deux actions pour la première fois en appel. Il semble que la question est tranchée et

219
Tr.cm. Casablanca jug n° 8640 en date du 19109/2005 dossier n° 3258/16/2005.
220
TGI de Lille 1ère ch., Sect. A 01107937, jugement en date du 20/10/2005. www.pifrancc.com.
143
 Libre concurrence et brevet d’invention

qu'elle ne peut être que négative dans la mesure où doctrine et jurisprudence ont unanimement
admis que les deux actions sont distinctes aussi bien par leur cause que par leur objet et
qu’elles ne tendent pas aux mêmes fins. Une action en contrefaçon ou une action en
concurrence déloyale introduite pour la première fois en appel constituerait une demande
nouvelle et serait irrecevable. L'article 143 du Code de Procédure Civile dispose à cet égard
qu' «il ne peut être formé en cause d'appel aucune demande nouvelle à moins qu'il ne s'agisse
de compensation ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale».
Cependant, le même article apportera une dérogation à la règle en disposant dans son
dernier alinéa que «ne peut être considérée comme nouvelle, la demande procédant
directement de la demande originaire et tendant aux mêmes fins, bien que se fondant sur des
causes ou des motifs différents».
Or, même si l'action civile en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale donnent
lieu aux mêmes sanctions à savoir la cessation des actes argués de contrefaçon et la réparation
du dommage subi, admettre la recevabilité de l'introduction d'une nouvelle action en appel ne
serait-il pas contraire au principe du respect du double degré de juridiction et de par là une
violation des droits de la défense?
En l'absence d'une réponse dans la doctrine et la jurisprudence marocaines, nous
sommes obligé de nous retourner vers notre homologue français, Le Pr, Passa221 dénote une
incertitude jurisprudentielle à ce sujet. Les demandes nouvelles sont tantôt jugées
irrecevables, tantôt elles sont recevables, Le demandeur se voit offrir, à certaines conditions la
possibilité de modifier ou d'élargir le contenu de sa demande devant la juridiction du second
degré, Pour notre part, nous pensons que cette demande ne peut être admise que dans le cas où
elle sera intentée par le même demandeur contre le même défendeur pour un fait
intrinsèquement lié à l'objet de la demande initiale.

Paragraphe 2 : Le cumul en présence d'une confusion

Nous lions souvent l'action en concurrence déloyale au risque de confusion dans l'esprit
de la clientèle. Or, un tel risque ne provient pas nécessairement de l'acte de contrefaçon lui-
même et peut donc être traité comme un acte déloyal distinct. La frontière entre les deux
actions est encore plus floue à propos des formes modernes de concurrence déloyale par
parasitisme qui peuvent consister dans des actes n'impliquant pas la confusion dans l'esprit de
la clientèle.
Les tribunaux sanctionnent les faits au titre de l'action de concurrence déloyale dès lors
221
- J.Passa,op,dt.p.93.
144
 Libre concurrence et brevet d’invention

que le risque de confusion ne provient pas de l'acte de contrefaçon lui-même. Or, la notion de
contrefaçon de certains droits de propriété industrielle n'inclut pas la considération de la
confusion entre l'objet protégé et l'objet contrefaisant. Dans d'autres cas, en revanche, la
contrefaçon est constituée seulement en présence d'un tel risque de confusion.

1- Le cumul en cas de risque de confusion

Les faits pouvant créer confusion dans l'esprit du public sont susceptibles de tomber
sous le coup de l'action en concurrence déloyale, lorsque le risque de confusion ne provient
pas de l'acte de contrefaçon lui même. Autrement dit, ce qui est pris en considération pour la
contrefaçon ne peut l'être aussi pour la concurrence déloyale. Par contre, si une reproduction
de forme n'est pas prise en considération au titre de contrefaçon, elle peut l'être pour l'action
en concurrence déloyale.
C'est dans le domaine de la reproduction des marques de fabrique et des dessins et
modèles industriels que nous nous heurtons souvent à ces cas. Il s'agit par exemple du cas où
la contrefaçon du modèle est établie, en raison de l'absence d'une autorisation du propriétaire.
Cependant, s'agissant de la concurrence déloyale, elle suppose la création d'une confusion
dans l'esprit du public entre les produits des deux concurrents. Par conséquent, pour le juge
marocain, la preuve d'un fait distinct de concurrence déloyale ne peut se faire en l'absence
d'un lien de concurrence entre les parties.
En matière de brevets d'invention, il est difficile de le faire. En effet, si la contrefaçon
ne peut inclure le risque de confusion dans l'esprit du public, il en est de même pour la
concurrence déloyale puisque la protection vise des aspects techniques auxquels le public est
étranger. En effet, la protection n'a pas pour objet la forme extérieure de l'invention. La
contrefaçon ne consiste pas dans la reproduction de cette forme extérieure, mais celle de ses
caractéristiques techniques. En conséquence, lorsque la reproduction de la forme était
imposée au contrefacteur par des impératifs techniques comme la cas où il n'existe qu'un seul
mode de réalisation du produit breveté, elle est prise en compte lors de l'appréciation de la
contrefaçon, la considérer à nouveau au titre de la concurrence déloyale reviendrait à donner
une double qualification aux mêmes faits. Dans le cas inverse, la reproduction de la forme
extérieure peut être retenue au titre de l'action en concurrence déloyale.
Par ailleurs, l'action en concurrence déloyale pourrait être introduite, alors même que la
confusion est retenue à titre de contrefaçon. En effet, il faut simplement qu'elle soit fondée sur
des faits distincts de ceux considérés à titre de contrefaçon telle la désorganisation ou le
dénigrement de l'entreprise ou de ses produits.
145
 Libre concurrence et brevet d’invention

La contrefaçon des marques par la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque et

l'usage d'une marque reproduite pour des produits et services identiques est ainsi réalisée sans
que soit exigée la preuve d'un risque de confusion dans l'esprit du public. Il en est de même de
la contrefaçon d'un brevet, qui ne peut inclure l’idée de confusion dans l'esprit du public
puisque les détails techniques ne sont pas toujours accessibles à la clientèle ou de la
contrefaçon d'un dessin ou modèle industriel, réalisée par la simple reproduction de la forme
protégée.
Il a ainsi été jugé qu'il « ne peut y avoir risque de confusion dans l'esprit de la clientèle.
Cette dernière n'étant pas liée par la forme du dépliant plus qu'elle ne l'est par son contenu
publicitaire et que dès lors que le dépliant de la défenderesse présente des offres différentes de
celles que contient celui de la demanderesse, aucun acte de concurrence déloyale ne peut lui
être reproché 222. Dans le même sens, la Cour d'Appel de Commerce de Casablanca223
approuvé un jugement ayant retenu l'acte de contrefaçon du modèle industriel mais a
débouté la demanderesse de son action en concurrence déloyale au motif que «l'action en
concurrence déloyale implique le risque de créer une confusion dans l'esprit du public, Ce
risque ne peut se présenter que s'il y a un lien de concurrence entre les parties, Or, ce lien ne
peut être établi dès lors que ces dernières n'exercent pas la même activité,
Mais la preuve de l'existence d'un tel risque de confusion n'est pas toujours exigée pour
la recevabilité de l'action en contrefaçon, Les articles 154 et 155 de la loi n° 17-97,
distinguent entre la contrefaçon par reproduction et la contrefaçon par imitation, Si la
première est retenue dès qu'il y a preuve de l'existence d'un droit privatif et de l'atteinte à ce
droit par la reproduction de la marque sans l'autorisation de son titulaire, La seconde ne peut
tomber sous le coup de l'interdiction sauf s'il peut en résulter un risque de confusion dans
l'esprit du public.
Toutefois la victime doit démontrer l'existence d'un lien de concurrence avec le
défendeur pour que le juge retienne le cumul des deux actions.

2 - Le cumul en dehors du risque de confusion

C'est l'émergence de la notion de parasitisme économique qui a permis à la

jurisprudence française de sanctionner un agissement déloyal en l'absence d'un lien de
concurrence et ainsi de tout risque de confusion dans l'esprit de la clientèle. Le champ de

222
Trib.Com. Casablanca. jug n° 7186 en date du 05/06/2006, dossier n° 11310/1612005. non publié V. Annexe.
223
C. A. Commerce de Casablanca, arrêt n° 4077 en date du 27/0712006 dossier n° 224117/2006,00n publié V
Annexe.
146
 Libre concurrence et brevet d’invention

l'action en concurrence déloyale se trouve ainsi élargi pour englober tous les actes portant
atteinte à un opérateur économique. Le parasitisme peut être défini comme le fait pour un tiers
de vivre en parasite dans le sillage d'un autre, profitant des efforts réalisés et de la réputation
de son nom et de ses produits224.
Ce phénomène dans son ensemble est l’illustration, la plus parfaite de l'émergence de la
morale dans les affaires225. L'apparition de nouvelles formes de déloyauté a remis la question
du fondement de la concurrence déloyale. Les anciens cadres à l'intérieur desquels la
jurisprudence a toujours raisonné, en se référant à la situation de deux agents économiques
directement concurrents, l'un s'emparant de la clientèle de l'autre, se sont avérés inaptes à
accueillir ces nouveaux comportements, étant donné que le parasitisme met en présence deux
agents économiques qui ne sont pas nécessairement en concurrence directe, et les agissements
de l'un n'ont pas nécessairement pour but, ni pour effet, de capter la clientèle de l'autre226.
Il s'agit d'un terme générique qui englobe la concurrence parasitaire et les agissements
parasitaires, Dans la première, le parasitisme est le fait d'un concurrent de l'entreprise, En
revanche, dans la seconde, le parasitisme n'est pas le fait d'un concurrent. La notion
d'agissement parasitaire est une évolution par rapport à la notion classique de concurrence
parasitaire dans la mesure où l'action en concurrence déloyale est recevable alors même que
l'auteur et la victime n'opèrent pas sur le même marché, soit qu'ils ne se situent pas au même
niveau dans le circuit économique, soit qu'ils opèrent sur des marchés différents.
L'émergence de la notion de parasitisme économique et ses évolutions dénotent la
grande souplesse et la malléabilité de la théorie de concurrence déloyale. De surcroît, et
comme le note Pr. Zouhry 227 , nous pouvons facilement faire intervenir le concept de
parasitisme économique en complément ou en suppléance de la protection des droits de la
propriété industrielle.
Mais cette notion n'est pas encore admise par la jurisprudence marocaine. Le lien de
concurrence est une condition nécessaire pour l'établissement d'un risque de confusion mais
aussi suffisante à l'admission de l'action en concurrence déloyale en complément de l'action
en contrefaçon. Lorsque ce risque n'a pas été pris en considération à propos de la contrefaçon,
il peut l'être à propos de la concurrence déloyale. En pratique, la distinction tient au fil ténu

224
Y. Saint Gal. Cité in M. L. Izorches; Concurrence déloyale ct parasitisme économique; in la Concurrence
déloyale; permanence et devenir sous la direction de Yves Serra; Dalloz.2001.p29.
225
L. Zouhry. le parasitisme économique; in Actes du colloque: Les prix et la concurrence entre la liberté lie
l'entreprise et la protection du consommateur; RMDED n°49 2004; P 215.
226
L Zouhri Op. cit.p 218.
227
L. Zouhry, op.cit. p217.
147
 Libre concurrence et brevet d’invention

des modalités techniques de la contrefaçon, des éléments fonctionnels ou à celui des

conditions de la présentation au public de l'objet reproduit par le contrefacteur.
Roubier considérait que la coexistence des deux actions n'avait pas d'intérêt pratique:
«s’il existe un droit privatif, la situation semble plus nette, l’action en concurrence déloyale
n'est-elle pas inutile en présence de l'action en contrefaçon ?»
Toutefois, au Maroc, il ne s'agit plus d'une question de coexistence mais de possibilité
de substitution. L'examen de l'évolution jurisprudentielle marocaine révèle que l'action en
concurrence déloyale est devenue non plus un complément de l'action en contrefaçon, mais
qu'elle a tendance à se substituer à elle, ce qui n'a pas été sans conséquences sur leur régime
juridique.228
Section 2 : La substitution de l’action en concurrence déloyale à l’action en
contrefaçon

L'examen de la jurisprudence marocaine nous pousse à poser la question sur la

possibilité de retenir une action en concurrence déloyale au lieu et place de l'action en
contrefaçon sachant que les deux actions sont distinctes et que chacune se préoccupe de
défendre un intérêt déterminé. Admettre l'idée qu'un acte de contrefaçon est nécessairement
un acte de concurrence déloyale, c'est reconnaître à l'action en concurrence déloyale une
fonction qui n'est pas la sienne dès lors que l'acte de contrefaçon est une atteinte à un droit
privatif d'un ou de plusieurs sn jets de droit déterminés tandis que les règles de loyauté dans la
concurrence s'appliquent à tous les opérateurs économiques indépendamment des droits
privatifs de l'un ou de l'autre d'entre eux, Admettre la substitution entre les deux actions, c'est
dénaturer les valeurs que chacune d'elles tend à protéger, leurs régimes procéduraux se
trouvent ainsi confondus. Mais précisons d'abord que la possibilité de substitution n'est pas
réciproque puisque seule l'action en concurrence déloyale a tendance à envahir le terrain de
l'action contrefaçon.

Paragraphe 1 : La substitution des conditions

Dès lors que le législateur a créé des droits privatifs constituant des limitations à la libre
concurrence en reconnaissant à leurs titulaires des monopoles d'exploitation, il était normal
que la sanction de leur violation ne relève pas du droit de la concurrence déloyale mais de
l'action spécifique en contrefaçon, L'action en concurrence déloyale ne saurait donc être
considérée comme substitut à l'action en contrefaçon. Les agissements relevant de l'une ou de

228
Khadija AZOUGAGHI, op.cit, p.107 et S.
148
 Libre concurrence et brevet d’invention

l'autre qualification et non de l'une et de l'autre qualification. Comme le constate F. P. Duhain

«l'action en contrefaçon a une nature hybride ou sui generis. Il ne s'agit pas seulement de
réparer le préjudice causé par la contrefaçon, il s'agit aussi de réintégrer le breveté dans
l'intégralité de sa propriété ou de son monopole».229
Nous constatons en jurisprudence, que l'objet de l'action en concurrence déloyale porte
souvent sur la sanction des actes qui, intrinsèquement répondent à la qualification de
contrefaçon 230 , De telles décisions qui prononcent une condamnation. pour concurrence
déloyale ne le font pas en se référant aux seules conditions exigées pour l'introduction de cette
action, mais également à celles de l'action en contrefaçon, Le tribunal exige de la partie
demanderesse qu'elle apporte la preuve de l'existence d'un droit privatif et prononce la
condamnation sur le fondement de l'atteinte à ce droit, tout en cherchant la présence des autres
conditions de l'action en concurrence déloyale essentiellement le lien de causalité ou plus
précisément le lien de concurrence231.
La question de la possibilité de substitution des deux actions, pensons-nous, doit se
poser souvent s'agissant du droit des marques et rarement pour les autres droits de la propriété
industriel1e. Ceci se justifie par la différence qui existe entre le droit des signes distinctifs et
le droit des créations industrielles.
Ces dernières ne tendent pas à assurer la protection d'une valeur dans son rôle
d'individualisation d'un produit ou d'un service, et la qualification d'un brevet ou d'un dessin
ou modèle ne suppose nul1ement l'existence d'un risque de confusion ni ne couvre pareil
risque lorsque parfois il découle de l'usurpation d'un droit.
L'identification de tout acte de contrefaçon à un acte de concurrence déloyale peut tout
d'abord être repoussée par la constatation que le premier n'est pas nécessairement le fait d'un
rival ou d'un concurrent.
Dans le cas où le droit n'est pas ou ne peut être protégé, l'action en concurrence déloyale
devrait être retenue si l'acte reproché est une violation des usages honnêtes de commerce.
Mais, la jurisprudence marocaine estime que même en présence d'un enregistrement,
autrement dit d'un droit privatif, l'action ne peut être reçue dès lors que les conditions de fond
exigées pour la protection ne sont pas réunies. Il semble dans pareil cas, que le demandeur ne

229
Y. Chaput. «Concurrence déloyale et parasitisme: complément ou substitut à l'action en contrefaçon» in la
contrefaçon: l'entreprise face à la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle. Colloque organisé par IRPI,
Henri des bois. Paris le 17/12/2002. Litec 2003. p 27.
230
Trib. Corn de Casablanca. Jugement n° 7468 du 20/06/2002, Annexe; jugement n' 4137 du 19/05/2004.
Annexe; jugement n°7186 du 05/06/2006 annexe.
231
J. Passa, op cit p, 69.
149
 Libre concurrence et brevet d’invention

peut prétendre à la protection ni par la voie de l'action en contrefaçon ni par celle de l'action
en concurrence déloyale. C'est ce qu'a confirmé la Cour Suprême en estimant que « pour être
protégée, la marque commerciale doit être distinctive et comporter un certain effort de
créativité alors que l'utilisation par les parties à l'instance de leur nom de famille commun qui
est dénué de tout aspect distinctif ne peut être qualifié d'imitation et ne peut fonder une action
en concurrence déloyale 232 »
C'est également la position qu'a adoptée la jurisprudence du Tribunal de Commerce de
Casablanca en estimant que «s'agissant de la faute dans la concurrence déloyale, le demandeur
doit prouver que le modèle obéit aux conditions de créativité et de nouveauté pour prétendre à
sa protection » 233 , suivant ainsi la position de quelques jurisprudences françaises qui
considèrent que la reproduction d'une forme non protégée n'est pas fautive en elle-même234,
elle ne peut le devenir que si certaines conditions tenant à l'objet copié et aux modalités de la
copie, sont réunies. Seule peut être fautive, la copie d'un objet nouveau, original, ou
présentant une valeur concurrentielle235
Toutefois, à la différence des juge français, les juges marocains cherchent toujours à
établir l'existence du lien de concurrence entre les parties, ce qui restreint, malheureusement,
la catégorie des personnes et des actes pouvant être sanctionnés au nom de l'action en
concurrence déloyale, d'autant plus qu'ils exigent l'existence d'un droit privatif ce qui réduirait
encore plus le champ large de l'action en concurrence déloyale aux seules personnes citées à
l'article 201 de la loi 17-97 à savoir les propriétaires des droits. En conséquence, cela ouvrirait
la voie à l'application des règles procédurales spécifiques de l'action en contrefaçon à savoir la
procédure de saisie descriptive et la demande de cessation provisoire des agissements
déloyaux à l'action en Concurrence déloyale. De même, l'appréciation de l'acte de contrefaçon
pris au titre de l'action en concurrence déloyale se fera selon que les deux parties sont en
position concurrente ou non. Dans le premier cas, l'acte sera sanctionné, dans le second il ne
le sera pas.
Evidemment, au cas par cas, une autre caractéristique se dégage, celle de la preuve.
S'agissant de la concurrence déloyale, la victime a-t-elle le droit de demander l'exécution
d'une saisie descriptive alors qu'elle qualifie l'acte de déloyal et non de contrefaisant?
Si la preuve des actes de contrefaçon peut être rapportée selon la procédure spécifique
de saisie descriptive, les actes de concurrence déloyale ne peuvent en principe bénéficier de

232
C. Sup Corn. Dec n°1349 en date du 28112/2005. Jurisprudence de la cour suprême n°66.
233
T. Corn Casabanca. jug. N°7186cn date du 051O6/2006, dossier n°1310116/2005.
234
- Com 04-10-1977. D 1978 in J. Sehmidl-SzaJewski, op cit p 46.
235
J. Schmid,-Szalewski, op cit p 465
150
 Libre concurrence et brevet d’invention

cette procédure. Si le demandeur entend recourir à la saisie, celle-ci se déroulera selon la

procédure de droit commun, notamment conformément aux dispositions de l'article 21 du
dahir n°1-97-65 portant promulgation de la loi n°53-95 instituant les juridictions de commerce
qui reconnaît au Président du Tribunal de Commerce et au premier Président de la Cour
d'Appel de Commerce la compétence de statuer en référés sur toutes les mesures qui ne font
l'objet d'aucune contestation sérieuse. Il peut, dans les mêmes limites et même en cas de
contestation sérieuse, ordonner toutes les mesures conservatoires où la remise en état, soit
pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite
mais encore faut-il prouver qu'il y a urgence.
Dans la pratique, les mêmes actes matériels sont argués de contrefaçon et de
concurrence déloyale, sous des qualifications différentes. Les résultats de la saisie descriptive
sont donc utilisés pour les deux actions.
Ainsi, la substitution des conditions aboutirait nécessairement à prononcer les sanctions
réservées à l'action en contrefaçon lorsque l'instance est engagée dans le cadre des articles 184
et 185 de la loi 17-97.

Paragraphe 2 : La substitution des sanctions

Bien qu'elles reposent sur des fondements juridiques différents, l'action en contrefaçon
et l'action en concurrence déloyale poursuivent des résultats économiques analogues : réparer
les dommages subis dans le passé et interdire certains comportements pour le futur. Les
sanctions spécifiques ou générales, auxquelles chacune d'elles peut conduire sont-elles
équivalentes, voire substituables ?
L'originalité de l'action en contrefaçon réside d'abord dans son caractère pénal. En
revanche, aucun acte de concurrence déloyale n'est en lui-même un délit pénal. En
conséquence, lorsque le titulaire du droit décide d'introduire son action sur le fondement de
l'article 184 de la loi 17-97, il perd le bénéfice de déclencher l'action pénale. Le juge pénal,
doit surseoir à statuer jusqu'à ce que la juridiction civile se prononce définitivement sur
l'action en contrefaçon. Le demandeur dans l'action pénale ne peut plus alors s'appuyer sur le
jugement de condamnation rendu par la juridiction civile lorsque celle-ci est prononcée à
l'occasion d'une action en concurrence déloyale. Mais, nous ne le répéterons jamais assez, les
actions pénales en contrefaçon sont très rarissimes et les justiciables choisissent souvent
l'action en concurrence déloyale parce qu'ils ne cherchent que la cessation des agissements
déloyaux et éventuellement la réparation du préjudice subi. Ce sont d'ailleurs les sanctions

151
 Libre concurrence et brevet d’invention

auxquelles l'action civile en contrefaçon donne lieu, c'est à ce niveau que la comparaison
devrait avoir lieu.
Or, aucune action en interdiction provisoire comparable n'est ouverte par la loi à la
victime d'un acte de concurrence déloyale. Dans ce cas, les intéressés peuvent-ils recourir aux
voies procédurales ordinaires, en l'occurrence l'article 21 de la loi 53-95 pour obtenir des
résultats analogues et les articles 148 et 149 du CPC?
Pour répondre à cette question, il faut se référer aux dispositions de la loi 17-97
notamment l'article 185 qui dispose clairement que «les faits de concurrence déloyale ne
peuvent donner lieu qu'à une action civile en cessation des actes qui la constituent et en
dommage intérêts». C'est d'ailleurs, la position adoptée par la juridiction de commerce de
Casablanca qui estime que «contrairement à l'action en contrefaçon, l'action en concurrence
déloyale ne peut donner lieu qu'à une action en cessation des actes sur lesquels elle se fonde et
en réparation sans aucune autre mesure provisoire»236.
Notons que dans cette affaire la demanderesse avait fondé la demande en cessation
provisoire sur l'article 21 précité, nous en déduisons que pour la jurisprudence de la
métropole, le juge des référés ne peut pas intervenir même dans le cadre des règles de droit
commun, Contrairement à la Cour d'Appel de Fès 237 qui considère que «le président du
tribunal, statuant sur l'action en concurrence déloyale peut intervenir pour ordonner
l'interdiction provisoire de continuer les actes critiqués dans le cadre des mesures préventives
conformément aux dispositions de l'article 203 de la loi 17-97 et l'article 21 de la loi instituant
les juridictions de commerce».
Cette incertitude que démontre la jurisprudence marocaine à l'égard des procédures
préventives quand l'instance est engagée au titre de l'action en concurrence déloyale n'est pas
sans conséquence sur le régime juridique des deux actions, En effet, lorsque le juge fonde son
pouvoir d'ordonner des mesures provisoires dans une action en concurrence déloyale sur les
dispositions prévues pour l'action en contrefaçon, à savoir le titre VIII de la loi n° 17-97, ceci
ne pourra qu'aboutir à la dénaturation de chacune des deux actions et ainsi à confondre même
les sanctions principales auxquelles elles devraient donner lieu.
Il est vrai que les sanctions des actes de concurrence déloyale ne différent guère de
celles prévues pour la contrefaçon, nous pouvons même dire qu'elles partagent les mêmes
résultats, Qu'il ait commis un acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale, l'auteur sera

236
Trib, Com, Casablanca. Ordonnance n° 307 en date du 2210212006 dossier n°22771112005, AI milaf n° 9-
Novembre 2006, p325.
237
C. A de Commerce de Fès, Décision n° 524 en date du 23/05/2006, dossier n°140110/2006.Revue ,tes
tribunaux de commerce, n°2 Décembre 2006 p, 190,
152
 Libre concurrence et brevet d’invention

condamné à la cessation des actes source du préjudice et éventuellement au paiement de

dommages intérêts sauf que dans le premier cas il s'agira de sanctionner l'atteinte à un droit
exclusif de propriété alors que dans le second c'est la sanction de la violation des règles de
bonne conduite à l'égard des rivaux.
En fait, c'est parce que le législateur a créé des droits privatifs constituant des
limitations à la libre concurrence en reconnaissant à leurs titulaire des monopoles
d'exploitation, que nous devons admettre que la sanction de leur violation ne relève pas du
droit de la concurrence déloyale mais de l'action spécifique de contrefaçon 238. La concurrence
étant une branche du droit qui combat le monopole d'exploitation mais qui en même temps
prêche le respect de l'équilibre entre les concurrents. C'est pourquoi dans l'action en
contrefaçon, nous n'indemnisons pas seulement le préjudice commercial, mais aussi le
préjudice d'atteinte à la valeur attractive de la marque ou du modèle. La contrefaçon avilit et
dévalorise le droit de propriété239. Il s'agit d'une situation paradoxale, nous parlons de plus en
plus de la contrefaçon et nous voudrons la sanctionner de plus en plus lourdement, mais nous
nous apercevons dans les faits que les poursuites pénales sont d'abord très peu nombreuses et
qu'ensuite les infractions ne sont pas lourdement réprimées240. C'est pourquoi les titulaires des
droits privatifs choisissent souvent la voie civile et principalement l'action en concurrence
déloyale. S'ajouterait à cela la procédure longue, complexe et coûteuse de l'action en
contrefaçon 241 . Par contre, les sanctions pécuniaires prononcées au titre d'une action en
concurrence déloyale sont généralement plus Importantes que celles de l'action en contrefaçon
parce qu'elles touchent à l'ordre économique général. En plus, les juges n'hésitent pas à
ordonner la destruction des objets contrefaisants, mais aussi des copies serviles retenues au
titre de la concurrence déloyale, la cessation sous astreinte des actes contrefaisants, tout
comme des actes déloyaux peut être ordonnée, ainsi que la publication de la décision
judiciaire.242

238
Y. Chaput op. Cit p 32.
239
M. Behan -Touchais "comment indemniser la victime de la contrefaçon de façon satisfaisante "'. ln «La
contrefaçon: l'entreprise t'ace à la contrefaçon deo droits de la propriété intellectuelle » Colloque organisé par
l"IRPI Henri des bois Paris 17-122002 Litee 2003. p. 105.
240
Idem. p 136.
241
Une procédure en contrefaçon peut par exemple durer 24 mois en Allemagne et aller jusqu’à ans en Italie,
plus encore dans les pays de Afrique.
242
Khadija AZOUGAGHI, op.cit, p.118 et S.
153
 Libre concurrence et brevet d’invention

Section 3 : Lutte contre les pratiques anticoncurrentielles liées aux droits de

propriété intellectuelle

Comme nous l’avons vu, il est nécessaire de trouver le juste équilibre entre protection
de la propriété intellectuelle et concurrence si nous voulons promouvoir à la fois la
concurrence et l’innovation, et il existe plusieurs manières de parvenir à cet objectif. Les
gouvernements peuvent élaborer ou réformer une législation relative à la propriété
intellectuelle et un système des brevets suffisamment rigoureux pour que les titulaires de
droits de propriété intellectuelle ne puissent pas en exploiter les failles afin de verrouiller un
marché, d’en fermer l’accès aux entreprises concurrentes et, en fin de compte, de décourager
l’innovation et de porter préjudice aux consommateurs. Au niveau international, les droits de
propriété intellectuelle sont régis par l’article 40 de l’Accord sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce de l’Organisation mondiale du commerce,
selon lequel « certaines pratiques ou conditions en matière de concession de licences touchant
aux droits de propriété intellectuelle qui limitent la concurrence peuvent avoir des effets
préjudiciables sur les échanges et entraver le transfert et le diffusion de technologie ». En
vertu de cette disposition, les Membres peuvent spécifier dans leur législation les pratiques ou
conditions en matière de concession de licences qui pourront constituer un usage abusif des
droits de propriété intellectuelle ayant un effet préjudiciable sur la concurrence sur le marché
considéré. Les gouvernements peuvent donc adopter des mesures appropriées pour prévenir
ou contrôler ces pratiques. 243

Paragraphe 1 : Politiques relatives à la propriété intellectuelle et politiques de la

concurrence

Les pays en développement peuvent adopter des politiques équilibrées qui permettent
aux entreprises de récupérer leurs investissements de recherche-développement et, en même
temps, garantissent que le marché reste ouvert à la concurrence. Une priorité serait de veiller à
ce que les droits de propriété intellectuelle ne soient pas exercés d’une manière abusive et que
l’exercice de ces droits n’empêche pas le développement de marchés de produits
complémentaires ou de produits de substitution. De plus, les pays doivent veiller à ce que leur
système de brevets soit équilibré et suffisamment rigoureux pour empêcher les achats abusifs
de brevets ou les extensions abusives de protection par brevet au-delà des délais légaux et
légitimes sur le plan économique.

243
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.12.
154
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 2 : Loi sur la concurrence applicable aux droits de propriété

intellectuelle

Une autre manière de lutter contre l’exercice abusif des droits de propriété intellectuelle,
possiblement en adressant un message plus clair à leurs titulaires, est d’intégrer dans la loi sur
la concurrence des règles expresses en la matière. Ces dispositions peuvent figurer dans la loi
ou dans ses règlements d’application et contenir les éléments suivants :
a) Champ d’application. La loi doit indiquer expressément que les règles de la
concurrence qu’elle énonce s’appliquent dans leur intégralité à l’exercice des droits de
propriété intellectuelle ;
b) Définition. La loi peut élargir la définition des droits de propriété intellectuelle afin
qu’ils s’appliquent aux savoir-faire et à certains procédés non déposés, et non seulement aux
droits d’auteur et droits connexes, aux marques de fabrique ou de commerce, aux indications
géographiques, aux dessins et modèles industriels et aux brevets. La loi peut aussi indiquer
expressément dans sa définition du contrat de licence que celui-ci devrait inclure tout
arrangement formel ou informel établissant les conditions dans lesquelles un brevet, un dessin
ou modèle déposé, un procédé breveté ou un autre savoir-faire peut être concédé sous licence
par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ;
c) Interdictions. La loi peut établir une liste expresse des conditions qui, dès lors
qu’elles sont remplies, pourraient conduire à la détermination que telle restriction de la
concurrence intratechnologique est contraire à la loi. Elle pourrait aussi énoncer les conditions
dans lesquelles un contrat de licence est susceptible d’avoir des effets négatifs sur les facteurs
de production, l’offre, la production, les prix et la qualité. Des titulaires de brevets et d’autres
droits de propriété intellectuelle ont pour pratique d’engager des procédures frauduleuses ou
infondées pour atteinte portée à un brevet afin de limiter l’entrée sur le marché qui les
intéresse et de faciliter la collusion entre titulaires de brevets technologiques concurrents. La
loi peut servir à imposer une interdiction absolue sur l’utilisation des contrats de licences sur
des droits de propriété intellectuelle entre concurrents comme moyen de règlement amiable
des litiges ou comme moyen de fermer l’entrée sur le marché. 244
Les autorités de la concurrence peuvent élaborer des lignes directrices pour les affaires
de concurrence mettant en jeu des droits de propriété intellectuelle, qui exposent dans le détail
les circonstances dans lesquelles des restrictions intratechnologiques seraient considérées
comme anticoncurrentielles et qui précisent dès le début que l’exercice légitime des droits de

244
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.4.
155
 Libre concurrence et brevet d’invention

propriété intellectuelle n’est pas un abus de position dominante en soi. Toutefois, dès lors que
le titulaire de brevet cherche à prolonger une position dominante au-delà de la période de
protection prévue par la loi, par des moyens anticoncurrentiels, il est passible de poursuites
judiciaires de la part de l’autorité de la concurrence. Les lignes directrices peuvent, par
exemple, expliquer dans quelles circonstances une restriction peut verrouiller l’accès aux
facteurs de production, augmenter les coûts pour la concurrence, réduire la production,
empêcher des investisseurs potentiels d’investir dans la propriété intellectuelle existante ou de
substitution ou augmenter les prix. Elles peuvent aussi indiquer dans quelles conditions les
restrictions intratechnologiques peuvent être considérées comme favorables à la concurrence.
Comme l’octroi de droits de propriété intellectuelle peut aboutir à certains gains
d’efficacité dynamiques, tels l’innovation et les progrès technologiques, les lignes directrices
devraient reconnaître le droit pour les investisseurs et les titulaires de brevet technologique
d’être récompensés de leurs investissements et la nécessité d’encourager la poursuite des
activités de recherche-développement. Les lignes directrices pourraient aussi expliquer dans
quelles conditions un contrat de licence peut être considéré comme susceptible de promouvoir
l’investissement dans l’innovation ainsi que l’accès à la technologie et sa large utilisation ; de
promouvoir la création de nouveaux marchés ou l’entrée dans ces nouveaux marchés ; ou de
réduire l’incertitude de la demande. Elles pourraient également préciser dans quels cas un
accord de rétrocession, de regroupement de brevets, de concession réciproque de licences ou
de licence gratuite peut être considéré comme un outil de promotion.
De plus, une autorité de la concurrence peut élaborer des règlements prévoyant une liste
non exhaustive d’exemptions applicables à certains accords de propriété intellectuelle ou
comportements unilatéraux. Par exemple, des règles d’exemption peuvent s’appliquer à des
arrangements ou accords qui prévoient la vente ou le transfert de droits de propriété
intellectuelle mais qui ne présentent aucun risque de créer, de maintenir ou de renforcer une
position dominante, d’exclure des concurrents potentiels ou d’empêcher le développement de
nouvelles technologies. Ces règles devraient faire porter la charge de la preuve sur le titulaire
de brevet et le preneur de licence (parties à l’accord) qui devront prouver ou établir qu’il
n’existe pas de risque afin de pouvoir demander une exemption à l’autorité de la concurrence.
Des exemptions peuvent également être appliquées aux contrats de licences sur des droits de
propriété intellectuelle qui encouragent l’innovation et favorisent les gains d’efficacité
dynamiques et le développement technique et économique ; la charge de la preuve devrait
incomber à ceux qui sollicitent l’exemption. L’encadré 4 contient un exemple des règlements
applicables en matière de concession de licences
156
 Libre concurrence et brevet d’invention

Japon : loi antimonopole et examen des concessions de licences.

Le Japon a adopté sa législation sur la concurrence – la loi antimonopole – en 1947.
Aux termes de l’article 6 de cette loi, « une entreprise ne doit pas conclure un accord ou un
contrat international contenant une disposition qui constitue une restriction non raisonnable au
commerce ou une pratique commerciale déloyale ». La réglementation japonaise applicable à
la concession de licences est fondée sur cette disposition. Jusqu’en 1997, la Commission
japonaise des pratiques commerciales loyales a contrôlé et réglementé les contrats
internationaux de concession de licences en recourant au contrôle ex ante à l’examen ex post,
se concentrant principalement sur le contrôle des clauses de rétrocession pour encourager
l’innovation locale. Jusque dans les années 1990, l’objectif était en effet d’utiliser le droit de
la concurrence pour renforcer le pouvoir de négociation des preneurs de licence vis-à-vis des
entreprises concédantes et encourager l’innovation et l’amélioration des technologies
originales par les entreprises japonaises.245

Paragraphe 3 : Application du droit de la concurrence

Les autorités de la concurrence peuvent empêcher l’exercice abusif des droits de

propriété intellectuelle en faisant respecter les règles de la concurrence de façon à ce que les
marchés restent contestables. Si des restrictions intratechnologiques sont imposées
unilatéralement par une entreprise dominante ou par la voie d’un accord et entraînent des
effets anticoncurrentiels sur le marché, l’autorité compétente peut faire appliquer les
dispositions légales qui interdisent l’abus de position dominante ou sanctionnent les accords
anticoncurrentiels. Les mêmes règles de détermination et d’analyse que celles applicables aux
pratiques unilatérales et aux pratiques coordonnées s’appliqueraient dans des cas de ce type.
Les autorités de la concurrence devraient avoir pour premier objectif de réduire au
minimum les conflits possibles entre les droits de propriété intellectuelle et la législation sur
la concurrence, afin d’éviter que les marchés soient complétement verrouillés et que
l’exercice des droits de propriété intellectuelle porte préjudice aux consommateurs. À cet
égard, elles devront peut-être veiller à ce que les restrictions intratechnologiques, qu’elles
soient imposées par un titulaire de brevet ou par un preneur de licence, n’aient pas pour effet
de limiter la concurrence sur le marché ou, plus grave, de réduire ou de retarder le bien-être
du consommateur. De même, des pratiques telles que le refus d’octroyer des licences peuvent
réclamer un examen attentif de la situation de la concurrence pour éviter les effets non

245
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.14 et S.
157
 Libre concurrence et brevet d’invention

compétitifs éventuels. Deuxièmement, les autorités doivent enquêter sur les accords de
paiement pour report de mise sur le marché (« pay-for-delay ») et sur les règlements amiables
sans transfert monétaire, afin de décourager les ententes collusives entre fabricants de
médicaments de marque et fabricants de médicaments génériques, qui freinent la concurrence
en retardant l’entrée sur le marché de médicaments génériques moins chers et font payer le
prix fort aux consommateurs et aux contribuables contraints d’acheter des médicaments de
marque. Troisièmement, les autorités doivent analyser les effets anticoncurrentiels potentiels
des fusions et des acquisitions faisant intervenir la propriété intellectuelle. Enfin, elles doivent
concevoir des mesures correctives appropriées et, pour cela peut-être, accorder des licences
pour des brevets ou des marques, afin d’empêcher la concurrence de disparaître ou de faiblir.
D’une manière générale, les autorités de la concurrence devraient adopter une approche
équilibrée de l’application du droit de la concurrence et de la protection de la propriété
intellectuelle. Elles devraient en effet garder à l’esprit que, même si l’exercice d’un droit de
propriété intellectuelle par un titulaire de brevet conduit à un monopole, il est peut-être encore
possible d’ouvrir de nouveaux marchés, de créer de nouveaux produits ou d’innover. 246

Paragraphe 4 : Réglementation des savoir-faire

En plus de réglementer les droits de propriété intellectuelle, les autorités de la

concurrence, surtout dans les pays en développement, peuvent décider de reconnaître les
nombreux savoirs et procédés non divulgués mais identifiables touchant l’agriculture, la
médecine, la sélection végétale et l’élevage, qui pourraient bénéficier d’une protection au titre
de la propriété intellectuelle et qui devraient être couverts par le droit de la concurrence. Ces
connaissances ou savoir-faire traditionnels peuvent aussi faire l’objet de conditions et de
restrictions dans les contrats, même informels, conclus entre entreprises. Dans ces cas, un
médecin, un obtenteur ou un éleveur peut être l’inventeur ou le détenteur d’un savoir-faire
mais travailler dans le cadre d’une grande entreprise qui impose des contrats à long terme
assortis de clauses contraignantes et très restrictives. En pratique, ces restrictions peuvent
avoir les mêmes effets, par exemple, que les contrats de Microsoft sur les concepteurs de
logiciels et, à ce titre, doivent être soumis à un examen attentif de la part des autorités de la
concurrence. L’utilisation exclusive des savoir-faire et leur utilisation à l’exclusion de tous les
autres peuvent limiter la concurrence sur un marché. Dans ces cas, les savoir-faire peuvent
donc être évalués selon les mêmes critères que les droits de propriété intellectuelle classiques.

246
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.3.16.
158
 Libre concurrence et brevet d’invention

Les autorités de la concurrence doivent examiner les arrangements qui restreignent leur vente,
leur transfert ou leur exploitation sous licence au point que la concurrence sur le marché s’en
trouve réduite. Dans les pays en développement, il devrait donc être établi que les savoir-faire
et d’autres éléments de propriété intellectuelle non traditionnels relèvent de la propriété
intellectuelle et, à ce titre, bénéficient de la protection des droits correspondants et entrent
dans le champ d’application du droit de la concurrence.

Paragraphe 5 : Autres mesures législatives

En plus d’une loi sur la concurrence, les gouvernements peuvent adopter d’autres textes
et règlements pour réaliser l’équilibre voulu entre protection de la propriété intellectuelle et
concurrence. Les États-Unis ont adopté la loi Hatch-Waxman précisément à cette fin, et ils
s’apprêtent à approuver un projet de loi qui vise à interdire les accords de « pay-for-delay »
dans l’industrie pharmaceutique (report de la mise sur le marché de médicaments génériques
moins onéreux pour concurrencer les médicaments de marque plus coûteux).
États-Unis : Projet de loi visant à mettre fin aux accords « pay-for-delay » dans
l’industrie pharmaceutique
Dans un rapport de décembre 2014, la Commission fédérale du commerce a dénombré
29 accords de « pay-for-delay » potentiels concernant 21 médicaments de marque, dont la
vente sur le marché américain s’élevait à un montant total d’environ 4,3 milliards de dollars.
La Commission a déterminé que ces règlements amiables contre paiement reportaient l’entrée
sur le marché des médicaments génériques de dix-sept mois en moyenne par rapport à la date
de mise sur le marché des génériques faisant l’objet de règlements sans transfert monétaire.
Selon la Commission, les accords « pay-for-delay » coûtent chaque année aux consommateurs
américains 3,5 milliards de dollars, imputables à l’arrivée plus tardive sur le marché de
médicaments génériques moins coûteux et qui s’ajoutent au déficit du budget fédéral. Le
Service d’études budgétaires du Congrès a estimé qu’en adoptant une loi pour limiter ces
règlements amiables, la dette diminuerait de près de 5 milliards de dollars durant la prochaine
décennie.
Pour mettre fin aux accords « pay-for-delay » dans l’industrie pharmaceutique, un projet
de loi visant à protéger l’accès à des médicaments génériques d’un prix abordable (Preserve
Access to Affordable Generics Act) a été présenté une nouvelle fois au Congrès en septembre
2015. Le projet initial avait été soumis en 2009. En vertu de ce texte, il serait illégal pour les
entreprises pharmaceutiques de marque de retarder la mise sur le marché de médicaments
génériques au moyen de paiements anticoncurrentiels. Les fabricants de médicaments
159
 Libre concurrence et brevet d’invention

devraient prouver que leurs accords ne sont pas anticoncurrentiels, et la Commission fédérale
du commerce serait habilitée à engager des poursuites contre les parties à tout règlement
amiable d’un litige pour atteinte portée à un brevet, dans le cadre de la vente d’un
médicament. Parmi les sanctions prévues, citons les amendes et la dénonciation de la période
d’exclusivité de cent-quatre-vingt jours accordée pour la commercialisation d’un médicament
générique.
Coordination de l’action menée par les administrations publiques pour
réglementer les droits de propriété intellectuelle
Les autorités de la concurrence devraient plaider pour un juste équilibre entre protection
de la propriété intellectuelle et concurrence auprès des administrations publiques concernées.
La coordination et la coopération inter-administrations, par exemple, peuvent être renforcées
sur la base d’accords, tels que des protocoles d’accord conclus avec d’autres autorités
réglementaires ou départements chargés de la réglementation de la propriété intellectuelle
offices de brevets, organismes de normalisation et organismes de contrôle des produits
alimentaires et des médicaments. En coopération avec les autorités de la concurrence, ces
organismes peuvent élaborer des politiques, des lois et des lignes directrices relatives à la
réglementation et à l’application des droits de propriété intellectuelle afin d’empêcher la
concession de brevets injustifiés, infondés ou de trop large portée ou l’enregistrement
injustifié ou frauduleux de dessins et modèles. 247

247
Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, op.cit, p.18 et S.
160
 Libre concurrence et brevet d’invention

Conclusion
La protection de la propriété intellectuelle de nos jours est vraiment effective face au
progrès technique qui sert de catalyseur aux nombreuses fraudes observées. En effet, la
protection des créations est aujourd'hui primordiale, car la contrefaçon, touche aujourd'hui
indifféremment tous les secteurs industriels. Et n’est que la conséquence d’une économie de
plus en plus mondialisée et de plus en plus concurrentielle.

Il en vient à conclure que la protection et la défense des créations constituent un enjeu

majeur pour les entreprises. De trop nombreuses entreprises ignorent encore que la propriété
industrielle constitue une arme à la fois défensive et offensive qui ne peut plus être négligée.

Pour atteindre les objectifs que sont l’innovation, la concurrence et, en définitive, la
croissance économique, il est nécessaire de réaliser le juste équilibre entre protection de la
propriété intellectuelle et concurrence. Les autorités chargées de la réglementation devraient
veiller à ce que les droits de propriété intellectuelle soient exercés d’une manière qui ne freine
pas l’innovation, ne restreint pas la concurrence sur le marché et ne réduit pas le bien-être des
consommateurs.

Les autorités de la concurrence jouent un rôle important pour s’assurer que les droits de
propriété intellectuelle ne sont pas exercés de manière abusive et qu’ils n’aient pas d’effets
anticoncurrentiels. Elles peuvent lutter contre les pratiques abusives de plusieurs manières.

Premièrement, l’exercice des droits de propriété intellectuelle peut être traité dans le
cadre de la loi sur la concurrence qui doit s’appliquer dans son intégralité à ces abus et qui
doit l’indiquer expressément dans la définition de son champ d’application.

Deuxièmement, les affaires de concurrence liées à la propriété intellectuelle peuvent

être traitées sur la base de dispositions relatives aux interdictions et aux exemptions figurant
dans certains contrats et/ou arrangements relatifs à la propriété intellectuelle.

Troisièmement, les autorités peuvent élaborer des lignes directrices supplémentaires

expliquant dans quelles circonstances un contrat de licence peut être anticoncurrentiel.

En effet, la propriété intellectuelle n’est plus territoriale en termes d’application. Elle

fait désormais partie intégrante du commerce international et de l’économie mondiale. D’où le
développement du contentieux non juridictionnel international de la propriété intellectuelle
avec pour fondement la création de plusieurs centre internationaux d’arbitrage et de médiation
161
 Libre concurrence et brevet d’invention

de droit commun et d’un centre spécialisé en arbitrage et médiation des litiges de propriété
intellectuelle : le centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI. Cette montée en puissance des
MARL en matière de propriété intellectuelle se justifie par l’émancipation de ces derniers par
rapport à l’ordre public qui ne joue plus son rôle limitatif voir perturbateur. Il se voit
aujourd'hui cantonné dans un rôle lui permettant d'assurer sa fonction naturelle de défense des
intérêts légitimes de l'État, mais sans entraver les activités privées qui s'y conforment.

Est-il possible de soumettre aux MARL, c'est-à-dire une justice privée, tous les
litiges de propriété intellectuelle, sans risque de se heurter à l’hostilité de l’ordre public?

162
 Libre concurrence et brevet d’invention

Bibliographie
Ouvrages généraux :

 A. Brun, l'évolution du régime de la concurrence régulière dans les rapports de travail.

Mélanges Roubier.
 Alami Machichi. M.D, Droit commercial fondamental au Maroc.
 Bazin-Beust Delphine, « L’essentiel du droit de la consommation ».
 Dictionnaire du droit du marché ; concurrence, distribution, consommation.
 DRISSI ALAMI MACHICHI Mohammed, « concurrence : droits et obligations des
entreprises au Maroc ».
 El AGHDAF GHOUTI Mohammed «Code des médicaments et de la pharmacie ».
Etude juridique, théorique et pratique.
 ESSAID Mohammed Jalal « Introduction à l’étude de droit ».
 FRISON-ROCHE Marie-ANNE et ABELLO Alexandra « Droit et économie de la
propriété intellectuelle ».
 LANNOYE Paul, TREPANT Ines, « l’OMC, quand le politique se soumet au
marché ».
 Y. Saint Gal. Cité in M. L. Izorches; Concurrence déloyale ct parasitisme économique;
Ouvrages spéciaux :

 Azéma Jacques, Galloux Jean-Christophe « Droit de la propriété industrielle ».

 CASALONGA Alain « Traité technique et pratique des brevets d’invention ».
 CHAVANNE Albert, BURST Jean Jacques « le droit de la propriété industriel ».
 EL AZARI Abdelaziz «La propriété industrielle entre la réalité de l’inventeur
marocain, les contraintes de l’investissement et les défis de la mondialisation».
 GAMMONT-PRAT Hélène « droit de la propriété industrielle ».
 LAFROUJI Mohammed « La propriété industrielle et commerciale son applicabilité et
ses actions civiles et pénales » étude comparée à la lumière du droit marocain, du droit
comparé, de la jurisprudence et des documents de l’O.M.P.I.
 Pollaud Du Lian Frederic « Droit de la propriété industrielle ».
 REMICHE Bernard « Marchandisation et brevet ». Acte de Colloque sur la propriété
intellectuelle et mondialisation, la propriété intellectuelle est-elle une marchandise ?
 SCHMIDT-SZALEWSKI .J et L. PIERRE. J, Droit de la propriété industrielle.
 TAFFOREAU Patrick, MONNERIE Cédric, « droit de la propriété intellectuelle »

163
 Libre concurrence et brevet d’invention

 VISSE CAUSSE Sévrine, Mémentos LMD « Droit de la propriété intellectuelle ».

 Y. Chaput. «Concurrence déloyale et parasitisme: complément ou substitut à l'action
en contrefaçon ».
 Zine EDDINE Salah «La propriété industrielle et commerciale».
Thèses :
 BLANC Vincent et EL BACHA Asmâa « la propriété intellectuelle, la nouvelle
richesse des nations ».
 BOUISFI Hicham, « La protection bilatérale des brevets d’invention ».
 CABANIS André « La législation anti-fraude en Algérie, au Maroc et en Tunisie »
faculté de Tunis de droit et sciences politiques.
 IHRAI Othman, « la propriété intelectuelle à l’ère de l’économie numérique, les
mécanismes de protection internationaux, régionaux et nationaux ».

 MATHELY. P « le droit européen des brevets d’invention ».

 PASSA Jérôme « Contrefaçon et concurrence déloyale ».

 SABIK Naim, « Le rôle de la propriété industrielle dans la protection du

consommateur ».
 TANKEU Jean, « Les modes alternatifs de règlement de litiges en matière de propriété
intellectuelle ».
 VIVANT Michel, « Le droit des brevets ».
Mémoires :

 BOUDIZE Walid, mémoire de master sous le thème « Le conseil de la concurrence ».

 MARRAKCHI Ghizlane, « La contrefaçon : regard sur le caractère infractionnel et
répressif ».
 MEHDAOUI ALAOUI Safae, « Etude et analyse de la jurisprudence de la Cour de
Cassation marocaine en matière de la concurrence déloyale ».

 NGO MBEM Stéphanie « l’intérêt général et la protection des médicaments par le

brevet dans les P.V.D.».
 SABIK Naim, « Le droit pénal de la propriété industrielle » brevet d’invention,
dessins et modèles, marques.

164
 Libre concurrence et brevet d’invention

Articles de revues :

 AZARGUI Abdelkader « Champ de la propriété intellectuelle et champ de la loi 06-99

sur la libre concurrence: relations d’incompatibilité ou relations de
complémentarité?».
 Roux-VAILLARD Stanislas, « les jurisprudences françaises et américaines en matière
de brevetabilité ». Presses Universitaires de Strasbourg.

Rapports et statistiques :

 BENNANI Ilham, ex chef de département Brevets, Dessins et Modèles Industriels

l’OMPIC, « formation sur les brevets d’invention ».
 BOUAZZAOUI Aziz (ancien Directeur de l’OMPIC). « L’impact du système
international des brevets dans les pays en développement ». OMPI Genève.
 Conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement, étude des liens
entre les objectifs de la politique de concurrence et la propriété intellectuelle.
 Guide des procédures de prévention et de répression de la contrefaçon.
 Guide sur le brevet d’invention-loi 17-97 modifiée et complétée.
 OMPI « comprendre la propriété industrielle »
 Rapport « évaluation de la législation commerciale du royaume du Maroc ».

Textes de loi :

 La loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence.

 La loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence.
 La loi 17-97 modifiée et complétée par la loi 31-05 et la 23-13.
 La loi 31-08 relative à la protection du consommateur.
 Le code pénal.
 Le Dahir des obligations et contrats.

Webographie :

 http://www.etudier.com
 http://www.fao.org/3/x7355f02.htm
 http://www.mcinet.gov.ma/fr/content/protection-du-consommateur
 http://www.mission-maroc.ch/fr/rubriques/119.html

165
 Libre concurrence et brevet d’invention

 http://www.ompic.org.ma
 http://www.ompic.org.ma/fr/content/missions
 https://fr.wikipedia.org/wiki/Office_marocain_de_la_propri%C3%A9t%C3%A9_indu
strielle_et_commerciale
 https://fr.wikipedia.org/wiki/Trait%C3%A9_de_coop%C3%A9ration_sur_les_brevets
 https://www.wipo.int/treaties/fr/classification/strasbourg/summary_strasbourg.html
 https://www.wipo.int/treaties/fr/registration/budapest/summary_budapest.html
 Karim Agoumi, l’économiste Edition N°:4761.

166
 Libre concurrence et brevet d’invention

Table des matières

Introduction 1
Première partie : Les mécanismes préventifs de protection du brevet d’invention pour
assurer le libre jeu de la concurrence ........................................................... 6
Titre 1: Le régime juridique unissant brevet d’invention et libre concurrence .............. 8
Chapitre 1 : La réglementation juridique visant la protection tant du breveté, du
concurrent que du consommateur ................................................................ 9
Section 1 : La législation marocaine relative à la protection des différents acteurs liés au
brevet d’invention ............................................................................................... 9
Paragraphe 1 : La loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle .......... 10
Paragraphe 2 : La loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence .................... 11
Paragraphe 3 : La loi 31-08 relative à la protection du consommateur ....................... 13
Section 2 : Les accords et conventions de protection du brevet d’invention ................... 15
Paragraphe 1 : La Convention de Paris ........................................................................ 15
Paragraphe 2 : L’accord ADPIC .................................................................................. 17
Paragraphe 3 : Différents traités internationaux relatifs aux brevets .......................... 19
1-Le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) ............................................ 20
2-Le traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-
organismes aux fins de procédures en matière de brevet d’invention ..................... 20
3-L’arrangement de Strasbourg concernant la classification internationale des brevets ... 21
Chapitre 2 : Les intervenants à la protection du brevet d’invention ............................ 23
Section 1 : L’organisation administrative mondiale ......................................................... 23
Paragraphe 1 : L’O.M.P.I ............................................................................................. 23
Paragraphe 2 : L’OMC ................................................................................................. 25
Section 2 : Les organismes nationaux .............................................................................. 26
Paragraphe 1 : L’O.M.P.I.C ......................................................................................... 27
Paragraphe 2 : Le conseil de la concurrence ................................................................ 28
Chapitre 3 : Le respect des conditions de brevetabilité ................................................. 31
Section 1 : Le respect des conditions de fond .................................................................. 32
Paragraphe 1 : La nouveauté ........................................................................................ 32
Paragraphe 2 : L’activité inventive .............................................................................. 36
Paragraphe 3 : L’application industrielle ..................................................................... 40
Section 2 : Le respect des conditions de forme ................................................................ 42
Paragraphe 1 : La demande du brevet .......................................................................... 43
Paragraphe 2 : L’instruction de la demande ................................................................. 46
Paragraphe 3 : La délivrance du brevet ........................................................................ 48
Titre 2 : La protection du breveté et du consommateur par le brevet d’invention et les
limites de ses droits exclusifs ................................................................................. 51
Chapitre 1 : Les aspects de protection par le brevet d’invention ................................. 52
Section 1 : Le brevet : outil de préservation du bien être social....................................... 52
Paragraphe 1 : Au niveau de la santé du consommateur .............................................. 52
1- Le brevet, un stimulant de la recherche de nouveaux médicaments ........................ 53

167
 Libre concurrence et brevet d’invention

2- L’évolution du droit du brevet vers un droit spécial du médicament ...................... 55

3 -L’insertion du médicament dans la catégorie nouvelle de la technologie et de
l’information ............................................................................................................ 56
Paragraphe 2 : Au niveau de la sécurité du consommateur .......................................... 57
Section 2 : Le brevet : outil régulateur de la concurrence ................................................ 60
Paragraphe 1 : Invalidité des clauses de fixation des prix ............................................ 60
Paragraphe 2 : Invalidité des ententes et de la position dominante : ............................ 62
1-Le brevet d’invention et le contrôle des ententes ...................................................... 63
2-Le brevet d’invention et l’abus de position dominante ............................................. 65
Chapitre 2 : Les droits exclusifs d’exploitation du brevet ............................................. 67
Section 1 : Le droit d’autoriser l’exploitation du brevet .................................................. 67
Paragraphe 1 : La cession du brevet ............................................................................. 68
1- Conditions de cession du droit sur le brevet ............................................................ 68
2- Effets de la cession du droit sur le brevet ................................................................ 69
Paragraphe 2 : La concession de licence de brevet ...................................................... 70
1- Conditions de la licence conventionnelle ................................................................. 70
2-Obligations mises à la charge des parties au contrat de licence ................................ 71
3- Effets du contrat de licence ...................................................................................... 72
Section 2 : Le droit d’interdire l’exploitation du brevet ................................................... 73
Paragraphe 1 : La saisie-contrefaçon ............................................................................ 73
Paragraphe 2 : Le référé-contrefaçon ........................................................................... 74
Chapitre 3 : Les restrictions légales au monopole .......................................................... 75
Section 1 : La licence d’office pour l’intérêt de la santé publique ................................... 75
Paragraphe 1 : Procédure d’attribution de la licence d’office ...................................... 76
Paragraphe 2 : Licence d’office pour les besoins de l’économie nationale ................. 77
Paragraphe 3 : Equilibre entre le monopole d’exploitation et l’intérêt général ........... 78
Section 2 : La licence obligatoire ..................................................................................... 79
Paragraphe 1 : Conditions d’octroi de la licence obligatoire ....................................... 79
Paragraphe 2 : Principes de base de la licence obligatoire ........................................... 80
Paragraphe 3 : Expiration de la validité de la licence obligatoire ................................ 80
Section 3 : L’expiration du droit sur le brevet .................................................................. 81
Seconde partie : Le règlement des litiges opposant le brevet d’invention au libre jeu de
la concurrence. (L’aspect curatif) ............................................................... 84
Titre 1 : Les actes portant atteintes au brevet d’invention qui limite le libre jeu de la
concurrence .......................................................................................................... 86
Chapitre 1 : Les éléments d’atteinte au brevet d’invention........................................... 87
Section 1 : L’élément matériel de l’atteinte ..................................................................... 87
Paragraphe 1 : Fabrication du produit et la mise en œuvre du procédé breveté ........... 87
Paragraphe 2 : Utilisation d’objet breveté .................................................................... 88
Paragraphe 3 : Offre en vente, la mise dans le commerce ........................................... 89
Paragraphe 4 : Livraison ou offre de moyens en vue de la mise en ouvre de l’invention
brevetée ................................................................................................. 90
Paragraphe 5 : Introduction au Maroc d’objets contrefaits .......................................... 91
Section 2 : L’élément moral de l’atteinte ......................................................................... 91

168
 Libre concurrence et brevet d’invention

Chapitre 2 : Les pratiques relatives au droit du brevet d’invention faussant le libre

jeu de la concurrence ................................................................................... 93
Section 1 : Les actes d’octroi de brevet ou de licence ...................................................... 93
Paragraphe 1 : Restrictions à la concurrence intratechnologique ................................. 93
Paragraphe 2 : Refus de concéder des licences ............................................................ 95
Paragraphe 3 : Brevets, établissement de normes et concurrence ................................ 96
Section 2 : Les actes d’acquisition ou de fusion des grandes entreprises ........................ 98
Paragraphe 1:Normalisation, accords de regroupement de brevets et concurrence ..... 98
Paragraphe 2: Accords « pay-for-delay » et concurrence ............................................ 99
Paragraphe 3 : Règlements amiables sans transfert monétaire et concurrence dans le
domaine des brevets ............................................................................ 100
Paragraphe 4 : Fusions et acquisitions et droits de propriété intellectuelle ................ 101
Chapitre 3 : Le caractère infractionnel et répressif de la contrefaçon ....................... 104
Section 1 : les règles de poursuite dans une action en contrefaçon ............................... 105
Paragraphe 1 : Les conditions objectives ................................................................... 105
1- L'enregistrement ..................................................................................................... 105
2- L'établissement de l'acte de contrefaçon ................................................................ 106
3- Le tribunal Compétent............................................................................................ 107
Paragraphe 2 : Les conditions subjectives .................................................................. 108
1- La qualité pour agir ................................................................................................ 108
a- Le titulaire du droit .............................................................................................. 108
b- Le ministère public .............................................................................................. 109
c- Le défendeur ........................................................................................................ 110
2- Le Préjudice ........................................................................................................... 110
3- L'intention frauduleuse ........................................................................................... 111
Paragraphe 3 : Les moyens de preuves et de défenses ............................................... 112
Section 2 : La répression de la contrefaçon .................................................................... 114
Paragraphe 1 : Les mesures pénales ........................................................................... 114
1- Les sanctions principales........................................................................................ 114
2 - Les sanctions accessoires ...................................................................................... 115
3- La confiscation des objets de contrefaçon ............................................................. 116
4- La suspension d’éligibilité ..................................................................................... 117
5- La publication de jugement .................................................................................... 118
6- La destruction du matériel ou d’objets ................................................................... 118
Paragraphe 2 : Les mesures civiles ............................................................................. 118
1 - L'interdiction provisoire des actes argués de contrefaçon..................................... 119
2- Les indemnités pécuniaires .................................................................................... 120
a- Indemnisation doit être en fonction du préjudice subi ......................................... 120
b- Evaluation de l’indemnisation ............................................................................. 121
Paragraphe 3 : Les mesures aux frontières ................................................................ 123
Titre 2 : La confrontation de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence
déloyale ................................................................................................................. 126
Chapitre 1 : Le régime juridique de la concurrence déloyale ..................................... 127
Section 1 : Les conditions d’exercice de l’action en concurrence déloyale ................... 127

169
 Libre concurrence et brevet d’invention

Paragraphe 1 : La faute ............................................................................................... 128

Paragraphe 2 : Le préjudice ........................................................................................ 130
Paragraphe 3 : Le lien de causalité ............................................................................. 131
Section 2 : Les actes constitutifs de l’action en concurrence déloyale ........................... 132
Section 3 : Les effets de l’action en concurrence déloyale............................................. 134
Paragraphe 1 : La cessation des actes déloyaux ......................................................... 135
Paragraphe 2 : La réparation du préjudice .................................................................. 136
Paragraphe 3 : Affaire APPLE et SAMSUNG ........................................................... 138
Chapitre 2 : Les interactions entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence
déloyale ........................................................................................................ 141
Section 1 : La complémentarité entre les deux actions .................................................. 141
Paragraphe 1 : Le cumul en cas de présence de faits distincts. .................................. 141
Paragraphe 2 : Le cumul en présence d'une confusion ............................................... 144
1- Le cumul en cas de risque de confusion ................................................................. 145
2 - Le cumul en dehors du risque de confusion .......................................................... 146
Section 2 : La substitution de l’action en concurrence déloyale à l’action en contrefaçon.. 148
Paragraphe 1 : La substitution des conditions ............................................................ 148
Paragraphe 2 : La substitution des sanctions .............................................................. 151
Section 3 : Lutte contre les pratiques anticoncurrentielles liées aux droits de propriété
intellectuelle ................................................................................................. 154
Paragraphe 1 : Politiques relatives à la propriété intellectuelle et politiques de la
concurrence ......................................................................................... 154
Paragraphe 2 : Loi sur la concurrence applicable aux droits de propriété intellectuelle .. 155
Paragraphe 3 : Application du droit de la concurrence .............................................. 157
Paragraphe 4 : Réglementation des savoir-faire ......................................................... 158
Paragraphe 5 : Autres mesures législatives ................................................................ 159
Conclusion ............................................................................................................................. 161
Bibliographie......................................................................................................................... 163
Table des matières ................................................................................................................ 167

170