TD5 : Les sociétés dépourvues de personnalité morale

Les soci t s en participation : Soci t dont les associ s sont convenus de ne pas l'immatriculer. Elle n'a pas la
personnalit morale et n'est pas soumise publicit

Art 1871 1872-2 C.civil :

- Absence de personnalit morale
> la soci t n'a pas de patrimoine social propre
> ne peut tre ni d bitrice ni cr anci r
> n'a pas de si ge socia
> ne peut pas agir en justice ni tre assign e
> ne peut pas tre d clar e en redressement ou en liquidation judiciaire
- V ritable soci t , qui doit r unir tous les l ments fondamentaux du contrat de soci t

I. Notions

- occulte : les associ s ont conclu un contrat de soci t et le dissimulent aux tiers
- ostensible : peut tre r v l e aux tiers : les participants agissent au vu et au su des tiers comme associ s
mais sans avoir fait immatriculer leur soci t . La r v lation peut tre effectu e lors de sa formation ou en
cours de vie sociale
Utilit : souplesse contractuelle + discr tion : aucune publicit n'est requise -> permettent la r alisation
d'op rations conomiques ponctuelles (placements nanciers en commun, coproduction
cin matographique...) ou plus durables (ex cution de march s de travaux, pool bancaire...)

A) Conditions de fon

¶1 Quant aux associ s

Nombre : deux associ s au minimum
Capacit : pour les soci t s objet commercial, le ou les g rants d'une soci t occulte ou les associ s d'une
soci t ostensible doivent avoir la capacit requise pour faire des actes de commerce

¶2 Quant l'obje
- L’objet doit tre licite : certaines activit s r glement es ne peuvent pas tre exerc es sous forme de SEP
(ex : of cine de pharmacie)
- L'objet peut tre civil ou commercial : selon la nature de son objet

¶3 Quant aux apport

Obligation pour chaque associ de faire un apport
- Apports en natur
Principe : les biens mis la disposition de la soci t restent la propri t de l'associ qui les a apport s
Autres am nagements possibles : les biens apport s et ceux acquis en remploi sont mis en indivision
entre les associ s MAIS à l' gard des tiers, l'un des associ s (g rant) appara t comme seul propri taire
des biens acquis en vue de la r alisation de l'objet social. Ils sont en r alit indivis, mais cela permet
de pr server le caract re occulte de la soci t
- Apports en num raire: mis la disposition du g rant pour les besoins de la soci t
- Apports en industrie: le participant s'engage r server telle ou telle prestation de service la soci t

¶4 Quant aux droits sociau

Les droits de chaque associ peuvent tre constat s par des titres (tr s rare). Interdiction pour une SEP
d'offrir des titres nanciers au public ou d' mettre des titres n gociables : Art 1841

¶5 Quant la participation aux r sultats de l'exploitatio

Les participants doivent avoir vocation aux b n ces ou aux conomies et aux pertes de la SEP. Les statuts
xent librement cette r partition MAIS sous r serve de l’interdiction des clauses l onines
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 B) Conditions de form

Principe : absence de formalit s -> aucun crit (statuts), aucune immatriculation, ni aucune publicit ne sont
impos s
Cons quence
> à d faut d'organisation contractuelle des rapports entre associ s, le fonctionnement de la soci t est r gi
selon les dispositions applicables aux soci t s civiles lorsque son objet est civil et par celles applicables aux
soci t s en nom collectif lorsque son objet est commercia
> la SEP peut tre prouv e par les associ s et les tiers par tous moyens ( ex : crits, t moignages

II. La g rance de la SE

Principe : les associ s conviennent librement des conditions de fonctionnement de la soci t , de la

nomination d'un g rant ou pas et de ses pouvoirs, sous r serve de respecter les dispositions imp ratives du
droit des soci t s : Art 1871}2
> Les statuts d signent un ou plusieurs g rants parmi les participants ou non
> d faut tous les participants sont g rant
Pouvoirs :
> Art 1848 / Art L221-4 : à l' gard des associ s : pouvoirs d nis par les statuts. d faut, tous les
actes de gestion peuvent tre faits dans l'int r t de la soci t .
> à l' gard des tiers : le g rant agit en son nom personnel. d faut : chaque participant agit en son
nom mais dans l'int r t de tous. Il en r sulte de larges pouvoirs. Les limitations statutaires sont
inopposables aux tiers

III. Responsabilit

Principe : le g rant agit en son nom personnel et engage sa responsabilit . En l'absence de g rance, chaque
associ est seul engag l' gard des tiers
Cons quence :
- Les cr anciers ne peuvent pas agir contre les autres participants
- L’effacement des associ s re oit exception dans trois cas -> Art 1872-1
1) Tous les participants agissent en qualit d'associ s au vu et au su des tiers
-> DONC la soci t devient ostensible
-> DONC chacun des associ s est tenu l' gard des tiers (avec solidarit si la soci t a un objet
commercial) des engagements pris en cette qualit par l'un des autres
2) L’un ou plusieurs des participants qui, par leur immixtion (gestion externe), ont laiss croire au
cocontractant qu'ils entendaient s'engager son gard, sont tenus par l'engagement en cause
3) Il est prouv que l'engagement a tourn au pro t de l'un des associ s. Ce dernier est tenu par l'engagement
en cause
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La soci t cr e de fait : deux ou plusieurs personnes se comportent (sans en avoir toujours conscience)
comme des associ s mais n'ont pas effectu les formalit s n cessaires la constitution d'une soci t
≠ la soci t de fait : soci t réellement constitu e et immatricul e mais qui est entach e d'un vice de
constitution entra nant sa nullit
Art 1873 : seule disposition propre à la société créée de fait :les dispositions relatives la SEP sont
applicables aux soci t s cr es de fait
Utilit : permet de r gler les cons quences de la rupture de relations, souvent familiales ou quasi- familiales (
concubins, conjoints...),parfois extra-familiales (collaboration, entraide...). Permet galement un cr ancier
de poursuivre le r glement de sa cr ance sur le patrimoine social. Preuve :
- Par les associ s : n cessit d'apporter la preuve de l'existence des l ments fondamentaux du contrat de
soci t
Ex: soci t cr e de fait entre des concubins Ø être d duite du partage des frais d'acquisition de leur
logement et de la participation aux d penses de la vie commune CAR il faut que soit poursuivie en
commun la r alisation d'une v ritable entreprise
- Par les tiers : ils peuvent invoquer l'apparence d'une telle soci t sans avoir d montrer l'existence des
l ments du contrat de soci t
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 Doc 1 : Cass 27 mars 2011
Lorsque société en participation est constatée entre plusieurs participants, est-ce que l’un des participant peut
prendre des actes sans accord des associés en engageant tout de même leur responsabilité
Rapport entre associés
> société civil : règles C.civil
> société commerciale : règles C.comm applicable aux SNC: (applicable pour pool bancaire) le chef de l Ø
prendre un accord engageant la responsabilité de ses associés sans leur accord (sauf abus).

Doc2 : Cass 16 octobre 1990

Est-ce qu’une convention qui limite les risques de pertes ou de béné ces d’un associé peut-elle être frappée
de nullité au vu de son caractère léonin ?
Ø interdit aux associés de xer un partage des béné ces et des pertes dans une proportion différente des
apports -> en limitant le risque du GEF à une certaine somme ≠ exonération quasi-totale des pertes ou
vocation quasi-exclusive aux béné ces. DONC régularité du contrat de société s’apprécie au jour de sa
formation (toutes les conditions étaient satisfaisantes le jour de la formation).

Doc3 : Cass 26 novembre 1996

Un acte accompli par l’un des participant d’une SEP à l’égard d’un tiers engage-t-il solidairement tous les
participants de la SEP
NON : Ø eu révélation donc seul le participant qui a réalisé l’acte est engagé au près du tiers
Principe : dans les sociétés en participation, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul
engagé à l'égard des tier
Exception
> révélation : qu'il en est toutefois différemment si les participants agissent en qualité d'associé au vu et au su
des tiers
> immixtion : si un associé a, par son immixtion, laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son
égard.

Doc4 : Cass 15 mai 201

Une SEP peut-elle faire l’objet d’une cession des droits qui résultent d’un contrat de SEP
Le fait que le SEP ne soit pas titulaire d'un patrimoine propre ne fait pas obstacle à la cession par les associés
des droits qu'ils tiennent du contrat de société.

Doc5 : Cass 20 janvier 2010

I. L’existence d’une société créée de fait entre concubins qui exige la réunion des éléments caractérisant tout
contrat de société nécessite
> l’existence d’apport
> l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
> l’intention de participer aux béné ces ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en
résulter
=> éléments cumulatifs
=> doivent être établis séparément
=> Ø se déduire les uns des autres
En l’espèce Ø affectio societatis DONC Ø société crée de fait.

II. Une concubine ayant participé à l’activité professionnelle de son concubin peut-elle prétendre à la
création d’une société créée de fait
NON Ø société créée de fait car la concubine a des activités parallèles dif cilement conciliable avec la
qualité de chef d’entreprise qui était en réalité exercée par son époux (certes inscrite au registre mais ≠ avec
exercice réel de l’activité). DONC la simple entraide entre concubins ne suf t pas à caractériser une société
créée de faits => condition stricte de l’affectio societatis

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 Doc 6 : Cass 29 mars 1994
Un tiers doit-il réunir les éléments constitutifs du contrat de société a n de prouver l’existence d’une société
créée de fait
NON : l'apparence d'une société créée de fait s'apprécie globalement, indépendamment de la révélation de
ces divers élément. DONC pour les tiers : charge de la preuve est souple = théorie de l’apparence / théorie du
comportement suf t pour les tiers à démontrer l’existence d’une société créée de fait.
(≠ preuve pour les membres de la société créée de fait : nécessite d’apporter les éléments constitutifs du
contrat).

Doc 7 : Cass 14 janvier 2003

La participation par deux personnes physique à l’achat d’un ticket de loto est-elle constitutif d’une société en
participation
OUI : reconnait l’existence d’une société en participation -> la nature même du billet de loterie (= chances de
gain et des risques de perte) + son achat en commun (= constitutif d'un apport) + déduction de la volonté de
s'associer pour un partage du coût et des gains éventuels.

Doc 8 : Cass 13 décembre 2005

Postérieurement à l’arrivée du terme d’une société mais dont l’activité a été maintenue par les associés, un
associé peut-il racheter les parts d’un associé retrayant ?
OUI : l’activité commune s'était maintenue + l'affectio societatis avait persisté DONC existence d'une société
devenue de fait -> les statuts de la société dissoute par survenance de son terme statutaire continuaient de
régir les rapports entre ses associés et donc l'exercice du droit de retrait prévu par eux.

Exercice : Cas Pratiques

Un EI partage un local ainsi que de la main d’oeuvre avec une décoratrice pour limiter les frais. L’EI une
assignation en DI par un tiers client de la décoratrice. L’EI est-il responsable des dommages causés par la
décoratrice
Art 1872-1}1 : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers
Néanmoins exceptions où les créanciers peuvent agir contre les autres associés
> révélation : qu'il en est toutefois différemment si les participants agissent en qualité d'associé au vu et au su
des tiers
> immixtion : si un associé a, par son immixtion, laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son
égard.
En l’espèce, il n’y a pas eu d’acte personnel de la part de l’EI envers le tiers pouvant caractériser la société
en participation. Il n’y a pas eu de révélation des associés envers le tiers. DONC l’EI n’est pas tenu envers le
tiers

Un écrivain cède à une société d’édition les droits de reproduction de son dernier roman. Cette société
d’édition a conclu un contrat de société en participation, ayant pour objet l’édition et l’exploitation de
l’ouvrage, avec une autre société d’édition. L’écrivain n’ayant pas été payé en intégralité assigne la société
d’édition contractante. Le tiers qui a contracté avec une société peut-il se prévaloir d’une société en
participation pour obtenir paiement de ses droits
Art 1872-1}1 : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers
Néanmoins exceptions où les créanciers peuvent agir contre les autres associés
> révélation : qu'il en est toutefois différemment si les participants agissent en qualité d'associé au vu et au su
des tiers
> immixtion : si un associé a, par son immixtion, laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son
égard.
En l’espèce, il suf t au tiers de prouver l’apparence de la société en participation pour s’en prévaloir (le cas
en l’espèce puisque ouvrage imprimé avec les deux noms). ET pour que l’associé soit engagé avec le tiers il
faut un acte personnel de révélation ou d’immixtion -> Ø cas en l’espèce. La société contractante n’a pas
commis d’acte personnel avec le tiers DONC Ø tenu de lui payer ses droits. Le contrat de participation a été
conclu postérieurement à la vente de droit d’édition DONC pas de transfert des droits et obligations à
l’associé

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