Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 1996 p.287

La modernisation du droit des sociétés commerciales « Une reconception du droit des sociétés commerciales
» (1)
« Toute réforme du droit des sociétés repose nécessairement sur une certaine vision de l'organisation
juridique, de la place du droit et des équilibres fondamentaux qu'il entend consacrer » sénateur Marini
(Rapport, p. 11 (2)).

Jean Paillusseau

1. - Monsieur le sénateur Philippe Marini vient de remettre un rapport important au Premier ministre « sur la
modernisation du droit des sociétés commerciales ». A partir de ses propositions, un projet de loi réformant
profondément le droit des sociétés commerciales devrait être prêt pour la fin de l'année (3).

Dans la lettre de mission qu'il lui avait adressée le 17 janv. 1996, le Premier ministre constatait que « notre droit des
sociétés impose des règles et des contraintes très uniformes aux entreprises quels que soient leur taille, la
composition de leur actionnariat et l'objet de leurs activités ». Il demandait en conséquence à M. Marini de prévoir
une adaptation de la loi de 1966 envisagée en fonction de deux préoccupations principales :

1° Pour les sociétés qui font publiquement appel à l'épargne, « il importe que soient clarifiées leurs règles de
fonctionnement interne et celles portant sur l'information des actionnaires » (ce sont les problèmes que recouvre
l'expression « Gouvernement d'entreprise »). Et d'« identifier... les questions sur lesquelles une intervention du
législateur... paraîtrait à terme justifiée dans les trois domaines du fonctionnement des organes sociaux, de
l'information des actionnaires, de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants sociaux ».

2° Pour les entreprises qui ne font pas appel public à l'épargne, « il me paraît important que nous puissions engager
à bref délai une réforme de notre droit qui rende plus attractive, donc moins formaliste et plus adaptable,
l'organisation sous forme de société anonyme ou à responsabilité limitée. Si la nécessité de protéger les droits et
l'information des éventuels actionnaires minoritaires de ces sociétés doit impérativement être prise en compte, elle
mérite d'être mieux articulée avec les contraintes propres à chaque projet d'entreprise et le souci légitime de
protection du patrimoine personnel de l'entrepreneur ».

2. - Vaste et ambitieux programme !

Mais il est urgent que notre vieille loi du 24 juill. 1966 soit réformée. Il est impératif qu'elle soit « mise à plat »,
qu'elle soit reconstruite à partir de fondements clairs, qu'elle soit adaptée aux besoins actuels des entreprises et que
ses dispositions aient une cohérence d'ensemble. Tout le monde le souhaite, qu'il s'agisse d'instances professionnelles
comme le CNPF (4), la CCI de Paris (5), l'ANSA (6), l'AFEP (7), l'Institut de l'entreprise (8) ou d'autres
institutions comme le barreau de Paris et le CNB.

Dans cette perspective des commissions de réforme ont été instituées qui ont réalisé des travaux très intéressants : la
commission Badinter de 1985, la commission Bézard de 1992 à 1994, etc.

3. - Pourquoi faut-il moderniser avec une telle ampleur le droit des sociétés commerciale alors que la « vieille » loi
de 1966 n'a que trente ans ?

Une première raison est le pointillisme de détail de l'organisation des sociétés et l'excès des règles impératives. Tout,
dans la loi de 1966, est réglé dans le détail et souvent de manière impérative, alors que rien ne justifie réellement ni
le luxe des détails ni le caractère impératif de certaines règles. Il est vrai que le droit est, à un moment donné,
influencé par les tendances culturelles dominantes de la société politique, économique et sociale. Or, en 1966, quand
le droit des sociétés a été élaboré et discuté au Parlement, une tendance culturelle, forte, de la société politique
conduisait au centralisme, au dirigisme et à l'assistance. Elle ne pouvait qu'influencer les auteurs de la loi de 1966 et
les inciter à régler dans le détail tous les aspects de l'organisation des sociétés (9). La part de l'organisation laissée à
la liberté des fondateurs ne pouvait être que très limitée. Tel n'est plus le cas aujourd'hui. Une autre tendance
culturelle a marqué ces dernières années : c'est la volonté d'accroître la part de liberté laissée aux « utilisateurs » du
droit dans l'organisation de leurs « affaires », particulièrement pour les opérateurs économiques. Cet « espace » de
liberté contractuelle est nécessaire pour leur permettre d'adapter leurs entreprises aux bouleversements économiques
et sociaux qui affectent le monde actuel. C'est dans cette perspective que l'on cherche à aménager ou à créer de
nouvelles structures d'accueil, comme la société par actions simplifiée (SAS) par exemple, qui laisse beaucoup de
liberté à ses actionnaires pour organiser comme ils l'entendent leur société, ou à créer de nouveaux instruments
juridiques facilitant les « montages » imaginés par les « utilisateurs » du droit (10).

Une seconde raison est que la loi a été modifiée constamment par des textes dont les objets, les finalités et les
objectifs n'étaient pas exactement ceux de la loi votée en 1966. Il en est résulté une perte de « lisibilité » et de
cohérence de l'ensemble. Son unité et sa cohérence ont été encore mises à mal dans la mesure où l'organisation
juridique des entreprises a été aussi réalisée par des textes relevant de disciplines juridiques différentes : droit
boursier, droit comptable, droit fiscal, droit des relations du travail, droit des entreprises en difficulté, etc.

Une troisième raison est qu'elle a complètement ignoré l'existence de l'entreprise. Or, si une société commerciale
existe, c'est pour exercer une activité économique, pour conduire une entreprise. Même si l'on part de l'idée que la
société doit être soumise à la volonté souveraine des associés, on ne peut ignorer l'entreprise et ses besoins. C'est la
raison pour laquelle, par exemple, la loi de 1966 a été complétée par différentes lois dont l'objet a été de fournir à la
société les instruments juridiques de son financement (pour répondre aux besoins des entreprises pour le financement
de leurs investissements et le renforcement de leurs fonds propres). Un « bon droit » des sociétés ne peut ignorer l'un
des aspects essentiels de la société : l'exercice de son activité économique.

Une quatrième raison est qu'elle a aussi complètement ignoré l'existence des groupes de sociétés (des groupes
d'entreprises). Depuis, un droit des groupes s'est construit en partie, principalement sous l'influence de la
jurisprudence, mais, aussi, de textes souvent disparates. Il en est résulté une incohérence certaine. Ainsi, il y a autant
de « définitions » du contrôle d'une société (d'une entreprise) qu'il y a de textes visant à l'organisation de régimes
juridiques particuliers de certains de ses aspects (11).

Une cinquième raison est, d'une part, la mondialisation de l'économie et de la finance et, d'autre part, l'irrésistible
montée en puissance des investisseurs institutionnels internationaux, en particulier des fonds de pension et des
sociétés d'investissement américains. Les problèmes de la corporate governance sont en très grande partie le résultat
de ces deux phénomènes. Le capitalisme américain très récemment encore de nature managériale (12) devient un
capitalisme d'investisseurs (13). Quelles en seront pour nous les conséquences ? Vers quel capitalisme allons-nous
? Un capitalisme français ? Un capitalisme anglo-saxon ou un capitalisme rhénan (14) ? Il serait étonnant que notre
droit des sociétés n'en subisse pas les conséquences. Surtout quand on observe qu'une partie importante des actions
des sociétés françaises à la bourse de Paris est détenue par des investisseurs étrangers, particulièrement anglo-saxons
(p. 10).
Enfin, et c'est la sixième raison, le droit des sociétés s'est révélé répressif à l'excès mais en définitive peu «
responsabilisant », trop contraignant pour être réellement efficace (p. 9).

4. - Le travail de modernisation est impressionnant par sa profondeur et son ampleur. Aussi ne faut-il pas s'étonner
que le rapport du sénateur Marini aborde un très grand nombre de problèmes. Il comprend cent trois propositions
couvrant l'ensemble des sociétés commerciales.

Ces propositions s'articulent autour de trois objectifs principaux et en fonction d'un choix quant à la nature et à
l'ampleur de la réforme.

5. - Les trois objectifs principaux du rapport sont :

1° Favoriser la liberté d'entreprendre. Or, actuellement, le choix par les entrepreneurs de l'organisation juridique de
leur entreprise - et donc de leur liberté d'entreprendre - est limité et faussé par la fiscalité (et les statuts sociaux des
dirigeants). Le moyen de remédier à cet inconvénient est d'assurer la neutralité du droit (essentiellement du droit
fiscal). La rigidité du droit constituant un second frein à la liberté d'entreprendre, le rapport présente tout un
ensemble de mesures visant à rendre le droit des sociétés plus souple, notamment en le simplifiant et en favorisant la
liberté contractuelle.

2° Permettre un meilleur fonctionnement des sociétés. Ce qui vise à améliorer les modalités de gestion des
entreprises et à mieux prendre en compte leur réalité. Tel est le cas, par exemple, pour l'admission de la validité et de
l'efficacité des pactes d'actionnaires ; l'extension aux sociétés fermées des procédures de retrait et d'exclusion des
actionnaires minoritaires ainsi que l'instauration de certaines mesures relatives aux groupes de sociétés.

3° Promouvoir un meilleur équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein de l'entreprise, notamment par la
valorisation du rôle des actionnaires et l'amélioration des contrôles internes et externes.

6. - La nature et l'ampleur de la réforme ont été précisées dans le rapport. Il n'est pas question de faire un droit à la
manière anglo-saxonne en supprimant les règles impératives et en s'abstenant de légiférer dans les domaines où le
droit autorise déjà une grande souplesse. Il ne s'agit pas, non plus, d'une codification, au moins dans l'immédiat, qui,
de toute façon, ne pourrait être réalisée à droit constant dès lors que les textes doivent être simplifiés et mis en
cohérence. La démarche adoptée est une démarche qualifiée de pragmatique (p. 10).

7. - Bien que « pragmatique » la proposition de réforme est profonde et de grande ampleur. Elle concerne les
fondements du droit des sociétés commerciales, le choix des formes sociales, chacune des sociétés pour certains de
ses aspects, le droit des groupes, les valeurs mobilières et le droit pénal des sociétés.

Nous examinerons ces différentes propositions dans cet ordre, à l'exception de celles relatives aux valeurs mobilières
et aux sanctions pénales. Toutefois, les propositions visant la société anonyme étant de loin les plus importantes et
les plus fondamentales, nous les envisagerons de manière particulière et nous regrouperons dans un même
développement les propositions concernant les autres formes de société.

I. - Les propositions relatives aux fondements du droit des sociétés.

8. - Quand on organise juridiquement une situation, un organisme, une relation... la première question logique qui se
pose est celle de savoir ce que l'on organise : quel est l'objet de l'organisation juridique (15). C'est l'élément
premier de toute démarche organisationnelle et l'une des clés de la cohérence du régime juridique que l'on conçoit.
Or, sans aucun doute, l'objet essentiel de l'organisation réalisée par le droit des sociétés commerciales, c'est
l'entreprise (16). C'est la raison pour laquelle le rapport commence par poser la question fondamentale : qu'est-ce
qu'une société ?

Mais ensuite, une deuxième question très fondamentale doit être posée : dans l'intérêt de qui la société existe-t-elle et
doit être gérée ? La réponse à cette question constitue l'une des finalités de l'organisation juridique de la société.

Enfin, la troisième question est de savoir qui organise la société. Est-ce le législateur ? C'est alors une organisation
d'origine légale, et de nature institutionnelle. Sont-ce les parties elles-mêmes ? Et c'est une organisation d'origine et
de nature contractuelles.

A. - Qu'est-ce qu'une société ?

9. - A la question de savoir : qu'est-ce qu'une société ?, le rapport apporte une réponse claire et précise : « La société
est d'abord une technique d'organisation juridique des entreprises. » Et il poursuit : « Celles-ci (les entreprises)
doivent pouvoir trouver dans le droit non pas des entraves, mais les outils nécessaires à leur développement. La loi
doit donc mettre à leur disposition des formes sociales aussi souples que possible tout en garantissant la sécurité
juridique des salariés, des créanciers et des clients. Son rôle est moins d'interdire que de permettre » (p. 12 et
22) (17).

10. - Il est bien évident que la société est une structure d'accueil de l'entreprise. En effet, ou bien la société a été
spécialement constituée pour recevoir une entreprise individuelle qui existe et qui fonctionne, et elle est la structure
d'accueil, l'organisation juridique de cette entreprise ; ou bien la société est créée pour exercer une activité
économique (c'est l'objet social qui doit lui permettre de poursuivre son but légal et statutaire), et une entreprise naît
et se développe, la société est l'organisation juridique de cette entreprise. C'est l'un des fondements du droit des
sociétés.

11. - Cette définition (fonctionnelle) de la société ne préjuge pas du tout de la nature de l'organisation juridique de
l'entreprise qui peut être institutionnelle (organisation impérative réalisée par le législateur) ou contractuelle
(organisation réalisée par les associés). L'entreprise, c'est ce qui est organisé (c'est l'objet de l'organisation juridique).
La loi ou le contrat déterminent, à la fois, la nature de la technique d'organisation et l'auteur de cette organisation (le
législateur ou les associés).

12. - Ce point de départ de l'analyse et de l'organisation juridique est fondamental car il commande des choses
essentielles dans la construction du droit des sociétés, comme par exemple : les mécanismes juridiques du
financement des entreprises (les apports, les valeurs mobilières...), l'organisation juridique du pouvoir dans
l'entreprise (la conception des organes sociaux et l'attribution de leurs pouvoirs, la détermination de la responsabilité
des dirigeants...), l'information financière sur la situation patrimoniale de l'entreprise et sur son activité, la protection
des intérêts que l'existence de l'entreprise et que son activité mettent en jeu (tiers, créanciers, personnel...).

Voilà l'un des fondements du droit des sociétés. Le second est celui de savoir dans l'intérêt de qui la société existe et
doit être gérée.

B. - Dans l'intérêt de qui la société existe-t-elle ?

13. - Il n'a jamais fait de doute que la société existe parce qu'elle a été créée par des associés et qu'elle doit être gérée
dans leur intérêt.
Toutefois - et que l'on parle d'entreprise ou de société cela ne change rien car le problème est identique -, il est
évident que la naissance, l'existence et l'activité de l'entreprise (la poursuite de son objet social) font naître de très
nombreux intérêts. Outre ceux de ses associés (dont la catégorie peut être très hétérogène), il y a ceux des tiers, des
créanciers, de ses dirigeants non associés, de son personnel, etc. Or, ces intérêts peuvent être mis en péril par les
associés ou les dirigeants sociaux. Le problème est surtout important dans les sociétés dans lesquelles la
responsabilité des associés est limitée à leurs apports et où les créanciers n'ont pour gage que les actifs sociaux.

La question est alors de savoir si la protection de ces intérêts doit être ou non organisée par le législateur (c'est un
problème de volonté politique). Puis, si le législateur est favorable à cette protection, il convient d'en déterminer les
modalités et les moyens techniques (c'est un problème technique de mise en oeuvre) (18).

14. - En 1966, le législateur a pris le parti d'organiser par la loi et de manière le plus souvent impérative la protection
des intérêts catégoriels, qu'il s'agisse des intérêts des associés (principalement des minoritaires), de ceux des tiers,
des créanciers ou du personnel. La conséquence est que la société est organisée de manière importante et impérative
par le législateur. C'est une organisation de type légal qui s'oppose à une organisation de type contractuel. C'est là le
caractère institutionnel de la société.

Cette organisation a été complétée depuis par de nombreux textes ressortissant aussi bien au droit des sociétés qu'à
d'autres branches du droit. Ainsi, des droits ont été octroyés au comité d'entreprise pour la défense des intérêts du
personnel, comme, par exemple, le droit de demander une expertise de gestion (L. 1966, art. 226), ou le droit d'alerte
(c. trav., art. L. 432-5), ou, encore, le droit de récuser le commissaire aux comptes (L. 1966, art. 225).

Le droit européen a accentué en partie ce type d'organisation de la société puisque les directives d'harmonisation sont
prises sur le fondement de l'art. 54, 3, g, du Traité de Rome dont la finalité est la protection des intérêts des tiers et
des associés.

Il résulte de l'ensemble de ces règles de protection une construction de la société, en particulier de la société
anonyme, visant à un équilibre global complexe de la protection des intérêts catégoriels.

15. - Comme la société est juridiquement une personne morale, autonome, indépendante de ses associés, et que cette
autonomie et cette indépendance sont encore renforcées dans certains types de sociétés par la limitation de la
responsabilité des associés, la conséquence de cette organisation légale de la protection des intérêts catégoriels est
que, dans le droit positif actuel, toute la construction de la société repose pour l'essentiel sur l'idée qu'elle est (et
donc l'entreprise qu'elle organise) une personne indépendante et autonome. De là naît la notion d'intérêt social.

Aussi les dirigeants doivent-ils exercer leurs pouvoirs en respectant cette base fondamentale de l'organisation de la
société. S'ils ne la respectaient pas, l'organisation conçue et imposée par le législateur et l'équilibre de protection des
intérêts catégoriels qu'il institue seraient mis en défaut, plus ou moins gravement.

A cet égard, la notion d'intérêt social revêt une très grande importance. C'est l'intérêt propre d'une entité autonome
et indépendante.

Selon le rapport Viénot, « L'intérêt social peut... se définir comme l'intérêt supérieur de la personne morale elle-
même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres,
distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs
et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt commun, qui est d'assurer la prospérité et la continuité de
l'entreprise. Le comité considère que l'action des administrateurs doit être inspirée par le seul souci de l'intérêt de la
société concernée » (19) (20).
16. - Le rapport Marini rejette cette conception de la société et propose une autre réponse à la question de savoir
dans l'intérêt de qui la société doit être gérée : « La première raison d'être de toute société est l'enrichissement de ses
actionnaires. » (21). Et, poursuit son auteur, sans doute est-on allé trop loin dans l'approche institutionnelle de la
société, car la volonté de préserver l'intérêt social a conduit à réglementer la vie des entreprises de manière trop
détaillée, introduisant des rigidités excessives nuisibles à leur adaptation et à leur développement. « D'autre part et
surtout, elle a généré un transfert des pouvoirs au sein de l'entreprise dans le nouveau contexte de la dissociation
entre le capital et le pouvoir. En effet, la définition de l'intérêt social masque un enjeu de pouvoir... Aussi, semble-t-il
nécessaire aujourd'hui de définir un nouvel équilibre des pouvoirs au sein de l'entreprise... les dirigeants sociaux ne
doivent pas être en situation de confisquer le pouvoir à leur seul avantage. De ce point de vue, l'équilibre actuel entre
actionnaires et dirigeants n'est pas satisfaisant et il appartient au législateur de mieux assurer aux premiers les
moyens d'un contrôle effectif sur les seconds » (p. 13). Il affirme également que « l'on peut se demander si l'intérêt
social, censé transcender les intérêts des actionnaires, n'est pas devenu l'alibi d'un nouveau despotisme éclairé » (p.
9).

La « reconception du droit des sociétés commerciales » conduit à l'élimination de la notion d'intérêt social telle
qu'elle est actuellement conçue. Elle disparaît en conséquence de la définition du délit d'abus des biens et du crédit de
la société (p. 108). Les notions d'intérêt social et d'intérêt de l'entreprise ne signifient plus qu'une chose : l'intérêt des
seuls associés.

17. - Quelle est la portée de ces observations ?

On peut observer qu'elles concernent essentiellement les sociétés cotées dans lesquelles il y a une dissociation entre
le pouvoir et la détention du capital (p. 12). Les dirigeants détiennent le pouvoir de manière absolue ou quasi absolue
sans participation significative au capital. Ils conduisent ainsi la gestion des affaires sociales sans rendre réellement
de comptes. Selon l'expression du sénateur Marini, ces dirigeants ne peuvent confisquer le pouvoir à leur seul
avantage. C'est le problème du gouvernement d'entreprise. La valorisation du rôle des actionnaires concerne
principalement ces sociétés et elle est aménagée techniquement par des propositions importantes (V. n° 50 s.). Pour
les autres sociétés dans lesquelles les dirigeants détiennent une partie significative du capital, le problème ne se pose
pas de la même manière.

Mais la protection institutionnelle des intérêts catégoriels demeure. Il est affirmé de manière très nette dans le
rapport que « La loi doit... mettre à leur disposition (celle des entreprises) des formes sociales aussi souples que
possible tout en garantissant la sécurité juridique des salariés, des créanciers et des clients » (p. 12). Aussi, aucune
proposition du rapport ne remet en cause les droits des tiers, ceux des créanciers et du personnel (qu'ils résultent du
droit des sociétés ou du droit du travail).

On le voit, le rapport marque un rejet très marqué du « capitalisme rhénan » (22) et un rapprochement très net du
capitalisme français vers le capitalisme anglo-saxon.

18. - L'avènement (mondial ?) d'un capitalisme d'investisseurs (investor capitalism) (23) nous conduit à faire
quelques observations qui nous paraissent importantes. Il nous semble en effet que cette révolution, qui nous touche
déjà et qui nous touchera encore beaucoup plus dans l'avenir, peut poser de sérieux problèmes sociaux.

La caractéristique du capitalisme d'investisseurs, on le sait, est que la finalité de la société est la maximisation du
revenu de l'actionnaire, et non pas la recherche du meilleur équilibre entre les différents intérêts qui se rencontrent
dans l'entreprise. Un bon moyen par exemple pour augmenter les cours de bourse et la plus-value des actionnaires
peut être, très simplement, de céder à bon prix les actifs de la société. Cette quête de l'enrichissement des
actionnaires conduit inévitablement à des restructurations d'entreprises qui peuvent être douloureuses, notamment
lors des licienciements massifs de personnel et de drastiques réductions de salaires, alors que ces entreprises
fonctionnent efficacement. Aux Etats-Unis, c'est un mode de gestion qui est normal et accepté. Il se peut d'ailleurs
que les salariés américains s'y retrouvent dans la mesure où ils sont aussi membres de fonds de pension ou de
sociétés d'investissement. Ce qu'ils perdent d'un côté, ils peuvent plus ou moins le retrouver de l'autre.

Il reste que l'on voit mal comment peut exister dans les entreprises une culture propice à la performance. Comme le
remarque très justement Peter F. Drucker, An engineer will not be motivated to work to make a speculator rich
(24). C'est vrai pour tout le monde. Dans ce type de capitalisme, la performance de l'entreprise ne peut dépendre,
en fin de compte, que d'une motivation du personnel résultant de la perspective d'une récompense individuelle ou de
la menace du licenciement (25).

L'internationalisation de l'investor capitalism n'est pas sans risque. En France, par exemple, les fonds de pension
n'existent pas encore et ne peuvent contrebalancer pour les salariés des sociétés les sacrifices qu'ils doivent consentir
pour le profit des actionnaires institutionnels. De plus, si des restructurations douloureuses sont réalisées au profit
d'actionnaires étrangers, comme des fonds de pension américains par exemple, les salariés ne comprendront pas
d'être sacrifiés pour permettre d'augmenter les revenus des retraités américains (de plus, les conséquences financières
de ces restructurations sont mises pour partie à la charge de la collectivité). Les restructurations ne sont comprises et
légitimées, même si elles ne sont pas acceptées, que dans la perspective du sauvetage des entreprises. Est-ce là la
voie de l'avenir ? Est-ce le prix à payer pour le financement des entreprises ?

Le grand problème qui se pose en définitive est celui du rôle et de la fonction des investisseurs institutionnels dans
l'économie (26). On sait que les manipulations financières des années quatre-vingt aux Etats-Unis n'auraient pas
été possibles si ces investisseurs institutionnels n'avaient pas possédé des participations déterminantes dans les
sociétés qui étaient l'objet d'offres publiques hostiles ou qui réalisaient des LBO (27). Comment évolueront ces
investisseurs institutionnels ? Chercheront-ils constamment un profit maximum à très court terme, au mépris des
intérêts réels des entreprises et des autres intérêts catégoriels ? Ou seront-ils contraints d'établir des relations stables
avec les entreprises dont ils sont les actionnaires dans une perspective d'enrichissement à long terme ? Leur
puissance financière ne les conduira-t-elle pas à adopter une politique de ce genre ? Les capacités financières de ces
investisseurs institutionnels sont en effet si colossales (28) - et elles le seront encore plus dans l'avenir - qu'ils ne
pourront céder facilement leurs participations dans les sociétés dont ils sont les actionnaires. Ils ne pourront
vraisemblablement les céder qu'à d'autres investisseurs institutionnels. Mais la question est de savoir pourquoi ils
céderaient leurs participations s'ils peuvent influencer le rendement de leurs actifs et pourquoi d'autres investisseurs
institutionnels pourraient les acquérir. Dans ces conditions, ne seront-ils pas obligés d'accompagner à long terme le
management de la société ? Une telle évolution allégerait peut-être dans le futur les conséquences de cette évolution
du pouvoir dans la société. Mais à court terme, le problème demeure aigu (29).

C. - L'organisation contractuelle de la société.

19. - L'un des objectifs principaux du rapport Marini, c'est de rendre le droit des sociétés plus souple et plus
contractuel. Il y parvient fort bien. Une grande liberté est laissée aux fondateurs et aux associés pour organiser leur
société. Les entreprises pourront ainsi adapter leur organisation juridique à leurs besoins, quels que soient leur
activité, leur dimension ou le nombre de leurs associés.

Mais la liberté n'est pas sans limites : « Toutefois, s'il apparaît souhaitable de permettre aux associés de choisir les
règles relatives à l'organisation interne de la société, cette liberté trouve naturellement ses limites dès lors que sont en
cause les intérêts de ceux qui sont en relation d'affaires avec la société, ou de ceux qui, bien qu'associés à un titre ou
à un autre à l'entreprise commune, ne participent pas à sa direction effective... Il doit être clair, en outre, que
l'élargissement des possibilités offertes aux fondateurs ne saurait conduire à la disparition de la structure minimale
inhérente à la notion de société. Dans ces limites, le principe devrait être celui de la subsidiarité de la norme légale. »
(p. 29).

La liberté contractuelle signifie donc essentiellement la possibilité pour les associés de choisir les règles relatives à
l'organisation interne de la société, celles qui n'ont pas de conséquences sur les droits des tiers, des créanciers et du
personnel. Ils peuvent également organiser de la même manière leurs relations.

Enfin, un droit supplétif doit pouvoir s'appliquer à défaut de stipulations spécifiques dans les zones de liberté
contractuelle : « Il faut que la loi contienne, même sur les points relevant de la liberté des parties, un corps de règles
complet applicable à défaut d'autre choix » (p. 29).

II. - Les propositions relatives au choix des formes sociales.

20. - Le rapport contient tout un ensemble de propositions très intéressantes pour les entreprises quant au choix de
leur organisation juridique.

L'idée profondément juste et forte du rapport - qui ne pourra que satisfaire les entreprises - est : « qu'il n'appartient
pas au législateur de décider au lieu et place des entreprises quelle doit être la meilleure forme de leur organisation.
A l'évidence, le droit ne peut assurer la performance des entreprises. Plus modestement, il doit mettre à leur
disposition les instruments nécessaires à leur développement » (p. 14). On ne peut également que souscrire à l'idée
selon laquelle : « Dans le respect des droits des tiers, l'entreprise doit pouvoir choisir le cadre juridique le mieux
adapté à la nature de ses activités et aux exigences de ses différents partenaires. » (p. 15). Permettre aux entreprises
de choisir librement l'organisation juridique qui convient le mieux à l'exercice de leurs activités ne peut que favoriser
la liberté d'entreprendre.

Mais encore faut-il, pour que ce choix soit réel, que les entreprises ne soient pas incitées à choisir telle forme (qui ne
leur convient pas vraiment) plutôt que telle autre (qui correspond à leurs besoins) pour des raisons fiscales, ce qui est
le cas aujourd'hui. Il est indispensable que le droit fiscal soit neutre. Il faut encore, pour que le choix soit réel, que les
formes sociales soient réellement des « structures d'accueil » pour l'entreprise, c'est-à-dire qu'elles ne présentent pas
de contraintes qui ne soient justifiées par des raisons réellement impératives. Le rôle de la loi « est moins d'interdire
que de permettre » (p. 13).

Le sénateur Marini a été très conscient de ces problèmes et pour faciliter le libre choix par les entreprises de leur
forme juridique ses propositions sont de deux ordres : d'une part, d'assurer la neutralité du droit fiscal et social ;
d'autre part, d'élargir ce choix tout en conservant les différentes formes sociales existantes (la panoplie est déjà
suffisamment grande).

A. - La neutralité du droit fiscal et social.

21. - « Le choix de la technique sociétaire doit logiquement s'exercer sur la base de données d'ordre économique : il
s'agit d'apprécier quel est le support juridique le mieux adapté en fonction de l'activité de l'entreprise, de ses
dimensions et de ses perspectives de développement. » (p. 17). Or, tout le monde sait bien que des considérations
fiscales ou sociales vont influencer fortement si ce n'est irrésistiblement le choix de la société (30).

Aussi, les propositions du sénateur Marini visent à faire disparaître ces éléments « polluants » (p. 17).
22. - La différence de statut fiscal et social entre les gérants majoritaires de SARL, les gérants minoritaires et les
présidents de société anonyme constitue un premier élément perturbateur de choix et d'insécurité (31). Le sénateur
Marini propose très justement d'aligner le statut fiscal des gérants de SARL, y compris celui des gérants associés
uniques d'EURL qui ont opté pour l'impôt sur les sociétés, sur celui des dirigeants de société anonyme (tout en
maintenant l'option ouverte en faveur des SARL familiales pour le régime d'imposition des sociétés de personnes).

S'agissant des régimes sociaux, il propose d'harmoniser les statuts des dirigeants sur la base d'une option entre le
régime général et le régime des non-salariés.

23. - On sait également combien peut être grande la différence de coût entre les cessions de parts sociales et celles
d'actions de société anonyme. Pour l'éviter, certains n'hésitent pas à transformer une SARL en société anonyme avant
de la céder. Une telle discrimination n'est pas économiquement justifiée et fausse le jeu normal du droit des sociétés.
Il faut la supprimer. C'est la raison pour laquelle le rapport comporte une proposition visant à harmoniser le régime
fiscal des cessions de droits sociaux en rendant applicable aux cessions de parts de SARL le régime fiscal des
cessions d'actions.

24. - Pour neutraliser encore plus les considérations fiscales et sociales lors du choix d'une forme sociale, le sénateur
Marini propose d'envisager la création d'un patrimoine fiscal d'affectation (V. n° 34).

B. - L'élargissement du choix des formes juridiques proposées aux entreprises.

25. - « A la variété des objectifs économiques des créateurs d'entreprise doit répondre un élargissement des options
offertes aux associés sur le terrain juridique, sans pour autant sortir des catégories éprouvées, définies par la loi du 24
juill. 1966 » (p. 20).

Le rapport conclut à la conservation des formes actuelles de société. Mais il comporte des innovations très
intéressantes relatives à l'ouverture plus grande de certaines de ces sociétés aux entreprises qui désireraient les
choisir pour satisfaire leurs besoins en organisation juridique. Ainsi, il est proposé d'ouvrir plus largement la SAS et
la société anonyme. De plus, et bien qu'il ne s'agisse pas d'une forme de société, il envisage la création d'un
patrimoine fiscal d'affectation.

a) L'ouverture de la SAS

26. - La SAS a été principalement créée pour servir de structure d'accueil aux entreprises communes à plusieurs
sociétés. C'est une structure idéale pour les joint ventures, les filiales communes. Mais il était évident dès l'origine
qu'elle pourrait être utilisée pour bien d'autres activités. En raison de son extrême souplesse, elle a été en particulier
utilisée par les groupes de sociétés pour servir de structure à leurs filiales unipersonnelles de fait. Ils évitent ainsi
toutes les formalités qu'occasionne le fonctionnement de la société anonyme et qui n'ont guère de sens puisque la
filiale est unipersonnelle de fait (32).

Pour mettre le droit en harmonie avec la réalité, le sénateur Marini propose que l'on autorise la création de sociétés
par actions simplifiées unipersonnelles. Cette proposition devrait parfaitement satisfaire les groupes. L'adoption de la
société unipersonnelle ne pose juridiquement aucune difficulté (33).

27. - Il est un autre aspect de la SAS qui devrait être réformé, et le rapport ne l'a pas envisagé, c'est celui relatif au
montant minimum du capital des sociétés qui la créent. Ce montant est élevé puisqu'il correspond à 1 500 000 F. Il
en résulte une discrimination injustifiée entre les « grands groupes » qui peuvent parfaitement s'accommoder de cette
exigence et les PME en société qui ne le peuvent pas. Aussi serait-il souhaitable de supprimer cette exigence de
capital minimum.

b) L'ouverture de la société anonyme

28. - S'il y a une règle dans le droit de la société anonyme qui n'a aucun sens, c'est bien l'exigence qu'elle doive
comporter un minimum de sept actionnaires. Cette exigence correspond à une situation qui n'existe que très
exceptionnellement en pratique lors de la constitution des sociétés (34). Bien sûr, personne ne l'observe, et il est
fréquent que la société vive avec simplement un ou deux actionnaires réels, les autres n'étant que « des hommes ou
des femmes de paille ». C'est une insécurité juridique. Mais alors, combien d'actionnaires la société anonyme doit-
elle comprendre ?

29. - Le rapport Marini propose d'admettre la société anonyme unipersonnelle avec la restriction qu'elle ne pourrait
faire publiquement appel à l'épargne (p. 33).

Comme pour la SAS, l'adoption de la société anonyme unipersonnelle ne pose juridiquement aucune difficulté, il
suffit simplement de quelques aménagements techniques pour qu'elle fonctionne parfaitement.

30. - Pourquoi admettre la société anonyme unipersonnelle ?

Une première raison est que l'on ne voit pas pourquoi on l'interdirait dès lors qu'elle est utile et que l'on admet déjà
l'EURL (et que l'on propose d'adopter la SAS unipersonnelle).

On ne pourrait, non plus, arguer d'un soi-disant échec de l'EURL, comme cela a été prétendu. D'après l'INSEE, il y
aurait cinquante mille EURL en France et leur nombre ne cesse de croître.

31. - Mais bien d'autres raisons militent en faveur de l'adoption de la société anonyme unipersonnelle.

Il est important de donner aux entreprises immédiatement, dès leur constitution, l'organisation juridique (la structure
d'accueil) correspondant le mieux à leurs besoins. Si, par exemple, l'entreprise est destinée à avoir une certaine
croissance, voire de faire publiquement appel à l'épargne à terme, la possibilité de constituer immédiatement une
société anonyme avec un seul ou avec deux actionnaires évitera que l'on ait à changer plusieurs fois de structure
juridique au cours de sa croissance ; on supprime ainsi des formalités et des coûts inutiles. Il ne faut pas condamner
les chefs d'entreprise à faire le parcours du combattant !

La Commission des Communautés européennes après de très nombreuses consultations auprès d'organisations
professionnelles dans la Communauté recommande la reconnaissance de la société anonyme unipersonnelle dans les
Etats membres de manière à faciliter la transmission des entreprises. Selon l'art. 4 de la recommandation : « Les Etats
membres sont invités à : b) permettre aux PME de pouvoir s'organiser sous la forme d'une société anonyme n'ayant
qu'un nombre limité d'actionnaires dont la création et la gestion seraient simplifiées par rapport à celles des sociétés
anonymes, dont les titres sont largement répandus dans le public ; c) permettre la création de la société anonyme
avec un seul associé, dans les termes prévus à l'article 6 de la deuxième directive 89-667-CEE du Conseil » (35).

Comme le remarque le sénateur Marini, cette réforme s'inscrirait dans une approche internationale de la société
commerciale (p. 33). On observera par exemple que la société anonyme allemande (la petite société anonyme) peut
être unipersonnelle (L. 2 août 1994). Il en est de même au Danemark, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, au
Portugal et en Suède (36).

Enfin, depuis toujours, les corporations (sociétés anonymes) aux Etats-Unis ont eu la possibilité d'être constituées et
incorporées par une seule personne dans la plupart des Etats.

Cette adoption de la société unipersonnelle avait également été retenue par la commission chargée en 1986 de
proposer des mesures d'allégement en matière de droit des sociétés (proposition n° 31).

32. - Sans doute, la société anonyme unipersonnelle n'aurait pas la possibilité de faire publiquement appel à
l'épargne, mais il serait « possible à l'entreprise constituée sous cette forme d'ouvrir largement son capital et, le cas
échéant, d'émettre des valeurs mobilières sans avoir à supporter les coûts et les formalités liés à un changement de
structure » (p. 34).

33. - La constitution d'une société anonyme entre deux personnes ou par une seule personne exige évidemment que
l'on prévoie pour cette société un mode d'administration et de direction simplifiée, sans conseil d'administration ou
conseil de surveillance, ce qui est très facile. C'est l'aménagement de l'administration et de la direction de la société
par un administrateur-directeur général, assisté, le cas échéant, en fonction des stipulations statutaires, par un ou
plusieurs directeurs généraux.

L'adoption de cette structure de pouvoir qui ne serait pas seulement réservée aux sociétés unipersonnelles mais que
pourraient adopter toutes les PME constituées sous forme de société anonyme et qui ne comportent que peu
d'actionnaires aurait en outre l'avantage de leur donner un mode de management qui serait très généralement plus
adapté à leurs besoins réels. Il ne les obligerait pas à constituer, comme c'est souvent le cas, un conseil
d'administration qui n'a qu'une existence purement formelle. La situation actuelle d'aménagement du pouvoir dans la
société anonyme présente, pour les PME et les filiales unipersonnelles des groupes de sociétés, le double
inconvénient de ne respecter que formellement la loi et de faire courir aux administrateurs « de paille » le risque
important d'une responsabilité civile et pénale, ce risque étant particulièrement grand en cas de « faillite » de la
société (p. 34).

Puis, en fonction de leur évolution, et à partir de certains critères (dont, peut-être, celui du nombre de leurs
actionnaires), ces sociétés devraient changer de mode d'administration pour adopter celui du conseil d'administration
ou celui du directoire, ce qui se ferait sans grande difficulté, d'autant plus que cela pourrait être prévu dans les statuts
d'origine de la société.

c) Le patrimoine fiscal d'affectation

34. - Depuis très longtemps, de nombreux juristes et organisations professionnelles militent en faveur de l'adoption
du patrimoine d'affectation (37). Il est soutenu que l'entrepreneur individuel pourrait ainsi limiter sa responsabilité.
En réalité, comme le constate le rapport Marini, un tel système est peu viable et présente de nombreux inconvénients
(p. 16).

35. - En revanche, et c'est l'une des propositions qu'a faite à plusieurs reprises Me Jacques Barthélémy, on pourrait
reconnaître en droit fiscal un patrimoine d'affectation pour encourager l'autofinancement et pour favoriser le
développement d'entreprises viables. Déjà, le droit comptable et le droit fiscal établissent une certaine dissociation
entre le patrimoine que l'entrepreneur affecte à son entreprise et son patrimoine « personnel ». Pourquoi ne pas aller
un peu plus loin et faire une distinction entre les bénéfices consommés par l'exploitant et ceux laissés à la disposition
de l'entreprise ? L'impôt sur le revenu et les charges sociales ne seraient calculés que sur la fraction des résultats
prélevés par le professionnel, sauf requalification d'abus de droit (p. 16). Une telle reconnaissance aurait encore
l'avantage d'établir une neutralité entre les différentes formes juridiques d'organisation des entreprises. Comme il ne
s'agirait que d'un patrimoine d'affectation fiscal, il pourrait s'accommoder d'un formalisme léger, simplement fiscal.
En principe, cette situation devrait conduire à la constitution d'une société après un certain délai.
Le rapport propose donc l'étude de l'opportunité de la création d'un patrimoine fiscal d'affectation permettant de
calculer l'impôt sur le revenu et les charges sociales sur la seule fraction des résultats prélevés par l'exploitant (p. 16).

III. - Les propositions relatives à la société anonyme.

36. - La société anonyme doit être simplifiée. Comme le remarque très justement le sénateur Marini, le « carcan
législatif a conduit à un décalage entre le droit et la pratique aux conséquences fâcheuses. Il débouche en effet sur
une dévalorisation de la loi. Celle-ci tend à se réduire à un formalisme vide de sens, inutile et coûteux. De faux
procès-verbaux relatent les réunions fictives d'un conseil d'administration composé de faux administrateurs... De
l'aveu général, le discrédit qui en résulte pour la règle de droit ne peut que pousser les intéressés à prendre toujours
plus de liberté avec les textes ».

Parmi ces mesures de simplification et de contractualisation, les plus remarquables sont sans doute celles qui
concernent la société anonyme unipersonnelle (V. n° 28 s) et l'organisation de l'administration et de la direction
sans conseil d'administration (V. n° 33).

A partir du maintien de principe de l'unité de la société anonyme, qu'elle soit cotée ou fermée, les autres mesures sont
soit générales à toutes les sociétés anonymes, soit spécifiques aux sociétés cotées (c'est essentiellement le problème
de la « corporate governance »), soit relatives à l'organisation par les actionnaires de leurs rapports particuliers.

A. - Le maintien de l'unité de la société anonyme.

37. - Tout le monde constate qu'il existe des différences très importantes entre les sociétés anonymes qui font
publiquement appel à l'épargne, ou qui sont cotées, et les sociétés anonymes « fermées ». Les sociétés cotées sont
soumises au droit boursier alors que les sociétés fermées ne le sont pas. Les premières réunissent un grand nombre
d'actionnaires et leurs titres circulent largement dans le public, alors que les secondes comprennent très peu
d'actionnaires, souvent familiaux, elles sont dominées par l'intuitus personae et la cession de leurs titres est
généralement organisée par une clause d'agrément statutaire et/ou par une clause de préemption statutaire ou extra-
statutaire. D'autres différences, très nombreuses, les séparent, notamment celle relative à la détention du pouvoir dans
l'entreprise : le contrôle est managérial dans bon nombre de sociétés cotées alors qu'il est détenu par les propriétaires
du capital dans les sociétés fermées. Il n'est pas étonnant que leur organisation légale et contractuelle reflète
fortement ces spécificités.

Dans ces conditions, la question qui se pose est de savoir s'il n'y a pas lieu de distinguer nettement ces deux types de
sociétés anonymes en donnant à chacune d'elles un statut propre correspondant à ses spécificités.

Ayant à se prononcer sur cette question, le rapport Marini conclut au maintien de la situation actuelle pour deux
raisons : la première est qu'un bon nombre de questions se posent de façon identique dans les deux types de sociétés ;
la seconde est qu'il faut éviter de dresser des barrières entre les sociétés cotées et celles qui ne le sont pas « Dans un
système capitaliste, toute entreprise doit pouvoir élargir ou restreindre, quand elle le souhaite, le nombre de ses
actionnaires. Dresser des cloisons trop étanches entre les deux types de sociétés risquerait de dissuader le recours à
l'appel public à l'épargne et d'hypothéquer le développement des entreprises » (p. 13 et 25).

38. - Il reste qu'il conviendrait de mieux distinguer ces deux types de sociétés pour préciser les exigences légales en
cas d'appel au marché.
Une première démarche en ce sens est proposée par le rapport Marini. Elle consiste à définir de manière plus précise
l'appel public à l'épargne. Une définition « pourrait partir des éléments actuels de l'art. 72 (de la loi de 1966) mais en
écartant les placements privés réalisés par les prestataires de services d'investissement dans la mesure où ils font
appel à un nombre très restreint d'investisseurs, et faire référence au degré de diffusion des titres dans le public
(évalué tant lors de leur émission qu'ultérieurement, à la suite des cessions intervenues), apprécié en fonction d'un
seuil défini soit par la loi, soit par la COB, sur habilitation législative » (p. 26).

La seconde démarche proposée par le rapport consiste « à déterminer les éléments de différenciation qu'il convient
d'introduire dans le régime juridique des sociétés par actions dès lors que celles-ci entrent dans la catégorie des
sociétés faisant appel public à l'épargne ou dans celle, plus restreinte, des sociétés dont les titres (donnant accès
directement ou indirectement au capital) sont négociés sur un marché réglementé, conformément à la définition
unifiée par la loi du 2 juill. 1996 sur la modernisation des activités financières. » Resteraient attachées à l'appel
public à l'épargne les obligations spécifiques actuelles d'information destinées à protéger les épargnants, notamment
la publicité des comptes au BALO.

B. - Les propositions visant les sociétés anonymes dans leur ensemble.

39. - Le rapport Marini contient un ensemble important de propositions tendant à simplifier et à contractualiser la
société anonyme dans de nombreux domaines de sa vie. Elles concernent également la possibilité de retrait et
d'exclusion des actionnaires ainsi que le renforcement du rôle des commissaires aux comptes (p. 34).

40. - Ce sont, pour la constitution des sociétés, la simplification des modalités de retrait des fonds en cas de non-
constitution de la société dans le délai de six mois ; la possibilité de nommer dans les statuts, mais aussi par acte
séparé, les premiers administrateurs, membres du conseil de surveillance et commissaires aux comptes ; la fixation à
six ans de la durée maximale des fonctions des dirigeants de la société, quel que soit leur mode de désignation.

Pour l'aménagement des organes d'administration et de direction, de surveillance et du directoire, ce sont la faculté
statutaire de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de direction générale de la société,
qu'elle soit ou non cotée (la loi conférant au conseil et au directeur général certaines attributions dont ils ne
pourraient être privés) ; la fixation également par les statuts du nombre maximum d'administrateurs, de directeurs
généraux, de membres du directoire et du conseil de surveillance, la règle légale n'ayant plus qu'un caractère
supplétif ; l'admission de la possibilité dans toutes les sociétés de la délégation d'un administrateur dans les fonctions
de président en cas de démission ou de révocation de ce dernier.

Pour les dirigeants sociaux, les propositions prévoient la fixation par les statuts de l'obligation ou de la non-
obligation pour les administrateurs et les membres du conseil de surveillance d'être actionnaires, et de la limite d'âge
des dirigeants sociaux, que la société soit ou non cotée ; la reconnaissance de la validité des conventions
d'indemnisation en cas de révocation du président et des administrateurs, que la société soit ou non cotée, dès lors
que l'indemnité prévue ne serait pas disproportionnée aux services rendus à la société et qu'elle ne constituerait pas
une charge telle qu'elle pourrait dissuader les actionnaires d'user de leur droit de révocation ; la validité de la
conclusion d'un contrat de travail entre un administrateur et la société postérieurement à sa nomination, sous réserve
que ce contrat, qui devrait être soumis à l'autorisation préalable du conseil et à l'approbation de l'assemblée générale,
corresponde à un emploi effectif.

Pour les clauses d'agrément, le rapport propose de les interdire dans les sociétés cotées, mais de laisser aux
actionnaires dans les sociétés non cotées d'en déterminer le champ d'application, sans limitation légale, les
conséquences du refus restant du domaine de la loi impérative.
Pour les assemblées, les propositions sont de laisser aux statuts de stipuler qu'à l'exception des assemblées relatives
aux comptes annuels et, le cas échéant, aux comptes consolidés, toutes les décisions pourront être prises par voie de
consultation écrite ou résulter de leur consentement unanime exprimé dans un acte ; de laisser aux statuts dans les
sociétés non cotées le soin de fixer les conditions de quorum et de majorité dans les assemblées ordinaires et
extraordinaires, sans toutefois que l'on puisse exiger l'unanimité ; que le quorum prévu pour les assemblées spéciales,
que les sociétés soient ou non cotées, soit aligné sur le régime des assemblées extraordinaires, c'est-à-dire le quorum
du tiers sur première convocation ; d'ouvrir une opportunité de réduction des délais de convocation de l'assemblée
générale extraordinaire sur autorisation judiciaire, lorsque ces délais sont inadaptés aux circonstances, en particulier
dans le cas du lancement d'une opération d'offre publique ; pour la tenue de l'assemblée générale, de substituer à
l'obligation de lecture du rapport du conseil d'administration ou du directoire, la simple présentation de ce rapport, et
d'attribuer la police de l'assemblée générale au bureau de celle-ci ; enfin, de permettre aux actionnaires de couvrir, à
l'unanimité, la nullité de délibérations prises par une assemblée sans qu'ait été atteint le quorum prévu par la loi, qu'il
s'agisse d'une assemblée ordinaire, extraordinaire ou spéciale.

41. - Le sénateur Marini est en faveur de l'institution d'un droit de retrait des actionnaires. Il part de la constatation
que, dans les sociétés fermées, le retrait des minoritaires n'est guère facile, si ce n'est impossible. Or, en s'inspirant
des procédures des offres publiques d'achat et de retrait qui existent dans les sociétés cotées, il serait possible et utile
d'instituer un droit de retrait des associés minoritaires des sociétés anonymes. Ce droit devrait s'exercer devant le
juge dans les cas suivants : a) dès lors qu'un actionnaire, ou un groupe d'actionnaires liés par une convention publiée,
détient directement ou indirectement 95 % du capital ou des droits de vote ; b) dans un délai limité à compter de la
date de l'assemblée générale lorsque l'actionnaire majoritaire se propose de soumettre à l'assemblée générale une ou
plusieurs modifications significatives des statuts, notamment pour modifier la forme sociale ou les conditions
d'exercice des droits de vote ; c) dans le même délai lorsque cet actionnaire a décidé le principe de la cession ou de
l'apport à une autre société de la totalité ou du principal des actifs, de la réorientation de l'activité sociale ou de la
suppression, pen dant plusieurs exercices, de toute rémunération des titres de capital alors que celle-ci est
financièrement possible (p. 68 s.). Dès lors que la variabilité du capital est interdite et qu'il ne peut être question de la
réinstituer en raison des dispositions de la deuxième directive, le problème que ne résout pas le rapport Marini est de
savoir qui, dans ces différents cas, va racheter les actions de l'actionnaire. Est-ce l'actionnaire majoritaire ? Ou les
actionnaires qui contrôlent la société et dont les décisions conduisent à la décision de retrait ? Il est sans doute
possible d'adopter ici les mêmes solutions que lorsqu'il s'agit de sociétés cotées.

En ce qui concerne l'exclusion, le rapport Marini prévoit que la procédure d'exclusion prévue en matière de sociétés
cotées pourrait être étendue aux sociétés fermées, sous réserve que l'actionnaire majoritaire détienne directement ou
indirectement plus de 95 % des droits de vote, depuis au moins six mois et qu'il justifie de justes motifs auprès du
juge. Cette exigence de justes motifs pourrait ne pas être requise si le droit d'exclusion est prévu dans les statuts ou
qu'il y a été introduit avec l'accord unanime des associés (p. 71 s.).

42. - Le rapport Marini prévoit un renforcement du rôle des commissaires aux comptes par deux séries de mesures.
Les premières visent leur mission et les secondes leur indépendance (p. 96 s.).

On sait que ce sont les dirigeants de la société qui sont responsables de l'établissement des comptes et que dans sa
nouvelle formulation, proposée par le Conseil national des commissaires aux comptes (CNCC), et applicable à
compter de 1996, la certification du commissaire aux comptes repose sur un audit qui permet d'obtenir « l'assurance
raisonnable que les comptes ne comportent pas d'anomalies significatives ». Sur ces fondements, les commissaires
aux comptes ont développé la pratique des « lettres d'affirmation » par lesquelles les dirigeants affirment qu'aucune
zone de risque significative ne leur a été cachée. Selon le rapport Marini, il ne serait pas inutile de donner un
fondement juridique à cette norme professionnelle. Il faudrait, par ailleurs, donner une plus grande portée à la
disposition de l'art. 230, 1°, de la loi de 1966 qui prévoit que les commissaires aux comptes doivent porter à la
connaissance du conseil d'administration « les contrôles et vérifications auxquels ils ont procédé et les différents
sondages auxquels ils se sont livrés » ; l'application effective de cette disposition permettrait de faire apparaître la
réalité des investigations menées par les commissaires aux comptes, et notamment de vérifier que celles-ci ont bien
porté sur les points qui peuvent donner à discussion, voire à litige ; il pourrait y avoir là un élément d'enrichissement
du rôle du comité d'audit, aussi serait-il souhaitable que ces informations soient portées à la connaissance du comité
d'audit. On pourrait aussi donner une base légale à la pratique que suivent les commissaires aux comptes en
s'assurant de la cohérence des informations financières de synthèse (autres que les comptes annuels et consolidés)
avec l'activité de l'entreprise, telle qu'ils l'apprécient dans le cadre de leur mission permanente. En ce qui concerne
l'intervention des commissaires aux comptes au titre des conventions réglementées, le rapport Marini propose que
son champ d'application soit étendu à toutes les entreprises avec lesquelles la société contrôlée entretient un lien
significatif de capital, soit plus de 10 %, le seul critère des administrateurs communs n'étant plus suffisant ; de plus,
comme ces conventions ne font l'objet du rapport spécial que si elles sont conclues à des conditions normales, il
semblerait raisonnable que les commissaires aux comptes explicitent leurs appréciations en la matière, même
lorsqu'il s'agit des conventions normales et en expliquant pourquoi elles sont normales. Enfin, ajoute le rapport Ma
rini, il faudrait sans doute préciser la rédaction de l'article 103 de la loi de 1966 afin de faire apparaître clairement
que l'assemblée générale statue sur le rapport spécial du commissaire aux comptes, établi à partir des informations
fournies par les dirigeants sous leur responsabilité.

Comment mieux assurer l'indépendance des commissaires aux comptes ? Le rapport Marini propose plusieurs
propositions, notamment celle qui consisterait à explorer les possibilités pour les commissaires aux comptes d'obtenir
un avis extérieur sur la méthode à suivre en cas de différend avec les dirigeants de l'entreprise avant la certification
des comptes ; cet avis pourrait être donné par le comité d'urgence créé au sein du Conseil national de la comptabilité
(CNC), à la demande du commissaire aux comptes ou par l'intermédiaire de ses organisations professionnelles, il
pourrait également être donné à la société à sa demande. Le sénateur Marini pense que l'indépendance du
commissaire aux comptes peut aussi résulter de la multiplication des comités d'audit, du respect de la déontologie
professionnelle qui devrait conduire à écarter de leur mandat les intervenants qui seraient trop dépendants d'un même
centre de décision.

C. - La corporate governance ou l'organisation du pouvoir dans les sociétés cotées.

43. - Les problèmes de corporate governance ou de gouvernement d'entreprise ne se posent que dans les sociétés
cotées dans lesquelles il y a une dissociation entre le pouvoir et la détention du capital (p. 41 s.). Dans ces sociétés,
comme le souligne le rapport Marini, « Les dirigeants sociaux ne doivent pas être en mesure de confisquer le pouvoir
à leur seul avantage. De ce point de vue, l'équilibre actuel entre actionnaires et dirigeants n'est pas satisfaisant et il
appartient au législateur de mieux assurer aux premiers les moyens d'un contrôle effectif sur les seconds ». Sa
conclusion principale étant qu'il semble nécessaire aujourd'hui « de définir un nouvel équilibre des pouvoirs au sein
de l'entreprise » (p. 13).

Les deux axes de recherche d'un nouvel équilibre consistent dans la réforme du fonctionnement des organes
d'administration et de direction et la valorisation du rôle des actionnaires.

a) La réforme du fonctionnement des organes d'administration et de direction.

44. - Les critiques adressées au management des sociétés françaises sont bien connues : les conseils d'administration
ne fonctionnent pas réellement, c'est le président qui détient le pouvoir absolu, il choisit lui-même ses
administrateurs et fixe leur rémunération et la sienne ; le contrôle des sociétés est bloqué par de très nombreux
mécanismes comme, par exemple, l'utilisation par les dirigeants des pouvoirs en blanc, les limitations des voix et des
pouvoirs dans les assemblées, les participations croisées, les mandats multiples des administrateurs ; les comptes des
sociétés reflètent beaucoup plus l'image que veulent en donner les dirigeants que la réalité ; le pouvoir des
actionnaires est confisqué ; dans les fusions, les minoritaires sont sacrifiés ; le droit de vote est réparti inégalement,
etc. La critique est internationale (38).

Comment régler ces problèmes ?

45. - Les solutions généralement proposées sont inspirées des pratiques anglo-saxonnes, soit des Principles of
corporate governance : Analysis and Recommandations, de l'American Law Institute (ALI), de 1994 (39), soit du
rapport Cadbury en Angleterre qui a conduit à l'élaboration d'un code de bonne conduite (Code of Best
Practice) (40). Le problème et les solutions envisageables ont beaucoup inspiré la doctrine française (41).

46. - Les propositions de réforme sont nombreuses. Elles s'articulent autour de deux principes directeurs : améliorer
le fonctionnement du conseil d'administration et créer des comités spécialisés pour rendre plus transparentes
certaines procédures essentielles pour la vie de l'entreprise.

Pour assurer un meilleur fonctionnement du conseil d'administration, on assure qu'il faudrait qu'il comprenne des
administrateurs indépendants (au moins un) pour constituer un contre-pouvoir à ceux du président (42) ; cela peut
être nécessaire dans les pays anglo-saxons où les administrateurs sont aussi généralement dirigeants de l'entreprise et
qu'il leur est ainsi impossible de se contrôler eux-mêmes (ils constituent réellement une technostructure). On ajoute
qu'il faudrait également nommer au conseil d'administration des représentants des principaux groupes d'actionnaires
ou des « petits actionnaires ». Une troisième mesure proposée consisterait à limiter les mandats d'administrateur, de
telle sorte qu'en raison des actuelles participations croisées entre les entreprises françaises on ne retrouve pas
toujours les mêmes administrateurs dans les conseils d'administration des principales sociétés.

La transparence de certaines prises de décisions essentielles au fonctionnement de la société et une meilleure

organisation du travail du conseil pourraient résulter de l'institution de comités spécialisés, dont certains ont déjà été
créés en fait dans plusieurs sociétés. Tel est le cas du comité de sélection des dirigeants qui présente au conseil des
recommandations sur les candidatures des administrateurs, du président et des directeurs généraux ; ou du comité de
rémunération qui propose au conseil le montant et les modalités de rémunération des dirigeants. Un autre comité,
plus important, est le comité d'audit ou comité des comptes, il réunit un petit nombre d'administrateurs qui peuvent se
mettre en rapport avec les commissaires aux comptes. Il a pour mission d'examiner la situation financière de la
société, de vérifier les procédures de contrôle interne et d'examiner les comptes avant qu'ils ne soient soumis au
conseil, il peut aussi sélectionner les commissaires aux comptes et apprécier la qualité de leur travail.

Pour compléter cet ensemble, le rapport Viénot comprend une charte de l'administrateur qui constitue la formulation
d'une véritable déontologie.

47. - Que faut-il faire ? Quelles sont les options ? Réformer la loi de 1966 ? Ou bien ne faire aucune réforme
législative et laisser les entreprises s'organiser spontanément en fonction de leurs besoins réels ? En général, la
doctrine ne souhaite pas que l'adaptation des sociétés françaises soit réalisée par une réforme de la loi du 24 juill.
1966 (43).

48. - La solution retenue par le rapport Marini est de ne pas imposer aux entreprises des principes d'organisation et de
fonctionnement qui seraient valables pour l'ensemble des entreprises (p. 42 s.).

Ainsi, il n'y a pas à revenir sur la définition des pouvoirs du président et du conseil, même s'ils sont formulés en
termes presque similaires par la loi de 1966, car la variété des situations des entreprises est telle que le droit actuel
leur donne toute la souplesse nécessaire pour fixer la répartition des pouvoirs entre le conseil et le président en
fonction de leurs besoins particuliers.

Pour ce qui est de l'administrateur indépendant, la situation est très différente en France de celle des pays anglo-
saxons dans la mesure où le cumul des fonctions de salarié et d'administrateur est très limité par la loi. De plus,
l'indépendance est toujours une chose à la fois relative et provisoire. Il n'y a donc pas lieu de légiférer sur ce point.
C'est la même solution qui doit être retenue pour la représentation de catagories spécifiques d'actionnaires au sein du
conseil d'administration et pour la détention de mandats réciproques résultant des participations croisées.

En revanche, mais ce n'est guère important car les propositions sont très limitées dans leurs effets, s'agissant de la
limitation du nombre de mandats, le rapport Marini préconise d'englober dans la limitation actuelle, qui ne s'applique
qu'aux seuls mandats d'administrateurs personnes physiques, les mandats exercés en tant que représentant d'une
personne morale ; de plus, un président ne pourrait exercer, outre son mandat de président, plus de quatre mandats
d'administrateur, à l'exception des sociétés faisant partie de son groupe pour lesquelles il serait souhaitable de
supprimer toute limitation, cette limitation nouvelle étant cantonnée aux présidents des très grandes entreprises.
Enfin, le rapport mentionne qu'il serait opportun de remplacer le seuil de 20 % de détention de capital par ceux
résultant de l'application des textes sur le contrôle (L. 1966, art. 355-1), des distinctions pourraient en outre être
faites selon que la société est cotée ou non.

Quant à l'institution de comités spécialisés, le sénateur Marini estime qu'il n'y a pas lieu de les imposer par voie
législative, mais que c'est aux sociétés de les créer elles-mêmes selon les recommandations du rapport Viénot.
Toutefois, comme le droit actuel peut constituer un obstacle à l'institution et au fonctionnement de ces comités,
puisqu'il ne prévoit que des comités d'étude (Décr. 1967, art. 90), il faudrait sans doute offrir aux sociétés l'option
entre le régime actuel de ces comités d'études et un régime de délégation de pouvoir aux comités qui leur donnerait
une existence juridique autonome, mais sous la condition que cette délégation ne conduise pas à dessaisir les organes
sociaux du pouvoir de décision qui leur appartient en propre. Dans cette perspective, il conviendrait de définir par la
loi la liste des compétences qui pourraient leur être déléguées. Les comités bénéficiant de délégations pourraient être
amenés à présenter publiquement leurs conclusions devant l'assemblée générale après leur adoption par le conseil.
Ces comités dont la composition doit relever de la liberté statutaire ne comprendraient que des administrateurs. Le
comité d'audit, qui est le plus important, ferait des propositions au conseil d'administration portant sur la nomination
et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes, il verrait avec eux leur programme de travail et
prendrait connaissance de leurs investigations ; il disposerait d'un pouvoir d'investigation pour les aspects comptables
et établirait un rapport annuel préalablement à la réunion du conseil d'administration statuant sur les comptes annuels
et, le cas échéant, sur les comptes consolidés ; il n'empiéterait ainsi, ni sur la mission et les responsabilités des
commissaires aux comptes, ni sur celles du conseil qui arrêterait les comptes.

49. - On le voit, sous réserve de l'exception relative à la limitation des mandats d'administrateurs (qui est de faible
portée), et d'un aménagement tendant à permettre aux sociétés de déléguer des pouvoirs à des comités spécialisés
qu'elles peuvent librement créer, le rapport Marini ne fait aucune proposition visant à instituer de manière législative
la corporate governance en France. Il laisse aux sociétés le soin de le faire elles-mêmes et d'adapter leur organisation
en conséquence. C'est sans doute une solution sage.

C'est donc finalement le rapport Viénot qui constitue pour les sociétés, et pour le moment, le « guide » le plus
important en ce domaine. A défaut de les y contraindre par la voie législative, ce seront vraisemblablement les
investisseurs institutionnels internationaux - ou plus précisément les gérants gestionnaires de leurs fonds (de
nouvelles technostructures ?) - qui pousseront les sociétés cotées françaises vers la corporate governance sous le
couvert des droits des actionnaires. Ainsi que le remarque très pertinemment M. Paul Le Cannu : « Les petits
actionnaires regroupés en très grand nombre relèvent la tête... ils sont très médiatisés, et c'est en fait la
technostructure financière qui affermit son pouvoir » (44). C'est elle qui risque de dominer le monde dans les
années qui viennent.

b) La valorisation du rôle des actionnaires.

50. - Selon le rapport Marini, il ne peut y avoir de pouvoir sans responsabilité, aussi est-il nécessaire que la
responsabilité des dirigeants puisse être engagée sans entrave devant les actionnaires. « Cela suppose de faire
disparaître les mécanismes susceptibles de déboucher sur des situations de confiscation du pouvoir au profit des
dirigeants en place » (p. 81).

Pour réaliser cet objectif, le droit doit évoluer dans deux directions : favoriser l'exercice direct par les actionnaires
des pouvoirs qu'ils détiennent et responsabiliser les organismes intermédiaires (p. 87).

51. - Pour favoriser l'exercice direct par les actionnaires des pouvoirs qu'ils détiennent des mesures doivent être
prises.

Les premières concernent les conditions de réunion des assemblées générales. Selon le rapport, il est souhaitable
d'instituer au profit de tout actionnaire un droit d'accès aux listes d'actionnaires dont dispose la société ; de porter à
un mois, au lieu de quinze jours, le délai entre la convocation et la tenue de l'assemblée générale ordinaire pour
permettre aux actionnaires de contacter les autres actionnaires et de faire valoir leur point de vue ; et de mieux définir
la liste des présents pour plus de transparence et un calcul des votes plus précis.

Une seconde mesure vise l'institution d'un mandataire indépendant. En effet, actuellement, les dirigeants peuvent
facilement disposer d'une majorité aux assemblées au moyen des pouvoirs en blanc et des procédés de leur «
ramassage ». Pour éviter cette situation, le rapport Marini comporte le souhait que soit désigné un mandataire
indépendant à qui les actionnaires, en particulier les petits porteurs, pourraient remettre les pouvoirs qu'ils ne
voudraient pas donner aux dirigeants. Ce mandataire pourrait être choisi par les sociétés sur une liste d'aptitude
établie par la COB et serait désigné par l'assemblée. Il disposerait ainsi de la même légitimité et de la même durée de
mandat que les commissaires aux comptes. En outre, si une proposition de non-renouvellement devait être faite, elle
devrait être motivée. Cette institution d'un mandataire indépendant ne remettrait évidemment pas en cause les autres
moyens d'expression du droit de vote (par correspondance ou par procuration à son conjoint ou à un autre
actionnaire).

Enfin, pour éviter que le contrôle de la société ne soit « bloqué » ou « verrouillé » par les limitations de droit de vote
(dont le droit de vote double), le rapport Marini envisage la possibilité « de restreindre l'effectivité de ces
mécanismes aux seuls cas où la société ne fait pas l'objet d'un contrôle par un ou plusieurs actionnaires. Dans cette
perspective, il semblerait opportun de fixer dans la loi un seuil de caducité des clauses de limitation des droits de
vote dès lors qu'un actionnaire agissant seul ou de concert viendrait à détenir plus de 50 % du capital ».

52. - La « responsabilisation » des organismes intermédiaires concerne, d'une part, les associations d'actionnaires et
les associations d'investisseurs et, d'autre part, les investisseurs institutionnels.

Les associations d'actionnaires et les associations d'investisseurs bénéficient actuellement de droits relativement
importants. Le rapport Marini propose cependant d'accroître les droits des associations d'actionnaires de deux
manières : d'abord, en accordant à celles d'entre elles qui sont les plus représentatives les mêmes droits de défense
judiciaire de leurs adhérents que ceux qui sont accordés aux associations d'investisseurs ; ensuite, en ouvrant ces
associations à tous les porteurs, qu'ils soient inscrits ou non au nominatif, dès lors qu'ils sont en mesure de prouver
qu'ils détiennent leurs titres depuis plus d'un an. Quant aux associations d'investisseurs, le pouvoir de les agréer
pourrait être transféré à la COB. En revanche, il rejette l'idée d'admettre en France la procédure de la class action qui
est critiquée et remise en cause aux Etats-Unis.

Les investisseurs institutionnels ont une puissance qui ne cesse de croître et ils sont capables d'exercer un rôle très
important dans les assemblées d'actionnaires. Pour les « responsabiliser », le rapport Marini propose d'imposer
législativement l'obligation d'exercice du droit de vote des OPCVM dans les assemblées d'actionnaires,
conformément aux intérêts des porteurs de parts, tant pour ceux qui existent déjà que pour les éventuels fonds de
pension lorsqu'ils seront créés. Il ajoute qu'il serait utile que les gérants expriment publiquement leurs votes et
donnent à ce sujet toutes les explications requises par leurs clients.

D. - L'organisation par les actionnaires de leurs rapports particuliers : les pactes d'actionnaires.

53. - L'organisation par les actionnaires de leurs rapports particuliers pose le problème des pactes d'actionnaires, des
conventions extra-statutaires, des chartes familiales... qui sont très largement conclus en pratique en raison de leur
utilité, mais dont la validité suscite toujours quelques hésitations et dont la mise en oeuvre pose de nombreuses
difficultés.

54. - L'une des sources d'hésitation est l'incertitude qui entoure la validité des conventions de vote. Le rapport Marini
conclut à la reconnaissance de leur validité par la loi. Mais elles ne peuvent être admises qu'à plusieurs conditions : la
première est qu'elles ne concernent que l'exercice du droit de vote, et non pas sa détention ; la seconde est qu'elles ne
soient pas contraires à une disposition légale impérative (comme celles, par exemple, qui pourraient avoir pour but
de faire échec à la libre révocabilité des administrateurs) ; la troisième est qu'elles ne devraient pas être contraires à
l'intérêt de la société (ainsi, serait nulle la convention par laquelle un actionnaire s'engagerait à ne jamais voter une
modification statutaire ou à ne jamais s'y opposer) ; enfin, et pour respecter la hiérarchie et la séparation des organes
sociaux, seraient nulles les conventions par lesquelles un associé s'engagerait à user de son droit de vote
conformément aux directives données par la société, par l'un de ses organes ou par une société contrôlée au sens de
l'art. 355-1 de la loi de 1966, ou à toujours approuver les propositions émanant de ceux-ci. En revanche, elles
n'auraient pas à être limitées dans leur objet. Quant à les limiter dans le temps, ce n'est peut-être pas nécessaire ; si,
toutefois, une durée maximum devait être retenue, une durée de dix ans paraîtrait raisonnable (45).

55. - Quelles conséquences attacher à la violation d'une convention de vote licite ? On pourrait songer à annuler les
votes émis en violation d'une convention de vote valable mais, comme l'observe justement le rapport Marini, il en
résulterait une insécurité juridique pour la société, les autres associés et les tiers, sauf si elle était constitutive d'un
abus de majorité. En revanche, selon le rapport, l'organisation légale des conventions de vote pourrait ouvrir la voie à
leur exécution forcée ordonnée par le juge à chaque fois que celle-ci serait matériellement possible. Il n'y a donc pas
lieu de prévoir leur publicité. Toutefois, s'agissant des sociétés cotées, les dispositions de l'art. 356-1-4 de la loi de
1966 instituant la publicité, par l'intermédiaire du CBV, de toute convention comportant des conditions
préférentielles de cession ou d'acquisition d'une société cotée pourraient leur être étendues.

56. - Le rapport Marini propose que soit renforcée l'efficacité des pactes relatifs aux cessions de droits sociaux. En
effet, les obligations que souscrivent généralement leurs signataires d'accorder un droit de préférence ou de
préemption aux autres parties au pacte au cas où ils céderaient leurs actions s'analysent en obligations de faire qui ne
peuvent être sanctionnées en principe que par des dommages et intérêts, à moins qu'il n'y ait eu une collusion
frauduleuse entre le cédant et le tiers ce qui entraînerait la nullité de la cession. La sanction n'est que très
partiellement efficace et certains n'hésitent pas à violer leurs obligations. Aussi, le rapport Marini propose-t-il qu'un
texte autorise le juge à annuler les actes accomplis en méconnaissance du pacte d'associé et à substituer le
bénéficiaire de cet accord à l'acquéreur des titres irrégulièrement cédés, lorsqu'ils ne sont pas cotés sur un marché
réglementé. Mais bien sûr une telle sanction n'est possible que si les tiers ont pu connaître le contenu du pacte extra-
statutaire, à défaut, son éventuelle méconnaissance devrait rester sans effet à leur égard. Les modalités de cette
publicité devraient être fixées par décret. Celui-ci pourrait prévoir que l'existence du pacte d'associés sera
mentionnée dans un journal d'annonces légales tandis que son contenu serait consultable au siège de la société ou au
greffe du tribunal de commerce (p. 67 s.).

IV. - Les propositions relatives aux autres sociétés.

57. - Le rapport ne comporte aucune proposition concernant la société en participation, la société en commandite
simple et la société en commandite par actions (46) qui sont des sociétés contractuelles. Il ne propose pas non plus
de modification à la SAS autres que celles qui sont nécessitées par l'adoption de son caractère unipersonnel (V. n°
26).

A. - La société en nom collectif.

58. - En raison de sa souplesse, le sénateur Marini pense que cette société doit être conservée. Toutefois, reprenant
les travaux de l'avant-projet de réforme de la Chancellerie, il formule deux propositions concernant cette société. La
première ouvre à tout associé la possibilité de demander en justice la révocation du gérant pour cause légitime. La
seconde harmonise la durée de l'action en responsabilité contre les gérants avec celle applicable aux dirigeants des
autres sociétés commerciales (p. 23).

B. - La SARL.

59. - Cette forme de société convient assez bien aux PME. C'est d'ailleurs pour les petites sociétés familiales qu'elle a
été instituée par la loi du 7 mars 1925 à partir du modèle allemand. Il reste qu'elle pourrait être simplifiée et la CCI
de Paris a fait un ensemble de propositions intéressantes. Certaines sont reprises par le sénateur Marini, notamment
pour neutraliser les conséquences fiscales et sociales qui handicapent aujourd'hui ces sociétés (V. n° 21 s.). Les
autres modifications concernent sa constitution, sa gestion et ses associés (p. 24 s.).

60. - Certaines propositions concernent la constitution de la SARL. On sait que faute de fonds propres, les entreprises
nouvellement créées sont fragiles. Celles qui sont en faillite dans les trois ans de leur existence sont très nombreuses.
On comprend que dans ces conditions, et pour éviter aussi que leurs dirigeants ne cautionnent trop fortement leurs
engagements auprès des banques, le sénateur Marini propose de relever leur capital, actuellement de 50 000 F, pour
le porter à 100 000 F, celui des EURL demeurant à 50 000 F. Cette augmentation du capital minimum pourrait être
tempérée par la faculté donnée aux associés de libérer leurs apports en numéraire par fractions.

Une règle de la SARL n'a aucune justification, c'est celle qui impose un nombre maximum d'associés (50). Bien
qu'elle ne doive pas s'appliquer très souvent, le sénateur Marini propose justement sa suppression.

Il est également proposé dans le rapport de laisser aux associés la possibilité de fixer eux-mêmes les conditions de
restitution de leurs apports en numéraire en cas de non-constitution.

En revanche, une proposition de la CCI de Paris n'a pu être acceptée. C'est celle relative à la représentation par des
parts sociales d'apports en industrie dans la limite du quart du capital. L'accepter aurait conduit à réduire les droits
des tiers et des créanciers sociaux dans une société où ils n'ont pour gage que les actifs sociaux. Pour cette raison, il
n'est déjà pas très opportun et logique d'admettre la représentation par des parts sociales des apports en industrie
effectués pour l'exploitation d'entreprises artisanales (L. 1966, art. 38, al. 2), aussi ne faut-il pas multiplier les
exceptions de ce genre.
61. - Quelques propositions visent la gestion de la société. Il y a actuellement une dissymétrie dans le droit entre les
conditions de nomination du gérant, à la majorité des parts sociales, et celles de sa révocation qui doit être prise par
des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Il est proposé dans le rapport de prévoir que la
révocation serait prise, comme la nomination, à la majorité des parts sociales, les statuts pouvant prévoir dans les
deux cas une majorité plus élevée.

Il est actuellement possible de prévoir un conseil de surveillance mais, comme il n'est pas prévu par la loi, son
existence, son rôle et ses pouvoirs peuvent être discutés, aussi est-il proposé dans le rapport que le législateur ouvre
expressément cette option aux associés. Allant plus loin, la proposition prévoit qu'il pourrait devenir obligatoire au-
delà de certains seuils en capital ou en nombre d'associés. C'est aux statuts qu'il appartiendrait d'organiser ce conseil
de surveillance, la loi comportant une organisation supplétive.

62. - Enfin, il est proposé de modifier l'art. 45 de la loi aux termes duquel les cessions de parts à des tiers étrangers à
la société ne peuvent être faites qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois
quarts des parts. Comme il s'agit d'une disposition qui n'intéresse que les rapports entre les associés, ces dispositions
n'auraient plus qu'un caractère supplétif, les statuts pouvant aménager différemment ces conditions.

V. - Les propositions relatives aux groupes de sociétés.

63. - La loi du 24 juill. 1966 a ignoré les groupes de sociétés. De nombreux débats ont eu lieu dans les années qui ont
suivi la promulgation de cette loi. Ils n'ont pas conduit à un texte d'ensemble sur les groupes mais à des textes
particuliers de droit comptable (la consolidation des comptes), de droit social (le comité du groupe), de droit fiscal
(l'intégration fiscale), de droit boursier (textes relatifs à l'information du marché)... ou à des prises de position de la
jurisprudence en particulier pour l'appréciation du délit d'abus de biens sociaux dans les affaires Villot et Rozemblum.

Principalement dans une perspective d'information financière, le rapport Marini comporte plusieurs propositions
visant à réglementer le droit des groupes. Elles concernent l'approbation des comptes consolidés et l'adoption de
nouvelles règles spécifiques aux groupes.

A. - L'approbation des comptes consolidés.

64. - Seuls les comptes annuels doivent actuellement être approuvés par l'assemblée générale des actionnaires. Or, il
est bien connu que les investisseurs, surtout dans un contexte international, ne s'intéressent réellement qu'aux
comptes consolidés qui sont les seuls à refléter la réalité financière et patrimoniale des groupes. Les cours de bourse
sont plus liés aux anticipations relatives à l'évolution des groupes qu'aux perspectives de distribution de dividendes
par la société consolidante ou par certaines de ses filiales. Aussi apparaît-il nécessaire au sénateur Marini de faire
approuver les comptes consolidés par les assemblées générales des sociétés consolidées du groupe. Cette
approbation pourrait être réalisée « en cascade », c'est-à-dire que les comptes seraient examinés en premier par
l'assemblée générale (l'organe compétent) des principales filiales, ou sous-filiales, pour leur contribution aux
comptes consolidés du groupe, et, ensuite, en remontant des filiales, ou sous-filiales, à la société consolidante par
l'assemblée générale de celle-ci. Cette mesure concernerait toutes les sociétés groupées, qu'elles soient ou non cotées
et sans qu'il y ait lieu d'établir certains seuils de capital et d'activité (p. 76 s.).

65. - Une telle disposition peut poser actuellement quelques difficultés dans la mesure où les règles comptables
applicables aux comptes consolidés ne sont pas fixées de manière claire. Ainsi, les sociétés peuvent choisir d'établir
leurs comptes selon les normes françaises, les normes internationales (IASC), ou les normes américaines (FASB).
Une telle latitude est compréhensible pour les sociétés dont les titres sont cotés sur différentes places internationales.
Mais certaines en abusent et choisissent les normes (norm shopping) qui leur permettent de présenter leurs comptes
en fonction de l'image qu'elles veulent en donner. Il est donc indispensable que le droit soit mieux fixé. Selon le
rapport Marini, cela devrait résulter de la réforme du processus de normalisation comptable en cours qui prévoit la
création d'un Comité de la normalisation comptable (CRC). De plus, il sera possible de consulter le Conseil national
de la comptabilité (CNC) réuni en « comité d'urgence » (p. 73 s.).

66. - A partir du moment où les comptes consolidés sont approuvés par les assemblées, il est logique, selon le rapport
Marini, que cette mesure soit accompagnée de sanctions pénales relatives à la qualité des comptes consolidés.

L'élément intentionnel serait constitué par la volonté de dissimuler la véritable situation du groupe.

L'élément matériel serait adapté à la nature des comptes consolidés. Ils impliquent en effet des choix de gestion de la
part des dirigeants du groupe tenant notamment à la politique de provisionnement et à l'approche patrimoniale du
groupe. Il convient, en conséquence, que le recours au juge pénal ne sanctionne que des irrégularités manifestes et
qu'il ne puisse conduire à remettre en cause les choix de gestion. Ne seraient ainsi sanctionnés que les comptes
publiés ou présentés « ... ne donnant manifestement pas, pour chaque exercice, une image fidèle des éléments
significatifs au niveau du groupe du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à
l'expiration de cette période » (p. 77 s.).

67. - Le rapport estime que la certification des comptes consolidés doit engager la responsabilité civile et pénale des
commissaires aux comptes de la société consolidante.

Pour faciliter l'exercice de leur mission, le rapport prévoit qu'il convient de compléter l'art. 228, al. 2, de la loi de
1966 pour autoriser une levée réciproque du secret professionnel entre les commissaires aux comptes de la société
mère et ceux des filiales incluses dans le champ de la consolidation (p. 78).

B. - L'adoption de nouvelles règles applicables aux groupes de sociétés.

68. - L'un des problèmes importants dans les groupes est celui de l'application des dispositions de la loi de 1966
relatives aux conventions réglementées (art. 101 s. ; art. 143 s.). Il est souvent difficile de déterminer ce qu'il faut
entendre par l'expression : « opérations courantes conclues à des conditions normales ». Le rapport Marini n'apporte
pas de précision sur ce point. En revanche, pour fournir une information plus pertinente aux actionnaires, il propose
de soumettre à cette procédure les conventions passées entre sociétés liées, au-delà d'un certain seuil qui pourrait être
de 10 % du capital ou des droits de vote (p. 80).

69. - De même, pour protéger les minoritaires de la société mère, le rapport Marini propose de leur étendre le
bénéfice de l'expertise de gestion prévue à l'art. 226 de la loi de 1966 pour des opérations relevant des filiales, dès
lors que celles-ci représentent un enjeu significatif au niveau du groupe (p. 80).

70. - Enfin, le rapport Marini propose, avec semble-t-il une grande circonspection, un régime optionnel de contrôle
renforcé. Inspiré du droit allemand, et de la distinction qui y est faite entre les groupes de droit et les groupes de fait,
il concernerait les sociétés contrôlées par un seul et même actionnaire, au-delà d'un certain seuil de participation qui
pourrait être des deux tiers du capital ou des droits de vote. L'actionnaire se trouvant dans cette situation aurait
contractuellement la possibilité d'opter pour un contrôle renforcé. « Cette option aurait pour avantage de permettre la
libre circulation des actifs et d'instituer la primauté des intérêts du groupe sur ceux de la société dominée. En
contrepartie, elle garantirait aux créanciers que lorsqu'ils traitent avec une filiale ils traitent effectivement avec le
groupe. L'application de ce régime serait subordonnée à une déclaration expresse de la société dominante » (p. 80 s.).
 Mots clés :
SOCIETE COMMERCIALE * Droit des sociétés * Réforme * Reconception * Modernisation * Rapport Marini

(1) Sénateur Marini, conférence de presse du 10 septembre au Sénat.

(2) Les références aux développements du rapport Marini seront faites par la suite par la seule indication de la page.

(3) Conférence de presse du sénateur Marini et déclaration du ministre de la Justice du 10 sept. 1996 à Agen.

(4) Rapport du groupe de travail présidé par M. Philippe Bissara, La modernisation du régime des émissions de titres
de capital, avril 1993 ; Propositions pour une réforme en profondeur du droit des sociétés, document diffusé en août
1996.

(5) Rapport Hollard, au nom de la Commission juridique, La contractualisation du droit des sociétés, oct. 1989 ;
Rapports Doucet, au nom de la Commission juridique, Examen d'un avant-projet de réforme du droit des sociétés,
mai 1995 ; Pour une réforme de la SARL, déc. 1995 ; Rapport Saillard, au nom de la Commission juridique, Pour
une réforme de l'abus de biens sociaux, déc. 1995.

(6) Livre vert.

(7) Rapport Viénot commun à l'AFEP et au CNPF, juill. 1995.

(8) Rapport Pébereau, avr. 1995.

(9) Même la façon selon laquelle doivent être tenus les registres sociaux !

(10) La fiducie, par exemple.

(11) L. 1966, art. 355-1 et art. 357-1 ; L. 24 janv. 1984, art. 12-3° ; c. trav., art. L. 439-1 ; Règl. CEE du 21 déc.
1989, art. 3-3 ; Ord. 1er déc. 1986, art. 39, etc.

(12) Du fait, en particulier, de la dilution du capital et des pouvoirs de vote qui lui étaient donnés le management de
la société détenait le pouvoir absolu dans la société.

(13) La montée en puissance des investisseurs institutionnels les conduit à exercer de manière très effective les droits
des actionnaires dans les sociétés et le management « tombe sous leur coupe ». V. Michael Useem, Investor
Capitalism (How Money Managers Are Changing the Face of Corporate America), BasicBooks, New York, 1996.

(14) Michel Albert, Capitalisme contre capitalisme.

(15) Notre article : Le droit est aussi une science d'organisation, RTD com. 1989, p. 1.

(16) Notre ouvrage : La société anonyme technique d'organisation de l'entreprise, thèse, juin 1965, Sirey, 1967. V.
aussi Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP éd. E 1984, II, n° 14193 ; JCP 1984, I, n° 3148 ; JCP éd. N
1985, I, p. 263 s.

(17) Ce sont des affirmations auxquelles nous ne pouvons que souscrire, V. notre article : Le droit moderne de la
personnalité morale, RTD civ. 1993, p. 705 .

(18) Pour un exposé de ces problèmes. V. notre article précité : Les fondements du droit moderne des sociétés.

(19) Le rapport Viénot est un rapport conjoint d'un groupe de travail du CNPF et de l'AFEP (Association française
des entreprises privées). Il a été publié en juillet 1995.

(20) La notion d'intérêt de l'entreprise ne concerne pas seulement le droit des sociétés, elle a aussi une grande
importance en droit du travail où elle permet, soit de justifier des décisions des dirigeants de la société, dès lors
qu'elles ont été prises conformément à l'intérêt de l'entreprise (par exemple pour des modifications substantielles de
contrats de travail ou pour sanctionner de manière discriminatoire des salariés ayant participé à une même faute), soit
de leur ôter toute légitimité dans le cas contraire (par exemple pour l'application de clauses de non-concurrence).

(21) V. sur ce point, D. Schmidt, De l'intérêt social, JCP éd. E 1995, I, n° 488 ; et Rapport de synthèse du colloque
de la Semaine Juridique du 29 mai 1996 sur les actionnaires et les dirigeants.

(22) V. M. Albert, Capitalisme contre capitalisme.

(23) V. Business Week, 9 sept. 1996, Global Investing - The Best Values in Stocks Around the World, « The Dow is
nearing a record high again, the world economy is looking decidedly perky, and corporate profits - especially outside
the US - are surging. Is it any wonder that money managers are scouring markets from Bangkok to Brussels for
growth and diversification ? This year, it doesn't seem to matter if you follow trends or just hunt for bargains, the
worldwide bourse is the place to shop ».

(24) Peter F. Drucker, Post Capitalist Society, HarperCollins, New York, 1993, p. 80.
(25) Pour des développements plus complets sur tous ces points, V. notre article : L'efficacité des entreprises et la
légitimité du pouvoir, Petites affiches, 19 juin 1996, p. 17.

(26) Peter F. Drucker, préc., p. 78 s.

(27) Peter F. Drucker, préc., p. 80 ; M. Useem, Investor Capitalism, p. 15 s.

(28) En 1992, les actifs des fonds de pension américains étaient de 4,1 trillions de dollars, ceux des sociétés
d'investissement de 1,3 trillions, et ils augmentent très rapidement (V. M. Useem, ouvrage précité, p. 255 et s.). Le
budget annuel de l'Etat français est d'environ 320 milliards de dollars.

(29) Nous ne pouvons que réaffirmer les idées que nous avons exposées dans notre article : L'efficacité des
entreprises et la légitimité du pouvoir, Petites affiches 19 juin 1996, p. 17 s.

(30) V. Cozian et Viandier, Droit des sociétés, Litec, 1995, n° 100 s. ; Serlooten, Traité de droit commercial, Ripert
et Roblot, LGDJ, 1992, n° 93 s.

(31) On a vu des associés de SARL possédant la quasi-totalité du capital procéder à des montages juridiques pour ne
pas être gérants majoritaires. Le résultat a parfois été la perte d'une partie de leur participation quand ils opéraient ces
montages avec des partenaires peu honnêtes !

(32) Intervention de M. J.-L. Reumont au colloque FNDE-AFJE de février 1996.

(33) V. notre article, Le droit moderne de la personnalité morale, RTD civ. 1993, p. 705 .

(34) La situation la plus normale et la plus fréquente en pratique pour la constitution d'une société est soit celle de
l'association de deux personnes qui désirent réellement créer ensemble une entreprise, soit celle de la constitution
d'une société par une seule personne pour créer son entreprise, ou, encore, de l'apport à une société par une seule
personne d'une entreprise individuelle qui existe déjà et dont elle est propriétaire (c'est « la mise en société d'une
entreprise individuelle »). En pratique, on ne voit jamais - ou très rarement - sept personnes (ou cinq, ou même trois)
vouloir réellement s'associer en constituant une société anonyme.

(35) Recommandation CE n° 94-1069 du 7 déc. 1994, JOCE L 385, 31 déc. 1994, p. 14 et communication de la
Commission relative à cette recommandation, JOCE C 400, 31 déc. 1994, p. 1.

(36) Cf. le rapport d'étude établi à la demande de la Commission de l'Union européenne au sujet de La simplification
de la réglementation sur le fonctionnement des sociétés anonymes dans l'Union européenne, Ernst et Young, déc.
1995, p. 47, n° 175.
(37) V. notre article, L'EURL ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle,
JCP éd. E 1986, II, n° 14684 ; JCP 1986, I, n° 3242 ; Petites affiches 13 mai 1987, p. 87 s.

(38) Business Week, « Europe, Shareholder Revolt », 18 sept. 1995, p. 16 et s.

(39) André Tunc, Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux Etats-Unis et au
Royaume-Uni, RID comp. 1994, p. 59 ; La révolution américaine : présentation et application des « Principles of
Corporate Governance, Petites affiches 27 sept. 1995, p. 5 ; Douglas M. Branson, Corporate Governance, The
Michie Company, Charlottesville, Va, 1993. Des principes qui ne soulèvent pas que de l'enthousiasme : V. Alex
Elson and Michael L. Shakman, The ALI Principles of Corporate Governance : A tainted Process and a Flawed
Product, The Business Lawyer, août 1994, vol. 49, p. 1761 s. ; John Pound, The Promise of the Governed
Corporation : Corporate Governance should be reinvented, not just reformed, Harvard Business Review, mars-avr.
1995, p. 89 s.

(40) Financial Aspects of Corporate Governance (The Cadbury Report), déc. 1992, Londres ; John Holland, Self
Regulation and the Financial Aspects of Corporate Governance, The Journal of Business Law 1996, p. 127 s.

(41) V., par exemple, P. Le Cannu, Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés anonymes, Bull.
Joly 1995, p. 637 ; D. Hurstel et T. Bieder, Est-il urgent et indispensable de réformer le droit des sociétés au nom de
la Corporate Governance ?, Rev. sociétés 1995, p. 633 ; A. Couret, Le gouvernement d'entreprise, la corporate
governance, D. 1995, Chron. p. 163 ; D. Keller, Le gouvernement d'entreprise - Quel enjeu pour les entreprises
françaises ?, Les notes bleues de Bercy, janv. 1996, p. 78 s. ; Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés
cotées ? La corporate Governance à la française, Petites affiches, 1995, n° 116 ; P. Fleuriot, L'évolution du
gouvernement d'entreprise, Bull. COB, n° 295, oct. 1995, p. 31 s. ; Le gouvernement d'entreprise, Bull. COB, nov.
1994 ; N. Dion, Corporate Governance et sociétés françaises, Dr. sociétés, juill.-août 1995, p. 1 ; C. Ducouloux-
Favard, Les déviances de la gestion de nos grandes entreprises, D. 1996, Chron. p. 190 ; E. Zehnder International,
Corporate Governance, 1995 ; Vuchot Ward Howell, Corporate Governance - Le système français, févr. 1995 ; E.
Wymeersch, Element of Comparative Corporate Governance in Western Europe, in Aspects of Corporate
Governance, Corporate Governance Forum, Juristförlaget, p. 83 s. ; P. d'Anchald, J.-J. Caussain et M. Germain,
Gouvernement d'entreprise, Dr. sociétés, mai-juin 1996, n° 27, Act. prat. ; Rev. écon. fin., Dossier Corporate
Governance « Le gouvernement d'entreprise », 1995.

(42) Un administrateur indépendant est « une personne dénuée de tout lien d'intérêt direct ou indirect avec la société
ou les sociétés de son groupe et qui peut ainsi être réputée participer en toute objectivité aux travaux du conseil »,
rapport Viénot, p. 15.

(43) V., par exemple, A. Tunc, art. préc. aux Petites affiches ; Le Cannu, op. cit., p. 646.

(44) P. Le Cannu, op. cit., p. 647.

 (45) P. 65 s. Ce sont là les conditions de validité généralement retenues par la doctrine, V. J.-J. Daigre et M.
Sentilles-Dupont, Pactes d'actionnaires, GLN Joly, 1995 ; H. Le Nabasque, G. Terrier, L'exécution forcée des pactes
d'actionnaires, Dr. sociétés 1994, Actes prat., n° 14.

(46) Sous réserve pour cette société du droit de retrait des actionnaires dans les sociétés non cotées, comme dans les
sociétés anonymes.

Copyright 2020 - Dalloz – Tous droits réservés